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145 III 26
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145 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A. Le 19 mars 2013, A. a conclu avec B. SA un contrat de prêt portant sur la somme de 105'000 fr. - augmentée des intérêts et coûts (à savoir 138'070 fr. 80 au total) -, qu'il s'est engagé à rembourser par 72 mensualités de 1'917 fr. 65, à compter du 30 avril 2013 jusqu'au 31 mars 2019. A cette époque, il travaillait en qualité de magasinier au service de C., pour un salaire net de 5'927 fr. 45 par mois.
A. a pris sa retraite le 1er décembre 2014. Il perçoit une rente AVS de 1'622 fr. et une rente de la Caisse de prévoyance de D. de 2'210 fr., à savoir 3'832 fr. par mois.
B. En janvier et en décembre 2015, la banque a refusé la proposition de l'emprunteur de rembourser sa dette à raison de 500 fr. par mois. Par courrier du 10 mars 2016, elle a résilié le prêt, se réservant le droit de poursuivre en recouvrement du solde impayé, c'est-à-dire 82'258 fr. 25 plus intérêts. Le 17 mars 2016, elle a introduit une poursuite tendant au paiement de la somme de 82'633 fr. 70 en capital; c'est l'unique poursuite dont fait l'objet l'intéressé.
Le 24 février 2017, l'Office des poursuites de Genève a avisé D. qu'une saisie de rente avait été exécutée le jour même au préjudice du débiteur et l'a invitée à retenir la somme de 990 fr. par mois.
C. Le 29 janvier 2018, le débiteur a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une déclaration d'insolvabilité, que cette autorité a rejetée par jugement du 8 février 2018. Statuant le 10 avril suivant, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du débiteur.
(...)
E. Le 25 octobre 2018, la IIe Cour de droit civil a délibéré sur le recours en audience publique et l'a rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, la juridiction précédente a constaté que le recourant, dans sa requête, avait demandé sa faillite parce qu'il lui était très difficile de vivre avec la saisie frappant la rente versée par D. Dans son recours cantonal, il a précisé qu'il entendait "pouvoir vivre la fin de [s]a vie de manière un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Dès lors, il apparaît que le but poursuivi par l'intéressé est de mettre fin à une saisie et de pouvoir à nouveau percevoir tous ses revenus, cette manière de faire étant destinée à désavantager son (seul) créancier et à lui causer un préjudice. C'est ainsi à juste titre que le premier juge a considéré qu'il commettait un abus de droit, en sorte que sa requête de faillite devait être rejetée.
2.1 Aux termes de l'art. 191 al. 1 LP - dont les conditions d'application ont été rendues plus strictes lors de la révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. ATF 133 III 614 consid. 6.1.2 et les références) -, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. Cette prérogative trouve cependant sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), dont le juge doit examiner d'office la réalisation au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 118 III 27 consid. 3e; LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, 1976, p. 48, avec les citations); en particulier, une déclaration d'insolvabilité apparaît abusive lorsqu'elle a pour dessein de léser les créanciers (arrêt 5P.77/1994 du 25 mai 1994 consid. 2a, in BlSchK 1995 p. 179, avec la doctrine citée).
2.2 D'emblée, il convient de rappeler que la faillite volontaire prévue à l'art. 191 LP n'est pas une procédure visant à régler la problématique du surendettement des particuliers obérés (ATF 133 III 614 consid. 6; parmi plusieurs: arrêts 5A_78/2016 précité consid. 3.1; 5A_915/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.1, in SJ 2015 I p. 181; MARCHAND, La faillite personnelle, entre abus et regrets, JdT 2018 II p. 11 ss n. 25 ss et les citations). Les considérations du recourant au sujet de la "spirale" des dettes entraînée par les "nombreuses rallonges de crédit" octroyées par l'intimée sont dès lors dénuées de pertinence aux fins de la présente cause.
Ce point étant précisé, la décision attaquée échappe à la critique. Quoi qu'en dise le recourant, l'autorité précédente n'a nullement qualifié sa requête d'abusive pour l'unique motif "qu'il n'y a qu'un seul créancier", mais bien en raison du but poursuivi en l'espèce (arrêt 5A_676/2008 du 15 janvier 2009 consid. 2.1 et 2.5, avec les citations). Si la démarche du débiteur n'est, certes, pas abusive du simple fait qu'elle est dictée par un mobile égoïste, tel est, en revanche, le cas lorsqu'elle procède de l'unique but de faire tomber une saisie exécutée au profit d'un seul créancier (BRUNNER/BOLLER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2e éd. 2010, n° 16 ad art. 191 LP; COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 11 ad art. 191 LP; GAPANY, La faillite de la personne physique, les abus de la procédure de faillite, JdT 2018 II p. 21 lettre C, avec la jurisprudence citée). Comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, si l'on devait agréer la demande de faillite volontaire de chaque débiteur qui poursuit le but de faire tomber une saisie sur ses revenus, l'art. 93 LP serait "pratiquement vidé de sa substance"; il ne saurait y avoir "libre choix entre la saisie de [revenu] et la déclaration d'insolvabilité, car les intérêts des créanciers doivent également être pris en compte"; dans ce domaine, "il ne peut s'agir de faire triompher uniquement le point de vue du débiteur" (arrêt 5P.207/1994 du 29 juin 1994 consid. 3c, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1994 p. 324 ss). Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral a même affirmé que la déclaration d'insolvabilité que le débiteur présente "pour échapper à la saisie de son salaire" constitue une "manoeuvre faite in fraudum creditorum" (arrêt du 11 septembre 1926, in SJ 1926 p. 513, spéc. 518 consid. III). La jurisprudence ne s'est plus départie de cette approche (ATF 123 III 402 consid. 3a/aa, avec les citations).
Contrairement à l'opinion du recourant, le Tribunal fédéral n'exige pas, comme condition supplémentaire de rejet de la requête, que la saisie soit limitée "pendant une durée raisonnable", élément pourtant évoqué par une partie des auteurs (COMETTA, loc. cit.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 30 ad art. 191 LP; d'autres ne s'y réfèrent pas: BRUNNER/BOLLER, et GAPANY, loc. cit.). Une lecture attentive de l'arrêt en discussion montre qu'il s'agit là, en réalité, d'un argument supplémentaire ("De plus"), qui est mentionné incidemment, et non d'une condition cumulative. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a admis au demeurant que, à supposer que ses dettes s'élèvent à 150'000 fr., le débiteur serait en mesure de les éponger "à raison de 20'000 à 25'000 fr. par an" (saisie de salaire de 1'820 fr. par mois, susceptible d'être augmentée de 320 fr.); si "ses difficultés financières se prolongeront certes quelques années encore, leur fin peut être entrevue" (arrêt 5P.207/1994 précité consid. 5b, non publié in RVJ 1994 p. 324 ss). En l'espèce, compte tenu du passif en poursuite (83'000 fr. arrondis) et de la quotité saisissable (990 fr. par mois), la durée de l'échelonnement ne serait pas "déraisonnable" en regard des chiffres retenus dans l'arrêt précité.
Enfin, même si elle ne peut être assimilée à un "fresh start" (MARCHAND, op. cit., p. 12 n. 31), la procédure instituée à l'art. 191 LP suppose que le débiteur ait l'intention de prendre un "nouveau départ" sur le plan économique (parmi plusieurs: arrêt 5A_676/2008 précité consid. 2.1; GILLIÉRON, loc. cit.). Or, selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), tel n'est clairement pas le but poursuivi par le recourant - à la retraite, de surcroît, depuis plusieurs années -, qui entend récupérer la totalité de sa rente afin de pouvoir mener une existence "un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Sous cet angle, le rejet de la requête ne souffre pas de critique (dans le même sens: LANTER, p. 94).
En confirmant le rejet de la déclaration d'insolvabilité du recourant, les magistrats précédents n'ont donc pas enfreint le droit fédéral.
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fr
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Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 191 SchKG; missbräuchliche Insolvenzerklärung. Eine Insolvenzerklärung ist missbräuchlich, wenn sie einzig zum Ziel hat, die zugunsten des allein betreibenden Gläubigers verfügte Verdienstpfändung zu Fall zu bringen (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,201
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145 III 26
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145 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A. Le 19 mars 2013, A. a conclu avec B. SA un contrat de prêt portant sur la somme de 105'000 fr. - augmentée des intérêts et coûts (à savoir 138'070 fr. 80 au total) -, qu'il s'est engagé à rembourser par 72 mensualités de 1'917 fr. 65, à compter du 30 avril 2013 jusqu'au 31 mars 2019. A cette époque, il travaillait en qualité de magasinier au service de C., pour un salaire net de 5'927 fr. 45 par mois.
A. a pris sa retraite le 1er décembre 2014. Il perçoit une rente AVS de 1'622 fr. et une rente de la Caisse de prévoyance de D. de 2'210 fr., à savoir 3'832 fr. par mois.
B. En janvier et en décembre 2015, la banque a refusé la proposition de l'emprunteur de rembourser sa dette à raison de 500 fr. par mois. Par courrier du 10 mars 2016, elle a résilié le prêt, se réservant le droit de poursuivre en recouvrement du solde impayé, c'est-à-dire 82'258 fr. 25 plus intérêts. Le 17 mars 2016, elle a introduit une poursuite tendant au paiement de la somme de 82'633 fr. 70 en capital; c'est l'unique poursuite dont fait l'objet l'intéressé.
Le 24 février 2017, l'Office des poursuites de Genève a avisé D. qu'une saisie de rente avait été exécutée le jour même au préjudice du débiteur et l'a invitée à retenir la somme de 990 fr. par mois.
C. Le 29 janvier 2018, le débiteur a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une déclaration d'insolvabilité, que cette autorité a rejetée par jugement du 8 février 2018. Statuant le 10 avril suivant, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du débiteur.
(...)
E. Le 25 octobre 2018, la IIe Cour de droit civil a délibéré sur le recours en audience publique et l'a rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, la juridiction précédente a constaté que le recourant, dans sa requête, avait demandé sa faillite parce qu'il lui était très difficile de vivre avec la saisie frappant la rente versée par D. Dans son recours cantonal, il a précisé qu'il entendait "pouvoir vivre la fin de [s]a vie de manière un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Dès lors, il apparaît que le but poursuivi par l'intéressé est de mettre fin à une saisie et de pouvoir à nouveau percevoir tous ses revenus, cette manière de faire étant destinée à désavantager son (seul) créancier et à lui causer un préjudice. C'est ainsi à juste titre que le premier juge a considéré qu'il commettait un abus de droit, en sorte que sa requête de faillite devait être rejetée.
2.1 Aux termes de l'art. 191 al. 1 LP - dont les conditions d'application ont été rendues plus strictes lors de la révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. ATF 133 III 614 consid. 6.1.2 et les références) -, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. Cette prérogative trouve cependant sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), dont le juge doit examiner d'office la réalisation au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 118 III 27 consid. 3e; LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, 1976, p. 48, avec les citations); en particulier, une déclaration d'insolvabilité apparaît abusive lorsqu'elle a pour dessein de léser les créanciers (arrêt 5P.77/1994 du 25 mai 1994 consid. 2a, in BlSchK 1995 p. 179, avec la doctrine citée).
2.2 D'emblée, il convient de rappeler que la faillite volontaire prévue à l'art. 191 LP n'est pas une procédure visant à régler la problématique du surendettement des particuliers obérés (ATF 133 III 614 consid. 6; parmi plusieurs: arrêts 5A_78/2016 précité consid. 3.1; 5A_915/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.1, in SJ 2015 I p. 181; MARCHAND, La faillite personnelle, entre abus et regrets, JdT 2018 II p. 11 ss n. 25 ss et les citations). Les considérations du recourant au sujet de la "spirale" des dettes entraînée par les "nombreuses rallonges de crédit" octroyées par l'intimée sont dès lors dénuées de pertinence aux fins de la présente cause.
Ce point étant précisé, la décision attaquée échappe à la critique. Quoi qu'en dise le recourant, l'autorité précédente n'a nullement qualifié sa requête d'abusive pour l'unique motif "qu'il n'y a qu'un seul créancier", mais bien en raison du but poursuivi en l'espèce (arrêt 5A_676/2008 du 15 janvier 2009 consid. 2.1 et 2.5, avec les citations). Si la démarche du débiteur n'est, certes, pas abusive du simple fait qu'elle est dictée par un mobile égoïste, tel est, en revanche, le cas lorsqu'elle procède de l'unique but de faire tomber une saisie exécutée au profit d'un seul créancier (BRUNNER/BOLLER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2e éd. 2010, n° 16 ad art. 191 LP; COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 11 ad art. 191 LP; GAPANY, La faillite de la personne physique, les abus de la procédure de faillite, JdT 2018 II p. 21 lettre C, avec la jurisprudence citée). Comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, si l'on devait agréer la demande de faillite volontaire de chaque débiteur qui poursuit le but de faire tomber une saisie sur ses revenus, l'art. 93 LP serait "pratiquement vidé de sa substance"; il ne saurait y avoir "libre choix entre la saisie de [revenu] et la déclaration d'insolvabilité, car les intérêts des créanciers doivent également être pris en compte"; dans ce domaine, "il ne peut s'agir de faire triompher uniquement le point de vue du débiteur" (arrêt 5P.207/1994 du 29 juin 1994 consid. 3c, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1994 p. 324 ss). Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral a même affirmé que la déclaration d'insolvabilité que le débiteur présente "pour échapper à la saisie de son salaire" constitue une "manoeuvre faite in fraudum creditorum" (arrêt du 11 septembre 1926, in SJ 1926 p. 513, spéc. 518 consid. III). La jurisprudence ne s'est plus départie de cette approche (ATF 123 III 402 consid. 3a/aa, avec les citations).
Contrairement à l'opinion du recourant, le Tribunal fédéral n'exige pas, comme condition supplémentaire de rejet de la requête, que la saisie soit limitée "pendant une durée raisonnable", élément pourtant évoqué par une partie des auteurs (COMETTA, loc. cit.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 30 ad art. 191 LP; d'autres ne s'y réfèrent pas: BRUNNER/BOLLER, et GAPANY, loc. cit.). Une lecture attentive de l'arrêt en discussion montre qu'il s'agit là, en réalité, d'un argument supplémentaire ("De plus"), qui est mentionné incidemment, et non d'une condition cumulative. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a admis au demeurant que, à supposer que ses dettes s'élèvent à 150'000 fr., le débiteur serait en mesure de les éponger "à raison de 20'000 à 25'000 fr. par an" (saisie de salaire de 1'820 fr. par mois, susceptible d'être augmentée de 320 fr.); si "ses difficultés financières se prolongeront certes quelques années encore, leur fin peut être entrevue" (arrêt 5P.207/1994 précité consid. 5b, non publié in RVJ 1994 p. 324 ss). En l'espèce, compte tenu du passif en poursuite (83'000 fr. arrondis) et de la quotité saisissable (990 fr. par mois), la durée de l'échelonnement ne serait pas "déraisonnable" en regard des chiffres retenus dans l'arrêt précité.
Enfin, même si elle ne peut être assimilée à un "fresh start" (MARCHAND, op. cit., p. 12 n. 31), la procédure instituée à l'art. 191 LP suppose que le débiteur ait l'intention de prendre un "nouveau départ" sur le plan économique (parmi plusieurs: arrêt 5A_676/2008 précité consid. 2.1; GILLIÉRON, loc. cit.). Or, selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), tel n'est clairement pas le but poursuivi par le recourant - à la retraite, de surcroît, depuis plusieurs années -, qui entend récupérer la totalité de sa rente afin de pouvoir mener une existence "un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Sous cet angle, le rejet de la requête ne souffre pas de critique (dans le même sens: LANTER, p. 94).
En confirmant le rejet de la déclaration d'insolvabilité du recourant, les magistrats précédents n'ont donc pas enfreint le droit fédéral.
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Art. 2 al. 2 CC; art. 191 LP; déclaration d'insolvabilité abusive. Est abusive la déclaration d'insolvabilité qui a pour unique but de faire tomber la saisie de revenus exécutée au profit du seul créancier poursuivant (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Le 19 mars 2013, A. a conclu avec B. SA un contrat de prêt portant sur la somme de 105'000 fr. - augmentée des intérêts et coûts (à savoir 138'070 fr. 80 au total) -, qu'il s'est engagé à rembourser par 72 mensualités de 1'917 fr. 65, à compter du 30 avril 2013 jusqu'au 31 mars 2019. A cette époque, il travaillait en qualité de magasinier au service de C., pour un salaire net de 5'927 fr. 45 par mois.
A. a pris sa retraite le 1er décembre 2014. Il perçoit une rente AVS de 1'622 fr. et une rente de la Caisse de prévoyance de D. de 2'210 fr., à savoir 3'832 fr. par mois.
B. En janvier et en décembre 2015, la banque a refusé la proposition de l'emprunteur de rembourser sa dette à raison de 500 fr. par mois. Par courrier du 10 mars 2016, elle a résilié le prêt, se réservant le droit de poursuivre en recouvrement du solde impayé, c'est-à-dire 82'258 fr. 25 plus intérêts. Le 17 mars 2016, elle a introduit une poursuite tendant au paiement de la somme de 82'633 fr. 70 en capital; c'est l'unique poursuite dont fait l'objet l'intéressé.
Le 24 février 2017, l'Office des poursuites de Genève a avisé D. qu'une saisie de rente avait été exécutée le jour même au préjudice du débiteur et l'a invitée à retenir la somme de 990 fr. par mois.
C. Le 29 janvier 2018, le débiteur a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une déclaration d'insolvabilité, que cette autorité a rejetée par jugement du 8 février 2018. Statuant le 10 avril suivant, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du débiteur.
(...)
E. Le 25 octobre 2018, la IIe Cour de droit civil a délibéré sur le recours en audience publique et l'a rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, la juridiction précédente a constaté que le recourant, dans sa requête, avait demandé sa faillite parce qu'il lui était très difficile de vivre avec la saisie frappant la rente versée par D. Dans son recours cantonal, il a précisé qu'il entendait "pouvoir vivre la fin de [s]a vie de manière un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Dès lors, il apparaît que le but poursuivi par l'intéressé est de mettre fin à une saisie et de pouvoir à nouveau percevoir tous ses revenus, cette manière de faire étant destinée à désavantager son (seul) créancier et à lui causer un préjudice. C'est ainsi à juste titre que le premier juge a considéré qu'il commettait un abus de droit, en sorte que sa requête de faillite devait être rejetée.
2.1 Aux termes de l'art. 191 al. 1 LP - dont les conditions d'application ont été rendues plus strictes lors de la révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. ATF 133 III 614 consid. 6.1.2 et les références) -, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. Cette prérogative trouve cependant sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), dont le juge doit examiner d'office la réalisation au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 118 III 27 consid. 3e; LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, 1976, p. 48, avec les citations); en particulier, une déclaration d'insolvabilité apparaît abusive lorsqu'elle a pour dessein de léser les créanciers (arrêt 5P.77/1994 du 25 mai 1994 consid. 2a, in BlSchK 1995 p. 179, avec la doctrine citée).
2.2 D'emblée, il convient de rappeler que la faillite volontaire prévue à l'art. 191 LP n'est pas une procédure visant à régler la problématique du surendettement des particuliers obérés (ATF 133 III 614 consid. 6; parmi plusieurs: arrêts 5A_78/2016 précité consid. 3.1; 5A_915/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.1, in SJ 2015 I p. 181; MARCHAND, La faillite personnelle, entre abus et regrets, JdT 2018 II p. 11 ss n. 25 ss et les citations). Les considérations du recourant au sujet de la "spirale" des dettes entraînée par les "nombreuses rallonges de crédit" octroyées par l'intimée sont dès lors dénuées de pertinence aux fins de la présente cause.
Ce point étant précisé, la décision attaquée échappe à la critique. Quoi qu'en dise le recourant, l'autorité précédente n'a nullement qualifié sa requête d'abusive pour l'unique motif "qu'il n'y a qu'un seul créancier", mais bien en raison du but poursuivi en l'espèce (arrêt 5A_676/2008 du 15 janvier 2009 consid. 2.1 et 2.5, avec les citations). Si la démarche du débiteur n'est, certes, pas abusive du simple fait qu'elle est dictée par un mobile égoïste, tel est, en revanche, le cas lorsqu'elle procède de l'unique but de faire tomber une saisie exécutée au profit d'un seul créancier (BRUNNER/BOLLER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2e éd. 2010, n° 16 ad art. 191 LP; COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 11 ad art. 191 LP; GAPANY, La faillite de la personne physique, les abus de la procédure de faillite, JdT 2018 II p. 21 lettre C, avec la jurisprudence citée). Comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, si l'on devait agréer la demande de faillite volontaire de chaque débiteur qui poursuit le but de faire tomber une saisie sur ses revenus, l'art. 93 LP serait "pratiquement vidé de sa substance"; il ne saurait y avoir "libre choix entre la saisie de [revenu] et la déclaration d'insolvabilité, car les intérêts des créanciers doivent également être pris en compte"; dans ce domaine, "il ne peut s'agir de faire triompher uniquement le point de vue du débiteur" (arrêt 5P.207/1994 du 29 juin 1994 consid. 3c, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1994 p. 324 ss). Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral a même affirmé que la déclaration d'insolvabilité que le débiteur présente "pour échapper à la saisie de son salaire" constitue une "manoeuvre faite in fraudum creditorum" (arrêt du 11 septembre 1926, in SJ 1926 p. 513, spéc. 518 consid. III). La jurisprudence ne s'est plus départie de cette approche (ATF 123 III 402 consid. 3a/aa, avec les citations).
Contrairement à l'opinion du recourant, le Tribunal fédéral n'exige pas, comme condition supplémentaire de rejet de la requête, que la saisie soit limitée "pendant une durée raisonnable", élément pourtant évoqué par une partie des auteurs (COMETTA, loc. cit.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 30 ad art. 191 LP; d'autres ne s'y réfèrent pas: BRUNNER/BOLLER, et GAPANY, loc. cit.). Une lecture attentive de l'arrêt en discussion montre qu'il s'agit là, en réalité, d'un argument supplémentaire ("De plus"), qui est mentionné incidemment, et non d'une condition cumulative. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a admis au demeurant que, à supposer que ses dettes s'élèvent à 150'000 fr., le débiteur serait en mesure de les éponger "à raison de 20'000 à 25'000 fr. par an" (saisie de salaire de 1'820 fr. par mois, susceptible d'être augmentée de 320 fr.); si "ses difficultés financières se prolongeront certes quelques années encore, leur fin peut être entrevue" (arrêt 5P.207/1994 précité consid. 5b, non publié in RVJ 1994 p. 324 ss). En l'espèce, compte tenu du passif en poursuite (83'000 fr. arrondis) et de la quotité saisissable (990 fr. par mois), la durée de l'échelonnement ne serait pas "déraisonnable" en regard des chiffres retenus dans l'arrêt précité.
Enfin, même si elle ne peut être assimilée à un "fresh start" (MARCHAND, op. cit., p. 12 n. 31), la procédure instituée à l'art. 191 LP suppose que le débiteur ait l'intention de prendre un "nouveau départ" sur le plan économique (parmi plusieurs: arrêt 5A_676/2008 précité consid. 2.1; GILLIÉRON, loc. cit.). Or, selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), tel n'est clairement pas le but poursuivi par le recourant - à la retraite, de surcroît, depuis plusieurs années -, qui entend récupérer la totalité de sa rente afin de pouvoir mener une existence "un peu moins dure qu'au minimum vital de saisie". Sous cet angle, le rejet de la requête ne souffre pas de critique (dans le même sens: LANTER, p. 94).
En confirmant le rejet de la déclaration d'insolvabilité du recourant, les magistrats précédents n'ont donc pas enfreint le droit fédéral.
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fr
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Art. 2 cpv. 2 CC; art. 191 LEF; dichiarazione di insolvenza abusiva. È abusiva la dichiarazione di insolvenza che mira unicamente a far cadere il pignoramento del reddito eseguito in favore del solo creditore procedente (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,203
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145 III 266
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145 III 266
Sachverhalt ab Seite 266
A.
A.a La Fédération Internationale de Football Association (ci-après: l'intimée ou la FIFA), association de droit suisse ayant son siège à Zurich, est la structure faîtière du football au niveau international. Elle dispose d'un pouvoir disciplinaire sur les fédérations nationales qu'elle regroupe, les joueurs ou les officiels qui méconnaîtraient ses règles, en particulier son Code d'éthique (ci-après: CEF).
Jérôme Valcke (ci-après: le recourant) est l'ancien secrétaire général de la FIFA. Nommé à ce poste par le Comité exécutif de la FIFA le 27 juin 2007, il a été suspendu de ses fonctions le 17 septembre 2015. Le 11 janvier 2016, son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat.
A.b La présente affaire a pour objet différentes violations du CEF alléguées par la FIFA ayant donné lieu à une procédure disciplinaire à l'encontre du recourant. Ces allégations concernent plusieurs thèmes distincts.
Il est tout d'abord reproché au recourant d'avoir, pour l'essentiel, tenté de faciliter l'obtention par la société B. AG de billets pour plusieurs éditions de la Coupe du monde de football en échange d'une participation pour lui-même au produit de la vente de billets par B. AG. Le recourant aurait également violé, à quatre reprises, les règles internes de la FIFA en matière de déplacement en utilisant des jets privés sans raison légitime et en se faisant accompagner par sa famille aux frais de la FIFA. En outre, il est reproché au recourant d'avoir tenté de faciliter les relations entre la FIFA et son fils H. alors que ce dernier collaborait avec J., une société spécialisée dans la réalité virtuelle ayant développé une technologie pouvant être potentiellement utilisée au cours de la Coupe du monde 2014. D'autres allégations ont trait à de prétendues actions du recourant dans le contexte de la future élection à la présidence de la FIFA, alors qu'il était attendu que Mohamed Bin Hammam oppose sa candidature à celle du président sortant, Joseph Blatter. Le recourant aurait proposé d'offrir ("gift") à K., alors président de l'Union caribéenne de football, les droits médiatiques pour les Coupes du monde 2018 et 2022 pour un million de dollars américains, soit un montant largement inférieur à leur valeur marchande. Il aurait également suggéré de ne pas accorder de faveurs à la Fédération thaïlandaise de football et à son Président O. dans le cadre de l'attribution des droits médiatiques en raison du soutien de ce dernier à Mohamed Bin Hammam. Le recourant aurait également tenté - sans succès - d'installer un outil informatique de destruction de données et de supprimer des fichiers, ceci alors que tout employé de la FIFA avait reçu, en lien avec les investigations des autorités suisses et américaines à l'encontre de l'organisation, un courrier demandant notamment à ce que tout document pertinent soit préservé. Enfin, il est reproché au recourant d'avoir manqué à son devoir de coopérer à l'enquête interne de la FIFA diligentée contre lui.
B.
B.a
B.a.a Par décision du 7 octobre 2015, motivée le lendemain, la Chambre de jugement de la Commission d'éthique de la FIFA (ci-après: la Chambre de jugement) a suspendu provisoirement le recourant de toute activité liée au football pour une durée maximale de 90 jours. Cette suspension a été confirmée le 24 novembre 2015, puis prolongée le 5 janvier 2016 pour une durée de 45 jours.
La Chambre de jugement a rendu sa décision finale le 10 février 2016. Retenant que le recourant avait violé les art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle lui a interdit d'exercer toute activité en lien avec le football à un niveau national et international pour une durée de 12 ans depuis le 8 octobre 2015 et lui a infligé, de surcroît, une amende de 100'000 fr.
B.a.b Par décision du 24 juin 2016, la Commission de recours de la FIFA (ci-après: la Commission de recours) a partiellement confirmé la décision de la Chambre de jugement. Confirmant la violation par le recourant des art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle a cependant réduit de 12 à 10 ans la durée de l'interdiction prononcée à l'encontre de celui-ci, tout en entérinant le montant de l'amende.
B.b Le 23 février 2017, le recourant a interjeté appel auprès du Tribunal arbitral du sport (ci-après: le TAS) aux fins d'obtenir l'annulation, subsidiairement la réduction, des sanctions prononcées à son encontre.
La procédure d'arbitrage a été conduite par une formation de trois arbitres. Le 26 juillet 2017, le TAS a fait parvenir aux parties une ordonnance de procédure ("Order of Procedure") que celles-ci ont signé sans réserve. Le 11 octobre 2017, la formation a tenu une audience au siège du TAS, à Lausanne, en présence notamment du recourant et de ses conseils ainsi que des conseils de l'intimée.
Par décision du 27 juillet 2018, la formation a rejeté l'appel du recourant contre la décision de la Commission de recours du 24 juin 2016.
C. Le recourant a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 27 juillet 2018. Estimant que l'arbitrage revêt un caractère interne, il motive principalement ses griefs en vertu de l'art. 393 CPC. Il déduit tout d'abord de l'absence de décision par la formation sur le caractère international ou interne de l'arbitrage une violation de son droit d'être entendu. Il fait ensuite grief à la formation d'avoir rendu une sentence arbitraire en ce qu'elle ferait abstraction de dispositions impératives du droit du travail suisse applicables en l'espèce et violerait manifestement l'art. 10 de la version 2009 du CEF. Selon lui, la sentence constituerait également une violation manifeste des art. 6 par. 1 CEDH et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entré en vigueur pour la Suisse le 18 juin 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) et serait, à ce titre, incompatible avec l'ordre public procédural. Il estime enfin que le caractère excessif de la sanction prononcée à son encontre constituerait aussi bien une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire que de l'ordre public matériel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.3
1.3.1 Selon l'art. 353 al. 2 CPC (RS 272), les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, exclure l'application de la troisième partie du CPC et convenir que les dispositions du chapitre 12 de la LDIP (RS 291) sont applicables ("opting out"). L'art. 176 al. 2 LDIP confère aux parties, lorsque l'arbitrage revêt un caractère international, la possibilité inverse, à savoir opter pour les dispositions relatives à l'arbitrage du CPC à l'exclusion de celles de la LDIP.
1.3.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, une élection de droit doit pour être valable satisfaire aux trois conditions posées par la loi. Sous l'empire du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969, elle avait posé qu'une telle élection de droit devait, premièrement, exclure expressément l'application du droit fédéral, deuxièmement, prévoir l'application exclusive des règles cantonales sur l'arbitrage et, troisièmement, revêtir la forme écrite. Le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'existait pas de motifs sérieux justifiant que l'on s'écarte du texte clair de la loi selon lequel une convention d'exclusion requérait non seulement un accord quant à l'application exclusive du concordat mais également l'exclusion expresse de la loi fédérale relative à l'arbitrage international (ATF 116 II 721 consid. 4; ATF 115 II 393 consid. 2b/bb; arrêts 4P.140/2000 du 10 novembre 2000 consid. 2a.; 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4P.304/2006 du 27 février 2007 consid. 2.2.4; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3). L'entrée en vigueur du CPC n'a apporté aucune modification significative de ces conditions. Selon la version actuelle de l'art. 176 al. 2 LDIP, les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure, exclure l'application du chapitre 12 de la LDIP et convenir de l'application de la troisième partie du CPC.
1.3.3 Rien ne s'oppose à ce que la jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP soit appliquée mutadis mutandis à l'opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC (AMBAUEN, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, eine Gegenüberstellung im Kontext der Opting-out-Möglichkeiten, 2016, n. 198; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 3e éd. 2015, n. 112; DASSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 354 CPC; PFISTERER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 32 ad art. 353 CPC). En effet, selon le texte limpide de cette disposition, un opting out est valable si, premièrement, l'application de la troisième partie du CPC est expressément exclue, deuxièmement, l'application exclusive des dispositions du chapitre 12 de la LDIP est convenue, et troisièmement, la déclaration expresse des parties revêt la forme écrite. Ainsi, un accord des parties quant à l'application exclusive des règles de l'arbitrage international ne suffit pas à lui seul. Il est impératif que les parties excluent expressément l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué à titre d'obiter dictum qu'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC ne saurait être valablement convenu dans le but d'éluder la restriction d'arbitrabilité des litiges ayant pour objet des prétentions découlant d'un rapport de travail purement helvétique auxquelles le travailleur ne peut renoncer (art. 354 CPC cum art. 341 al. 1 CO) (ATF 144 III 235 consid. 2.3.3). S'il ne s'agit pas là à proprement parler d'une condition supplémentaire venant s'ajouter à celles de l'art. 353 al. 2 CPC, il doit être observé que, même en cas d'opting out, l'arbitrabilité d'un litige à caractère interne au sens des dispositions susmentionnées se détermine selon l'art. 354 CPC et non l'art. 177 LDIP.
1.4
1.4.1 L'ordre de procédure, transmis par le TAS aux parties le 26 juillet 2017 et signé sans réserve par celles-ci au cours des jours suivants, contenait la disposition suivante:
"In accordance with the terms of the present Order of Procedure, the parties agree to refer the present dispute to the Court of Arbitration for Sport (CAS) subject to the Code of Sports-related Arbitration (2017 edition) (the "Code"). Furthermore, the provisions of Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute (PILS) shall apply, to the exclusion of any other procedural law".
1.4.2 Le recourant estime que les parties n'ont pas valablement convenu d'un opting out. Son argumentation se décline en trois points. Premièrement, il estime que la clause en question ne respecterait pas la condition de validité d'une élection de droit selon l'art. 353 al. 2 CPC selon laquelle la clause devrait expressément exclure l'application de la troisième partie du CPC. L'ordre de procédure signé par les parties se bornant à exclure "tout autre droit de procédure", il ne répondrait pas aux exigences de la jurisprudence. Deuxièmement, le recourant estime ne pas être lié par cette clause faute de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. S'il ne conteste pas avoir signé l'ordre de procédure en question, le recourant estime que l'inclusion d'une clause d'opting out correspondrait à une erreur de plume du greffe du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure. Selon lui, les ordres de procédure seraient des documents standards distribués "de façon quasiment mécanique" par le TAS dans toutes les procédures et "signés [par les parties] de la même façon". Le recourant ayant expressément requis l'application de la troisième partie du CPC dans son "Appeal Brief" et l'intimée ne s'y étant pas opposée dans sa réponse, le tribunal arbitral ne saurait, de l'avis du recourant, requalifier de sa propre initiative l'arbitrage en arbitrage international sans attirer son attention sur ce point, par exemple en mettant en évidence la clause en question ou en l'évoquant dans la lettre accompagnant l'ordre de procédure. Selon lui, tel n'a pas été le cas en l'espèce, la disposition litigieuse ayant été formulée comme une remarque introductive placée en préambule, hors du dispositif de l'ordre. Même s'il devait ne pas s'agir d'une erreur de la part du TAS mais bel est bien d'une volonté "d'imposer aux parties un opting-out", ce comportement du tribunal arbitral serait contraire au principe de la bonne foi (art. 2 CC). Troisièmement, le recourant doute que les parties puissent convenir valablement d'une élection de droit après l'ouverture de la procédure d'arbitrage, encore moins après avoir déposé des mémoires ne contestant pas la nature interne de l'arbitrage.
L'intimée estime pour sa part que les parties ont convenu de manière valable d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC. Elle souligne, en particulier, que la disposition litigieuse se distingue des clauses d'élection de droit selon l'art. 176 al. 2 LDIP sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer. La LDIP ne contenant - contrairement au CPC - pas de dispositions procédurales qui pourraient être choisies par les parties au sens de l'art. 373 al. 1 CPC, la formule "exclusion de toute autre loi de procédure" ne saurait être interprétée autrement que comme une exclusion des art. 353 ss. CPC. Elle rejette également la thèse de l'erreur de plume avancée par le recourant ainsi que les allégations de celui-ci concernant une violation de l'art. 2 CC par le TAS. S'agissant du moment auquel la convention a été conclue, l'intimée estime que la doctrine déduit de l'art. 353 al. 2 CPC qu'une telle convention est possible jusqu'au prononcé de la sentence.
1.5 Il apparaît d'emblée que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il soutient que l'opting out n'est pas valable en raison de l'absence de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. Le recourant, dont l'argumentation repose en substance sur l'hypothèse d'une erreur de plume du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure, aimerait en définitive que son accord à l'élection de droit ne lui soit pas opposable. Comme le relève à juste titre la formation, son raisonnement est problématique. Une partie, en particulier lorsqu'elle est assistée d'un avocat, ne peut signer un ordre de procédure contenant une clause d'élection de droit et, par la suite, soutenir ne pas être liée par celle-ci. Admettre le contraire reviendrait à violer le principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda). Le recourant ne démontre pas en quoi l'accord serait entaché de vices du consentement au sens des art. 23 ss CO, en particulier en quoi les conditions strictes d'une erreur essentielle seraient remplies en l'espèce. Il doit être noté par ailleurs que, si une élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP n'est aujourd'hui en effet pas favorable au recourant, celui-ci ayant succombé devant la juridiction précédente et ayant un intérêt à ce que les motifs de recours plus larges pouvant être invoqués à l'encontre d'un arbitrage interne soient admissibles, elle ne lui était pas forcément défavorable au moment de la signature de l'ordre de procédure. En effet, si le TAS avait suivi ses conclusions et annulé les sanctions prononcées à son encontre, il aurait été à l'avantage du recourant que cette sentence ne puisse être attaquée qu'aux conditions plus restrictives des art. 190 ss LDIP.
Le recourant estime - à tort - qu'il relevait de la responsabilité du TAS de mettre clairement en évidence la clause d'opting out en raison de son caractère insolite en l'espèce. Il semble faire référence à la règle de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel) selon laquelle des clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention du cocontractant n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales (cf. ATF 138 III 411 consid. 3; arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3). Il méconnaît que cette règle fondée sur le principe de la confiance vise la protection de la partie qui consent à ce que des conditions générales régissent une relation contractuelle. On ne voit pas en quoi elle devrait s'appliquer à un ordre de procédure signé par deux parties expérimentées et assistées d'un avocat dans le cadre d'un arbitrage. L'utilisation par un tribunal arbitral de modèles ou documents types n'y change rien et n'exonère en aucun cas les parties de la lecture attentive des dispositions dont le tribunal suggère qu'elles régissent la procédure. Ainsi, et sans que l'on doive se prononcer sur le caractère insolite ou non de la clause litigieuse, le recourant ne peut être suivi sur ce point. Il n'en va pas autrement de ses développements - difficilement compréhensibles - au sujet du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Contrairement à ce qu'il semble soutenir, le TAS n'a en aucun cas "impos[é] aux parties" un arbitrage international mais simplement suggéré un ordre de procédure contenant une clause d' opting out que les parties ont acceptée sans réserve. Le manque de diligence du recourant ne saurait être imputé au TAS dont rien n'indique qu'il aurait violé l'art. 2 CC.
1.6 Dans le cadre de l'examen de la validité de l'élection de droit se posent deux questions juridiques précises. La première consiste à se demander si la clause litigieuse de l'ordre de procédure satisfait à la condition de validité d'un opting out selon laquelle l'application de la troisième partie du CPC doit être expressément exclue. La deuxième est de savoir si un opting out pouvait encore être conclu dans l'ordre de procédure signé par les parties à fin juillet 2017.
1.6.1
1.6.1.1 Dans la clause litigieuse de l'ordre de procédure, les parties ont non seulement convenu de l'application exclusive du chapitre 12 de la LDIP mais ont également précisé que cette élection de droit devait se faire "to the exclusion of any other procedural law", formule dont les parties s'accordent à dire qu'elle signifie en français "à l'exclusion de toute autre loi de procédure". Ainsi, cette disposition diffère des clauses d'opting out sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer dans le cadre de sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 1.3.2). Dans ces dernières, les parties avaient complètement omis de mentionner soit les normes à appliquer, soit celles à exclure, raison pour laquelle une des conditions de l'opting out n'était pas réalisée.
1.6.1.2 Afin de concrétiser les exigences relatives à l'opting out, il est utile de s'inspirer de la jurisprudence relative à la renonciation au recours contre les sentences arbitrales selon l'art. 192 LDIP, cette disposition exigeant également une "déclaration expresse" des parties (CASEY-OBRIST, Individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten im Schiedsverfahren, 2016, p. 157). En effet, l'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2".
Selon la jurisprudence, une renonciation directe ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (ATF 143 III 589 consid. 2.2.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1; ATF 134 III 260 consid. 3.1; ATF 131 III 173 consid. 4.2.31). Le Tribunal fédéral a estimé que subordonner la renonciation valable au recours à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de ces articles de la LDIP, reviendrait à faire preuve d'un formalisme n'étant pas de mise. En effet, cela impliquerait de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté des parties de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Pareille exclusion reviendrait, de plus, à exclure toute renonciation faite avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Ainsi, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que la clause suivante constituait une exclusion valable au sens de l'art. 192 LDIP: "All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal [...] shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made" (ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 et 4.2.3.2).
Les conséquences de la renonciation au recours selon l'art. 192 LDIP sont plus importantes que celles d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC eu égard aux possibilités des parties de contester la sentence arbitrale. Alors que l'élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP a pour conséquence de remplacer les motifs de recours de l'art. 393 CPC par ceux plus restreints de l'art. 190 LDIP (cf. supra consid. 1.1 non publié), la renonciation selon l'art. 192 LDIP prive le recourant de tout moyen de recours. Cette renonciation vise en effet tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (ATF 143 III 589 consid. 2.1.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1 et les arrêts cités). Aussi n'est-il pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'opting out que pour une renonciation au recours (ATF 116 II 639 consid. 2; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 36 ad art. 176 LDIP).
1.6.1.3 Si le Tribunal fédéral n'a pas été amené à se prononcer sur le degré de précision avec lequel l'exclusion de la troisième partie du CPC (ou, pour un opting out selon l'art. 176 al. 2 LDIP, du chapitre 12 de la LDIP) doit être formulée, il a néanmoins précisé que l'utilisation d'une formule type ne pouvait être imposée aux parties et que la volonté commune d'exclure les dispositions en question pouvait être dégagée par voie d'interprétation. Selon la jurisprudence, la sécurité du droit exige cependant que cette volonté ressorte clairement des termes utilisés par les parties (ATF 115 II 390 consid. 2b/bb; arrêts 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3).
Il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité les dispositions dont l'application est exclue. Lorsque les termes utilisés par les parties font ressortir clairement leur volonté commune de soumettre le litige aux dispositions du chapitre 12 de la LDIP à la place de la troisième partie du CPC, faire d'une référence explicite à ces dispositions une condition sine qua non d'un opting out reviendrait à faire abstraction de cette volonté pour des motifs formels. Comme en matière de renonciation au recours contre une sentence arbitrale à caractère international, pareil formalisme n'est pas justifié. Si la loi commande qu'une convention d'opting out
satisfasse aux trois conditions de l'art. 353 al. 2 CPC, elle n'impose pas aux parties de citer certaines dispositions ou d'utiliser certaines expressions. Pour des raisons évidentes de clarté, il ne peut néanmoins qu'être recommandé à celles-ci - ainsi qu'aux institutions formulant des clauses d'opting out à leur attention - de se référer expressément aux dispositions susmentionnées.
Au regard de ce qui précède, un opting out valable selon les art. 353 al. 2 CPC et 176 al. 2 LDIP ne requiert pas la mention expresse de la troisième partie du CPC ou, respectivement, du chapitre 12 de la LDIP, dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure. Si une telle mention est recommandable afin de couper court à toute discussion, la validité d'une élection de droit n'en dépend pas. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, il suffit que la volonté commune des parties d'exclure l'application de ces dispositions ressorte clairement des termes utilisés.
1.6.1.4 La clause litigieuse de l'ordre de procédure, selon laquelle les dispositions du chapitre 12 de la LDIP doivent s'appliquer à l'exclusion de toute autre loi de procédure, ne pose aucun problème d'interprétation. Les parties ont convenu de l'application du Code de l'arbitrage en matière de sport du TAS dans sa version 2017 ainsi que des dispositions du chapitre 12 LDIP, ces dernières devant trouver application à l'exclusion de toute autre loi de procédure. S'il eût été souhaitable que les parties mentionnent explicitement le CPC et sa troisième partie, la formulation catégorique de cette clause ("any") ne laisse raisonnablement planer aucun doute quant au fait que ces dispositions ne devaient s'appliquer au litige en question. De plus, au vu du régime dualiste que connaît la Suisse en matière d'arbitrage, il est clair qu'une clause prévoyant l'application du chapitre 12 de la LDIP comme lex arbitri en lieu et place de toute autre loi de procédure vise en première ligne à exclure les dispositions alternatives du CPC régissant l'arbitrage interne, ce qui devait être particulièrement clair pour deux parties ayant leur siège ou domicile en Suisse et étant assistées d'un avocat au moment de la signature de l'ordre de procédure. La mention expresse des dispositions du CPC n'étant pas une condition de validité d'un opting out au sens de l'art. 353 al. 2 CPC, l'absence d'une telle mention dans la clause litigieuse ne saurait conduire à invalider celle-ci.
En l'espèce, la volonté des parties d'exclure l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne ressort clairement des termes utilisés dans l'ordre de procédure. Quoi qu'en dise le recourant, la clause litigieuse constitue de ce point de vue un opting out valable au sens de l'art. 353 al. 2 CPC.
1.6.2
1.6.2.1 S'agissant du moment de la conclusion de la convention d'exclusion, l'art. 353 al. 2 CPC prévoit qu'un opting out peut être conclu "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement". De manière quasiment identique, l'art. 176 al. 2 LDIP stipule que les parties peuvent prévoir une élection de droit en faveur de la troisième partie du CPC "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure". Dans un arrêt rendu avant la révision de l'art. 176 al. 2 LDIP, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si pareille convention pouvait intervenir en tout temps (ATF 115 II 390 consid. 2b/cc).
La doctrine estime dans sa majorité qu'une convention d'opting out peut être conclue en tout temps, même en cours d'arbitrage (OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e éd. 2018, n° 104 ad art. 176 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 16 ad art. 176 LDIP; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108; PFIFFNER/HOCHSTRASSER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 47 ad art. 176 LDIP; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; PFISTERER, op. cit., n° 35 ad art. 353 CPC; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 18 ad art. 176 LDIP), certains commentateurs précisant qu'un tel changement de régime peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale (STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2e éd. 2016, n° 25 ad art. 353 LDIP; AMBAUEN, op. cit., n. 89 ss.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 2.44; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108 et 112; CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 77 LTF).
Certains de ces auteurs apportent toutefois des précisions relativisant leur position. Pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, il semble raisonnable d'exercer l'option d'un changement de régime avant ou au début de l'arbitrage afin d'éviter des difficultés potentielles. Selon eux, lorsque la formation arbitrale est déjà constituée, l'accord du tribunal est requis, les arbitres ayant accepté de fonctionner sous l'empire d'une autre lex arbitri (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 2.44). Selon OETIKER, l'accord du tribunal arbitral est nécessaire lorsque des étapes décisives du procès ("entscheidende Prozessschritte") ont été franchies (OETIKER, op. cit., n° 104 ad art. 176 LDIP; cf. également ORELLI, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], 2e éd. 2018, n° 31 ad art. 176 LDIP). DUTOIT précise pour sa part qu'une convention d'exclusion est possible "pour autant que la procédure ne soit pas déjà à ce point avancée qu'un changement du droit applicable ne soit plus possible" (DUTOIT, op. cit., n° 16 ad art. 176 LDIP). Selon AMBAUEN, un opting out n'est plus possible dès que le tribunal arbitral a tranché dans une décision partielle ou incidente d'une question litigieuse ayant trait à une disposition impérative, citant l'exemple d'une décision partielle du tribunal sur sa compétence. Selon cette auteure, "[...] ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob das Schiedsgericht bereits Handlungen vorgenommen hat, die sich auf zwingende Bestimmungen einer lex arbitri stützen und nicht mehr wiederholt werden dürfen" (AMBAUEN, op. cit., n. 90 s.). Enfin, évoquant la possibilité pour les parties de revenir au régime de la LDIP après avoir passé une convention d'exclusion au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, LALIVE/POUDRET/REYMOND déconseillent un changement de régime en cours d'arbitrage au vu des difficultés qu'un tel changement pourrait soulever (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP, citant à titre d'exemple une disposition du Concordat).
D'autres auteurs estiment que les parties ne sauraient convenir d'un changement de régime en tout temps. C'est le cas de WEBER-STECHER, selon lequel une élection de droit n'est possible que jusqu'à la première séance d'organisation ("Organisationsbesprechung" ou "organizational hearing"). Pour cet auteur, il est décisif que le changement de régime n'occasionne pas de ralentissement significatif de la procédure (WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 11 ad art. 353 CPC). GÖKSU juge pour sa part adéquat d'admettre la possibilité d'un opting out jusqu'à l'issue des séances d'organisation respectivement jusqu'à la décision de constitution du tribunal arbitral ("bis zum Abschluss der Organisationsbesprechungen bzw. dem Konstituierungsbeschluss") (GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 236). Selon BUCHER, une "convention ultérieure" au sens des dispositions susmentionnées peut être conclue jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral, créant ainsi litispendance. Selon cet auteur, les solutions plus souples suggérées par la doctrine seraient susceptibles d'entraîner de graves difficultés d'application. Les parties étant entrées dès la constitution du tribunal arbitral dans un rapport juridique avec les arbitres régi par le chapitre 12 de la LDIP, elles ne pourraient plus changer les règles du jeu sans l'accord de ces derniers (BUCHER, op. cit., n° 32 ad art. 176 LDIP).
Tous les auteurs précités, se prononçant soit sur l'art. 353 al. 2 CPC, soit sur l'art. 176 al. 2 LDIP, soit sur ces deux dispositions, ne font pas de distinction entre celles-ci. Seul DASSER justifie la possibilité d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC à chaque stade de la procédure notamment par le fait qu'une telle élection de droit correspondrait à un passage à un régime plus libéral, sans toutefois se prononcer sur le moment jusqu'auquel la transition inverse est possible (DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; cf. sur ce point également LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP).
1.6.2.2 Force est de constater que l'importance pratique de la question est limitée. Au regard des faibles différences subsistant entre la troisième partie du CPC et le chapitre 12 de la LDIP (cf., pour une comparaison détaillée, AMBAUEN, op. cit., n. 158 ss., en particulier n. 567; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC), un changement de régime - même en cours d'arbitrage - ne devrait en général pas avoir de conséquences pour la procédure devant le tribunal arbitral. La présente affaire en livre un exemple parlant, le TAS ayant en effet noté que la question de la validité de la clause d'élection de droit était sans importance pour la procédure devant lui et ne deviendrait pertinente qu'au moment d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1 non publié).
Il doit aussi être rappelé que l'opting out est par nature consensuel. Les éventuels désagréments qu'un changement de régime en cours d'arbitrage serait susceptible d'occasionner pour les parties, tels qu'un ralentissement de la procédure, ne sont dès lors que les conséquences de leur propre choix. Ainsi, même si de tels désagréments pouvaient justifier de déconseiller aux parties de convenir d'un changement de régime en cours d'arbitrage, ils n'en exigent pas l'interdiction. Comme le relèvent notamment KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI et BUCHER, la véritable problématique de la limite temporelle d'un opting out réside dans la relation des parties aux arbitres. Admettre la possibilité d'un changement de régime à tous les stades de l'arbitrage sans l'accord de ces derniers reviendrait à les contraindre à arbitrer un litige selon les règles d'une autre lex arbitri que celle ayant régi la procédure au moment de la constitution du tribunal.
1.6.2.3 La question du dernier moment auquel les parties peuvent convenir d'un opting out sans l'accord des arbitres n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, comme le recourant le reconnaît lui-même, c'est le TAS qui a suggéré aux parties la clause litigieuse. Ainsi, il ne saurait être question d'une élection de droit sans l'accord du tribunal arbitral. Rien ne s'oppose dans une telle constellation à ce qu'un opting out soit conclu jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.
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Art. 353 Abs. 2 ZPO, Art. 176 Abs. 2 IPRG; nationaler oder internationaler Charakter eines Schiedsverfahrens; Opting-Out. Gültigkeitsvoraussetzungen eines Opting-Outs in der Schiedsgerichtsbarkeit (E. 1.3 und 1.6.1). Letztmöglicher Zeitpunkt für den Abschluss einer Ausschlussvereinbarung (E. 1.6.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 266
A.
A.a La Fédération Internationale de Football Association (ci-après: l'intimée ou la FIFA), association de droit suisse ayant son siège à Zurich, est la structure faîtière du football au niveau international. Elle dispose d'un pouvoir disciplinaire sur les fédérations nationales qu'elle regroupe, les joueurs ou les officiels qui méconnaîtraient ses règles, en particulier son Code d'éthique (ci-après: CEF).
Jérôme Valcke (ci-après: le recourant) est l'ancien secrétaire général de la FIFA. Nommé à ce poste par le Comité exécutif de la FIFA le 27 juin 2007, il a été suspendu de ses fonctions le 17 septembre 2015. Le 11 janvier 2016, son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat.
A.b La présente affaire a pour objet différentes violations du CEF alléguées par la FIFA ayant donné lieu à une procédure disciplinaire à l'encontre du recourant. Ces allégations concernent plusieurs thèmes distincts.
Il est tout d'abord reproché au recourant d'avoir, pour l'essentiel, tenté de faciliter l'obtention par la société B. AG de billets pour plusieurs éditions de la Coupe du monde de football en échange d'une participation pour lui-même au produit de la vente de billets par B. AG. Le recourant aurait également violé, à quatre reprises, les règles internes de la FIFA en matière de déplacement en utilisant des jets privés sans raison légitime et en se faisant accompagner par sa famille aux frais de la FIFA. En outre, il est reproché au recourant d'avoir tenté de faciliter les relations entre la FIFA et son fils H. alors que ce dernier collaborait avec J., une société spécialisée dans la réalité virtuelle ayant développé une technologie pouvant être potentiellement utilisée au cours de la Coupe du monde 2014. D'autres allégations ont trait à de prétendues actions du recourant dans le contexte de la future élection à la présidence de la FIFA, alors qu'il était attendu que Mohamed Bin Hammam oppose sa candidature à celle du président sortant, Joseph Blatter. Le recourant aurait proposé d'offrir ("gift") à K., alors président de l'Union caribéenne de football, les droits médiatiques pour les Coupes du monde 2018 et 2022 pour un million de dollars américains, soit un montant largement inférieur à leur valeur marchande. Il aurait également suggéré de ne pas accorder de faveurs à la Fédération thaïlandaise de football et à son Président O. dans le cadre de l'attribution des droits médiatiques en raison du soutien de ce dernier à Mohamed Bin Hammam. Le recourant aurait également tenté - sans succès - d'installer un outil informatique de destruction de données et de supprimer des fichiers, ceci alors que tout employé de la FIFA avait reçu, en lien avec les investigations des autorités suisses et américaines à l'encontre de l'organisation, un courrier demandant notamment à ce que tout document pertinent soit préservé. Enfin, il est reproché au recourant d'avoir manqué à son devoir de coopérer à l'enquête interne de la FIFA diligentée contre lui.
B.
B.a
B.a.a Par décision du 7 octobre 2015, motivée le lendemain, la Chambre de jugement de la Commission d'éthique de la FIFA (ci-après: la Chambre de jugement) a suspendu provisoirement le recourant de toute activité liée au football pour une durée maximale de 90 jours. Cette suspension a été confirmée le 24 novembre 2015, puis prolongée le 5 janvier 2016 pour une durée de 45 jours.
La Chambre de jugement a rendu sa décision finale le 10 février 2016. Retenant que le recourant avait violé les art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle lui a interdit d'exercer toute activité en lien avec le football à un niveau national et international pour une durée de 12 ans depuis le 8 octobre 2015 et lui a infligé, de surcroît, une amende de 100'000 fr.
B.a.b Par décision du 24 juin 2016, la Commission de recours de la FIFA (ci-après: la Commission de recours) a partiellement confirmé la décision de la Chambre de jugement. Confirmant la violation par le recourant des art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle a cependant réduit de 12 à 10 ans la durée de l'interdiction prononcée à l'encontre de celui-ci, tout en entérinant le montant de l'amende.
B.b Le 23 février 2017, le recourant a interjeté appel auprès du Tribunal arbitral du sport (ci-après: le TAS) aux fins d'obtenir l'annulation, subsidiairement la réduction, des sanctions prononcées à son encontre.
La procédure d'arbitrage a été conduite par une formation de trois arbitres. Le 26 juillet 2017, le TAS a fait parvenir aux parties une ordonnance de procédure ("Order of Procedure") que celles-ci ont signé sans réserve. Le 11 octobre 2017, la formation a tenu une audience au siège du TAS, à Lausanne, en présence notamment du recourant et de ses conseils ainsi que des conseils de l'intimée.
Par décision du 27 juillet 2018, la formation a rejeté l'appel du recourant contre la décision de la Commission de recours du 24 juin 2016.
C. Le recourant a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 27 juillet 2018. Estimant que l'arbitrage revêt un caractère interne, il motive principalement ses griefs en vertu de l'art. 393 CPC. Il déduit tout d'abord de l'absence de décision par la formation sur le caractère international ou interne de l'arbitrage une violation de son droit d'être entendu. Il fait ensuite grief à la formation d'avoir rendu une sentence arbitraire en ce qu'elle ferait abstraction de dispositions impératives du droit du travail suisse applicables en l'espèce et violerait manifestement l'art. 10 de la version 2009 du CEF. Selon lui, la sentence constituerait également une violation manifeste des art. 6 par. 1 CEDH et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entré en vigueur pour la Suisse le 18 juin 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) et serait, à ce titre, incompatible avec l'ordre public procédural. Il estime enfin que le caractère excessif de la sanction prononcée à son encontre constituerait aussi bien une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire que de l'ordre public matériel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.3
1.3.1 Selon l'art. 353 al. 2 CPC (RS 272), les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, exclure l'application de la troisième partie du CPC et convenir que les dispositions du chapitre 12 de la LDIP (RS 291) sont applicables ("opting out"). L'art. 176 al. 2 LDIP confère aux parties, lorsque l'arbitrage revêt un caractère international, la possibilité inverse, à savoir opter pour les dispositions relatives à l'arbitrage du CPC à l'exclusion de celles de la LDIP.
1.3.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, une élection de droit doit pour être valable satisfaire aux trois conditions posées par la loi. Sous l'empire du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969, elle avait posé qu'une telle élection de droit devait, premièrement, exclure expressément l'application du droit fédéral, deuxièmement, prévoir l'application exclusive des règles cantonales sur l'arbitrage et, troisièmement, revêtir la forme écrite. Le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'existait pas de motifs sérieux justifiant que l'on s'écarte du texte clair de la loi selon lequel une convention d'exclusion requérait non seulement un accord quant à l'application exclusive du concordat mais également l'exclusion expresse de la loi fédérale relative à l'arbitrage international (ATF 116 II 721 consid. 4; ATF 115 II 393 consid. 2b/bb; arrêts 4P.140/2000 du 10 novembre 2000 consid. 2a.; 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4P.304/2006 du 27 février 2007 consid. 2.2.4; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3). L'entrée en vigueur du CPC n'a apporté aucune modification significative de ces conditions. Selon la version actuelle de l'art. 176 al. 2 LDIP, les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure, exclure l'application du chapitre 12 de la LDIP et convenir de l'application de la troisième partie du CPC.
1.3.3 Rien ne s'oppose à ce que la jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP soit appliquée mutadis mutandis à l'opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC (AMBAUEN, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, eine Gegenüberstellung im Kontext der Opting-out-Möglichkeiten, 2016, n. 198; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 3e éd. 2015, n. 112; DASSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 354 CPC; PFISTERER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 32 ad art. 353 CPC). En effet, selon le texte limpide de cette disposition, un opting out est valable si, premièrement, l'application de la troisième partie du CPC est expressément exclue, deuxièmement, l'application exclusive des dispositions du chapitre 12 de la LDIP est convenue, et troisièmement, la déclaration expresse des parties revêt la forme écrite. Ainsi, un accord des parties quant à l'application exclusive des règles de l'arbitrage international ne suffit pas à lui seul. Il est impératif que les parties excluent expressément l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué à titre d'obiter dictum qu'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC ne saurait être valablement convenu dans le but d'éluder la restriction d'arbitrabilité des litiges ayant pour objet des prétentions découlant d'un rapport de travail purement helvétique auxquelles le travailleur ne peut renoncer (art. 354 CPC cum art. 341 al. 1 CO) (ATF 144 III 235 consid. 2.3.3). S'il ne s'agit pas là à proprement parler d'une condition supplémentaire venant s'ajouter à celles de l'art. 353 al. 2 CPC, il doit être observé que, même en cas d'opting out, l'arbitrabilité d'un litige à caractère interne au sens des dispositions susmentionnées se détermine selon l'art. 354 CPC et non l'art. 177 LDIP.
1.4
1.4.1 L'ordre de procédure, transmis par le TAS aux parties le 26 juillet 2017 et signé sans réserve par celles-ci au cours des jours suivants, contenait la disposition suivante:
"In accordance with the terms of the present Order of Procedure, the parties agree to refer the present dispute to the Court of Arbitration for Sport (CAS) subject to the Code of Sports-related Arbitration (2017 edition) (the "Code"). Furthermore, the provisions of Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute (PILS) shall apply, to the exclusion of any other procedural law".
1.4.2 Le recourant estime que les parties n'ont pas valablement convenu d'un opting out. Son argumentation se décline en trois points. Premièrement, il estime que la clause en question ne respecterait pas la condition de validité d'une élection de droit selon l'art. 353 al. 2 CPC selon laquelle la clause devrait expressément exclure l'application de la troisième partie du CPC. L'ordre de procédure signé par les parties se bornant à exclure "tout autre droit de procédure", il ne répondrait pas aux exigences de la jurisprudence. Deuxièmement, le recourant estime ne pas être lié par cette clause faute de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. S'il ne conteste pas avoir signé l'ordre de procédure en question, le recourant estime que l'inclusion d'une clause d'opting out correspondrait à une erreur de plume du greffe du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure. Selon lui, les ordres de procédure seraient des documents standards distribués "de façon quasiment mécanique" par le TAS dans toutes les procédures et "signés [par les parties] de la même façon". Le recourant ayant expressément requis l'application de la troisième partie du CPC dans son "Appeal Brief" et l'intimée ne s'y étant pas opposée dans sa réponse, le tribunal arbitral ne saurait, de l'avis du recourant, requalifier de sa propre initiative l'arbitrage en arbitrage international sans attirer son attention sur ce point, par exemple en mettant en évidence la clause en question ou en l'évoquant dans la lettre accompagnant l'ordre de procédure. Selon lui, tel n'a pas été le cas en l'espèce, la disposition litigieuse ayant été formulée comme une remarque introductive placée en préambule, hors du dispositif de l'ordre. Même s'il devait ne pas s'agir d'une erreur de la part du TAS mais bel est bien d'une volonté "d'imposer aux parties un opting-out", ce comportement du tribunal arbitral serait contraire au principe de la bonne foi (art. 2 CC). Troisièmement, le recourant doute que les parties puissent convenir valablement d'une élection de droit après l'ouverture de la procédure d'arbitrage, encore moins après avoir déposé des mémoires ne contestant pas la nature interne de l'arbitrage.
L'intimée estime pour sa part que les parties ont convenu de manière valable d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC. Elle souligne, en particulier, que la disposition litigieuse se distingue des clauses d'élection de droit selon l'art. 176 al. 2 LDIP sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer. La LDIP ne contenant - contrairement au CPC - pas de dispositions procédurales qui pourraient être choisies par les parties au sens de l'art. 373 al. 1 CPC, la formule "exclusion de toute autre loi de procédure" ne saurait être interprétée autrement que comme une exclusion des art. 353 ss. CPC. Elle rejette également la thèse de l'erreur de plume avancée par le recourant ainsi que les allégations de celui-ci concernant une violation de l'art. 2 CC par le TAS. S'agissant du moment auquel la convention a été conclue, l'intimée estime que la doctrine déduit de l'art. 353 al. 2 CPC qu'une telle convention est possible jusqu'au prononcé de la sentence.
1.5 Il apparaît d'emblée que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il soutient que l'opting out n'est pas valable en raison de l'absence de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. Le recourant, dont l'argumentation repose en substance sur l'hypothèse d'une erreur de plume du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure, aimerait en définitive que son accord à l'élection de droit ne lui soit pas opposable. Comme le relève à juste titre la formation, son raisonnement est problématique. Une partie, en particulier lorsqu'elle est assistée d'un avocat, ne peut signer un ordre de procédure contenant une clause d'élection de droit et, par la suite, soutenir ne pas être liée par celle-ci. Admettre le contraire reviendrait à violer le principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda). Le recourant ne démontre pas en quoi l'accord serait entaché de vices du consentement au sens des art. 23 ss CO, en particulier en quoi les conditions strictes d'une erreur essentielle seraient remplies en l'espèce. Il doit être noté par ailleurs que, si une élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP n'est aujourd'hui en effet pas favorable au recourant, celui-ci ayant succombé devant la juridiction précédente et ayant un intérêt à ce que les motifs de recours plus larges pouvant être invoqués à l'encontre d'un arbitrage interne soient admissibles, elle ne lui était pas forcément défavorable au moment de la signature de l'ordre de procédure. En effet, si le TAS avait suivi ses conclusions et annulé les sanctions prononcées à son encontre, il aurait été à l'avantage du recourant que cette sentence ne puisse être attaquée qu'aux conditions plus restrictives des art. 190 ss LDIP.
Le recourant estime - à tort - qu'il relevait de la responsabilité du TAS de mettre clairement en évidence la clause d'opting out en raison de son caractère insolite en l'espèce. Il semble faire référence à la règle de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel) selon laquelle des clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention du cocontractant n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales (cf. ATF 138 III 411 consid. 3; arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3). Il méconnaît que cette règle fondée sur le principe de la confiance vise la protection de la partie qui consent à ce que des conditions générales régissent une relation contractuelle. On ne voit pas en quoi elle devrait s'appliquer à un ordre de procédure signé par deux parties expérimentées et assistées d'un avocat dans le cadre d'un arbitrage. L'utilisation par un tribunal arbitral de modèles ou documents types n'y change rien et n'exonère en aucun cas les parties de la lecture attentive des dispositions dont le tribunal suggère qu'elles régissent la procédure. Ainsi, et sans que l'on doive se prononcer sur le caractère insolite ou non de la clause litigieuse, le recourant ne peut être suivi sur ce point. Il n'en va pas autrement de ses développements - difficilement compréhensibles - au sujet du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Contrairement à ce qu'il semble soutenir, le TAS n'a en aucun cas "impos[é] aux parties" un arbitrage international mais simplement suggéré un ordre de procédure contenant une clause d' opting out que les parties ont acceptée sans réserve. Le manque de diligence du recourant ne saurait être imputé au TAS dont rien n'indique qu'il aurait violé l'art. 2 CC.
1.6 Dans le cadre de l'examen de la validité de l'élection de droit se posent deux questions juridiques précises. La première consiste à se demander si la clause litigieuse de l'ordre de procédure satisfait à la condition de validité d'un opting out selon laquelle l'application de la troisième partie du CPC doit être expressément exclue. La deuxième est de savoir si un opting out pouvait encore être conclu dans l'ordre de procédure signé par les parties à fin juillet 2017.
1.6.1
1.6.1.1 Dans la clause litigieuse de l'ordre de procédure, les parties ont non seulement convenu de l'application exclusive du chapitre 12 de la LDIP mais ont également précisé que cette élection de droit devait se faire "to the exclusion of any other procedural law", formule dont les parties s'accordent à dire qu'elle signifie en français "à l'exclusion de toute autre loi de procédure". Ainsi, cette disposition diffère des clauses d'opting out sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer dans le cadre de sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 1.3.2). Dans ces dernières, les parties avaient complètement omis de mentionner soit les normes à appliquer, soit celles à exclure, raison pour laquelle une des conditions de l'opting out n'était pas réalisée.
1.6.1.2 Afin de concrétiser les exigences relatives à l'opting out, il est utile de s'inspirer de la jurisprudence relative à la renonciation au recours contre les sentences arbitrales selon l'art. 192 LDIP, cette disposition exigeant également une "déclaration expresse" des parties (CASEY-OBRIST, Individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten im Schiedsverfahren, 2016, p. 157). En effet, l'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2".
Selon la jurisprudence, une renonciation directe ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (ATF 143 III 589 consid. 2.2.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1; ATF 134 III 260 consid. 3.1; ATF 131 III 173 consid. 4.2.31). Le Tribunal fédéral a estimé que subordonner la renonciation valable au recours à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de ces articles de la LDIP, reviendrait à faire preuve d'un formalisme n'étant pas de mise. En effet, cela impliquerait de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté des parties de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Pareille exclusion reviendrait, de plus, à exclure toute renonciation faite avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Ainsi, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que la clause suivante constituait une exclusion valable au sens de l'art. 192 LDIP: "All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal [...] shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made" (ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 et 4.2.3.2).
Les conséquences de la renonciation au recours selon l'art. 192 LDIP sont plus importantes que celles d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC eu égard aux possibilités des parties de contester la sentence arbitrale. Alors que l'élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP a pour conséquence de remplacer les motifs de recours de l'art. 393 CPC par ceux plus restreints de l'art. 190 LDIP (cf. supra consid. 1.1 non publié), la renonciation selon l'art. 192 LDIP prive le recourant de tout moyen de recours. Cette renonciation vise en effet tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (ATF 143 III 589 consid. 2.1.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1 et les arrêts cités). Aussi n'est-il pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'opting out que pour une renonciation au recours (ATF 116 II 639 consid. 2; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 36 ad art. 176 LDIP).
1.6.1.3 Si le Tribunal fédéral n'a pas été amené à se prononcer sur le degré de précision avec lequel l'exclusion de la troisième partie du CPC (ou, pour un opting out selon l'art. 176 al. 2 LDIP, du chapitre 12 de la LDIP) doit être formulée, il a néanmoins précisé que l'utilisation d'une formule type ne pouvait être imposée aux parties et que la volonté commune d'exclure les dispositions en question pouvait être dégagée par voie d'interprétation. Selon la jurisprudence, la sécurité du droit exige cependant que cette volonté ressorte clairement des termes utilisés par les parties (ATF 115 II 390 consid. 2b/bb; arrêts 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3).
Il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité les dispositions dont l'application est exclue. Lorsque les termes utilisés par les parties font ressortir clairement leur volonté commune de soumettre le litige aux dispositions du chapitre 12 de la LDIP à la place de la troisième partie du CPC, faire d'une référence explicite à ces dispositions une condition sine qua non d'un opting out reviendrait à faire abstraction de cette volonté pour des motifs formels. Comme en matière de renonciation au recours contre une sentence arbitrale à caractère international, pareil formalisme n'est pas justifié. Si la loi commande qu'une convention d'opting out
satisfasse aux trois conditions de l'art. 353 al. 2 CPC, elle n'impose pas aux parties de citer certaines dispositions ou d'utiliser certaines expressions. Pour des raisons évidentes de clarté, il ne peut néanmoins qu'être recommandé à celles-ci - ainsi qu'aux institutions formulant des clauses d'opting out à leur attention - de se référer expressément aux dispositions susmentionnées.
Au regard de ce qui précède, un opting out valable selon les art. 353 al. 2 CPC et 176 al. 2 LDIP ne requiert pas la mention expresse de la troisième partie du CPC ou, respectivement, du chapitre 12 de la LDIP, dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure. Si une telle mention est recommandable afin de couper court à toute discussion, la validité d'une élection de droit n'en dépend pas. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, il suffit que la volonté commune des parties d'exclure l'application de ces dispositions ressorte clairement des termes utilisés.
1.6.1.4 La clause litigieuse de l'ordre de procédure, selon laquelle les dispositions du chapitre 12 de la LDIP doivent s'appliquer à l'exclusion de toute autre loi de procédure, ne pose aucun problème d'interprétation. Les parties ont convenu de l'application du Code de l'arbitrage en matière de sport du TAS dans sa version 2017 ainsi que des dispositions du chapitre 12 LDIP, ces dernières devant trouver application à l'exclusion de toute autre loi de procédure. S'il eût été souhaitable que les parties mentionnent explicitement le CPC et sa troisième partie, la formulation catégorique de cette clause ("any") ne laisse raisonnablement planer aucun doute quant au fait que ces dispositions ne devaient s'appliquer au litige en question. De plus, au vu du régime dualiste que connaît la Suisse en matière d'arbitrage, il est clair qu'une clause prévoyant l'application du chapitre 12 de la LDIP comme lex arbitri en lieu et place de toute autre loi de procédure vise en première ligne à exclure les dispositions alternatives du CPC régissant l'arbitrage interne, ce qui devait être particulièrement clair pour deux parties ayant leur siège ou domicile en Suisse et étant assistées d'un avocat au moment de la signature de l'ordre de procédure. La mention expresse des dispositions du CPC n'étant pas une condition de validité d'un opting out au sens de l'art. 353 al. 2 CPC, l'absence d'une telle mention dans la clause litigieuse ne saurait conduire à invalider celle-ci.
En l'espèce, la volonté des parties d'exclure l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne ressort clairement des termes utilisés dans l'ordre de procédure. Quoi qu'en dise le recourant, la clause litigieuse constitue de ce point de vue un opting out valable au sens de l'art. 353 al. 2 CPC.
1.6.2
1.6.2.1 S'agissant du moment de la conclusion de la convention d'exclusion, l'art. 353 al. 2 CPC prévoit qu'un opting out peut être conclu "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement". De manière quasiment identique, l'art. 176 al. 2 LDIP stipule que les parties peuvent prévoir une élection de droit en faveur de la troisième partie du CPC "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure". Dans un arrêt rendu avant la révision de l'art. 176 al. 2 LDIP, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si pareille convention pouvait intervenir en tout temps (ATF 115 II 390 consid. 2b/cc).
La doctrine estime dans sa majorité qu'une convention d'opting out peut être conclue en tout temps, même en cours d'arbitrage (OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e éd. 2018, n° 104 ad art. 176 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 16 ad art. 176 LDIP; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108; PFIFFNER/HOCHSTRASSER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 47 ad art. 176 LDIP; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; PFISTERER, op. cit., n° 35 ad art. 353 CPC; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 18 ad art. 176 LDIP), certains commentateurs précisant qu'un tel changement de régime peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale (STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2e éd. 2016, n° 25 ad art. 353 LDIP; AMBAUEN, op. cit., n. 89 ss.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 2.44; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108 et 112; CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 77 LTF).
Certains de ces auteurs apportent toutefois des précisions relativisant leur position. Pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, il semble raisonnable d'exercer l'option d'un changement de régime avant ou au début de l'arbitrage afin d'éviter des difficultés potentielles. Selon eux, lorsque la formation arbitrale est déjà constituée, l'accord du tribunal est requis, les arbitres ayant accepté de fonctionner sous l'empire d'une autre lex arbitri (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 2.44). Selon OETIKER, l'accord du tribunal arbitral est nécessaire lorsque des étapes décisives du procès ("entscheidende Prozessschritte") ont été franchies (OETIKER, op. cit., n° 104 ad art. 176 LDIP; cf. également ORELLI, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], 2e éd. 2018, n° 31 ad art. 176 LDIP). DUTOIT précise pour sa part qu'une convention d'exclusion est possible "pour autant que la procédure ne soit pas déjà à ce point avancée qu'un changement du droit applicable ne soit plus possible" (DUTOIT, op. cit., n° 16 ad art. 176 LDIP). Selon AMBAUEN, un opting out n'est plus possible dès que le tribunal arbitral a tranché dans une décision partielle ou incidente d'une question litigieuse ayant trait à une disposition impérative, citant l'exemple d'une décision partielle du tribunal sur sa compétence. Selon cette auteure, "[...] ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob das Schiedsgericht bereits Handlungen vorgenommen hat, die sich auf zwingende Bestimmungen einer lex arbitri stützen und nicht mehr wiederholt werden dürfen" (AMBAUEN, op. cit., n. 90 s.). Enfin, évoquant la possibilité pour les parties de revenir au régime de la LDIP après avoir passé une convention d'exclusion au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, LALIVE/POUDRET/REYMOND déconseillent un changement de régime en cours d'arbitrage au vu des difficultés qu'un tel changement pourrait soulever (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP, citant à titre d'exemple une disposition du Concordat).
D'autres auteurs estiment que les parties ne sauraient convenir d'un changement de régime en tout temps. C'est le cas de WEBER-STECHER, selon lequel une élection de droit n'est possible que jusqu'à la première séance d'organisation ("Organisationsbesprechung" ou "organizational hearing"). Pour cet auteur, il est décisif que le changement de régime n'occasionne pas de ralentissement significatif de la procédure (WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 11 ad art. 353 CPC). GÖKSU juge pour sa part adéquat d'admettre la possibilité d'un opting out jusqu'à l'issue des séances d'organisation respectivement jusqu'à la décision de constitution du tribunal arbitral ("bis zum Abschluss der Organisationsbesprechungen bzw. dem Konstituierungsbeschluss") (GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 236). Selon BUCHER, une "convention ultérieure" au sens des dispositions susmentionnées peut être conclue jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral, créant ainsi litispendance. Selon cet auteur, les solutions plus souples suggérées par la doctrine seraient susceptibles d'entraîner de graves difficultés d'application. Les parties étant entrées dès la constitution du tribunal arbitral dans un rapport juridique avec les arbitres régi par le chapitre 12 de la LDIP, elles ne pourraient plus changer les règles du jeu sans l'accord de ces derniers (BUCHER, op. cit., n° 32 ad art. 176 LDIP).
Tous les auteurs précités, se prononçant soit sur l'art. 353 al. 2 CPC, soit sur l'art. 176 al. 2 LDIP, soit sur ces deux dispositions, ne font pas de distinction entre celles-ci. Seul DASSER justifie la possibilité d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC à chaque stade de la procédure notamment par le fait qu'une telle élection de droit correspondrait à un passage à un régime plus libéral, sans toutefois se prononcer sur le moment jusqu'auquel la transition inverse est possible (DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; cf. sur ce point également LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP).
1.6.2.2 Force est de constater que l'importance pratique de la question est limitée. Au regard des faibles différences subsistant entre la troisième partie du CPC et le chapitre 12 de la LDIP (cf., pour une comparaison détaillée, AMBAUEN, op. cit., n. 158 ss., en particulier n. 567; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC), un changement de régime - même en cours d'arbitrage - ne devrait en général pas avoir de conséquences pour la procédure devant le tribunal arbitral. La présente affaire en livre un exemple parlant, le TAS ayant en effet noté que la question de la validité de la clause d'élection de droit était sans importance pour la procédure devant lui et ne deviendrait pertinente qu'au moment d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1 non publié).
Il doit aussi être rappelé que l'opting out est par nature consensuel. Les éventuels désagréments qu'un changement de régime en cours d'arbitrage serait susceptible d'occasionner pour les parties, tels qu'un ralentissement de la procédure, ne sont dès lors que les conséquences de leur propre choix. Ainsi, même si de tels désagréments pouvaient justifier de déconseiller aux parties de convenir d'un changement de régime en cours d'arbitrage, ils n'en exigent pas l'interdiction. Comme le relèvent notamment KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI et BUCHER, la véritable problématique de la limite temporelle d'un opting out réside dans la relation des parties aux arbitres. Admettre la possibilité d'un changement de régime à tous les stades de l'arbitrage sans l'accord de ces derniers reviendrait à les contraindre à arbitrer un litige selon les règles d'une autre lex arbitri que celle ayant régi la procédure au moment de la constitution du tribunal.
1.6.2.3 La question du dernier moment auquel les parties peuvent convenir d'un opting out sans l'accord des arbitres n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, comme le recourant le reconnaît lui-même, c'est le TAS qui a suggéré aux parties la clause litigieuse. Ainsi, il ne saurait être question d'une élection de droit sans l'accord du tribunal arbitral. Rien ne s'oppose dans une telle constellation à ce qu'un opting out soit conclu jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.
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Art. 353 al. 2 CPC, art. 176 al. 2 LDIP; caractère interne ou international d'un arbitrage; opting out. Conditions de validité d'un opting out en arbitrage (consid. 1.3 et 1.6.1). Dernier moment pour la conclusion d'une convention d'exclusion (consid. 1.6.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,205
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145 III 266
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145 III 266
Sachverhalt ab Seite 266
A.
A.a La Fédération Internationale de Football Association (ci-après: l'intimée ou la FIFA), association de droit suisse ayant son siège à Zurich, est la structure faîtière du football au niveau international. Elle dispose d'un pouvoir disciplinaire sur les fédérations nationales qu'elle regroupe, les joueurs ou les officiels qui méconnaîtraient ses règles, en particulier son Code d'éthique (ci-après: CEF).
Jérôme Valcke (ci-après: le recourant) est l'ancien secrétaire général de la FIFA. Nommé à ce poste par le Comité exécutif de la FIFA le 27 juin 2007, il a été suspendu de ses fonctions le 17 septembre 2015. Le 11 janvier 2016, son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat.
A.b La présente affaire a pour objet différentes violations du CEF alléguées par la FIFA ayant donné lieu à une procédure disciplinaire à l'encontre du recourant. Ces allégations concernent plusieurs thèmes distincts.
Il est tout d'abord reproché au recourant d'avoir, pour l'essentiel, tenté de faciliter l'obtention par la société B. AG de billets pour plusieurs éditions de la Coupe du monde de football en échange d'une participation pour lui-même au produit de la vente de billets par B. AG. Le recourant aurait également violé, à quatre reprises, les règles internes de la FIFA en matière de déplacement en utilisant des jets privés sans raison légitime et en se faisant accompagner par sa famille aux frais de la FIFA. En outre, il est reproché au recourant d'avoir tenté de faciliter les relations entre la FIFA et son fils H. alors que ce dernier collaborait avec J., une société spécialisée dans la réalité virtuelle ayant développé une technologie pouvant être potentiellement utilisée au cours de la Coupe du monde 2014. D'autres allégations ont trait à de prétendues actions du recourant dans le contexte de la future élection à la présidence de la FIFA, alors qu'il était attendu que Mohamed Bin Hammam oppose sa candidature à celle du président sortant, Joseph Blatter. Le recourant aurait proposé d'offrir ("gift") à K., alors président de l'Union caribéenne de football, les droits médiatiques pour les Coupes du monde 2018 et 2022 pour un million de dollars américains, soit un montant largement inférieur à leur valeur marchande. Il aurait également suggéré de ne pas accorder de faveurs à la Fédération thaïlandaise de football et à son Président O. dans le cadre de l'attribution des droits médiatiques en raison du soutien de ce dernier à Mohamed Bin Hammam. Le recourant aurait également tenté - sans succès - d'installer un outil informatique de destruction de données et de supprimer des fichiers, ceci alors que tout employé de la FIFA avait reçu, en lien avec les investigations des autorités suisses et américaines à l'encontre de l'organisation, un courrier demandant notamment à ce que tout document pertinent soit préservé. Enfin, il est reproché au recourant d'avoir manqué à son devoir de coopérer à l'enquête interne de la FIFA diligentée contre lui.
B.
B.a
B.a.a Par décision du 7 octobre 2015, motivée le lendemain, la Chambre de jugement de la Commission d'éthique de la FIFA (ci-après: la Chambre de jugement) a suspendu provisoirement le recourant de toute activité liée au football pour une durée maximale de 90 jours. Cette suspension a été confirmée le 24 novembre 2015, puis prolongée le 5 janvier 2016 pour une durée de 45 jours.
La Chambre de jugement a rendu sa décision finale le 10 février 2016. Retenant que le recourant avait violé les art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle lui a interdit d'exercer toute activité en lien avec le football à un niveau national et international pour une durée de 12 ans depuis le 8 octobre 2015 et lui a infligé, de surcroît, une amende de 100'000 fr.
B.a.b Par décision du 24 juin 2016, la Commission de recours de la FIFA (ci-après: la Commission de recours) a partiellement confirmé la décision de la Chambre de jugement. Confirmant la violation par le recourant des art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle a cependant réduit de 12 à 10 ans la durée de l'interdiction prononcée à l'encontre de celui-ci, tout en entérinant le montant de l'amende.
B.b Le 23 février 2017, le recourant a interjeté appel auprès du Tribunal arbitral du sport (ci-après: le TAS) aux fins d'obtenir l'annulation, subsidiairement la réduction, des sanctions prononcées à son encontre.
La procédure d'arbitrage a été conduite par une formation de trois arbitres. Le 26 juillet 2017, le TAS a fait parvenir aux parties une ordonnance de procédure ("Order of Procedure") que celles-ci ont signé sans réserve. Le 11 octobre 2017, la formation a tenu une audience au siège du TAS, à Lausanne, en présence notamment du recourant et de ses conseils ainsi que des conseils de l'intimée.
Par décision du 27 juillet 2018, la formation a rejeté l'appel du recourant contre la décision de la Commission de recours du 24 juin 2016.
C. Le recourant a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 27 juillet 2018. Estimant que l'arbitrage revêt un caractère interne, il motive principalement ses griefs en vertu de l'art. 393 CPC. Il déduit tout d'abord de l'absence de décision par la formation sur le caractère international ou interne de l'arbitrage une violation de son droit d'être entendu. Il fait ensuite grief à la formation d'avoir rendu une sentence arbitraire en ce qu'elle ferait abstraction de dispositions impératives du droit du travail suisse applicables en l'espèce et violerait manifestement l'art. 10 de la version 2009 du CEF. Selon lui, la sentence constituerait également une violation manifeste des art. 6 par. 1 CEDH et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entré en vigueur pour la Suisse le 18 juin 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) et serait, à ce titre, incompatible avec l'ordre public procédural. Il estime enfin que le caractère excessif de la sanction prononcée à son encontre constituerait aussi bien une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire que de l'ordre public matériel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.3
1.3.1 Selon l'art. 353 al. 2 CPC (RS 272), les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, exclure l'application de la troisième partie du CPC et convenir que les dispositions du chapitre 12 de la LDIP (RS 291) sont applicables ("opting out"). L'art. 176 al. 2 LDIP confère aux parties, lorsque l'arbitrage revêt un caractère international, la possibilité inverse, à savoir opter pour les dispositions relatives à l'arbitrage du CPC à l'exclusion de celles de la LDIP.
1.3.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, une élection de droit doit pour être valable satisfaire aux trois conditions posées par la loi. Sous l'empire du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969, elle avait posé qu'une telle élection de droit devait, premièrement, exclure expressément l'application du droit fédéral, deuxièmement, prévoir l'application exclusive des règles cantonales sur l'arbitrage et, troisièmement, revêtir la forme écrite. Le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'existait pas de motifs sérieux justifiant que l'on s'écarte du texte clair de la loi selon lequel une convention d'exclusion requérait non seulement un accord quant à l'application exclusive du concordat mais également l'exclusion expresse de la loi fédérale relative à l'arbitrage international (ATF 116 II 721 consid. 4; ATF 115 II 393 consid. 2b/bb; arrêts 4P.140/2000 du 10 novembre 2000 consid. 2a.; 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4P.304/2006 du 27 février 2007 consid. 2.2.4; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3). L'entrée en vigueur du CPC n'a apporté aucune modification significative de ces conditions. Selon la version actuelle de l'art. 176 al. 2 LDIP, les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure, exclure l'application du chapitre 12 de la LDIP et convenir de l'application de la troisième partie du CPC.
1.3.3 Rien ne s'oppose à ce que la jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP soit appliquée mutadis mutandis à l'opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC (AMBAUEN, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, eine Gegenüberstellung im Kontext der Opting-out-Möglichkeiten, 2016, n. 198; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 3e éd. 2015, n. 112; DASSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 354 CPC; PFISTERER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 32 ad art. 353 CPC). En effet, selon le texte limpide de cette disposition, un opting out est valable si, premièrement, l'application de la troisième partie du CPC est expressément exclue, deuxièmement, l'application exclusive des dispositions du chapitre 12 de la LDIP est convenue, et troisièmement, la déclaration expresse des parties revêt la forme écrite. Ainsi, un accord des parties quant à l'application exclusive des règles de l'arbitrage international ne suffit pas à lui seul. Il est impératif que les parties excluent expressément l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué à titre d'obiter dictum qu'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC ne saurait être valablement convenu dans le but d'éluder la restriction d'arbitrabilité des litiges ayant pour objet des prétentions découlant d'un rapport de travail purement helvétique auxquelles le travailleur ne peut renoncer (art. 354 CPC cum art. 341 al. 1 CO) (ATF 144 III 235 consid. 2.3.3). S'il ne s'agit pas là à proprement parler d'une condition supplémentaire venant s'ajouter à celles de l'art. 353 al. 2 CPC, il doit être observé que, même en cas d'opting out, l'arbitrabilité d'un litige à caractère interne au sens des dispositions susmentionnées se détermine selon l'art. 354 CPC et non l'art. 177 LDIP.
1.4
1.4.1 L'ordre de procédure, transmis par le TAS aux parties le 26 juillet 2017 et signé sans réserve par celles-ci au cours des jours suivants, contenait la disposition suivante:
"In accordance with the terms of the present Order of Procedure, the parties agree to refer the present dispute to the Court of Arbitration for Sport (CAS) subject to the Code of Sports-related Arbitration (2017 edition) (the "Code"). Furthermore, the provisions of Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute (PILS) shall apply, to the exclusion of any other procedural law".
1.4.2 Le recourant estime que les parties n'ont pas valablement convenu d'un opting out. Son argumentation se décline en trois points. Premièrement, il estime que la clause en question ne respecterait pas la condition de validité d'une élection de droit selon l'art. 353 al. 2 CPC selon laquelle la clause devrait expressément exclure l'application de la troisième partie du CPC. L'ordre de procédure signé par les parties se bornant à exclure "tout autre droit de procédure", il ne répondrait pas aux exigences de la jurisprudence. Deuxièmement, le recourant estime ne pas être lié par cette clause faute de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. S'il ne conteste pas avoir signé l'ordre de procédure en question, le recourant estime que l'inclusion d'une clause d'opting out correspondrait à une erreur de plume du greffe du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure. Selon lui, les ordres de procédure seraient des documents standards distribués "de façon quasiment mécanique" par le TAS dans toutes les procédures et "signés [par les parties] de la même façon". Le recourant ayant expressément requis l'application de la troisième partie du CPC dans son "Appeal Brief" et l'intimée ne s'y étant pas opposée dans sa réponse, le tribunal arbitral ne saurait, de l'avis du recourant, requalifier de sa propre initiative l'arbitrage en arbitrage international sans attirer son attention sur ce point, par exemple en mettant en évidence la clause en question ou en l'évoquant dans la lettre accompagnant l'ordre de procédure. Selon lui, tel n'a pas été le cas en l'espèce, la disposition litigieuse ayant été formulée comme une remarque introductive placée en préambule, hors du dispositif de l'ordre. Même s'il devait ne pas s'agir d'une erreur de la part du TAS mais bel est bien d'une volonté "d'imposer aux parties un opting-out", ce comportement du tribunal arbitral serait contraire au principe de la bonne foi (art. 2 CC). Troisièmement, le recourant doute que les parties puissent convenir valablement d'une élection de droit après l'ouverture de la procédure d'arbitrage, encore moins après avoir déposé des mémoires ne contestant pas la nature interne de l'arbitrage.
L'intimée estime pour sa part que les parties ont convenu de manière valable d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC. Elle souligne, en particulier, que la disposition litigieuse se distingue des clauses d'élection de droit selon l'art. 176 al. 2 LDIP sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer. La LDIP ne contenant - contrairement au CPC - pas de dispositions procédurales qui pourraient être choisies par les parties au sens de l'art. 373 al. 1 CPC, la formule "exclusion de toute autre loi de procédure" ne saurait être interprétée autrement que comme une exclusion des art. 353 ss. CPC. Elle rejette également la thèse de l'erreur de plume avancée par le recourant ainsi que les allégations de celui-ci concernant une violation de l'art. 2 CC par le TAS. S'agissant du moment auquel la convention a été conclue, l'intimée estime que la doctrine déduit de l'art. 353 al. 2 CPC qu'une telle convention est possible jusqu'au prononcé de la sentence.
1.5 Il apparaît d'emblée que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il soutient que l'opting out n'est pas valable en raison de l'absence de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. Le recourant, dont l'argumentation repose en substance sur l'hypothèse d'une erreur de plume du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure, aimerait en définitive que son accord à l'élection de droit ne lui soit pas opposable. Comme le relève à juste titre la formation, son raisonnement est problématique. Une partie, en particulier lorsqu'elle est assistée d'un avocat, ne peut signer un ordre de procédure contenant une clause d'élection de droit et, par la suite, soutenir ne pas être liée par celle-ci. Admettre le contraire reviendrait à violer le principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda). Le recourant ne démontre pas en quoi l'accord serait entaché de vices du consentement au sens des art. 23 ss CO, en particulier en quoi les conditions strictes d'une erreur essentielle seraient remplies en l'espèce. Il doit être noté par ailleurs que, si une élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP n'est aujourd'hui en effet pas favorable au recourant, celui-ci ayant succombé devant la juridiction précédente et ayant un intérêt à ce que les motifs de recours plus larges pouvant être invoqués à l'encontre d'un arbitrage interne soient admissibles, elle ne lui était pas forcément défavorable au moment de la signature de l'ordre de procédure. En effet, si le TAS avait suivi ses conclusions et annulé les sanctions prononcées à son encontre, il aurait été à l'avantage du recourant que cette sentence ne puisse être attaquée qu'aux conditions plus restrictives des art. 190 ss LDIP.
Le recourant estime - à tort - qu'il relevait de la responsabilité du TAS de mettre clairement en évidence la clause d'opting out en raison de son caractère insolite en l'espèce. Il semble faire référence à la règle de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel) selon laquelle des clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention du cocontractant n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales (cf. ATF 138 III 411 consid. 3; arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3). Il méconnaît que cette règle fondée sur le principe de la confiance vise la protection de la partie qui consent à ce que des conditions générales régissent une relation contractuelle. On ne voit pas en quoi elle devrait s'appliquer à un ordre de procédure signé par deux parties expérimentées et assistées d'un avocat dans le cadre d'un arbitrage. L'utilisation par un tribunal arbitral de modèles ou documents types n'y change rien et n'exonère en aucun cas les parties de la lecture attentive des dispositions dont le tribunal suggère qu'elles régissent la procédure. Ainsi, et sans que l'on doive se prononcer sur le caractère insolite ou non de la clause litigieuse, le recourant ne peut être suivi sur ce point. Il n'en va pas autrement de ses développements - difficilement compréhensibles - au sujet du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Contrairement à ce qu'il semble soutenir, le TAS n'a en aucun cas "impos[é] aux parties" un arbitrage international mais simplement suggéré un ordre de procédure contenant une clause d' opting out que les parties ont acceptée sans réserve. Le manque de diligence du recourant ne saurait être imputé au TAS dont rien n'indique qu'il aurait violé l'art. 2 CC.
1.6 Dans le cadre de l'examen de la validité de l'élection de droit se posent deux questions juridiques précises. La première consiste à se demander si la clause litigieuse de l'ordre de procédure satisfait à la condition de validité d'un opting out selon laquelle l'application de la troisième partie du CPC doit être expressément exclue. La deuxième est de savoir si un opting out pouvait encore être conclu dans l'ordre de procédure signé par les parties à fin juillet 2017.
1.6.1
1.6.1.1 Dans la clause litigieuse de l'ordre de procédure, les parties ont non seulement convenu de l'application exclusive du chapitre 12 de la LDIP mais ont également précisé que cette élection de droit devait se faire "to the exclusion of any other procedural law", formule dont les parties s'accordent à dire qu'elle signifie en français "à l'exclusion de toute autre loi de procédure". Ainsi, cette disposition diffère des clauses d'opting out sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer dans le cadre de sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 1.3.2). Dans ces dernières, les parties avaient complètement omis de mentionner soit les normes à appliquer, soit celles à exclure, raison pour laquelle une des conditions de l'opting out n'était pas réalisée.
1.6.1.2 Afin de concrétiser les exigences relatives à l'opting out, il est utile de s'inspirer de la jurisprudence relative à la renonciation au recours contre les sentences arbitrales selon l'art. 192 LDIP, cette disposition exigeant également une "déclaration expresse" des parties (CASEY-OBRIST, Individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten im Schiedsverfahren, 2016, p. 157). En effet, l'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2".
Selon la jurisprudence, une renonciation directe ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (ATF 143 III 589 consid. 2.2.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1; ATF 134 III 260 consid. 3.1; ATF 131 III 173 consid. 4.2.31). Le Tribunal fédéral a estimé que subordonner la renonciation valable au recours à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de ces articles de la LDIP, reviendrait à faire preuve d'un formalisme n'étant pas de mise. En effet, cela impliquerait de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté des parties de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Pareille exclusion reviendrait, de plus, à exclure toute renonciation faite avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Ainsi, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que la clause suivante constituait une exclusion valable au sens de l'art. 192 LDIP: "All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal [...] shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made" (ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 et 4.2.3.2).
Les conséquences de la renonciation au recours selon l'art. 192 LDIP sont plus importantes que celles d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC eu égard aux possibilités des parties de contester la sentence arbitrale. Alors que l'élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP a pour conséquence de remplacer les motifs de recours de l'art. 393 CPC par ceux plus restreints de l'art. 190 LDIP (cf. supra consid. 1.1 non publié), la renonciation selon l'art. 192 LDIP prive le recourant de tout moyen de recours. Cette renonciation vise en effet tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (ATF 143 III 589 consid. 2.1.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1 et les arrêts cités). Aussi n'est-il pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'opting out que pour une renonciation au recours (ATF 116 II 639 consid. 2; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 36 ad art. 176 LDIP).
1.6.1.3 Si le Tribunal fédéral n'a pas été amené à se prononcer sur le degré de précision avec lequel l'exclusion de la troisième partie du CPC (ou, pour un opting out selon l'art. 176 al. 2 LDIP, du chapitre 12 de la LDIP) doit être formulée, il a néanmoins précisé que l'utilisation d'une formule type ne pouvait être imposée aux parties et que la volonté commune d'exclure les dispositions en question pouvait être dégagée par voie d'interprétation. Selon la jurisprudence, la sécurité du droit exige cependant que cette volonté ressorte clairement des termes utilisés par les parties (ATF 115 II 390 consid. 2b/bb; arrêts 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3).
Il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité les dispositions dont l'application est exclue. Lorsque les termes utilisés par les parties font ressortir clairement leur volonté commune de soumettre le litige aux dispositions du chapitre 12 de la LDIP à la place de la troisième partie du CPC, faire d'une référence explicite à ces dispositions une condition sine qua non d'un opting out reviendrait à faire abstraction de cette volonté pour des motifs formels. Comme en matière de renonciation au recours contre une sentence arbitrale à caractère international, pareil formalisme n'est pas justifié. Si la loi commande qu'une convention d'opting out
satisfasse aux trois conditions de l'art. 353 al. 2 CPC, elle n'impose pas aux parties de citer certaines dispositions ou d'utiliser certaines expressions. Pour des raisons évidentes de clarté, il ne peut néanmoins qu'être recommandé à celles-ci - ainsi qu'aux institutions formulant des clauses d'opting out à leur attention - de se référer expressément aux dispositions susmentionnées.
Au regard de ce qui précède, un opting out valable selon les art. 353 al. 2 CPC et 176 al. 2 LDIP ne requiert pas la mention expresse de la troisième partie du CPC ou, respectivement, du chapitre 12 de la LDIP, dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure. Si une telle mention est recommandable afin de couper court à toute discussion, la validité d'une élection de droit n'en dépend pas. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence relative à l'art. 176 al. 2 LDIP, il suffit que la volonté commune des parties d'exclure l'application de ces dispositions ressorte clairement des termes utilisés.
1.6.1.4 La clause litigieuse de l'ordre de procédure, selon laquelle les dispositions du chapitre 12 de la LDIP doivent s'appliquer à l'exclusion de toute autre loi de procédure, ne pose aucun problème d'interprétation. Les parties ont convenu de l'application du Code de l'arbitrage en matière de sport du TAS dans sa version 2017 ainsi que des dispositions du chapitre 12 LDIP, ces dernières devant trouver application à l'exclusion de toute autre loi de procédure. S'il eût été souhaitable que les parties mentionnent explicitement le CPC et sa troisième partie, la formulation catégorique de cette clause ("any") ne laisse raisonnablement planer aucun doute quant au fait que ces dispositions ne devaient s'appliquer au litige en question. De plus, au vu du régime dualiste que connaît la Suisse en matière d'arbitrage, il est clair qu'une clause prévoyant l'application du chapitre 12 de la LDIP comme lex arbitri en lieu et place de toute autre loi de procédure vise en première ligne à exclure les dispositions alternatives du CPC régissant l'arbitrage interne, ce qui devait être particulièrement clair pour deux parties ayant leur siège ou domicile en Suisse et étant assistées d'un avocat au moment de la signature de l'ordre de procédure. La mention expresse des dispositions du CPC n'étant pas une condition de validité d'un opting out au sens de l'art. 353 al. 2 CPC, l'absence d'une telle mention dans la clause litigieuse ne saurait conduire à invalider celle-ci.
En l'espèce, la volonté des parties d'exclure l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne ressort clairement des termes utilisés dans l'ordre de procédure. Quoi qu'en dise le recourant, la clause litigieuse constitue de ce point de vue un opting out valable au sens de l'art. 353 al. 2 CPC.
1.6.2
1.6.2.1 S'agissant du moment de la conclusion de la convention d'exclusion, l'art. 353 al. 2 CPC prévoit qu'un opting out peut être conclu "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement". De manière quasiment identique, l'art. 176 al. 2 LDIP stipule que les parties peuvent prévoir une élection de droit en faveur de la troisième partie du CPC "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure". Dans un arrêt rendu avant la révision de l'art. 176 al. 2 LDIP, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si pareille convention pouvait intervenir en tout temps (ATF 115 II 390 consid. 2b/cc).
La doctrine estime dans sa majorité qu'une convention d'opting out peut être conclue en tout temps, même en cours d'arbitrage (OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e éd. 2018, n° 104 ad art. 176 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 16 ad art. 176 LDIP; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108; PFIFFNER/HOCHSTRASSER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 47 ad art. 176 LDIP; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; PFISTERER, op. cit., n° 35 ad art. 353 CPC; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 18 ad art. 176 LDIP), certains commentateurs précisant qu'un tel changement de régime peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale (STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2e éd. 2016, n° 25 ad art. 353 LDIP; AMBAUEN, op. cit., n. 89 ss.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 2.44; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108 et 112; CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 77 LTF).
Certains de ces auteurs apportent toutefois des précisions relativisant leur position. Pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, il semble raisonnable d'exercer l'option d'un changement de régime avant ou au début de l'arbitrage afin d'éviter des difficultés potentielles. Selon eux, lorsque la formation arbitrale est déjà constituée, l'accord du tribunal est requis, les arbitres ayant accepté de fonctionner sous l'empire d'une autre lex arbitri (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 2.44). Selon OETIKER, l'accord du tribunal arbitral est nécessaire lorsque des étapes décisives du procès ("entscheidende Prozessschritte") ont été franchies (OETIKER, op. cit., n° 104 ad art. 176 LDIP; cf. également ORELLI, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], 2e éd. 2018, n° 31 ad art. 176 LDIP). DUTOIT précise pour sa part qu'une convention d'exclusion est possible "pour autant que la procédure ne soit pas déjà à ce point avancée qu'un changement du droit applicable ne soit plus possible" (DUTOIT, op. cit., n° 16 ad art. 176 LDIP). Selon AMBAUEN, un opting out n'est plus possible dès que le tribunal arbitral a tranché dans une décision partielle ou incidente d'une question litigieuse ayant trait à une disposition impérative, citant l'exemple d'une décision partielle du tribunal sur sa compétence. Selon cette auteure, "[...] ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob das Schiedsgericht bereits Handlungen vorgenommen hat, die sich auf zwingende Bestimmungen einer lex arbitri stützen und nicht mehr wiederholt werden dürfen" (AMBAUEN, op. cit., n. 90 s.). Enfin, évoquant la possibilité pour les parties de revenir au régime de la LDIP après avoir passé une convention d'exclusion au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, LALIVE/POUDRET/REYMOND déconseillent un changement de régime en cours d'arbitrage au vu des difficultés qu'un tel changement pourrait soulever (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP, citant à titre d'exemple une disposition du Concordat).
D'autres auteurs estiment que les parties ne sauraient convenir d'un changement de régime en tout temps. C'est le cas de WEBER-STECHER, selon lequel une élection de droit n'est possible que jusqu'à la première séance d'organisation ("Organisationsbesprechung" ou "organizational hearing"). Pour cet auteur, il est décisif que le changement de régime n'occasionne pas de ralentissement significatif de la procédure (WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 11 ad art. 353 CPC). GÖKSU juge pour sa part adéquat d'admettre la possibilité d'un opting out jusqu'à l'issue des séances d'organisation respectivement jusqu'à la décision de constitution du tribunal arbitral ("bis zum Abschluss der Organisationsbesprechungen bzw. dem Konstituierungsbeschluss") (GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 236). Selon BUCHER, une "convention ultérieure" au sens des dispositions susmentionnées peut être conclue jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral, créant ainsi litispendance. Selon cet auteur, les solutions plus souples suggérées par la doctrine seraient susceptibles d'entraîner de graves difficultés d'application. Les parties étant entrées dès la constitution du tribunal arbitral dans un rapport juridique avec les arbitres régi par le chapitre 12 de la LDIP, elles ne pourraient plus changer les règles du jeu sans l'accord de ces derniers (BUCHER, op. cit., n° 32 ad art. 176 LDIP).
Tous les auteurs précités, se prononçant soit sur l'art. 353 al. 2 CPC, soit sur l'art. 176 al. 2 LDIP, soit sur ces deux dispositions, ne font pas de distinction entre celles-ci. Seul DASSER justifie la possibilité d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC à chaque stade de la procédure notamment par le fait qu'une telle élection de droit correspondrait à un passage à un régime plus libéral, sans toutefois se prononcer sur le moment jusqu'auquel la transition inverse est possible (DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; cf. sur ce point également LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP).
1.6.2.2 Force est de constater que l'importance pratique de la question est limitée. Au regard des faibles différences subsistant entre la troisième partie du CPC et le chapitre 12 de la LDIP (cf., pour une comparaison détaillée, AMBAUEN, op. cit., n. 158 ss., en particulier n. 567; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC), un changement de régime - même en cours d'arbitrage - ne devrait en général pas avoir de conséquences pour la procédure devant le tribunal arbitral. La présente affaire en livre un exemple parlant, le TAS ayant en effet noté que la question de la validité de la clause d'élection de droit était sans importance pour la procédure devant lui et ne deviendrait pertinente qu'au moment d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1 non publié).
Il doit aussi être rappelé que l'opting out est par nature consensuel. Les éventuels désagréments qu'un changement de régime en cours d'arbitrage serait susceptible d'occasionner pour les parties, tels qu'un ralentissement de la procédure, ne sont dès lors que les conséquences de leur propre choix. Ainsi, même si de tels désagréments pouvaient justifier de déconseiller aux parties de convenir d'un changement de régime en cours d'arbitrage, ils n'en exigent pas l'interdiction. Comme le relèvent notamment KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI et BUCHER, la véritable problématique de la limite temporelle d'un opting out réside dans la relation des parties aux arbitres. Admettre la possibilité d'un changement de régime à tous les stades de l'arbitrage sans l'accord de ces derniers reviendrait à les contraindre à arbitrer un litige selon les règles d'une autre lex arbitri que celle ayant régi la procédure au moment de la constitution du tribunal.
1.6.2.3 La question du dernier moment auquel les parties peuvent convenir d'un opting out sans l'accord des arbitres n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, comme le recourant le reconnaît lui-même, c'est le TAS qui a suggéré aux parties la clause litigieuse. Ainsi, il ne saurait être question d'une élection de droit sans l'accord du tribunal arbitral. Rien ne s'oppose dans une telle constellation à ce qu'un opting out soit conclu jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.
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fr
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Art. 353 cpv. 2 CPC, art. 176 cpv. 2 LDIP; carattere interno o internazionale di un arbitrato; opting out. Condizioni di validità per un opting out in un arbitrato (consid. 1.3 e 1.6.1). Ultimo momento per la conclusione di una convenzione di esclusione (consid. 1.6.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,206
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145 III 281
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145 III 281
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die Eheleute B. (nachfolgend: Mieterin 1, Beschwerdegegnerin) und C. (nachfolgend: Mieter 2, nicht Partei des vorliegenden Verfahrens) erbauten im Jahr 2006 in U. ein Zweifamilienhaus. Sie begründeten Stockwerkeigentum an einer der beiden Stockwerkeigentumswohnungen und bewohnten diese Einheit in der Folge gemeinsam. Im Jahr 2008 verkauften sie die Stockwerkeigentumseinheit an E., den Vater von Mieter 2. Dieser vermietete ihnen die Einheit am 14. Januar 2009, worauf sie diese weiterhin bewohnten.
Ende 2013 trennte sich das Ehepaar B.-C. In der gerichtlich genehmigten Eheschutzvereinbarung vom 10. September 2014 wurde der obere Teil des Mietobjekts der Mieterin 1 zur alleinigen Benützung zugeteilt. Beide Eheleute (sowohl die Mieterin 1 als auch der Mieter 2) blieben Parteien des Mietvertrags.
Am 6. Juni 2015 verstarb E. und dessen Ehefrau, A. (nachfolgend: Vermieterin, Beschwerdeführerin), wurde als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen.
Mit separaten Schreiben vom 22. Oktober 2015 an die Mieterin 1 und den Mieter 2 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit den Mietern per 31. Januar 2016.
B.
Mit Eingabe vom 8. April 2016 erhob die Mieterin 1 Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen. Der Mieter 2 ging soweit bekannt nicht gegen die Kündigung vor. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 stellte das Mietgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest.
Mit Entscheid vom 20. September 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Vermieterin erhobene Berufung ab. Wie bereits das Mietgericht hielt auch das Obergericht fest, der Mieterin 1 könne nicht zur Last gelegt werden, sie habe den Mieter 2 nicht in den Prozess zur Anfechtung der Kündigung miteinbezogen. Die Mieterin 1 sei daher zur Anfechtung der Kündigung allein (ohne Einbezug des Mieters 2) aktivlegitimiert.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.4
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses habe sich in
BGE 140 III 598
mit der Frage ausführlich und vollständig auseinandergesetzt, ob und wie Mitmieter gemeinsam handeln müssten, um die Aufhebung einer Kündigung in Anwendung von Art. 271 und Art. 271a OR zu verlangen. Das in
BGE 140 III 598
Gesagte - nämlich dass der Kläger auf der Gegenseite nebst dem Vermieter auch den oder die anfechtungsunwilligen Mitmieter einklagen müsse, ansonsten ihm die Aktivlegitimation abgesprochen werde (vgl. nicht publ. E. 3.1) - gelte auch in Bezug auf Familienwohnungen. Die Anfechtung der Kündigung entscheide auch bei der gemeinsamen Miete einer Familienwohnung über den Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses und stelle daher eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO) dar. Die Vorinstanz sei unzulässigerweise von der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis abgewichen.
3.4.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 140 III 598
einleitend festgehalten, die Frage, ob Mitmieter zur Anfechtung einer Kündigung im Sinne von Art. 271 und Art. 271a OR gemeinsam handeln müssten, werde in der Lehre kontrovers diskutiert und sei vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Es hielt sodann mit Verweis auf
BGE 118 II 168
fest, betreffe der Mietvertrag eine eheliche Wohnung, könne jeder Ehegatte die Kündigung selbständig anfechten. Dies ergebe sich schon aus Art. 273a Abs. 1 OR, der die Aktivlegitimation zur Anfechtung sogar dem Ehegatten zugestehe, der selbst nicht Mieter sei (
BGE 140 III 598
E. 3.1 S. 598 f.; vgl. auch
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 433). Auf
BGE 118 II 168
musste das Bundesgericht sodann nicht weiter eingehen, da es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung gerade nicht um eine Familienwohnung handelte.
3.4.2
Es ist somit zu prüfen, ob vor dem Hintergrund der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis an
BGE 118 II 168
festgehalten werden soll.
Nach konstanter Praxis muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777).
Ein erheblicher Teil der Lehre geht - meist unter ausdrücklichem Hinweis auf
BGE 118 II 168
- davon aus, Art. 273a OR sei analog anzuwenden, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2a zu Art. 273 und N. 4 zu Art. 273a OR; JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete - Ausgewählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., 36 f.; CAROLINE MEYER, Zur Sachlegitimation der Parteien im Mietprozess, MietRecht Aktuell [MRA] 2010 S. 47 ff., 54; NICOLAS FUCHS, Die Kündigungsanfechtung bei Familienwohnungen - Aspekte der Prozessstandschaft, BJM 2017 S. 11 ff., 30; THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 152/2016 S. 1 ff., 48; INGRID JENT-SØRENSEN, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der Familienwohnung gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153 nSchKG, Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, 1996, S. 5 ff., 18; ANITA THANEI, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 679 bei Fn. 57). Andere Lehrmeinungen halten hingegen dafür, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien, sei der anfechtungsunwillige Ehegatte gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite mit dem Vermieter ins Recht zu ziehen (CORDULA LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2016, S. 466 Rz. 1099 f.; ZINON KOUMBARAKIS, Urteil des Bundesgerichts 4A_689/2016 vom 28. August 2017, Legitimation Kündigungsanfechtung, MRA 2018 S. 70 ff., 76; notwendige Streitgenossenschaft bejahend auch: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 17 zu Art. 273a OR).
In
BGE 140 III 598
hat das Bundesgericht dem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen an eine notwendige Streitgenossenschaft und dem Sozialschutzgedanken im Mietrecht Rechnung getragen, indem es dem Mieter bei gemeinschaftlicher Miete - obwohl eine notwendige Streitgenossenschaft besteht - gestattete, selbstständig die Kündigung anzufechten, sofern er diejenigen Mitmieter, welche die Kündigung nicht anfechten wollen, zusammen mit dem Vermieter auf der Passivseite in den Prozess einbezieht (vgl. nicht publ. E. 3.1). Es ist somit bei gemeinsamer Miete jedem Mieter möglich, eine Kündigung anzufechten, selbst wenn sich der oder die Mitmieter der Kündigung nicht widersetzen wollen. Er hat diesfalls einfach die Mitmieter auf der Passivseite ins Verfahren einzubeziehen. Diese Möglichkeit besteht auch in Bezug auf die Kündigungsanfechtung bei gemeinsamer Miete einer Familienwohnung. Die Situation ist daher verschieden von derjenigen, in der nur ein Ehepartner den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat. In der letzteren Situation könnte derjenige, der nicht Vertragspartei ist, ohne die Bestimmung von Art. 273a OR auch keine Rechte aus dem Mietvertrag geltend machen (LUKAS POLIVKA, in: Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 273a OR). Dies hätte zur Folge, dass derjenige, der den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat, die Rechte daran durch Unterlassung der Kündigungsanfechtung eigenmächtig preisgeben könnte (vgl. WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 273a OR mit Hinweisen). Sinn und Zweck von Art. 273a OR ist es, den nicht mietenden Ehegatten gegen solche Handlungen, mit denen einseitig auf die gemeinsame Familienwohnung verzichtet wird, zu schützen (
BGE 136 III 431
E. 3.3 S. 435). Diesen durch Art. 273a OR dem nicht mietenden Ehegatten gewährten Schutz bedarf der mitmietende Ehegatte - wie dargelegt - gar nicht (vgl. in diesem Sinne auch FUCHS, a.a.O., S. 11, 12 f.).
Vor diesem Hintergrund kann an der analogen Anwendung von Art. 273a OR bei gemeinsamer Miete der Familienwohnung gemäss
BGE 118 II 168
nicht festgehalten werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall der Ehepartner und Mitmieter, der die Kündigung nicht anfechten will, gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite ins Verfahren miteinzubeziehen.
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de
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Gemeinsame Miete der Wohnung der Familie; Aktivlegitimation zur Anfechtung der vom Vermieter ausgesprochenen Kündigung. Keine analoge Anwendung von Art. 273a OR bei gemeinsamer Miete der Wohnung der Familie durch die Ehepartner. Sind sich die Ehepartner und gemeinsamen Mieter der Wohnung der Familie hinsichtlich der Kündigungsanfechtung uneinig, so ist ein Ehepartner zur alleinigen Anfechtung nur legitimiert, wenn er neben dem Vermieter auch den anderen Ehepartner ins Recht fasst, der die Kündigung nicht anfechten will (Änderung der Rechtsprechung; E. 3.4, 3.4.1 und 3.4.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,207
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145 III 281
|
145 III 281
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die Eheleute B. (nachfolgend: Mieterin 1, Beschwerdegegnerin) und C. (nachfolgend: Mieter 2, nicht Partei des vorliegenden Verfahrens) erbauten im Jahr 2006 in U. ein Zweifamilienhaus. Sie begründeten Stockwerkeigentum an einer der beiden Stockwerkeigentumswohnungen und bewohnten diese Einheit in der Folge gemeinsam. Im Jahr 2008 verkauften sie die Stockwerkeigentumseinheit an E., den Vater von Mieter 2. Dieser vermietete ihnen die Einheit am 14. Januar 2009, worauf sie diese weiterhin bewohnten.
Ende 2013 trennte sich das Ehepaar B.-C. In der gerichtlich genehmigten Eheschutzvereinbarung vom 10. September 2014 wurde der obere Teil des Mietobjekts der Mieterin 1 zur alleinigen Benützung zugeteilt. Beide Eheleute (sowohl die Mieterin 1 als auch der Mieter 2) blieben Parteien des Mietvertrags.
Am 6. Juni 2015 verstarb E. und dessen Ehefrau, A. (nachfolgend: Vermieterin, Beschwerdeführerin), wurde als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen.
Mit separaten Schreiben vom 22. Oktober 2015 an die Mieterin 1 und den Mieter 2 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit den Mietern per 31. Januar 2016.
B.
Mit Eingabe vom 8. April 2016 erhob die Mieterin 1 Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen. Der Mieter 2 ging soweit bekannt nicht gegen die Kündigung vor. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 stellte das Mietgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest.
Mit Entscheid vom 20. September 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Vermieterin erhobene Berufung ab. Wie bereits das Mietgericht hielt auch das Obergericht fest, der Mieterin 1 könne nicht zur Last gelegt werden, sie habe den Mieter 2 nicht in den Prozess zur Anfechtung der Kündigung miteinbezogen. Die Mieterin 1 sei daher zur Anfechtung der Kündigung allein (ohne Einbezug des Mieters 2) aktivlegitimiert.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.4
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses habe sich in
BGE 140 III 598
mit der Frage ausführlich und vollständig auseinandergesetzt, ob und wie Mitmieter gemeinsam handeln müssten, um die Aufhebung einer Kündigung in Anwendung von Art. 271 und Art. 271a OR zu verlangen. Das in
BGE 140 III 598
Gesagte - nämlich dass der Kläger auf der Gegenseite nebst dem Vermieter auch den oder die anfechtungsunwilligen Mitmieter einklagen müsse, ansonsten ihm die Aktivlegitimation abgesprochen werde (vgl. nicht publ. E. 3.1) - gelte auch in Bezug auf Familienwohnungen. Die Anfechtung der Kündigung entscheide auch bei der gemeinsamen Miete einer Familienwohnung über den Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses und stelle daher eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO) dar. Die Vorinstanz sei unzulässigerweise von der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis abgewichen.
3.4.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 140 III 598
einleitend festgehalten, die Frage, ob Mitmieter zur Anfechtung einer Kündigung im Sinne von Art. 271 und Art. 271a OR gemeinsam handeln müssten, werde in der Lehre kontrovers diskutiert und sei vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Es hielt sodann mit Verweis auf
BGE 118 II 168
fest, betreffe der Mietvertrag eine eheliche Wohnung, könne jeder Ehegatte die Kündigung selbständig anfechten. Dies ergebe sich schon aus Art. 273a Abs. 1 OR, der die Aktivlegitimation zur Anfechtung sogar dem Ehegatten zugestehe, der selbst nicht Mieter sei (
BGE 140 III 598
E. 3.1 S. 598 f.; vgl. auch
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 433). Auf
BGE 118 II 168
musste das Bundesgericht sodann nicht weiter eingehen, da es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung gerade nicht um eine Familienwohnung handelte.
3.4.2
Es ist somit zu prüfen, ob vor dem Hintergrund der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis an
BGE 118 II 168
festgehalten werden soll.
Nach konstanter Praxis muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777).
Ein erheblicher Teil der Lehre geht - meist unter ausdrücklichem Hinweis auf
BGE 118 II 168
- davon aus, Art. 273a OR sei analog anzuwenden, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2a zu Art. 273 und N. 4 zu Art. 273a OR; JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete - Ausgewählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., 36 f.; CAROLINE MEYER, Zur Sachlegitimation der Parteien im Mietprozess, MietRecht Aktuell [MRA] 2010 S. 47 ff., 54; NICOLAS FUCHS, Die Kündigungsanfechtung bei Familienwohnungen - Aspekte der Prozessstandschaft, BJM 2017 S. 11 ff., 30; THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 152/2016 S. 1 ff., 48; INGRID JENT-SØRENSEN, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der Familienwohnung gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153 nSchKG, Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, 1996, S. 5 ff., 18; ANITA THANEI, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 679 bei Fn. 57). Andere Lehrmeinungen halten hingegen dafür, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien, sei der anfechtungsunwillige Ehegatte gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite mit dem Vermieter ins Recht zu ziehen (CORDULA LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2016, S. 466 Rz. 1099 f.; ZINON KOUMBARAKIS, Urteil des Bundesgerichts 4A_689/2016 vom 28. August 2017, Legitimation Kündigungsanfechtung, MRA 2018 S. 70 ff., 76; notwendige Streitgenossenschaft bejahend auch: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 17 zu Art. 273a OR).
In
BGE 140 III 598
hat das Bundesgericht dem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen an eine notwendige Streitgenossenschaft und dem Sozialschutzgedanken im Mietrecht Rechnung getragen, indem es dem Mieter bei gemeinschaftlicher Miete - obwohl eine notwendige Streitgenossenschaft besteht - gestattete, selbstständig die Kündigung anzufechten, sofern er diejenigen Mitmieter, welche die Kündigung nicht anfechten wollen, zusammen mit dem Vermieter auf der Passivseite in den Prozess einbezieht (vgl. nicht publ. E. 3.1). Es ist somit bei gemeinsamer Miete jedem Mieter möglich, eine Kündigung anzufechten, selbst wenn sich der oder die Mitmieter der Kündigung nicht widersetzen wollen. Er hat diesfalls einfach die Mitmieter auf der Passivseite ins Verfahren einzubeziehen. Diese Möglichkeit besteht auch in Bezug auf die Kündigungsanfechtung bei gemeinsamer Miete einer Familienwohnung. Die Situation ist daher verschieden von derjenigen, in der nur ein Ehepartner den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat. In der letzteren Situation könnte derjenige, der nicht Vertragspartei ist, ohne die Bestimmung von Art. 273a OR auch keine Rechte aus dem Mietvertrag geltend machen (LUKAS POLIVKA, in: Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 273a OR). Dies hätte zur Folge, dass derjenige, der den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat, die Rechte daran durch Unterlassung der Kündigungsanfechtung eigenmächtig preisgeben könnte (vgl. WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 273a OR mit Hinweisen). Sinn und Zweck von Art. 273a OR ist es, den nicht mietenden Ehegatten gegen solche Handlungen, mit denen einseitig auf die gemeinsame Familienwohnung verzichtet wird, zu schützen (
BGE 136 III 431
E. 3.3 S. 435). Diesen durch Art. 273a OR dem nicht mietenden Ehegatten gewährten Schutz bedarf der mitmietende Ehegatte - wie dargelegt - gar nicht (vgl. in diesem Sinne auch FUCHS, a.a.O., S. 11, 12 f.).
Vor diesem Hintergrund kann an der analogen Anwendung von Art. 273a OR bei gemeinsamer Miete der Familienwohnung gemäss
BGE 118 II 168
nicht festgehalten werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall der Ehepartner und Mitmieter, der die Kündigung nicht anfechten will, gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite ins Verfahren miteinzubeziehen.
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de
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Logement de la famille; colocation; qualité pour agir en annulation du congé notifié par le bailleur. L'art. 273a CO ne s'applique pas par analogie aux conjoints titulaires d'un bail commun portant sur le logement de la famille. En cas de désaccord entre eux sur l'annulation de la résiliation du bail portant sur un tel logement, un colocataire a qualité pour agir seul pour autant qu'il assigne aux côtés du bailleur l'autre conjoint qui ne veut pas contester le congé (changement de jurisprudence; consid. 3.4, 3.4.1 et 3.4.2).
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58,208
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145 III 281
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145 III 281
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die Eheleute B. (nachfolgend: Mieterin 1, Beschwerdegegnerin) und C. (nachfolgend: Mieter 2, nicht Partei des vorliegenden Verfahrens) erbauten im Jahr 2006 in U. ein Zweifamilienhaus. Sie begründeten Stockwerkeigentum an einer der beiden Stockwerkeigentumswohnungen und bewohnten diese Einheit in der Folge gemeinsam. Im Jahr 2008 verkauften sie die Stockwerkeigentumseinheit an E., den Vater von Mieter 2. Dieser vermietete ihnen die Einheit am 14. Januar 2009, worauf sie diese weiterhin bewohnten.
Ende 2013 trennte sich das Ehepaar B.-C. In der gerichtlich genehmigten Eheschutzvereinbarung vom 10. September 2014 wurde der obere Teil des Mietobjekts der Mieterin 1 zur alleinigen Benützung zugeteilt. Beide Eheleute (sowohl die Mieterin 1 als auch der Mieter 2) blieben Parteien des Mietvertrags.
Am 6. Juni 2015 verstarb E. und dessen Ehefrau, A. (nachfolgend: Vermieterin, Beschwerdeführerin), wurde als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen.
Mit separaten Schreiben vom 22. Oktober 2015 an die Mieterin 1 und den Mieter 2 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit den Mietern per 31. Januar 2016.
B.
Mit Eingabe vom 8. April 2016 erhob die Mieterin 1 Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen. Der Mieter 2 ging soweit bekannt nicht gegen die Kündigung vor. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 stellte das Mietgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest.
Mit Entscheid vom 20. September 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Vermieterin erhobene Berufung ab. Wie bereits das Mietgericht hielt auch das Obergericht fest, der Mieterin 1 könne nicht zur Last gelegt werden, sie habe den Mieter 2 nicht in den Prozess zur Anfechtung der Kündigung miteinbezogen. Die Mieterin 1 sei daher zur Anfechtung der Kündigung allein (ohne Einbezug des Mieters 2) aktivlegitimiert.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.4
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses habe sich in
BGE 140 III 598
mit der Frage ausführlich und vollständig auseinandergesetzt, ob und wie Mitmieter gemeinsam handeln müssten, um die Aufhebung einer Kündigung in Anwendung von Art. 271 und Art. 271a OR zu verlangen. Das in
BGE 140 III 598
Gesagte - nämlich dass der Kläger auf der Gegenseite nebst dem Vermieter auch den oder die anfechtungsunwilligen Mitmieter einklagen müsse, ansonsten ihm die Aktivlegitimation abgesprochen werde (vgl. nicht publ. E. 3.1) - gelte auch in Bezug auf Familienwohnungen. Die Anfechtung der Kündigung entscheide auch bei der gemeinsamen Miete einer Familienwohnung über den Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses und stelle daher eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO) dar. Die Vorinstanz sei unzulässigerweise von der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis abgewichen.
3.4.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 140 III 598
einleitend festgehalten, die Frage, ob Mitmieter zur Anfechtung einer Kündigung im Sinne von Art. 271 und Art. 271a OR gemeinsam handeln müssten, werde in der Lehre kontrovers diskutiert und sei vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Es hielt sodann mit Verweis auf
BGE 118 II 168
fest, betreffe der Mietvertrag eine eheliche Wohnung, könne jeder Ehegatte die Kündigung selbständig anfechten. Dies ergebe sich schon aus Art. 273a Abs. 1 OR, der die Aktivlegitimation zur Anfechtung sogar dem Ehegatten zugestehe, der selbst nicht Mieter sei (
BGE 140 III 598
E. 3.1 S. 598 f.; vgl. auch
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 433). Auf
BGE 118 II 168
musste das Bundesgericht sodann nicht weiter eingehen, da es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung gerade nicht um eine Familienwohnung handelte.
3.4.2
Es ist somit zu prüfen, ob vor dem Hintergrund der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis an
BGE 118 II 168
festgehalten werden soll.
Nach konstanter Praxis muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777).
Ein erheblicher Teil der Lehre geht - meist unter ausdrücklichem Hinweis auf
BGE 118 II 168
- davon aus, Art. 273a OR sei analog anzuwenden, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2a zu Art. 273 und N. 4 zu Art. 273a OR; JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete - Ausgewählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., 36 f.; CAROLINE MEYER, Zur Sachlegitimation der Parteien im Mietprozess, MietRecht Aktuell [MRA] 2010 S. 47 ff., 54; NICOLAS FUCHS, Die Kündigungsanfechtung bei Familienwohnungen - Aspekte der Prozessstandschaft, BJM 2017 S. 11 ff., 30; THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 152/2016 S. 1 ff., 48; INGRID JENT-SØRENSEN, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der Familienwohnung gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153 nSchKG, Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, 1996, S. 5 ff., 18; ANITA THANEI, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 679 bei Fn. 57). Andere Lehrmeinungen halten hingegen dafür, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien, sei der anfechtungsunwillige Ehegatte gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite mit dem Vermieter ins Recht zu ziehen (CORDULA LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2016, S. 466 Rz. 1099 f.; ZINON KOUMBARAKIS, Urteil des Bundesgerichts 4A_689/2016 vom 28. August 2017, Legitimation Kündigungsanfechtung, MRA 2018 S. 70 ff., 76; notwendige Streitgenossenschaft bejahend auch: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 17 zu Art. 273a OR).
In
BGE 140 III 598
hat das Bundesgericht dem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen an eine notwendige Streitgenossenschaft und dem Sozialschutzgedanken im Mietrecht Rechnung getragen, indem es dem Mieter bei gemeinschaftlicher Miete - obwohl eine notwendige Streitgenossenschaft besteht - gestattete, selbstständig die Kündigung anzufechten, sofern er diejenigen Mitmieter, welche die Kündigung nicht anfechten wollen, zusammen mit dem Vermieter auf der Passivseite in den Prozess einbezieht (vgl. nicht publ. E. 3.1). Es ist somit bei gemeinsamer Miete jedem Mieter möglich, eine Kündigung anzufechten, selbst wenn sich der oder die Mitmieter der Kündigung nicht widersetzen wollen. Er hat diesfalls einfach die Mitmieter auf der Passivseite ins Verfahren einzubeziehen. Diese Möglichkeit besteht auch in Bezug auf die Kündigungsanfechtung bei gemeinsamer Miete einer Familienwohnung. Die Situation ist daher verschieden von derjenigen, in der nur ein Ehepartner den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat. In der letzteren Situation könnte derjenige, der nicht Vertragspartei ist, ohne die Bestimmung von Art. 273a OR auch keine Rechte aus dem Mietvertrag geltend machen (LUKAS POLIVKA, in: Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 273a OR). Dies hätte zur Folge, dass derjenige, der den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat, die Rechte daran durch Unterlassung der Kündigungsanfechtung eigenmächtig preisgeben könnte (vgl. WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 273a OR mit Hinweisen). Sinn und Zweck von Art. 273a OR ist es, den nicht mietenden Ehegatten gegen solche Handlungen, mit denen einseitig auf die gemeinsame Familienwohnung verzichtet wird, zu schützen (
BGE 136 III 431
E. 3.3 S. 435). Diesen durch Art. 273a OR dem nicht mietenden Ehegatten gewährten Schutz bedarf der mitmietende Ehegatte - wie dargelegt - gar nicht (vgl. in diesem Sinne auch FUCHS, a.a.O., S. 11, 12 f.).
Vor diesem Hintergrund kann an der analogen Anwendung von Art. 273a OR bei gemeinsamer Miete der Familienwohnung gemäss
BGE 118 II 168
nicht festgehalten werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall der Ehepartner und Mitmieter, der die Kündigung nicht anfechten will, gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite ins Verfahren miteinzubeziehen.
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Locazione dell'abitazione familiare a entrambi i coniugi; legittimazione a contestare la disdetta data dal locatore. Se i coniugi prendono in locazione congiuntamente l'abitazione familiare, l'art. 273a CO non si applica per analogia. In caso di disaccordo fra i coniugi - conduttori comuni dell'abitazione familiare - in merito alla contestazione della disdetta, un coniuge ha qualità per agire da solo purché citi a fianco del locatore anche l'altro coniuge che non vuole contestare la disdetta (cambiamento della giurisprudenza; consid. 3.4, 3.4.1 e 3.4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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58,209
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145 III 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.
A.a L'art. 360a CO permet aux cantons d'édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b CO, des contrats-types de travail, soit des actes normatifs d'une durée limitée imposant des salaires minimaux impératifs.
A.b Le 13 juin 2017, l'autorité genevoise compétente pour édicter un tel acte, soit la Chambre des relations collectives de travail (ci-après: l'autorité d'édiction), a adopté un contrat-type de travail prescrivant des salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail dans le canton de Genève. Ce contrat-type est entré en vigueur le 1er juillet 2017; son échéance était fixée au 31 décembre 2018.
A.c Le 11 septembre 2017, les trois associations patronales à l'origine de la présente procédure (cf. let. B infra) ont signé une convention collective de travail prévoyant des salaires minimaux pour le commerce de détail. Une clause réservait la possibilité de négocier chaque année une adaptation des salaires, en tenant compte des fluctuations de l'indice suisse des prix à la consommation et de la marche des affaires. Cette convention n'est pas entrée en vigueur.
A.d Le 19 octobre 2018, la commission tripartite genevoise, soit le Conseil de surveillance du marché de l'emploi, a adressé une proposition à l'autorité d'édiction, l'invitant à "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019." Ladite commission se fondait sur un rapport du 3 octobre 2018 établi par l'Inspection paritaire des entreprises.
A.e Dans le cadre de la procédure de consultation, des syndicats ont demandé que les salaires minimaux actuels soient indexés de + 1,7 % pour tenir compte de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation entre juillet 2017 et octobre 2018.
Le 4 décembre 2018, un projet de modification du contrat-type a été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Il était proposé d'indexer de + 1,7 % les salaires minimaux de l'actuel contrat-type.
A.f Le 14 décembre 2018, l'autorité d'édiction a adopté une "modification du contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail" (CTT-CD; rs/GE J 1 50.17).
Cet acte normatif a été publié dans la Feuille d'avis officielle du 21 décembre 2018. Il est entré en vigueur le 1er janvier 2019.
Dans le préambule, l'autorité d'édiction a précisé qu'elle avait pour pratique constante, lors de la révision des contrats-types de travail, d'adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation, ce qui constituait une simple mesure compensatoire destinée à éviter que les conditions salariales se dégradent du simple fait de l'inflation; en l'occurrence, l'évolution de cet indice entre juillet 2017 et octobre 2018 justifiait une augmentation de 1,7 %.
L'art. 2 al. 1 CTT-CD, dans sa nouvelle teneur, énonce les salaires minimaux impératifs, qui sont indexés de + 1,7 % par rapport à ceux qui figuraient dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017.
Quant au nouvel art. 2 al. 3 CTT-CD, il précise que les salaires minimaux bruts ont un caractère impératif pour une durée de deux ans, soit jusqu'au 31 décembre 2020.
B. Le 1er février 2019, les associations patronales Trade Club de Genève (recourante 1), Fédération du commerce genevois (recourante 2) et NODE "Nouvelle organisation des entrepreneurs, depuis 1922" (recourante 3), ainsi qu'une entreprise privée (recourante 4) ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, aux fins de faire annuler la modification de l'art. 2 al. 1 et al. 3 du contrat-type de travail. Sur réquisition des recourantes, l'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 11 mars 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En substance, les recourantes reprochent à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint les art. 360a al. 1 et 360b al. 3 CO en s'écartant sans raison pertinente de la proposition émise par la commission tripartite. Alors que cette dernière avait recommandé de proroger tels quels les salaires minimaux fixés dans le contrat-type du 13 juin 2017, l'autorité d'édiction aurait outrepassé ses pouvoirs au mépris du droit fédéral en indexant lesdits salaires de 1,7 %.
C'est le lieu de présenter le régime légal topique ainsi que les travaux législatifs, la jurisprudence et la doctrine y afférents.
3.2 L'art. 360a CO pose les conditions suivantes pour édicter un contrat-type imposant des salaires minimaux impératifs:
" 1Si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous- enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat-type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
2Les salaires minimaux ne doivent pas être contraires à l'intérêt général et ne doivent pas léser les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population. Ils doivent tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions concernées, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises."
En vertu de l'art. 360b CO, les commissions tripartites doivent être composées en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l'Etat (al. 1). Elles doivent observer le marché du travail et, si elles constatent des abus, tenter de trouver un accord avec les employeurs concernés; en cas d'échec, elles proposent à l'autorité compétente d'édicter pour les branches ou les professions concernées un contrat-type de travail fixant des salaires minimaux (al. 3). Si l'évolution de la situation dans les branches concernées le justifie, elles proposent de modifier ou d'abroger le contrat-type (al. 4). Pour remplir leurs tâches, lesdites commissions disposent de compétences d'enquête (al. 5 et 6).
3.3 La possibilité d'imposer des salaires minimaux impératifs par contrat-type de travail a été introduite dans le cadre des accords sectoriels signés avec la Communauté européenne en 1999. Cette "mesure d'accompagnement" devait contribuer à parer aux risques de "dumping social" et de sous-enchère salariale induits par l'introduction de la libre circulation des travailleurs (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 IV 5695 et 5698 s.).
Dans son Message, le Conseil fédéral a donné les explications suivantes:
- La fixation de salaires minimaux par un organe étatique constitue une atteinte sérieuse au principe de la liberté contractuelle. Aussi l'Etat ne saurait-il intervenir de sa propre initiative (FF 1999 IV 5698).
- "La question de la réalisation des conditions posées à l'art. 360a CO ainsi que l'opportunité d'édicter un CTT [contrat-type de travail, réd.] relèvent dans une large mesure d'une question d'appréciation qui peut être tranchée au mieux par un organe proche des réalités du marché. Pour cette raison, il est proposé de confier à une commission tripartite dans chaque canton, ainsi qu'une[ sic!] au niveau fédéral, la tâche d'examiner le marché du travail. En cas de constatation de situation pouvant justifier (...) l'adoption d'un CTT fixant des salaires minimaux, la commission aura pour tâche de faire une proposition correspondante à l'autorité dont elle relève." (FF 1999 IV 5709). Le cas échéant, les commissions tripartites doivent "faire une proposition concrète à l'autorité quant au montant de ces salaires minimaux" (FF 1999 IV 5698).
- Le recours aux commissions tripartites se justifie d'une part parce qu'elles sont chargées d'observer le marché du travail et d'autre part parce qu'elles intègrent les partenaires sociaux (FF 1999 IV 5701, à propos de l'extension des conventions collectives).
3.4 Les débats parlementaires ont souligné la nécessité de parer au risque de dumping salarial tout en préservant la flexibilité et l'autonomie contractuelle. L'accent a été mis sur le principe de subsidiarité et sur le rôle prédominant des conventions collectives (BO 1999 CE 659 [Ch. Beerli], 660 [Ch. Brunner] et 661 [E. Forster, ch. 2]; cf. aussi BO 1999 CN 1610 [G. Bührer]).
Au Conseil national, il a été question d'habiliter l'autorité d'édiction à prendre l'initiative d'engager une procédure d'adoption de contrat-type, après avoir consulté la commission tripartite; cette variante a été rejetée à une large majorité (BO 1999 CN 1610 [proposition Ch. Grobet, al. 1bis] et 1618).
Un des rapporteurs au Conseil National a déclaré ce qui suit:
"La clé de voûte de la version du Conseil fédéral, c'est une autorité compétente, Gouvernement cantonal, Conseil fédéral, qui, sur le conseil d'une commission tripartite, prend le cas échéant les mesures nécessaires dans une zone limitée. (...) un des éléments clés dans l'application de cette loi sera la sagesse des gouvernements dans le choix des représentants dans ces commissions tripartites pour que la machine fonctionne, et la même sagesse des gouvernements pour éventuellement ne pas suivre les conseils de ces commissions tripartites, si par hasard elles arrivaient à faire des propositions contraires à l'intérêt général." (BO 1999 CN 1616 [F.
Borel]).
Pour le Conseiller fédéral Pascal Couchepin, le système se veut proche du terrain et des réalités, raison pour laquelle il faut recourir à des commissions tripartites connaissant le tissu économique (BO 1999 CE 675). Celles-ci ne font que des propositions à l'autorité politique, elle-même soumise à la pression de l'opinion publique (BO 1999 CE 665).
3.5 L'autorité d'édiction des contrats-types est souvent l'organe exécutif (au niveau fédéral, cf. art. 359a al. 1 CO; cf. WOLFGANG PORTMANN, RJB 152/2016 p. 851 i.f., 852).
Dans le canton de Genève, la situation est différente. La Chambre des relations collectives de travail est composée:
a) d'un président et son suppléant, titulaires d'une licence en droit ou d'une maîtrise en droit ou du brevet de président du Tribunal des prud'hommes, ou professeurs de droit à l'université, ou disposant de compétences jugées équivalentes, élus par le Grand Conseil après consultation des partenaires sociaux; et
b) de 4 assesseurs (2 employeurs et 2 salariés) et de leurs suppléants, nommés par les juges prud'hommes (art. 3 al. 1 de la loi genevoise du 29 avril 1999 concernant la Chambre des relations collectives de travail [LCRCT; rs/GE J 1 15]).
L'art. 20A al. 2 du Règlement d'application du 7 juillet 1999 de la loi genevoise concernant la Chambre des relations collectives de travail (RCRCT; rs/GE J 1 15.01) précise que ladite Chambre - soit l'autorité d'édiction - "fixe librement le montant des salaires minimaux obligatoires ainsi que la durée de validité du contrat type de travail. Elle se base notamment sur les propositions du conseil de surveillance du marché de l'emploi".
3.6
3.6.1 Dans une cause tessinoise jugée en 2015, la Cour de céans a constaté que l'art. 360b CO confère aux commissions tripartites un rôle central dans la procédure d'adoption des contrats-types fixant des salaires minimaux. Leur importance tient d'une part à leur connaissance du marché, qu'elles sont chargées d'observer et d'analyser, d'autre part à leur composition, qui inclut des représentants des travailleurs, des employeurs et de l'Etat. La Cour a également rappelé, en citant le Message du Conseil fédéral (consid. 3.3 supra), que la décision relative aux conditions d'application de l'art. 360a CO et à l'adoption d'un contrat-type relève largement du pouvoir d'appréciation. En s'appuyant sur deux auteurs, la Cour de céans a reconnu à la commission tripartite un large pouvoir d'appréciation, que l'autorité d'édiction ne peut revoir qu'avec une cognition limitée à l'erreur de droit, respectivement à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.3).
Ce considérant doit être replacé dans son contexte.
Le recours était dirigé contre un contrat-type imposant des salaires minimaux pour le personnel temporaire dans six secteurs d'industrie non couverts par la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, laquelle avait fait l'objet d'une extension sur tout le territoire suisse par le Conseil fédéral. L'autorité d'édiction du contrat-type (en l'occurrence le Conseil d'Etat tessinois) avait suivi la proposition de la commission tripartite cantonale.
Les recourants reprochaient à cette commission cantonale d'avoir limité son enquête aux salaires des travailleurs temporaires, sans tenir compte de la situation des travailleurs permanents; en imposant des salaires minimaux uniquement pour la première catégorie de travailleurs, le contrat-type risquait selon eux de péjorer la situation desdits travailleurs, en incitant les employeurs à engager du personnel fixe non soumis aux salaires minimaux. La Cour de céans a constaté que la commission tripartite fédérale elle-même avait invité les commissions cantonales à surveiller les entreprises exclues du champ d'application de la convention collective de travail; par ailleurs, le secteur de la location de personnel était réputé user massivement de la possibilité de recruter du personnel dans les pays de l'UE/AELE. Dans ces circonstances, la Cour de céans a conclu que la commission tripartite tessinoise avait usé correctement du pouvoir d'appréciation dont elle disposait en vertu du droit fédéral et n'avait pas commis d'inégalité de traitement en limitant son enquête au personnel temporaire dans les entreprises échappant au champ d'application de la convention collective (arrêt précité, consid. 7.4). Même si la location de personnel pouvait se rencontrer dans tous les secteurs d'industrie, elle pouvait être considérée comme une branche économique en soi au sens de l'art. 360a al. 1 CO. Enfin, en examinant la question de la sous-enchère salariale à l'aune des salaires minimaux prescrits par la convention collective de la branche du travail temporaire, la commission tripartite n'avait pas non plus abusé de son pouvoir d'appréciation (arrêt précité, consid. 7.5; cf. aussi arrêt 4C_1/ 2015 du 15 juillet 2015 consid. 6.3).
3.6.2 Cette décision ne statue pas concrètement sur la marge de manoeuvre dont dispose l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite, puisque celle-ci avait été suivie par le Conseil d'Etat tessinois. Elle confirme toutefois l'importance du rôle des commissions tripartites, du fait de leur connaissance du marché et de leur composition.
3.7 Les deux auteurs cités dans cette jurisprudence (arrêt 4C_1/2014 consid. 7.3) expriment l'avis suivant:
- WOLFGANG PORTMANN considère que l'autorité d'édiction peut et doit examiner le constat d'abus opéré par la commission tripartite en exécution de l'art. 360b al. 3 CO. Le pouvoir de cognition de l'autorité d'édiction se limite toutefois aux vices juridiques (Rechtsmängel) incluant l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation. Selon cet auteur, savoir s'il y a un dumping salarial est une question d'appréciation; or, de par la surveillance constante qu'elle exerce sur le marché du travail, la commission tripartite est mieux placée que l'autorité d'édiction pour constater et apprécier les circonstances factuelles (PORTMANN, Die flankierenden Massnahmen zum Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie ihren Mitgliedstaaten, ARV 2001 p. 15; cf. aussi le même, Die flankierenden Massnahmen I und II zum Abkommen über die Freizügigkeit, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007 [ci-après: Bilaterale Verträge], p. 351 s. n. 67).WOLFGANG PORTMANN invoque aussi la composition de la commission tripartite, qui permet d'atténuer l'atteinte de l'intervention étatique dans un domaine relevant de l'autonomie contractuelle (PORTMANN, Bilaterale Verträge, op. cit., p. 361 n. 102; ARV 2001 p. 14; cf. aussi LUISA LEPORI TAVOLI, Mindestlöhne im schweizerischen Recht, 2009, p. 88 n. 188).
- GIACOMO RONCORONI adopte le même raisonnement, à savoir que la commission tripartite, grâce à sa fonction d'observation, est qualifiée pour répondre à la question d'appréciation de savoir s'il y a sous-enchère abusive. Aussi le pouvoir d'examen de l'autorité d'édiction doit-il être limité dans le sens indiqué ci-dessus (RONCORONI, Les art. 359 à 360f CO, in Droit collectif du travail, 2010, p. 349 n. 102 et sous-note 189).
D'autres auteurs se sont exprimés:
- KARIN KAUFMANN relève que la commission tripartite est compétente pour établir les circonstances factuelles et préparer la décision; elle a un rôle d'investigation. L'autorité d'édiction, qui détient une compétence législative par délégation, doit examiner librement si les faits constatés par la commission tripartite sont ou non constitutifs d'un abus. La proposition de la commission sert de base à sa décision, mais des écarts sont possibles. En particulier, l'autorité compétente peut s'écarter de la proposition quant à la fixation des salaires minimaux (KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, p. 155-160).
- Dans le même ordre d'idées, FRANK VISCHER et ANDREAS ALBRECHT sont d'avis que l'autorité d'édiction peut porter une appréciation juridique libre sur les circonstances factuelles établies par la commission tripartite. L'autorité d'édiction décide selon sa libre appréciation si ces circonstances sont constitutives d'un abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 15 ad art. 359a CO; cf. aussiVISCHER, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, in Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Gauch/Schmid [éd.], 2001, p. 404). Ces auteurs relèvent que le point de vue du bénéficiaire des prestations n'est pas représentédans la commission tripartite; il existe un risque que les représentants des employeurs et des travailleurs cherchent en premier lieu à ménager leurs intérêts communs. Aussi importe-t-il que l'autorité d'édiction (et en dernier lieu le Tribunal fédéral) examine la questionjuridique de savoir s'il y a réellement une situation d'abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 7 ad art. 360b CO).
- Pour OLIVIER SUBILIA et JEAN-LOUIS DUC, la commission tripartite peut se contenter de proposer le principe même d'un contrat-type. Il est concevable que celle-ci propose un contenu spécifique, mais l'autorité d'édiction n'est pas tenue de suivre cette proposition (SUBILIA/ DUC, Droit du travail, 2010, n° 7 ad art. 360b CO).
- La doctrine conclut que la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la proposition de la commission tripartite reste à éclaircir (KAUFMANN, op. cit., p. 155 s.; JEANNERAT/MAHON, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 9 adart. 360b CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 8 ad art. 360a CO; JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Flankierende Massnahmen zum Schutz des schweizerischen Arbeitsmarktes, 2008, p. 147 n. 245).
- Concernant l'indexation des salaires, ELOI JEANNERAT et PASCAL MAHON - que les recourantes citent partiellement - constatent que l'art. 360a CO prévoit une différenciation du salaire minimal selon les régions, et non selon le temps. Une indexation annuelle devrait a priori être proposée par la commission tripartite plutôt que d'être automatique. L'absence d'indexation des salaires n'est pas forcément abusive, mais peut être due à la conjoncture. Au demeurant, ces auteurs doutent de la nécessité d'indexer les salaires, eu égard à la durée limitée du contrat-type et à la possibilité de les adapter lors de son éventuelle prolongation (JEANNERAT/MAHON, op. cit., n° 19 ad art. 360a CO).
3.8 En bref, il ressort de ce tour d'horizon qu'un rôle important est dévolu à la commission tripartite, en tant qu'elle est chargée d'observer le marché du travail et dispose de moyens d'investigation (cf. art. 360b al. 5 et 6 CO). Sa composition, qui réunit des représentants de l'Etat, des travailleurs et des employeurs, permet d'atténuer l'atteinte que l'introduction de salaires minimaux porte à la liberté contractuelle.
C'est en considération de ces éléments que l'autorité d'édiction doit faire preuve de retenue par rapport à la proposition émanant d'un tel organe, réputé mieux connaître la réalité économique. Dans la jurisprudence tessinoise citée par les recourantes, la Cour de céans n'a pas eu véritablement à se prononcer sur la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite. La Cour de céans a examiné avec circonspection si le contrat-type était conforme au droit fédéral, constatant que la commission tripartite - et partant, l'autorité d'édiction qui l'avait suivie - n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation en menant des investigations dans la direction prescrite par la commission tripartite fédérale, et en examinant la situation salariale à l'aune de salaires prévus dans la convention collective concernant le personnel temporaire.
Cela étant, on ne saurait se perdre davantage en réflexions théoriques, dès lors qu'il convient d'apprécier au regard des circonstances concrètes si l'autorité d'édiction a ou non enfreint le droit fédéral en indexant les salaires pour le nouveau contrat-type du 1er janvier 2019, alors que la commission tripartite n'avait pas expressément proposé une telle indexation. Cette question doit être résolue au regard des art. 360a ss CO et non de l'art. 20A al. 2 RCRCT (cf. supra consid. 3.5 in fine). Les recourantes ne disent du reste pas le contraire.
4.
4.1 Les recourantes ne contestent pas qu'une situation de sous-enchère salariale abusive et répétée dans le commerce de détail justifiait d'édicter un contrat-type de travail avec des salaires minimaux impératifs. L'unique objet du litige réside dans le fait que l'autorité d'édiction n'a pas repris tels quels les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017, mais les a indexés de 1,7 % alors que la commission tripartite proposait de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019".
C'est le lieu de présenter le contexte précédant cette proposition.
4.2 Le 1er février 2013, un contrat-type prescrivant des salaires minimaux impératifs dans le commerce de détail était entré en vigueur pour une durée d'un an, soit jusqu'au 31 janvier 2014. Suite à des modifications adoptées le 26 novembre 2013, les salaires minimaux avaient été augmentés pour 2014 et le caractère impératif des salaires prorogé jusqu'au 31 décembre 2014. Pour le personnel fixe, les différents salaires mensuels avaient été augmentés de 80 fr.
Toutefois, le 1er juin 2014 est entrée en vigueur une "Convention collective de travail cadre du commerce de détail", signée par des associations patronales (dont la recourante 3) et diverses entreprises, ainsi que par les syndicats UNIA et SIT. Cette convention collective échéant le 31 janvier 2018 prévoyait dans son annexe 1 des salaires minimaux pour les années 2014 à 2017; les salaires mensuels du personnel fixe augmentaient de 40 fr. chaque année. Les salaires 2014 étaient repris du contrat-type précité, dans sa teneur au 1er janvier 2014.
Le 23 juillet 2014, le Conseil d'Etat genevois a adopté un arrêté étendant le champ d'application de cette convention collective-cadre.
La convention collective étendue a ensuite été dénoncée par une des parties signataires pour le 30 juin 2017, date à laquelle elle est devenue caduque. En conséquence, le Conseil d'Etat a abrogé son arrêté d'extension (arrêté du 26 juillet 2017).
C'est dans ce contexte que la commission tripartite a proposé en avril 2017 d'édicter un nouveau contrat-type de travail, qui a été adopté le 13 juin 2017 pour entrer en vigueur le 1er juillet 2017 (let. A.b supra). Comme l'indique le préambule de cet acte normatif, les salaires minimaux convenus pour 2017 dans le cadre de la convention collective-cadre ont été repris tels quels. Ils devaient perdurer pour la durée du contrat-type, soit jusqu'au 31 décembre 2018.
Le 11 septembre 2017, une nouvelle "Convention collective de travail cadre du commerce de détail" a été signée. Au niveau patronal figurent les trois associations recourantes (recourantes 1 à 3). L'association d'employés signataire est la Société suisse des employés de commerce. Cette convention collective reprend (avec des catégories supplémentaires) les salaires du contrat-type du 13 juin 2017, eux-mêmes repris de la précédente convention collective-cadre; l'indexation des salaires doit être négociée chaque année entre les parties (cf. let. A.c supra).
4.3 En bref, les salaires minimaux introduits par contrat-type en février 2013 ont ensuite été augmentés le 1er janvier 2014. Sous l'empire de la convention collective étendue, ils ont également été augmentés les 1er janvier 2015, 1er janvier 2016 et 1er janvier 2017. Les salaires minimaux 2017 ont été repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017, entré en vigueur le 1er juillet 2017 pour une durée d'un an et demi.
En décidant, dans un tel contexte, d'indexer les salaires minimaux qui, de fait, n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017, l'autorité d'édiction s'est inscrite dans la ligne de ce qui avait été fait précédemment. Elle a du reste invoqué sa pratique constante lors de la révision des contrats-types de travail, consistant à adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation. Les recourantes ne contestent pas réellement l'existence d'une telle pratique, plaidant que l'affirmation vaudrait surtout pour les contrats-types ordinaires. Par ailleurs, les recourantes n'établissent pas que des circonstances économiques spéciales auraient justifié de renoncer à l'indexation des salaires.
La commission tripartite n'a certes pas expressément proposé l'indexation des salaires, mais ne l'a pas non plus expressément proscrite. Elle a recommandé de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail (...) avec effet au 1 er janvier 2019". Si cette proposition devait être prise à la lettre, comme le plaident les recourantes, cela impliquerait que les salaires adaptés la dernière fois en janvier 2017 - et repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017 - perdurent jusqu'en décembre 2021, échéance proposée par la commission tripartite. Une telle situation serait inhabituelle dans le contexte précité. Elle appellerait des justifications que la commission tripartite n'a pas fournies et qui n'apparaissent pas davantage dans le rapport intermédiaire du 3 octobre 2018 ayant servi de fondement à la proposition de cet organe (cf. let. A.d supra). Les recourantes se bornent à plaider que le secteur en cause doit affronter la concurrence du commerce par Internet et des commerces français en zone frontalière. Force est de constater que de telles données ne sont pas nouvelles et que les recourantes ne s'attachent pas à démontrer que la situation économique se serait dégradée au point qu'il faudrait désormais renoncer à la pratique d'augmenter les salaires minimaux pour compenser le renchérissement.
On relèvera que les recourantes ne tirent nullement argument des autres modifications apportées dans le contrat-type - en particulier l'introduction d'une disposition concernant l'assurance perte de gain pour cause de maladie - pour justifier une renonciation à l'indexation des salaires. L'autorité intimée fait du reste observer qu'elle s'est sur ces points aussi écartée de la proposition émise par la commission tripartite, sans que les recourantes lui reprochent un excès de pouvoir à cet égard.
En fin de compte, les recourantes insistent sur la nécessité d'aligner les salaires du contrat-type sur ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017, laquelle a repris les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017 sans prévoir d'indexation automatique. Selon leurs propres explications, l'entrée en vigueur de cette convention dépend de la possibilité d'obtenir son extension. Il existe bel et bien un vide en l'état. L'autorité d'édiction a suivi une pratique consistant à augmenter les salaires minimaux pour tenir compte du renchérissement; il n'y a pas en soi d'éléments économiques spéciaux contre-indiquant l'indexation. Avant de prendre cette mesure, l'autorité d'édiction a écouté le point de vue des milieux patronaux, syndicaux et de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail. Les trois associations recourantes se sont exprimées, insistant sur la nécessité de s'en tenir aux mêmes salaires que ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017. Tenant compte du possible aboutissement d'une convention collective, l'autorité d'édiction a réduit la durée du contrat-type à deux ans, alors que la commission tripartite proposait trois ans. Peu importe qu'à ce stade, les employeurs liés par la convention collective occupent désormais au moins 50 % de tous les travailleurs (art. 2 ch. 3bis de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221. 215.311]); les recourantes elles-mêmes admettent que les démarches en vue de l'extension peuvent s'étendre sur une longue période.
4.4 En définitive, dans ce contexte précis, on ne saurait reprocher à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint le droit fédéral en décidant, sans précision expresse de la commission tripartite, d'indexer les salaires minimaux prévus dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017, alors que ceux-ci n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017 et ne le seront pas pendant la durée du contrat-type expirant le 31 décembre 2020. Il sied de souligner que la commission tripartite doit continuer d'observer le marché après l'adoption du contrat-type et peut proposer des modifications, voire son abrogation si l'évolution de la situation le justifie (art. 360b al. 4 CO).
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fr
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Normalarbeitsvertrag, der zwingende Mindestlöhne vorsieht (Art. 360a OR). Handlungsspielraum der erlassenden Behörde in Bezug auf den von der tripartiten Kommission unterbreiteten Vorschlag (Art. 360b Abs. 3 OR). Im zu beurteilenden Fall hat die erlassende Behörde kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Mindestlöhne des neuen Normalarbeitsvertrages im Vergleich zum vorhergehenden Normalarbeitsvertrag mit + 1,7 % indexiert hat, nachdem die tripartite Kommission vorgeschlagen hatte, "die zwingenden Mindestlöhne des Normalarbeitsvertrages ein weiteres Mal für drei Jahre zu verlängern" (E. 3 und 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,210
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145 III 286
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145 III 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.
A.a L'art. 360a CO permet aux cantons d'édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b CO, des contrats-types de travail, soit des actes normatifs d'une durée limitée imposant des salaires minimaux impératifs.
A.b Le 13 juin 2017, l'autorité genevoise compétente pour édicter un tel acte, soit la Chambre des relations collectives de travail (ci-après: l'autorité d'édiction), a adopté un contrat-type de travail prescrivant des salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail dans le canton de Genève. Ce contrat-type est entré en vigueur le 1er juillet 2017; son échéance était fixée au 31 décembre 2018.
A.c Le 11 septembre 2017, les trois associations patronales à l'origine de la présente procédure (cf. let. B infra) ont signé une convention collective de travail prévoyant des salaires minimaux pour le commerce de détail. Une clause réservait la possibilité de négocier chaque année une adaptation des salaires, en tenant compte des fluctuations de l'indice suisse des prix à la consommation et de la marche des affaires. Cette convention n'est pas entrée en vigueur.
A.d Le 19 octobre 2018, la commission tripartite genevoise, soit le Conseil de surveillance du marché de l'emploi, a adressé une proposition à l'autorité d'édiction, l'invitant à "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019." Ladite commission se fondait sur un rapport du 3 octobre 2018 établi par l'Inspection paritaire des entreprises.
A.e Dans le cadre de la procédure de consultation, des syndicats ont demandé que les salaires minimaux actuels soient indexés de + 1,7 % pour tenir compte de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation entre juillet 2017 et octobre 2018.
Le 4 décembre 2018, un projet de modification du contrat-type a été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Il était proposé d'indexer de + 1,7 % les salaires minimaux de l'actuel contrat-type.
A.f Le 14 décembre 2018, l'autorité d'édiction a adopté une "modification du contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail" (CTT-CD; rs/GE J 1 50.17).
Cet acte normatif a été publié dans la Feuille d'avis officielle du 21 décembre 2018. Il est entré en vigueur le 1er janvier 2019.
Dans le préambule, l'autorité d'édiction a précisé qu'elle avait pour pratique constante, lors de la révision des contrats-types de travail, d'adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation, ce qui constituait une simple mesure compensatoire destinée à éviter que les conditions salariales se dégradent du simple fait de l'inflation; en l'occurrence, l'évolution de cet indice entre juillet 2017 et octobre 2018 justifiait une augmentation de 1,7 %.
L'art. 2 al. 1 CTT-CD, dans sa nouvelle teneur, énonce les salaires minimaux impératifs, qui sont indexés de + 1,7 % par rapport à ceux qui figuraient dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017.
Quant au nouvel art. 2 al. 3 CTT-CD, il précise que les salaires minimaux bruts ont un caractère impératif pour une durée de deux ans, soit jusqu'au 31 décembre 2020.
B. Le 1er février 2019, les associations patronales Trade Club de Genève (recourante 1), Fédération du commerce genevois (recourante 2) et NODE "Nouvelle organisation des entrepreneurs, depuis 1922" (recourante 3), ainsi qu'une entreprise privée (recourante 4) ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, aux fins de faire annuler la modification de l'art. 2 al. 1 et al. 3 du contrat-type de travail. Sur réquisition des recourantes, l'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 11 mars 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En substance, les recourantes reprochent à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint les art. 360a al. 1 et 360b al. 3 CO en s'écartant sans raison pertinente de la proposition émise par la commission tripartite. Alors que cette dernière avait recommandé de proroger tels quels les salaires minimaux fixés dans le contrat-type du 13 juin 2017, l'autorité d'édiction aurait outrepassé ses pouvoirs au mépris du droit fédéral en indexant lesdits salaires de 1,7 %.
C'est le lieu de présenter le régime légal topique ainsi que les travaux législatifs, la jurisprudence et la doctrine y afférents.
3.2 L'art. 360a CO pose les conditions suivantes pour édicter un contrat-type imposant des salaires minimaux impératifs:
" 1Si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous- enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat-type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
2Les salaires minimaux ne doivent pas être contraires à l'intérêt général et ne doivent pas léser les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population. Ils doivent tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions concernées, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises."
En vertu de l'art. 360b CO, les commissions tripartites doivent être composées en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l'Etat (al. 1). Elles doivent observer le marché du travail et, si elles constatent des abus, tenter de trouver un accord avec les employeurs concernés; en cas d'échec, elles proposent à l'autorité compétente d'édicter pour les branches ou les professions concernées un contrat-type de travail fixant des salaires minimaux (al. 3). Si l'évolution de la situation dans les branches concernées le justifie, elles proposent de modifier ou d'abroger le contrat-type (al. 4). Pour remplir leurs tâches, lesdites commissions disposent de compétences d'enquête (al. 5 et 6).
3.3 La possibilité d'imposer des salaires minimaux impératifs par contrat-type de travail a été introduite dans le cadre des accords sectoriels signés avec la Communauté européenne en 1999. Cette "mesure d'accompagnement" devait contribuer à parer aux risques de "dumping social" et de sous-enchère salariale induits par l'introduction de la libre circulation des travailleurs (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 IV 5695 et 5698 s.).
Dans son Message, le Conseil fédéral a donné les explications suivantes:
- La fixation de salaires minimaux par un organe étatique constitue une atteinte sérieuse au principe de la liberté contractuelle. Aussi l'Etat ne saurait-il intervenir de sa propre initiative (FF 1999 IV 5698).
- "La question de la réalisation des conditions posées à l'art. 360a CO ainsi que l'opportunité d'édicter un CTT [contrat-type de travail, réd.] relèvent dans une large mesure d'une question d'appréciation qui peut être tranchée au mieux par un organe proche des réalités du marché. Pour cette raison, il est proposé de confier à une commission tripartite dans chaque canton, ainsi qu'une[ sic!] au niveau fédéral, la tâche d'examiner le marché du travail. En cas de constatation de situation pouvant justifier (...) l'adoption d'un CTT fixant des salaires minimaux, la commission aura pour tâche de faire une proposition correspondante à l'autorité dont elle relève." (FF 1999 IV 5709). Le cas échéant, les commissions tripartites doivent "faire une proposition concrète à l'autorité quant au montant de ces salaires minimaux" (FF 1999 IV 5698).
- Le recours aux commissions tripartites se justifie d'une part parce qu'elles sont chargées d'observer le marché du travail et d'autre part parce qu'elles intègrent les partenaires sociaux (FF 1999 IV 5701, à propos de l'extension des conventions collectives).
3.4 Les débats parlementaires ont souligné la nécessité de parer au risque de dumping salarial tout en préservant la flexibilité et l'autonomie contractuelle. L'accent a été mis sur le principe de subsidiarité et sur le rôle prédominant des conventions collectives (BO 1999 CE 659 [Ch. Beerli], 660 [Ch. Brunner] et 661 [E. Forster, ch. 2]; cf. aussi BO 1999 CN 1610 [G. Bührer]).
Au Conseil national, il a été question d'habiliter l'autorité d'édiction à prendre l'initiative d'engager une procédure d'adoption de contrat-type, après avoir consulté la commission tripartite; cette variante a été rejetée à une large majorité (BO 1999 CN 1610 [proposition Ch. Grobet, al. 1bis] et 1618).
Un des rapporteurs au Conseil National a déclaré ce qui suit:
"La clé de voûte de la version du Conseil fédéral, c'est une autorité compétente, Gouvernement cantonal, Conseil fédéral, qui, sur le conseil d'une commission tripartite, prend le cas échéant les mesures nécessaires dans une zone limitée. (...) un des éléments clés dans l'application de cette loi sera la sagesse des gouvernements dans le choix des représentants dans ces commissions tripartites pour que la machine fonctionne, et la même sagesse des gouvernements pour éventuellement ne pas suivre les conseils de ces commissions tripartites, si par hasard elles arrivaient à faire des propositions contraires à l'intérêt général." (BO 1999 CN 1616 [F.
Borel]).
Pour le Conseiller fédéral Pascal Couchepin, le système se veut proche du terrain et des réalités, raison pour laquelle il faut recourir à des commissions tripartites connaissant le tissu économique (BO 1999 CE 675). Celles-ci ne font que des propositions à l'autorité politique, elle-même soumise à la pression de l'opinion publique (BO 1999 CE 665).
3.5 L'autorité d'édiction des contrats-types est souvent l'organe exécutif (au niveau fédéral, cf. art. 359a al. 1 CO; cf. WOLFGANG PORTMANN, RJB 152/2016 p. 851 i.f., 852).
Dans le canton de Genève, la situation est différente. La Chambre des relations collectives de travail est composée:
a) d'un président et son suppléant, titulaires d'une licence en droit ou d'une maîtrise en droit ou du brevet de président du Tribunal des prud'hommes, ou professeurs de droit à l'université, ou disposant de compétences jugées équivalentes, élus par le Grand Conseil après consultation des partenaires sociaux; et
b) de 4 assesseurs (2 employeurs et 2 salariés) et de leurs suppléants, nommés par les juges prud'hommes (art. 3 al. 1 de la loi genevoise du 29 avril 1999 concernant la Chambre des relations collectives de travail [LCRCT; rs/GE J 1 15]).
L'art. 20A al. 2 du Règlement d'application du 7 juillet 1999 de la loi genevoise concernant la Chambre des relations collectives de travail (RCRCT; rs/GE J 1 15.01) précise que ladite Chambre - soit l'autorité d'édiction - "fixe librement le montant des salaires minimaux obligatoires ainsi que la durée de validité du contrat type de travail. Elle se base notamment sur les propositions du conseil de surveillance du marché de l'emploi".
3.6
3.6.1 Dans une cause tessinoise jugée en 2015, la Cour de céans a constaté que l'art. 360b CO confère aux commissions tripartites un rôle central dans la procédure d'adoption des contrats-types fixant des salaires minimaux. Leur importance tient d'une part à leur connaissance du marché, qu'elles sont chargées d'observer et d'analyser, d'autre part à leur composition, qui inclut des représentants des travailleurs, des employeurs et de l'Etat. La Cour a également rappelé, en citant le Message du Conseil fédéral (consid. 3.3 supra), que la décision relative aux conditions d'application de l'art. 360a CO et à l'adoption d'un contrat-type relève largement du pouvoir d'appréciation. En s'appuyant sur deux auteurs, la Cour de céans a reconnu à la commission tripartite un large pouvoir d'appréciation, que l'autorité d'édiction ne peut revoir qu'avec une cognition limitée à l'erreur de droit, respectivement à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.3).
Ce considérant doit être replacé dans son contexte.
Le recours était dirigé contre un contrat-type imposant des salaires minimaux pour le personnel temporaire dans six secteurs d'industrie non couverts par la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, laquelle avait fait l'objet d'une extension sur tout le territoire suisse par le Conseil fédéral. L'autorité d'édiction du contrat-type (en l'occurrence le Conseil d'Etat tessinois) avait suivi la proposition de la commission tripartite cantonale.
Les recourants reprochaient à cette commission cantonale d'avoir limité son enquête aux salaires des travailleurs temporaires, sans tenir compte de la situation des travailleurs permanents; en imposant des salaires minimaux uniquement pour la première catégorie de travailleurs, le contrat-type risquait selon eux de péjorer la situation desdits travailleurs, en incitant les employeurs à engager du personnel fixe non soumis aux salaires minimaux. La Cour de céans a constaté que la commission tripartite fédérale elle-même avait invité les commissions cantonales à surveiller les entreprises exclues du champ d'application de la convention collective de travail; par ailleurs, le secteur de la location de personnel était réputé user massivement de la possibilité de recruter du personnel dans les pays de l'UE/AELE. Dans ces circonstances, la Cour de céans a conclu que la commission tripartite tessinoise avait usé correctement du pouvoir d'appréciation dont elle disposait en vertu du droit fédéral et n'avait pas commis d'inégalité de traitement en limitant son enquête au personnel temporaire dans les entreprises échappant au champ d'application de la convention collective (arrêt précité, consid. 7.4). Même si la location de personnel pouvait se rencontrer dans tous les secteurs d'industrie, elle pouvait être considérée comme une branche économique en soi au sens de l'art. 360a al. 1 CO. Enfin, en examinant la question de la sous-enchère salariale à l'aune des salaires minimaux prescrits par la convention collective de la branche du travail temporaire, la commission tripartite n'avait pas non plus abusé de son pouvoir d'appréciation (arrêt précité, consid. 7.5; cf. aussi arrêt 4C_1/ 2015 du 15 juillet 2015 consid. 6.3).
3.6.2 Cette décision ne statue pas concrètement sur la marge de manoeuvre dont dispose l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite, puisque celle-ci avait été suivie par le Conseil d'Etat tessinois. Elle confirme toutefois l'importance du rôle des commissions tripartites, du fait de leur connaissance du marché et de leur composition.
3.7 Les deux auteurs cités dans cette jurisprudence (arrêt 4C_1/2014 consid. 7.3) expriment l'avis suivant:
- WOLFGANG PORTMANN considère que l'autorité d'édiction peut et doit examiner le constat d'abus opéré par la commission tripartite en exécution de l'art. 360b al. 3 CO. Le pouvoir de cognition de l'autorité d'édiction se limite toutefois aux vices juridiques (Rechtsmängel) incluant l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation. Selon cet auteur, savoir s'il y a un dumping salarial est une question d'appréciation; or, de par la surveillance constante qu'elle exerce sur le marché du travail, la commission tripartite est mieux placée que l'autorité d'édiction pour constater et apprécier les circonstances factuelles (PORTMANN, Die flankierenden Massnahmen zum Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie ihren Mitgliedstaaten, ARV 2001 p. 15; cf. aussi le même, Die flankierenden Massnahmen I und II zum Abkommen über die Freizügigkeit, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007 [ci-après: Bilaterale Verträge], p. 351 s. n. 67).WOLFGANG PORTMANN invoque aussi la composition de la commission tripartite, qui permet d'atténuer l'atteinte de l'intervention étatique dans un domaine relevant de l'autonomie contractuelle (PORTMANN, Bilaterale Verträge, op. cit., p. 361 n. 102; ARV 2001 p. 14; cf. aussi LUISA LEPORI TAVOLI, Mindestlöhne im schweizerischen Recht, 2009, p. 88 n. 188).
- GIACOMO RONCORONI adopte le même raisonnement, à savoir que la commission tripartite, grâce à sa fonction d'observation, est qualifiée pour répondre à la question d'appréciation de savoir s'il y a sous-enchère abusive. Aussi le pouvoir d'examen de l'autorité d'édiction doit-il être limité dans le sens indiqué ci-dessus (RONCORONI, Les art. 359 à 360f CO, in Droit collectif du travail, 2010, p. 349 n. 102 et sous-note 189).
D'autres auteurs se sont exprimés:
- KARIN KAUFMANN relève que la commission tripartite est compétente pour établir les circonstances factuelles et préparer la décision; elle a un rôle d'investigation. L'autorité d'édiction, qui détient une compétence législative par délégation, doit examiner librement si les faits constatés par la commission tripartite sont ou non constitutifs d'un abus. La proposition de la commission sert de base à sa décision, mais des écarts sont possibles. En particulier, l'autorité compétente peut s'écarter de la proposition quant à la fixation des salaires minimaux (KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, p. 155-160).
- Dans le même ordre d'idées, FRANK VISCHER et ANDREAS ALBRECHT sont d'avis que l'autorité d'édiction peut porter une appréciation juridique libre sur les circonstances factuelles établies par la commission tripartite. L'autorité d'édiction décide selon sa libre appréciation si ces circonstances sont constitutives d'un abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 15 ad art. 359a CO; cf. aussiVISCHER, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, in Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Gauch/Schmid [éd.], 2001, p. 404). Ces auteurs relèvent que le point de vue du bénéficiaire des prestations n'est pas représentédans la commission tripartite; il existe un risque que les représentants des employeurs et des travailleurs cherchent en premier lieu à ménager leurs intérêts communs. Aussi importe-t-il que l'autorité d'édiction (et en dernier lieu le Tribunal fédéral) examine la questionjuridique de savoir s'il y a réellement une situation d'abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 7 ad art. 360b CO).
- Pour OLIVIER SUBILIA et JEAN-LOUIS DUC, la commission tripartite peut se contenter de proposer le principe même d'un contrat-type. Il est concevable que celle-ci propose un contenu spécifique, mais l'autorité d'édiction n'est pas tenue de suivre cette proposition (SUBILIA/ DUC, Droit du travail, 2010, n° 7 ad art. 360b CO).
- La doctrine conclut que la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la proposition de la commission tripartite reste à éclaircir (KAUFMANN, op. cit., p. 155 s.; JEANNERAT/MAHON, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 9 adart. 360b CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 8 ad art. 360a CO; JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Flankierende Massnahmen zum Schutz des schweizerischen Arbeitsmarktes, 2008, p. 147 n. 245).
- Concernant l'indexation des salaires, ELOI JEANNERAT et PASCAL MAHON - que les recourantes citent partiellement - constatent que l'art. 360a CO prévoit une différenciation du salaire minimal selon les régions, et non selon le temps. Une indexation annuelle devrait a priori être proposée par la commission tripartite plutôt que d'être automatique. L'absence d'indexation des salaires n'est pas forcément abusive, mais peut être due à la conjoncture. Au demeurant, ces auteurs doutent de la nécessité d'indexer les salaires, eu égard à la durée limitée du contrat-type et à la possibilité de les adapter lors de son éventuelle prolongation (JEANNERAT/MAHON, op. cit., n° 19 ad art. 360a CO).
3.8 En bref, il ressort de ce tour d'horizon qu'un rôle important est dévolu à la commission tripartite, en tant qu'elle est chargée d'observer le marché du travail et dispose de moyens d'investigation (cf. art. 360b al. 5 et 6 CO). Sa composition, qui réunit des représentants de l'Etat, des travailleurs et des employeurs, permet d'atténuer l'atteinte que l'introduction de salaires minimaux porte à la liberté contractuelle.
C'est en considération de ces éléments que l'autorité d'édiction doit faire preuve de retenue par rapport à la proposition émanant d'un tel organe, réputé mieux connaître la réalité économique. Dans la jurisprudence tessinoise citée par les recourantes, la Cour de céans n'a pas eu véritablement à se prononcer sur la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite. La Cour de céans a examiné avec circonspection si le contrat-type était conforme au droit fédéral, constatant que la commission tripartite - et partant, l'autorité d'édiction qui l'avait suivie - n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation en menant des investigations dans la direction prescrite par la commission tripartite fédérale, et en examinant la situation salariale à l'aune de salaires prévus dans la convention collective concernant le personnel temporaire.
Cela étant, on ne saurait se perdre davantage en réflexions théoriques, dès lors qu'il convient d'apprécier au regard des circonstances concrètes si l'autorité d'édiction a ou non enfreint le droit fédéral en indexant les salaires pour le nouveau contrat-type du 1er janvier 2019, alors que la commission tripartite n'avait pas expressément proposé une telle indexation. Cette question doit être résolue au regard des art. 360a ss CO et non de l'art. 20A al. 2 RCRCT (cf. supra consid. 3.5 in fine). Les recourantes ne disent du reste pas le contraire.
4.
4.1 Les recourantes ne contestent pas qu'une situation de sous-enchère salariale abusive et répétée dans le commerce de détail justifiait d'édicter un contrat-type de travail avec des salaires minimaux impératifs. L'unique objet du litige réside dans le fait que l'autorité d'édiction n'a pas repris tels quels les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017, mais les a indexés de 1,7 % alors que la commission tripartite proposait de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019".
C'est le lieu de présenter le contexte précédant cette proposition.
4.2 Le 1er février 2013, un contrat-type prescrivant des salaires minimaux impératifs dans le commerce de détail était entré en vigueur pour une durée d'un an, soit jusqu'au 31 janvier 2014. Suite à des modifications adoptées le 26 novembre 2013, les salaires minimaux avaient été augmentés pour 2014 et le caractère impératif des salaires prorogé jusqu'au 31 décembre 2014. Pour le personnel fixe, les différents salaires mensuels avaient été augmentés de 80 fr.
Toutefois, le 1er juin 2014 est entrée en vigueur une "Convention collective de travail cadre du commerce de détail", signée par des associations patronales (dont la recourante 3) et diverses entreprises, ainsi que par les syndicats UNIA et SIT. Cette convention collective échéant le 31 janvier 2018 prévoyait dans son annexe 1 des salaires minimaux pour les années 2014 à 2017; les salaires mensuels du personnel fixe augmentaient de 40 fr. chaque année. Les salaires 2014 étaient repris du contrat-type précité, dans sa teneur au 1er janvier 2014.
Le 23 juillet 2014, le Conseil d'Etat genevois a adopté un arrêté étendant le champ d'application de cette convention collective-cadre.
La convention collective étendue a ensuite été dénoncée par une des parties signataires pour le 30 juin 2017, date à laquelle elle est devenue caduque. En conséquence, le Conseil d'Etat a abrogé son arrêté d'extension (arrêté du 26 juillet 2017).
C'est dans ce contexte que la commission tripartite a proposé en avril 2017 d'édicter un nouveau contrat-type de travail, qui a été adopté le 13 juin 2017 pour entrer en vigueur le 1er juillet 2017 (let. A.b supra). Comme l'indique le préambule de cet acte normatif, les salaires minimaux convenus pour 2017 dans le cadre de la convention collective-cadre ont été repris tels quels. Ils devaient perdurer pour la durée du contrat-type, soit jusqu'au 31 décembre 2018.
Le 11 septembre 2017, une nouvelle "Convention collective de travail cadre du commerce de détail" a été signée. Au niveau patronal figurent les trois associations recourantes (recourantes 1 à 3). L'association d'employés signataire est la Société suisse des employés de commerce. Cette convention collective reprend (avec des catégories supplémentaires) les salaires du contrat-type du 13 juin 2017, eux-mêmes repris de la précédente convention collective-cadre; l'indexation des salaires doit être négociée chaque année entre les parties (cf. let. A.c supra).
4.3 En bref, les salaires minimaux introduits par contrat-type en février 2013 ont ensuite été augmentés le 1er janvier 2014. Sous l'empire de la convention collective étendue, ils ont également été augmentés les 1er janvier 2015, 1er janvier 2016 et 1er janvier 2017. Les salaires minimaux 2017 ont été repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017, entré en vigueur le 1er juillet 2017 pour une durée d'un an et demi.
En décidant, dans un tel contexte, d'indexer les salaires minimaux qui, de fait, n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017, l'autorité d'édiction s'est inscrite dans la ligne de ce qui avait été fait précédemment. Elle a du reste invoqué sa pratique constante lors de la révision des contrats-types de travail, consistant à adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation. Les recourantes ne contestent pas réellement l'existence d'une telle pratique, plaidant que l'affirmation vaudrait surtout pour les contrats-types ordinaires. Par ailleurs, les recourantes n'établissent pas que des circonstances économiques spéciales auraient justifié de renoncer à l'indexation des salaires.
La commission tripartite n'a certes pas expressément proposé l'indexation des salaires, mais ne l'a pas non plus expressément proscrite. Elle a recommandé de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail (...) avec effet au 1 er janvier 2019". Si cette proposition devait être prise à la lettre, comme le plaident les recourantes, cela impliquerait que les salaires adaptés la dernière fois en janvier 2017 - et repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017 - perdurent jusqu'en décembre 2021, échéance proposée par la commission tripartite. Une telle situation serait inhabituelle dans le contexte précité. Elle appellerait des justifications que la commission tripartite n'a pas fournies et qui n'apparaissent pas davantage dans le rapport intermédiaire du 3 octobre 2018 ayant servi de fondement à la proposition de cet organe (cf. let. A.d supra). Les recourantes se bornent à plaider que le secteur en cause doit affronter la concurrence du commerce par Internet et des commerces français en zone frontalière. Force est de constater que de telles données ne sont pas nouvelles et que les recourantes ne s'attachent pas à démontrer que la situation économique se serait dégradée au point qu'il faudrait désormais renoncer à la pratique d'augmenter les salaires minimaux pour compenser le renchérissement.
On relèvera que les recourantes ne tirent nullement argument des autres modifications apportées dans le contrat-type - en particulier l'introduction d'une disposition concernant l'assurance perte de gain pour cause de maladie - pour justifier une renonciation à l'indexation des salaires. L'autorité intimée fait du reste observer qu'elle s'est sur ces points aussi écartée de la proposition émise par la commission tripartite, sans que les recourantes lui reprochent un excès de pouvoir à cet égard.
En fin de compte, les recourantes insistent sur la nécessité d'aligner les salaires du contrat-type sur ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017, laquelle a repris les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017 sans prévoir d'indexation automatique. Selon leurs propres explications, l'entrée en vigueur de cette convention dépend de la possibilité d'obtenir son extension. Il existe bel et bien un vide en l'état. L'autorité d'édiction a suivi une pratique consistant à augmenter les salaires minimaux pour tenir compte du renchérissement; il n'y a pas en soi d'éléments économiques spéciaux contre-indiquant l'indexation. Avant de prendre cette mesure, l'autorité d'édiction a écouté le point de vue des milieux patronaux, syndicaux et de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail. Les trois associations recourantes se sont exprimées, insistant sur la nécessité de s'en tenir aux mêmes salaires que ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017. Tenant compte du possible aboutissement d'une convention collective, l'autorité d'édiction a réduit la durée du contrat-type à deux ans, alors que la commission tripartite proposait trois ans. Peu importe qu'à ce stade, les employeurs liés par la convention collective occupent désormais au moins 50 % de tous les travailleurs (art. 2 ch. 3bis de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221. 215.311]); les recourantes elles-mêmes admettent que les démarches en vue de l'extension peuvent s'étendre sur une longue période.
4.4 En définitive, dans ce contexte précis, on ne saurait reprocher à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint le droit fédéral en décidant, sans précision expresse de la commission tripartite, d'indexer les salaires minimaux prévus dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017, alors que ceux-ci n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017 et ne le seront pas pendant la durée du contrat-type expirant le 31 décembre 2020. Il sied de souligner que la commission tripartite doit continuer d'observer le marché après l'adoption du contrat-type et peut proposer des modifications, voire son abrogation si l'évolution de la situation le justifie (art. 360b al. 4 CO).
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Contrat-type de travail prévoyant des salaires minimaux impératifs (art. 360a CO). Pouvoir de l'autorité d'édiction par rapport à la proposition émise par la commission tripartite (art. 360b al. 3 CO). In casu, l'autorité d'édiction n'a pas enfreint le droit fédéral en indexant de + 1,7 % les salaires minimaux du nouveau contrat-type par rapport au précédent contrat-type, après que la commission tripartite eut proposé de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail" (consid. 3 et 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,211
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145 III 286
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Sachverhalt ab Seite 287
A.
A.a L'art. 360a CO permet aux cantons d'édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b CO, des contrats-types de travail, soit des actes normatifs d'une durée limitée imposant des salaires minimaux impératifs.
A.b Le 13 juin 2017, l'autorité genevoise compétente pour édicter un tel acte, soit la Chambre des relations collectives de travail (ci-après: l'autorité d'édiction), a adopté un contrat-type de travail prescrivant des salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail dans le canton de Genève. Ce contrat-type est entré en vigueur le 1er juillet 2017; son échéance était fixée au 31 décembre 2018.
A.c Le 11 septembre 2017, les trois associations patronales à l'origine de la présente procédure (cf. let. B infra) ont signé une convention collective de travail prévoyant des salaires minimaux pour le commerce de détail. Une clause réservait la possibilité de négocier chaque année une adaptation des salaires, en tenant compte des fluctuations de l'indice suisse des prix à la consommation et de la marche des affaires. Cette convention n'est pas entrée en vigueur.
A.d Le 19 octobre 2018, la commission tripartite genevoise, soit le Conseil de surveillance du marché de l'emploi, a adressé une proposition à l'autorité d'édiction, l'invitant à "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019." Ladite commission se fondait sur un rapport du 3 octobre 2018 établi par l'Inspection paritaire des entreprises.
A.e Dans le cadre de la procédure de consultation, des syndicats ont demandé que les salaires minimaux actuels soient indexés de + 1,7 % pour tenir compte de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation entre juillet 2017 et octobre 2018.
Le 4 décembre 2018, un projet de modification du contrat-type a été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Il était proposé d'indexer de + 1,7 % les salaires minimaux de l'actuel contrat-type.
A.f Le 14 décembre 2018, l'autorité d'édiction a adopté une "modification du contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail" (CTT-CD; rs/GE J 1 50.17).
Cet acte normatif a été publié dans la Feuille d'avis officielle du 21 décembre 2018. Il est entré en vigueur le 1er janvier 2019.
Dans le préambule, l'autorité d'édiction a précisé qu'elle avait pour pratique constante, lors de la révision des contrats-types de travail, d'adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation, ce qui constituait une simple mesure compensatoire destinée à éviter que les conditions salariales se dégradent du simple fait de l'inflation; en l'occurrence, l'évolution de cet indice entre juillet 2017 et octobre 2018 justifiait une augmentation de 1,7 %.
L'art. 2 al. 1 CTT-CD, dans sa nouvelle teneur, énonce les salaires minimaux impératifs, qui sont indexés de + 1,7 % par rapport à ceux qui figuraient dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017.
Quant au nouvel art. 2 al. 3 CTT-CD, il précise que les salaires minimaux bruts ont un caractère impératif pour une durée de deux ans, soit jusqu'au 31 décembre 2020.
B. Le 1er février 2019, les associations patronales Trade Club de Genève (recourante 1), Fédération du commerce genevois (recourante 2) et NODE "Nouvelle organisation des entrepreneurs, depuis 1922" (recourante 3), ainsi qu'une entreprise privée (recourante 4) ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, aux fins de faire annuler la modification de l'art. 2 al. 1 et al. 3 du contrat-type de travail. Sur réquisition des recourantes, l'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 11 mars 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En substance, les recourantes reprochent à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint les art. 360a al. 1 et 360b al. 3 CO en s'écartant sans raison pertinente de la proposition émise par la commission tripartite. Alors que cette dernière avait recommandé de proroger tels quels les salaires minimaux fixés dans le contrat-type du 13 juin 2017, l'autorité d'édiction aurait outrepassé ses pouvoirs au mépris du droit fédéral en indexant lesdits salaires de 1,7 %.
C'est le lieu de présenter le régime légal topique ainsi que les travaux législatifs, la jurisprudence et la doctrine y afférents.
3.2 L'art. 360a CO pose les conditions suivantes pour édicter un contrat-type imposant des salaires minimaux impératifs:
" 1Si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous- enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat-type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
2Les salaires minimaux ne doivent pas être contraires à l'intérêt général et ne doivent pas léser les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population. Ils doivent tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions concernées, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises."
En vertu de l'art. 360b CO, les commissions tripartites doivent être composées en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l'Etat (al. 1). Elles doivent observer le marché du travail et, si elles constatent des abus, tenter de trouver un accord avec les employeurs concernés; en cas d'échec, elles proposent à l'autorité compétente d'édicter pour les branches ou les professions concernées un contrat-type de travail fixant des salaires minimaux (al. 3). Si l'évolution de la situation dans les branches concernées le justifie, elles proposent de modifier ou d'abroger le contrat-type (al. 4). Pour remplir leurs tâches, lesdites commissions disposent de compétences d'enquête (al. 5 et 6).
3.3 La possibilité d'imposer des salaires minimaux impératifs par contrat-type de travail a été introduite dans le cadre des accords sectoriels signés avec la Communauté européenne en 1999. Cette "mesure d'accompagnement" devait contribuer à parer aux risques de "dumping social" et de sous-enchère salariale induits par l'introduction de la libre circulation des travailleurs (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 IV 5695 et 5698 s.).
Dans son Message, le Conseil fédéral a donné les explications suivantes:
- La fixation de salaires minimaux par un organe étatique constitue une atteinte sérieuse au principe de la liberté contractuelle. Aussi l'Etat ne saurait-il intervenir de sa propre initiative (FF 1999 IV 5698).
- "La question de la réalisation des conditions posées à l'art. 360a CO ainsi que l'opportunité d'édicter un CTT [contrat-type de travail, réd.] relèvent dans une large mesure d'une question d'appréciation qui peut être tranchée au mieux par un organe proche des réalités du marché. Pour cette raison, il est proposé de confier à une commission tripartite dans chaque canton, ainsi qu'une[ sic!] au niveau fédéral, la tâche d'examiner le marché du travail. En cas de constatation de situation pouvant justifier (...) l'adoption d'un CTT fixant des salaires minimaux, la commission aura pour tâche de faire une proposition correspondante à l'autorité dont elle relève." (FF 1999 IV 5709). Le cas échéant, les commissions tripartites doivent "faire une proposition concrète à l'autorité quant au montant de ces salaires minimaux" (FF 1999 IV 5698).
- Le recours aux commissions tripartites se justifie d'une part parce qu'elles sont chargées d'observer le marché du travail et d'autre part parce qu'elles intègrent les partenaires sociaux (FF 1999 IV 5701, à propos de l'extension des conventions collectives).
3.4 Les débats parlementaires ont souligné la nécessité de parer au risque de dumping salarial tout en préservant la flexibilité et l'autonomie contractuelle. L'accent a été mis sur le principe de subsidiarité et sur le rôle prédominant des conventions collectives (BO 1999 CE 659 [Ch. Beerli], 660 [Ch. Brunner] et 661 [E. Forster, ch. 2]; cf. aussi BO 1999 CN 1610 [G. Bührer]).
Au Conseil national, il a été question d'habiliter l'autorité d'édiction à prendre l'initiative d'engager une procédure d'adoption de contrat-type, après avoir consulté la commission tripartite; cette variante a été rejetée à une large majorité (BO 1999 CN 1610 [proposition Ch. Grobet, al. 1bis] et 1618).
Un des rapporteurs au Conseil National a déclaré ce qui suit:
"La clé de voûte de la version du Conseil fédéral, c'est une autorité compétente, Gouvernement cantonal, Conseil fédéral, qui, sur le conseil d'une commission tripartite, prend le cas échéant les mesures nécessaires dans une zone limitée. (...) un des éléments clés dans l'application de cette loi sera la sagesse des gouvernements dans le choix des représentants dans ces commissions tripartites pour que la machine fonctionne, et la même sagesse des gouvernements pour éventuellement ne pas suivre les conseils de ces commissions tripartites, si par hasard elles arrivaient à faire des propositions contraires à l'intérêt général." (BO 1999 CN 1616 [F.
Borel]).
Pour le Conseiller fédéral Pascal Couchepin, le système se veut proche du terrain et des réalités, raison pour laquelle il faut recourir à des commissions tripartites connaissant le tissu économique (BO 1999 CE 675). Celles-ci ne font que des propositions à l'autorité politique, elle-même soumise à la pression de l'opinion publique (BO 1999 CE 665).
3.5 L'autorité d'édiction des contrats-types est souvent l'organe exécutif (au niveau fédéral, cf. art. 359a al. 1 CO; cf. WOLFGANG PORTMANN, RJB 152/2016 p. 851 i.f., 852).
Dans le canton de Genève, la situation est différente. La Chambre des relations collectives de travail est composée:
a) d'un président et son suppléant, titulaires d'une licence en droit ou d'une maîtrise en droit ou du brevet de président du Tribunal des prud'hommes, ou professeurs de droit à l'université, ou disposant de compétences jugées équivalentes, élus par le Grand Conseil après consultation des partenaires sociaux; et
b) de 4 assesseurs (2 employeurs et 2 salariés) et de leurs suppléants, nommés par les juges prud'hommes (art. 3 al. 1 de la loi genevoise du 29 avril 1999 concernant la Chambre des relations collectives de travail [LCRCT; rs/GE J 1 15]).
L'art. 20A al. 2 du Règlement d'application du 7 juillet 1999 de la loi genevoise concernant la Chambre des relations collectives de travail (RCRCT; rs/GE J 1 15.01) précise que ladite Chambre - soit l'autorité d'édiction - "fixe librement le montant des salaires minimaux obligatoires ainsi que la durée de validité du contrat type de travail. Elle se base notamment sur les propositions du conseil de surveillance du marché de l'emploi".
3.6
3.6.1 Dans une cause tessinoise jugée en 2015, la Cour de céans a constaté que l'art. 360b CO confère aux commissions tripartites un rôle central dans la procédure d'adoption des contrats-types fixant des salaires minimaux. Leur importance tient d'une part à leur connaissance du marché, qu'elles sont chargées d'observer et d'analyser, d'autre part à leur composition, qui inclut des représentants des travailleurs, des employeurs et de l'Etat. La Cour a également rappelé, en citant le Message du Conseil fédéral (consid. 3.3 supra), que la décision relative aux conditions d'application de l'art. 360a CO et à l'adoption d'un contrat-type relève largement du pouvoir d'appréciation. En s'appuyant sur deux auteurs, la Cour de céans a reconnu à la commission tripartite un large pouvoir d'appréciation, que l'autorité d'édiction ne peut revoir qu'avec une cognition limitée à l'erreur de droit, respectivement à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.3).
Ce considérant doit être replacé dans son contexte.
Le recours était dirigé contre un contrat-type imposant des salaires minimaux pour le personnel temporaire dans six secteurs d'industrie non couverts par la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, laquelle avait fait l'objet d'une extension sur tout le territoire suisse par le Conseil fédéral. L'autorité d'édiction du contrat-type (en l'occurrence le Conseil d'Etat tessinois) avait suivi la proposition de la commission tripartite cantonale.
Les recourants reprochaient à cette commission cantonale d'avoir limité son enquête aux salaires des travailleurs temporaires, sans tenir compte de la situation des travailleurs permanents; en imposant des salaires minimaux uniquement pour la première catégorie de travailleurs, le contrat-type risquait selon eux de péjorer la situation desdits travailleurs, en incitant les employeurs à engager du personnel fixe non soumis aux salaires minimaux. La Cour de céans a constaté que la commission tripartite fédérale elle-même avait invité les commissions cantonales à surveiller les entreprises exclues du champ d'application de la convention collective de travail; par ailleurs, le secteur de la location de personnel était réputé user massivement de la possibilité de recruter du personnel dans les pays de l'UE/AELE. Dans ces circonstances, la Cour de céans a conclu que la commission tripartite tessinoise avait usé correctement du pouvoir d'appréciation dont elle disposait en vertu du droit fédéral et n'avait pas commis d'inégalité de traitement en limitant son enquête au personnel temporaire dans les entreprises échappant au champ d'application de la convention collective (arrêt précité, consid. 7.4). Même si la location de personnel pouvait se rencontrer dans tous les secteurs d'industrie, elle pouvait être considérée comme une branche économique en soi au sens de l'art. 360a al. 1 CO. Enfin, en examinant la question de la sous-enchère salariale à l'aune des salaires minimaux prescrits par la convention collective de la branche du travail temporaire, la commission tripartite n'avait pas non plus abusé de son pouvoir d'appréciation (arrêt précité, consid. 7.5; cf. aussi arrêt 4C_1/ 2015 du 15 juillet 2015 consid. 6.3).
3.6.2 Cette décision ne statue pas concrètement sur la marge de manoeuvre dont dispose l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite, puisque celle-ci avait été suivie par le Conseil d'Etat tessinois. Elle confirme toutefois l'importance du rôle des commissions tripartites, du fait de leur connaissance du marché et de leur composition.
3.7 Les deux auteurs cités dans cette jurisprudence (arrêt 4C_1/2014 consid. 7.3) expriment l'avis suivant:
- WOLFGANG PORTMANN considère que l'autorité d'édiction peut et doit examiner le constat d'abus opéré par la commission tripartite en exécution de l'art. 360b al. 3 CO. Le pouvoir de cognition de l'autorité d'édiction se limite toutefois aux vices juridiques (Rechtsmängel) incluant l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation. Selon cet auteur, savoir s'il y a un dumping salarial est une question d'appréciation; or, de par la surveillance constante qu'elle exerce sur le marché du travail, la commission tripartite est mieux placée que l'autorité d'édiction pour constater et apprécier les circonstances factuelles (PORTMANN, Die flankierenden Massnahmen zum Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie ihren Mitgliedstaaten, ARV 2001 p. 15; cf. aussi le même, Die flankierenden Massnahmen I und II zum Abkommen über die Freizügigkeit, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007 [ci-après: Bilaterale Verträge], p. 351 s. n. 67).WOLFGANG PORTMANN invoque aussi la composition de la commission tripartite, qui permet d'atténuer l'atteinte de l'intervention étatique dans un domaine relevant de l'autonomie contractuelle (PORTMANN, Bilaterale Verträge, op. cit., p. 361 n. 102; ARV 2001 p. 14; cf. aussi LUISA LEPORI TAVOLI, Mindestlöhne im schweizerischen Recht, 2009, p. 88 n. 188).
- GIACOMO RONCORONI adopte le même raisonnement, à savoir que la commission tripartite, grâce à sa fonction d'observation, est qualifiée pour répondre à la question d'appréciation de savoir s'il y a sous-enchère abusive. Aussi le pouvoir d'examen de l'autorité d'édiction doit-il être limité dans le sens indiqué ci-dessus (RONCORONI, Les art. 359 à 360f CO, in Droit collectif du travail, 2010, p. 349 n. 102 et sous-note 189).
D'autres auteurs se sont exprimés:
- KARIN KAUFMANN relève que la commission tripartite est compétente pour établir les circonstances factuelles et préparer la décision; elle a un rôle d'investigation. L'autorité d'édiction, qui détient une compétence législative par délégation, doit examiner librement si les faits constatés par la commission tripartite sont ou non constitutifs d'un abus. La proposition de la commission sert de base à sa décision, mais des écarts sont possibles. En particulier, l'autorité compétente peut s'écarter de la proposition quant à la fixation des salaires minimaux (KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, p. 155-160).
- Dans le même ordre d'idées, FRANK VISCHER et ANDREAS ALBRECHT sont d'avis que l'autorité d'édiction peut porter une appréciation juridique libre sur les circonstances factuelles établies par la commission tripartite. L'autorité d'édiction décide selon sa libre appréciation si ces circonstances sont constitutives d'un abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 15 ad art. 359a CO; cf. aussiVISCHER, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, in Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Gauch/Schmid [éd.], 2001, p. 404). Ces auteurs relèvent que le point de vue du bénéficiaire des prestations n'est pas représentédans la commission tripartite; il existe un risque que les représentants des employeurs et des travailleurs cherchent en premier lieu à ménager leurs intérêts communs. Aussi importe-t-il que l'autorité d'édiction (et en dernier lieu le Tribunal fédéral) examine la questionjuridique de savoir s'il y a réellement une situation d'abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 7 ad art. 360b CO).
- Pour OLIVIER SUBILIA et JEAN-LOUIS DUC, la commission tripartite peut se contenter de proposer le principe même d'un contrat-type. Il est concevable que celle-ci propose un contenu spécifique, mais l'autorité d'édiction n'est pas tenue de suivre cette proposition (SUBILIA/ DUC, Droit du travail, 2010, n° 7 ad art. 360b CO).
- La doctrine conclut que la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la proposition de la commission tripartite reste à éclaircir (KAUFMANN, op. cit., p. 155 s.; JEANNERAT/MAHON, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 9 adart. 360b CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 8 ad art. 360a CO; JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Flankierende Massnahmen zum Schutz des schweizerischen Arbeitsmarktes, 2008, p. 147 n. 245).
- Concernant l'indexation des salaires, ELOI JEANNERAT et PASCAL MAHON - que les recourantes citent partiellement - constatent que l'art. 360a CO prévoit une différenciation du salaire minimal selon les régions, et non selon le temps. Une indexation annuelle devrait a priori être proposée par la commission tripartite plutôt que d'être automatique. L'absence d'indexation des salaires n'est pas forcément abusive, mais peut être due à la conjoncture. Au demeurant, ces auteurs doutent de la nécessité d'indexer les salaires, eu égard à la durée limitée du contrat-type et à la possibilité de les adapter lors de son éventuelle prolongation (JEANNERAT/MAHON, op. cit., n° 19 ad art. 360a CO).
3.8 En bref, il ressort de ce tour d'horizon qu'un rôle important est dévolu à la commission tripartite, en tant qu'elle est chargée d'observer le marché du travail et dispose de moyens d'investigation (cf. art. 360b al. 5 et 6 CO). Sa composition, qui réunit des représentants de l'Etat, des travailleurs et des employeurs, permet d'atténuer l'atteinte que l'introduction de salaires minimaux porte à la liberté contractuelle.
C'est en considération de ces éléments que l'autorité d'édiction doit faire preuve de retenue par rapport à la proposition émanant d'un tel organe, réputé mieux connaître la réalité économique. Dans la jurisprudence tessinoise citée par les recourantes, la Cour de céans n'a pas eu véritablement à se prononcer sur la marge de manoeuvre de l'autorité d'édiction par rapport à la commission tripartite. La Cour de céans a examiné avec circonspection si le contrat-type était conforme au droit fédéral, constatant que la commission tripartite - et partant, l'autorité d'édiction qui l'avait suivie - n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation en menant des investigations dans la direction prescrite par la commission tripartite fédérale, et en examinant la situation salariale à l'aune de salaires prévus dans la convention collective concernant le personnel temporaire.
Cela étant, on ne saurait se perdre davantage en réflexions théoriques, dès lors qu'il convient d'apprécier au regard des circonstances concrètes si l'autorité d'édiction a ou non enfreint le droit fédéral en indexant les salaires pour le nouveau contrat-type du 1er janvier 2019, alors que la commission tripartite n'avait pas expressément proposé une telle indexation. Cette question doit être résolue au regard des art. 360a ss CO et non de l'art. 20A al. 2 RCRCT (cf. supra consid. 3.5 in fine). Les recourantes ne disent du reste pas le contraire.
4.
4.1 Les recourantes ne contestent pas qu'une situation de sous-enchère salariale abusive et répétée dans le commerce de détail justifiait d'édicter un contrat-type de travail avec des salaires minimaux impératifs. L'unique objet du litige réside dans le fait que l'autorité d'édiction n'a pas repris tels quels les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017, mais les a indexés de 1,7 % alors que la commission tripartite proposait de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail pour le secteur du commerce de détail (...) avec effet au 1er janvier 2019".
C'est le lieu de présenter le contexte précédant cette proposition.
4.2 Le 1er février 2013, un contrat-type prescrivant des salaires minimaux impératifs dans le commerce de détail était entré en vigueur pour une durée d'un an, soit jusqu'au 31 janvier 2014. Suite à des modifications adoptées le 26 novembre 2013, les salaires minimaux avaient été augmentés pour 2014 et le caractère impératif des salaires prorogé jusqu'au 31 décembre 2014. Pour le personnel fixe, les différents salaires mensuels avaient été augmentés de 80 fr.
Toutefois, le 1er juin 2014 est entrée en vigueur une "Convention collective de travail cadre du commerce de détail", signée par des associations patronales (dont la recourante 3) et diverses entreprises, ainsi que par les syndicats UNIA et SIT. Cette convention collective échéant le 31 janvier 2018 prévoyait dans son annexe 1 des salaires minimaux pour les années 2014 à 2017; les salaires mensuels du personnel fixe augmentaient de 40 fr. chaque année. Les salaires 2014 étaient repris du contrat-type précité, dans sa teneur au 1er janvier 2014.
Le 23 juillet 2014, le Conseil d'Etat genevois a adopté un arrêté étendant le champ d'application de cette convention collective-cadre.
La convention collective étendue a ensuite été dénoncée par une des parties signataires pour le 30 juin 2017, date à laquelle elle est devenue caduque. En conséquence, le Conseil d'Etat a abrogé son arrêté d'extension (arrêté du 26 juillet 2017).
C'est dans ce contexte que la commission tripartite a proposé en avril 2017 d'édicter un nouveau contrat-type de travail, qui a été adopté le 13 juin 2017 pour entrer en vigueur le 1er juillet 2017 (let. A.b supra). Comme l'indique le préambule de cet acte normatif, les salaires minimaux convenus pour 2017 dans le cadre de la convention collective-cadre ont été repris tels quels. Ils devaient perdurer pour la durée du contrat-type, soit jusqu'au 31 décembre 2018.
Le 11 septembre 2017, une nouvelle "Convention collective de travail cadre du commerce de détail" a été signée. Au niveau patronal figurent les trois associations recourantes (recourantes 1 à 3). L'association d'employés signataire est la Société suisse des employés de commerce. Cette convention collective reprend (avec des catégories supplémentaires) les salaires du contrat-type du 13 juin 2017, eux-mêmes repris de la précédente convention collective-cadre; l'indexation des salaires doit être négociée chaque année entre les parties (cf. let. A.c supra).
4.3 En bref, les salaires minimaux introduits par contrat-type en février 2013 ont ensuite été augmentés le 1er janvier 2014. Sous l'empire de la convention collective étendue, ils ont également été augmentés les 1er janvier 2015, 1er janvier 2016 et 1er janvier 2017. Les salaires minimaux 2017 ont été repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017, entré en vigueur le 1er juillet 2017 pour une durée d'un an et demi.
En décidant, dans un tel contexte, d'indexer les salaires minimaux qui, de fait, n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017, l'autorité d'édiction s'est inscrite dans la ligne de ce qui avait été fait précédemment. Elle a du reste invoqué sa pratique constante lors de la révision des contrats-types de travail, consistant à adapter les salaires à l'indice cantonal des prix à la consommation. Les recourantes ne contestent pas réellement l'existence d'une telle pratique, plaidant que l'affirmation vaudrait surtout pour les contrats-types ordinaires. Par ailleurs, les recourantes n'établissent pas que des circonstances économiques spéciales auraient justifié de renoncer à l'indexation des salaires.
La commission tripartite n'a certes pas expressément proposé l'indexation des salaires, mais ne l'a pas non plus expressément proscrite. Elle a recommandé de "proroger une nouvelle fois, pour trois ans, les salaires minimaux impératifs du contrat-type de travail (...) avec effet au 1 er janvier 2019". Si cette proposition devait être prise à la lettre, comme le plaident les recourantes, cela impliquerait que les salaires adaptés la dernière fois en janvier 2017 - et repris tels quels dans le contrat-type du 13 juin 2017 - perdurent jusqu'en décembre 2021, échéance proposée par la commission tripartite. Une telle situation serait inhabituelle dans le contexte précité. Elle appellerait des justifications que la commission tripartite n'a pas fournies et qui n'apparaissent pas davantage dans le rapport intermédiaire du 3 octobre 2018 ayant servi de fondement à la proposition de cet organe (cf. let. A.d supra). Les recourantes se bornent à plaider que le secteur en cause doit affronter la concurrence du commerce par Internet et des commerces français en zone frontalière. Force est de constater que de telles données ne sont pas nouvelles et que les recourantes ne s'attachent pas à démontrer que la situation économique se serait dégradée au point qu'il faudrait désormais renoncer à la pratique d'augmenter les salaires minimaux pour compenser le renchérissement.
On relèvera que les recourantes ne tirent nullement argument des autres modifications apportées dans le contrat-type - en particulier l'introduction d'une disposition concernant l'assurance perte de gain pour cause de maladie - pour justifier une renonciation à l'indexation des salaires. L'autorité intimée fait du reste observer qu'elle s'est sur ces points aussi écartée de la proposition émise par la commission tripartite, sans que les recourantes lui reprochent un excès de pouvoir à cet égard.
En fin de compte, les recourantes insistent sur la nécessité d'aligner les salaires du contrat-type sur ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017, laquelle a repris les salaires minimaux du contrat-type du 13 juin 2017 sans prévoir d'indexation automatique. Selon leurs propres explications, l'entrée en vigueur de cette convention dépend de la possibilité d'obtenir son extension. Il existe bel et bien un vide en l'état. L'autorité d'édiction a suivi une pratique consistant à augmenter les salaires minimaux pour tenir compte du renchérissement; il n'y a pas en soi d'éléments économiques spéciaux contre-indiquant l'indexation. Avant de prendre cette mesure, l'autorité d'édiction a écouté le point de vue des milieux patronaux, syndicaux et de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail. Les trois associations recourantes se sont exprimées, insistant sur la nécessité de s'en tenir aux mêmes salaires que ceux prévus dans la convention collective du 11 septembre 2017. Tenant compte du possible aboutissement d'une convention collective, l'autorité d'édiction a réduit la durée du contrat-type à deux ans, alors que la commission tripartite proposait trois ans. Peu importe qu'à ce stade, les employeurs liés par la convention collective occupent désormais au moins 50 % de tous les travailleurs (art. 2 ch. 3bis de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221. 215.311]); les recourantes elles-mêmes admettent que les démarches en vue de l'extension peuvent s'étendre sur une longue période.
4.4 En définitive, dans ce contexte précis, on ne saurait reprocher à l'autorité d'édiction d'avoir enfreint le droit fédéral en décidant, sans précision expresse de la commission tripartite, d'indexer les salaires minimaux prévus dans le précédent contrat-type du 13 juin 2017, alors que ceux-ci n'avaient pas été adaptés depuis janvier 2017 et ne le seront pas pendant la durée du contrat-type expirant le 31 décembre 2020. Il sied de souligner que la commission tripartite doit continuer d'observer le marché après l'adoption du contrat-type et peut proposer des modifications, voire son abrogation si l'évolution de la situation le justifie (art. 360b al. 4 CO).
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fr
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Contratto normale di lavoro che prevede dei salari minimi vincolanti (art. 360a CO). Potere dell'autorità competente a stabilire il contratto normale di lavoro riguardo alla proposta emanata dalla commissione tripartita (art. 360b cpv. 3 CO). Nella fattispecie l'autorità competente non ha violato il diritto federale indicizzando di + 1,7 % i salari minimi del nuovo contratto normale rispetto al precedente contratto normale, dopo che la commissione tripartita aveva proposto di "prorogare una nuova volta, per tre anni, i salari minimi vincolanti del contratto normale di lavoro" (consid. 3 e 4).
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145 III 299
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Sachverhalt ab Seite 299
B. (Beschwerdegegnerin) verlangt mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Zürich von der A. AG (Beschwerdeführerin) die Bezahlung von Fr. 14'981.25 zuzüglich Zins, "unter Vorbehalt der Nachklage". Sie macht geltend, es handle sich um eine Teilklage aus der Gesamtforderung für Überzeitentschädigung der Jahre 2014, 2015 und 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 51'850.-, wovon sie einstweilen nur die Überzeitentschädigung aus dem Jahre 2016 geltend mache.
Mittels Widerklage begehrt die A. AG die gerichtliche Feststellung, dass sie B. "keine Entschädigung aus Überzeit" schulde. Sie bringt vor, sie sei "im vollen Umfang des behaupteten (Gesamt-)Anspruchs in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt" und habe deswegen ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Gesamtforderung.
Wie von B. beantragt, trat der Einzelrichter am Arbeitsgericht mit Verfügung vom 17. Mai 2018 auf die Widerklage nicht ein und wies den Antrag der A. AG auf Überweisung in das ordentliche Verfahren ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung der A. AG mit Urteil vom 27. November 2018 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Laut Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit Blick auf diese Bestimmung ist es nach
BGE 143 III 506
E. 3 grundsätzlich nicht zulässig, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt. In Erwägung 4 desselben Urteils hat das Bundesgericht aber auch entschieden, dass das Gesagte nicht gelte, wenn die beklagte Partei "als Reaktion auf eine echte Teilklage" eine negative Feststellungswiderklage erhebe, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge habe.
2.2
Ausgehend von dieser Rechtsprechung beurteilte die Vorinstanz die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin als unzulässig. Sie erwog, die Beschwerdegegnerin mache insgesamt drei Forderungen betreffend Überzeitentschädigung für drei verschiedene Zeitabschnitte geltend, konkret für die Jahre 2014-2016, wobei sie jedoch nur diejenige für das Jahr 2016 eingeklagt habe. Die Ansprüche hätten ihre Grundlage zwar alle in demselben Arbeitsvertrag, beträfen "aber jeweils unterschiedliche Perioden und damit
verschiedene Lebenssachverhalte". Folglich handle es sich bei ihnen um drei separate, eigenständige Ansprüche. Da die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" geltend mache, liege eine
unechte
Teilklage vor, und die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.-unzulässig.
Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
2.3
Im Nachgang zu
BGE 143 III 506
wurde in der Literatur kritisch angemerkt, dass das Bundesgericht die Ausnahme von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwar auf echte Teilklagen beschränke, sich aber nicht dazu äussere, nach welchen Kriterien solche von unechten Teilklagen zu unterscheiden seien (so etwa BOOG, Echte Teilklage im vereinfachten Verfahren und negative Feststellungswiderklage [...], 2018, S. 73 Rz. 123; WAGNER/SCHMID, Die Teilklage [im vereinfachten Verfahren] kommt nicht zur Ruhe, HAVE 2018 S. 177 f.; je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RHINER/WOHLGEMUTH, AJP 2018 S. 113).
Im Verfahren, das zum genannten Entscheid geführt hat, verlangte der Kläger, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm "vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung" Fr. 30'000.- nebst Zins zu bezahlen. Mit anderen Worten forderte er einen betragsmässig beschränkten Teil seines gesamten aus einer Körperverletzung resultierenden Schadens. Das Bundesgericht ging ausdrücklich davon aus, dass es sich dabei um eine sogenannte echte Teilklage handle (E. 4.1). In
BGE 143 III 254
, auf den es in diesem Zusammenhang verwies, hatte das Bundesgericht nämlich zur Unterscheidung zwischen echter und unechter Teilklage ausgeführt, mit der echten Teilklage werde nach der Lehre "ein quantitativer Teilbetrag aus dem gesamten Anspruch" eingeklagt, wogegen die klagende Partei bei der unechten Teilklage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" beanspruche (E. 3.4). Die Abgrenzung zwischen echter und unechter Teilklage wurde dort allerdings nicht mit Blick auf eine negative Feststellungswiderklage erwähnt, sondern hinsichtlich der Frage der Bestimmtheit des klägerischen Rechtsbegehrens. Zu beachten ist, dass das Bundesgericht seither auf das in
BGE 142 III 683
formulierte Erfordernis verzichtet hat, dass immer, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage gehäuft werden, davon aber bloss ein Teil eingeklagt wird, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen
Ansprüche geltend gemacht werden. Es wird lediglich noch verlangt, dass die klagende Partei hinreichend substanziiert behauptet, es bestehe eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung (
BGE 144 III 452
E. 2.4; siehe seither auch Urteil 4A_342/2018 vom 21. November 2018 E. 2.3.2).
Auch im hier interessierenden Zusammenhang, das heisst bei der Frage nach der Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage, kommt der heiklen Abgrenzung von Streitgegenständen nicht die Bedeutung zu, die ihr die Vorinstanz zumisst: Wenn das Bundesgericht in
BGE 143 III 506
darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine sogenannte echte Teilklage handle, dann deshalb, weil in solchen Fällen - etwa bei einer Klage auf Bezahlung eines vom Kläger einzig betragsmässig beschränkten Teils einer Kaufpreisforderung (siehe zum Beispiel Urteil 4A_366/2017 vom 17. Mai 2018 E. 5.2) - das Interesse der beklagten Partei an der negativen Feststellungswiderklage auf der Hand liegt, zumal sie den Streitgegenstand nicht anderweitig rechtshängig machen kann (Art. 64 Abs. 1 lit. a und Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Indessen ist die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht auf diesen Fall beschränkt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, im Sinne von Art. 88 ZPO die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen.
2.4
Vorliegend ist dies offensichtlich der Fall: Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Klageschrift vom 14. Dezember 2017 behauptet, es stehe ihr eine "Gesamtforderung aus Überzeitentschädigungen aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 im Umfang von CHF 51'850.-" zu, jedoch unter ausdrücklichen Nachklagevorbehalt lediglich die Überzeitentschädigung für das Jahr 2016 im Umfang von Fr. 14'981.25 eingeklagt. In dieser Situation muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, mittels negativer Feststellungswiderklage auch die Überzeitentschädigung aus den Jahren 2014 und 2015 im selben Verfahren zur Beurteilung zu bringen, gerade weil sich gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die Frage der Kompensation von Überzeit aus den Vorjahren stellt (vgl. allgemein Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988 E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
, aber in: SJ 1988 S. 609). Ob die Entschädigung für die während eines bestimmten Kalenderjahrs angeblich geleistete Überzeit einen selbständigen Streitgegenstand darstellt, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht entscheidend.
Demnach steht Art. 224 Abs. 1 ZPO dem Eintreten auf die Widerklage der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
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de
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Teilklage und negative Feststellungswiderklage (Art. 86 und 224 ZPO). Die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO für negative Feststellungswiderklagen ist nicht auf den Fall beschränkt, dass es sich bei der Hauptklage um eine sogenannte echte Teilklage handelt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 299
B. (Beschwerdegegnerin) verlangt mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Zürich von der A. AG (Beschwerdeführerin) die Bezahlung von Fr. 14'981.25 zuzüglich Zins, "unter Vorbehalt der Nachklage". Sie macht geltend, es handle sich um eine Teilklage aus der Gesamtforderung für Überzeitentschädigung der Jahre 2014, 2015 und 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 51'850.-, wovon sie einstweilen nur die Überzeitentschädigung aus dem Jahre 2016 geltend mache.
Mittels Widerklage begehrt die A. AG die gerichtliche Feststellung, dass sie B. "keine Entschädigung aus Überzeit" schulde. Sie bringt vor, sie sei "im vollen Umfang des behaupteten (Gesamt-)Anspruchs in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt" und habe deswegen ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Gesamtforderung.
Wie von B. beantragt, trat der Einzelrichter am Arbeitsgericht mit Verfügung vom 17. Mai 2018 auf die Widerklage nicht ein und wies den Antrag der A. AG auf Überweisung in das ordentliche Verfahren ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung der A. AG mit Urteil vom 27. November 2018 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Laut Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit Blick auf diese Bestimmung ist es nach
BGE 143 III 506
E. 3 grundsätzlich nicht zulässig, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt. In Erwägung 4 desselben Urteils hat das Bundesgericht aber auch entschieden, dass das Gesagte nicht gelte, wenn die beklagte Partei "als Reaktion auf eine echte Teilklage" eine negative Feststellungswiderklage erhebe, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge habe.
2.2
Ausgehend von dieser Rechtsprechung beurteilte die Vorinstanz die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin als unzulässig. Sie erwog, die Beschwerdegegnerin mache insgesamt drei Forderungen betreffend Überzeitentschädigung für drei verschiedene Zeitabschnitte geltend, konkret für die Jahre 2014-2016, wobei sie jedoch nur diejenige für das Jahr 2016 eingeklagt habe. Die Ansprüche hätten ihre Grundlage zwar alle in demselben Arbeitsvertrag, beträfen "aber jeweils unterschiedliche Perioden und damit
verschiedene Lebenssachverhalte". Folglich handle es sich bei ihnen um drei separate, eigenständige Ansprüche. Da die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" geltend mache, liege eine
unechte
Teilklage vor, und die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.-unzulässig.
Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
2.3
Im Nachgang zu
BGE 143 III 506
wurde in der Literatur kritisch angemerkt, dass das Bundesgericht die Ausnahme von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwar auf echte Teilklagen beschränke, sich aber nicht dazu äussere, nach welchen Kriterien solche von unechten Teilklagen zu unterscheiden seien (so etwa BOOG, Echte Teilklage im vereinfachten Verfahren und negative Feststellungswiderklage [...], 2018, S. 73 Rz. 123; WAGNER/SCHMID, Die Teilklage [im vereinfachten Verfahren] kommt nicht zur Ruhe, HAVE 2018 S. 177 f.; je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RHINER/WOHLGEMUTH, AJP 2018 S. 113).
Im Verfahren, das zum genannten Entscheid geführt hat, verlangte der Kläger, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm "vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung" Fr. 30'000.- nebst Zins zu bezahlen. Mit anderen Worten forderte er einen betragsmässig beschränkten Teil seines gesamten aus einer Körperverletzung resultierenden Schadens. Das Bundesgericht ging ausdrücklich davon aus, dass es sich dabei um eine sogenannte echte Teilklage handle (E. 4.1). In
BGE 143 III 254
, auf den es in diesem Zusammenhang verwies, hatte das Bundesgericht nämlich zur Unterscheidung zwischen echter und unechter Teilklage ausgeführt, mit der echten Teilklage werde nach der Lehre "ein quantitativer Teilbetrag aus dem gesamten Anspruch" eingeklagt, wogegen die klagende Partei bei der unechten Teilklage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" beanspruche (E. 3.4). Die Abgrenzung zwischen echter und unechter Teilklage wurde dort allerdings nicht mit Blick auf eine negative Feststellungswiderklage erwähnt, sondern hinsichtlich der Frage der Bestimmtheit des klägerischen Rechtsbegehrens. Zu beachten ist, dass das Bundesgericht seither auf das in
BGE 142 III 683
formulierte Erfordernis verzichtet hat, dass immer, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage gehäuft werden, davon aber bloss ein Teil eingeklagt wird, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen
Ansprüche geltend gemacht werden. Es wird lediglich noch verlangt, dass die klagende Partei hinreichend substanziiert behauptet, es bestehe eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung (
BGE 144 III 452
E. 2.4; siehe seither auch Urteil 4A_342/2018 vom 21. November 2018 E. 2.3.2).
Auch im hier interessierenden Zusammenhang, das heisst bei der Frage nach der Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage, kommt der heiklen Abgrenzung von Streitgegenständen nicht die Bedeutung zu, die ihr die Vorinstanz zumisst: Wenn das Bundesgericht in
BGE 143 III 506
darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine sogenannte echte Teilklage handle, dann deshalb, weil in solchen Fällen - etwa bei einer Klage auf Bezahlung eines vom Kläger einzig betragsmässig beschränkten Teils einer Kaufpreisforderung (siehe zum Beispiel Urteil 4A_366/2017 vom 17. Mai 2018 E. 5.2) - das Interesse der beklagten Partei an der negativen Feststellungswiderklage auf der Hand liegt, zumal sie den Streitgegenstand nicht anderweitig rechtshängig machen kann (Art. 64 Abs. 1 lit. a und Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Indessen ist die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht auf diesen Fall beschränkt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, im Sinne von Art. 88 ZPO die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen.
2.4
Vorliegend ist dies offensichtlich der Fall: Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Klageschrift vom 14. Dezember 2017 behauptet, es stehe ihr eine "Gesamtforderung aus Überzeitentschädigungen aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 im Umfang von CHF 51'850.-" zu, jedoch unter ausdrücklichen Nachklagevorbehalt lediglich die Überzeitentschädigung für das Jahr 2016 im Umfang von Fr. 14'981.25 eingeklagt. In dieser Situation muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, mittels negativer Feststellungswiderklage auch die Überzeitentschädigung aus den Jahren 2014 und 2015 im selben Verfahren zur Beurteilung zu bringen, gerade weil sich gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die Frage der Kompensation von Überzeit aus den Vorjahren stellt (vgl. allgemein Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988 E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
, aber in: SJ 1988 S. 609). Ob die Entschädigung für die während eines bestimmten Kalenderjahrs angeblich geleistete Überzeit einen selbständigen Streitgegenstand darstellt, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht entscheidend.
Demnach steht Art. 224 Abs. 1 ZPO dem Eintreten auf die Widerklage der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
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Action partielle et demande reconventionnelle en constatation de droit négative (art. 86 et 224 CPC). L'exception à l'exigence de la même procédure prévue à l'art. 224 al. 1 CPC pour les demandes reconventionnelles en constatation de droit négative n'implique pas nécessairement que l'action principale soit une action partielle au sens propre. Elle s'applique de manière générale lorsque l'action partielle génère une incertitude qui justifie de requérir la constatation de l'inexistence d'une créance ou d'un rapport de droit (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 299
B. (Beschwerdegegnerin) verlangt mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Zürich von der A. AG (Beschwerdeführerin) die Bezahlung von Fr. 14'981.25 zuzüglich Zins, "unter Vorbehalt der Nachklage". Sie macht geltend, es handle sich um eine Teilklage aus der Gesamtforderung für Überzeitentschädigung der Jahre 2014, 2015 und 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 51'850.-, wovon sie einstweilen nur die Überzeitentschädigung aus dem Jahre 2016 geltend mache.
Mittels Widerklage begehrt die A. AG die gerichtliche Feststellung, dass sie B. "keine Entschädigung aus Überzeit" schulde. Sie bringt vor, sie sei "im vollen Umfang des behaupteten (Gesamt-)Anspruchs in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt" und habe deswegen ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Gesamtforderung.
Wie von B. beantragt, trat der Einzelrichter am Arbeitsgericht mit Verfügung vom 17. Mai 2018 auf die Widerklage nicht ein und wies den Antrag der A. AG auf Überweisung in das ordentliche Verfahren ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung der A. AG mit Urteil vom 27. November 2018 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Laut Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit Blick auf diese Bestimmung ist es nach
BGE 143 III 506
E. 3 grundsätzlich nicht zulässig, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt. In Erwägung 4 desselben Urteils hat das Bundesgericht aber auch entschieden, dass das Gesagte nicht gelte, wenn die beklagte Partei "als Reaktion auf eine echte Teilklage" eine negative Feststellungswiderklage erhebe, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge habe.
2.2
Ausgehend von dieser Rechtsprechung beurteilte die Vorinstanz die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin als unzulässig. Sie erwog, die Beschwerdegegnerin mache insgesamt drei Forderungen betreffend Überzeitentschädigung für drei verschiedene Zeitabschnitte geltend, konkret für die Jahre 2014-2016, wobei sie jedoch nur diejenige für das Jahr 2016 eingeklagt habe. Die Ansprüche hätten ihre Grundlage zwar alle in demselben Arbeitsvertrag, beträfen "aber jeweils unterschiedliche Perioden und damit
verschiedene Lebenssachverhalte". Folglich handle es sich bei ihnen um drei separate, eigenständige Ansprüche. Da die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" geltend mache, liege eine
unechte
Teilklage vor, und die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.-unzulässig.
Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
2.3
Im Nachgang zu
BGE 143 III 506
wurde in der Literatur kritisch angemerkt, dass das Bundesgericht die Ausnahme von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwar auf echte Teilklagen beschränke, sich aber nicht dazu äussere, nach welchen Kriterien solche von unechten Teilklagen zu unterscheiden seien (so etwa BOOG, Echte Teilklage im vereinfachten Verfahren und negative Feststellungswiderklage [...], 2018, S. 73 Rz. 123; WAGNER/SCHMID, Die Teilklage [im vereinfachten Verfahren] kommt nicht zur Ruhe, HAVE 2018 S. 177 f.; je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RHINER/WOHLGEMUTH, AJP 2018 S. 113).
Im Verfahren, das zum genannten Entscheid geführt hat, verlangte der Kläger, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm "vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung" Fr. 30'000.- nebst Zins zu bezahlen. Mit anderen Worten forderte er einen betragsmässig beschränkten Teil seines gesamten aus einer Körperverletzung resultierenden Schadens. Das Bundesgericht ging ausdrücklich davon aus, dass es sich dabei um eine sogenannte echte Teilklage handle (E. 4.1). In
BGE 143 III 254
, auf den es in diesem Zusammenhang verwies, hatte das Bundesgericht nämlich zur Unterscheidung zwischen echter und unechter Teilklage ausgeführt, mit der echten Teilklage werde nach der Lehre "ein quantitativer Teilbetrag aus dem gesamten Anspruch" eingeklagt, wogegen die klagende Partei bei der unechten Teilklage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" beanspruche (E. 3.4). Die Abgrenzung zwischen echter und unechter Teilklage wurde dort allerdings nicht mit Blick auf eine negative Feststellungswiderklage erwähnt, sondern hinsichtlich der Frage der Bestimmtheit des klägerischen Rechtsbegehrens. Zu beachten ist, dass das Bundesgericht seither auf das in
BGE 142 III 683
formulierte Erfordernis verzichtet hat, dass immer, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage gehäuft werden, davon aber bloss ein Teil eingeklagt wird, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen
Ansprüche geltend gemacht werden. Es wird lediglich noch verlangt, dass die klagende Partei hinreichend substanziiert behauptet, es bestehe eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung (
BGE 144 III 452
E. 2.4; siehe seither auch Urteil 4A_342/2018 vom 21. November 2018 E. 2.3.2).
Auch im hier interessierenden Zusammenhang, das heisst bei der Frage nach der Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage, kommt der heiklen Abgrenzung von Streitgegenständen nicht die Bedeutung zu, die ihr die Vorinstanz zumisst: Wenn das Bundesgericht in
BGE 143 III 506
darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine sogenannte echte Teilklage handle, dann deshalb, weil in solchen Fällen - etwa bei einer Klage auf Bezahlung eines vom Kläger einzig betragsmässig beschränkten Teils einer Kaufpreisforderung (siehe zum Beispiel Urteil 4A_366/2017 vom 17. Mai 2018 E. 5.2) - das Interesse der beklagten Partei an der negativen Feststellungswiderklage auf der Hand liegt, zumal sie den Streitgegenstand nicht anderweitig rechtshängig machen kann (Art. 64 Abs. 1 lit. a und Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Indessen ist die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht auf diesen Fall beschränkt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, im Sinne von Art. 88 ZPO die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen.
2.4
Vorliegend ist dies offensichtlich der Fall: Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Klageschrift vom 14. Dezember 2017 behauptet, es stehe ihr eine "Gesamtforderung aus Überzeitentschädigungen aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 im Umfang von CHF 51'850.-" zu, jedoch unter ausdrücklichen Nachklagevorbehalt lediglich die Überzeitentschädigung für das Jahr 2016 im Umfang von Fr. 14'981.25 eingeklagt. In dieser Situation muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, mittels negativer Feststellungswiderklage auch die Überzeitentschädigung aus den Jahren 2014 und 2015 im selben Verfahren zur Beurteilung zu bringen, gerade weil sich gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die Frage der Kompensation von Überzeit aus den Vorjahren stellt (vgl. allgemein Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988 E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
, aber in: SJ 1988 S. 609). Ob die Entschädigung für die während eines bestimmten Kalenderjahrs angeblich geleistete Überzeit einen selbständigen Streitgegenstand darstellt, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht entscheidend.
Demnach steht Art. 224 Abs. 1 ZPO dem Eintreten auf die Widerklage der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
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Azione parziale e domanda riconvenzionale di accertamento negativo (art. 86 e 224 CPC). L'eccezione all'esigenza del medesimo tipo di procedura secondo l'art. 224 cpv. 1 CPC per le azioni riconvenzionali di accertamento negativo non è limitata al caso in cui l'azione principale è una cosiddetta azione parziale in senso proprio, ma vale in generale quando l'azione parziale ha per conseguenza un'incertezza che giustifica di chiedere l'accertamento dell'inesistenza di una pretesa o di un rapporto giuridico (consid. 2).
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58,215
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145 III 30
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Sachverhalt ab Seite 31
A. Le 18 décembre 2009, l'Administration fiscale cantonale (AFC) a statué sur les réclamations formées par A. et B. (ci-après: les contribuables ou les poursuivis) contre les décisions de taxation concernant l'impôt fédéral direct (IFD) et l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les périodes fiscales 2001 à 2005.
A.a A. et B. ont formé recours contre les décisions sur réclamation relatives à l'ICC 2001 à 2005, à l'IFD 2001 à 2005 et à l'ICC 2000, ainsi que contre la décision sur réclamation en relation avec les bordereaux d'amende relatifs à l'IFD 2001 et 2002.
A.b Le 9 avril 2010, l'AFC a formé à l'encontre de A. et B. quatre demandes de sûretés, valant ordonnances de séquestre au sens de l'art. 274 LP, fondées sur les art. 38 et 39 de la loi genevoise relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales ainsi que sur l'art. 169 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, à savoir: une première demande visant A. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005, une seconde demande visant A. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que des rappels d'impôt, une première demande visant B. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005 ainsi que les amendes notifiées au précité et une seconde demande visant B. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que les rappels d'impôt et les amendes notifiées au précité.
Ces ordonnances de séquestre, portant sur des avoirs bancaires et des parcelles sises à V., ont été exécutées par l'Office des poursuites de Genève le 12 avril 2010. Celui-ci a établi les procès-verbaux d'exécution des séquestres les 26 mai et 2 juin 2010 et les a communiqués à l'AFC.
A.c Par jugement du 21 mai 2012, le Tribunal administratif de première instance de Genève (TAPI) a déclaré irrecevables les recours (cf. supra let. A.a) formés par les contribuables contre les décisions sur réclamation, en tant qu'ils portaient sur l'année fiscale 2000, et les a rejetés en tant qu'ils concernaient les années fiscales 2001 à 2005.
A.d Le 11 juillet 2012, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres précités (cf. supra let. A.b). Elle a retiré ces réquisitions le 26 septembre 2014.
A.e Par arrêt du 24 novembre 2015, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre administrative) a rejeté le recours formé par A. et B. contre le jugement du TAPI du 21 mai 2012 (cf. supra let A.c).
A.f Le 9 décembre 2015, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres.
A.g Les contribuables ont interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative (cf. supra let. A.e). Ils ont remis en cause la décision cantonale, en tant qu'elle concernait les bordereaux d'impôts et d'amende relatifs aux périodes fiscales 2001 à 2005, mais ne l'ont pas contestée, en tant qu'elle se rapportait aux bordereaux d'impôt et d'amende concernant l'ICC 2000. Le recours a été assorti de l'effet suspensif.
Par arrêt du 24 novembre 2016 (causes 2C_32/2016 et 2C_33/2016), le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative, en tant qu'il concernait le prononcé de l'amende pour tentative de soustraction d'impôt fédéral direct ainsi que pour tentative de soustraction d'impôt cantonal et communal pour les périodes 2001-B et 2002 contre A., et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants à ce sujet, l'arrêt cantonal étant confirmé pour le surplus.
A.h Le 28 novembre 2016, l'AFC a requis quatre nouvelles poursuites à l'encontre de A. et B. afin de valider les séquestres ordonnés le 9 avril 2010. Elle a simultanément indiqué à l'Office qu'elle retirait les quatre réquisitions de poursuite déposées le 9 décembre 2015 (cf. supra let. A.f).
Le 31 mars 2017, l'Office a notifié aux poursuivis, par voie édictale, les commandements de payer fondés sur ces réquisitions. A. et B. ayant formé opposition, l'AFC a saisi le TAPI de quatre requêtes en mainlevée définitive le 26 juin 2017.
B. Le 26 avril 2017, les poursuivis ont formé une plainte dans laquelle ils ont notamment conclu à la levée des séquestres.
Statuant le 9 novembre 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, réduit l'assiette de deux des quatre séquestres et rejeté la plainte pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par les poursuivis contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...)
7.3
7.3.1 Selon l'art. 170 al. 1, 1re phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de sûretés, que l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger en tout temps (et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force) si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés (cf. art. 169 LIFD), est assimilée à une ordonnance de séquestre au sens de l'art. 274 LP. La demande de sûretés peut également viser à garantir des créances de rappel d'impôt et d'amende (art. 185 LIFD qui renvoie notamment aux art. 169 s. LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. III, 2015, n° 22 ad art. 169 LIFD).
7.3.2 Le séquestre peut être demandé en tout temps sur la base de la demande de sûretés, celle-ci pouvant tout d'abord ne constituer qu'une simple invitation à prester les sûretés. Pour mettre en exergue la fonction double de la décision (demande de sûretés et ordonnance de séquestre), deux documents sont rédigés en pratique: l'un d'eux seulement porte la dénomination d'ordonnance de séquestre, renvoie à la demande de sûretés et décrit les biens à séquestrer; ce second document n'a pas de portée propre et est exécutable seulement avec la demande de sûretés. Contrairement à la demande de sûretés, pour lui permettre d'assurer sa fonction, l'ordonnance de séquestre n'est pas notifiée au contribuable mais directement adressée à l'office des poursuites pour exécution, avec une copie de la demande de sûretés. Celle-ci est ensuite notifiée au contribuable immédiatement après l'exécution du séquestre. L'autorité compétente pour prononcer le séquestre fiscal n'est pas le juge mais l'autorité fiscale. Elle accorde le séquestre, indépendamment du lieu de situation des objets à séquestrer (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1).
Les art. 38 et 39 de la loi genevoise du 26 juin 2008 relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales (LPGIP; rs/GE D 3 18) ont un contenu identique à celui des art. 169 et 170 LIFD.
7.3.3 Une fois opéré, le séquestre exécuté sur la base d'une demande de sûretés au sens des art. 169 s. LIFD (respectivement des art. 38 s. LPGIP) doit être validé selon les règles de l'art. 279 LP (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1). A teneur de l'art. 279 LP, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal (al. 1); s'il a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement (al. 4). Il s'agit de délais de forclusion, dont l'inobservation est sanctionnée par la caducité du séquestre (cf. art. 280 LP).
7.3.3.1 S'agissant d'un séquestre visant à garantir des créances fiscales, tant en matière d'ICC que d'IFD, l'ouverture de la procédure de taxation, de rappel d'impôt ou d'amende est assimilée à une action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 279 LP (dans ce sens, concernant de manière générale les créances de droit public: ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66; s'agissant en particulier de créances fiscales: ATF 50 III 87; parmi plusieurs: HANS FREY, Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl im Gesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2009, p. 267; BÉGUIN/STOYANOV, La créance fiscale, in Les procédures en droit fiscal, 3e éd. 2015, p. 851; JACQUES BÉGUELIN, Le séquestre pour des créances de droit public, RDAF 1953 p. 53 [61]; PIETRO SANSONETTI, Les garanties de la créance fiscale, JdT 2011 II p. 49 [68]). Il en résulte que, lorsque le séquestre a été opéré sans poursuite ou action préalable, l'autorité fiscale (créancière) peut valider le séquestre soit en ouvrant la procédure de taxation dans les 10 jours dès réception du procès-verbal de séquestre, soit en introduisant une poursuite en prestation de sûretés dans le même délai (art. 279 al. 1 LP; PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, nos 104-108 ad art. 170 LIFD; STÉPHANE ABBET, Les créances fiscales dans la LP, RDS 128/2009 I p. 181 [204]). En revanche, si la procédure de taxation est déjà ouverte au moment où le séquestre est exécuté, l'autorité fiscale devra valider le séquestre en introduisant une poursuite en paiement dans un délai de 10 jours dès la "notification du jugement" rendu ensuite de l'action en reconnaissance de dette (art. 279 al. 4 LP); dans l'intervalle, le séquestre est validé sans autre démarche (HANS FREY, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 46 ad art. 170 LIFD; CURCHOD, op. cit., n° 108 ad art. 170 LIFD). Par la suite, le créancier devra encore valider le séquestre en respectant les délais fixés par les art. 279 al. 2 LP si le débiteur forme opposition au commandement de payer, respectivement le délai prévu par l'art. 279 al. 3 LP si tel n'est pas le cas ou si l'opposition a été écartée.
7.3.3.2 Le délai de 10 jours imparti par l'art. 279 al. 4 LP pour requérir la poursuite en validation du séquestre court du jour où le créancier dispose d'un titre de mainlevée définitive de l'opposition (dans ce sens HENRI BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1914, p. 288), ce qui correspond au jour où le jugement condamnatoire devient exécutoire (ATF 141 I 97 consid. 5.2; arrêt 5A_41/2018 du 18 juillet 2018 consid. 3.2.1 et 3.2.3; CURCHOD, op. cit., n° 103 ad art. 170 LIFD; AMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 51 n. 98; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 4, 2003, n° 55 ad art. 279 LP), indépendamment de son entrée en force de chose jugée, tant formelle que matérielle (cf. arrêt 5A_866/2012 du 1er février 2013 consid. 4.1; STÉPHANE ABBET, in La mainlevée de l'opposition, Abbet/Veuillet [éd.], 2017, n° 48 ad art. 80 LP).
Une décision administrative est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit ordinaire (par exemple opposition, réclamation, recours), lorsque celui-ci n'a pas d'effet suspensif automatique ou que l'effet suspensif lui a été retiré (cf. notamment art. 39 PA; ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit. n° 142 ad art. 80 LP). En matière d'ICC et d'IFD, les réclamations et recours ont, sauf exception, un effet suspensif automatique ex lege (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 145 ad art. 80 LP et les références), de sorte que les décisions de taxation, les décisions sur réclamation et les décisions prises sur recours par la justice cantonale sont généralement exécutoires une fois le délai de recours échu sans avoir été utilisé. En revanche, le recours au Tribunal fédéral n'est en principe pas revêtu de l'effet suspensif (art. 103 al. 3 LTF, éventuellement par renvoi de l'art. 117 LTF). Les décisions fiscales de dernière instance cantonale sont donc généralement exécutoires dès leur prononcé, sous réserve de l'octroi de l'effet suspensif par le juge instructeur du Tribunal fédéral (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 146 ad art. 80 LP; sur ces principes cf. CLÉA BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 136-138 et p. 145; on relèvera que l'art. 103 al. 2 let. d LTF prévoit une exception en matière d'assistance administrative fiscale internationale, domaine non pertinent dans le cas présent). C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le texte de l'art. 165 al. 3 LIFD - qui n'a qu'une fonction déclaratoire (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 613 note 9) -, qui dispose que, dans la procédure de poursuite, les décisions et prononcés de taxation entrés en force produisent les mêmes effets qu'un jugement exécutoire.
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Art. 165 Abs. 3 und Art. 169 f. DBG; Art. 279 SchKG; Prosequierung eines Steuerarrestes. Der aufgrund eines Gesuches um Sicherstellung im Sinn von Art. 169 f. DBG vollzogene Arrest muss nach den Regeln von Art. 279 SchKG prosequiert werden (E. 7.3.3). Die Eröffnung des Veranlagungsverfahrens entspricht einer Anerkennungsklage im Sinn dieser Bestimmung (E. 7.3.3.1).
Die Frist von 10 Tagen gemäss Art. 279 Abs. 4 SchKG zur Einleitung der Prosequierungsbetreibung beginnt ab dem Tag zu laufen, an welchem das verurteilende Urteil vollstreckbar wird (E. 7.3.3.2).
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A. Le 18 décembre 2009, l'Administration fiscale cantonale (AFC) a statué sur les réclamations formées par A. et B. (ci-après: les contribuables ou les poursuivis) contre les décisions de taxation concernant l'impôt fédéral direct (IFD) et l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les périodes fiscales 2001 à 2005.
A.a A. et B. ont formé recours contre les décisions sur réclamation relatives à l'ICC 2001 à 2005, à l'IFD 2001 à 2005 et à l'ICC 2000, ainsi que contre la décision sur réclamation en relation avec les bordereaux d'amende relatifs à l'IFD 2001 et 2002.
A.b Le 9 avril 2010, l'AFC a formé à l'encontre de A. et B. quatre demandes de sûretés, valant ordonnances de séquestre au sens de l'art. 274 LP, fondées sur les art. 38 et 39 de la loi genevoise relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales ainsi que sur l'art. 169 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, à savoir: une première demande visant A. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005, une seconde demande visant A. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que des rappels d'impôt, une première demande visant B. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005 ainsi que les amendes notifiées au précité et une seconde demande visant B. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que les rappels d'impôt et les amendes notifiées au précité.
Ces ordonnances de séquestre, portant sur des avoirs bancaires et des parcelles sises à V., ont été exécutées par l'Office des poursuites de Genève le 12 avril 2010. Celui-ci a établi les procès-verbaux d'exécution des séquestres les 26 mai et 2 juin 2010 et les a communiqués à l'AFC.
A.c Par jugement du 21 mai 2012, le Tribunal administratif de première instance de Genève (TAPI) a déclaré irrecevables les recours (cf. supra let. A.a) formés par les contribuables contre les décisions sur réclamation, en tant qu'ils portaient sur l'année fiscale 2000, et les a rejetés en tant qu'ils concernaient les années fiscales 2001 à 2005.
A.d Le 11 juillet 2012, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres précités (cf. supra let. A.b). Elle a retiré ces réquisitions le 26 septembre 2014.
A.e Par arrêt du 24 novembre 2015, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre administrative) a rejeté le recours formé par A. et B. contre le jugement du TAPI du 21 mai 2012 (cf. supra let A.c).
A.f Le 9 décembre 2015, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres.
A.g Les contribuables ont interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative (cf. supra let. A.e). Ils ont remis en cause la décision cantonale, en tant qu'elle concernait les bordereaux d'impôts et d'amende relatifs aux périodes fiscales 2001 à 2005, mais ne l'ont pas contestée, en tant qu'elle se rapportait aux bordereaux d'impôt et d'amende concernant l'ICC 2000. Le recours a été assorti de l'effet suspensif.
Par arrêt du 24 novembre 2016 (causes 2C_32/2016 et 2C_33/2016), le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative, en tant qu'il concernait le prononcé de l'amende pour tentative de soustraction d'impôt fédéral direct ainsi que pour tentative de soustraction d'impôt cantonal et communal pour les périodes 2001-B et 2002 contre A., et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants à ce sujet, l'arrêt cantonal étant confirmé pour le surplus.
A.h Le 28 novembre 2016, l'AFC a requis quatre nouvelles poursuites à l'encontre de A. et B. afin de valider les séquestres ordonnés le 9 avril 2010. Elle a simultanément indiqué à l'Office qu'elle retirait les quatre réquisitions de poursuite déposées le 9 décembre 2015 (cf. supra let. A.f).
Le 31 mars 2017, l'Office a notifié aux poursuivis, par voie édictale, les commandements de payer fondés sur ces réquisitions. A. et B. ayant formé opposition, l'AFC a saisi le TAPI de quatre requêtes en mainlevée définitive le 26 juin 2017.
B. Le 26 avril 2017, les poursuivis ont formé une plainte dans laquelle ils ont notamment conclu à la levée des séquestres.
Statuant le 9 novembre 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, réduit l'assiette de deux des quatre séquestres et rejeté la plainte pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par les poursuivis contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...)
7.3
7.3.1 Selon l'art. 170 al. 1, 1re phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de sûretés, que l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger en tout temps (et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force) si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés (cf. art. 169 LIFD), est assimilée à une ordonnance de séquestre au sens de l'art. 274 LP. La demande de sûretés peut également viser à garantir des créances de rappel d'impôt et d'amende (art. 185 LIFD qui renvoie notamment aux art. 169 s. LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. III, 2015, n° 22 ad art. 169 LIFD).
7.3.2 Le séquestre peut être demandé en tout temps sur la base de la demande de sûretés, celle-ci pouvant tout d'abord ne constituer qu'une simple invitation à prester les sûretés. Pour mettre en exergue la fonction double de la décision (demande de sûretés et ordonnance de séquestre), deux documents sont rédigés en pratique: l'un d'eux seulement porte la dénomination d'ordonnance de séquestre, renvoie à la demande de sûretés et décrit les biens à séquestrer; ce second document n'a pas de portée propre et est exécutable seulement avec la demande de sûretés. Contrairement à la demande de sûretés, pour lui permettre d'assurer sa fonction, l'ordonnance de séquestre n'est pas notifiée au contribuable mais directement adressée à l'office des poursuites pour exécution, avec une copie de la demande de sûretés. Celle-ci est ensuite notifiée au contribuable immédiatement après l'exécution du séquestre. L'autorité compétente pour prononcer le séquestre fiscal n'est pas le juge mais l'autorité fiscale. Elle accorde le séquestre, indépendamment du lieu de situation des objets à séquestrer (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1).
Les art. 38 et 39 de la loi genevoise du 26 juin 2008 relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales (LPGIP; rs/GE D 3 18) ont un contenu identique à celui des art. 169 et 170 LIFD.
7.3.3 Une fois opéré, le séquestre exécuté sur la base d'une demande de sûretés au sens des art. 169 s. LIFD (respectivement des art. 38 s. LPGIP) doit être validé selon les règles de l'art. 279 LP (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1). A teneur de l'art. 279 LP, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal (al. 1); s'il a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement (al. 4). Il s'agit de délais de forclusion, dont l'inobservation est sanctionnée par la caducité du séquestre (cf. art. 280 LP).
7.3.3.1 S'agissant d'un séquestre visant à garantir des créances fiscales, tant en matière d'ICC que d'IFD, l'ouverture de la procédure de taxation, de rappel d'impôt ou d'amende est assimilée à une action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 279 LP (dans ce sens, concernant de manière générale les créances de droit public: ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66; s'agissant en particulier de créances fiscales: ATF 50 III 87; parmi plusieurs: HANS FREY, Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl im Gesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2009, p. 267; BÉGUIN/STOYANOV, La créance fiscale, in Les procédures en droit fiscal, 3e éd. 2015, p. 851; JACQUES BÉGUELIN, Le séquestre pour des créances de droit public, RDAF 1953 p. 53 [61]; PIETRO SANSONETTI, Les garanties de la créance fiscale, JdT 2011 II p. 49 [68]). Il en résulte que, lorsque le séquestre a été opéré sans poursuite ou action préalable, l'autorité fiscale (créancière) peut valider le séquestre soit en ouvrant la procédure de taxation dans les 10 jours dès réception du procès-verbal de séquestre, soit en introduisant une poursuite en prestation de sûretés dans le même délai (art. 279 al. 1 LP; PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, nos 104-108 ad art. 170 LIFD; STÉPHANE ABBET, Les créances fiscales dans la LP, RDS 128/2009 I p. 181 [204]). En revanche, si la procédure de taxation est déjà ouverte au moment où le séquestre est exécuté, l'autorité fiscale devra valider le séquestre en introduisant une poursuite en paiement dans un délai de 10 jours dès la "notification du jugement" rendu ensuite de l'action en reconnaissance de dette (art. 279 al. 4 LP); dans l'intervalle, le séquestre est validé sans autre démarche (HANS FREY, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 46 ad art. 170 LIFD; CURCHOD, op. cit., n° 108 ad art. 170 LIFD). Par la suite, le créancier devra encore valider le séquestre en respectant les délais fixés par les art. 279 al. 2 LP si le débiteur forme opposition au commandement de payer, respectivement le délai prévu par l'art. 279 al. 3 LP si tel n'est pas le cas ou si l'opposition a été écartée.
7.3.3.2 Le délai de 10 jours imparti par l'art. 279 al. 4 LP pour requérir la poursuite en validation du séquestre court du jour où le créancier dispose d'un titre de mainlevée définitive de l'opposition (dans ce sens HENRI BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1914, p. 288), ce qui correspond au jour où le jugement condamnatoire devient exécutoire (ATF 141 I 97 consid. 5.2; arrêt 5A_41/2018 du 18 juillet 2018 consid. 3.2.1 et 3.2.3; CURCHOD, op. cit., n° 103 ad art. 170 LIFD; AMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 51 n. 98; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 4, 2003, n° 55 ad art. 279 LP), indépendamment de son entrée en force de chose jugée, tant formelle que matérielle (cf. arrêt 5A_866/2012 du 1er février 2013 consid. 4.1; STÉPHANE ABBET, in La mainlevée de l'opposition, Abbet/Veuillet [éd.], 2017, n° 48 ad art. 80 LP).
Une décision administrative est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit ordinaire (par exemple opposition, réclamation, recours), lorsque celui-ci n'a pas d'effet suspensif automatique ou que l'effet suspensif lui a été retiré (cf. notamment art. 39 PA; ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit. n° 142 ad art. 80 LP). En matière d'ICC et d'IFD, les réclamations et recours ont, sauf exception, un effet suspensif automatique ex lege (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 145 ad art. 80 LP et les références), de sorte que les décisions de taxation, les décisions sur réclamation et les décisions prises sur recours par la justice cantonale sont généralement exécutoires une fois le délai de recours échu sans avoir été utilisé. En revanche, le recours au Tribunal fédéral n'est en principe pas revêtu de l'effet suspensif (art. 103 al. 3 LTF, éventuellement par renvoi de l'art. 117 LTF). Les décisions fiscales de dernière instance cantonale sont donc généralement exécutoires dès leur prononcé, sous réserve de l'octroi de l'effet suspensif par le juge instructeur du Tribunal fédéral (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 146 ad art. 80 LP; sur ces principes cf. CLÉA BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 136-138 et p. 145; on relèvera que l'art. 103 al. 2 let. d LTF prévoit une exception en matière d'assistance administrative fiscale internationale, domaine non pertinent dans le cas présent). C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le texte de l'art. 165 al. 3 LIFD - qui n'a qu'une fonction déclaratoire (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 613 note 9) -, qui dispose que, dans la procédure de poursuite, les décisions et prononcés de taxation entrés en force produisent les mêmes effets qu'un jugement exécutoire.
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Art. 165 al. 3 ainsi que 169 s. LIFD; art. 279 LP; validation d'un séquestre fiscal. Le séquestre exécuté sur la base d'une demande de sûretés au sens des art. 169 s. LIFD doit être validé selon les règles de l'art. 279 LP (consid. 7.3.3). L'ouverture de la procédure de taxation est assimilée à une action en reconnaissance de dette au sens de cette disposition (consid. 7.3.3.1).
Le délai de 10 jours imparti par l'art. 279 al. 4 LP pour requérir la poursuite en validation du séquestre court du jour où le jugement condamnatoire devient exécutoire (consid. 7.3.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 31
A. Le 18 décembre 2009, l'Administration fiscale cantonale (AFC) a statué sur les réclamations formées par A. et B. (ci-après: les contribuables ou les poursuivis) contre les décisions de taxation concernant l'impôt fédéral direct (IFD) et l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les périodes fiscales 2001 à 2005.
A.a A. et B. ont formé recours contre les décisions sur réclamation relatives à l'ICC 2001 à 2005, à l'IFD 2001 à 2005 et à l'ICC 2000, ainsi que contre la décision sur réclamation en relation avec les bordereaux d'amende relatifs à l'IFD 2001 et 2002.
A.b Le 9 avril 2010, l'AFC a formé à l'encontre de A. et B. quatre demandes de sûretés, valant ordonnances de séquestre au sens de l'art. 274 LP, fondées sur les art. 38 et 39 de la loi genevoise relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales ainsi que sur l'art. 169 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, à savoir: une première demande visant A. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005, une seconde demande visant A. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que des rappels d'impôt, une première demande visant B. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005 ainsi que les amendes notifiées au précité et une seconde demande visant B. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que les rappels d'impôt et les amendes notifiées au précité.
Ces ordonnances de séquestre, portant sur des avoirs bancaires et des parcelles sises à V., ont été exécutées par l'Office des poursuites de Genève le 12 avril 2010. Celui-ci a établi les procès-verbaux d'exécution des séquestres les 26 mai et 2 juin 2010 et les a communiqués à l'AFC.
A.c Par jugement du 21 mai 2012, le Tribunal administratif de première instance de Genève (TAPI) a déclaré irrecevables les recours (cf. supra let. A.a) formés par les contribuables contre les décisions sur réclamation, en tant qu'ils portaient sur l'année fiscale 2000, et les a rejetés en tant qu'ils concernaient les années fiscales 2001 à 2005.
A.d Le 11 juillet 2012, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres précités (cf. supra let. A.b). Elle a retiré ces réquisitions le 26 septembre 2014.
A.e Par arrêt du 24 novembre 2015, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre administrative) a rejeté le recours formé par A. et B. contre le jugement du TAPI du 21 mai 2012 (cf. supra let A.c).
A.f Le 9 décembre 2015, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres.
A.g Les contribuables ont interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative (cf. supra let. A.e). Ils ont remis en cause la décision cantonale, en tant qu'elle concernait les bordereaux d'impôts et d'amende relatifs aux périodes fiscales 2001 à 2005, mais ne l'ont pas contestée, en tant qu'elle se rapportait aux bordereaux d'impôt et d'amende concernant l'ICC 2000. Le recours a été assorti de l'effet suspensif.
Par arrêt du 24 novembre 2016 (causes 2C_32/2016 et 2C_33/2016), le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative, en tant qu'il concernait le prononcé de l'amende pour tentative de soustraction d'impôt fédéral direct ainsi que pour tentative de soustraction d'impôt cantonal et communal pour les périodes 2001-B et 2002 contre A., et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants à ce sujet, l'arrêt cantonal étant confirmé pour le surplus.
A.h Le 28 novembre 2016, l'AFC a requis quatre nouvelles poursuites à l'encontre de A. et B. afin de valider les séquestres ordonnés le 9 avril 2010. Elle a simultanément indiqué à l'Office qu'elle retirait les quatre réquisitions de poursuite déposées le 9 décembre 2015 (cf. supra let. A.f).
Le 31 mars 2017, l'Office a notifié aux poursuivis, par voie édictale, les commandements de payer fondés sur ces réquisitions. A. et B. ayant formé opposition, l'AFC a saisi le TAPI de quatre requêtes en mainlevée définitive le 26 juin 2017.
B. Le 26 avril 2017, les poursuivis ont formé une plainte dans laquelle ils ont notamment conclu à la levée des séquestres.
Statuant le 9 novembre 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, réduit l'assiette de deux des quatre séquestres et rejeté la plainte pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par les poursuivis contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...)
7.3
7.3.1 Selon l'art. 170 al. 1, 1re phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de sûretés, que l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger en tout temps (et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force) si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés (cf. art. 169 LIFD), est assimilée à une ordonnance de séquestre au sens de l'art. 274 LP. La demande de sûretés peut également viser à garantir des créances de rappel d'impôt et d'amende (art. 185 LIFD qui renvoie notamment aux art. 169 s. LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. III, 2015, n° 22 ad art. 169 LIFD).
7.3.2 Le séquestre peut être demandé en tout temps sur la base de la demande de sûretés, celle-ci pouvant tout d'abord ne constituer qu'une simple invitation à prester les sûretés. Pour mettre en exergue la fonction double de la décision (demande de sûretés et ordonnance de séquestre), deux documents sont rédigés en pratique: l'un d'eux seulement porte la dénomination d'ordonnance de séquestre, renvoie à la demande de sûretés et décrit les biens à séquestrer; ce second document n'a pas de portée propre et est exécutable seulement avec la demande de sûretés. Contrairement à la demande de sûretés, pour lui permettre d'assurer sa fonction, l'ordonnance de séquestre n'est pas notifiée au contribuable mais directement adressée à l'office des poursuites pour exécution, avec une copie de la demande de sûretés. Celle-ci est ensuite notifiée au contribuable immédiatement après l'exécution du séquestre. L'autorité compétente pour prononcer le séquestre fiscal n'est pas le juge mais l'autorité fiscale. Elle accorde le séquestre, indépendamment du lieu de situation des objets à séquestrer (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1).
Les art. 38 et 39 de la loi genevoise du 26 juin 2008 relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales (LPGIP; rs/GE D 3 18) ont un contenu identique à celui des art. 169 et 170 LIFD.
7.3.3 Une fois opéré, le séquestre exécuté sur la base d'une demande de sûretés au sens des art. 169 s. LIFD (respectivement des art. 38 s. LPGIP) doit être validé selon les règles de l'art. 279 LP (ATF 143 III 573 consid. 4.1.1). A teneur de l'art. 279 LP, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal (al. 1); s'il a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement (al. 4). Il s'agit de délais de forclusion, dont l'inobservation est sanctionnée par la caducité du séquestre (cf. art. 280 LP).
7.3.3.1 S'agissant d'un séquestre visant à garantir des créances fiscales, tant en matière d'ICC que d'IFD, l'ouverture de la procédure de taxation, de rappel d'impôt ou d'amende est assimilée à une action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 279 LP (dans ce sens, concernant de manière générale les créances de droit public: ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66; s'agissant en particulier de créances fiscales: ATF 50 III 87; parmi plusieurs: HANS FREY, Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl im Gesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2009, p. 267; BÉGUIN/STOYANOV, La créance fiscale, in Les procédures en droit fiscal, 3e éd. 2015, p. 851; JACQUES BÉGUELIN, Le séquestre pour des créances de droit public, RDAF 1953 p. 53 [61]; PIETRO SANSONETTI, Les garanties de la créance fiscale, JdT 2011 II p. 49 [68]). Il en résulte que, lorsque le séquestre a été opéré sans poursuite ou action préalable, l'autorité fiscale (créancière) peut valider le séquestre soit en ouvrant la procédure de taxation dans les 10 jours dès réception du procès-verbal de séquestre, soit en introduisant une poursuite en prestation de sûretés dans le même délai (art. 279 al. 1 LP; PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, nos 104-108 ad art. 170 LIFD; STÉPHANE ABBET, Les créances fiscales dans la LP, RDS 128/2009 I p. 181 [204]). En revanche, si la procédure de taxation est déjà ouverte au moment où le séquestre est exécuté, l'autorité fiscale devra valider le séquestre en introduisant une poursuite en paiement dans un délai de 10 jours dès la "notification du jugement" rendu ensuite de l'action en reconnaissance de dette (art. 279 al. 4 LP); dans l'intervalle, le séquestre est validé sans autre démarche (HANS FREY, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 46 ad art. 170 LIFD; CURCHOD, op. cit., n° 108 ad art. 170 LIFD). Par la suite, le créancier devra encore valider le séquestre en respectant les délais fixés par les art. 279 al. 2 LP si le débiteur forme opposition au commandement de payer, respectivement le délai prévu par l'art. 279 al. 3 LP si tel n'est pas le cas ou si l'opposition a été écartée.
7.3.3.2 Le délai de 10 jours imparti par l'art. 279 al. 4 LP pour requérir la poursuite en validation du séquestre court du jour où le créancier dispose d'un titre de mainlevée définitive de l'opposition (dans ce sens HENRI BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1914, p. 288), ce qui correspond au jour où le jugement condamnatoire devient exécutoire (ATF 141 I 97 consid. 5.2; arrêt 5A_41/2018 du 18 juillet 2018 consid. 3.2.1 et 3.2.3; CURCHOD, op. cit., n° 103 ad art. 170 LIFD; AMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 51 n. 98; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 4, 2003, n° 55 ad art. 279 LP), indépendamment de son entrée en force de chose jugée, tant formelle que matérielle (cf. arrêt 5A_866/2012 du 1er février 2013 consid. 4.1; STÉPHANE ABBET, in La mainlevée de l'opposition, Abbet/Veuillet [éd.], 2017, n° 48 ad art. 80 LP).
Une décision administrative est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit ordinaire (par exemple opposition, réclamation, recours), lorsque celui-ci n'a pas d'effet suspensif automatique ou que l'effet suspensif lui a été retiré (cf. notamment art. 39 PA; ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit. n° 142 ad art. 80 LP). En matière d'ICC et d'IFD, les réclamations et recours ont, sauf exception, un effet suspensif automatique ex lege (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 145 ad art. 80 LP et les références), de sorte que les décisions de taxation, les décisions sur réclamation et les décisions prises sur recours par la justice cantonale sont généralement exécutoires une fois le délai de recours échu sans avoir été utilisé. En revanche, le recours au Tribunal fédéral n'est en principe pas revêtu de l'effet suspensif (art. 103 al. 3 LTF, éventuellement par renvoi de l'art. 117 LTF). Les décisions fiscales de dernière instance cantonale sont donc généralement exécutoires dès leur prononcé, sous réserve de l'octroi de l'effet suspensif par le juge instructeur du Tribunal fédéral (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 146 ad art. 80 LP; sur ces principes cf. CLÉA BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 136-138 et p. 145; on relèvera que l'art. 103 al. 2 let. d LTF prévoit une exception en matière d'assistance administrative fiscale internationale, domaine non pertinent dans le cas présent). C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le texte de l'art. 165 al. 3 LIFD - qui n'a qu'une fonction déclaratoire (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 613 note 9) -, qui dispose que, dans la procédure de poursuite, les décisions et prononcés de taxation entrés en force produisent les mêmes effets qu'un jugement exécutoire.
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Art. 165 cpv. 3 e 169 seg. LIFD; art. 279 LEF; convalida di un sequestro fiscale. Il sequestro eseguito sulla base di una decisione di richiesta di garanzie ai sensi degli art. 169 seg. LIFD deve essere convalidato secondo le regole dell'art. 279 LEF (consid. 7.3.3). L'avvio della procedura di tassazione è parificato ad un'azione di accertamento del credito ai sensi di tale disposizione (consid. 7.3.3.1).
Il termine di 10 giorni impartito dall'art. 279 cpv. 4 LEF per promuovere l'esecuzione a convalida del sequestro comincia a decorre dal giorno in cui la decisione di condanna diventa esecutiva (consid. 7.3.3.2).
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145 III 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die A. AG mit Verwaltungssitz (Headquarter) in Biel (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_446/2018) ist die Dachholding des Konzerns X. und bildet zusammen mit den von ihr kontrollierten Tochtergesellschaften die X. Gruppe. Die B. SA mit Sitz in Grenchen (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 1 im Verfahren 4A_448/2018) und die C. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Klägerin 3, Beschwerdeführerin 2 im Verfahren 4A_448/2018) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der Klägerin 1. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinigten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für den Vertrieb der Produkte der X. Gruppe zuständig. Im Zuge der Einführung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile beschloss die X. Gruppe, die Zusammenarbeit mit Grosshändlern zu beenden. Den Grosshändlern wurde eine Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2015 gewährt.
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerdeführerin im Verfahren 4A_446/2018, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_448/2018) bietet als Grosshändlerin Uhrenersatzteile an. Bis am 31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren der X. Gruppe. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Belieferung zu bestätigen, ansonsten ohne weitere Ankündigung Klage eingereicht würde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe "(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen
der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte mit Schreiben vom 11. April 2016 die von ihr angesetzte Frist bis am 20. April 2016.
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie beantragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendigung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Klägerinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle. Die Frage der internationalen und örtlichen Zuständigkeit liess es offen.
Mit Urteil vom 14. März 2018 (
BGE 144 III 175
) wies das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück. Es stellte fest, dass im internationalen Verhältnis (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtstand zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren ist.
Mit Urteil vom 25. Juni 2018 trat das Handelsgericht auf die Klage in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 nicht ein. In Bezug auf die Klägerin 1 bejahte es seine internationale und örtliche Zuständigkeit. Es erwog, die internationale und die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit würden sich nach Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens bestimmen. Handlungsort sei der Gründungsort des Kartells; vorliegend Biel, wo die Einführung des selektiven Vertriebssystems beschlossen worden sei. Die Klägerinnen 2 und 3 seien jedoch an dieser Beschlussfassung nicht unmittelbar beteiligt gewesen, weshalb es für die Klägerin 2 an der örtlichen und für die Klägerin 3 an der internationalen Zuständigkeit fehle.
Sowohl die Beklagte (Verfahren 4A_446/2018) als auch die Klägerinnen 2 und 3 (Verfahren 4A_448/2018) haben gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt, auf die Klage der Klägerin 1 sei nicht einzutreten. Die Klägerinnen 2 und 3 beantragen, die Zuständigkeit des Handelsgerichts für ihre Klagen sei festzustellen und die Sache sei zum Entscheid in der Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2019 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es weist die Beschwerde der Beklagten ab. Die Beschwerde der Klägerinnen 2 und 3 heisst es hingegen gut, tritt auch in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 auf die Klage ein und weist die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 4A_446/2018
4.
Es ist unbestritten, dass sich die Frage der internationalen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.12) beurteilt. Unbestritten ist auch, dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch Ansprüche fallen, welche auf Widerhandlungen gegen das Kartellrecht basieren. Es kann auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eröffnet dem Kläger bei Distanzdelikten die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 289 f.;
BGE 132 III 778
E. 3 S. 783 f.; je mit weiteren Hinweisen; HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 553 zu Art. 5 LugÜ, mit umfassenden Hinweisen). Die Klägerin 1 berief sich auf Biel als Handlungsort, da an ihrem Hauptsitz die entsprechenden Beschlüsse gefasst worden seien.
4.1
Der Deliktsgerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ steht grundsätzlich auch dem angeblichen Schädiger für eine negative Feststellungsklage zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 290; Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 54). Die Beklagte macht aber geltend, in
BGE 133 III 282
sei als zusätzliches Erfordernis eine Sach- und Beweisnähe des angerufenen Gerichts im konkreten Fall verlangt worden. Daran fehle es hier.
4.1.1
Die Vorinstanz erwog, angesichts der Kritik in der Lehre zu diesem zusätzlichen Erfordernis und des seither ergangenen Urteils
Folien Fischer und Fofitec
könne die Zuständigkeit nicht vom Kriterium der Sach- und Beweisnähe abhängen.
4.1.2
Das Bundesgericht gewährte dem potentiellen Schädiger in
BGE 133 III 282
das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort nur, sofern er es nicht zweckwidrig ausübe, um die Zuständigkeit eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und
Sachnähe abgehe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es hielt fest, die Wahlgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ stünden aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.3 S. 291). Hinzu komme, dass der potentielle Schädiger, der bei der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht ausübe, durch geschickte Planung der Tat und damit des Handlungsorts für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könne (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es erwog, namentlich unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweis) und eine Lehrmeinung (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S. 68), das Erfordernis der Beweis- und Sachnähe beinhalte auch nicht eine verdeckte Einführung des "forum non conveniens"-Tests, der für die Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden sei, sondern garantiere lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen zweckwidrigen Gebrauch mache, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren (
BGE 133 III 282
E. 4.6 S. 292 mit Hinweisen).
In der Lehre wird
BGE 133 III 282
überwiegend kritisch beurteilt (TANJA DOMEJ, Negative Feststellungsklagen im Deliktsgerichtsstand, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2008 S. 550 ff.; TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte Aspekte und neuere Entwicklung, ZZZ 2008/09 S. 175 ff., 182 f.; FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2007, 2. Teil: Internationales Zivilprozessrecht, ZBJV 145/2009 S. 357 ff., 360; BENDICHT LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S. 130 ff.; PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 102 zu Art. 5 LugÜ und bei Fn. 261; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 15 und 534 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 78 zu Art. 5 EuGVO und bei Fn. 473; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, S. 169 ff. Rz. 448 ff. Allgemein i.d.S. vgl. auch: WOLDE/KNOT/WELLER, in: unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung, 2012, N. 18 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO). Es wurde namentlich eingewendet, die Prüfung der Sach- und Beweisnähe
im Einzelfall
führe zu Rechtsunsicherheit, denn der Entscheid darüber beruhe weitgehend auf Wertungen und
Würdigungen. Gerade das Zuständigkeitsrecht sollte aber klare Lösungen bereithalten. Die Rechtsprechung des EuGH argumentiere mit dem Zweck der Sach- und Beweisnähe allgemein, aber nicht im Hinblick auf den Einzelfall. Trotz verbaler Distanzierung laufe das Erfordernis gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf einen verdeckten "forum non conveniens"-Test hinaus.
Zu Recht verweist die Vorinstanz sodann darauf, dass der EuGH im nach
BGE 133 III 282
ergangenen Urteil
Folien Fischer und Fofitec
die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; nachfolgend: EuGVO) für negative Feststellungsklagen am Handlungs- oder Erfolgsort uneingeschränkt bejaht hat (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 51 f.). Die Lehre geht deshalb davon aus, die bundesgerichtliche Einschränkung des Deliktsgerichtsstands lasse sich umso weniger rechtfertigen (BENDICHT LÜTHI, EuGH konkretisiert Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen mittels AdWords, sic! 4/2013 S. 212 ff., 220; MATHIS PETER, Negative Feststellungsklagen am Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO/ LugÜ, Jusletter 12. August 2013 S. 5 f. Rz. 15; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2012], SZIER 2013 S. 671 ff., 688 ff. Rz. 18; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 244 f. Rz. 894 f.).
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 144 III 175
E. 2 S. 177 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind nach dem oben Dargelegten erfüllt. Am zusätzlichen Erfordernis der Sach- und Beweisnähe zur Einschränkung des aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts grundsätzlich gegebenen Gerichtsstands im Einzelfall ist nicht festzuhalten. Ist ein Handlungs- oder Erfolgsort identifiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe.
4.2
Die Beklagte rügt eine Verletzung des sog. Spiegelbildprinzips, wie es sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe.
4.2.1
Sie beruft sich hierfür auf
BGE 133 III 282
E. 4 S. 289, wo ausgeführt wurde:
"Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art. 5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweisen)."
Der Wortlaut dieser Erwägung sei unmissverständlich und lasse unter Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine negative Feststellungsklage nur dort zu, wo umgekehrt gestützt auf dieselbe Bestimmung auch eine positive Leistungsklage erhoben werden könnte. Unbestritten ist, dass die Beklagte in der Schweiz nicht gegen die Klägerin 1 gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ hätte klagen können, weil der behauptete Handlungsort mit dem Sitz der Klägerin 1 zusammenfällt - beide befinden sich in der Schweiz. Art. 5 LugÜ ist nach seinem Einleitungssatz nur anwendbar, wenn die Beklagte ausserhalb ihres Sitzstaates (d.h. ausserhalb des allgemeinen Gerichtsstands) verklagt wird. Die Beklagte ist der Ansicht, da eine Leistungsklage nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz hätte eingereicht werden können, entfalle nach dem Spiegelbildprinzip auch ein Gerichtsstand nach derselben Bestimmung (Art. 5 LugÜ) für die negative Feststellungsklage der Klägerin 1 in der Schweiz.
4.2.2
Die Klägerin 1 hält demgegenüber dafür, bei der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es einzig darum gegangen, dass der (behauptete) Schädiger über Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen anderen Gerichtsstand geltend machen könne, als dem (behaupteten) Geschädigten für eine spiegelbildliche Leistungsklage zur Verfügung stünde. Vorliegend sei aber unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin 1 und ihre Tochtergesellschaften mit einer Leistungsklage vor der Vorinstanz einklagen könnte; dies zwar aufgrund seines Einleitungssatzes nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, aber alle Klägerinnen zusammen als passive Streitgenossenschaft gemäss Art. 6 Ziff. 1 LugÜ und alternativ die Klägerinnen 1 und 2 aufgrund ihres Wohnsitzes gemäss Art. 2 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 129 sowie Art. 8a IPRG (SR 291) sowie schliesslich die Klägerin 3 mit Sitz im Vereinigten Königreich am Handlungsort gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
4.2.3
Die Formulierung in
BGE 133 III 282
und
BGE 125 III 346
ist missverständlich. Wäre sie so zu verstehen, wie von der Beklagten geltend gemacht, hätte in beiden Fällen allein schon deswegen nicht auf die negative Feststellungsklage eingetreten werden dürfen, weil die Feststellungskläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz hatten und es deshalb den vermeintlich geschädigten ausländischen Parteien nicht möglich gewesen wäre, gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz am angeblichen Deliktsort zu klagen (i.d.S. kritisch [Ausführungen des Bundesgerichts sind "widersprüchlich"]: HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR International 2009 S. 577 ff., 583). Das Bundesgericht stützte sich jedoch in beiden Entscheiden nicht auf diese Überlegung, sondern verneinte die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts wegen der fehlenden Sach- und Beweisnähe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.; vgl. dazu hiervor E. 4.1) bzw. bestätigte die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte am Handlungsort (
BGE 125 III 346
E. 4c/bb S. 351 f.). Bei der erstmaligen Formulierung in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 bezog sich das Bundesgericht im Übrigen auf Lehrmeinungen, die alle ohne Einschränkung festhalten, dass auch eine negative Feststellungsklage am Deliktsort möglich ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt. Dass das Verständnis der Beklagten nicht zutrifft, wird schliesslich auch durch
BGE 132 III 778
bestätigt, wo die fehlende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für eine auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gestützte Feststellungsklage ebenfalls nicht mit dem Sitz der Klägerinnen in der Schweiz begründet wurde, sondern mit dem mangels Sach- und Beweisnähe nicht gegebenen Handlungsort in der Schweiz; und dies obwohl die Vorinstanz ihr Nichteintreten mit dem Sitz der Feststellungsklägerinnen in der Schweiz begründet hatte (
BGE 132 III 778
Sachverhalt lit. C. und E. 3 S. 783 f.).
Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren Formulierung sollte einzig gesagt werden, der Feststellungskläger könne sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen wie der Leistungskläger. Entsprechend bezog sich das Bundesgericht in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 auf das Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-05439. In diesem Entscheid ging es einzig um die Feststellung, dass kein Unterschied zwischen der negativen Feststellungsklage und der Leistungsklage besteht (Urteil
Tatry/Maciej Rataj
, Randnr. 45). Mit dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, das sich in Randnr. 49 ebenfalls auf das Urteil
Tatry/Maciej Rataj
berief, hat der EuGH nun in diesem Sinn bestätigt, dass die negative Feststellungsklage den gleichen Anspruch oder Streitgegenstand betrifft wie die Leistungsklage und sich der Feststellungskläger ebenso wie der Leistungskläger auf die Wahlgerichtsstände am Handlungs- oder Erfolgsort berufen kann. Dies ist namentlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Interessen bzw. der Schutz des Geschädigten im Vergleich zu jenen des angeblichen Schädigers dies erfordern würden (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 41 ff.). In richtiger Lesart knüpft daher der Einleitungssatz zu Art. 5 LugÜ an die
formelle
Parteirolle an. Liegt der nach Art. 5 LugÜ bestimmte Gerichtsstand am Sitz des formell Beklagten, so kann die Zuständigkeit nicht mittels Art. 5 LugÜ begründet werden, diesfalls ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 2 LugÜ (
BGE 131 III 76
E. 3 S. 81; Urteil 4A_224/ 2013 vom 7. November 2013 E. 2.1). Eine negative Feststellungsklage könnte daher nicht im Sitzstaat der Feststellungsbeklagten gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eingereicht werden, auch wenn diese dort umgekehrt gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine Leistungsklage gegen den vermeintlichen Schädiger erheben könnte (ebenso: HOLZER/ JOSI, a.a.O., S. 583).
4.3
Die Vorinstanz hat daher ihre internationale und örtliche Zuständigkeit für die Klage in Bezug auf die Klägerin 1 zu Recht bejaht. Die Beschwerde im Verfahren 4A_446/2018 ist abzuweisen.
Verfahren 4A_448/2018
5.
Umstritten ist, ob auch für die Klägerinnen 2 und 3 die internationale bzw. örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Die Vorinstanz bejahte in ihrem ersten Entscheid vom 26. Juni 2017 in einem obiter dictum einen Handlungsort in Biel für alle drei Klägerinnen. Im nun angefochtenen Entscheid verneint sie dies. Sie erwog, bei mehreren Beteiligten sei der Handlungsort nur dort gegeben, wo der jeweilige Schädiger selber gehandelt habe. Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen sei ebenfalls abzulehnen für das Verhältnis von Kartellanten untereinander sowie für Gesellschaften in einem Konzernverbund. Als zuständigkeitsbegründende Handlung würden die Klägerinnen den Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel zur Einführung eines selektiven Vertriebssystems erachten. Inwiefern aber auch die beiden Tochtergesellschaften an der Beschlussfassung in Biel unmittelbar beteiligt gewesen seien und somit dort gehandelt hätten, werde von den Klägerinnen nicht dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Damit sei davon auszugehen,
nur die Muttergesellschaft (die Klägerin 1) selbst habe in Biel gehandelt. Die beiden Tochtergesellschaften hätten zwar in der Folge den Beschluss der Konzernleitung umgesetzt und sich damit an der behaupteten unerlaubten Handlung beteiligt. Allerdings ergebe sich auch bei dieser Betrachtungsweise keine Handlungsortzuständigkeit in Biel, da sie den Beschluss der Konzernleitung an ihrem jeweiligen Sitz in Grenchen bzw. in London nur umgesetzt hätten. Auch aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ könnten die Klägerinnen 2 und 3 nichts für sich ableiten, da diese Bestimmung nur die passive Streitgenossenschaft regle. Schliesslich befinde sich der Erfolgsort im Vereinigten Königreich, sodass sich auch daraus keine Zuständigkeit in der Schweiz ergebe.
(...)
7.
Handeln mehrere Personen (insbesondere bei gemeinsamem Zusammenwirken), stellen sich hinsichtlich des Handlungsorts zwei Fragen. Einerseits: Wo ist bzw. sind aufgrund der
tatsächlichen
Handlungen mehrerer Personen der Handlungsort bzw. die Handlungsorte zu lokalisieren? Und andererseits: Ist die durch eine Person vorgenommene Handlung den anderen Personen zuständigkeitsbegründend
zurechenbar
(LÜTHI, a.a.O., S. 649 Rz. 779)?
7.1
Im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit prüft das Gericht nicht die Begründetheit der Klage, sondern ermittelt nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ rechtfertigen (Urteil des EuGH vom 5. Juli 2018 C-27/17
flyLAL-Lithuanian Airlines
[im Folgenden:
flyLAL
], Randnr. 54 mit Hinweis; Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 50).
7.2
Handlungsort gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort des ursächlichen Geschehens.
7.2.1
Gemäss dem Urteil des EuGH vom 21. Mai 2015 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, auf welches sich die Vorinstanz berief, sei der Handlungsort einerseits abstrakt der Gründungsort des Kartells (Randnrn. 44 und 50) oder - wenn dieser Ort nicht bestimmt werden könne, weil eine Vielzahl von Kartellvereinbarungen getroffen worden seien - der Ort, wo eine spezifische Vereinbarung getroffen worden sei, die für sich allein das ursächliche Geschehen für den einem Dritten angeblich verursachten Schaden gebildet habe (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnrn. 46 und 50). An diesen so bestimmten Handlungsorten könnten alle angeblichen Schädiger
eingeklagt werden (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnrn 48 f.). Der EuGH bejahte somit eine zuständigkeitsbegründende Handlungsortzurechnung für angebliche Schädiger, die am betreffenden Ort nicht gehandelt haben. Der besagte Entscheid betraf ein (horizontales) Kartell. Vorliegend handelt es sich demgegenüber um ein angeblich wettbewerbswidriges Verhalten (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) eines Konzerns. Die Klägerinnen 2 und 3 sind hundertprozentige Töchter der Klägerin 1 und werden von dieser kontrolliert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, enthält das Lugano-Übereinkommen keine expliziten Bestimmungen für Konzernsachverhalte, weshalb die üblichen Gerichtsstände und u.a. auch Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zur Anwendung kommen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 572 und bei Fn. 45).
Im späteren bereits zitierten Urteil
flyLAL
, in welchem ebenfalls zwei nicht konzernmässig verbundenen Gesellschaften ein komplexes wettbewerbswidriges Zusammenwirken vorgeworfen wurde, unterschied der EuGH zwei mögliche Handlungsorte in Abhängigkeit von den für den Schaden ursächlichen Handlungen. Handlungsort könne einerseits der Ort des Abschlusses einer gegen Art. 101 der konsolidierten Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff.) verstossenden Vereinbarung sein (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 49 f. und 57 mit Hinweis auf das Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnr. 50). Bestehe andererseits keine solche Vereinbarung, sondern bestehe das für den Schaden ursächliche Geschehen in der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von Art. 102 AEUV, also in der Verwirklichung dieser Ausnutzung, komme es auf die zur praktischen Umsetzung vorgenommenen Handlungen an (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 52 und 57). Zeige sich dabei, dass die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen Teil einer gemeinsamen Strategie gewesen seien, wäre dasjenige Geschehnis zu ermitteln, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukomme (Urteil
flyLAL
, Randnr. 53).
7.2.2
Eine Vereinbarung zwischen den drei Konzerngesellschaften im Sinn der Urteile
CDC Hydrogen Peroxide
und
flyLAL
liegt hier nicht vor. Denn Vereinbarung im Sinn von Art. 101 AEUV ist im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen. Es ist somit ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das durch die Abgabe von Willenserklärungen zustande kommt. Das entscheidende Kriterium ist, dass
sich die Vertragspartner gegenseitig verpflichten und binden wollen. Eine Vereinbarung unter Konzerngesellschaften fällt nicht darunter, wenn die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können (sog. Konzernprivileg), denn in diesem Fall stehen die an sich rechtlich selbstständigen Gesellschaften nicht im Wettbewerb miteinander und kann der Wettbewerb daher auch durch Vereinbarungen zwischen ihnen nicht eingeschränkt werden (INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, Jürgen Schwarze und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2019, N. 37 und 58 zu Art. 101 AEUV; HEIKE SCHWEITZER, in: Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, 2015, S. 486 f. § 8 Rz. 76; vgl. ebenso für das schweizerische Kartellrecht: ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2002, S. 183).
7.2.3
Vorliegend wird es bei der materiellen Beurteilung (zur Abgrenzung gegenüber der Prüfung der Zuständigkeit vgl. E. 7.1 hiervor) darum gehen, ob die Klägerinnen 2 und 3 zusammen mit ihrer Muttergesellschaft eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese durch die Nichtbelieferung der Beklagten im Sinn von Art. 102 AEUV (bzw. des nach Darstellung der Parteien parallelen englischen Kartellrechts) missbraucht haben, wovon denn auch die Vorinstanz ausging und worauf die Beklagte selber verweist. Als sog. kollektive Marktbeherrschung im Sinn von Art. 102 AEUV wird denn auch namentlich das Konzernverhältnis erwähnt (BRINKER, a.a.O., N. 14 zu Art. 102 AEUV; PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht, Vedder/Heintschel von Heinegg [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 102 AEUV; EILMANSBERGER/KRUIS, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 102 AEUV).
Durch die Auslegung des Unternehmensbegriffs im Kartellverwaltungsrecht werden die diesen Vorschriften unterworfenen Tätigkeiten bestimmt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welchem Rechtsträger im Einzelnen der Kartellrechtsverstoss zuzurechnen ist. Solche Zurechnungsfragen stellen sich vor allem bei Konzernen (EILMANSBERGER/KRUIS, a.a.O., N. 36 vor Art. 101 AEUV). Zivilprozessual besteht die Komplikation darin - so auch hier -, dass einerseits mehrere rechtlich selbstständige Personen handelten und dass andererseits das vorgeworfene Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung zusammengesetzte, von gegenseitigen Abhängigkeiten geprägte Handlungen beinhaltet. Vorliegend sind dies der Beschluss, die marktbeherrschende Stellung auszunützen und die anschliessende Mitteilung und Durchführung des Lieferstopps. Diesbezüglich lässt sich entsprechend den zitierten Ausführungen des EuGH im Urteil
flyLAL
, Randnr. 53, sagen, die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen seien Teil einer gemeinsamen Strategie - die Strategie der Tochtergesellschaft ist im Konzern Teil der Gruppenstrategie (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1258 und 1268 § 11 Rz. 280 [ii] und 323). Es ist somitjenes Geschehnis zu bestimmen, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukommt, womit verschiedene Handlungsorte vermieden werden. Damit ist der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts gefolgt. Dieser legte unter dem Titel "Kausalität für die Zwecke der Zuständigkeit bei Fällen mit komplexen Sachverhalten" dar, dass bei einer Kette von Ereignissen grundsätzlich alle diese im Sinn der tatsächlichen Kausalität notwendig seien und daher ursächlich für den Eintritt des Schadens. Ein bestimmtes Geschehen als relevant für die Zwecke der Bestimmung der Zuständigkeit zu betrachten, verhindere aber, dass mehrere Gerichtsstände entstünden. Idealerweise sollte deshalb ein einziges Geschehen für die Bestimmung der Zuständigkeit herangezogen werden (Schlussanträge des Generalanwalts vom 28. Februar 2018 C-27/17
flyLAL
, Randnrn. 93-97).
Zentrale Handlung ist hier der Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel. Denn Handlungsort ist der Ort der für das folgende Geschehen massgeblichen Entscheidung bzw. Aktion (WULF-HENNING ROTH, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in: Festschrift für Eberhard Schilken zum 70. Geburtstag, 2015, S. 427 ff., 430 f.). Hierin unterscheiden sich die konkreten Umstände auch von jenen, die der EuGH im Verfahren
flyLAL
zu beurteilen hatte. Dort war einerseits eine wettbewerbswidrige Vereinbarung (Art. 101 AEUV) zwischen dem Flughafen Riga und der Air Baltic behauptet worden, womit Letzterer bessere Bedingungen eingeräumt worden seien; anderseits habe Air Baltic selbstständig Kampfpreise festgesetzt (Art. 102 AEUV) und so die Klägerin (flyLAL-Lithuanian Airlines) aus dem Markt verdrängt (Urteil
flyLAL
, Randnr. 47 i.V.m. 57). Hier haben die Klägerinnen 2 und 3 offensichtlich nicht in diesem Sinn selbstständig über die zu treffende Massnahme (Lieferstopps etc.) entschieden und sie durchgeführt. Vielmehr ist die Mitteilung des Lieferstopps blosse Ausführung der beschlossenen Gruppenstrategie. Die beschlossene Gruppenstrategie stellt auch nicht eine blosse Vorbereitungshandlung dar, sondern bildet vielmehr die zentrale und grundlegende Handlung für die gruppenweite Einführung des selektiven Vertriebssystems. Würde man
nicht auf den Strategieentscheid als zentrale Handlung abstellen, sondern auf dessen Umsetzung in den verschiedenen Tochtergesellschaften, sähe man sich vor das Problem gestellt, dass die "Umsetzung" eine Vielzahl von unterschiedlichen Handlungen beinhalten kann. Neben der blossen Mitteilung, nicht mehr zu liefern, dürfte zum Beispiel auch eine rechtliche Begleitung notwendig sein, was allenfalls durch den Rechtsdienst der Mutter zu leisten ist.
Daraus folgt, dass es entgegen der Vorinstanz nicht darauf ankommen kann, ob Vertreter der Tochtergesellschaften als Mitglieder der Erweiterten Konzernleitung bei der Beschlussfassung in Biel anwesend waren und mitgewirkt haben und - was bei einer von der Konzernstruktur abstrahierenden Betrachtungsweise wohl vorausgesetzt werden müsste - anschliessend das formelle Einverständnis des jeweiligen Verwaltungsrats der Klägerinnen 2 und 3 bzw. der jeweiligen Geschäftsleitung mit der von der Konzernleitung beschlossenen Strategie mitgeteilt haben. Dies würde auf eine "formalistische Ritualhandlung ohne Inhalt" (BÖCKLI, a.a.O., S. 1252 § 11 Rz. 256) hinauslaufen. Biel ist daher auch Handlungsort für die Klägerinnen 2 und 3.
7.2.4
Besteht ein internationaler und örtlicher Deliktsgerichtsstand in Biel gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch für die Klägerinnen 2 und 3, können diese in Biel eine negative Feststellungsklage einreichen (vgl. hiervor E. 4.1.2 und 4.2.3). Somit ist auch die Zuständigkeit der Vorinstanz für die negative Feststellungsklage der Klägerinnen 2 und 3 gegeben. Aus diesem Grund wies im Übrigen auch der Generalanwalt im Verfahren
CDC Hydrogen Peroxide
darauf hin, dass im Fall, dass der Gerichtshof - wie er es dann getan hat - anerkennen würde, dass nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eine Vielzahl von Gerichtsständen bei Kartellabsprachen möglich wären, er damit Urhebern einer Wettbewerbsverletzung ermöglichen würde, entsprechend dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
an allen diesen Gerichtsständen auch negative Feststellungsklagen einzuleiten (Schlussanträge des Generalanwalts vom 11. Dezember 2014 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnr. 51). Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerinnen, mit der Einführung eines selektiven Vertriebssystems ein wettbewerbswidriges Verhalten beschlossen und durchgeführt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochtergesellschaften. Er gründet mithin insbesondere in deren Zusammenwirken. Vor diesem Hintergrund muss es, mit dem Ziel widersprüchliche Urteile bzw. Doppelspurigkeiten zu vermeiden, den Klägerinnen auch möglich sein, gemeinsam eine negative Feststellungsklage an
demselben zentralen Handlungsort - nämlich dem Ort des Strategieentscheids - geltend zu machen.
Die Beschwerde im Verfahren 4A_448/2018 ist somit gutzuheissen.
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Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Internationale und örtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage; Handlungsort bei kartellrechtlichen Ansprüchen aufgrund der Einführung und Umsetzung eines selektiven Vertriebssystems in einem Konzern. Ist ein Gerichtsstand aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts identifiziert, bleibt kein Raum für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.1).
Der negative Feststellungskläger kann sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen wie der Leistungskläger unabhängig davon, ob eine spiegelbildliche Leistungsklage gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ am angerufenen Gericht ebenfalls möglich wäre (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2).
Bilden bei der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung die zur praktischen Umsetzung nötigen Handlungen Teil einer gemeinsamen Strategie, ist zur Bestimmung des Handlungsorts i.S.v. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ das Ereignis zu ermitteln, dem eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Anwendung im konkreten Fall (E. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,219
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145 III 303
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145 III 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die A. AG mit Verwaltungssitz (Headquarter) in Biel (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_446/2018) ist die Dachholding des Konzerns X. und bildet zusammen mit den von ihr kontrollierten Tochtergesellschaften die X. Gruppe. Die B. SA mit Sitz in Grenchen (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 1 im Verfahren 4A_448/2018) und die C. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Klägerin 3, Beschwerdeführerin 2 im Verfahren 4A_448/2018) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der Klägerin 1. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinigten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für den Vertrieb der Produkte der X. Gruppe zuständig. Im Zuge der Einführung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile beschloss die X. Gruppe, die Zusammenarbeit mit Grosshändlern zu beenden. Den Grosshändlern wurde eine Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2015 gewährt.
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerdeführerin im Verfahren 4A_446/2018, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_448/2018) bietet als Grosshändlerin Uhrenersatzteile an. Bis am 31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren der X. Gruppe. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Belieferung zu bestätigen, ansonsten ohne weitere Ankündigung Klage eingereicht würde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe "(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen
der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte mit Schreiben vom 11. April 2016 die von ihr angesetzte Frist bis am 20. April 2016.
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie beantragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendigung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Klägerinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle. Die Frage der internationalen und örtlichen Zuständigkeit liess es offen.
Mit Urteil vom 14. März 2018 (
BGE 144 III 175
) wies das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück. Es stellte fest, dass im internationalen Verhältnis (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtstand zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren ist.
Mit Urteil vom 25. Juni 2018 trat das Handelsgericht auf die Klage in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 nicht ein. In Bezug auf die Klägerin 1 bejahte es seine internationale und örtliche Zuständigkeit. Es erwog, die internationale und die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit würden sich nach Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens bestimmen. Handlungsort sei der Gründungsort des Kartells; vorliegend Biel, wo die Einführung des selektiven Vertriebssystems beschlossen worden sei. Die Klägerinnen 2 und 3 seien jedoch an dieser Beschlussfassung nicht unmittelbar beteiligt gewesen, weshalb es für die Klägerin 2 an der örtlichen und für die Klägerin 3 an der internationalen Zuständigkeit fehle.
Sowohl die Beklagte (Verfahren 4A_446/2018) als auch die Klägerinnen 2 und 3 (Verfahren 4A_448/2018) haben gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt, auf die Klage der Klägerin 1 sei nicht einzutreten. Die Klägerinnen 2 und 3 beantragen, die Zuständigkeit des Handelsgerichts für ihre Klagen sei festzustellen und die Sache sei zum Entscheid in der Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2019 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es weist die Beschwerde der Beklagten ab. Die Beschwerde der Klägerinnen 2 und 3 heisst es hingegen gut, tritt auch in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 auf die Klage ein und weist die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 4A_446/2018
4.
Es ist unbestritten, dass sich die Frage der internationalen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.12) beurteilt. Unbestritten ist auch, dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch Ansprüche fallen, welche auf Widerhandlungen gegen das Kartellrecht basieren. Es kann auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eröffnet dem Kläger bei Distanzdelikten die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 289 f.;
BGE 132 III 778
E. 3 S. 783 f.; je mit weiteren Hinweisen; HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 553 zu Art. 5 LugÜ, mit umfassenden Hinweisen). Die Klägerin 1 berief sich auf Biel als Handlungsort, da an ihrem Hauptsitz die entsprechenden Beschlüsse gefasst worden seien.
4.1
Der Deliktsgerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ steht grundsätzlich auch dem angeblichen Schädiger für eine negative Feststellungsklage zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 290; Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 54). Die Beklagte macht aber geltend, in
BGE 133 III 282
sei als zusätzliches Erfordernis eine Sach- und Beweisnähe des angerufenen Gerichts im konkreten Fall verlangt worden. Daran fehle es hier.
4.1.1
Die Vorinstanz erwog, angesichts der Kritik in der Lehre zu diesem zusätzlichen Erfordernis und des seither ergangenen Urteils
Folien Fischer und Fofitec
könne die Zuständigkeit nicht vom Kriterium der Sach- und Beweisnähe abhängen.
4.1.2
Das Bundesgericht gewährte dem potentiellen Schädiger in
BGE 133 III 282
das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort nur, sofern er es nicht zweckwidrig ausübe, um die Zuständigkeit eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und
Sachnähe abgehe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es hielt fest, die Wahlgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ stünden aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.3 S. 291). Hinzu komme, dass der potentielle Schädiger, der bei der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht ausübe, durch geschickte Planung der Tat und damit des Handlungsorts für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könne (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es erwog, namentlich unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweis) und eine Lehrmeinung (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S. 68), das Erfordernis der Beweis- und Sachnähe beinhalte auch nicht eine verdeckte Einführung des "forum non conveniens"-Tests, der für die Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden sei, sondern garantiere lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen zweckwidrigen Gebrauch mache, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren (
BGE 133 III 282
E. 4.6 S. 292 mit Hinweisen).
In der Lehre wird
BGE 133 III 282
überwiegend kritisch beurteilt (TANJA DOMEJ, Negative Feststellungsklagen im Deliktsgerichtsstand, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2008 S. 550 ff.; TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte Aspekte und neuere Entwicklung, ZZZ 2008/09 S. 175 ff., 182 f.; FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2007, 2. Teil: Internationales Zivilprozessrecht, ZBJV 145/2009 S. 357 ff., 360; BENDICHT LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S. 130 ff.; PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 102 zu Art. 5 LugÜ und bei Fn. 261; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 15 und 534 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 78 zu Art. 5 EuGVO und bei Fn. 473; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, S. 169 ff. Rz. 448 ff. Allgemein i.d.S. vgl. auch: WOLDE/KNOT/WELLER, in: unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung, 2012, N. 18 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO). Es wurde namentlich eingewendet, die Prüfung der Sach- und Beweisnähe
im Einzelfall
führe zu Rechtsunsicherheit, denn der Entscheid darüber beruhe weitgehend auf Wertungen und
Würdigungen. Gerade das Zuständigkeitsrecht sollte aber klare Lösungen bereithalten. Die Rechtsprechung des EuGH argumentiere mit dem Zweck der Sach- und Beweisnähe allgemein, aber nicht im Hinblick auf den Einzelfall. Trotz verbaler Distanzierung laufe das Erfordernis gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf einen verdeckten "forum non conveniens"-Test hinaus.
Zu Recht verweist die Vorinstanz sodann darauf, dass der EuGH im nach
BGE 133 III 282
ergangenen Urteil
Folien Fischer und Fofitec
die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; nachfolgend: EuGVO) für negative Feststellungsklagen am Handlungs- oder Erfolgsort uneingeschränkt bejaht hat (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 51 f.). Die Lehre geht deshalb davon aus, die bundesgerichtliche Einschränkung des Deliktsgerichtsstands lasse sich umso weniger rechtfertigen (BENDICHT LÜTHI, EuGH konkretisiert Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen mittels AdWords, sic! 4/2013 S. 212 ff., 220; MATHIS PETER, Negative Feststellungsklagen am Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO/ LugÜ, Jusletter 12. August 2013 S. 5 f. Rz. 15; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2012], SZIER 2013 S. 671 ff., 688 ff. Rz. 18; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 244 f. Rz. 894 f.).
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 144 III 175
E. 2 S. 177 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind nach dem oben Dargelegten erfüllt. Am zusätzlichen Erfordernis der Sach- und Beweisnähe zur Einschränkung des aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts grundsätzlich gegebenen Gerichtsstands im Einzelfall ist nicht festzuhalten. Ist ein Handlungs- oder Erfolgsort identifiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe.
4.2
Die Beklagte rügt eine Verletzung des sog. Spiegelbildprinzips, wie es sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe.
4.2.1
Sie beruft sich hierfür auf
BGE 133 III 282
E. 4 S. 289, wo ausgeführt wurde:
"Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art. 5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweisen)."
Der Wortlaut dieser Erwägung sei unmissverständlich und lasse unter Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine negative Feststellungsklage nur dort zu, wo umgekehrt gestützt auf dieselbe Bestimmung auch eine positive Leistungsklage erhoben werden könnte. Unbestritten ist, dass die Beklagte in der Schweiz nicht gegen die Klägerin 1 gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ hätte klagen können, weil der behauptete Handlungsort mit dem Sitz der Klägerin 1 zusammenfällt - beide befinden sich in der Schweiz. Art. 5 LugÜ ist nach seinem Einleitungssatz nur anwendbar, wenn die Beklagte ausserhalb ihres Sitzstaates (d.h. ausserhalb des allgemeinen Gerichtsstands) verklagt wird. Die Beklagte ist der Ansicht, da eine Leistungsklage nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz hätte eingereicht werden können, entfalle nach dem Spiegelbildprinzip auch ein Gerichtsstand nach derselben Bestimmung (Art. 5 LugÜ) für die negative Feststellungsklage der Klägerin 1 in der Schweiz.
4.2.2
Die Klägerin 1 hält demgegenüber dafür, bei der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es einzig darum gegangen, dass der (behauptete) Schädiger über Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen anderen Gerichtsstand geltend machen könne, als dem (behaupteten) Geschädigten für eine spiegelbildliche Leistungsklage zur Verfügung stünde. Vorliegend sei aber unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin 1 und ihre Tochtergesellschaften mit einer Leistungsklage vor der Vorinstanz einklagen könnte; dies zwar aufgrund seines Einleitungssatzes nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, aber alle Klägerinnen zusammen als passive Streitgenossenschaft gemäss Art. 6 Ziff. 1 LugÜ und alternativ die Klägerinnen 1 und 2 aufgrund ihres Wohnsitzes gemäss Art. 2 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 129 sowie Art. 8a IPRG (SR 291) sowie schliesslich die Klägerin 3 mit Sitz im Vereinigten Königreich am Handlungsort gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
4.2.3
Die Formulierung in
BGE 133 III 282
und
BGE 125 III 346
ist missverständlich. Wäre sie so zu verstehen, wie von der Beklagten geltend gemacht, hätte in beiden Fällen allein schon deswegen nicht auf die negative Feststellungsklage eingetreten werden dürfen, weil die Feststellungskläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz hatten und es deshalb den vermeintlich geschädigten ausländischen Parteien nicht möglich gewesen wäre, gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz am angeblichen Deliktsort zu klagen (i.d.S. kritisch [Ausführungen des Bundesgerichts sind "widersprüchlich"]: HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR International 2009 S. 577 ff., 583). Das Bundesgericht stützte sich jedoch in beiden Entscheiden nicht auf diese Überlegung, sondern verneinte die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts wegen der fehlenden Sach- und Beweisnähe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.; vgl. dazu hiervor E. 4.1) bzw. bestätigte die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte am Handlungsort (
BGE 125 III 346
E. 4c/bb S. 351 f.). Bei der erstmaligen Formulierung in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 bezog sich das Bundesgericht im Übrigen auf Lehrmeinungen, die alle ohne Einschränkung festhalten, dass auch eine negative Feststellungsklage am Deliktsort möglich ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt. Dass das Verständnis der Beklagten nicht zutrifft, wird schliesslich auch durch
BGE 132 III 778
bestätigt, wo die fehlende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für eine auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gestützte Feststellungsklage ebenfalls nicht mit dem Sitz der Klägerinnen in der Schweiz begründet wurde, sondern mit dem mangels Sach- und Beweisnähe nicht gegebenen Handlungsort in der Schweiz; und dies obwohl die Vorinstanz ihr Nichteintreten mit dem Sitz der Feststellungsklägerinnen in der Schweiz begründet hatte (
BGE 132 III 778
Sachverhalt lit. C. und E. 3 S. 783 f.).
Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren Formulierung sollte einzig gesagt werden, der Feststellungskläger könne sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen wie der Leistungskläger. Entsprechend bezog sich das Bundesgericht in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 auf das Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-05439. In diesem Entscheid ging es einzig um die Feststellung, dass kein Unterschied zwischen der negativen Feststellungsklage und der Leistungsklage besteht (Urteil
Tatry/Maciej Rataj
, Randnr. 45). Mit dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, das sich in Randnr. 49 ebenfalls auf das Urteil
Tatry/Maciej Rataj
berief, hat der EuGH nun in diesem Sinn bestätigt, dass die negative Feststellungsklage den gleichen Anspruch oder Streitgegenstand betrifft wie die Leistungsklage und sich der Feststellungskläger ebenso wie der Leistungskläger auf die Wahlgerichtsstände am Handlungs- oder Erfolgsort berufen kann. Dies ist namentlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Interessen bzw. der Schutz des Geschädigten im Vergleich zu jenen des angeblichen Schädigers dies erfordern würden (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 41 ff.). In richtiger Lesart knüpft daher der Einleitungssatz zu Art. 5 LugÜ an die
formelle
Parteirolle an. Liegt der nach Art. 5 LugÜ bestimmte Gerichtsstand am Sitz des formell Beklagten, so kann die Zuständigkeit nicht mittels Art. 5 LugÜ begründet werden, diesfalls ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 2 LugÜ (
BGE 131 III 76
E. 3 S. 81; Urteil 4A_224/ 2013 vom 7. November 2013 E. 2.1). Eine negative Feststellungsklage könnte daher nicht im Sitzstaat der Feststellungsbeklagten gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eingereicht werden, auch wenn diese dort umgekehrt gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine Leistungsklage gegen den vermeintlichen Schädiger erheben könnte (ebenso: HOLZER/ JOSI, a.a.O., S. 583).
4.3
Die Vorinstanz hat daher ihre internationale und örtliche Zuständigkeit für die Klage in Bezug auf die Klägerin 1 zu Recht bejaht. Die Beschwerde im Verfahren 4A_446/2018 ist abzuweisen.
Verfahren 4A_448/2018
5.
Umstritten ist, ob auch für die Klägerinnen 2 und 3 die internationale bzw. örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Die Vorinstanz bejahte in ihrem ersten Entscheid vom 26. Juni 2017 in einem obiter dictum einen Handlungsort in Biel für alle drei Klägerinnen. Im nun angefochtenen Entscheid verneint sie dies. Sie erwog, bei mehreren Beteiligten sei der Handlungsort nur dort gegeben, wo der jeweilige Schädiger selber gehandelt habe. Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen sei ebenfalls abzulehnen für das Verhältnis von Kartellanten untereinander sowie für Gesellschaften in einem Konzernverbund. Als zuständigkeitsbegründende Handlung würden die Klägerinnen den Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel zur Einführung eines selektiven Vertriebssystems erachten. Inwiefern aber auch die beiden Tochtergesellschaften an der Beschlussfassung in Biel unmittelbar beteiligt gewesen seien und somit dort gehandelt hätten, werde von den Klägerinnen nicht dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Damit sei davon auszugehen,
nur die Muttergesellschaft (die Klägerin 1) selbst habe in Biel gehandelt. Die beiden Tochtergesellschaften hätten zwar in der Folge den Beschluss der Konzernleitung umgesetzt und sich damit an der behaupteten unerlaubten Handlung beteiligt. Allerdings ergebe sich auch bei dieser Betrachtungsweise keine Handlungsortzuständigkeit in Biel, da sie den Beschluss der Konzernleitung an ihrem jeweiligen Sitz in Grenchen bzw. in London nur umgesetzt hätten. Auch aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ könnten die Klägerinnen 2 und 3 nichts für sich ableiten, da diese Bestimmung nur die passive Streitgenossenschaft regle. Schliesslich befinde sich der Erfolgsort im Vereinigten Königreich, sodass sich auch daraus keine Zuständigkeit in der Schweiz ergebe.
(...)
7.
Handeln mehrere Personen (insbesondere bei gemeinsamem Zusammenwirken), stellen sich hinsichtlich des Handlungsorts zwei Fragen. Einerseits: Wo ist bzw. sind aufgrund der
tatsächlichen
Handlungen mehrerer Personen der Handlungsort bzw. die Handlungsorte zu lokalisieren? Und andererseits: Ist die durch eine Person vorgenommene Handlung den anderen Personen zuständigkeitsbegründend
zurechenbar
(LÜTHI, a.a.O., S. 649 Rz. 779)?
7.1
Im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit prüft das Gericht nicht die Begründetheit der Klage, sondern ermittelt nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ rechtfertigen (Urteil des EuGH vom 5. Juli 2018 C-27/17
flyLAL-Lithuanian Airlines
[im Folgenden:
flyLAL
], Randnr. 54 mit Hinweis; Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 50).
7.2
Handlungsort gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort des ursächlichen Geschehens.
7.2.1
Gemäss dem Urteil des EuGH vom 21. Mai 2015 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, auf welches sich die Vorinstanz berief, sei der Handlungsort einerseits abstrakt der Gründungsort des Kartells (Randnrn. 44 und 50) oder - wenn dieser Ort nicht bestimmt werden könne, weil eine Vielzahl von Kartellvereinbarungen getroffen worden seien - der Ort, wo eine spezifische Vereinbarung getroffen worden sei, die für sich allein das ursächliche Geschehen für den einem Dritten angeblich verursachten Schaden gebildet habe (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnrn. 46 und 50). An diesen so bestimmten Handlungsorten könnten alle angeblichen Schädiger
eingeklagt werden (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnrn 48 f.). Der EuGH bejahte somit eine zuständigkeitsbegründende Handlungsortzurechnung für angebliche Schädiger, die am betreffenden Ort nicht gehandelt haben. Der besagte Entscheid betraf ein (horizontales) Kartell. Vorliegend handelt es sich demgegenüber um ein angeblich wettbewerbswidriges Verhalten (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) eines Konzerns. Die Klägerinnen 2 und 3 sind hundertprozentige Töchter der Klägerin 1 und werden von dieser kontrolliert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, enthält das Lugano-Übereinkommen keine expliziten Bestimmungen für Konzernsachverhalte, weshalb die üblichen Gerichtsstände und u.a. auch Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zur Anwendung kommen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 572 und bei Fn. 45).
Im späteren bereits zitierten Urteil
flyLAL
, in welchem ebenfalls zwei nicht konzernmässig verbundenen Gesellschaften ein komplexes wettbewerbswidriges Zusammenwirken vorgeworfen wurde, unterschied der EuGH zwei mögliche Handlungsorte in Abhängigkeit von den für den Schaden ursächlichen Handlungen. Handlungsort könne einerseits der Ort des Abschlusses einer gegen Art. 101 der konsolidierten Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff.) verstossenden Vereinbarung sein (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 49 f. und 57 mit Hinweis auf das Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnr. 50). Bestehe andererseits keine solche Vereinbarung, sondern bestehe das für den Schaden ursächliche Geschehen in der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von Art. 102 AEUV, also in der Verwirklichung dieser Ausnutzung, komme es auf die zur praktischen Umsetzung vorgenommenen Handlungen an (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 52 und 57). Zeige sich dabei, dass die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen Teil einer gemeinsamen Strategie gewesen seien, wäre dasjenige Geschehnis zu ermitteln, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukomme (Urteil
flyLAL
, Randnr. 53).
7.2.2
Eine Vereinbarung zwischen den drei Konzerngesellschaften im Sinn der Urteile
CDC Hydrogen Peroxide
und
flyLAL
liegt hier nicht vor. Denn Vereinbarung im Sinn von Art. 101 AEUV ist im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen. Es ist somit ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das durch die Abgabe von Willenserklärungen zustande kommt. Das entscheidende Kriterium ist, dass
sich die Vertragspartner gegenseitig verpflichten und binden wollen. Eine Vereinbarung unter Konzerngesellschaften fällt nicht darunter, wenn die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können (sog. Konzernprivileg), denn in diesem Fall stehen die an sich rechtlich selbstständigen Gesellschaften nicht im Wettbewerb miteinander und kann der Wettbewerb daher auch durch Vereinbarungen zwischen ihnen nicht eingeschränkt werden (INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, Jürgen Schwarze und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2019, N. 37 und 58 zu Art. 101 AEUV; HEIKE SCHWEITZER, in: Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, 2015, S. 486 f. § 8 Rz. 76; vgl. ebenso für das schweizerische Kartellrecht: ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2002, S. 183).
7.2.3
Vorliegend wird es bei der materiellen Beurteilung (zur Abgrenzung gegenüber der Prüfung der Zuständigkeit vgl. E. 7.1 hiervor) darum gehen, ob die Klägerinnen 2 und 3 zusammen mit ihrer Muttergesellschaft eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese durch die Nichtbelieferung der Beklagten im Sinn von Art. 102 AEUV (bzw. des nach Darstellung der Parteien parallelen englischen Kartellrechts) missbraucht haben, wovon denn auch die Vorinstanz ausging und worauf die Beklagte selber verweist. Als sog. kollektive Marktbeherrschung im Sinn von Art. 102 AEUV wird denn auch namentlich das Konzernverhältnis erwähnt (BRINKER, a.a.O., N. 14 zu Art. 102 AEUV; PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht, Vedder/Heintschel von Heinegg [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 102 AEUV; EILMANSBERGER/KRUIS, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 102 AEUV).
Durch die Auslegung des Unternehmensbegriffs im Kartellverwaltungsrecht werden die diesen Vorschriften unterworfenen Tätigkeiten bestimmt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welchem Rechtsträger im Einzelnen der Kartellrechtsverstoss zuzurechnen ist. Solche Zurechnungsfragen stellen sich vor allem bei Konzernen (EILMANSBERGER/KRUIS, a.a.O., N. 36 vor Art. 101 AEUV). Zivilprozessual besteht die Komplikation darin - so auch hier -, dass einerseits mehrere rechtlich selbstständige Personen handelten und dass andererseits das vorgeworfene Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung zusammengesetzte, von gegenseitigen Abhängigkeiten geprägte Handlungen beinhaltet. Vorliegend sind dies der Beschluss, die marktbeherrschende Stellung auszunützen und die anschliessende Mitteilung und Durchführung des Lieferstopps. Diesbezüglich lässt sich entsprechend den zitierten Ausführungen des EuGH im Urteil
flyLAL
, Randnr. 53, sagen, die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen seien Teil einer gemeinsamen Strategie - die Strategie der Tochtergesellschaft ist im Konzern Teil der Gruppenstrategie (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1258 und 1268 § 11 Rz. 280 [ii] und 323). Es ist somitjenes Geschehnis zu bestimmen, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukommt, womit verschiedene Handlungsorte vermieden werden. Damit ist der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts gefolgt. Dieser legte unter dem Titel "Kausalität für die Zwecke der Zuständigkeit bei Fällen mit komplexen Sachverhalten" dar, dass bei einer Kette von Ereignissen grundsätzlich alle diese im Sinn der tatsächlichen Kausalität notwendig seien und daher ursächlich für den Eintritt des Schadens. Ein bestimmtes Geschehen als relevant für die Zwecke der Bestimmung der Zuständigkeit zu betrachten, verhindere aber, dass mehrere Gerichtsstände entstünden. Idealerweise sollte deshalb ein einziges Geschehen für die Bestimmung der Zuständigkeit herangezogen werden (Schlussanträge des Generalanwalts vom 28. Februar 2018 C-27/17
flyLAL
, Randnrn. 93-97).
Zentrale Handlung ist hier der Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel. Denn Handlungsort ist der Ort der für das folgende Geschehen massgeblichen Entscheidung bzw. Aktion (WULF-HENNING ROTH, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in: Festschrift für Eberhard Schilken zum 70. Geburtstag, 2015, S. 427 ff., 430 f.). Hierin unterscheiden sich die konkreten Umstände auch von jenen, die der EuGH im Verfahren
flyLAL
zu beurteilen hatte. Dort war einerseits eine wettbewerbswidrige Vereinbarung (Art. 101 AEUV) zwischen dem Flughafen Riga und der Air Baltic behauptet worden, womit Letzterer bessere Bedingungen eingeräumt worden seien; anderseits habe Air Baltic selbstständig Kampfpreise festgesetzt (Art. 102 AEUV) und so die Klägerin (flyLAL-Lithuanian Airlines) aus dem Markt verdrängt (Urteil
flyLAL
, Randnr. 47 i.V.m. 57). Hier haben die Klägerinnen 2 und 3 offensichtlich nicht in diesem Sinn selbstständig über die zu treffende Massnahme (Lieferstopps etc.) entschieden und sie durchgeführt. Vielmehr ist die Mitteilung des Lieferstopps blosse Ausführung der beschlossenen Gruppenstrategie. Die beschlossene Gruppenstrategie stellt auch nicht eine blosse Vorbereitungshandlung dar, sondern bildet vielmehr die zentrale und grundlegende Handlung für die gruppenweite Einführung des selektiven Vertriebssystems. Würde man
nicht auf den Strategieentscheid als zentrale Handlung abstellen, sondern auf dessen Umsetzung in den verschiedenen Tochtergesellschaften, sähe man sich vor das Problem gestellt, dass die "Umsetzung" eine Vielzahl von unterschiedlichen Handlungen beinhalten kann. Neben der blossen Mitteilung, nicht mehr zu liefern, dürfte zum Beispiel auch eine rechtliche Begleitung notwendig sein, was allenfalls durch den Rechtsdienst der Mutter zu leisten ist.
Daraus folgt, dass es entgegen der Vorinstanz nicht darauf ankommen kann, ob Vertreter der Tochtergesellschaften als Mitglieder der Erweiterten Konzernleitung bei der Beschlussfassung in Biel anwesend waren und mitgewirkt haben und - was bei einer von der Konzernstruktur abstrahierenden Betrachtungsweise wohl vorausgesetzt werden müsste - anschliessend das formelle Einverständnis des jeweiligen Verwaltungsrats der Klägerinnen 2 und 3 bzw. der jeweiligen Geschäftsleitung mit der von der Konzernleitung beschlossenen Strategie mitgeteilt haben. Dies würde auf eine "formalistische Ritualhandlung ohne Inhalt" (BÖCKLI, a.a.O., S. 1252 § 11 Rz. 256) hinauslaufen. Biel ist daher auch Handlungsort für die Klägerinnen 2 und 3.
7.2.4
Besteht ein internationaler und örtlicher Deliktsgerichtsstand in Biel gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch für die Klägerinnen 2 und 3, können diese in Biel eine negative Feststellungsklage einreichen (vgl. hiervor E. 4.1.2 und 4.2.3). Somit ist auch die Zuständigkeit der Vorinstanz für die negative Feststellungsklage der Klägerinnen 2 und 3 gegeben. Aus diesem Grund wies im Übrigen auch der Generalanwalt im Verfahren
CDC Hydrogen Peroxide
darauf hin, dass im Fall, dass der Gerichtshof - wie er es dann getan hat - anerkennen würde, dass nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eine Vielzahl von Gerichtsständen bei Kartellabsprachen möglich wären, er damit Urhebern einer Wettbewerbsverletzung ermöglichen würde, entsprechend dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
an allen diesen Gerichtsständen auch negative Feststellungsklagen einzuleiten (Schlussanträge des Generalanwalts vom 11. Dezember 2014 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnr. 51). Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerinnen, mit der Einführung eines selektiven Vertriebssystems ein wettbewerbswidriges Verhalten beschlossen und durchgeführt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochtergesellschaften. Er gründet mithin insbesondere in deren Zusammenwirken. Vor diesem Hintergrund muss es, mit dem Ziel widersprüchliche Urteile bzw. Doppelspurigkeiten zu vermeiden, den Klägerinnen auch möglich sein, gemeinsam eine negative Feststellungsklage an
demselben zentralen Handlungsort - nämlich dem Ort des Strategieentscheids - geltend zu machen.
Die Beschwerde im Verfahren 4A_448/2018 ist somit gutzuheissen.
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de
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Art. 5 par. 3 de la Convention de Lugano (CL). Compétence internationale et locale pour connaître d'une action en constatation de droit négative; lieu de commission de l'acte lorsque sont en cause des prétentions du droit des cartels liées à l'introduction et la mise en oeuvre d'un système de distribution sélective dans un groupe de sociétés. Si un for est donné au lieu de l'acte ou au lieu du résultat, il n'y a pas de place pour un examen, dans le cas particulier, du lien de proximité du tribunal pour recueillir les preuves et se prononcer sur les faits de la cause (changement de jurisprudence; consid. 4.1).
Le demandeur à l'action en constatation de droit négative peut opter entre les fors déduits de l'art. 5 par. 3 CL de la même manière que le demandeur à l'action condamnatoire, indépendamment du point de savoir si une action condamnatoire correspondante serait également possible devant le tribunal saisi sur la base de l'art. 5 par. 3 CL (précision de jurisprudence; consid. 4.2).
Si, dans le cadre de l'exploitation abusive d'une position dominante, les actes nécessaires à la mise en oeuvre pratique font partie d'une stratégie commune, il convient, pour déterminer le lieu de l'acte au sens de l'art. 5 par. 3 CL, de rechercher l'événement qui revêt une signification particulièrement importante. Application au cas d'espèce (consid. 7).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,220
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145 III 303
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145 III 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die A. AG mit Verwaltungssitz (Headquarter) in Biel (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_446/2018) ist die Dachholding des Konzerns X. und bildet zusammen mit den von ihr kontrollierten Tochtergesellschaften die X. Gruppe. Die B. SA mit Sitz in Grenchen (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 1 im Verfahren 4A_448/2018) und die C. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Klägerin 3, Beschwerdeführerin 2 im Verfahren 4A_448/2018) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der Klägerin 1. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinigten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für den Vertrieb der Produkte der X. Gruppe zuständig. Im Zuge der Einführung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile beschloss die X. Gruppe, die Zusammenarbeit mit Grosshändlern zu beenden. Den Grosshändlern wurde eine Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2015 gewährt.
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerdeführerin im Verfahren 4A_446/2018, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_448/2018) bietet als Grosshändlerin Uhrenersatzteile an. Bis am 31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren der X. Gruppe. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Belieferung zu bestätigen, ansonsten ohne weitere Ankündigung Klage eingereicht würde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe "(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen
der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte mit Schreiben vom 11. April 2016 die von ihr angesetzte Frist bis am 20. April 2016.
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie beantragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendigung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Klägerinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle. Die Frage der internationalen und örtlichen Zuständigkeit liess es offen.
Mit Urteil vom 14. März 2018 (
BGE 144 III 175
) wies das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück. Es stellte fest, dass im internationalen Verhältnis (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtstand zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren ist.
Mit Urteil vom 25. Juni 2018 trat das Handelsgericht auf die Klage in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 nicht ein. In Bezug auf die Klägerin 1 bejahte es seine internationale und örtliche Zuständigkeit. Es erwog, die internationale und die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit würden sich nach Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens bestimmen. Handlungsort sei der Gründungsort des Kartells; vorliegend Biel, wo die Einführung des selektiven Vertriebssystems beschlossen worden sei. Die Klägerinnen 2 und 3 seien jedoch an dieser Beschlussfassung nicht unmittelbar beteiligt gewesen, weshalb es für die Klägerin 2 an der örtlichen und für die Klägerin 3 an der internationalen Zuständigkeit fehle.
Sowohl die Beklagte (Verfahren 4A_446/2018) als auch die Klägerinnen 2 und 3 (Verfahren 4A_448/2018) haben gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt, auf die Klage der Klägerin 1 sei nicht einzutreten. Die Klägerinnen 2 und 3 beantragen, die Zuständigkeit des Handelsgerichts für ihre Klagen sei festzustellen und die Sache sei zum Entscheid in der Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2019 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es weist die Beschwerde der Beklagten ab. Die Beschwerde der Klägerinnen 2 und 3 heisst es hingegen gut, tritt auch in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 auf die Klage ein und weist die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 4A_446/2018
4.
Es ist unbestritten, dass sich die Frage der internationalen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.12) beurteilt. Unbestritten ist auch, dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch Ansprüche fallen, welche auf Widerhandlungen gegen das Kartellrecht basieren. Es kann auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eröffnet dem Kläger bei Distanzdelikten die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 289 f.;
BGE 132 III 778
E. 3 S. 783 f.; je mit weiteren Hinweisen; HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 553 zu Art. 5 LugÜ, mit umfassenden Hinweisen). Die Klägerin 1 berief sich auf Biel als Handlungsort, da an ihrem Hauptsitz die entsprechenden Beschlüsse gefasst worden seien.
4.1
Der Deliktsgerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ steht grundsätzlich auch dem angeblichen Schädiger für eine negative Feststellungsklage zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 290; Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 54). Die Beklagte macht aber geltend, in
BGE 133 III 282
sei als zusätzliches Erfordernis eine Sach- und Beweisnähe des angerufenen Gerichts im konkreten Fall verlangt worden. Daran fehle es hier.
4.1.1
Die Vorinstanz erwog, angesichts der Kritik in der Lehre zu diesem zusätzlichen Erfordernis und des seither ergangenen Urteils
Folien Fischer und Fofitec
könne die Zuständigkeit nicht vom Kriterium der Sach- und Beweisnähe abhängen.
4.1.2
Das Bundesgericht gewährte dem potentiellen Schädiger in
BGE 133 III 282
das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort nur, sofern er es nicht zweckwidrig ausübe, um die Zuständigkeit eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und
Sachnähe abgehe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es hielt fest, die Wahlgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ stünden aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.3 S. 291). Hinzu komme, dass der potentielle Schädiger, der bei der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht ausübe, durch geschickte Planung der Tat und damit des Handlungsorts für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könne (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es erwog, namentlich unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweis) und eine Lehrmeinung (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S. 68), das Erfordernis der Beweis- und Sachnähe beinhalte auch nicht eine verdeckte Einführung des "forum non conveniens"-Tests, der für die Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden sei, sondern garantiere lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen zweckwidrigen Gebrauch mache, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren (
BGE 133 III 282
E. 4.6 S. 292 mit Hinweisen).
In der Lehre wird
BGE 133 III 282
überwiegend kritisch beurteilt (TANJA DOMEJ, Negative Feststellungsklagen im Deliktsgerichtsstand, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2008 S. 550 ff.; TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte Aspekte und neuere Entwicklung, ZZZ 2008/09 S. 175 ff., 182 f.; FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2007, 2. Teil: Internationales Zivilprozessrecht, ZBJV 145/2009 S. 357 ff., 360; BENDICHT LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S. 130 ff.; PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 102 zu Art. 5 LugÜ und bei Fn. 261; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 15 und 534 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 78 zu Art. 5 EuGVO und bei Fn. 473; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, S. 169 ff. Rz. 448 ff. Allgemein i.d.S. vgl. auch: WOLDE/KNOT/WELLER, in: unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung, 2012, N. 18 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO). Es wurde namentlich eingewendet, die Prüfung der Sach- und Beweisnähe
im Einzelfall
führe zu Rechtsunsicherheit, denn der Entscheid darüber beruhe weitgehend auf Wertungen und
Würdigungen. Gerade das Zuständigkeitsrecht sollte aber klare Lösungen bereithalten. Die Rechtsprechung des EuGH argumentiere mit dem Zweck der Sach- und Beweisnähe allgemein, aber nicht im Hinblick auf den Einzelfall. Trotz verbaler Distanzierung laufe das Erfordernis gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf einen verdeckten "forum non conveniens"-Test hinaus.
Zu Recht verweist die Vorinstanz sodann darauf, dass der EuGH im nach
BGE 133 III 282
ergangenen Urteil
Folien Fischer und Fofitec
die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; nachfolgend: EuGVO) für negative Feststellungsklagen am Handlungs- oder Erfolgsort uneingeschränkt bejaht hat (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 51 f.). Die Lehre geht deshalb davon aus, die bundesgerichtliche Einschränkung des Deliktsgerichtsstands lasse sich umso weniger rechtfertigen (BENDICHT LÜTHI, EuGH konkretisiert Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen mittels AdWords, sic! 4/2013 S. 212 ff., 220; MATHIS PETER, Negative Feststellungsklagen am Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO/ LugÜ, Jusletter 12. August 2013 S. 5 f. Rz. 15; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2012], SZIER 2013 S. 671 ff., 688 ff. Rz. 18; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 244 f. Rz. 894 f.).
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 144 III 175
E. 2 S. 177 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind nach dem oben Dargelegten erfüllt. Am zusätzlichen Erfordernis der Sach- und Beweisnähe zur Einschränkung des aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts grundsätzlich gegebenen Gerichtsstands im Einzelfall ist nicht festzuhalten. Ist ein Handlungs- oder Erfolgsort identifiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe.
4.2
Die Beklagte rügt eine Verletzung des sog. Spiegelbildprinzips, wie es sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe.
4.2.1
Sie beruft sich hierfür auf
BGE 133 III 282
E. 4 S. 289, wo ausgeführt wurde:
"Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art. 5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweisen)."
Der Wortlaut dieser Erwägung sei unmissverständlich und lasse unter Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine negative Feststellungsklage nur dort zu, wo umgekehrt gestützt auf dieselbe Bestimmung auch eine positive Leistungsklage erhoben werden könnte. Unbestritten ist, dass die Beklagte in der Schweiz nicht gegen die Klägerin 1 gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ hätte klagen können, weil der behauptete Handlungsort mit dem Sitz der Klägerin 1 zusammenfällt - beide befinden sich in der Schweiz. Art. 5 LugÜ ist nach seinem Einleitungssatz nur anwendbar, wenn die Beklagte ausserhalb ihres Sitzstaates (d.h. ausserhalb des allgemeinen Gerichtsstands) verklagt wird. Die Beklagte ist der Ansicht, da eine Leistungsklage nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz hätte eingereicht werden können, entfalle nach dem Spiegelbildprinzip auch ein Gerichtsstand nach derselben Bestimmung (Art. 5 LugÜ) für die negative Feststellungsklage der Klägerin 1 in der Schweiz.
4.2.2
Die Klägerin 1 hält demgegenüber dafür, bei der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es einzig darum gegangen, dass der (behauptete) Schädiger über Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen anderen Gerichtsstand geltend machen könne, als dem (behaupteten) Geschädigten für eine spiegelbildliche Leistungsklage zur Verfügung stünde. Vorliegend sei aber unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin 1 und ihre Tochtergesellschaften mit einer Leistungsklage vor der Vorinstanz einklagen könnte; dies zwar aufgrund seines Einleitungssatzes nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, aber alle Klägerinnen zusammen als passive Streitgenossenschaft gemäss Art. 6 Ziff. 1 LugÜ und alternativ die Klägerinnen 1 und 2 aufgrund ihres Wohnsitzes gemäss Art. 2 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 129 sowie Art. 8a IPRG (SR 291) sowie schliesslich die Klägerin 3 mit Sitz im Vereinigten Königreich am Handlungsort gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
4.2.3
Die Formulierung in
BGE 133 III 282
und
BGE 125 III 346
ist missverständlich. Wäre sie so zu verstehen, wie von der Beklagten geltend gemacht, hätte in beiden Fällen allein schon deswegen nicht auf die negative Feststellungsklage eingetreten werden dürfen, weil die Feststellungskläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz hatten und es deshalb den vermeintlich geschädigten ausländischen Parteien nicht möglich gewesen wäre, gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz am angeblichen Deliktsort zu klagen (i.d.S. kritisch [Ausführungen des Bundesgerichts sind "widersprüchlich"]: HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR International 2009 S. 577 ff., 583). Das Bundesgericht stützte sich jedoch in beiden Entscheiden nicht auf diese Überlegung, sondern verneinte die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts wegen der fehlenden Sach- und Beweisnähe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.; vgl. dazu hiervor E. 4.1) bzw. bestätigte die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte am Handlungsort (
BGE 125 III 346
E. 4c/bb S. 351 f.). Bei der erstmaligen Formulierung in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 bezog sich das Bundesgericht im Übrigen auf Lehrmeinungen, die alle ohne Einschränkung festhalten, dass auch eine negative Feststellungsklage am Deliktsort möglich ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt. Dass das Verständnis der Beklagten nicht zutrifft, wird schliesslich auch durch
BGE 132 III 778
bestätigt, wo die fehlende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für eine auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gestützte Feststellungsklage ebenfalls nicht mit dem Sitz der Klägerinnen in der Schweiz begründet wurde, sondern mit dem mangels Sach- und Beweisnähe nicht gegebenen Handlungsort in der Schweiz; und dies obwohl die Vorinstanz ihr Nichteintreten mit dem Sitz der Feststellungsklägerinnen in der Schweiz begründet hatte (
BGE 132 III 778
Sachverhalt lit. C. und E. 3 S. 783 f.).
Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren Formulierung sollte einzig gesagt werden, der Feststellungskläger könne sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen wie der Leistungskläger. Entsprechend bezog sich das Bundesgericht in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 auf das Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-05439. In diesem Entscheid ging es einzig um die Feststellung, dass kein Unterschied zwischen der negativen Feststellungsklage und der Leistungsklage besteht (Urteil
Tatry/Maciej Rataj
, Randnr. 45). Mit dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, das sich in Randnr. 49 ebenfalls auf das Urteil
Tatry/Maciej Rataj
berief, hat der EuGH nun in diesem Sinn bestätigt, dass die negative Feststellungsklage den gleichen Anspruch oder Streitgegenstand betrifft wie die Leistungsklage und sich der Feststellungskläger ebenso wie der Leistungskläger auf die Wahlgerichtsstände am Handlungs- oder Erfolgsort berufen kann. Dies ist namentlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Interessen bzw. der Schutz des Geschädigten im Vergleich zu jenen des angeblichen Schädigers dies erfordern würden (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 41 ff.). In richtiger Lesart knüpft daher der Einleitungssatz zu Art. 5 LugÜ an die
formelle
Parteirolle an. Liegt der nach Art. 5 LugÜ bestimmte Gerichtsstand am Sitz des formell Beklagten, so kann die Zuständigkeit nicht mittels Art. 5 LugÜ begründet werden, diesfalls ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 2 LugÜ (
BGE 131 III 76
E. 3 S. 81; Urteil 4A_224/ 2013 vom 7. November 2013 E. 2.1). Eine negative Feststellungsklage könnte daher nicht im Sitzstaat der Feststellungsbeklagten gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eingereicht werden, auch wenn diese dort umgekehrt gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine Leistungsklage gegen den vermeintlichen Schädiger erheben könnte (ebenso: HOLZER/ JOSI, a.a.O., S. 583).
4.3
Die Vorinstanz hat daher ihre internationale und örtliche Zuständigkeit für die Klage in Bezug auf die Klägerin 1 zu Recht bejaht. Die Beschwerde im Verfahren 4A_446/2018 ist abzuweisen.
Verfahren 4A_448/2018
5.
Umstritten ist, ob auch für die Klägerinnen 2 und 3 die internationale bzw. örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Die Vorinstanz bejahte in ihrem ersten Entscheid vom 26. Juni 2017 in einem obiter dictum einen Handlungsort in Biel für alle drei Klägerinnen. Im nun angefochtenen Entscheid verneint sie dies. Sie erwog, bei mehreren Beteiligten sei der Handlungsort nur dort gegeben, wo der jeweilige Schädiger selber gehandelt habe. Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen sei ebenfalls abzulehnen für das Verhältnis von Kartellanten untereinander sowie für Gesellschaften in einem Konzernverbund. Als zuständigkeitsbegründende Handlung würden die Klägerinnen den Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel zur Einführung eines selektiven Vertriebssystems erachten. Inwiefern aber auch die beiden Tochtergesellschaften an der Beschlussfassung in Biel unmittelbar beteiligt gewesen seien und somit dort gehandelt hätten, werde von den Klägerinnen nicht dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Damit sei davon auszugehen,
nur die Muttergesellschaft (die Klägerin 1) selbst habe in Biel gehandelt. Die beiden Tochtergesellschaften hätten zwar in der Folge den Beschluss der Konzernleitung umgesetzt und sich damit an der behaupteten unerlaubten Handlung beteiligt. Allerdings ergebe sich auch bei dieser Betrachtungsweise keine Handlungsortzuständigkeit in Biel, da sie den Beschluss der Konzernleitung an ihrem jeweiligen Sitz in Grenchen bzw. in London nur umgesetzt hätten. Auch aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ könnten die Klägerinnen 2 und 3 nichts für sich ableiten, da diese Bestimmung nur die passive Streitgenossenschaft regle. Schliesslich befinde sich der Erfolgsort im Vereinigten Königreich, sodass sich auch daraus keine Zuständigkeit in der Schweiz ergebe.
(...)
7.
Handeln mehrere Personen (insbesondere bei gemeinsamem Zusammenwirken), stellen sich hinsichtlich des Handlungsorts zwei Fragen. Einerseits: Wo ist bzw. sind aufgrund der
tatsächlichen
Handlungen mehrerer Personen der Handlungsort bzw. die Handlungsorte zu lokalisieren? Und andererseits: Ist die durch eine Person vorgenommene Handlung den anderen Personen zuständigkeitsbegründend
zurechenbar
(LÜTHI, a.a.O., S. 649 Rz. 779)?
7.1
Im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit prüft das Gericht nicht die Begründetheit der Klage, sondern ermittelt nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ rechtfertigen (Urteil des EuGH vom 5. Juli 2018 C-27/17
flyLAL-Lithuanian Airlines
[im Folgenden:
flyLAL
], Randnr. 54 mit Hinweis; Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 50).
7.2
Handlungsort gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort des ursächlichen Geschehens.
7.2.1
Gemäss dem Urteil des EuGH vom 21. Mai 2015 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, auf welches sich die Vorinstanz berief, sei der Handlungsort einerseits abstrakt der Gründungsort des Kartells (Randnrn. 44 und 50) oder - wenn dieser Ort nicht bestimmt werden könne, weil eine Vielzahl von Kartellvereinbarungen getroffen worden seien - der Ort, wo eine spezifische Vereinbarung getroffen worden sei, die für sich allein das ursächliche Geschehen für den einem Dritten angeblich verursachten Schaden gebildet habe (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnrn. 46 und 50). An diesen so bestimmten Handlungsorten könnten alle angeblichen Schädiger
eingeklagt werden (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnrn 48 f.). Der EuGH bejahte somit eine zuständigkeitsbegründende Handlungsortzurechnung für angebliche Schädiger, die am betreffenden Ort nicht gehandelt haben. Der besagte Entscheid betraf ein (horizontales) Kartell. Vorliegend handelt es sich demgegenüber um ein angeblich wettbewerbswidriges Verhalten (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) eines Konzerns. Die Klägerinnen 2 und 3 sind hundertprozentige Töchter der Klägerin 1 und werden von dieser kontrolliert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, enthält das Lugano-Übereinkommen keine expliziten Bestimmungen für Konzernsachverhalte, weshalb die üblichen Gerichtsstände und u.a. auch Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zur Anwendung kommen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 572 und bei Fn. 45).
Im späteren bereits zitierten Urteil
flyLAL
, in welchem ebenfalls zwei nicht konzernmässig verbundenen Gesellschaften ein komplexes wettbewerbswidriges Zusammenwirken vorgeworfen wurde, unterschied der EuGH zwei mögliche Handlungsorte in Abhängigkeit von den für den Schaden ursächlichen Handlungen. Handlungsort könne einerseits der Ort des Abschlusses einer gegen Art. 101 der konsolidierten Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff.) verstossenden Vereinbarung sein (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 49 f. und 57 mit Hinweis auf das Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnr. 50). Bestehe andererseits keine solche Vereinbarung, sondern bestehe das für den Schaden ursächliche Geschehen in der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von Art. 102 AEUV, also in der Verwirklichung dieser Ausnutzung, komme es auf die zur praktischen Umsetzung vorgenommenen Handlungen an (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 52 und 57). Zeige sich dabei, dass die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen Teil einer gemeinsamen Strategie gewesen seien, wäre dasjenige Geschehnis zu ermitteln, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukomme (Urteil
flyLAL
, Randnr. 53).
7.2.2
Eine Vereinbarung zwischen den drei Konzerngesellschaften im Sinn der Urteile
CDC Hydrogen Peroxide
und
flyLAL
liegt hier nicht vor. Denn Vereinbarung im Sinn von Art. 101 AEUV ist im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen. Es ist somit ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das durch die Abgabe von Willenserklärungen zustande kommt. Das entscheidende Kriterium ist, dass
sich die Vertragspartner gegenseitig verpflichten und binden wollen. Eine Vereinbarung unter Konzerngesellschaften fällt nicht darunter, wenn die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können (sog. Konzernprivileg), denn in diesem Fall stehen die an sich rechtlich selbstständigen Gesellschaften nicht im Wettbewerb miteinander und kann der Wettbewerb daher auch durch Vereinbarungen zwischen ihnen nicht eingeschränkt werden (INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, Jürgen Schwarze und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2019, N. 37 und 58 zu Art. 101 AEUV; HEIKE SCHWEITZER, in: Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, 2015, S. 486 f. § 8 Rz. 76; vgl. ebenso für das schweizerische Kartellrecht: ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2002, S. 183).
7.2.3
Vorliegend wird es bei der materiellen Beurteilung (zur Abgrenzung gegenüber der Prüfung der Zuständigkeit vgl. E. 7.1 hiervor) darum gehen, ob die Klägerinnen 2 und 3 zusammen mit ihrer Muttergesellschaft eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese durch die Nichtbelieferung der Beklagten im Sinn von Art. 102 AEUV (bzw. des nach Darstellung der Parteien parallelen englischen Kartellrechts) missbraucht haben, wovon denn auch die Vorinstanz ausging und worauf die Beklagte selber verweist. Als sog. kollektive Marktbeherrschung im Sinn von Art. 102 AEUV wird denn auch namentlich das Konzernverhältnis erwähnt (BRINKER, a.a.O., N. 14 zu Art. 102 AEUV; PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht, Vedder/Heintschel von Heinegg [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 102 AEUV; EILMANSBERGER/KRUIS, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 102 AEUV).
Durch die Auslegung des Unternehmensbegriffs im Kartellverwaltungsrecht werden die diesen Vorschriften unterworfenen Tätigkeiten bestimmt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welchem Rechtsträger im Einzelnen der Kartellrechtsverstoss zuzurechnen ist. Solche Zurechnungsfragen stellen sich vor allem bei Konzernen (EILMANSBERGER/KRUIS, a.a.O., N. 36 vor Art. 101 AEUV). Zivilprozessual besteht die Komplikation darin - so auch hier -, dass einerseits mehrere rechtlich selbstständige Personen handelten und dass andererseits das vorgeworfene Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung zusammengesetzte, von gegenseitigen Abhängigkeiten geprägte Handlungen beinhaltet. Vorliegend sind dies der Beschluss, die marktbeherrschende Stellung auszunützen und die anschliessende Mitteilung und Durchführung des Lieferstopps. Diesbezüglich lässt sich entsprechend den zitierten Ausführungen des EuGH im Urteil
flyLAL
, Randnr. 53, sagen, die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen seien Teil einer gemeinsamen Strategie - die Strategie der Tochtergesellschaft ist im Konzern Teil der Gruppenstrategie (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1258 und 1268 § 11 Rz. 280 [ii] und 323). Es ist somitjenes Geschehnis zu bestimmen, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukommt, womit verschiedene Handlungsorte vermieden werden. Damit ist der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts gefolgt. Dieser legte unter dem Titel "Kausalität für die Zwecke der Zuständigkeit bei Fällen mit komplexen Sachverhalten" dar, dass bei einer Kette von Ereignissen grundsätzlich alle diese im Sinn der tatsächlichen Kausalität notwendig seien und daher ursächlich für den Eintritt des Schadens. Ein bestimmtes Geschehen als relevant für die Zwecke der Bestimmung der Zuständigkeit zu betrachten, verhindere aber, dass mehrere Gerichtsstände entstünden. Idealerweise sollte deshalb ein einziges Geschehen für die Bestimmung der Zuständigkeit herangezogen werden (Schlussanträge des Generalanwalts vom 28. Februar 2018 C-27/17
flyLAL
, Randnrn. 93-97).
Zentrale Handlung ist hier der Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel. Denn Handlungsort ist der Ort der für das folgende Geschehen massgeblichen Entscheidung bzw. Aktion (WULF-HENNING ROTH, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in: Festschrift für Eberhard Schilken zum 70. Geburtstag, 2015, S. 427 ff., 430 f.). Hierin unterscheiden sich die konkreten Umstände auch von jenen, die der EuGH im Verfahren
flyLAL
zu beurteilen hatte. Dort war einerseits eine wettbewerbswidrige Vereinbarung (Art. 101 AEUV) zwischen dem Flughafen Riga und der Air Baltic behauptet worden, womit Letzterer bessere Bedingungen eingeräumt worden seien; anderseits habe Air Baltic selbstständig Kampfpreise festgesetzt (Art. 102 AEUV) und so die Klägerin (flyLAL-Lithuanian Airlines) aus dem Markt verdrängt (Urteil
flyLAL
, Randnr. 47 i.V.m. 57). Hier haben die Klägerinnen 2 und 3 offensichtlich nicht in diesem Sinn selbstständig über die zu treffende Massnahme (Lieferstopps etc.) entschieden und sie durchgeführt. Vielmehr ist die Mitteilung des Lieferstopps blosse Ausführung der beschlossenen Gruppenstrategie. Die beschlossene Gruppenstrategie stellt auch nicht eine blosse Vorbereitungshandlung dar, sondern bildet vielmehr die zentrale und grundlegende Handlung für die gruppenweite Einführung des selektiven Vertriebssystems. Würde man
nicht auf den Strategieentscheid als zentrale Handlung abstellen, sondern auf dessen Umsetzung in den verschiedenen Tochtergesellschaften, sähe man sich vor das Problem gestellt, dass die "Umsetzung" eine Vielzahl von unterschiedlichen Handlungen beinhalten kann. Neben der blossen Mitteilung, nicht mehr zu liefern, dürfte zum Beispiel auch eine rechtliche Begleitung notwendig sein, was allenfalls durch den Rechtsdienst der Mutter zu leisten ist.
Daraus folgt, dass es entgegen der Vorinstanz nicht darauf ankommen kann, ob Vertreter der Tochtergesellschaften als Mitglieder der Erweiterten Konzernleitung bei der Beschlussfassung in Biel anwesend waren und mitgewirkt haben und - was bei einer von der Konzernstruktur abstrahierenden Betrachtungsweise wohl vorausgesetzt werden müsste - anschliessend das formelle Einverständnis des jeweiligen Verwaltungsrats der Klägerinnen 2 und 3 bzw. der jeweiligen Geschäftsleitung mit der von der Konzernleitung beschlossenen Strategie mitgeteilt haben. Dies würde auf eine "formalistische Ritualhandlung ohne Inhalt" (BÖCKLI, a.a.O., S. 1252 § 11 Rz. 256) hinauslaufen. Biel ist daher auch Handlungsort für die Klägerinnen 2 und 3.
7.2.4
Besteht ein internationaler und örtlicher Deliktsgerichtsstand in Biel gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch für die Klägerinnen 2 und 3, können diese in Biel eine negative Feststellungsklage einreichen (vgl. hiervor E. 4.1.2 und 4.2.3). Somit ist auch die Zuständigkeit der Vorinstanz für die negative Feststellungsklage der Klägerinnen 2 und 3 gegeben. Aus diesem Grund wies im Übrigen auch der Generalanwalt im Verfahren
CDC Hydrogen Peroxide
darauf hin, dass im Fall, dass der Gerichtshof - wie er es dann getan hat - anerkennen würde, dass nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eine Vielzahl von Gerichtsständen bei Kartellabsprachen möglich wären, er damit Urhebern einer Wettbewerbsverletzung ermöglichen würde, entsprechend dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
an allen diesen Gerichtsständen auch negative Feststellungsklagen einzuleiten (Schlussanträge des Generalanwalts vom 11. Dezember 2014 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnr. 51). Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerinnen, mit der Einführung eines selektiven Vertriebssystems ein wettbewerbswidriges Verhalten beschlossen und durchgeführt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochtergesellschaften. Er gründet mithin insbesondere in deren Zusammenwirken. Vor diesem Hintergrund muss es, mit dem Ziel widersprüchliche Urteile bzw. Doppelspurigkeiten zu vermeiden, den Klägerinnen auch möglich sein, gemeinsam eine negative Feststellungsklage an
demselben zentralen Handlungsort - nämlich dem Ort des Strategieentscheids - geltend zu machen.
Die Beschwerde im Verfahren 4A_448/2018 ist somit gutzuheissen.
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de
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Art. 5 par. 3 della Convenzione di Lugano (CLug). Competenza internazionale e locale per giudicare un'azione di accertamento negativo; luogo dell'atto in caso di pretese fondate sul diritto dei cartelli in seguito all'introduzione e all'attuazione di un sistema di distribuzione selettivo in un gruppo di imprese. Se un foro è stato identificato in base al luogo dell'atto o del risultato non resta spazio per un esame caso per caso della prossimità alla causa da giudicare e alle prove da assumere (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4.1).
L'attore di un'azione di accertamento negativo può scegliere come l'attore di un'azione condannatoria fra i fori dell'art. 5 par. 3 CLug indipendentemente dal fatto di sapere se una speculare azione condannatoria sarebbe ugualmente possibile sulla base di tale norma al tribunale adito (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.2).
Se gli atti necessari all'attuazione pratica di uno sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato sono parte di una strategia comune, per determinare il luogo dell'atto nel senso dell'art. 5 par. 3 CLug occorre individuare l'avvenimento che ha un'importanza particolarmente grande. Applicazione nel caso concreto (consid. 7).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,221
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145 III 317
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145 III 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.
A.a
Mit Betreibungsbegehren vom 24. August 2017 betrieb die Gemeinde U. A. für bevorschusste Unterhaltsbeiträge, die er für die
Kinder B. (geboren 2003), C. (geboren 2009) und D. (geboren 2011) für die Monate Februar bis Juli 2017 von monatlich Fr. 726.- (Fr. 242.- je Kind), insgesamt Fr. 4'356.- zuzüglich Zinsen schuldete. A. erhob gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 3 in der Betreibung Nr. x keinen Rechtsvorschlag.
A.b
Am 4. September 2017 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung Nr. y für Betreibungen verschiedener Gläubiger. Die Gemeinde U. stellte am 22. September 2017 in der Betreibung Nr. x das Fortsetzungsbegehren und nahm daher an der Pfändung Nr. y teil. Aus der Pfändungsurkunde geht hervor, dass A. als selbständiger Taxichauffeur arbeitet, weshalb ihm der Personenwagen (...) als Kompetenzstück belassen wurde. Gepfändet wurden seine Einkünfte, die das Existenzminimum von Fr. 2'672.-/Monat übersteigen, bei einer vorgepfändeten Mindestquote von Fr. 300.- aus früheren Pfändungen und längstens bis zum 16. Juni 2018. Bei der Festlegung des Existenzminimums wurden mangels Belegen keine Unterhaltszahlungen aufgenommen. Gepfändet wurden schliesslich die Einkünfte im Anschluss und mit Wirkung der vorgehenden Pfändungen für die Dauer eines Jahres seit dem Pfändungsvollzug.
A.c
Das Betreibungsamt berücksichtigte in der Pfändungsurkunde vom 26. Oktober 2017 die von der Gemeinde U. bereits im Fortsetzungsbegehren unter Hinweis auf
BGE 89 III 65
(Vorfahrprivileg) beanspruchte Privilegierung von Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht.
B.
Daraufhin gelangte die Gemeinde U. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 13. März 2018 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. Mai 2018 ebenfalls ab.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2018 ist die Gemeinde U. an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Anweisung an das Betreibungsamt, ihr in der Betreibung Nr. x gegen A. (Beschwerdegegner) das Vorfahrprivileg zu gewähren und die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 726.- in den vorangehenden Pfändungen zu berücksichtigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass der Beschwerde bildet die Berechtigung des Gemeinwesens, sich als Unterhaltsgläubiger im Rahmen einer Einkommenspfändung auf das sogenannte Vorfahrprivileg - auf die Privilegierung der Unterhaltsforderung bei vorbestehender Pfändung - berufen zu können.
3.1
Den Unterhaltsbeiträgen kommt in der Zwangsvollstreckung in verschiedener Hinsicht eine Sonderstellung zu. So hat der Gesetzgeber dem Unterhaltsgläubiger eine Reihe von Privilegien zur Durchsetzung seiner Forderung eingeräumt. Er kann die Anweisung an den Schuldner verlangen (Art. 132, 177 und 291 ZGB). Es steht ihm die privilegierte Anschlusspfändung zu (Art. 111 SchKG). Seine Forderungen kommen in den Genuss des Konkursprivilegs der Ersten Klasse (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Diese Privilegien kommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch dem Gemeinwesen zu, das infolge Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen kraft Legalzession an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers tritt, da es sich nicht um Vorzugsrechte handelt, die untrennbar mit dessen Person verbunden sind (Art. 170 Abs. 1 OR;
BGE 138 III 145
E. 3.4.2, 3.4.3). Hingegen kann das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung keinen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen, wie dies dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3;
BGE 116 III 10
E. 2, vgl. dazu die Kritik von BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [Art. 289 ff. ZGB], SJZ 88/1992 S. 66). Ob sich das Gemeinwesen zur Durchsetzung von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen auch auf das sogenannte Vorfahrprivileg berufen kann, hatte das Bundesgericht bisher nicht zu beantworten.
3.2
Beim "Vorfahrprivileg" handelt es sich nicht um ein vom Gesetzgeber geschaffenes Instrument, sondern um ein von der bundesgerichtlichen Praxis entwickeltes Vorrecht, welches der erleichterten Vollstreckung von Unterhaltsbeiträgen dient. Es handelt sich (als "saisie prioritaire") um ein echtes Privileg in der Pfändung, welches von Art. 219 SchKG zu unterscheiden ist (OCHSNER, in: La procédure matrimoniale, Reiser/Gauron-Carlin [Hrsg.], Bd. II, 2019, S. 279). Zweck dieses Privilegs ist einzig die Sicherung des unmittelbaren Bedarfs für den Unterhaltsberechtigten und nicht die Bestrafung des säumigen Unterhaltsschuldners (BGE 80 III 65 E. 2).
Ausgangspunkt ist, dass sich der Unterhaltsgläubiger zwar eine vorgehende Einkommenspfändung grundsätzlich entgegenhalten zu lassen hat. Wurden die im letzten Jahr vor Einleitung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge jedoch nicht in die Berechnung des Existenzminimums einbezogen, so liegt ein Ausnahmefall vor und greift das Privileg: Das Betreibungsamt muss nun in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Unterhaltspflicht in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Damit wirkt sich die nun in Betreibung gesetzte Unterhaltsschuld unmittelbar notbedarfserhöhend aus (
BGE 89 III 65
E. 1;
BGE 80 III 65
E. 2; vgl. OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 134 zu Art. 93 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 93 SchKG). Es obliegt dem Schuldner, beim Betreibungsamt gestützt auf die neue Situation die Revision der vorgehenden Einkommenspfändung zu verlangen (BGE 71 III 150 S. 151 f.; 67 III 149 S. 150).
3.3
Zu dieser Art der Privilegierung der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge lässt sich den Materialien zum Entwurf von Art. 289 Abs. 2 ZGB nichts entnehmen. Die in der bundesrätlichen Botschaft aufgezählten Vorzugs- und Nebenrechte sind nur "namentlich", jedoch nicht abschliessend aufgeführt (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus lässt sich indes noch keine Begründung für die Beschränkung des Vorfahrprivilegs auf den ursprünglichen Unterhaltsgläubiger und damit gegen den Übergang auf das Gemeinwesen entnehmen.
3.4
In der kantonalen Praxis scheint die Einräumung des Vorfahrprivilegs an das Gemeinwesen bisher keine grosse Bedeutung erhalten zu haben. Nach Ansicht des Betreibungsinspektorates des Kantons Zürich ist dem Gemeinwesen kein Vorfahrprivileg einzuräumen (Mitteilungsblatt Nr. 18 vom 19. September 1985; zit. in ZR 90/1991 Nr. 40 S. 127 Ziff. 5). Das Bezirksgericht Horgen hat demgegenüber dem Gemeinwesen das Vorfahrprivileg zugestanden (Urteil vom 31. März 2016, BlSchK 2017 S. 212 ff.). Es knüpfte an die bundesgerichtliche Rechtsprechung an, wonach dem subrogierenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte zustehen wie dem Unterhaltsgläubiger. Allerdings müsse bei jedem Nebenrecht geprüft werden, ob es untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sei. Dabei kam es zum Schluss, dass das Vorfahrprivileg wie die privilegierte Anschlusspfändung (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3) und die Schuldneranweisung
(
BGE 137 III 193
E. 3.4) nicht an die Person gebunden sei und damit auch dem Gemeinwesen zustehe.
3.5
Die Lehre hat sich bisher kaum mit der Frage befasst, ob das bevorschussende Gemeinwesen in den Genuss des Vorfahrprivilegs kommt. So lässt etwa ANNEN (Anmerkung, in: BlSchK 2017 S. 215) die Frage offen, ob dieses Privileg abtretbar bzw. subrogierbar ist. Auf jeden Fall werde durch die Unterhaltsbevorschussung die Not des Unterhaltsgläubigers behoben. Damit werde dem Zweck des Vorfahrprivilegs bereits nachgelebt und es bleibe kein Raum, um das Gemeinwesen diesbezüglich noch zu bevorzugen. OCHSNER (in: La procédure matrimoniale, a.a.O., S. 281) hält den Übergang dieses Privilegs für nicht gerechtfertigt.
3.6
Die Beschwerdeführerin betont (unter Hinweis auf die "Horgener Praxis"), dass dem bevorschussenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte wie dem Unterhaltsberechtigten zustehen. Im Rahmen der Legalzession gingen alle Nebenrechte auf das Gemeinwesen über, die nicht an die Person des Unterhaltsberechtigten gebunden seien. Von diesem Grundsatz sei nur zurückhaltend abzuweichen. Die bundesgerichtliche Praxis gehe dahin, den Umfang der Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB weit zu verstehen, was die Vorinstanz verkannt habe. Das Vorfahrprivileg dient nach Ansicht der Beschwerdeführerin in gleicher Weise wie die Schuldneranweisung und die privilegierte Anschlusspfändung der erleichterten Vollstreckung der Unterhaltsansprüche; dies habe die Vorinstanz verkannt.
3.7
Es trifft zu, dass die genannten Privilegien letztlich alle auf die Durchsetzung der Unterhaltsbeiträge ausgerichtet sind. Indes unterscheiden sie sich nicht nur in den Voraussetzungen, sondern auch in ihren Auswirkungen auf die Stellung der Beteiligten. Darauf ist - mit Blick auf eine Privilegierung von Alimentenforderungen nach vorausgehender Pfändung - im Folgenden näher einzugehen.
3.7.1
Bei der Schuldneranweisung (wie nach u.a. Art. 291 ZGB) geht es darum, dem Unterhaltsberechtigten den regelmässigen Eingang des Unterhaltsbeitrages zu sichern (
BGE 142 III 195
E. 5). Die Praxis räumt diese Möglichkeit auch dem bevorschussenden Gemeinwesen ein, da es sich hierbei um kein höchstpersönliches Nebenrecht der Unterhaltsforderung handle, das nicht auf das Gemeinwesen übergehe. Zwar gehe es nur dem Unterhaltsberechtigten beim Gesuch um Schuldneranweisung um den Erhalt existenziell notwendiger
Beträge. Indes bestünden sachliche Gründe, dem Gemeinwesen das Recht zur Schuldneranweisung gleichwohl zuzugestehen, auch wenn dies mit einer gewissen Zweckverlagerung dieses Instituts verbunden sei. Die Einrichtung der Alimentenbevorschussung als Bestandteil des öffentlichen Sozialwesens diene der möglichst lückenlosen Versorgung des Unterhaltsberechtigten. Hingegen solle dadurch nicht der zahlungsunwillige Unterschuldner belohnt werden. In diesem Sinne unterstütze der Vorteil der Schuldneranweisung das Gemeinwesen in der Erfüllung eines gesetzgeberischen Auftrags. Da eine Schuldneranweisung für den Unterhaltspflichtigen eine Blossstellung gegenüber seinem Arbeitgeber bewirken könne, habe das Gericht bei der Beurteilung des Gesuchs alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, wozu auch die Situation des säumigen Unterhaltsschuldners gehöre. Demgegenüber sei das Gemeinwesen nicht in existenzieller Weise betroffen und eine andere Möglichkeit wie z.B. die stille Lohnpfändung könne sich für dieses im Ergebnis langfristig als erfolgreicher und für den Unterhaltsschuldner als schonender erweisen. Allerdings dürfe der Richter bei diesem Ermessensentscheid dem Gemeinwesen die Schuldneranweisung nur ausnahmsweise verweigern (
BGE 137 III 193
E. 2.1 und 3.4;
BGE 138 III 145
E. 3.3.1 und 3.3.2).
3.7.2
Die privilegierte Anschlusspfändung (Art. 111 SchKG) erleichtert einer bestimmten Gruppe von Unterhaltsgläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist und ohne vorgängige Betreibung), um den ihnen aufgrund ihrer familienrechtlichen Situation zukommenden Nachteil gegenüber andern Gläubigern wettzumachen (JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 111 SchKG; TSCHUMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 111 SchKG). In bestimmten Fällen kann sogar die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die Anschlusserklärung für eine bestimmte Person abgeben (Art. 111 Abs. 2 SchKG). Die Praxis gewährt dieses vollstreckungsrechtliche Privileg auch dem Gemeinwesen, um den Unterhaltsschuldner nicht besserzustellen, dessen Beitrag bevorschusst werden muss. Die Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge soll den Pflichtigen nämlich keineswegs entlasten. Die Unterscheidung zwischen bevorschussten und nicht bevorschussten Unterhaltsbeiträgen ist durch den Zweck der privilegierten Anschlusspfändung nicht geboten (
BGE 138 III 145
E. 3.4.1 und
3.4.2). Diese Rechtsprechung wird von der Lehre teils kritisiert (JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 111 SchKG mit Hinweisen; vgl. MANI, Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen, 2016, Rz. 391).
3.7.3
Zutreffend ist, dass das Vorfahrprivileg das Inkasso der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge erleichtert. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass es ausschliesslich geschaffen wurde, um den laufenden Unterhalt des Berechtigten zu sichern und ihn so vor einer finanziellen Notlage zu bewahren. Dieser Privilegierung liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss (VONDER MÜHLL, a.a.O.; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, Rz. 170). Soweit die Beschwerdeführerin betont, dass der nachlässige Unterhaltsschuldner in den Genuss eines ungerechtfertigten Vorteils gelange, wenn ihr das Vorfahrprivileg verweigert werde, verkennt sie dessen Sinn, welcher gerade nicht in der Sanktionierung des säumigen Unterhaltszahlers liegt. Zudem unterscheidet sich das Vorfahrprivileg doch wesentlich von der Schuldneranweisung und der privilegierten Anschlusspfändung, welche als Privilegien dem Gemeinwesen von der Rechtsprechung gewährt worden sind, um das Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen zu erleichtern. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, ist der Zweck des Vorfahrprivilegs durchaus mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners vergleichbar: Auch dieses Privileg soll dem Unterhaltsgläubiger möglichst zeitnah die Mittel verschaffen, auf die er für seinen laufenden Unterhalt angewiesen ist. Von beiden Privilegien (Vorfahrprivileg sowie Eingriff in das Existenzminimum) soll der Unterhaltsberechtigte - zeitlich beschränkt, d.h. nach der Rechtsprechung ein Jahr vor Anhebung der Betreibung (
BGE 89 III 65
E. 1 bzw.
BGE 116 III 10
E. 2) - profitieren können. So wenig das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen darf, wie dies aber dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist, so wenig kann es sich auf die Privilegierung für Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung für andere Forderungen berufen.
3.7.4
Damit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, es bestünden keine sachlichen Gründe gegen die Einräumung des Vorfahrprivilegs an ein Gemeinwesen und der Gesetzgeber habe hier keine Einschränkungen geschaffen. Mit dieser
Sichtweise stellt sie ihre Interessen an einem erleichterten Inkasso der bevorschussten Unterhaltsbeiträge an die erste Stelle und blendet die seinerzeitigen Überlegungen des Bundesgerichts, dem Unterhaltsgläubiger das Vorfahrprivileg zu gewähren, vollständig aus. Das Vorfahrprivileg ist als Ausnahmetatbestand - wie dargelegt - in der existenziellen Situation des Unterhaltsberechtigten begründet und stellt damit ein höchstpersönliches Recht dar, welches dem Gemeinwesen nicht zukommen kann.
3.7.5
Der Umstand, dass es sich beim Vorfahrprivileg um einen Eingriff - gestützt auf ein Privileg in der Pfändung (E. 3.2) - und nicht bloss um einen erleichterten Anschluss an eine vollzogene Pfändung handelt, hat zur Folge, dass die weiteren Gläubiger mit einer nachträglichen Revision des Existenzminimums und damit einer Einschränkung des ihnen zustehenden Ergebnisses rechnen müssen, die nicht auf veränderte Verhältnisse in der Person des Schuldners zurückgehen. Ein solcher Eingriff ist den Gläubigern nur dann zuzumuten, wenn es wie beim Vorfahrprivileg um die existentiellen Interessen des Unterhaltsberechtigten geht. Dies ist beim Gemeinwesen nicht der Fall.
3.8
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie der Beschwerdeführerin das Vorfahrprivileg nicht gewährt hat. Da es mit Blick auf den Zweck (Vermeidung einer Notlage des Unterhaltsgläubigers) untrennbar mit der Person des ursprünglichen Unterhaltsgläubigers verknüpft ist (Art. 170 Abs. 1 OR), geht die Privilegierung der Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht auf das bevorschussende Gemeinwesen (Art. 289 Abs. 2 ZGB) über.
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Art. 93 SchKG; Art. 289 Abs. 2 ZGB; Einkommenspfändung für Unterhaltsansprüche, Übergang des Privilegs auf das bevorschussende Gemeinwesen. Das Gemeinwesen ist nicht berechtigt, die Privilegierung der Unterhaltsansprüche nach vorausgehender Pfändung für andere Forderungen ("Vorfahrprivileg") zu verlangen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 317
A.
A.a
Mit Betreibungsbegehren vom 24. August 2017 betrieb die Gemeinde U. A. für bevorschusste Unterhaltsbeiträge, die er für die
Kinder B. (geboren 2003), C. (geboren 2009) und D. (geboren 2011) für die Monate Februar bis Juli 2017 von monatlich Fr. 726.- (Fr. 242.- je Kind), insgesamt Fr. 4'356.- zuzüglich Zinsen schuldete. A. erhob gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 3 in der Betreibung Nr. x keinen Rechtsvorschlag.
A.b
Am 4. September 2017 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung Nr. y für Betreibungen verschiedener Gläubiger. Die Gemeinde U. stellte am 22. September 2017 in der Betreibung Nr. x das Fortsetzungsbegehren und nahm daher an der Pfändung Nr. y teil. Aus der Pfändungsurkunde geht hervor, dass A. als selbständiger Taxichauffeur arbeitet, weshalb ihm der Personenwagen (...) als Kompetenzstück belassen wurde. Gepfändet wurden seine Einkünfte, die das Existenzminimum von Fr. 2'672.-/Monat übersteigen, bei einer vorgepfändeten Mindestquote von Fr. 300.- aus früheren Pfändungen und längstens bis zum 16. Juni 2018. Bei der Festlegung des Existenzminimums wurden mangels Belegen keine Unterhaltszahlungen aufgenommen. Gepfändet wurden schliesslich die Einkünfte im Anschluss und mit Wirkung der vorgehenden Pfändungen für die Dauer eines Jahres seit dem Pfändungsvollzug.
A.c
Das Betreibungsamt berücksichtigte in der Pfändungsurkunde vom 26. Oktober 2017 die von der Gemeinde U. bereits im Fortsetzungsbegehren unter Hinweis auf
BGE 89 III 65
(Vorfahrprivileg) beanspruchte Privilegierung von Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht.
B.
Daraufhin gelangte die Gemeinde U. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 13. März 2018 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. Mai 2018 ebenfalls ab.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2018 ist die Gemeinde U. an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Anweisung an das Betreibungsamt, ihr in der Betreibung Nr. x gegen A. (Beschwerdegegner) das Vorfahrprivileg zu gewähren und die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 726.- in den vorangehenden Pfändungen zu berücksichtigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass der Beschwerde bildet die Berechtigung des Gemeinwesens, sich als Unterhaltsgläubiger im Rahmen einer Einkommenspfändung auf das sogenannte Vorfahrprivileg - auf die Privilegierung der Unterhaltsforderung bei vorbestehender Pfändung - berufen zu können.
3.1
Den Unterhaltsbeiträgen kommt in der Zwangsvollstreckung in verschiedener Hinsicht eine Sonderstellung zu. So hat der Gesetzgeber dem Unterhaltsgläubiger eine Reihe von Privilegien zur Durchsetzung seiner Forderung eingeräumt. Er kann die Anweisung an den Schuldner verlangen (Art. 132, 177 und 291 ZGB). Es steht ihm die privilegierte Anschlusspfändung zu (Art. 111 SchKG). Seine Forderungen kommen in den Genuss des Konkursprivilegs der Ersten Klasse (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Diese Privilegien kommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch dem Gemeinwesen zu, das infolge Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen kraft Legalzession an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers tritt, da es sich nicht um Vorzugsrechte handelt, die untrennbar mit dessen Person verbunden sind (Art. 170 Abs. 1 OR;
BGE 138 III 145
E. 3.4.2, 3.4.3). Hingegen kann das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung keinen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen, wie dies dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3;
BGE 116 III 10
E. 2, vgl. dazu die Kritik von BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [Art. 289 ff. ZGB], SJZ 88/1992 S. 66). Ob sich das Gemeinwesen zur Durchsetzung von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen auch auf das sogenannte Vorfahrprivileg berufen kann, hatte das Bundesgericht bisher nicht zu beantworten.
3.2
Beim "Vorfahrprivileg" handelt es sich nicht um ein vom Gesetzgeber geschaffenes Instrument, sondern um ein von der bundesgerichtlichen Praxis entwickeltes Vorrecht, welches der erleichterten Vollstreckung von Unterhaltsbeiträgen dient. Es handelt sich (als "saisie prioritaire") um ein echtes Privileg in der Pfändung, welches von Art. 219 SchKG zu unterscheiden ist (OCHSNER, in: La procédure matrimoniale, Reiser/Gauron-Carlin [Hrsg.], Bd. II, 2019, S. 279). Zweck dieses Privilegs ist einzig die Sicherung des unmittelbaren Bedarfs für den Unterhaltsberechtigten und nicht die Bestrafung des säumigen Unterhaltsschuldners (BGE 80 III 65 E. 2).
Ausgangspunkt ist, dass sich der Unterhaltsgläubiger zwar eine vorgehende Einkommenspfändung grundsätzlich entgegenhalten zu lassen hat. Wurden die im letzten Jahr vor Einleitung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge jedoch nicht in die Berechnung des Existenzminimums einbezogen, so liegt ein Ausnahmefall vor und greift das Privileg: Das Betreibungsamt muss nun in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Unterhaltspflicht in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Damit wirkt sich die nun in Betreibung gesetzte Unterhaltsschuld unmittelbar notbedarfserhöhend aus (
BGE 89 III 65
E. 1;
BGE 80 III 65
E. 2; vgl. OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 134 zu Art. 93 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 93 SchKG). Es obliegt dem Schuldner, beim Betreibungsamt gestützt auf die neue Situation die Revision der vorgehenden Einkommenspfändung zu verlangen (BGE 71 III 150 S. 151 f.; 67 III 149 S. 150).
3.3
Zu dieser Art der Privilegierung der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge lässt sich den Materialien zum Entwurf von Art. 289 Abs. 2 ZGB nichts entnehmen. Die in der bundesrätlichen Botschaft aufgezählten Vorzugs- und Nebenrechte sind nur "namentlich", jedoch nicht abschliessend aufgeführt (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus lässt sich indes noch keine Begründung für die Beschränkung des Vorfahrprivilegs auf den ursprünglichen Unterhaltsgläubiger und damit gegen den Übergang auf das Gemeinwesen entnehmen.
3.4
In der kantonalen Praxis scheint die Einräumung des Vorfahrprivilegs an das Gemeinwesen bisher keine grosse Bedeutung erhalten zu haben. Nach Ansicht des Betreibungsinspektorates des Kantons Zürich ist dem Gemeinwesen kein Vorfahrprivileg einzuräumen (Mitteilungsblatt Nr. 18 vom 19. September 1985; zit. in ZR 90/1991 Nr. 40 S. 127 Ziff. 5). Das Bezirksgericht Horgen hat demgegenüber dem Gemeinwesen das Vorfahrprivileg zugestanden (Urteil vom 31. März 2016, BlSchK 2017 S. 212 ff.). Es knüpfte an die bundesgerichtliche Rechtsprechung an, wonach dem subrogierenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte zustehen wie dem Unterhaltsgläubiger. Allerdings müsse bei jedem Nebenrecht geprüft werden, ob es untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sei. Dabei kam es zum Schluss, dass das Vorfahrprivileg wie die privilegierte Anschlusspfändung (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3) und die Schuldneranweisung
(
BGE 137 III 193
E. 3.4) nicht an die Person gebunden sei und damit auch dem Gemeinwesen zustehe.
3.5
Die Lehre hat sich bisher kaum mit der Frage befasst, ob das bevorschussende Gemeinwesen in den Genuss des Vorfahrprivilegs kommt. So lässt etwa ANNEN (Anmerkung, in: BlSchK 2017 S. 215) die Frage offen, ob dieses Privileg abtretbar bzw. subrogierbar ist. Auf jeden Fall werde durch die Unterhaltsbevorschussung die Not des Unterhaltsgläubigers behoben. Damit werde dem Zweck des Vorfahrprivilegs bereits nachgelebt und es bleibe kein Raum, um das Gemeinwesen diesbezüglich noch zu bevorzugen. OCHSNER (in: La procédure matrimoniale, a.a.O., S. 281) hält den Übergang dieses Privilegs für nicht gerechtfertigt.
3.6
Die Beschwerdeführerin betont (unter Hinweis auf die "Horgener Praxis"), dass dem bevorschussenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte wie dem Unterhaltsberechtigten zustehen. Im Rahmen der Legalzession gingen alle Nebenrechte auf das Gemeinwesen über, die nicht an die Person des Unterhaltsberechtigten gebunden seien. Von diesem Grundsatz sei nur zurückhaltend abzuweichen. Die bundesgerichtliche Praxis gehe dahin, den Umfang der Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB weit zu verstehen, was die Vorinstanz verkannt habe. Das Vorfahrprivileg dient nach Ansicht der Beschwerdeführerin in gleicher Weise wie die Schuldneranweisung und die privilegierte Anschlusspfändung der erleichterten Vollstreckung der Unterhaltsansprüche; dies habe die Vorinstanz verkannt.
3.7
Es trifft zu, dass die genannten Privilegien letztlich alle auf die Durchsetzung der Unterhaltsbeiträge ausgerichtet sind. Indes unterscheiden sie sich nicht nur in den Voraussetzungen, sondern auch in ihren Auswirkungen auf die Stellung der Beteiligten. Darauf ist - mit Blick auf eine Privilegierung von Alimentenforderungen nach vorausgehender Pfändung - im Folgenden näher einzugehen.
3.7.1
Bei der Schuldneranweisung (wie nach u.a. Art. 291 ZGB) geht es darum, dem Unterhaltsberechtigten den regelmässigen Eingang des Unterhaltsbeitrages zu sichern (
BGE 142 III 195
E. 5). Die Praxis räumt diese Möglichkeit auch dem bevorschussenden Gemeinwesen ein, da es sich hierbei um kein höchstpersönliches Nebenrecht der Unterhaltsforderung handle, das nicht auf das Gemeinwesen übergehe. Zwar gehe es nur dem Unterhaltsberechtigten beim Gesuch um Schuldneranweisung um den Erhalt existenziell notwendiger
Beträge. Indes bestünden sachliche Gründe, dem Gemeinwesen das Recht zur Schuldneranweisung gleichwohl zuzugestehen, auch wenn dies mit einer gewissen Zweckverlagerung dieses Instituts verbunden sei. Die Einrichtung der Alimentenbevorschussung als Bestandteil des öffentlichen Sozialwesens diene der möglichst lückenlosen Versorgung des Unterhaltsberechtigten. Hingegen solle dadurch nicht der zahlungsunwillige Unterschuldner belohnt werden. In diesem Sinne unterstütze der Vorteil der Schuldneranweisung das Gemeinwesen in der Erfüllung eines gesetzgeberischen Auftrags. Da eine Schuldneranweisung für den Unterhaltspflichtigen eine Blossstellung gegenüber seinem Arbeitgeber bewirken könne, habe das Gericht bei der Beurteilung des Gesuchs alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, wozu auch die Situation des säumigen Unterhaltsschuldners gehöre. Demgegenüber sei das Gemeinwesen nicht in existenzieller Weise betroffen und eine andere Möglichkeit wie z.B. die stille Lohnpfändung könne sich für dieses im Ergebnis langfristig als erfolgreicher und für den Unterhaltsschuldner als schonender erweisen. Allerdings dürfe der Richter bei diesem Ermessensentscheid dem Gemeinwesen die Schuldneranweisung nur ausnahmsweise verweigern (
BGE 137 III 193
E. 2.1 und 3.4;
BGE 138 III 145
E. 3.3.1 und 3.3.2).
3.7.2
Die privilegierte Anschlusspfändung (Art. 111 SchKG) erleichtert einer bestimmten Gruppe von Unterhaltsgläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist und ohne vorgängige Betreibung), um den ihnen aufgrund ihrer familienrechtlichen Situation zukommenden Nachteil gegenüber andern Gläubigern wettzumachen (JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 111 SchKG; TSCHUMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 111 SchKG). In bestimmten Fällen kann sogar die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die Anschlusserklärung für eine bestimmte Person abgeben (Art. 111 Abs. 2 SchKG). Die Praxis gewährt dieses vollstreckungsrechtliche Privileg auch dem Gemeinwesen, um den Unterhaltsschuldner nicht besserzustellen, dessen Beitrag bevorschusst werden muss. Die Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge soll den Pflichtigen nämlich keineswegs entlasten. Die Unterscheidung zwischen bevorschussten und nicht bevorschussten Unterhaltsbeiträgen ist durch den Zweck der privilegierten Anschlusspfändung nicht geboten (
BGE 138 III 145
E. 3.4.1 und
3.4.2). Diese Rechtsprechung wird von der Lehre teils kritisiert (JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 111 SchKG mit Hinweisen; vgl. MANI, Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen, 2016, Rz. 391).
3.7.3
Zutreffend ist, dass das Vorfahrprivileg das Inkasso der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge erleichtert. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass es ausschliesslich geschaffen wurde, um den laufenden Unterhalt des Berechtigten zu sichern und ihn so vor einer finanziellen Notlage zu bewahren. Dieser Privilegierung liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss (VONDER MÜHLL, a.a.O.; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, Rz. 170). Soweit die Beschwerdeführerin betont, dass der nachlässige Unterhaltsschuldner in den Genuss eines ungerechtfertigten Vorteils gelange, wenn ihr das Vorfahrprivileg verweigert werde, verkennt sie dessen Sinn, welcher gerade nicht in der Sanktionierung des säumigen Unterhaltszahlers liegt. Zudem unterscheidet sich das Vorfahrprivileg doch wesentlich von der Schuldneranweisung und der privilegierten Anschlusspfändung, welche als Privilegien dem Gemeinwesen von der Rechtsprechung gewährt worden sind, um das Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen zu erleichtern. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, ist der Zweck des Vorfahrprivilegs durchaus mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners vergleichbar: Auch dieses Privileg soll dem Unterhaltsgläubiger möglichst zeitnah die Mittel verschaffen, auf die er für seinen laufenden Unterhalt angewiesen ist. Von beiden Privilegien (Vorfahrprivileg sowie Eingriff in das Existenzminimum) soll der Unterhaltsberechtigte - zeitlich beschränkt, d.h. nach der Rechtsprechung ein Jahr vor Anhebung der Betreibung (
BGE 89 III 65
E. 1 bzw.
BGE 116 III 10
E. 2) - profitieren können. So wenig das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen darf, wie dies aber dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist, so wenig kann es sich auf die Privilegierung für Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung für andere Forderungen berufen.
3.7.4
Damit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, es bestünden keine sachlichen Gründe gegen die Einräumung des Vorfahrprivilegs an ein Gemeinwesen und der Gesetzgeber habe hier keine Einschränkungen geschaffen. Mit dieser
Sichtweise stellt sie ihre Interessen an einem erleichterten Inkasso der bevorschussten Unterhaltsbeiträge an die erste Stelle und blendet die seinerzeitigen Überlegungen des Bundesgerichts, dem Unterhaltsgläubiger das Vorfahrprivileg zu gewähren, vollständig aus. Das Vorfahrprivileg ist als Ausnahmetatbestand - wie dargelegt - in der existenziellen Situation des Unterhaltsberechtigten begründet und stellt damit ein höchstpersönliches Recht dar, welches dem Gemeinwesen nicht zukommen kann.
3.7.5
Der Umstand, dass es sich beim Vorfahrprivileg um einen Eingriff - gestützt auf ein Privileg in der Pfändung (E. 3.2) - und nicht bloss um einen erleichterten Anschluss an eine vollzogene Pfändung handelt, hat zur Folge, dass die weiteren Gläubiger mit einer nachträglichen Revision des Existenzminimums und damit einer Einschränkung des ihnen zustehenden Ergebnisses rechnen müssen, die nicht auf veränderte Verhältnisse in der Person des Schuldners zurückgehen. Ein solcher Eingriff ist den Gläubigern nur dann zuzumuten, wenn es wie beim Vorfahrprivileg um die existentiellen Interessen des Unterhaltsberechtigten geht. Dies ist beim Gemeinwesen nicht der Fall.
3.8
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie der Beschwerdeführerin das Vorfahrprivileg nicht gewährt hat. Da es mit Blick auf den Zweck (Vermeidung einer Notlage des Unterhaltsgläubigers) untrennbar mit der Person des ursprünglichen Unterhaltsgläubigers verknüpft ist (Art. 170 Abs. 1 OR), geht die Privilegierung der Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht auf das bevorschussende Gemeinwesen (Art. 289 Abs. 2 ZGB) über.
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de
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Art. 93 LP; art. 289 al. 2 CC; saisie de revenus pour des créances d'entretien, transfert du privilège à la collectivité publique qui a versé des avances. La collectivité publique ne peut pas se prévaloir du privilège dont bénéficient les créances d'entretien par rapport à une saisie préexistante fondée sur d'autres créances ("droit à la saisie prioritaire") (consid. 3).
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fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,223
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145 III 317
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145 III 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.
A.a
Mit Betreibungsbegehren vom 24. August 2017 betrieb die Gemeinde U. A. für bevorschusste Unterhaltsbeiträge, die er für die
Kinder B. (geboren 2003), C. (geboren 2009) und D. (geboren 2011) für die Monate Februar bis Juli 2017 von monatlich Fr. 726.- (Fr. 242.- je Kind), insgesamt Fr. 4'356.- zuzüglich Zinsen schuldete. A. erhob gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 3 in der Betreibung Nr. x keinen Rechtsvorschlag.
A.b
Am 4. September 2017 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung Nr. y für Betreibungen verschiedener Gläubiger. Die Gemeinde U. stellte am 22. September 2017 in der Betreibung Nr. x das Fortsetzungsbegehren und nahm daher an der Pfändung Nr. y teil. Aus der Pfändungsurkunde geht hervor, dass A. als selbständiger Taxichauffeur arbeitet, weshalb ihm der Personenwagen (...) als Kompetenzstück belassen wurde. Gepfändet wurden seine Einkünfte, die das Existenzminimum von Fr. 2'672.-/Monat übersteigen, bei einer vorgepfändeten Mindestquote von Fr. 300.- aus früheren Pfändungen und längstens bis zum 16. Juni 2018. Bei der Festlegung des Existenzminimums wurden mangels Belegen keine Unterhaltszahlungen aufgenommen. Gepfändet wurden schliesslich die Einkünfte im Anschluss und mit Wirkung der vorgehenden Pfändungen für die Dauer eines Jahres seit dem Pfändungsvollzug.
A.c
Das Betreibungsamt berücksichtigte in der Pfändungsurkunde vom 26. Oktober 2017 die von der Gemeinde U. bereits im Fortsetzungsbegehren unter Hinweis auf
BGE 89 III 65
(Vorfahrprivileg) beanspruchte Privilegierung von Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht.
B.
Daraufhin gelangte die Gemeinde U. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 13. März 2018 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. Mai 2018 ebenfalls ab.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2018 ist die Gemeinde U. an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Anweisung an das Betreibungsamt, ihr in der Betreibung Nr. x gegen A. (Beschwerdegegner) das Vorfahrprivileg zu gewähren und die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 726.- in den vorangehenden Pfändungen zu berücksichtigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass der Beschwerde bildet die Berechtigung des Gemeinwesens, sich als Unterhaltsgläubiger im Rahmen einer Einkommenspfändung auf das sogenannte Vorfahrprivileg - auf die Privilegierung der Unterhaltsforderung bei vorbestehender Pfändung - berufen zu können.
3.1
Den Unterhaltsbeiträgen kommt in der Zwangsvollstreckung in verschiedener Hinsicht eine Sonderstellung zu. So hat der Gesetzgeber dem Unterhaltsgläubiger eine Reihe von Privilegien zur Durchsetzung seiner Forderung eingeräumt. Er kann die Anweisung an den Schuldner verlangen (Art. 132, 177 und 291 ZGB). Es steht ihm die privilegierte Anschlusspfändung zu (Art. 111 SchKG). Seine Forderungen kommen in den Genuss des Konkursprivilegs der Ersten Klasse (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Diese Privilegien kommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch dem Gemeinwesen zu, das infolge Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen kraft Legalzession an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers tritt, da es sich nicht um Vorzugsrechte handelt, die untrennbar mit dessen Person verbunden sind (Art. 170 Abs. 1 OR;
BGE 138 III 145
E. 3.4.2, 3.4.3). Hingegen kann das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung keinen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen, wie dies dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3;
BGE 116 III 10
E. 2, vgl. dazu die Kritik von BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [Art. 289 ff. ZGB], SJZ 88/1992 S. 66). Ob sich das Gemeinwesen zur Durchsetzung von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen auch auf das sogenannte Vorfahrprivileg berufen kann, hatte das Bundesgericht bisher nicht zu beantworten.
3.2
Beim "Vorfahrprivileg" handelt es sich nicht um ein vom Gesetzgeber geschaffenes Instrument, sondern um ein von der bundesgerichtlichen Praxis entwickeltes Vorrecht, welches der erleichterten Vollstreckung von Unterhaltsbeiträgen dient. Es handelt sich (als "saisie prioritaire") um ein echtes Privileg in der Pfändung, welches von Art. 219 SchKG zu unterscheiden ist (OCHSNER, in: La procédure matrimoniale, Reiser/Gauron-Carlin [Hrsg.], Bd. II, 2019, S. 279). Zweck dieses Privilegs ist einzig die Sicherung des unmittelbaren Bedarfs für den Unterhaltsberechtigten und nicht die Bestrafung des säumigen Unterhaltsschuldners (BGE 80 III 65 E. 2).
Ausgangspunkt ist, dass sich der Unterhaltsgläubiger zwar eine vorgehende Einkommenspfändung grundsätzlich entgegenhalten zu lassen hat. Wurden die im letzten Jahr vor Einleitung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge jedoch nicht in die Berechnung des Existenzminimums einbezogen, so liegt ein Ausnahmefall vor und greift das Privileg: Das Betreibungsamt muss nun in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Unterhaltspflicht in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Damit wirkt sich die nun in Betreibung gesetzte Unterhaltsschuld unmittelbar notbedarfserhöhend aus (
BGE 89 III 65
E. 1;
BGE 80 III 65
E. 2; vgl. OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 134 zu Art. 93 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 93 SchKG). Es obliegt dem Schuldner, beim Betreibungsamt gestützt auf die neue Situation die Revision der vorgehenden Einkommenspfändung zu verlangen (BGE 71 III 150 S. 151 f.; 67 III 149 S. 150).
3.3
Zu dieser Art der Privilegierung der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge lässt sich den Materialien zum Entwurf von Art. 289 Abs. 2 ZGB nichts entnehmen. Die in der bundesrätlichen Botschaft aufgezählten Vorzugs- und Nebenrechte sind nur "namentlich", jedoch nicht abschliessend aufgeführt (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus lässt sich indes noch keine Begründung für die Beschränkung des Vorfahrprivilegs auf den ursprünglichen Unterhaltsgläubiger und damit gegen den Übergang auf das Gemeinwesen entnehmen.
3.4
In der kantonalen Praxis scheint die Einräumung des Vorfahrprivilegs an das Gemeinwesen bisher keine grosse Bedeutung erhalten zu haben. Nach Ansicht des Betreibungsinspektorates des Kantons Zürich ist dem Gemeinwesen kein Vorfahrprivileg einzuräumen (Mitteilungsblatt Nr. 18 vom 19. September 1985; zit. in ZR 90/1991 Nr. 40 S. 127 Ziff. 5). Das Bezirksgericht Horgen hat demgegenüber dem Gemeinwesen das Vorfahrprivileg zugestanden (Urteil vom 31. März 2016, BlSchK 2017 S. 212 ff.). Es knüpfte an die bundesgerichtliche Rechtsprechung an, wonach dem subrogierenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte zustehen wie dem Unterhaltsgläubiger. Allerdings müsse bei jedem Nebenrecht geprüft werden, ob es untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sei. Dabei kam es zum Schluss, dass das Vorfahrprivileg wie die privilegierte Anschlusspfändung (
BGE 138 III 145
E. 3.4.3) und die Schuldneranweisung
(
BGE 137 III 193
E. 3.4) nicht an die Person gebunden sei und damit auch dem Gemeinwesen zustehe.
3.5
Die Lehre hat sich bisher kaum mit der Frage befasst, ob das bevorschussende Gemeinwesen in den Genuss des Vorfahrprivilegs kommt. So lässt etwa ANNEN (Anmerkung, in: BlSchK 2017 S. 215) die Frage offen, ob dieses Privileg abtretbar bzw. subrogierbar ist. Auf jeden Fall werde durch die Unterhaltsbevorschussung die Not des Unterhaltsgläubigers behoben. Damit werde dem Zweck des Vorfahrprivilegs bereits nachgelebt und es bleibe kein Raum, um das Gemeinwesen diesbezüglich noch zu bevorzugen. OCHSNER (in: La procédure matrimoniale, a.a.O., S. 281) hält den Übergang dieses Privilegs für nicht gerechtfertigt.
3.6
Die Beschwerdeführerin betont (unter Hinweis auf die "Horgener Praxis"), dass dem bevorschussenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte wie dem Unterhaltsberechtigten zustehen. Im Rahmen der Legalzession gingen alle Nebenrechte auf das Gemeinwesen über, die nicht an die Person des Unterhaltsberechtigten gebunden seien. Von diesem Grundsatz sei nur zurückhaltend abzuweichen. Die bundesgerichtliche Praxis gehe dahin, den Umfang der Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB weit zu verstehen, was die Vorinstanz verkannt habe. Das Vorfahrprivileg dient nach Ansicht der Beschwerdeführerin in gleicher Weise wie die Schuldneranweisung und die privilegierte Anschlusspfändung der erleichterten Vollstreckung der Unterhaltsansprüche; dies habe die Vorinstanz verkannt.
3.7
Es trifft zu, dass die genannten Privilegien letztlich alle auf die Durchsetzung der Unterhaltsbeiträge ausgerichtet sind. Indes unterscheiden sie sich nicht nur in den Voraussetzungen, sondern auch in ihren Auswirkungen auf die Stellung der Beteiligten. Darauf ist - mit Blick auf eine Privilegierung von Alimentenforderungen nach vorausgehender Pfändung - im Folgenden näher einzugehen.
3.7.1
Bei der Schuldneranweisung (wie nach u.a. Art. 291 ZGB) geht es darum, dem Unterhaltsberechtigten den regelmässigen Eingang des Unterhaltsbeitrages zu sichern (
BGE 142 III 195
E. 5). Die Praxis räumt diese Möglichkeit auch dem bevorschussenden Gemeinwesen ein, da es sich hierbei um kein höchstpersönliches Nebenrecht der Unterhaltsforderung handle, das nicht auf das Gemeinwesen übergehe. Zwar gehe es nur dem Unterhaltsberechtigten beim Gesuch um Schuldneranweisung um den Erhalt existenziell notwendiger
Beträge. Indes bestünden sachliche Gründe, dem Gemeinwesen das Recht zur Schuldneranweisung gleichwohl zuzugestehen, auch wenn dies mit einer gewissen Zweckverlagerung dieses Instituts verbunden sei. Die Einrichtung der Alimentenbevorschussung als Bestandteil des öffentlichen Sozialwesens diene der möglichst lückenlosen Versorgung des Unterhaltsberechtigten. Hingegen solle dadurch nicht der zahlungsunwillige Unterschuldner belohnt werden. In diesem Sinne unterstütze der Vorteil der Schuldneranweisung das Gemeinwesen in der Erfüllung eines gesetzgeberischen Auftrags. Da eine Schuldneranweisung für den Unterhaltspflichtigen eine Blossstellung gegenüber seinem Arbeitgeber bewirken könne, habe das Gericht bei der Beurteilung des Gesuchs alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, wozu auch die Situation des säumigen Unterhaltsschuldners gehöre. Demgegenüber sei das Gemeinwesen nicht in existenzieller Weise betroffen und eine andere Möglichkeit wie z.B. die stille Lohnpfändung könne sich für dieses im Ergebnis langfristig als erfolgreicher und für den Unterhaltsschuldner als schonender erweisen. Allerdings dürfe der Richter bei diesem Ermessensentscheid dem Gemeinwesen die Schuldneranweisung nur ausnahmsweise verweigern (
BGE 137 III 193
E. 2.1 und 3.4;
BGE 138 III 145
E. 3.3.1 und 3.3.2).
3.7.2
Die privilegierte Anschlusspfändung (Art. 111 SchKG) erleichtert einer bestimmten Gruppe von Unterhaltsgläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist und ohne vorgängige Betreibung), um den ihnen aufgrund ihrer familienrechtlichen Situation zukommenden Nachteil gegenüber andern Gläubigern wettzumachen (JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 111 SchKG; TSCHUMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 111 SchKG). In bestimmten Fällen kann sogar die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die Anschlusserklärung für eine bestimmte Person abgeben (Art. 111 Abs. 2 SchKG). Die Praxis gewährt dieses vollstreckungsrechtliche Privileg auch dem Gemeinwesen, um den Unterhaltsschuldner nicht besserzustellen, dessen Beitrag bevorschusst werden muss. Die Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge soll den Pflichtigen nämlich keineswegs entlasten. Die Unterscheidung zwischen bevorschussten und nicht bevorschussten Unterhaltsbeiträgen ist durch den Zweck der privilegierten Anschlusspfändung nicht geboten (
BGE 138 III 145
E. 3.4.1 und
3.4.2). Diese Rechtsprechung wird von der Lehre teils kritisiert (JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 111 SchKG mit Hinweisen; vgl. MANI, Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen, 2016, Rz. 391).
3.7.3
Zutreffend ist, dass das Vorfahrprivileg das Inkasso der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge erleichtert. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass es ausschliesslich geschaffen wurde, um den laufenden Unterhalt des Berechtigten zu sichern und ihn so vor einer finanziellen Notlage zu bewahren. Dieser Privilegierung liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss (VONDER MÜHLL, a.a.O.; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, Rz. 170). Soweit die Beschwerdeführerin betont, dass der nachlässige Unterhaltsschuldner in den Genuss eines ungerechtfertigten Vorteils gelange, wenn ihr das Vorfahrprivileg verweigert werde, verkennt sie dessen Sinn, welcher gerade nicht in der Sanktionierung des säumigen Unterhaltszahlers liegt. Zudem unterscheidet sich das Vorfahrprivileg doch wesentlich von der Schuldneranweisung und der privilegierten Anschlusspfändung, welche als Privilegien dem Gemeinwesen von der Rechtsprechung gewährt worden sind, um das Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen zu erleichtern. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, ist der Zweck des Vorfahrprivilegs durchaus mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners vergleichbar: Auch dieses Privileg soll dem Unterhaltsgläubiger möglichst zeitnah die Mittel verschaffen, auf die er für seinen laufenden Unterhalt angewiesen ist. Von beiden Privilegien (Vorfahrprivileg sowie Eingriff in das Existenzminimum) soll der Unterhaltsberechtigte - zeitlich beschränkt, d.h. nach der Rechtsprechung ein Jahr vor Anhebung der Betreibung (
BGE 89 III 65
E. 1 bzw.
BGE 116 III 10
E. 2) - profitieren können. So wenig das Gemeinwesen im Rahmen der Pfändung einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners verlangen darf, wie dies aber dem ursprünglichen Unterhaltsgläubiger aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis möglich ist, so wenig kann es sich auf die Privilegierung für Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung für andere Forderungen berufen.
3.7.4
Damit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, es bestünden keine sachlichen Gründe gegen die Einräumung des Vorfahrprivilegs an ein Gemeinwesen und der Gesetzgeber habe hier keine Einschränkungen geschaffen. Mit dieser
Sichtweise stellt sie ihre Interessen an einem erleichterten Inkasso der bevorschussten Unterhaltsbeiträge an die erste Stelle und blendet die seinerzeitigen Überlegungen des Bundesgerichts, dem Unterhaltsgläubiger das Vorfahrprivileg zu gewähren, vollständig aus. Das Vorfahrprivileg ist als Ausnahmetatbestand - wie dargelegt - in der existenziellen Situation des Unterhaltsberechtigten begründet und stellt damit ein höchstpersönliches Recht dar, welches dem Gemeinwesen nicht zukommen kann.
3.7.5
Der Umstand, dass es sich beim Vorfahrprivileg um einen Eingriff - gestützt auf ein Privileg in der Pfändung (E. 3.2) - und nicht bloss um einen erleichterten Anschluss an eine vollzogene Pfändung handelt, hat zur Folge, dass die weiteren Gläubiger mit einer nachträglichen Revision des Existenzminimums und damit einer Einschränkung des ihnen zustehenden Ergebnisses rechnen müssen, die nicht auf veränderte Verhältnisse in der Person des Schuldners zurückgehen. Ein solcher Eingriff ist den Gläubigern nur dann zuzumuten, wenn es wie beim Vorfahrprivileg um die existentiellen Interessen des Unterhaltsberechtigten geht. Dies ist beim Gemeinwesen nicht der Fall.
3.8
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie der Beschwerdeführerin das Vorfahrprivileg nicht gewährt hat. Da es mit Blick auf den Zweck (Vermeidung einer Notlage des Unterhaltsgläubigers) untrennbar mit der Person des ursprünglichen Unterhaltsgläubigers verknüpft ist (Art. 170 Abs. 1 OR), geht die Privilegierung der Alimentenforderungen bei vorbestehender Pfändung nicht auf das bevorschussende Gemeinwesen (Art. 289 Abs. 2 ZGB) über.
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de
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Art. 93 LEF; art. 289 cpv. 2 CC; pignoramento del reddito per crediti alimentari, trasmissione del privilegio all'ente pubblico che anticipa i contributi di mantenimento. Il privilegio inerente ai crediti alimentari dopo un pignoramento fondato su altri crediti ("diritto al pignoramento prioritario") non può essere fatto valere dall'ente pubblico (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 324
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Sachverhalt ab Seite 325
A.
A.a Am 7. November 2016 stellte die J. Ltd (Arrestgläubigerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Arrestgesuch gegen die B. Ltd (Arrestschuldnerin). Beide Gesellschaften sind in Belize ansässig. Die Arrestgläubigerin beruft sich darauf, am 9. Januar 2012 mit der Arrestschuldnerin schriftlich einen als "Loan Agreement" bezeichneten Vertrag über die Gewährung eines verzinslichen, spätestens per 9. Januar 2015 rückzahlbaren Darlehens von USD 4'865'000.- geschlossen zu haben. Sie macht geltend, sie habe die Darlehensvaluta am 9. Januar 2012 auf das Konto der Arrestschuldnerin bei der Bank C. AG in Zürich überwiesen. Am 10. Mai 2016 habe sie die Arrestschuldnerin vergeblich aufgefordert, die ausstehenden Beträge binnen dreissig Tagen zu bezahlen. Seit spätestens 16. Juni 2016 sei die Arrestschuldnerin mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta und den Zinsen im Umfang von insgesamt USD 5'337'934.28 in Verzug.
A.b Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bewilligte das Bezirksgericht Zürich den Arrest am 10. November 2016 für eine Forderung von Fr. 4'708'200.- (entsprechend USD 4'865'000.-) nebst Zins zu 2,5 % seit 13. Februar 2012. Zwei Zahlungen der Arrestschuldnerin von insgesamt USD 10'900.- wurden an die aufgelaufenen Darlehenszinsen angerechnet. Als Arrestgegenstände wurden Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der Bank D. AG in Zürich bezeichnet. Der Arrestbefehl des Bezirksgerichts datiert vom 11. November 2016. Er wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 14. November 2016 vollzogen.
B. Am 16. Januar 2017 erhob die Arrestschuldnerin Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Urteil vom 4. Oktober 2017 wies das Bezirksgericht die Einsprache einschliesslich des gestellten Eventualantrags auf Anordnung einer Sicherheit von Fr. 317'273.80 ab. Die Arrestschuldnerin gelangte darauf mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess das Rechtsmittel gut und hob den Arrestbefehl auf (Urteil vom 18. Juli 2018).
C. Mit Eingaben vom 27. Juli und vom 20. August 2018 wendet sich die J. Ltd (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichts (Bst. B) sowie den Arrestbefehl desselben Gerichts (Bst. A.b) zu bestätigen. Eventualiter sei der Prozess zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Eingabe vom 11. Januar 2019). Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (Schreiben vom 21. November 2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zuerst ist auf die Streitfrage einzugehen, ob es sich mit Art. 9 BV verträgt, gestützt auf Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven zuzulassen. Nach dem Wortlaut der zitierten Vorschrift können vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden.
6.1 Soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht vorwirft, seine Handhabung der streitigen Novenregelung nicht hinreichend zu begründen und deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen, sind ihre Befürchtungen unbegründet. Um den Vorgaben von Art. 29 Abs. 2 BV zu genügen, muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des angefochtenen Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Im konkreten Fall ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen sehr wohl, weshalb das Obergericht die Beschwerde gutheisst und den Arrestbefehl aufhebt. Ist die Beschwerdeführerin mit dieser Entscheidfindung nicht einverstanden, so beschlägt dies nicht das rechtliche Gehör, sondern die Anwendung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, die das Bundesgericht hier nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin überprüft.
6.2 In der Sache anerkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht bislang nicht abschliessend geklärt habe, ob nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven zulässig sind. Sie findet jedoch, dass "einige Urteile in diese Richtung" weisen. In einem neueren, amtlich veröffentlichten Urteil vom 16. Juli 2014 stellt das Bundesgericht klar, dass es diese Frage bis anhin offengelassen hat (BGE 140 III 466 E. 4.2.3 und 4.2.4 S. 471 f.). Aus dem Urteil 5A_614/2011 vom 28. November 2011, das die Beschwerdeführerin erwähnt, lässt sich nichts ableiten. Die dortige Beschwerde genügte schon den Rügeanforderungen nicht, weshalb das Bundesgericht darauf nicht eintrat und sich dementsprechend auch nicht zur Sache äussern konnte (E. 3.2.2 des besagten Urteils). In den zwei älteren Urteilen, welche die Beschwerdeführerin zitiert, erklärt das Bundesgericht, dass die kantonale Beschwerdeinstanz Art. 278 Abs. 3 SchKG nicht willkürlich angewendet hat, indem sie grundsätzlich nur echte, nicht jedoch unechte Noven zuliess (Urteile 5P.296/2005 und 5P.330/2005 vom 17. November 2005, je E. 4.2.1). Ein späteres Urteil nimmt auf das Urteil 5P.296/2005 Bezug. Es hält fest, dass die Frage der Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid wiederum offenbleiben kann (Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 9.2.3; s. auch das Urteil 5A_817/2008 vom 30. Juni 2009 E. 4.2, das die Frage ebenfalls offenlässt). Auch im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 E. 5.2, in welchem die hiesige Beschwerdegegnerin einer anderen Arrestgläubigerin gegenüberstand, brauchte das Bundesgericht die Frage nicht zu beantworten. Der aktuelle Fall liegt anders. Hier ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die streitigen Noveneingaben vom 1. Dezember 2017 und vom 31. Januar 2018 den Ausschlag für die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung des Arrestes gaben. Die Frage, ob diese Noveneingaben zulässig waren, kann deshalb nicht offenbleiben.
6.3 Was den Streit um die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren (Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG) angeht, so sprechen sich neben den von der Beschwerdeführerin erwähnten Lehrmeinungen (HANS REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 278 SchKG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 49 zu Art. 278 SchKG; DENISE WEINGART, Arrestabwehr - Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, 2015, S. 154 f.) noch weitere Autoren dafür aus, in diesem Beschwerdeverfahren unechte Noven zuzulassen, soweit sie aus entschuldbaren Gründen nicht schon im Einspracheverfahren vorgetragen werden konnten (NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 326 ZPO; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht [nachfolgend: 2018], 3.Aufl. 2018, Rz. 1623 S. 455; dieselbe, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: 2017],Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 278SchKG; dieselbe, SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 19. Aufl. 2016, N. 19 und 23 zu Art. 278 SchKG; JOËL PAHUD, Le séquestre et la protection provisoire des créances pécuniaires, 2018, S. 261; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2018, S. 334; THOMAS ALEXANDER STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.],2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 326 ZPO; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse [nachfolgend: Voies d'exécution], 3. Aufl. 2016, S. 266 f.; dieselben, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 33 zu Art. 278 SchKG; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu Art. 326 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 304; THOMAS SPRECHER, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, SJZ 107/2011 S. 282 mit Fn. 96; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. 4, 2003, N. 34 zu Art. 278 SchKG; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 106; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/99, N. 28 zu Art. 278 SchKG; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, S. 220 ff.; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 482 mit Fn. 393; RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 259; DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 616; SILVIO ROSSETTI,
Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, 1983, S. 177 f.; im Ergebnis wohl auch IVO W. HUNGERBÜHLER, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe beim Arrest unter besonderer Berücksichtigung des Steuerarrestes und des Arrestes nach Art. 39 Abs. 1 LugÜ, ZZZ 2005 S. 208; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], 1995, S. 134).
Was die Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG angeht, sind die zitierten Autoren mehrheitlich der Meinung, dass allein dem Gesetzestext nicht zu entnehmen sei, ob im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nur echte oder auch unechte Noven geltend gemacht werden können (KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O.; WEINGART, a.a.O., S. 154; REISER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; OTTOMANN, a.a.O.; BRÖNNIMANN, a.a.O.; ähnlich ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 105 f.). Einzelne Befürworter der Zulassung unechter Noven finden demgegenüber, dass sich die Norm (von ihrem Wortlaut her) nur auf die echten Noven beziehe (BAUER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.).
Zur Begründung, weshalb im Beschwerdeverfahren auch unechte Noven zu berücksichtigen seien, finden sich im Schrifttum verschiedene Argumente. REISER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) und BAUER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) wollen mit einer grosszügigen Novenregelung "unnötige Härten" vermeiden. Andere Autoren finden, einzig massgebend sei die materielle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung; nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Arrestbeschlag beseitigt werden, sobald die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen (WEINGART, a.a.O., S. 154 f.; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 106; ROSSETTI, a.a.O., S. 177 f.; ähnlich KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O., und STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.). In diesem Sinne erblickt PIEGAI (a.a.O., S. 222) die "ratio legis" von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Erfordernis, den Arrest ständig zu "aktualisieren". ARTHO VON GUNTEN (a.a.O.) weist überdies darauf hin, dass das Arrestgesuch jederzeit mit ergänzter Begründung bei der ersten Instanz wieder eingereicht werden kann, weshalb sich das grosszügige Zulassen von neuen Tatsachen auch aus prozessökonomischen Gründen rechtfertige. GILLIÉRON (a.a.O.) betont, dass sowohl der Arrestrichter als auch die Rechtsmittelinstanz gestützt auf den Sachverhalt urteilen, wie er sich aus der von ihnen vorgenommenen Instruktion ergibt, und dass sie einer Veränderung der Verhältnisse seit Einreichung des Arrestbegehrens Rechnung tragen müssen. STERCHI (a.a.O.) erinnert daran, dass die Zulässigkeit unechter Noven vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht überlassen blieb (so auch WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411), und folgert, dass sich die Frage mit der ZPO nun auch für das Arresteinspracheverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen dieses Gesetzes beurteile. Da aus dem blossen Verweis in Art. 326 Abs. 2 ZPO keine schlüssige Antwort abzuleiten sei, seien die Regeln des Berufungsverfahrens analog heranzuziehen und unechte Noven unter den in Art. 317 Abs. 1 ZPO erwähnten einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen (ebenso STEININGER, a.a.O.; ähnlich PAHUD, a.a.O., S. 261). Ähnlich argumentieren STOFFEL/CHABLOZ (Voies d'éxecution, a.a.O.), die für die Zulassung unechter Noven Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO analog anwenden wollen. HOFMANN/LÜSCHER (a.a.O., S. 305) erinnern daran, dass der Gesetzgeber Art. 278 SchKG im Rahmen der Anpassung an das neue Lugano-Übereinkommen geändert, in Absatz 3 dieser Norm jedoch keinerlei Präzisierungen vorgenommen habe (vgl. AS 2010 5604). Daraus folgern diese Autoren, dass "l'interprétation littérale relative aux 'faits nouveaux' peut s'appliquer".
6.4 Demgegenüber vertreten einige Autoren die Ansicht, mit den "neuen Tatsachen" seien in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven, also Tatsachen gemeint, die sich erst nach dem Einspracheentscheid - genauer: nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren - ergeben haben (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [nachfolgend: Klagen], Boesch und andere [Hrsg.], 2018, S. 688; derselbe, Prozessuale Besonderheiten im Arrestrecht, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international - Schnittstellen und Vergleiche, Markus und andere [Hrsg.], Festschrift für Jolanta KrenKostkiewicz, 2018, S. 572; derselbe, in: SchKG, Kurzkommentar[nachfolgend: Kurzkommentar], Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 278 SchKG; derselbe, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011 [nachfolgend: Arrestpraxis], AJP 2010 S. 1222 [anders noch derselbe, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste, AJP 2002 S. 1230];CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, S. 213 f.; MICHAEL LAZOPOULOS, Arrestrecht - die wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem revidierten LugÜ und der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 615; PHILIPPE M. REICH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 326 ZPO;JEAN FROIDEVAUX, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modifications au 1er janvier 1997, avec commentaires, 1997, S. 219; HOHL/FISCHBACHER, Dokumentation über das neue Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1997, S. 103).
Nicht eindeutig äussert sich SPÜHLER, der unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft erklärt, dass der Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "eher für eine Beschränkung auf echte Noven" spreche (KARL SPÜHLER, Neuerungen in den Bereichen Arrest, Feststellung neuen Vermögens und der Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], Referate anlässlich der Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 4. April 1995, S. 5). In seinen Publikationen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO erklärt auchSTOFFEL, dass sich Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur auf echte Noven beziehe. Er weist aber darauf hin, dass die Zulassung unechter Noven dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Damit bringt dieser Autor zum Ausdruck, dass Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG der Zulassung unechter Noven jedenfalls nicht entgegensteht (WALTER A. STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, Iynedjian/Rieben [Hrsg.], Publication CEDIDAC Bd. 35, 1997, S. 290; derselbe, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411). Dasselbe gilt für AMONN/WALTHER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, S. 487), nach deren Einschätzung im Weiterziehungsverfahren "zumindest echte Noven" vorgetragen werden dürfen, und für KUNZ/ HOFFMANN-NOWOTNY/STAUBER (ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 9 zu Art. 326 ZPO), gemäss denen es sich bei den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "in der Regel" um echte Noven handelt.
Von den Autoren, welche in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG eine strikte Beschränkung auf echte Noven sehen, nennt nur REUT Argumente, die (seiner Meinung nach) für diese Rechtsauffassung sprechen. Er weist darauf hin, dass der Arrestbeschlag für den Betroffenen unter Umständen einschneidende Folgen habe, weshalb die Beseitigung umgehend erfolgen müsse, sobald die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Diesem Zweck würden die echten Noven dienen; so könne der Schuldner im Rechtsmittelverfahren etwa die zwischenzeitlich erfolgte Tilgung der Forderung geltend machen. Ein "vollständiges Öffnen des Novenfensters" spreche allerdings gegen die summarische Natur der Arresteinsprache. Könnte der Schuldner durch neue Tatsachen und Beweismittel erneut Bestand, Höhe oder Fälligkeit der Forderung in Zweifel ziehen, wäre eine Verfahrensverzögerung im Beschwerdeverfahren unvermeidbar. Der Autor erinnert an den "vorläufigen Sicherungscharakter des Arrestes", der ohnehin keine volle materielle Rechtskraft zu begründen vermöge. Schliesslich führt er ins Feld, dass Art. 278 Abs. 3 SchKG im Gegensatz zu Art. 174 Abs. 1 SchKG keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten unechter Noven enthalte (REUT, a.a.O., S. 213 f.). Einzelne Autoren belegen ihre Meinung mit dem erwähnten Urteil 5P.296/2005 vom 17. November 2005, in welchem das Bundesgericht die Beschränkung auf echte Noven als nicht willkürlich erachtet (REICH, a.a.O.; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis, a.a.O.), oder weisen darauf hin, dass das Bundesgericht die Frage bisher offenlässt (so etwa MEIER-DIETERLE, Kurzkommentar, a.a.O.), während sich das Obergericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 20. Februar 2015 (Geschäfts-Nr. PS150016) in Erwägung 4.1 für eine Beschränkung auf echte Noven ausspreche (derselbe, Klagen, a.a.O. mit Fn. 43; s. auch den entsprechenden Hinweis bei VOCK/MEISTER-MÜLLER, a.a.O.).
6.5 Am zuletzt erwähnten zürcherischen Urteil fällt auf, dass das Obergericht zur Untermauerung seiner Beurteilung, wonach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven umfasse, mit REISER (a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG) und SPRECHER (a.a.O., S. 282) in Erwägung 4.1 auf zwei Autoren verweist, die es als "herrschende Lehre" bezeichnet, die sich in ihren Schriften - wenn auch an anderer Stelle - aber im gegenteiligen Sinn äussern (REISER, a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG; SPRECHER, a.a.O., S. 282 mit Fn. 96; vgl. oben E. 6.3). Im vorliegend angefochtenen Entscheid zitiert das Obergericht - wie schon in seinen Urteilen vom 24. Januar 2018 (Geschäfts-Nrn. PS170027, PS170028 und PS170029), mit denen das Bundesgericht im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 befasst war - den erwähnten Autoren aus dem Basler Kommentar als Stütze für die Zulassung (auch) unechter Noven im Beschwerdeverfahren nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, und zwar als Belegstelle für eine Abweichung von der "in der Lehre überwiegend vertretenen Meinung" (s. E. 4.4). In der Zwischenzeit - in einem Urteil vom 1. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. PS180059) - hielt dieselbe Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich wiederum fest, dass der Beschwerdeführer mit Tatsachenbehauptungen, die keine echten Noven betreffen, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sei (vgl. auch Urteil 5A_569/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2). Auch in früheren Jahren war die Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich schwankend. In einem Urteil vom 24. Juli 2012 (Geschäfts-Nr. PS110160) wies es darauf hin, dass nach vorherrschender Meinung auch unechte Noven zulässig seien (E. III/3), und prüfte im konkreten Fall, ob die verspätete Einreichung der unechten Noven entschuldbar war (E. III/7 und III/9). Zwei Monate zuvor stand für das Obergericht demgegenüber noch fest, dass der Vorbehalt in Art. 278 Abs. 3 SchKG nur echte Noven umfasst (Urteil vom 31. Mai 2012, Geschäfts-Nr. PS120075, E. III/3.1). In einem Beschluss vom 24. Juli 2008 hielt das Obergericht des Kantons Zürich fest, die Entstehungsgeschichte von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG zeige, dass mit den neuen Tatsachen "auch echte Noven" gemeint und dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids zu würdigen seien (in: ZR 108/2009 Nr. 27 S. 90 E. 4.1 mit Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 58 S. 285 ff. E. 1b).
Ein ähnlich uneinheitliches Bild zeigt die Praxis in anderen Kantonen. In einem Entscheid vom 26. März 2018 (Geschäfts-Nr. KSK 15 1) stellt das Kantonsgericht von Graubünden zutreffend fest, dass das Bundesgericht die Streitfrage bisher offengelassen hat und im Schrifttum mehrheitlich die Auffassung vertreten werde, bei gegebener Entschuldbarkeit seien auch unechte Noven zuzulassen (E. II/ 4.2.1 f.). Im konkreten Fall äusserte sich das Kantonsgericht freilich nicht zur Frage (E. II/8.4.3). Laut einem Entscheid desselben Gerichts vom 4. April 2006 (in: PKG 2006 S. 106) geht es in Art. 278 Abs. 3 SchKG um "(echte oder unechte) neue Tatsachen und/oder Beweismittel". In den Jahren 2001 und 2012 hielt das Kantonsgericht von Graubünden demgegenüber fest, dass mit den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven gemeint seien (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Mai 2001, in: PKG 2001 S. 90, und vom 7. August 2012, Geschäfts-Nr. KSK 12 35, E. II/1b). Derselben Ansicht ist auch das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt (Urteil vom 30. Juli 2014, Geschäfts-Nr. BEZ.2013.67, E. 2.6.2). Andere kantonale Beschwerdeinstanzen sprechen sich für die Zulassung (auch) unechter Noven aus (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juni 2017, Geschäfts-Nr. ZK 2017 182, E. 1.5; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 8. März 2013, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2013 S. 301; Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 28. August 2017, Geschäfts-Nr. ACJC/1028/2017, E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 29. September 2017, Geschäfts- Nr. 233, E. Ib, und vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen). Vereinzelt bringen kantonale Entscheide das Thema zur Sprache, ohne sich abschliessend zu äussern (Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. September 2012, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2012, S. 168 f. und 170; Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Jura vom 26. August 2014, in: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2015, S. 234; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 1. Oktober 2018, Geschäfts-Nr. 102 2018 234, E. 1.2).
6.6 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 144 III 29 E. 4.4.1 S. 34 f.; BGE 131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.; BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen; BGE 145 III 109 E. 5.1).
6.6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zuerst auf eine systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG. Beim systematischen Auslegungselement geht es darum, den Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen in die Betrachtung einzubeziehen (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Die Beschwerdeführerin argumentiert mit Art. 326 Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift stellt klar, dass gegenüber dem Grundsatz, wonach im Beschwerdeverfahren ein Novenausschluss gilt (Art. 326 Abs. 1 ZPO), besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben. Nach der Meinung der Beschwerdeführerin ergibt aus dieser in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen "lex specialis" nicht eindeutig, "ob auch unechte Noven zulässig sind". Deshalb sei die in Art. 326 Abs. 1 ZPO enthaltene "lex generalis" massgeblich, gemäss der neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit der Formulierung der Frage, ob Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "auch" unechte Noven erfasse, bringt die Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass ihre Überlegung auf der unausgesprochenen Prämisse beruht, die Norm erfasse jedenfalls echte Noven. In diese Richtung weist die Botschaft des Bundesrates, die im Zusammenhang mit Art. 278 Abs. 3 SchKG die echten Noven explizit erwähnt (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III 173 f.). Auf diese Botschaft wird zurückzukommen sein (s. E. 6.6.3). Losgelöst davon lässt sich aus dem Verhältnis von Art. 326 ZPO und Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unter systematischen Gesichtspunkten aber nichts Konkretes ableiten. Denn weder die eine noch die andere Norm unterscheidet vom Wortlaut her zwischen echten und unechten Noven. Von daher "neutralisieren" sich Regel (Art. 326 Abs. 1 ZPO) und Ausnahme (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG).
Weiter verweist die Beschwerdeführerin auf Art. 174 SchKG. Diese in Art. 326 Abs. 2 ZPO ebenfalls vorbehaltene Spezialvorschrift lasse in Abs. 1 ausdrücklich unechte Noven zu und regle in Abs. 2, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner im Beschwerdeverfahren betreffend den Entscheid des Konkursgerichts echte Noven vorbringen kann. Hätte der Gesetzgeber auch im Arrestbeschwerdeverfahren unechte Noven zulassen wollen, dann hätte er dies wie in Art. 174 Abs. 1 SchKG ausdrücklich so vorgesehen. Die von Art. 174 Abs. 1 SchKG "abweichende Formulierung" in Art. 278 Abs. 3 SchKG deutet nach der Meinung der Beschwerdeführerin "auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers hin", in dem Sinne, dass das Gesetz die hier streitige Rechtsfrage nicht übersehen, sondern "stillschweigend mitentschieden" habe. Die Beschwerdeführerin fühlt sich in dieser These durch die Botschaft (a.a.O.) bestätigt. Tatsächlich unterstellt sie mit ihrer Idee eines qualifizierten Schweigens erneut, dass der Gesetzgeber in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls hinsichtlich der echten Noven gerade nicht geschwiegen, sondern sich eindeutig erklärt habe. Abstrahiert man von dieser (aus der Botschaft gewonnenen) Erkenntnis, so liegt unter dem Gesichtspunkt des äusseren Systems des Gesetzes (s. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 97) der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber in Art. 174 SchKG eine umfassende Novenregelung schuf, die er womöglich einfach deshalb in zwei verschiedene Absätze goss, weil er echte Noven nur von Seiten des Schuldners und nur in bestimmten Fällen zulassen wollte. Allein daraus kann mit Rücksicht auf das innere System (s. KRAMER, a.a.O.) des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts freilich nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber das Novenfenster mit den in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG erwähnten "neuen Tatsachen" auch im Beschwerdeverfahren betreffend die Arresteinsprache umfassend öffnen wollte. Denn seiner Natur nach lässt sich das Arresteinspracheverfahren kaum mit anderen schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Rechtsbehelfen vergleichen (s. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1999, in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 E. 1b/dd).
Gesetzessystematisch drängt sich aus dem Vergleich mit Art. 174 SchKG aber auch nicht der Schluss auf, dass in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur die echten Noven gemeint sind. Aus dem blossen Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG für einen anderen von Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Fall sowohl für echte und als auch für unechte Noven Regeln aufstellt, kann nicht im Sinne eines "e contrario"-Arguments abgeleitet werden, dass er ausschliesslich echte Noven meint, wenn er - wie in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG - ohne weitere Erklärungen "neue Tatsachen" für zulässig erklärt. Nichts anderes gilt für den Hinweis auf die Novenregelungen von Art. 229 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 ZPO, mit dem die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven jeweils explizit in den Gesetzeswortlaut aufnehme und in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG deshalb "qualifiziert schweige", zusätzlich untermauern will. Aus den zitierten Normen ergibt sich, unter welchen Voraussetzungen in der Hauptverhandlung (Art. 229 Abs. 1 ZPO) und im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) echte und unechte Noven zulässig sind. Daraus, dass der Gesetzgeber für echte und unechte Noven je eine gesonderte (Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO) bzw. eine gemeinsame (Art. 317 Abs. 1 ZPO) Regelung trifft, lässt sich für die systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nichts ableiten.
6.6.2 Als Nächstes legt die Beschwerdeführerin ihre teleologische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG dar. Das teleologische Auslegungselement besteht darin, nach dem Ziel zu fragen, das die Bestimmung verfolgt, und nach dem Zweck zu forschen, dem sie dient. Der Normzweck lässt sich freilich nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324 mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37).
Die Beschwerdeführerin zitiert im Wesentlichen die Argumente von REUT (s. E. 6.4). Sie wendet ein, dass die umfassende Zulassung unechter Noven zu einer im Beschwerdeverfahren unerwünschten Verfahrensverzögerung führen würde und der summarischen Natur der Arresteinsprache widerspräche. Dem ist entgegenzuhalten, dass dieselben Bedenken den Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses (Art. 174 SchKG) davon hätten abhalten können, unechte Noven zuzulassen. Im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung gab der Gesetzgeber seine Wertentscheidung, wonach die Parteien unechte Noven im Verfahren der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses unbeschränkt geltend machen können (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG), aber nicht auf. Er unterstellte auch diese Angelegenheit dem summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) und sah als Rechtsmittel die Beschwerde nach der ZPO vor (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dabei hielt er inhaltlich an der am 1. Januar 1997 eingeführten Novenregelung fest, die er in der erklärten Absicht erlassen hatte, die als "Problem" erkannte Vielfalt des kantonalen Novenrechts mit einer bundesrechtlichen "Mittellösung" aus der Welt zu schaffen (Botschaft, a.a.O., S. 111 f.). Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, inwiefern unter Wertungsgesichtspunkten nur in der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, nicht aber in der Weiterziehung des Arresteinspracheentscheids unechte Noven zulässig sein sollen. Vernünftige Gründe für eine solche Unterscheidung sind auch nicht ersichtlich. Bei all ihrer Verschiedenheit vom Arrest zeichnet sich die Konkurseröffnung dadurch aus, dass sie - wie der Arrestbeschlag - für die betroffene Person einschneidende, ja existenzielle Auswirkungen hat. Von daher lassen sich zwischen den beiden in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Beschwerdefällen durchaus Parallelen ziehen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise auch in tatsächlicher Hinsicht eine Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu ermöglichen.
An der Sache vorbei geht auch das weitere teleologische Argument der Beschwerdeführerin, dass eine umfassende Zulassung von Noven dem Zweck des kantonalen Beschwerdeverfahrens widerspräche, weil dieses Verfahren nur der Rechtskontrolle diene und nicht den Zweck habe, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Die Literaturstelle, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (ALEXANDER BRUNNER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 326 ZPO), bezieht sich auf den in Art. 326 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz, wonach neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit Art. 326 Abs. 2 ZPO verschafft das Gesetz den Parteien nun aber gerade die Möglichkeit, die Beschwerdeinstanz in bestimmten Fällen nicht nur um eine reine Rechtskontrolle anzurufen, sondern vor dieser Rechtsmittelinstanz auch die Erarbeitung des Sachverhalts fortzuführen. Damit nimmt der Gesetzgeber eine gewisse Erweiterung des Beschwerdeverfahrens in Kauf. Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung relativiert sich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass die umfassende Zulassung von Noven zu einer Verfahrensverzögerung führen und der Eigenart des Summarprozesses als rasches und unkompliziertes Verfahren widersprechen könnte. Abgesehen davon vermag die Beschwerdeführerin nicht zu erklären, weshalb nur die Zulassung unechter Noven, nicht jedoch diejenige echter Noven mit der (angeblichen) Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle in Konflikt geraten sollte.
Aufschluss über den Zweck der hier streitigen Novenregelung gibt insbesondere ihre Entstehungsgeschichte. Im erwähnten Beschluss aus der Zeit kurz nach dem Inkrafttreten der Teilrevision des SchKG vom 16. Dezember 1994 (AS 1995 1227) legt das Obergericht des Kantons Zürich ausführlich dar, dass mit dem neuen Einspracheverfahren ein umfassendes "verfahrensrechtliches Korrektiv" für den Fall fehlender Arrestvoraussetzungen geschaffen werden sollte, der Gang der Gesetzgebungsarbeit klar in Richtung der Verstärkung des Rechtsschutzes des Schuldners weist und die Intention des Gesetzgebers dahin ging, veränderten Lebensverhältnissen nach der Arrestbewilligung sowohl im Einsprache- als auch im Weiterziehungsverfahren umfassend Rechnung zu tragen (in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 ff. E. 1b/ee ff. mit Hinweisen). Hervorzuheben ist namentlich folgender Passus aus der bundesrätlichen Botschaft: "Um die Verteidigung gegen den Arrestbeschlag zu verstärken, wird die Arrestaufhebungsklage des geltenden Rechts durch ein summarisches Einspracheverfahren mit Weiterzugsmöglichkeit ersetzt, das den zivilprozessualen Bestimmungen einzelner Kantone über einstweilige Verfügungen nachgebildet ist" (Botschaft, a.a.O., S. 171). Daraus wird im Schrifttum mit Bezug auf die Novenregelung gefolgert, dass der überaus einschneidende Arrestbeschlag nach dem Willen des Gesetzgebers dem Gläubiger nur so lange als vorläufige Sicherheit dienen soll, wie die Voraussetzungen dafür tatsächlich gegeben sind. Sollen die Weiterziehung und die dort vorgesehene Novenregelung dem Schuldner Schutz vor einem ungerechtfertigten Arrest verschaffen, so ist mit Blick auf diesen Zweck von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG in Übereinstimmung mit WEINGART, ARTHO VON GUNTEN und ROSSETTI (E. 6.3) in der Tat nicht einzusehen, weshalb es für die laufende Aktualisierung des Arrestes (PIEGAI, a.a.O.) einen Unterschied machen soll, ob die neuen Tatsachen, die zu einer sofortigen Aufhebung des Arrestes führen würden, bereits vor dem Einspracheentscheid bzw. bereits vor Erlass des Arrestbefehls bestanden haben oder aus der Zeit nach dem erstinstanzlichen Entscheid stammen.
Dem Zweck von Art. 278 SchKG, die Abwehr ungerechtfertigter Arrestbefehle zu verstärken, steht auch der Charakter des Arrestes als vorläufige Sicherungsmassnahme nicht im Weg, auf den sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf REUT (vgl. E. 6.4) beruft. Wie auch die Beschwerdegegnerin zutreffend betont, liegt es gerade in der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes - dem gesetzgeberischen Vorbild für Art. 278 SchKG -, dass vorsorgliche Massnahmen aufgehoben werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO). Zwar standen der hier streitigen Norm (naturgemäss) nicht die Regeln über die vorsorglichen Massnahmen aus der (später erlassenen) ZPO Pate. Der Blick auf diese Regeln zeigt aber doch, dass einstweiliger Rechtsschutz, Summarverfahren und ein umfassendes Novenrecht im Rechtsmittelverfahren zusammenhängen: So gilt für vorsorgliche Massnahmen das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Zugleich sind erstinstanzliche Massnahmeentscheide mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Entsprechend können im Streit um vorsorgliche Massnahmen vor der Berufungsinstanz nach Massgabe von Art. 317 ZPO auch (echte und unechte) Noven berücksichtigt werden. Von daher passt der Vorschlag verschiedener Autoren, für die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid Art. 317 ZPO analog heranzuziehen (E. 6.3), bzw. die Erkenntnis, dass Noven nach Massgabe von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls nicht grosszügiger zuzulassen sind als im Anwendungsbereich von Art. 317 ZPO (Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen), durchaus ins Gesamtbild des einstweiligen Rechtsschutzes, zu dem auch der Arrest gehört.
6.6.3 Zuletzt äussert sich die Beschwerdeführerin zur historischen Auslegung. Die historisch orientierte Auslegung setzt sich mit den Überlegungen auseinander, die der Gesetzgeber beim Erlass der fraglichen Gesetzesbestimmung angestellt hat (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Das historische Auslegungselement ist insoweit von besonderer Bedeutung, als nur es die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf der SchKG-Revision vom Dezember 1981. Darin werde festgehalten, dass im Rechtsmittelverfahren nach Art. 278 Abs. 3 SchKG echte Noven geltend gemacht werden könnten. In seiner Botschaft zur SchKG-Revision habe der Bundesrat diese Ausführungen übernommen und auch nur die echten Noven aufgeführt; in der parlamentarischen Beratung sei diesbezüglich dem Entwurf des Bundesrates diskussionslos zugestimmt worden. "In diese Richtung" würden auch die zu dieser Rechtsfrage bisher ergangenen Bundesgerichtsurteile weisen, die jeweils auf die Botschaft zur SchKG-Revision vom 8. Mai 1991 verweisen.
In ihrem Bericht zum Vorentwurf der SchKG-Revision äussert sich die Expertenkommission nicht so klar, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Die Kommission präsentiert das neue Einspracheverfahren als Verfahren, das "immer dann zur Anwendung kommen [kann], wenn die Voraussetzungen des Arrestes (Art. 272:Arrestgrund und Arrestgegenstand) nicht gegeben sind" (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom Dezember 1981, S. 92). Mit Bezug auf Art. 278 Abs. 3 SchKG schreiben die Experten wörtlich: "Abs. 3 behandelt die 'neuen' Tatsachen. Auch sog. echte Nova, d.h. Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können im Berufungsverfahren geltend gemacht werden" (a.a.O., S. 93). Indem die Autoren zuerst die neuen Tatsachen im Allgemeinen erwähnen und den darauf folgenden Satz mit dem Partikel "auch" einleiten, heben sie die echten Noven als Unterkategorie von neuen Tatsachen besonders hervor. Ein eindeutiger Hinweis darauf, dass nach der Meinung der Expertenkommission im Weiterziehungsverfahren vor der Rechtsmittelinstanz nur echte, nicht jedoch unechte Noven zulässig sein sollen, ist dieser Textstelle nicht zu entnehmen. Die Botschaft aus dem Jahr 1991 lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Dort steht geschrieben: "Auch sogenannte echte Nova ... können vor der oberen Instanz geltend gemacht werden" (Botschaft, a.a.O., S. 173). Ein direkter Bezug zur übergeordneten Kategorie der neuen Tatsachen fehlt hier. Das Wort "auch" wird im Sinne von "unter anderem" oder "ausserdem", also zum Zweck der (blossen) Ergänzung des vorstehenden Abschnitts verwendet, der den Inhalt von Art. 278 Abs. 3 SchKG allgemein beschreibt. Dieser Sinn von "auch" tritt in der französischen und italienischen Fassung der Botschaft ebenfalls zutage: "Il est également possible de faire valoir auprès de l'instance supérieure des fait[s] nouveaux proprement dits..." (Message du8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 199 f.). "Possono essere invocati davanti all'istanza superiore anche i cosiddetti nova in senso proprio ..." (Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimente, FF 1991 III 124). Eine positive Aussage zur Frage der Zulässigkeit unechter Noven im Weiterziehungsverfahren lässt sich aus der Botschaft nicht herauslesen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin zu widersprechen, wenn sie aus der Art und Weise, wie in den erwähnten Gesetzesmaterialien (nur) von den echten Noven die Rede ist, im Sinne einer historischen Auslegung den Schluss ziehen will, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG bewusst habe ausschliessen wollen. Wie das reichhaltige Schrifttum und die kantonale Rechtsprechung zeigen (E. 6.3-6.5), ist die Diskussion um die Zulassung unechter Noven im Weiterziehungsverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nicht erst in jüngerer Zeit, sondern schon kurz nach Inkrafttreten der SchKG-Revision entbrannt. Der Gesetzgeber hätte es im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in der Hand gehabt, Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nicht nur redaktionell an die ZPO anzupassen, sondern die darin enthaltene Novenregelung angesichts der festgestellten Unsicherheiten auch im von der Beschwerdeführerin verfochtenen Sinn zu verdeutlichen. Dies ist nicht geschehen. Unter dem Titel der historischen Auslegung muss es deshalb sein Bewenden damit haben, dass sich keine konkrete Regelungsabsicht des Gesetzgebers ausfindig machen lässt, die im Sinne einer historisch getroffenen Wertentscheidung klar dagegen spräche, im Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unechte Noven zuzulassen.
6.6.4 Zusammenfassend legen die gesetzessystematischen und die teleologischen Überlegungen den Schluss nahe, dass zu den "neuen Tatsachen", die gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG vor der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden können, gleichermassen echte und unechte Noven zählen, wobei mit den Letzteren diejenigen Tatsachen und Beweismittel gemeint sind, die bereits vor dem Einspracheentscheid bestanden haben (E. 6.6 und 6.6.2). Die historische Auslegung fördert nichts zutage, was den Erkenntnissen aus der systematischen und teleologischen Auslegung widerspräche und eine auf echte Noven beschränkte Lesart dieser offen formulierten Norm als geradezu zwingend erscheinen liesse (E. 6.6.3). Die skizzierte Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG steht im Übrigen im Einklang mit zahlreichen Lehrmeinungen, die sich mit schlüssigen Argumenten für die Zulassung unechter Noven aussprechen (E. 6.3). Allein dass in Rechtsprechung und Lehre mit gewissen Argumenten auch die gegenteilige Meinung vertreten wird (E. 6.4), bedeutet nicht, dass der angefochtene Entscheid dem Verbot staatlicher Willkür (Art. 9 BV) zuwiderläuft. Der Nachweis, dass sich das Obergericht mit seiner Beurteilung der Rechtslage dem Vorwurf der Willkür aussetzt, gelingt der Beschwerdeführerin nicht. Entsprechend muss es mit der Entscheidung des Obergerichts, im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven grundsätzlich zuzulassen, sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Was die Voraussetzungen angeht, unter denen die unechten Noven im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden können, sind aus den dargelegten Gründen (E. 6.6.2 i.f.) die in Art. 317 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regeln analog heranzuziehen. Das bedeutet zum einen, dass die unechten Noven ohne Verzug vorgebracht werden müssen (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Zum andern kann die Beschwerdeinstanz die unechten Noven nur berücksichtigen, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Auch das Obergericht legt seiner Beurteilung dieselben Vorgaben zugrunde, will es die unechten Noven doch nur zulassen, sofern sie entschuldbar nicht bereits im Einspracheverfahren vorgetragen wurden und im Beschwerdeverfahren ohne Verzug vorgebracht werden. Die Beschwerdeführerin stellt die Berechtigung dieser Bedingungen zu Recht nicht in Frage. Sie wirft dem Obergericht lediglich vor, die Vorgaben im konkreten Fall willkürlich angewendet zu haben. Die Frage, bis zu welchem Verfahrenszeitpunkt die (echten oder unechten) Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid spätestens vorgebracht werden müssen, braucht hier nicht erörtert zu werden, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich keinen Anstoss am angefochtenen Entscheid nimmt (vgl. dazu BGE 142 III 413 E. 2.2.3 ff. S. 415 ff.).
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Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG; Art. 9 BV; Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren. Prüfung, ob es sich mit Art. 9 BV verträgt, gestützt auf Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven zuzulassen (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 325
A.
A.a Am 7. November 2016 stellte die J. Ltd (Arrestgläubigerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Arrestgesuch gegen die B. Ltd (Arrestschuldnerin). Beide Gesellschaften sind in Belize ansässig. Die Arrestgläubigerin beruft sich darauf, am 9. Januar 2012 mit der Arrestschuldnerin schriftlich einen als "Loan Agreement" bezeichneten Vertrag über die Gewährung eines verzinslichen, spätestens per 9. Januar 2015 rückzahlbaren Darlehens von USD 4'865'000.- geschlossen zu haben. Sie macht geltend, sie habe die Darlehensvaluta am 9. Januar 2012 auf das Konto der Arrestschuldnerin bei der Bank C. AG in Zürich überwiesen. Am 10. Mai 2016 habe sie die Arrestschuldnerin vergeblich aufgefordert, die ausstehenden Beträge binnen dreissig Tagen zu bezahlen. Seit spätestens 16. Juni 2016 sei die Arrestschuldnerin mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta und den Zinsen im Umfang von insgesamt USD 5'337'934.28 in Verzug.
A.b Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bewilligte das Bezirksgericht Zürich den Arrest am 10. November 2016 für eine Forderung von Fr. 4'708'200.- (entsprechend USD 4'865'000.-) nebst Zins zu 2,5 % seit 13. Februar 2012. Zwei Zahlungen der Arrestschuldnerin von insgesamt USD 10'900.- wurden an die aufgelaufenen Darlehenszinsen angerechnet. Als Arrestgegenstände wurden Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der Bank D. AG in Zürich bezeichnet. Der Arrestbefehl des Bezirksgerichts datiert vom 11. November 2016. Er wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 14. November 2016 vollzogen.
B. Am 16. Januar 2017 erhob die Arrestschuldnerin Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Urteil vom 4. Oktober 2017 wies das Bezirksgericht die Einsprache einschliesslich des gestellten Eventualantrags auf Anordnung einer Sicherheit von Fr. 317'273.80 ab. Die Arrestschuldnerin gelangte darauf mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess das Rechtsmittel gut und hob den Arrestbefehl auf (Urteil vom 18. Juli 2018).
C. Mit Eingaben vom 27. Juli und vom 20. August 2018 wendet sich die J. Ltd (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichts (Bst. B) sowie den Arrestbefehl desselben Gerichts (Bst. A.b) zu bestätigen. Eventualiter sei der Prozess zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Eingabe vom 11. Januar 2019). Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (Schreiben vom 21. November 2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zuerst ist auf die Streitfrage einzugehen, ob es sich mit Art. 9 BV verträgt, gestützt auf Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven zuzulassen. Nach dem Wortlaut der zitierten Vorschrift können vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden.
6.1 Soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht vorwirft, seine Handhabung der streitigen Novenregelung nicht hinreichend zu begründen und deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen, sind ihre Befürchtungen unbegründet. Um den Vorgaben von Art. 29 Abs. 2 BV zu genügen, muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des angefochtenen Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Im konkreten Fall ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen sehr wohl, weshalb das Obergericht die Beschwerde gutheisst und den Arrestbefehl aufhebt. Ist die Beschwerdeführerin mit dieser Entscheidfindung nicht einverstanden, so beschlägt dies nicht das rechtliche Gehör, sondern die Anwendung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, die das Bundesgericht hier nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin überprüft.
6.2 In der Sache anerkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht bislang nicht abschliessend geklärt habe, ob nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven zulässig sind. Sie findet jedoch, dass "einige Urteile in diese Richtung" weisen. In einem neueren, amtlich veröffentlichten Urteil vom 16. Juli 2014 stellt das Bundesgericht klar, dass es diese Frage bis anhin offengelassen hat (BGE 140 III 466 E. 4.2.3 und 4.2.4 S. 471 f.). Aus dem Urteil 5A_614/2011 vom 28. November 2011, das die Beschwerdeführerin erwähnt, lässt sich nichts ableiten. Die dortige Beschwerde genügte schon den Rügeanforderungen nicht, weshalb das Bundesgericht darauf nicht eintrat und sich dementsprechend auch nicht zur Sache äussern konnte (E. 3.2.2 des besagten Urteils). In den zwei älteren Urteilen, welche die Beschwerdeführerin zitiert, erklärt das Bundesgericht, dass die kantonale Beschwerdeinstanz Art. 278 Abs. 3 SchKG nicht willkürlich angewendet hat, indem sie grundsätzlich nur echte, nicht jedoch unechte Noven zuliess (Urteile 5P.296/2005 und 5P.330/2005 vom 17. November 2005, je E. 4.2.1). Ein späteres Urteil nimmt auf das Urteil 5P.296/2005 Bezug. Es hält fest, dass die Frage der Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid wiederum offenbleiben kann (Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 9.2.3; s. auch das Urteil 5A_817/2008 vom 30. Juni 2009 E. 4.2, das die Frage ebenfalls offenlässt). Auch im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 E. 5.2, in welchem die hiesige Beschwerdegegnerin einer anderen Arrestgläubigerin gegenüberstand, brauchte das Bundesgericht die Frage nicht zu beantworten. Der aktuelle Fall liegt anders. Hier ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die streitigen Noveneingaben vom 1. Dezember 2017 und vom 31. Januar 2018 den Ausschlag für die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung des Arrestes gaben. Die Frage, ob diese Noveneingaben zulässig waren, kann deshalb nicht offenbleiben.
6.3 Was den Streit um die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren (Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG) angeht, so sprechen sich neben den von der Beschwerdeführerin erwähnten Lehrmeinungen (HANS REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 278 SchKG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 49 zu Art. 278 SchKG; DENISE WEINGART, Arrestabwehr - Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, 2015, S. 154 f.) noch weitere Autoren dafür aus, in diesem Beschwerdeverfahren unechte Noven zuzulassen, soweit sie aus entschuldbaren Gründen nicht schon im Einspracheverfahren vorgetragen werden konnten (NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 326 ZPO; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht [nachfolgend: 2018], 3.Aufl. 2018, Rz. 1623 S. 455; dieselbe, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: 2017],Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 278SchKG; dieselbe, SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 19. Aufl. 2016, N. 19 und 23 zu Art. 278 SchKG; JOËL PAHUD, Le séquestre et la protection provisoire des créances pécuniaires, 2018, S. 261; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2018, S. 334; THOMAS ALEXANDER STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.],2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 326 ZPO; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse [nachfolgend: Voies d'exécution], 3. Aufl. 2016, S. 266 f.; dieselben, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 33 zu Art. 278 SchKG; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu Art. 326 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 304; THOMAS SPRECHER, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, SJZ 107/2011 S. 282 mit Fn. 96; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. 4, 2003, N. 34 zu Art. 278 SchKG; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 106; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/99, N. 28 zu Art. 278 SchKG; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, S. 220 ff.; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 482 mit Fn. 393; RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 259; DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 616; SILVIO ROSSETTI,
Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, 1983, S. 177 f.; im Ergebnis wohl auch IVO W. HUNGERBÜHLER, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe beim Arrest unter besonderer Berücksichtigung des Steuerarrestes und des Arrestes nach Art. 39 Abs. 1 LugÜ, ZZZ 2005 S. 208; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], 1995, S. 134).
Was die Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG angeht, sind die zitierten Autoren mehrheitlich der Meinung, dass allein dem Gesetzestext nicht zu entnehmen sei, ob im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nur echte oder auch unechte Noven geltend gemacht werden können (KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O.; WEINGART, a.a.O., S. 154; REISER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; OTTOMANN, a.a.O.; BRÖNNIMANN, a.a.O.; ähnlich ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 105 f.). Einzelne Befürworter der Zulassung unechter Noven finden demgegenüber, dass sich die Norm (von ihrem Wortlaut her) nur auf die echten Noven beziehe (BAUER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.).
Zur Begründung, weshalb im Beschwerdeverfahren auch unechte Noven zu berücksichtigen seien, finden sich im Schrifttum verschiedene Argumente. REISER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) und BAUER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) wollen mit einer grosszügigen Novenregelung "unnötige Härten" vermeiden. Andere Autoren finden, einzig massgebend sei die materielle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung; nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Arrestbeschlag beseitigt werden, sobald die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen (WEINGART, a.a.O., S. 154 f.; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 106; ROSSETTI, a.a.O., S. 177 f.; ähnlich KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O., und STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.). In diesem Sinne erblickt PIEGAI (a.a.O., S. 222) die "ratio legis" von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Erfordernis, den Arrest ständig zu "aktualisieren". ARTHO VON GUNTEN (a.a.O.) weist überdies darauf hin, dass das Arrestgesuch jederzeit mit ergänzter Begründung bei der ersten Instanz wieder eingereicht werden kann, weshalb sich das grosszügige Zulassen von neuen Tatsachen auch aus prozessökonomischen Gründen rechtfertige. GILLIÉRON (a.a.O.) betont, dass sowohl der Arrestrichter als auch die Rechtsmittelinstanz gestützt auf den Sachverhalt urteilen, wie er sich aus der von ihnen vorgenommenen Instruktion ergibt, und dass sie einer Veränderung der Verhältnisse seit Einreichung des Arrestbegehrens Rechnung tragen müssen. STERCHI (a.a.O.) erinnert daran, dass die Zulässigkeit unechter Noven vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht überlassen blieb (so auch WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411), und folgert, dass sich die Frage mit der ZPO nun auch für das Arresteinspracheverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen dieses Gesetzes beurteile. Da aus dem blossen Verweis in Art. 326 Abs. 2 ZPO keine schlüssige Antwort abzuleiten sei, seien die Regeln des Berufungsverfahrens analog heranzuziehen und unechte Noven unter den in Art. 317 Abs. 1 ZPO erwähnten einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen (ebenso STEININGER, a.a.O.; ähnlich PAHUD, a.a.O., S. 261). Ähnlich argumentieren STOFFEL/CHABLOZ (Voies d'éxecution, a.a.O.), die für die Zulassung unechter Noven Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO analog anwenden wollen. HOFMANN/LÜSCHER (a.a.O., S. 305) erinnern daran, dass der Gesetzgeber Art. 278 SchKG im Rahmen der Anpassung an das neue Lugano-Übereinkommen geändert, in Absatz 3 dieser Norm jedoch keinerlei Präzisierungen vorgenommen habe (vgl. AS 2010 5604). Daraus folgern diese Autoren, dass "l'interprétation littérale relative aux 'faits nouveaux' peut s'appliquer".
6.4 Demgegenüber vertreten einige Autoren die Ansicht, mit den "neuen Tatsachen" seien in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven, also Tatsachen gemeint, die sich erst nach dem Einspracheentscheid - genauer: nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren - ergeben haben (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [nachfolgend: Klagen], Boesch und andere [Hrsg.], 2018, S. 688; derselbe, Prozessuale Besonderheiten im Arrestrecht, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international - Schnittstellen und Vergleiche, Markus und andere [Hrsg.], Festschrift für Jolanta KrenKostkiewicz, 2018, S. 572; derselbe, in: SchKG, Kurzkommentar[nachfolgend: Kurzkommentar], Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 278 SchKG; derselbe, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011 [nachfolgend: Arrestpraxis], AJP 2010 S. 1222 [anders noch derselbe, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste, AJP 2002 S. 1230];CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, S. 213 f.; MICHAEL LAZOPOULOS, Arrestrecht - die wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem revidierten LugÜ und der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 615; PHILIPPE M. REICH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 326 ZPO;JEAN FROIDEVAUX, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modifications au 1er janvier 1997, avec commentaires, 1997, S. 219; HOHL/FISCHBACHER, Dokumentation über das neue Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1997, S. 103).
Nicht eindeutig äussert sich SPÜHLER, der unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft erklärt, dass der Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "eher für eine Beschränkung auf echte Noven" spreche (KARL SPÜHLER, Neuerungen in den Bereichen Arrest, Feststellung neuen Vermögens und der Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], Referate anlässlich der Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 4. April 1995, S. 5). In seinen Publikationen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO erklärt auchSTOFFEL, dass sich Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur auf echte Noven beziehe. Er weist aber darauf hin, dass die Zulassung unechter Noven dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Damit bringt dieser Autor zum Ausdruck, dass Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG der Zulassung unechter Noven jedenfalls nicht entgegensteht (WALTER A. STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, Iynedjian/Rieben [Hrsg.], Publication CEDIDAC Bd. 35, 1997, S. 290; derselbe, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411). Dasselbe gilt für AMONN/WALTHER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, S. 487), nach deren Einschätzung im Weiterziehungsverfahren "zumindest echte Noven" vorgetragen werden dürfen, und für KUNZ/ HOFFMANN-NOWOTNY/STAUBER (ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 9 zu Art. 326 ZPO), gemäss denen es sich bei den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "in der Regel" um echte Noven handelt.
Von den Autoren, welche in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG eine strikte Beschränkung auf echte Noven sehen, nennt nur REUT Argumente, die (seiner Meinung nach) für diese Rechtsauffassung sprechen. Er weist darauf hin, dass der Arrestbeschlag für den Betroffenen unter Umständen einschneidende Folgen habe, weshalb die Beseitigung umgehend erfolgen müsse, sobald die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Diesem Zweck würden die echten Noven dienen; so könne der Schuldner im Rechtsmittelverfahren etwa die zwischenzeitlich erfolgte Tilgung der Forderung geltend machen. Ein "vollständiges Öffnen des Novenfensters" spreche allerdings gegen die summarische Natur der Arresteinsprache. Könnte der Schuldner durch neue Tatsachen und Beweismittel erneut Bestand, Höhe oder Fälligkeit der Forderung in Zweifel ziehen, wäre eine Verfahrensverzögerung im Beschwerdeverfahren unvermeidbar. Der Autor erinnert an den "vorläufigen Sicherungscharakter des Arrestes", der ohnehin keine volle materielle Rechtskraft zu begründen vermöge. Schliesslich führt er ins Feld, dass Art. 278 Abs. 3 SchKG im Gegensatz zu Art. 174 Abs. 1 SchKG keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten unechter Noven enthalte (REUT, a.a.O., S. 213 f.). Einzelne Autoren belegen ihre Meinung mit dem erwähnten Urteil 5P.296/2005 vom 17. November 2005, in welchem das Bundesgericht die Beschränkung auf echte Noven als nicht willkürlich erachtet (REICH, a.a.O.; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis, a.a.O.), oder weisen darauf hin, dass das Bundesgericht die Frage bisher offenlässt (so etwa MEIER-DIETERLE, Kurzkommentar, a.a.O.), während sich das Obergericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 20. Februar 2015 (Geschäfts-Nr. PS150016) in Erwägung 4.1 für eine Beschränkung auf echte Noven ausspreche (derselbe, Klagen, a.a.O. mit Fn. 43; s. auch den entsprechenden Hinweis bei VOCK/MEISTER-MÜLLER, a.a.O.).
6.5 Am zuletzt erwähnten zürcherischen Urteil fällt auf, dass das Obergericht zur Untermauerung seiner Beurteilung, wonach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven umfasse, mit REISER (a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG) und SPRECHER (a.a.O., S. 282) in Erwägung 4.1 auf zwei Autoren verweist, die es als "herrschende Lehre" bezeichnet, die sich in ihren Schriften - wenn auch an anderer Stelle - aber im gegenteiligen Sinn äussern (REISER, a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG; SPRECHER, a.a.O., S. 282 mit Fn. 96; vgl. oben E. 6.3). Im vorliegend angefochtenen Entscheid zitiert das Obergericht - wie schon in seinen Urteilen vom 24. Januar 2018 (Geschäfts-Nrn. PS170027, PS170028 und PS170029), mit denen das Bundesgericht im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 befasst war - den erwähnten Autoren aus dem Basler Kommentar als Stütze für die Zulassung (auch) unechter Noven im Beschwerdeverfahren nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, und zwar als Belegstelle für eine Abweichung von der "in der Lehre überwiegend vertretenen Meinung" (s. E. 4.4). In der Zwischenzeit - in einem Urteil vom 1. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. PS180059) - hielt dieselbe Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich wiederum fest, dass der Beschwerdeführer mit Tatsachenbehauptungen, die keine echten Noven betreffen, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sei (vgl. auch Urteil 5A_569/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2). Auch in früheren Jahren war die Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich schwankend. In einem Urteil vom 24. Juli 2012 (Geschäfts-Nr. PS110160) wies es darauf hin, dass nach vorherrschender Meinung auch unechte Noven zulässig seien (E. III/3), und prüfte im konkreten Fall, ob die verspätete Einreichung der unechten Noven entschuldbar war (E. III/7 und III/9). Zwei Monate zuvor stand für das Obergericht demgegenüber noch fest, dass der Vorbehalt in Art. 278 Abs. 3 SchKG nur echte Noven umfasst (Urteil vom 31. Mai 2012, Geschäfts-Nr. PS120075, E. III/3.1). In einem Beschluss vom 24. Juli 2008 hielt das Obergericht des Kantons Zürich fest, die Entstehungsgeschichte von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG zeige, dass mit den neuen Tatsachen "auch echte Noven" gemeint und dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids zu würdigen seien (in: ZR 108/2009 Nr. 27 S. 90 E. 4.1 mit Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 58 S. 285 ff. E. 1b).
Ein ähnlich uneinheitliches Bild zeigt die Praxis in anderen Kantonen. In einem Entscheid vom 26. März 2018 (Geschäfts-Nr. KSK 15 1) stellt das Kantonsgericht von Graubünden zutreffend fest, dass das Bundesgericht die Streitfrage bisher offengelassen hat und im Schrifttum mehrheitlich die Auffassung vertreten werde, bei gegebener Entschuldbarkeit seien auch unechte Noven zuzulassen (E. II/ 4.2.1 f.). Im konkreten Fall äusserte sich das Kantonsgericht freilich nicht zur Frage (E. II/8.4.3). Laut einem Entscheid desselben Gerichts vom 4. April 2006 (in: PKG 2006 S. 106) geht es in Art. 278 Abs. 3 SchKG um "(echte oder unechte) neue Tatsachen und/oder Beweismittel". In den Jahren 2001 und 2012 hielt das Kantonsgericht von Graubünden demgegenüber fest, dass mit den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven gemeint seien (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Mai 2001, in: PKG 2001 S. 90, und vom 7. August 2012, Geschäfts-Nr. KSK 12 35, E. II/1b). Derselben Ansicht ist auch das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt (Urteil vom 30. Juli 2014, Geschäfts-Nr. BEZ.2013.67, E. 2.6.2). Andere kantonale Beschwerdeinstanzen sprechen sich für die Zulassung (auch) unechter Noven aus (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juni 2017, Geschäfts-Nr. ZK 2017 182, E. 1.5; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 8. März 2013, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2013 S. 301; Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 28. August 2017, Geschäfts-Nr. ACJC/1028/2017, E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 29. September 2017, Geschäfts- Nr. 233, E. Ib, und vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen). Vereinzelt bringen kantonale Entscheide das Thema zur Sprache, ohne sich abschliessend zu äussern (Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. September 2012, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2012, S. 168 f. und 170; Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Jura vom 26. August 2014, in: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2015, S. 234; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 1. Oktober 2018, Geschäfts-Nr. 102 2018 234, E. 1.2).
6.6 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 144 III 29 E. 4.4.1 S. 34 f.; BGE 131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.; BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen; BGE 145 III 109 E. 5.1).
6.6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zuerst auf eine systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG. Beim systematischen Auslegungselement geht es darum, den Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen in die Betrachtung einzubeziehen (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Die Beschwerdeführerin argumentiert mit Art. 326 Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift stellt klar, dass gegenüber dem Grundsatz, wonach im Beschwerdeverfahren ein Novenausschluss gilt (Art. 326 Abs. 1 ZPO), besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben. Nach der Meinung der Beschwerdeführerin ergibt aus dieser in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen "lex specialis" nicht eindeutig, "ob auch unechte Noven zulässig sind". Deshalb sei die in Art. 326 Abs. 1 ZPO enthaltene "lex generalis" massgeblich, gemäss der neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit der Formulierung der Frage, ob Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "auch" unechte Noven erfasse, bringt die Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass ihre Überlegung auf der unausgesprochenen Prämisse beruht, die Norm erfasse jedenfalls echte Noven. In diese Richtung weist die Botschaft des Bundesrates, die im Zusammenhang mit Art. 278 Abs. 3 SchKG die echten Noven explizit erwähnt (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III 173 f.). Auf diese Botschaft wird zurückzukommen sein (s. E. 6.6.3). Losgelöst davon lässt sich aus dem Verhältnis von Art. 326 ZPO und Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unter systematischen Gesichtspunkten aber nichts Konkretes ableiten. Denn weder die eine noch die andere Norm unterscheidet vom Wortlaut her zwischen echten und unechten Noven. Von daher "neutralisieren" sich Regel (Art. 326 Abs. 1 ZPO) und Ausnahme (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG).
Weiter verweist die Beschwerdeführerin auf Art. 174 SchKG. Diese in Art. 326 Abs. 2 ZPO ebenfalls vorbehaltene Spezialvorschrift lasse in Abs. 1 ausdrücklich unechte Noven zu und regle in Abs. 2, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner im Beschwerdeverfahren betreffend den Entscheid des Konkursgerichts echte Noven vorbringen kann. Hätte der Gesetzgeber auch im Arrestbeschwerdeverfahren unechte Noven zulassen wollen, dann hätte er dies wie in Art. 174 Abs. 1 SchKG ausdrücklich so vorgesehen. Die von Art. 174 Abs. 1 SchKG "abweichende Formulierung" in Art. 278 Abs. 3 SchKG deutet nach der Meinung der Beschwerdeführerin "auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers hin", in dem Sinne, dass das Gesetz die hier streitige Rechtsfrage nicht übersehen, sondern "stillschweigend mitentschieden" habe. Die Beschwerdeführerin fühlt sich in dieser These durch die Botschaft (a.a.O.) bestätigt. Tatsächlich unterstellt sie mit ihrer Idee eines qualifizierten Schweigens erneut, dass der Gesetzgeber in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls hinsichtlich der echten Noven gerade nicht geschwiegen, sondern sich eindeutig erklärt habe. Abstrahiert man von dieser (aus der Botschaft gewonnenen) Erkenntnis, so liegt unter dem Gesichtspunkt des äusseren Systems des Gesetzes (s. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 97) der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber in Art. 174 SchKG eine umfassende Novenregelung schuf, die er womöglich einfach deshalb in zwei verschiedene Absätze goss, weil er echte Noven nur von Seiten des Schuldners und nur in bestimmten Fällen zulassen wollte. Allein daraus kann mit Rücksicht auf das innere System (s. KRAMER, a.a.O.) des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts freilich nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber das Novenfenster mit den in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG erwähnten "neuen Tatsachen" auch im Beschwerdeverfahren betreffend die Arresteinsprache umfassend öffnen wollte. Denn seiner Natur nach lässt sich das Arresteinspracheverfahren kaum mit anderen schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Rechtsbehelfen vergleichen (s. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1999, in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 E. 1b/dd).
Gesetzessystematisch drängt sich aus dem Vergleich mit Art. 174 SchKG aber auch nicht der Schluss auf, dass in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur die echten Noven gemeint sind. Aus dem blossen Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG für einen anderen von Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Fall sowohl für echte und als auch für unechte Noven Regeln aufstellt, kann nicht im Sinne eines "e contrario"-Arguments abgeleitet werden, dass er ausschliesslich echte Noven meint, wenn er - wie in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG - ohne weitere Erklärungen "neue Tatsachen" für zulässig erklärt. Nichts anderes gilt für den Hinweis auf die Novenregelungen von Art. 229 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 ZPO, mit dem die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven jeweils explizit in den Gesetzeswortlaut aufnehme und in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG deshalb "qualifiziert schweige", zusätzlich untermauern will. Aus den zitierten Normen ergibt sich, unter welchen Voraussetzungen in der Hauptverhandlung (Art. 229 Abs. 1 ZPO) und im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) echte und unechte Noven zulässig sind. Daraus, dass der Gesetzgeber für echte und unechte Noven je eine gesonderte (Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO) bzw. eine gemeinsame (Art. 317 Abs. 1 ZPO) Regelung trifft, lässt sich für die systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nichts ableiten.
6.6.2 Als Nächstes legt die Beschwerdeführerin ihre teleologische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG dar. Das teleologische Auslegungselement besteht darin, nach dem Ziel zu fragen, das die Bestimmung verfolgt, und nach dem Zweck zu forschen, dem sie dient. Der Normzweck lässt sich freilich nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324 mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37).
Die Beschwerdeführerin zitiert im Wesentlichen die Argumente von REUT (s. E. 6.4). Sie wendet ein, dass die umfassende Zulassung unechter Noven zu einer im Beschwerdeverfahren unerwünschten Verfahrensverzögerung führen würde und der summarischen Natur der Arresteinsprache widerspräche. Dem ist entgegenzuhalten, dass dieselben Bedenken den Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses (Art. 174 SchKG) davon hätten abhalten können, unechte Noven zuzulassen. Im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung gab der Gesetzgeber seine Wertentscheidung, wonach die Parteien unechte Noven im Verfahren der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses unbeschränkt geltend machen können (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG), aber nicht auf. Er unterstellte auch diese Angelegenheit dem summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) und sah als Rechtsmittel die Beschwerde nach der ZPO vor (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dabei hielt er inhaltlich an der am 1. Januar 1997 eingeführten Novenregelung fest, die er in der erklärten Absicht erlassen hatte, die als "Problem" erkannte Vielfalt des kantonalen Novenrechts mit einer bundesrechtlichen "Mittellösung" aus der Welt zu schaffen (Botschaft, a.a.O., S. 111 f.). Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, inwiefern unter Wertungsgesichtspunkten nur in der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, nicht aber in der Weiterziehung des Arresteinspracheentscheids unechte Noven zulässig sein sollen. Vernünftige Gründe für eine solche Unterscheidung sind auch nicht ersichtlich. Bei all ihrer Verschiedenheit vom Arrest zeichnet sich die Konkurseröffnung dadurch aus, dass sie - wie der Arrestbeschlag - für die betroffene Person einschneidende, ja existenzielle Auswirkungen hat. Von daher lassen sich zwischen den beiden in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Beschwerdefällen durchaus Parallelen ziehen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise auch in tatsächlicher Hinsicht eine Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu ermöglichen.
An der Sache vorbei geht auch das weitere teleologische Argument der Beschwerdeführerin, dass eine umfassende Zulassung von Noven dem Zweck des kantonalen Beschwerdeverfahrens widerspräche, weil dieses Verfahren nur der Rechtskontrolle diene und nicht den Zweck habe, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Die Literaturstelle, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (ALEXANDER BRUNNER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 326 ZPO), bezieht sich auf den in Art. 326 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz, wonach neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit Art. 326 Abs. 2 ZPO verschafft das Gesetz den Parteien nun aber gerade die Möglichkeit, die Beschwerdeinstanz in bestimmten Fällen nicht nur um eine reine Rechtskontrolle anzurufen, sondern vor dieser Rechtsmittelinstanz auch die Erarbeitung des Sachverhalts fortzuführen. Damit nimmt der Gesetzgeber eine gewisse Erweiterung des Beschwerdeverfahrens in Kauf. Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung relativiert sich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass die umfassende Zulassung von Noven zu einer Verfahrensverzögerung führen und der Eigenart des Summarprozesses als rasches und unkompliziertes Verfahren widersprechen könnte. Abgesehen davon vermag die Beschwerdeführerin nicht zu erklären, weshalb nur die Zulassung unechter Noven, nicht jedoch diejenige echter Noven mit der (angeblichen) Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle in Konflikt geraten sollte.
Aufschluss über den Zweck der hier streitigen Novenregelung gibt insbesondere ihre Entstehungsgeschichte. Im erwähnten Beschluss aus der Zeit kurz nach dem Inkrafttreten der Teilrevision des SchKG vom 16. Dezember 1994 (AS 1995 1227) legt das Obergericht des Kantons Zürich ausführlich dar, dass mit dem neuen Einspracheverfahren ein umfassendes "verfahrensrechtliches Korrektiv" für den Fall fehlender Arrestvoraussetzungen geschaffen werden sollte, der Gang der Gesetzgebungsarbeit klar in Richtung der Verstärkung des Rechtsschutzes des Schuldners weist und die Intention des Gesetzgebers dahin ging, veränderten Lebensverhältnissen nach der Arrestbewilligung sowohl im Einsprache- als auch im Weiterziehungsverfahren umfassend Rechnung zu tragen (in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 ff. E. 1b/ee ff. mit Hinweisen). Hervorzuheben ist namentlich folgender Passus aus der bundesrätlichen Botschaft: "Um die Verteidigung gegen den Arrestbeschlag zu verstärken, wird die Arrestaufhebungsklage des geltenden Rechts durch ein summarisches Einspracheverfahren mit Weiterzugsmöglichkeit ersetzt, das den zivilprozessualen Bestimmungen einzelner Kantone über einstweilige Verfügungen nachgebildet ist" (Botschaft, a.a.O., S. 171). Daraus wird im Schrifttum mit Bezug auf die Novenregelung gefolgert, dass der überaus einschneidende Arrestbeschlag nach dem Willen des Gesetzgebers dem Gläubiger nur so lange als vorläufige Sicherheit dienen soll, wie die Voraussetzungen dafür tatsächlich gegeben sind. Sollen die Weiterziehung und die dort vorgesehene Novenregelung dem Schuldner Schutz vor einem ungerechtfertigten Arrest verschaffen, so ist mit Blick auf diesen Zweck von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG in Übereinstimmung mit WEINGART, ARTHO VON GUNTEN und ROSSETTI (E. 6.3) in der Tat nicht einzusehen, weshalb es für die laufende Aktualisierung des Arrestes (PIEGAI, a.a.O.) einen Unterschied machen soll, ob die neuen Tatsachen, die zu einer sofortigen Aufhebung des Arrestes führen würden, bereits vor dem Einspracheentscheid bzw. bereits vor Erlass des Arrestbefehls bestanden haben oder aus der Zeit nach dem erstinstanzlichen Entscheid stammen.
Dem Zweck von Art. 278 SchKG, die Abwehr ungerechtfertigter Arrestbefehle zu verstärken, steht auch der Charakter des Arrestes als vorläufige Sicherungsmassnahme nicht im Weg, auf den sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf REUT (vgl. E. 6.4) beruft. Wie auch die Beschwerdegegnerin zutreffend betont, liegt es gerade in der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes - dem gesetzgeberischen Vorbild für Art. 278 SchKG -, dass vorsorgliche Massnahmen aufgehoben werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO). Zwar standen der hier streitigen Norm (naturgemäss) nicht die Regeln über die vorsorglichen Massnahmen aus der (später erlassenen) ZPO Pate. Der Blick auf diese Regeln zeigt aber doch, dass einstweiliger Rechtsschutz, Summarverfahren und ein umfassendes Novenrecht im Rechtsmittelverfahren zusammenhängen: So gilt für vorsorgliche Massnahmen das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Zugleich sind erstinstanzliche Massnahmeentscheide mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Entsprechend können im Streit um vorsorgliche Massnahmen vor der Berufungsinstanz nach Massgabe von Art. 317 ZPO auch (echte und unechte) Noven berücksichtigt werden. Von daher passt der Vorschlag verschiedener Autoren, für die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid Art. 317 ZPO analog heranzuziehen (E. 6.3), bzw. die Erkenntnis, dass Noven nach Massgabe von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls nicht grosszügiger zuzulassen sind als im Anwendungsbereich von Art. 317 ZPO (Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen), durchaus ins Gesamtbild des einstweiligen Rechtsschutzes, zu dem auch der Arrest gehört.
6.6.3 Zuletzt äussert sich die Beschwerdeführerin zur historischen Auslegung. Die historisch orientierte Auslegung setzt sich mit den Überlegungen auseinander, die der Gesetzgeber beim Erlass der fraglichen Gesetzesbestimmung angestellt hat (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Das historische Auslegungselement ist insoweit von besonderer Bedeutung, als nur es die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf der SchKG-Revision vom Dezember 1981. Darin werde festgehalten, dass im Rechtsmittelverfahren nach Art. 278 Abs. 3 SchKG echte Noven geltend gemacht werden könnten. In seiner Botschaft zur SchKG-Revision habe der Bundesrat diese Ausführungen übernommen und auch nur die echten Noven aufgeführt; in der parlamentarischen Beratung sei diesbezüglich dem Entwurf des Bundesrates diskussionslos zugestimmt worden. "In diese Richtung" würden auch die zu dieser Rechtsfrage bisher ergangenen Bundesgerichtsurteile weisen, die jeweils auf die Botschaft zur SchKG-Revision vom 8. Mai 1991 verweisen.
In ihrem Bericht zum Vorentwurf der SchKG-Revision äussert sich die Expertenkommission nicht so klar, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Die Kommission präsentiert das neue Einspracheverfahren als Verfahren, das "immer dann zur Anwendung kommen [kann], wenn die Voraussetzungen des Arrestes (Art. 272:Arrestgrund und Arrestgegenstand) nicht gegeben sind" (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom Dezember 1981, S. 92). Mit Bezug auf Art. 278 Abs. 3 SchKG schreiben die Experten wörtlich: "Abs. 3 behandelt die 'neuen' Tatsachen. Auch sog. echte Nova, d.h. Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können im Berufungsverfahren geltend gemacht werden" (a.a.O., S. 93). Indem die Autoren zuerst die neuen Tatsachen im Allgemeinen erwähnen und den darauf folgenden Satz mit dem Partikel "auch" einleiten, heben sie die echten Noven als Unterkategorie von neuen Tatsachen besonders hervor. Ein eindeutiger Hinweis darauf, dass nach der Meinung der Expertenkommission im Weiterziehungsverfahren vor der Rechtsmittelinstanz nur echte, nicht jedoch unechte Noven zulässig sein sollen, ist dieser Textstelle nicht zu entnehmen. Die Botschaft aus dem Jahr 1991 lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Dort steht geschrieben: "Auch sogenannte echte Nova ... können vor der oberen Instanz geltend gemacht werden" (Botschaft, a.a.O., S. 173). Ein direkter Bezug zur übergeordneten Kategorie der neuen Tatsachen fehlt hier. Das Wort "auch" wird im Sinne von "unter anderem" oder "ausserdem", also zum Zweck der (blossen) Ergänzung des vorstehenden Abschnitts verwendet, der den Inhalt von Art. 278 Abs. 3 SchKG allgemein beschreibt. Dieser Sinn von "auch" tritt in der französischen und italienischen Fassung der Botschaft ebenfalls zutage: "Il est également possible de faire valoir auprès de l'instance supérieure des fait[s] nouveaux proprement dits..." (Message du8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 199 f.). "Possono essere invocati davanti all'istanza superiore anche i cosiddetti nova in senso proprio ..." (Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimente, FF 1991 III 124). Eine positive Aussage zur Frage der Zulässigkeit unechter Noven im Weiterziehungsverfahren lässt sich aus der Botschaft nicht herauslesen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin zu widersprechen, wenn sie aus der Art und Weise, wie in den erwähnten Gesetzesmaterialien (nur) von den echten Noven die Rede ist, im Sinne einer historischen Auslegung den Schluss ziehen will, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG bewusst habe ausschliessen wollen. Wie das reichhaltige Schrifttum und die kantonale Rechtsprechung zeigen (E. 6.3-6.5), ist die Diskussion um die Zulassung unechter Noven im Weiterziehungsverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nicht erst in jüngerer Zeit, sondern schon kurz nach Inkrafttreten der SchKG-Revision entbrannt. Der Gesetzgeber hätte es im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in der Hand gehabt, Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nicht nur redaktionell an die ZPO anzupassen, sondern die darin enthaltene Novenregelung angesichts der festgestellten Unsicherheiten auch im von der Beschwerdeführerin verfochtenen Sinn zu verdeutlichen. Dies ist nicht geschehen. Unter dem Titel der historischen Auslegung muss es deshalb sein Bewenden damit haben, dass sich keine konkrete Regelungsabsicht des Gesetzgebers ausfindig machen lässt, die im Sinne einer historisch getroffenen Wertentscheidung klar dagegen spräche, im Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unechte Noven zuzulassen.
6.6.4 Zusammenfassend legen die gesetzessystematischen und die teleologischen Überlegungen den Schluss nahe, dass zu den "neuen Tatsachen", die gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG vor der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden können, gleichermassen echte und unechte Noven zählen, wobei mit den Letzteren diejenigen Tatsachen und Beweismittel gemeint sind, die bereits vor dem Einspracheentscheid bestanden haben (E. 6.6 und 6.6.2). Die historische Auslegung fördert nichts zutage, was den Erkenntnissen aus der systematischen und teleologischen Auslegung widerspräche und eine auf echte Noven beschränkte Lesart dieser offen formulierten Norm als geradezu zwingend erscheinen liesse (E. 6.6.3). Die skizzierte Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG steht im Übrigen im Einklang mit zahlreichen Lehrmeinungen, die sich mit schlüssigen Argumenten für die Zulassung unechter Noven aussprechen (E. 6.3). Allein dass in Rechtsprechung und Lehre mit gewissen Argumenten auch die gegenteilige Meinung vertreten wird (E. 6.4), bedeutet nicht, dass der angefochtene Entscheid dem Verbot staatlicher Willkür (Art. 9 BV) zuwiderläuft. Der Nachweis, dass sich das Obergericht mit seiner Beurteilung der Rechtslage dem Vorwurf der Willkür aussetzt, gelingt der Beschwerdeführerin nicht. Entsprechend muss es mit der Entscheidung des Obergerichts, im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven grundsätzlich zuzulassen, sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Was die Voraussetzungen angeht, unter denen die unechten Noven im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden können, sind aus den dargelegten Gründen (E. 6.6.2 i.f.) die in Art. 317 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regeln analog heranzuziehen. Das bedeutet zum einen, dass die unechten Noven ohne Verzug vorgebracht werden müssen (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Zum andern kann die Beschwerdeinstanz die unechten Noven nur berücksichtigen, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Auch das Obergericht legt seiner Beurteilung dieselben Vorgaben zugrunde, will es die unechten Noven doch nur zulassen, sofern sie entschuldbar nicht bereits im Einspracheverfahren vorgetragen wurden und im Beschwerdeverfahren ohne Verzug vorgebracht werden. Die Beschwerdeführerin stellt die Berechtigung dieser Bedingungen zu Recht nicht in Frage. Sie wirft dem Obergericht lediglich vor, die Vorgaben im konkreten Fall willkürlich angewendet zu haben. Die Frage, bis zu welchem Verfahrenszeitpunkt die (echten oder unechten) Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid spätestens vorgebracht werden müssen, braucht hier nicht erörtert zu werden, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich keinen Anstoss am angefochtenen Entscheid nimmt (vgl. dazu BGE 142 III 413 E. 2.2.3 ff. S. 415 ff.).
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de
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Art. 278 al. 3, 2e phrase, LP; art. 9 Cst.; recevabilité des faits nouveaux improprement dits (pseudo-nova) dans la procédure de recours. Compatibilité avec l'art. 9 Cst. de la recevabilité, sur la base de l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP, des pseudo-nova dans la procédure de recours contre le jugement sur opposition au séquestre (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,226
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145 III 324
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145 III 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.
A.a Am 7. November 2016 stellte die J. Ltd (Arrestgläubigerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Arrestgesuch gegen die B. Ltd (Arrestschuldnerin). Beide Gesellschaften sind in Belize ansässig. Die Arrestgläubigerin beruft sich darauf, am 9. Januar 2012 mit der Arrestschuldnerin schriftlich einen als "Loan Agreement" bezeichneten Vertrag über die Gewährung eines verzinslichen, spätestens per 9. Januar 2015 rückzahlbaren Darlehens von USD 4'865'000.- geschlossen zu haben. Sie macht geltend, sie habe die Darlehensvaluta am 9. Januar 2012 auf das Konto der Arrestschuldnerin bei der Bank C. AG in Zürich überwiesen. Am 10. Mai 2016 habe sie die Arrestschuldnerin vergeblich aufgefordert, die ausstehenden Beträge binnen dreissig Tagen zu bezahlen. Seit spätestens 16. Juni 2016 sei die Arrestschuldnerin mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta und den Zinsen im Umfang von insgesamt USD 5'337'934.28 in Verzug.
A.b Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bewilligte das Bezirksgericht Zürich den Arrest am 10. November 2016 für eine Forderung von Fr. 4'708'200.- (entsprechend USD 4'865'000.-) nebst Zins zu 2,5 % seit 13. Februar 2012. Zwei Zahlungen der Arrestschuldnerin von insgesamt USD 10'900.- wurden an die aufgelaufenen Darlehenszinsen angerechnet. Als Arrestgegenstände wurden Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der Bank D. AG in Zürich bezeichnet. Der Arrestbefehl des Bezirksgerichts datiert vom 11. November 2016. Er wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 14. November 2016 vollzogen.
B. Am 16. Januar 2017 erhob die Arrestschuldnerin Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Urteil vom 4. Oktober 2017 wies das Bezirksgericht die Einsprache einschliesslich des gestellten Eventualantrags auf Anordnung einer Sicherheit von Fr. 317'273.80 ab. Die Arrestschuldnerin gelangte darauf mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess das Rechtsmittel gut und hob den Arrestbefehl auf (Urteil vom 18. Juli 2018).
C. Mit Eingaben vom 27. Juli und vom 20. August 2018 wendet sich die J. Ltd (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichts (Bst. B) sowie den Arrestbefehl desselben Gerichts (Bst. A.b) zu bestätigen. Eventualiter sei der Prozess zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Eingabe vom 11. Januar 2019). Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (Schreiben vom 21. November 2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zuerst ist auf die Streitfrage einzugehen, ob es sich mit Art. 9 BV verträgt, gestützt auf Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven zuzulassen. Nach dem Wortlaut der zitierten Vorschrift können vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden.
6.1 Soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht vorwirft, seine Handhabung der streitigen Novenregelung nicht hinreichend zu begründen und deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen, sind ihre Befürchtungen unbegründet. Um den Vorgaben von Art. 29 Abs. 2 BV zu genügen, muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des angefochtenen Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Im konkreten Fall ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen sehr wohl, weshalb das Obergericht die Beschwerde gutheisst und den Arrestbefehl aufhebt. Ist die Beschwerdeführerin mit dieser Entscheidfindung nicht einverstanden, so beschlägt dies nicht das rechtliche Gehör, sondern die Anwendung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, die das Bundesgericht hier nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin überprüft.
6.2 In der Sache anerkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht bislang nicht abschliessend geklärt habe, ob nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven zulässig sind. Sie findet jedoch, dass "einige Urteile in diese Richtung" weisen. In einem neueren, amtlich veröffentlichten Urteil vom 16. Juli 2014 stellt das Bundesgericht klar, dass es diese Frage bis anhin offengelassen hat (BGE 140 III 466 E. 4.2.3 und 4.2.4 S. 471 f.). Aus dem Urteil 5A_614/2011 vom 28. November 2011, das die Beschwerdeführerin erwähnt, lässt sich nichts ableiten. Die dortige Beschwerde genügte schon den Rügeanforderungen nicht, weshalb das Bundesgericht darauf nicht eintrat und sich dementsprechend auch nicht zur Sache äussern konnte (E. 3.2.2 des besagten Urteils). In den zwei älteren Urteilen, welche die Beschwerdeführerin zitiert, erklärt das Bundesgericht, dass die kantonale Beschwerdeinstanz Art. 278 Abs. 3 SchKG nicht willkürlich angewendet hat, indem sie grundsätzlich nur echte, nicht jedoch unechte Noven zuliess (Urteile 5P.296/2005 und 5P.330/2005 vom 17. November 2005, je E. 4.2.1). Ein späteres Urteil nimmt auf das Urteil 5P.296/2005 Bezug. Es hält fest, dass die Frage der Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid wiederum offenbleiben kann (Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 9.2.3; s. auch das Urteil 5A_817/2008 vom 30. Juni 2009 E. 4.2, das die Frage ebenfalls offenlässt). Auch im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 E. 5.2, in welchem die hiesige Beschwerdegegnerin einer anderen Arrestgläubigerin gegenüberstand, brauchte das Bundesgericht die Frage nicht zu beantworten. Der aktuelle Fall liegt anders. Hier ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die streitigen Noveneingaben vom 1. Dezember 2017 und vom 31. Januar 2018 den Ausschlag für die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung des Arrestes gaben. Die Frage, ob diese Noveneingaben zulässig waren, kann deshalb nicht offenbleiben.
6.3 Was den Streit um die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren (Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG) angeht, so sprechen sich neben den von der Beschwerdeführerin erwähnten Lehrmeinungen (HANS REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 278 SchKG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 49 zu Art. 278 SchKG; DENISE WEINGART, Arrestabwehr - Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, 2015, S. 154 f.) noch weitere Autoren dafür aus, in diesem Beschwerdeverfahren unechte Noven zuzulassen, soweit sie aus entschuldbaren Gründen nicht schon im Einspracheverfahren vorgetragen werden konnten (NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 326 ZPO; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht [nachfolgend: 2018], 3.Aufl. 2018, Rz. 1623 S. 455; dieselbe, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: 2017],Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 278SchKG; dieselbe, SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 19. Aufl. 2016, N. 19 und 23 zu Art. 278 SchKG; JOËL PAHUD, Le séquestre et la protection provisoire des créances pécuniaires, 2018, S. 261; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2018, S. 334; THOMAS ALEXANDER STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.],2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 326 ZPO; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse [nachfolgend: Voies d'exécution], 3. Aufl. 2016, S. 266 f.; dieselben, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 33 zu Art. 278 SchKG; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu Art. 326 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 304; THOMAS SPRECHER, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, SJZ 107/2011 S. 282 mit Fn. 96; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. 4, 2003, N. 34 zu Art. 278 SchKG; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 106; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/99, N. 28 zu Art. 278 SchKG; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, S. 220 ff.; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 482 mit Fn. 393; RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 259; DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 616; SILVIO ROSSETTI,
Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, 1983, S. 177 f.; im Ergebnis wohl auch IVO W. HUNGERBÜHLER, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe beim Arrest unter besonderer Berücksichtigung des Steuerarrestes und des Arrestes nach Art. 39 Abs. 1 LugÜ, ZZZ 2005 S. 208; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], 1995, S. 134).
Was die Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG angeht, sind die zitierten Autoren mehrheitlich der Meinung, dass allein dem Gesetzestext nicht zu entnehmen sei, ob im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nur echte oder auch unechte Noven geltend gemacht werden können (KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O.; WEINGART, a.a.O., S. 154; REISER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; OTTOMANN, a.a.O.; BRÖNNIMANN, a.a.O.; ähnlich ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 105 f.). Einzelne Befürworter der Zulassung unechter Noven finden demgegenüber, dass sich die Norm (von ihrem Wortlaut her) nur auf die echten Noven beziehe (BAUER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.).
Zur Begründung, weshalb im Beschwerdeverfahren auch unechte Noven zu berücksichtigen seien, finden sich im Schrifttum verschiedene Argumente. REISER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) und BAUER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) wollen mit einer grosszügigen Novenregelung "unnötige Härten" vermeiden. Andere Autoren finden, einzig massgebend sei die materielle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung; nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Arrestbeschlag beseitigt werden, sobald die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen (WEINGART, a.a.O., S. 154 f.; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 106; ROSSETTI, a.a.O., S. 177 f.; ähnlich KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O., und STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.). In diesem Sinne erblickt PIEGAI (a.a.O., S. 222) die "ratio legis" von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Erfordernis, den Arrest ständig zu "aktualisieren". ARTHO VON GUNTEN (a.a.O.) weist überdies darauf hin, dass das Arrestgesuch jederzeit mit ergänzter Begründung bei der ersten Instanz wieder eingereicht werden kann, weshalb sich das grosszügige Zulassen von neuen Tatsachen auch aus prozessökonomischen Gründen rechtfertige. GILLIÉRON (a.a.O.) betont, dass sowohl der Arrestrichter als auch die Rechtsmittelinstanz gestützt auf den Sachverhalt urteilen, wie er sich aus der von ihnen vorgenommenen Instruktion ergibt, und dass sie einer Veränderung der Verhältnisse seit Einreichung des Arrestbegehrens Rechnung tragen müssen. STERCHI (a.a.O.) erinnert daran, dass die Zulässigkeit unechter Noven vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht überlassen blieb (so auch WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411), und folgert, dass sich die Frage mit der ZPO nun auch für das Arresteinspracheverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen dieses Gesetzes beurteile. Da aus dem blossen Verweis in Art. 326 Abs. 2 ZPO keine schlüssige Antwort abzuleiten sei, seien die Regeln des Berufungsverfahrens analog heranzuziehen und unechte Noven unter den in Art. 317 Abs. 1 ZPO erwähnten einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen (ebenso STEININGER, a.a.O.; ähnlich PAHUD, a.a.O., S. 261). Ähnlich argumentieren STOFFEL/CHABLOZ (Voies d'éxecution, a.a.O.), die für die Zulassung unechter Noven Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO analog anwenden wollen. HOFMANN/LÜSCHER (a.a.O., S. 305) erinnern daran, dass der Gesetzgeber Art. 278 SchKG im Rahmen der Anpassung an das neue Lugano-Übereinkommen geändert, in Absatz 3 dieser Norm jedoch keinerlei Präzisierungen vorgenommen habe (vgl. AS 2010 5604). Daraus folgern diese Autoren, dass "l'interprétation littérale relative aux 'faits nouveaux' peut s'appliquer".
6.4 Demgegenüber vertreten einige Autoren die Ansicht, mit den "neuen Tatsachen" seien in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven, also Tatsachen gemeint, die sich erst nach dem Einspracheentscheid - genauer: nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren - ergeben haben (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [nachfolgend: Klagen], Boesch und andere [Hrsg.], 2018, S. 688; derselbe, Prozessuale Besonderheiten im Arrestrecht, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international - Schnittstellen und Vergleiche, Markus und andere [Hrsg.], Festschrift für Jolanta KrenKostkiewicz, 2018, S. 572; derselbe, in: SchKG, Kurzkommentar[nachfolgend: Kurzkommentar], Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 278 SchKG; derselbe, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011 [nachfolgend: Arrestpraxis], AJP 2010 S. 1222 [anders noch derselbe, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste, AJP 2002 S. 1230];CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, S. 213 f.; MICHAEL LAZOPOULOS, Arrestrecht - die wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem revidierten LugÜ und der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 615; PHILIPPE M. REICH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 326 ZPO;JEAN FROIDEVAUX, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modifications au 1er janvier 1997, avec commentaires, 1997, S. 219; HOHL/FISCHBACHER, Dokumentation über das neue Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1997, S. 103).
Nicht eindeutig äussert sich SPÜHLER, der unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft erklärt, dass der Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "eher für eine Beschränkung auf echte Noven" spreche (KARL SPÜHLER, Neuerungen in den Bereichen Arrest, Feststellung neuen Vermögens und der Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], Referate anlässlich der Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 4. April 1995, S. 5). In seinen Publikationen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO erklärt auchSTOFFEL, dass sich Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur auf echte Noven beziehe. Er weist aber darauf hin, dass die Zulassung unechter Noven dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Damit bringt dieser Autor zum Ausdruck, dass Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG der Zulassung unechter Noven jedenfalls nicht entgegensteht (WALTER A. STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, Iynedjian/Rieben [Hrsg.], Publication CEDIDAC Bd. 35, 1997, S. 290; derselbe, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411). Dasselbe gilt für AMONN/WALTHER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, S. 487), nach deren Einschätzung im Weiterziehungsverfahren "zumindest echte Noven" vorgetragen werden dürfen, und für KUNZ/ HOFFMANN-NOWOTNY/STAUBER (ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 9 zu Art. 326 ZPO), gemäss denen es sich bei den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "in der Regel" um echte Noven handelt.
Von den Autoren, welche in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG eine strikte Beschränkung auf echte Noven sehen, nennt nur REUT Argumente, die (seiner Meinung nach) für diese Rechtsauffassung sprechen. Er weist darauf hin, dass der Arrestbeschlag für den Betroffenen unter Umständen einschneidende Folgen habe, weshalb die Beseitigung umgehend erfolgen müsse, sobald die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Diesem Zweck würden die echten Noven dienen; so könne der Schuldner im Rechtsmittelverfahren etwa die zwischenzeitlich erfolgte Tilgung der Forderung geltend machen. Ein "vollständiges Öffnen des Novenfensters" spreche allerdings gegen die summarische Natur der Arresteinsprache. Könnte der Schuldner durch neue Tatsachen und Beweismittel erneut Bestand, Höhe oder Fälligkeit der Forderung in Zweifel ziehen, wäre eine Verfahrensverzögerung im Beschwerdeverfahren unvermeidbar. Der Autor erinnert an den "vorläufigen Sicherungscharakter des Arrestes", der ohnehin keine volle materielle Rechtskraft zu begründen vermöge. Schliesslich führt er ins Feld, dass Art. 278 Abs. 3 SchKG im Gegensatz zu Art. 174 Abs. 1 SchKG keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten unechter Noven enthalte (REUT, a.a.O., S. 213 f.). Einzelne Autoren belegen ihre Meinung mit dem erwähnten Urteil 5P.296/2005 vom 17. November 2005, in welchem das Bundesgericht die Beschränkung auf echte Noven als nicht willkürlich erachtet (REICH, a.a.O.; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis, a.a.O.), oder weisen darauf hin, dass das Bundesgericht die Frage bisher offenlässt (so etwa MEIER-DIETERLE, Kurzkommentar, a.a.O.), während sich das Obergericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 20. Februar 2015 (Geschäfts-Nr. PS150016) in Erwägung 4.1 für eine Beschränkung auf echte Noven ausspreche (derselbe, Klagen, a.a.O. mit Fn. 43; s. auch den entsprechenden Hinweis bei VOCK/MEISTER-MÜLLER, a.a.O.).
6.5 Am zuletzt erwähnten zürcherischen Urteil fällt auf, dass das Obergericht zur Untermauerung seiner Beurteilung, wonach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven umfasse, mit REISER (a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG) und SPRECHER (a.a.O., S. 282) in Erwägung 4.1 auf zwei Autoren verweist, die es als "herrschende Lehre" bezeichnet, die sich in ihren Schriften - wenn auch an anderer Stelle - aber im gegenteiligen Sinn äussern (REISER, a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG; SPRECHER, a.a.O., S. 282 mit Fn. 96; vgl. oben E. 6.3). Im vorliegend angefochtenen Entscheid zitiert das Obergericht - wie schon in seinen Urteilen vom 24. Januar 2018 (Geschäfts-Nrn. PS170027, PS170028 und PS170029), mit denen das Bundesgericht im Urteil 5A_195/2018 und andere vom 22. August 2018 befasst war - den erwähnten Autoren aus dem Basler Kommentar als Stütze für die Zulassung (auch) unechter Noven im Beschwerdeverfahren nach Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG, und zwar als Belegstelle für eine Abweichung von der "in der Lehre überwiegend vertretenen Meinung" (s. E. 4.4). In der Zwischenzeit - in einem Urteil vom 1. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. PS180059) - hielt dieselbe Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich wiederum fest, dass der Beschwerdeführer mit Tatsachenbehauptungen, die keine echten Noven betreffen, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sei (vgl. auch Urteil 5A_569/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2). Auch in früheren Jahren war die Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich schwankend. In einem Urteil vom 24. Juli 2012 (Geschäfts-Nr. PS110160) wies es darauf hin, dass nach vorherrschender Meinung auch unechte Noven zulässig seien (E. III/3), und prüfte im konkreten Fall, ob die verspätete Einreichung der unechten Noven entschuldbar war (E. III/7 und III/9). Zwei Monate zuvor stand für das Obergericht demgegenüber noch fest, dass der Vorbehalt in Art. 278 Abs. 3 SchKG nur echte Noven umfasst (Urteil vom 31. Mai 2012, Geschäfts-Nr. PS120075, E. III/3.1). In einem Beschluss vom 24. Juli 2008 hielt das Obergericht des Kantons Zürich fest, die Entstehungsgeschichte von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG zeige, dass mit den neuen Tatsachen "auch echte Noven" gemeint und dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids zu würdigen seien (in: ZR 108/2009 Nr. 27 S. 90 E. 4.1 mit Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 58 S. 285 ff. E. 1b).
Ein ähnlich uneinheitliches Bild zeigt die Praxis in anderen Kantonen. In einem Entscheid vom 26. März 2018 (Geschäfts-Nr. KSK 15 1) stellt das Kantonsgericht von Graubünden zutreffend fest, dass das Bundesgericht die Streitfrage bisher offengelassen hat und im Schrifttum mehrheitlich die Auffassung vertreten werde, bei gegebener Entschuldbarkeit seien auch unechte Noven zuzulassen (E. II/ 4.2.1 f.). Im konkreten Fall äusserte sich das Kantonsgericht freilich nicht zur Frage (E. II/8.4.3). Laut einem Entscheid desselben Gerichts vom 4. April 2006 (in: PKG 2006 S. 106) geht es in Art. 278 Abs. 3 SchKG um "(echte oder unechte) neue Tatsachen und/oder Beweismittel". In den Jahren 2001 und 2012 hielt das Kantonsgericht von Graubünden demgegenüber fest, dass mit den neuen Tatsachen im Sinne von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur echte Noven gemeint seien (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Mai 2001, in: PKG 2001 S. 90, und vom 7. August 2012, Geschäfts-Nr. KSK 12 35, E. II/1b). Derselben Ansicht ist auch das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt (Urteil vom 30. Juli 2014, Geschäfts-Nr. BEZ.2013.67, E. 2.6.2). Andere kantonale Beschwerdeinstanzen sprechen sich für die Zulassung (auch) unechter Noven aus (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juni 2017, Geschäfts-Nr. ZK 2017 182, E. 1.5; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 8. März 2013, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2013 S. 301; Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 28. August 2017, Geschäfts-Nr. ACJC/1028/2017, E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 29. September 2017, Geschäfts- Nr. 233, E. Ib, und vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen). Vereinzelt bringen kantonale Entscheide das Thema zur Sprache, ohne sich abschliessend zu äussern (Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. September 2012, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2012, S. 168 f. und 170; Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Jura vom 26. August 2014, in: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2015, S. 234; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 1. Oktober 2018, Geschäfts-Nr. 102 2018 234, E. 1.2).
6.6 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 144 III 29 E. 4.4.1 S. 34 f.; BGE 131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.; BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen; BGE 145 III 109 E. 5.1).
6.6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zuerst auf eine systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG. Beim systematischen Auslegungselement geht es darum, den Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen in die Betrachtung einzubeziehen (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Die Beschwerdeführerin argumentiert mit Art. 326 Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift stellt klar, dass gegenüber dem Grundsatz, wonach im Beschwerdeverfahren ein Novenausschluss gilt (Art. 326 Abs. 1 ZPO), besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben. Nach der Meinung der Beschwerdeführerin ergibt aus dieser in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen "lex specialis" nicht eindeutig, "ob auch unechte Noven zulässig sind". Deshalb sei die in Art. 326 Abs. 1 ZPO enthaltene "lex generalis" massgeblich, gemäss der neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit der Formulierung der Frage, ob Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG "auch" unechte Noven erfasse, bringt die Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass ihre Überlegung auf der unausgesprochenen Prämisse beruht, die Norm erfasse jedenfalls echte Noven. In diese Richtung weist die Botschaft des Bundesrates, die im Zusammenhang mit Art. 278 Abs. 3 SchKG die echten Noven explizit erwähnt (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III 173 f.). Auf diese Botschaft wird zurückzukommen sein (s. E. 6.6.3). Losgelöst davon lässt sich aus dem Verhältnis von Art. 326 ZPO und Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unter systematischen Gesichtspunkten aber nichts Konkretes ableiten. Denn weder die eine noch die andere Norm unterscheidet vom Wortlaut her zwischen echten und unechten Noven. Von daher "neutralisieren" sich Regel (Art. 326 Abs. 1 ZPO) und Ausnahme (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG).
Weiter verweist die Beschwerdeführerin auf Art. 174 SchKG. Diese in Art. 326 Abs. 2 ZPO ebenfalls vorbehaltene Spezialvorschrift lasse in Abs. 1 ausdrücklich unechte Noven zu und regle in Abs. 2, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner im Beschwerdeverfahren betreffend den Entscheid des Konkursgerichts echte Noven vorbringen kann. Hätte der Gesetzgeber auch im Arrestbeschwerdeverfahren unechte Noven zulassen wollen, dann hätte er dies wie in Art. 174 Abs. 1 SchKG ausdrücklich so vorgesehen. Die von Art. 174 Abs. 1 SchKG "abweichende Formulierung" in Art. 278 Abs. 3 SchKG deutet nach der Meinung der Beschwerdeführerin "auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers hin", in dem Sinne, dass das Gesetz die hier streitige Rechtsfrage nicht übersehen, sondern "stillschweigend mitentschieden" habe. Die Beschwerdeführerin fühlt sich in dieser These durch die Botschaft (a.a.O.) bestätigt. Tatsächlich unterstellt sie mit ihrer Idee eines qualifizierten Schweigens erneut, dass der Gesetzgeber in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls hinsichtlich der echten Noven gerade nicht geschwiegen, sondern sich eindeutig erklärt habe. Abstrahiert man von dieser (aus der Botschaft gewonnenen) Erkenntnis, so liegt unter dem Gesichtspunkt des äusseren Systems des Gesetzes (s. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 97) der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber in Art. 174 SchKG eine umfassende Novenregelung schuf, die er womöglich einfach deshalb in zwei verschiedene Absätze goss, weil er echte Noven nur von Seiten des Schuldners und nur in bestimmten Fällen zulassen wollte. Allein daraus kann mit Rücksicht auf das innere System (s. KRAMER, a.a.O.) des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts freilich nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber das Novenfenster mit den in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG erwähnten "neuen Tatsachen" auch im Beschwerdeverfahren betreffend die Arresteinsprache umfassend öffnen wollte. Denn seiner Natur nach lässt sich das Arresteinspracheverfahren kaum mit anderen schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Rechtsbehelfen vergleichen (s. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1999, in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 E. 1b/dd).
Gesetzessystematisch drängt sich aus dem Vergleich mit Art. 174 SchKG aber auch nicht der Schluss auf, dass in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nur die echten Noven gemeint sind. Aus dem blossen Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG für einen anderen von Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Fall sowohl für echte und als auch für unechte Noven Regeln aufstellt, kann nicht im Sinne eines "e contrario"-Arguments abgeleitet werden, dass er ausschliesslich echte Noven meint, wenn er - wie in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG - ohne weitere Erklärungen "neue Tatsachen" für zulässig erklärt. Nichts anderes gilt für den Hinweis auf die Novenregelungen von Art. 229 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 ZPO, mit dem die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven jeweils explizit in den Gesetzeswortlaut aufnehme und in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG deshalb "qualifiziert schweige", zusätzlich untermauern will. Aus den zitierten Normen ergibt sich, unter welchen Voraussetzungen in der Hauptverhandlung (Art. 229 Abs. 1 ZPO) und im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) echte und unechte Noven zulässig sind. Daraus, dass der Gesetzgeber für echte und unechte Noven je eine gesonderte (Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO) bzw. eine gemeinsame (Art. 317 Abs. 1 ZPO) Regelung trifft, lässt sich für die systematische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nichts ableiten.
6.6.2 Als Nächstes legt die Beschwerdeführerin ihre teleologische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG dar. Das teleologische Auslegungselement besteht darin, nach dem Ziel zu fragen, das die Bestimmung verfolgt, und nach dem Zweck zu forschen, dem sie dient. Der Normzweck lässt sich freilich nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324 mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37).
Die Beschwerdeführerin zitiert im Wesentlichen die Argumente von REUT (s. E. 6.4). Sie wendet ein, dass die umfassende Zulassung unechter Noven zu einer im Beschwerdeverfahren unerwünschten Verfahrensverzögerung führen würde und der summarischen Natur der Arresteinsprache widerspräche. Dem ist entgegenzuhalten, dass dieselben Bedenken den Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses (Art. 174 SchKG) davon hätten abhalten können, unechte Noven zuzulassen. Im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung gab der Gesetzgeber seine Wertentscheidung, wonach die Parteien unechte Noven im Verfahren der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses unbeschränkt geltend machen können (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG), aber nicht auf. Er unterstellte auch diese Angelegenheit dem summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) und sah als Rechtsmittel die Beschwerde nach der ZPO vor (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dabei hielt er inhaltlich an der am 1. Januar 1997 eingeführten Novenregelung fest, die er in der erklärten Absicht erlassen hatte, die als "Problem" erkannte Vielfalt des kantonalen Novenrechts mit einer bundesrechtlichen "Mittellösung" aus der Welt zu schaffen (Botschaft, a.a.O., S. 111 f.). Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, inwiefern unter Wertungsgesichtspunkten nur in der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, nicht aber in der Weiterziehung des Arresteinspracheentscheids unechte Noven zulässig sein sollen. Vernünftige Gründe für eine solche Unterscheidung sind auch nicht ersichtlich. Bei all ihrer Verschiedenheit vom Arrest zeichnet sich die Konkurseröffnung dadurch aus, dass sie - wie der Arrestbeschlag - für die betroffene Person einschneidende, ja existenzielle Auswirkungen hat. Von daher lassen sich zwischen den beiden in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Beschwerdefällen durchaus Parallelen ziehen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise auch in tatsächlicher Hinsicht eine Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu ermöglichen.
An der Sache vorbei geht auch das weitere teleologische Argument der Beschwerdeführerin, dass eine umfassende Zulassung von Noven dem Zweck des kantonalen Beschwerdeverfahrens widerspräche, weil dieses Verfahren nur der Rechtskontrolle diene und nicht den Zweck habe, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Die Literaturstelle, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (ALEXANDER BRUNNER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 326 ZPO), bezieht sich auf den in Art. 326 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz, wonach neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit Art. 326 Abs. 2 ZPO verschafft das Gesetz den Parteien nun aber gerade die Möglichkeit, die Beschwerdeinstanz in bestimmten Fällen nicht nur um eine reine Rechtskontrolle anzurufen, sondern vor dieser Rechtsmittelinstanz auch die Erarbeitung des Sachverhalts fortzuführen. Damit nimmt der Gesetzgeber eine gewisse Erweiterung des Beschwerdeverfahrens in Kauf. Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung relativiert sich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass die umfassende Zulassung von Noven zu einer Verfahrensverzögerung führen und der Eigenart des Summarprozesses als rasches und unkompliziertes Verfahren widersprechen könnte. Abgesehen davon vermag die Beschwerdeführerin nicht zu erklären, weshalb nur die Zulassung unechter Noven, nicht jedoch diejenige echter Noven mit der (angeblichen) Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle in Konflikt geraten sollte.
Aufschluss über den Zweck der hier streitigen Novenregelung gibt insbesondere ihre Entstehungsgeschichte. Im erwähnten Beschluss aus der Zeit kurz nach dem Inkrafttreten der Teilrevision des SchKG vom 16. Dezember 1994 (AS 1995 1227) legt das Obergericht des Kantons Zürich ausführlich dar, dass mit dem neuen Einspracheverfahren ein umfassendes "verfahrensrechtliches Korrektiv" für den Fall fehlender Arrestvoraussetzungen geschaffen werden sollte, der Gang der Gesetzgebungsarbeit klar in Richtung der Verstärkung des Rechtsschutzes des Schuldners weist und die Intention des Gesetzgebers dahin ging, veränderten Lebensverhältnissen nach der Arrestbewilligung sowohl im Einsprache- als auch im Weiterziehungsverfahren umfassend Rechnung zu tragen (in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 ff. E. 1b/ee ff. mit Hinweisen). Hervorzuheben ist namentlich folgender Passus aus der bundesrätlichen Botschaft: "Um die Verteidigung gegen den Arrestbeschlag zu verstärken, wird die Arrestaufhebungsklage des geltenden Rechts durch ein summarisches Einspracheverfahren mit Weiterzugsmöglichkeit ersetzt, das den zivilprozessualen Bestimmungen einzelner Kantone über einstweilige Verfügungen nachgebildet ist" (Botschaft, a.a.O., S. 171). Daraus wird im Schrifttum mit Bezug auf die Novenregelung gefolgert, dass der überaus einschneidende Arrestbeschlag nach dem Willen des Gesetzgebers dem Gläubiger nur so lange als vorläufige Sicherheit dienen soll, wie die Voraussetzungen dafür tatsächlich gegeben sind. Sollen die Weiterziehung und die dort vorgesehene Novenregelung dem Schuldner Schutz vor einem ungerechtfertigten Arrest verschaffen, so ist mit Blick auf diesen Zweck von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG in Übereinstimmung mit WEINGART, ARTHO VON GUNTEN und ROSSETTI (E. 6.3) in der Tat nicht einzusehen, weshalb es für die laufende Aktualisierung des Arrestes (PIEGAI, a.a.O.) einen Unterschied machen soll, ob die neuen Tatsachen, die zu einer sofortigen Aufhebung des Arrestes führen würden, bereits vor dem Einspracheentscheid bzw. bereits vor Erlass des Arrestbefehls bestanden haben oder aus der Zeit nach dem erstinstanzlichen Entscheid stammen.
Dem Zweck von Art. 278 SchKG, die Abwehr ungerechtfertigter Arrestbefehle zu verstärken, steht auch der Charakter des Arrestes als vorläufige Sicherungsmassnahme nicht im Weg, auf den sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf REUT (vgl. E. 6.4) beruft. Wie auch die Beschwerdegegnerin zutreffend betont, liegt es gerade in der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes - dem gesetzgeberischen Vorbild für Art. 278 SchKG -, dass vorsorgliche Massnahmen aufgehoben werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO). Zwar standen der hier streitigen Norm (naturgemäss) nicht die Regeln über die vorsorglichen Massnahmen aus der (später erlassenen) ZPO Pate. Der Blick auf diese Regeln zeigt aber doch, dass einstweiliger Rechtsschutz, Summarverfahren und ein umfassendes Novenrecht im Rechtsmittelverfahren zusammenhängen: So gilt für vorsorgliche Massnahmen das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Zugleich sind erstinstanzliche Massnahmeentscheide mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Entsprechend können im Streit um vorsorgliche Massnahmen vor der Berufungsinstanz nach Massgabe von Art. 317 ZPO auch (echte und unechte) Noven berücksichtigt werden. Von daher passt der Vorschlag verschiedener Autoren, für die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid Art. 317 ZPO analog heranzuziehen (E. 6.3), bzw. die Erkenntnis, dass Noven nach Massgabe von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls nicht grosszügiger zuzulassen sind als im Anwendungsbereich von Art. 317 ZPO (Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen), durchaus ins Gesamtbild des einstweiligen Rechtsschutzes, zu dem auch der Arrest gehört.
6.6.3 Zuletzt äussert sich die Beschwerdeführerin zur historischen Auslegung. Die historisch orientierte Auslegung setzt sich mit den Überlegungen auseinander, die der Gesetzgeber beim Erlass der fraglichen Gesetzesbestimmung angestellt hat (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324). Das historische Auslegungselement ist insoweit von besonderer Bedeutung, als nur es die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf der SchKG-Revision vom Dezember 1981. Darin werde festgehalten, dass im Rechtsmittelverfahren nach Art. 278 Abs. 3 SchKG echte Noven geltend gemacht werden könnten. In seiner Botschaft zur SchKG-Revision habe der Bundesrat diese Ausführungen übernommen und auch nur die echten Noven aufgeführt; in der parlamentarischen Beratung sei diesbezüglich dem Entwurf des Bundesrates diskussionslos zugestimmt worden. "In diese Richtung" würden auch die zu dieser Rechtsfrage bisher ergangenen Bundesgerichtsurteile weisen, die jeweils auf die Botschaft zur SchKG-Revision vom 8. Mai 1991 verweisen.
In ihrem Bericht zum Vorentwurf der SchKG-Revision äussert sich die Expertenkommission nicht so klar, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Die Kommission präsentiert das neue Einspracheverfahren als Verfahren, das "immer dann zur Anwendung kommen [kann], wenn die Voraussetzungen des Arrestes (Art. 272:Arrestgrund und Arrestgegenstand) nicht gegeben sind" (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom Dezember 1981, S. 92). Mit Bezug auf Art. 278 Abs. 3 SchKG schreiben die Experten wörtlich: "Abs. 3 behandelt die 'neuen' Tatsachen. Auch sog. echte Nova, d.h. Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können im Berufungsverfahren geltend gemacht werden" (a.a.O., S. 93). Indem die Autoren zuerst die neuen Tatsachen im Allgemeinen erwähnen und den darauf folgenden Satz mit dem Partikel "auch" einleiten, heben sie die echten Noven als Unterkategorie von neuen Tatsachen besonders hervor. Ein eindeutiger Hinweis darauf, dass nach der Meinung der Expertenkommission im Weiterziehungsverfahren vor der Rechtsmittelinstanz nur echte, nicht jedoch unechte Noven zulässig sein sollen, ist dieser Textstelle nicht zu entnehmen. Die Botschaft aus dem Jahr 1991 lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Dort steht geschrieben: "Auch sogenannte echte Nova ... können vor der oberen Instanz geltend gemacht werden" (Botschaft, a.a.O., S. 173). Ein direkter Bezug zur übergeordneten Kategorie der neuen Tatsachen fehlt hier. Das Wort "auch" wird im Sinne von "unter anderem" oder "ausserdem", also zum Zweck der (blossen) Ergänzung des vorstehenden Abschnitts verwendet, der den Inhalt von Art. 278 Abs. 3 SchKG allgemein beschreibt. Dieser Sinn von "auch" tritt in der französischen und italienischen Fassung der Botschaft ebenfalls zutage: "Il est également possible de faire valoir auprès de l'instance supérieure des fait[s] nouveaux proprement dits..." (Message du8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 199 f.). "Possono essere invocati davanti all'istanza superiore anche i cosiddetti nova in senso proprio ..." (Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimente, FF 1991 III 124). Eine positive Aussage zur Frage der Zulässigkeit unechter Noven im Weiterziehungsverfahren lässt sich aus der Botschaft nicht herauslesen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin zu widersprechen, wenn sie aus der Art und Weise, wie in den erwähnten Gesetzesmaterialien (nur) von den echten Noven die Rede ist, im Sinne einer historischen Auslegung den Schluss ziehen will, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG bewusst habe ausschliessen wollen. Wie das reichhaltige Schrifttum und die kantonale Rechtsprechung zeigen (E. 6.3-6.5), ist die Diskussion um die Zulassung unechter Noven im Weiterziehungsverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nicht erst in jüngerer Zeit, sondern schon kurz nach Inkrafttreten der SchKG-Revision entbrannt. Der Gesetzgeber hätte es im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in der Hand gehabt, Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nicht nur redaktionell an die ZPO anzupassen, sondern die darin enthaltene Novenregelung angesichts der festgestellten Unsicherheiten auch im von der Beschwerdeführerin verfochtenen Sinn zu verdeutlichen. Dies ist nicht geschehen. Unter dem Titel der historischen Auslegung muss es deshalb sein Bewenden damit haben, dass sich keine konkrete Regelungsabsicht des Gesetzgebers ausfindig machen lässt, die im Sinne einer historisch getroffenen Wertentscheidung klar dagegen spräche, im Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unechte Noven zuzulassen.
6.6.4 Zusammenfassend legen die gesetzessystematischen und die teleologischen Überlegungen den Schluss nahe, dass zu den "neuen Tatsachen", die gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG vor der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden können, gleichermassen echte und unechte Noven zählen, wobei mit den Letzteren diejenigen Tatsachen und Beweismittel gemeint sind, die bereits vor dem Einspracheentscheid bestanden haben (E. 6.6 und 6.6.2). Die historische Auslegung fördert nichts zutage, was den Erkenntnissen aus der systematischen und teleologischen Auslegung widerspräche und eine auf echte Noven beschränkte Lesart dieser offen formulierten Norm als geradezu zwingend erscheinen liesse (E. 6.6.3). Die skizzierte Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG steht im Übrigen im Einklang mit zahlreichen Lehrmeinungen, die sich mit schlüssigen Argumenten für die Zulassung unechter Noven aussprechen (E. 6.3). Allein dass in Rechtsprechung und Lehre mit gewissen Argumenten auch die gegenteilige Meinung vertreten wird (E. 6.4), bedeutet nicht, dass der angefochtene Entscheid dem Verbot staatlicher Willkür (Art. 9 BV) zuwiderläuft. Der Nachweis, dass sich das Obergericht mit seiner Beurteilung der Rechtslage dem Vorwurf der Willkür aussetzt, gelingt der Beschwerdeführerin nicht. Entsprechend muss es mit der Entscheidung des Obergerichts, im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven grundsätzlich zuzulassen, sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Was die Voraussetzungen angeht, unter denen die unechten Noven im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden können, sind aus den dargelegten Gründen (E. 6.6.2 i.f.) die in Art. 317 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regeln analog heranzuziehen. Das bedeutet zum einen, dass die unechten Noven ohne Verzug vorgebracht werden müssen (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Zum andern kann die Beschwerdeinstanz die unechten Noven nur berücksichtigen, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Auch das Obergericht legt seiner Beurteilung dieselben Vorgaben zugrunde, will es die unechten Noven doch nur zulassen, sofern sie entschuldbar nicht bereits im Einspracheverfahren vorgetragen wurden und im Beschwerdeverfahren ohne Verzug vorgebracht werden. Die Beschwerdeführerin stellt die Berechtigung dieser Bedingungen zu Recht nicht in Frage. Sie wirft dem Obergericht lediglich vor, die Vorgaben im konkreten Fall willkürlich angewendet zu haben. Die Frage, bis zu welchem Verfahrenszeitpunkt die (echten oder unechten) Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid spätestens vorgebracht werden müssen, braucht hier nicht erörtert zu werden, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich keinen Anstoss am angefochtenen Entscheid nimmt (vgl. dazu BGE 142 III 413 E. 2.2.3 ff. S. 415 ff.).
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de
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Art. 278 cpv. 3 seconda frase LEF; art. 9 Cost.; ammissibilità di fatti nuovi impropriamente detti (pseudo nova) nella procedura di reclamo. Esame della questione a sapere se sia compatibile con l'art. 9 Cost. ammettere, sulla base dell'art. 278 cpv. 3 seconda frase LEF, pseudo nova nella procedura di reclamo contro la decisione sull'opposizione al sequestro (consid. 6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,227
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145 III 345
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145 III 345
Sachverhalt ab Seite 346
A.
Mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 erteilte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt A. in der Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 3. August 2017) die definitive Rechtsöffnung für die Unterhaltsbeiträge von Fr. 42'900.- (März 2014 bis Mai 2015) plus Zins zu 5 % ab 31. Oktober 2014 und von Fr. 71'000.- (August 2015 bis Juli 2017) plus Zins zu 5 % ab 16. Oktober 2016 sowie für die Parteientschädigungen von Fr. 2'500.- (Verfahren vor Bundesgericht), Fr. 1'000.- (Verfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau) und Fr. 1'771.20 (Verfahren vor dem Obergericht Bern), jeweils plus Zinsen.
B.
B. wandte sich gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 2018 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2018 ist B. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, die Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen, die erst- und zweitinstanzlichen Kostenentscheide aufzuheben und die Kosten dem Vertreter von A. (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Weiter ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren umstritten, ab welchem Zeitpunkt der Verzugszins für die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge geschuldet und Rechtsöffnung zu erteilen ist. Streitpunkt ist der Anwendungsbereich von Art. 105 Abs. 1 OR.
4.1
Vorliegend hat das Obergericht des Kantons Bern in seinem Urteil vom 1. Mai 2013 den Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 3'000.-, zahlbar monatlich im Voraus, festgesetzt. Damit hat es nicht nur die Höhe, sondern auch die Fälligkeit der monatlichen Unterhaltsforderung per Monatsanfang festgelegt. Ab diesem Verfalltag gerät der Beschwerdeführer als Schuldner bei Nichtleistung ohne Weiteres und ohne Mahnung seitens der Beschwerdegegnerin in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Er hat daher für die Folgen der Verspätung aufzukommen, wozu bei einer Geldschuld die Verzugszinsen gehören (Art. 103 und 104 OR).
4.2
Davon ist zu unterscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer die Verzugszinsen schuldet. Gemäss Art. 105 Abs. 1 OR hat
ein Schuldner, der mit der Zahlung von bestimmten Forderungen in Verzug ist, erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinse zu bezahlen. Die Stellung des Schuldners wird insoweit erleichtert, dass er für bestimmte Forderungen den Verzugszins nicht bereits ab Verzugseintritt, sondern erst ab Betreibung bzw. Klageeinleitung zu entrichten hat (Urteil 4A_11/ 2013 vom 16. Mai 2013 E. 5). Zu diesen Forderungen gehört u.a. die Entrichtung von Renten (Art. 105 Abs. 1 OR). Die besondere Verzugszinsregelung beruht diesbezüglich auf der Überlegung, dass Renten für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (
BGE 119 V 131
E. 4c; Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in
BGE 133 V 409
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 694; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 147; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 1929, N. 1 zu Art. 105 OR).
4.3
Im konkreten Fall geht es um Unterhaltsbeiträge, welche der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu leisten hat. Die Vorinstanz äussert sich einzig zum Verfalltag dieser Forderungen. Sie verweist hierzu auf das Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009, ihre eigene Praxis und auf die Lehre (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 2726, und STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 80 SchKG). Dann bestätigt sie, dass das Zivilgericht die Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge zu Recht aufgrund des mittleren Verfalls berechnet hat. In seiner Begründung verweist das Zivilgericht auf Praktikabilitätsgründe.
4.4
Ob die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge unter den Begriff der "Renten" ("arrérages", "rendite") im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR fallen, ist indes nicht restlos geklärt. Die Auslegung dieser Bestimmung hat in der Lehre und Rechtsprechung Anlass zu Diskussionen gegeben (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, in: OR Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 105 OR) und ist im Folgenden zu klären.
4.4.1
Das Bundesgericht hat sich bisher nur am Rande zu dieser Frage geäussert. So hat es im Jahre 2007 festgehalten, dass für die fälligen Invalidenrenten erst vom Tage der Anhebung der Betreibung Verzugszinsen zu bezahlen sind. Begründet wurde die Anwendung
von Art. 105 Abs. 1 OR mit der - erwähnten - Überlegung (E. 4.2), dass diese Renten an sich für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007, a.a.O., mit Hinweis auf
BGE 119 V 131
E. 4c und WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 10 zu Art. 105 OR). In einem nicht amtlich publizierten Urteil aus dem Jahre 2009 sprach die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts einer Zivilpartei Schadenersatz für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zu (Urteil 6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.3). Sie kam dabei zum Schluss, dass die Unterhaltsbeiträge ab Verfalltag und nicht erst ab Einleitung der Betreibung zu verzinsen sind. Eine Rente im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR liege nur vor, falls es um Beträge geht, die anstelle des Kapitals treten, und nicht allgemeine periodische Leistungen. Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge würden in der Regel aus dem Arbeitseinkommen des Pflichtigen bezahlt und nur ausnahmsweise aus Kapitalzinsen; die Auslegung wurde einzig mit dem Hinweis auf WEBER (a.a.O., N. 16 zu Art. 105 OR) begründet.
4.4.2
Die Vorinstanz hat sich wie andere kantonale Instanzen dem Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 angeschlossen bzw. die bisherige Praxis aufgegeben (Obergericht Thurgau mit Urteil vom 8. Oktober 2010, in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 2010 S. 99). Andere kantonale Gerichte haben dagegen ihre bisherige Praxis weitergeführt und die Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR qualifiziert (Urteile des Obergerichts Zürich vom 22. April 2016 [RT160013] E. 2.2 und vom 16. Mai 2012, in: ZR 111/2012 Nr. 79 S. 228; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 21. Januar 2011, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2012 S. 147). Damit verfolgen diese Instanzen eine seit längerem in den Kantonen ausgeübte Rechtsprechung (Urteil des Obergerichts Solothurn vom 20. November 1985, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1985 Nr. 1 S. 6). Einzig das Obergericht Zürich (ZR 111/2012 Nr. 79) hat zum Urteil 6B_509/ 2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 näher Stellung genommen. Seiner Ansicht nach ist dieses bundesgerichtliche Urteil nicht einschlägig, da es im konkret beurteilten Fall um die Verzugsfolgen einer Schadenersatzforderung und nicht einer Rente gegangen sei.
4.4.3
Die Lehre, auf welche sich die kantonale Rechtsprechung teilweise bezieht, betrachtet die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge
zumeist als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR. Dies gilt mehrheitlich für die Kommentatoren des Familienrechts (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 20 zu Art. 289 ZGB; SUTTER-SOMM/KOBEL, Familienrecht, 2009, S. 202, Rz. 906; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 285 ZGB; FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N. 59 zu Art. 285 ZGB; SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 152 zu Art. 285 ZGB;
a.M.
DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, 2013, N. 3.1 zu Art. 285 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, S. 998 Fn 3553). In gleicher Richtung sprechen sich die Kommentatoren des Schuldrechts und des SchKG aus (WEBER, a.a.O., N. 17 zu 105 OR; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 975, Ziff. 55.49; THIER, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 1 zu Art. 105 OR; SPAHR, L'intérêt moratoire, consequénce de la demeure, ZWR 1990 S. 370 Fn. 111; THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 5 OR; STAEHELIN, a.a.O., Ergänzungsband 2017, ad N. 49 zu Art. 80 SchKG; VEUILLET, in: La mainlevée de l'opposition, 2017, N. 62 zu Art. 82 SchKG).
4.4.4
Der Begriff der Rente nach Art. 105 Abs. 1 OR wird in einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung in Bezug zu einem Kapital gesetzt. Demnach könnten als Renten nur diejenigen Beträge verstanden werden, die an die Stelle eines Kapitals treten. Da die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, wird der Schluss gezogen, dass sie nicht unter den Begriff den Rente fallen. Dieser Standpunkt wird im Wesentlichen mit dem Hinweis auf WEBER begründet. Zwar umschreibt der Kommentator den Begriff der Rente auf diese Weise (wie bereits OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 OR). Indes präzisiert WEBER anschliessend, dass auch familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR zu verstehen sind (WEBER, a.a.O., N. 16 und 17 zu Art. 105 OR). Insoweit erweist sich die gängige Begründung für den eingangs genannten Standpunkt als verkürzt. Der blosse Schluss, dass familienrechtliche Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, und deswegen nicht unter Art. 105 Abs. 1 OR fallen, läuft insbesondere der
ratio
dieser Bestimmung entgegen. Ausschlaggebend ist - im Einklang mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung - die Anknüpfung an
den Zweck der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge (und der Invalidenrenten), welche nicht für eine gewinnbringende Anlage, sondern für den laufenden Bedarf des Gläubigers bestimmt sind (vgl. E. 4.2). Diesem Verständnis ist der Vorzug zu geben, da es dem Wesen des Verzugszinses besser gerecht wird: Verzugszinsen sind Ausgleich dafür, dass der Geldgläubiger aus der geschuldeten Summe keinen Nutzen ziehen kann (u.a. WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 105 OR). Diese Schadensfiktion ist für Renten und namentlich familienrechtliche Unterhaltsbeiträge nicht gerechtfertigt, weshalb der Gläubiger, wenn er trotzdem Verzugszinsen beanspruchen will, den erhöhten Anforderungen von Art. 105 Abs. 1 OR genügen muss (KOLLER, a.a.O.). Soweit das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Dezember 2009 eine andere Auslegung von Art. 105 Abs. 1 OR vorgenommen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie die Rechtsöffnung für den Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge bereits vom (mittleren) Verfalltag, und nicht erst vom Tag der Anhebung der Betreibung an bestätigt hat.
4.4.5
Mit dem "Tag der Anhebung der Betreibung" gemäss Art. 105 Abs. 1 OR ist nicht die Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG), sondern bereits die Stellung (Postaufgabe) des Betreibungsbegehrens nach Art. 67 f. SchKG gemeint (SUTTER-SOMM/KOBEL, a.a.O.; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 52; FURRER/ WEY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 105 OR mit Hinweis auf kantonale Rechtsprechung;
a.M.
WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 72 SchKG). Im konkreten Fall steht fest, dass der Zahlungsbefehl am 3. August 2017 ausgestellt wurde. Zwar ist die Anhebung der Betreibung zeitlich nicht mit dem Datum des Zahlungsbefehls gleichzusetzen. Wird - wie hier - das entsprechende Datum nicht behauptet und ist es nicht ohne weiteres ersichtlich, kann die Rechtsöffnung betreffend Verzugszins ab dem Datum der Ausstellung des Zahlungsbefehls erteilt werden (wie es kantonaler Praxis entspricht; Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. August 2015 [RT150087] E. IV/2.5.3).
4.5
Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit sie die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge geschützt hat. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Hingegen ist der Beginn des Zinsenlaufs für die Forderung für Unterhalt neu auf den 3.
August 2017 festzusetzen und kann für den vor diesem Datum verlangten Verzugszins die Rechtsöffnung nicht gewährt werden. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen.
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de
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Art. 80 f. SchKG, Art. 105 Abs. 1 OR; definitive Rechtsöffnung; Verzugszinsen für Unterhaltsbeiträge.ARA2 Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge fallen unter die Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR. Verzugszinsen sind vom Tag der Anhebung der Betreibung an geschuldet (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,228
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145 III 345
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145 III 345
Sachverhalt ab Seite 346
A.
Mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 erteilte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt A. in der Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 3. August 2017) die definitive Rechtsöffnung für die Unterhaltsbeiträge von Fr. 42'900.- (März 2014 bis Mai 2015) plus Zins zu 5 % ab 31. Oktober 2014 und von Fr. 71'000.- (August 2015 bis Juli 2017) plus Zins zu 5 % ab 16. Oktober 2016 sowie für die Parteientschädigungen von Fr. 2'500.- (Verfahren vor Bundesgericht), Fr. 1'000.- (Verfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau) und Fr. 1'771.20 (Verfahren vor dem Obergericht Bern), jeweils plus Zinsen.
B.
B. wandte sich gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 2018 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2018 ist B. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, die Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen, die erst- und zweitinstanzlichen Kostenentscheide aufzuheben und die Kosten dem Vertreter von A. (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Weiter ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren umstritten, ab welchem Zeitpunkt der Verzugszins für die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge geschuldet und Rechtsöffnung zu erteilen ist. Streitpunkt ist der Anwendungsbereich von Art. 105 Abs. 1 OR.
4.1
Vorliegend hat das Obergericht des Kantons Bern in seinem Urteil vom 1. Mai 2013 den Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 3'000.-, zahlbar monatlich im Voraus, festgesetzt. Damit hat es nicht nur die Höhe, sondern auch die Fälligkeit der monatlichen Unterhaltsforderung per Monatsanfang festgelegt. Ab diesem Verfalltag gerät der Beschwerdeführer als Schuldner bei Nichtleistung ohne Weiteres und ohne Mahnung seitens der Beschwerdegegnerin in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Er hat daher für die Folgen der Verspätung aufzukommen, wozu bei einer Geldschuld die Verzugszinsen gehören (Art. 103 und 104 OR).
4.2
Davon ist zu unterscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer die Verzugszinsen schuldet. Gemäss Art. 105 Abs. 1 OR hat
ein Schuldner, der mit der Zahlung von bestimmten Forderungen in Verzug ist, erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinse zu bezahlen. Die Stellung des Schuldners wird insoweit erleichtert, dass er für bestimmte Forderungen den Verzugszins nicht bereits ab Verzugseintritt, sondern erst ab Betreibung bzw. Klageeinleitung zu entrichten hat (Urteil 4A_11/ 2013 vom 16. Mai 2013 E. 5). Zu diesen Forderungen gehört u.a. die Entrichtung von Renten (Art. 105 Abs. 1 OR). Die besondere Verzugszinsregelung beruht diesbezüglich auf der Überlegung, dass Renten für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (
BGE 119 V 131
E. 4c; Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in
BGE 133 V 409
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 694; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 147; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 1929, N. 1 zu Art. 105 OR).
4.3
Im konkreten Fall geht es um Unterhaltsbeiträge, welche der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu leisten hat. Die Vorinstanz äussert sich einzig zum Verfalltag dieser Forderungen. Sie verweist hierzu auf das Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009, ihre eigene Praxis und auf die Lehre (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 2726, und STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 80 SchKG). Dann bestätigt sie, dass das Zivilgericht die Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge zu Recht aufgrund des mittleren Verfalls berechnet hat. In seiner Begründung verweist das Zivilgericht auf Praktikabilitätsgründe.
4.4
Ob die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge unter den Begriff der "Renten" ("arrérages", "rendite") im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR fallen, ist indes nicht restlos geklärt. Die Auslegung dieser Bestimmung hat in der Lehre und Rechtsprechung Anlass zu Diskussionen gegeben (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, in: OR Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 105 OR) und ist im Folgenden zu klären.
4.4.1
Das Bundesgericht hat sich bisher nur am Rande zu dieser Frage geäussert. So hat es im Jahre 2007 festgehalten, dass für die fälligen Invalidenrenten erst vom Tage der Anhebung der Betreibung Verzugszinsen zu bezahlen sind. Begründet wurde die Anwendung
von Art. 105 Abs. 1 OR mit der - erwähnten - Überlegung (E. 4.2), dass diese Renten an sich für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007, a.a.O., mit Hinweis auf
BGE 119 V 131
E. 4c und WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 10 zu Art. 105 OR). In einem nicht amtlich publizierten Urteil aus dem Jahre 2009 sprach die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts einer Zivilpartei Schadenersatz für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zu (Urteil 6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.3). Sie kam dabei zum Schluss, dass die Unterhaltsbeiträge ab Verfalltag und nicht erst ab Einleitung der Betreibung zu verzinsen sind. Eine Rente im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR liege nur vor, falls es um Beträge geht, die anstelle des Kapitals treten, und nicht allgemeine periodische Leistungen. Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge würden in der Regel aus dem Arbeitseinkommen des Pflichtigen bezahlt und nur ausnahmsweise aus Kapitalzinsen; die Auslegung wurde einzig mit dem Hinweis auf WEBER (a.a.O., N. 16 zu Art. 105 OR) begründet.
4.4.2
Die Vorinstanz hat sich wie andere kantonale Instanzen dem Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 angeschlossen bzw. die bisherige Praxis aufgegeben (Obergericht Thurgau mit Urteil vom 8. Oktober 2010, in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 2010 S. 99). Andere kantonale Gerichte haben dagegen ihre bisherige Praxis weitergeführt und die Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR qualifiziert (Urteile des Obergerichts Zürich vom 22. April 2016 [RT160013] E. 2.2 und vom 16. Mai 2012, in: ZR 111/2012 Nr. 79 S. 228; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 21. Januar 2011, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2012 S. 147). Damit verfolgen diese Instanzen eine seit längerem in den Kantonen ausgeübte Rechtsprechung (Urteil des Obergerichts Solothurn vom 20. November 1985, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1985 Nr. 1 S. 6). Einzig das Obergericht Zürich (ZR 111/2012 Nr. 79) hat zum Urteil 6B_509/ 2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 näher Stellung genommen. Seiner Ansicht nach ist dieses bundesgerichtliche Urteil nicht einschlägig, da es im konkret beurteilten Fall um die Verzugsfolgen einer Schadenersatzforderung und nicht einer Rente gegangen sei.
4.4.3
Die Lehre, auf welche sich die kantonale Rechtsprechung teilweise bezieht, betrachtet die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge
zumeist als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR. Dies gilt mehrheitlich für die Kommentatoren des Familienrechts (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 20 zu Art. 289 ZGB; SUTTER-SOMM/KOBEL, Familienrecht, 2009, S. 202, Rz. 906; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 285 ZGB; FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N. 59 zu Art. 285 ZGB; SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 152 zu Art. 285 ZGB;
a.M.
DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, 2013, N. 3.1 zu Art. 285 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, S. 998 Fn 3553). In gleicher Richtung sprechen sich die Kommentatoren des Schuldrechts und des SchKG aus (WEBER, a.a.O., N. 17 zu 105 OR; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 975, Ziff. 55.49; THIER, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 1 zu Art. 105 OR; SPAHR, L'intérêt moratoire, consequénce de la demeure, ZWR 1990 S. 370 Fn. 111; THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 5 OR; STAEHELIN, a.a.O., Ergänzungsband 2017, ad N. 49 zu Art. 80 SchKG; VEUILLET, in: La mainlevée de l'opposition, 2017, N. 62 zu Art. 82 SchKG).
4.4.4
Der Begriff der Rente nach Art. 105 Abs. 1 OR wird in einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung in Bezug zu einem Kapital gesetzt. Demnach könnten als Renten nur diejenigen Beträge verstanden werden, die an die Stelle eines Kapitals treten. Da die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, wird der Schluss gezogen, dass sie nicht unter den Begriff den Rente fallen. Dieser Standpunkt wird im Wesentlichen mit dem Hinweis auf WEBER begründet. Zwar umschreibt der Kommentator den Begriff der Rente auf diese Weise (wie bereits OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 OR). Indes präzisiert WEBER anschliessend, dass auch familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR zu verstehen sind (WEBER, a.a.O., N. 16 und 17 zu Art. 105 OR). Insoweit erweist sich die gängige Begründung für den eingangs genannten Standpunkt als verkürzt. Der blosse Schluss, dass familienrechtliche Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, und deswegen nicht unter Art. 105 Abs. 1 OR fallen, läuft insbesondere der
ratio
dieser Bestimmung entgegen. Ausschlaggebend ist - im Einklang mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung - die Anknüpfung an
den Zweck der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge (und der Invalidenrenten), welche nicht für eine gewinnbringende Anlage, sondern für den laufenden Bedarf des Gläubigers bestimmt sind (vgl. E. 4.2). Diesem Verständnis ist der Vorzug zu geben, da es dem Wesen des Verzugszinses besser gerecht wird: Verzugszinsen sind Ausgleich dafür, dass der Geldgläubiger aus der geschuldeten Summe keinen Nutzen ziehen kann (u.a. WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 105 OR). Diese Schadensfiktion ist für Renten und namentlich familienrechtliche Unterhaltsbeiträge nicht gerechtfertigt, weshalb der Gläubiger, wenn er trotzdem Verzugszinsen beanspruchen will, den erhöhten Anforderungen von Art. 105 Abs. 1 OR genügen muss (KOLLER, a.a.O.). Soweit das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Dezember 2009 eine andere Auslegung von Art. 105 Abs. 1 OR vorgenommen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie die Rechtsöffnung für den Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge bereits vom (mittleren) Verfalltag, und nicht erst vom Tag der Anhebung der Betreibung an bestätigt hat.
4.4.5
Mit dem "Tag der Anhebung der Betreibung" gemäss Art. 105 Abs. 1 OR ist nicht die Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG), sondern bereits die Stellung (Postaufgabe) des Betreibungsbegehrens nach Art. 67 f. SchKG gemeint (SUTTER-SOMM/KOBEL, a.a.O.; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 52; FURRER/ WEY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 105 OR mit Hinweis auf kantonale Rechtsprechung;
a.M.
WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 72 SchKG). Im konkreten Fall steht fest, dass der Zahlungsbefehl am 3. August 2017 ausgestellt wurde. Zwar ist die Anhebung der Betreibung zeitlich nicht mit dem Datum des Zahlungsbefehls gleichzusetzen. Wird - wie hier - das entsprechende Datum nicht behauptet und ist es nicht ohne weiteres ersichtlich, kann die Rechtsöffnung betreffend Verzugszins ab dem Datum der Ausstellung des Zahlungsbefehls erteilt werden (wie es kantonaler Praxis entspricht; Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. August 2015 [RT150087] E. IV/2.5.3).
4.5
Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit sie die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge geschützt hat. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Hingegen ist der Beginn des Zinsenlaufs für die Forderung für Unterhalt neu auf den 3.
August 2017 festzusetzen und kann für den vor diesem Datum verlangten Verzugszins die Rechtsöffnung nicht gewährt werden. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen.
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Art. 80 s. LP, art. 105 al. 1 CO; mainlevée définitive; intérêts moratoires pour les contributions d'entretien. Les contributions d'entretien du droit de la famille entrent dans la notion de rente au sens de l'art. 105 al. 1 CO. Les intérêts moratoires sont dus à partir du jour de l'introduction de la poursuite (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 346
A.
Mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 erteilte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt A. in der Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 3. August 2017) die definitive Rechtsöffnung für die Unterhaltsbeiträge von Fr. 42'900.- (März 2014 bis Mai 2015) plus Zins zu 5 % ab 31. Oktober 2014 und von Fr. 71'000.- (August 2015 bis Juli 2017) plus Zins zu 5 % ab 16. Oktober 2016 sowie für die Parteientschädigungen von Fr. 2'500.- (Verfahren vor Bundesgericht), Fr. 1'000.- (Verfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau) und Fr. 1'771.20 (Verfahren vor dem Obergericht Bern), jeweils plus Zinsen.
B.
B. wandte sich gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 2018 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2018 ist B. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, die Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen, die erst- und zweitinstanzlichen Kostenentscheide aufzuheben und die Kosten dem Vertreter von A. (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Weiter ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren umstritten, ab welchem Zeitpunkt der Verzugszins für die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge geschuldet und Rechtsöffnung zu erteilen ist. Streitpunkt ist der Anwendungsbereich von Art. 105 Abs. 1 OR.
4.1
Vorliegend hat das Obergericht des Kantons Bern in seinem Urteil vom 1. Mai 2013 den Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 3'000.-, zahlbar monatlich im Voraus, festgesetzt. Damit hat es nicht nur die Höhe, sondern auch die Fälligkeit der monatlichen Unterhaltsforderung per Monatsanfang festgelegt. Ab diesem Verfalltag gerät der Beschwerdeführer als Schuldner bei Nichtleistung ohne Weiteres und ohne Mahnung seitens der Beschwerdegegnerin in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Er hat daher für die Folgen der Verspätung aufzukommen, wozu bei einer Geldschuld die Verzugszinsen gehören (Art. 103 und 104 OR).
4.2
Davon ist zu unterscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer die Verzugszinsen schuldet. Gemäss Art. 105 Abs. 1 OR hat
ein Schuldner, der mit der Zahlung von bestimmten Forderungen in Verzug ist, erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinse zu bezahlen. Die Stellung des Schuldners wird insoweit erleichtert, dass er für bestimmte Forderungen den Verzugszins nicht bereits ab Verzugseintritt, sondern erst ab Betreibung bzw. Klageeinleitung zu entrichten hat (Urteil 4A_11/ 2013 vom 16. Mai 2013 E. 5). Zu diesen Forderungen gehört u.a. die Entrichtung von Renten (Art. 105 Abs. 1 OR). Die besondere Verzugszinsregelung beruht diesbezüglich auf der Überlegung, dass Renten für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (
BGE 119 V 131
E. 4c; Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in
BGE 133 V 409
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 694; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 147; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 1929, N. 1 zu Art. 105 OR).
4.3
Im konkreten Fall geht es um Unterhaltsbeiträge, welche der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu leisten hat. Die Vorinstanz äussert sich einzig zum Verfalltag dieser Forderungen. Sie verweist hierzu auf das Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009, ihre eigene Praxis und auf die Lehre (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 2726, und STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 80 SchKG). Dann bestätigt sie, dass das Zivilgericht die Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge zu Recht aufgrund des mittleren Verfalls berechnet hat. In seiner Begründung verweist das Zivilgericht auf Praktikabilitätsgründe.
4.4
Ob die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge unter den Begriff der "Renten" ("arrérages", "rendite") im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR fallen, ist indes nicht restlos geklärt. Die Auslegung dieser Bestimmung hat in der Lehre und Rechtsprechung Anlass zu Diskussionen gegeben (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, in: OR Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 105 OR) und ist im Folgenden zu klären.
4.4.1
Das Bundesgericht hat sich bisher nur am Rande zu dieser Frage geäussert. So hat es im Jahre 2007 festgehalten, dass für die fälligen Invalidenrenten erst vom Tage der Anhebung der Betreibung Verzugszinsen zu bezahlen sind. Begründet wurde die Anwendung
von Art. 105 Abs. 1 OR mit der - erwähnten - Überlegung (E. 4.2), dass diese Renten an sich für den Unterhalt und nicht als zinstragende Geldanlage verwendet werden (Urteil B 136/06 vom 9. Juli 2007, a.a.O., mit Hinweis auf
BGE 119 V 131
E. 4c und WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 10 zu Art. 105 OR). In einem nicht amtlich publizierten Urteil aus dem Jahre 2009 sprach die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts einer Zivilpartei Schadenersatz für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zu (Urteil 6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.3). Sie kam dabei zum Schluss, dass die Unterhaltsbeiträge ab Verfalltag und nicht erst ab Einleitung der Betreibung zu verzinsen sind. Eine Rente im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR liege nur vor, falls es um Beträge geht, die anstelle des Kapitals treten, und nicht allgemeine periodische Leistungen. Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge würden in der Regel aus dem Arbeitseinkommen des Pflichtigen bezahlt und nur ausnahmsweise aus Kapitalzinsen; die Auslegung wurde einzig mit dem Hinweis auf WEBER (a.a.O., N. 16 zu Art. 105 OR) begründet.
4.4.2
Die Vorinstanz hat sich wie andere kantonale Instanzen dem Urteil 6B_509/2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 angeschlossen bzw. die bisherige Praxis aufgegeben (Obergericht Thurgau mit Urteil vom 8. Oktober 2010, in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 2010 S. 99). Andere kantonale Gerichte haben dagegen ihre bisherige Praxis weitergeführt und die Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR qualifiziert (Urteile des Obergerichts Zürich vom 22. April 2016 [RT160013] E. 2.2 und vom 16. Mai 2012, in: ZR 111/2012 Nr. 79 S. 228; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 21. Januar 2011, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2012 S. 147). Damit verfolgen diese Instanzen eine seit längerem in den Kantonen ausgeübte Rechtsprechung (Urteil des Obergerichts Solothurn vom 20. November 1985, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1985 Nr. 1 S. 6). Einzig das Obergericht Zürich (ZR 111/2012 Nr. 79) hat zum Urteil 6B_509/ 2009 des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2009 näher Stellung genommen. Seiner Ansicht nach ist dieses bundesgerichtliche Urteil nicht einschlägig, da es im konkret beurteilten Fall um die Verzugsfolgen einer Schadenersatzforderung und nicht einer Rente gegangen sei.
4.4.3
Die Lehre, auf welche sich die kantonale Rechtsprechung teilweise bezieht, betrachtet die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge
zumeist als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR. Dies gilt mehrheitlich für die Kommentatoren des Familienrechts (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 20 zu Art. 289 ZGB; SUTTER-SOMM/KOBEL, Familienrecht, 2009, S. 202, Rz. 906; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 285 ZGB; FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N. 59 zu Art. 285 ZGB; SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 152 zu Art. 285 ZGB;
a.M.
DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, 2013, N. 3.1 zu Art. 285 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, S. 998 Fn 3553). In gleicher Richtung sprechen sich die Kommentatoren des Schuldrechts und des SchKG aus (WEBER, a.a.O., N. 17 zu 105 OR; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 975, Ziff. 55.49; THIER, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 1 zu Art. 105 OR; SPAHR, L'intérêt moratoire, consequénce de la demeure, ZWR 1990 S. 370 Fn. 111; THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 5 OR; STAEHELIN, a.a.O., Ergänzungsband 2017, ad N. 49 zu Art. 80 SchKG; VEUILLET, in: La mainlevée de l'opposition, 2017, N. 62 zu Art. 82 SchKG).
4.4.4
Der Begriff der Rente nach Art. 105 Abs. 1 OR wird in einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung in Bezug zu einem Kapital gesetzt. Demnach könnten als Renten nur diejenigen Beträge verstanden werden, die an die Stelle eines Kapitals treten. Da die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, wird der Schluss gezogen, dass sie nicht unter den Begriff den Rente fallen. Dieser Standpunkt wird im Wesentlichen mit dem Hinweis auf WEBER begründet. Zwar umschreibt der Kommentator den Begriff der Rente auf diese Weise (wie bereits OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 OR). Indes präzisiert WEBER anschliessend, dass auch familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR zu verstehen sind (WEBER, a.a.O., N. 16 und 17 zu Art. 105 OR). Insoweit erweist sich die gängige Begründung für den eingangs genannten Standpunkt als verkürzt. Der blosse Schluss, dass familienrechtliche Unterhaltsbeiträge in der Regel nicht aus einem Kapital, sondern aus Arbeitseinkommen aufgebracht würden, und deswegen nicht unter Art. 105 Abs. 1 OR fallen, läuft insbesondere der
ratio
dieser Bestimmung entgegen. Ausschlaggebend ist - im Einklang mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung - die Anknüpfung an
den Zweck der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge (und der Invalidenrenten), welche nicht für eine gewinnbringende Anlage, sondern für den laufenden Bedarf des Gläubigers bestimmt sind (vgl. E. 4.2). Diesem Verständnis ist der Vorzug zu geben, da es dem Wesen des Verzugszinses besser gerecht wird: Verzugszinsen sind Ausgleich dafür, dass der Geldgläubiger aus der geschuldeten Summe keinen Nutzen ziehen kann (u.a. WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 105 OR). Diese Schadensfiktion ist für Renten und namentlich familienrechtliche Unterhaltsbeiträge nicht gerechtfertigt, weshalb der Gläubiger, wenn er trotzdem Verzugszinsen beanspruchen will, den erhöhten Anforderungen von Art. 105 Abs. 1 OR genügen muss (KOLLER, a.a.O.). Soweit das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Dezember 2009 eine andere Auslegung von Art. 105 Abs. 1 OR vorgenommen hat, ist daran nicht festzuhalten. Damit kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie die Rechtsöffnung für den Verzugszinsen für die Unterhaltsbeiträge bereits vom (mittleren) Verfalltag, und nicht erst vom Tag der Anhebung der Betreibung an bestätigt hat.
4.4.5
Mit dem "Tag der Anhebung der Betreibung" gemäss Art. 105 Abs. 1 OR ist nicht die Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG), sondern bereits die Stellung (Postaufgabe) des Betreibungsbegehrens nach Art. 67 f. SchKG gemeint (SUTTER-SOMM/KOBEL, a.a.O.; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 52; FURRER/ WEY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 105 OR mit Hinweis auf kantonale Rechtsprechung;
a.M.
WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 72 SchKG). Im konkreten Fall steht fest, dass der Zahlungsbefehl am 3. August 2017 ausgestellt wurde. Zwar ist die Anhebung der Betreibung zeitlich nicht mit dem Datum des Zahlungsbefehls gleichzusetzen. Wird - wie hier - das entsprechende Datum nicht behauptet und ist es nicht ohne weiteres ersichtlich, kann die Rechtsöffnung betreffend Verzugszins ab dem Datum der Ausstellung des Zahlungsbefehls erteilt werden (wie es kantonaler Praxis entspricht; Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. August 2015 [RT150087] E. IV/2.5.3).
4.5
Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit sie die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge geschützt hat. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Hingegen ist der Beginn des Zinsenlaufs für die Forderung für Unterhalt neu auf den 3.
August 2017 festzusetzen und kann für den vor diesem Datum verlangten Verzugszins die Rechtsöffnung nicht gewährt werden. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen.
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de
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Art. 80 seg. LEF, art. 105 cpv. 1 CO; rigetto definitivo dell'opposizione; interessi moratori per i contributi di mantenimento. I contributi di mantenimento del diritto di famiglia rientrano nella nozione di rendite ai sensi dell'art. 105 cpv. 1 CO. Gli interessi moratori sono dovuti dal giorno dell'introduzione dell'esecuzione (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,230
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145 III 351
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145 III 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a
Die C. AG ist Hauptaktionärin der A. AG und hält 997 der insgesamt 1'400 Namenaktien. Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) wiederum ist Eigentümerin und Betriebsinhaberin des Hotels D. in Chur.
Bis ins Jahr 1999 war E. Alleinaktionär der C. AG. Mit Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 veräusserte er die Aktienmehrheit derselben an seinen Sohn F. und an G. F. ist heute Alleinaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der C. AG.
In Ziffer 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 über die Aktien der C. AG wurde B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin), Tochter von E. und Schwester von F., ein Vorkaufsrecht mit folgendem Wortlaut eingeräumt:
"Frau B. steht beim Verkauf des Hotels D. Chur oder der A. AG (auch bei Teilverkauf) das Vorkaufsrecht mit einem Einschlag von 10 % zu. [...].
"
A.b
Mit Kaufvertrag vom 1. Juli 2013 verkaufte die C. AG ihre Aktien der Beklagten an H., den Geschäftsführer der letzteren, und I. Darauf erklärte B., sie übe ihr Vorkaufsrecht aus. In der Folge unterzeichneten F. für die C. AG sowie H. und I. eine Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Kaufvertrages. Eine Übergabe der Aktien an B. erfolgte nicht.
A.c
B. klagte beim Bezirksgericht Plessur gegen die C. AG auf Herausgabe und Übertragung von 963 einzeln bezeichneten Namenaktien der A. AG. Das Bezirksgericht schützte die Klage und verpflichtete die C. AG, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Das Kantonsgericht Graubünden wies die von der C. AG gegen
diesen Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 29. Januar 2016 ab. Die C. AG verzichtete auf einen Weiterzug dieses Urteils ans Bundesgericht. Stattdessen deponierte sie die Aktien blanko indossiert beim Verwaltungsrat der Beklagten und beantragte die Übertragung der Aktien an die Klägerin.
A.d
Seit Juni 2015 setzt sich der Verwaltungsrat der Beklagten aus F. (Präsident), J. (Vizepräsident) und Rechtsanwältin K. (Mitglied) zusammen. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. Juni 2015 stellte sich Rechtsanwältin K. auf den Standpunkt, F. habe zufolge eines offensichtlichen Interessenkonfliktes (Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der C. AG und Verwaltungsratspräsident der Beklagten) inskünftig bei allen Fragen betreffend eine allfällige Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch der Beklagten in den Ausstand zu treten und es sei für alle damit zusammenhängenden Fragen ein Verwaltungsratsausschuss zu bilden, dem F. nicht angehöre. Der Verwaltungsrat der Beklagten beschloss daraufhin einstimmig, dass für sämtliche Fragen bezüglich der Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch ein Ausschuss, bestehend aus J. und Rechtsanwältin K., gebildet werde.
Am 7. Juli 2015 führte der Verwaltungsratsausschuss ein Gespräch mit H. Unter anderem gab dieser an, er würde die Beklagte verlassen, wenn eine Drittperson die Aktienmehrheit erwerben würde. Nachdem das Kantonsgericht Graubünden im Gerichtsverfahren zwischen der C. AG und der Klägerin zugunsten der letzteren entschieden hatte, lud der Verwaltungsratsausschuss der Beklagten die Klägerin (erneut) zu einem Gespräch ein, um sie und ihre Zukunftsabsichten für das Unternehmen kennen zu lernen. Dieses fand am 15. April 2016 statt. Unter anderem stellte die Klägerin im Rahmen einer Präsentation sich selbst sowie ihre Vorstellungen bezüglich der Zukunft der Beklagten vor.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 erklärte der Verwaltungsrat der Beklagten, er verweigere die Zustimmung zu einer Übertragung der Aktien an die Klägerin und werde diese nicht ins Aktienbuch eintragen. Des Weiteren übe die Gesellschaft das statutarische Ankaufsrecht aus und werde die Aktien auf Rechnung Dritter (H.) erwerben, sofern dieser dem Verwaltungsrat ein Kaufangebot in annehmbarer Höhe unterbreite, welches dann der C. AG unterbreitet würde. Am 26. Mai 2016 reichte H. zuhanden der Beklagten ein Angebot für die Aktien ein, welches von der C. AG am 16. Juni
2016 "unter dem Vorbehalt, bis gerichtlich rechtskräftig geklärt ist, dass die genannten Namenaktien auf Herrn H. übertragen werden dürfen", angenommen wurde.
B.
B.a
Mit Klage vom 17. Juni 2016 beim Bezirksgericht Plessur beantragte die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung von 963 Namenaktien von der C. AG auf sie zu erteilen und sie als Aktionärin ins Aktienbuch einzutragen. Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 schützte das Regionalgericht (ehemals Bezirksgericht) Plessur die Klage.
B.b
Die von der Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 11. Oktober 2018 ab.
Es erwog insbesondere, die Gründe des Verwaltungsratsausschusses für die Ablehnung der Eintragung seien im Ergebnis nicht vertretbar. Zwar habe der Verwaltungsrat davon ausgehen dürfen, H. werde die Beklagte verlassen, wenn die Klägerin Mehrheitsaktionärin würde. Ausschlaggebend sei jedoch, welche konkreten Auswirkungen dieser Weggang auf den Geschäftsgang des Hotels D. haben würde. Die blosse Befürchtung, die Eintragung der Klägerin könnte negative Auswirkungen auf den Geschäftsgang der Beklagten haben, genüge gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28 f.) nicht als sachlicher Grund. Bei den vom Verwaltungsratsausschuss der Beklagten angenommenen negativen Auswirkungen auf den Geschäftserfolg infolge eines Weggangs von H. handle es sich aber um eine solche reine Befürchtung
.
Der Verwaltungsrat habe sich bei seinem Entscheid auf die Gründe des Verwaltungsratsausschusses gestützt, weshalb auch seine Ablehnungsgründe nicht vertretbar seien.
In einer Eventualbegründung berief sich das Kantonsgericht sodann unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) auf einen (umgekehrten) Durchgriff. Es erwog, die C. AG sei gerichtlich verpflichtet worden, die 963 genau bezeichneten Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Die C. AG hätte als Mehrheitsaktionärin der Beklagten ohne weiteres die Macht gehabt, der Klägerin die Aktionärseigenschaft zu beschaffen, indem sie eine Generalversammlung einberufen und dort für eine Aufhebung der
Vinkulierungsbestimmung gesorgt hätte. Dass sich die C. AG stattdessen hinter der Entscheidung des Verwaltungsrats der Beklagten verstecke, zeige deutlich, dass sie (und damit in letzter Konsequenz ihr Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident F.) die Beklagte instrumentalisiere und vorschiebe, um der gerichtlich festgestellten Verpflichtung, die 963 Aktien der Beklagten auf die Klägerin zu übertragen, nicht nachkommen zu müssen. Die Schranke zwischen der juristischen Person (der Beklagten) und ihrer beherrschenden Aktionärin (der C. AG) werde unter diesen Umständen aufgehoben und die Erfüllung der Verpflichtung der C. AG, die sie mittels Einschub der Beklagten zu umgehen versucht habe, werde der Beklagten auferlegt. Die Beklagte sei somit ihrerseits verpflichtet, der Klägerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden sei kostenfällig aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 685a Abs. 1 OR können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Die Voraussetzungen der Ablehnung des Gesuchs um Zustimmung werden für nicht börsenkotierte Namenaktien in Art. 685b OR aufgeführt. Danach kann die Gesellschaft das Gesuch insbesondere ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekanntgibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen (Abs. 1).
Das Gesetz regelt die Klagerechte, mit denen die richterliche Überprüfung der Handhabung der Vinkulierung durch die Gesellschaft angerufen werden kann, nicht im Zusammenhang. Das Bundesgericht hat unter früherem Recht festgestellt, der Anspruch richte sich gegen die Gesellschaft, gleichgültig welches ihrer Organe mit der Gewährung oder Verweigerung der Zustimmung betraut ist. Gehe die Verweigerung vom Verwaltungsrat aus, sei nicht der Verwaltungsratsbeschluss anzufechten. Vielmehr könne mit einer Leistungsklage auf Erfüllung, d.h. auf Zustimmung zur
Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch geklagt werden (BGE 76 II 51 E. 4 S. 67 f.). Dies wurde unter neuem Recht implizit bestätigt (Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003; ebenso: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 664 § 6 Rz. 44 und Fn. 92; vgl. auch BEAT MESSERLI, Die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien gemäss Art. 685b revOR - verfahrenstechnische Aspekte, SJZ 89/ 1993 S. 241 ff., 244; HANSPETER KLÄY, Die Vinkulierung, 1997, S. 360).
In BGE 76 II 51 wurde offengelassen, ob neben dem Aktienveräusserer auch der Erwerber zu Klage berechtigt wäre (E. 4 S. 69). Die Vorinstanz hat dies hinsichtlich der Beschwerdegegnerin ohne weiteres angenommen. In der Lehre sind die Auffassungen im Falle von nicht kotierten Namenaktien geteilt (Bejahend: BÖCKLI, a.a.O., S. 664 f. und 713 f. § 6 Rz. 44 und Rz. 206 f.; MESSERLI, a.a.O., S. 243 f.; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 20 zu Art. 685 OR; KLÄY, a.a.O., S. 361; verneinend: DU PASQUIER/WOLF/OERTLE, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 685a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 575 § 44 Rz. 131). Der vom Veräusserer ursprünglich ausgewählte, nun durch die Gesellschaft abgelehnte Erwerber hätte eigentlich als Nichtaktionär keine Klage gegen die Gesellschaft. Jedoch trifft es zu, wie von den Befürwortern einer Klageberechtigung des Erwerbers gesagt wird, dass das gesetzliche Ankaufsrecht der Gesellschaft gemäss Art. 685b Abs. 1 OR in jeden Kaufvertrag über vinkulierte nicht kotierte Namenaktien eingreift und deshalb bei Widerrechtlichkeit der Ablehnung auch der Erwerber aktivlegitimiert sein muss. Dass vorliegend Grundlage der Leistungsklage nicht ein Kaufvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mehrheitsaktionärin ist, sondern das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016, mit welchem dieses die Mehrheitsaktionärin zur Übertragung der Aktien verpflichtete, ändert daran nichts. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits einmal die Klageberechtigung der Erwerberin stillschweigend bejaht, allerdings ohne auf die Lehre einzugehen (Urteil 4C.202/2006 vom 29. September 2006 Sachverhalt G und H betr. Eventualbegehren Ziff. 1).
3.
(...)
3.2
Eine Gesellschaft kann einen Erwerber wie erwähnt nach Art. 685b Abs. 1 OR nur ablehnen, wenn sie entweder wichtige Gründe geltend machen kann oder die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (sog. "escape clause").
3.2.1
Bei einem Übernahmeangebot zum wirklichen Wert müssen keine wichtigen Gründe vorliegen und überhaupt müssen Gründe auch nicht genannt werden (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 578 f. § 44 Rz. 161; KLÄY, a.a.O., S. 180; BÖCKLI, a.a.O., S. 711 § 6 Rz. 198). Gleichwohl muss der Entscheid gewisse Randbedingungen beachten. Er muss das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Ein offenbarer Missbrauch des Rechts liegt vor, wenn der Entscheid sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen lässt bzw. keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründe gegen die Anerkennung des Erwerbers sprechen oder die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt werden. Für die Rechtfertigung eines Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt (zit. Urteil 4C.242/2001 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss gewissen Lehrmeinungen ist Rechtsmissbrauch auch ausgeschlossen, wenn die Ausübung der "escape clause" der Verwirklichung eines Erwerbsvorrechts der bisherigen Aktionäre gegenüber Dritten dient (KLÄY, a.a.O., S. 182 f.; ihm folgend: BÖCKLI, a.a.O., S. 712 f. § 6 Rz. 203a).
3.2.2
Vorliegend steht keine unterschiedliche Behandlung verschiedener Aktionärsgruppen zur Diskussion. Zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ihren Entscheid mit in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründen im oben dargelegten Sinn (vgl. hiervor E. 3.2.1) begründet hat, wobei das Bundesgericht keine Angemessenheitsprüfung vornimmt.
Die Vorinstanz stellte fest, es sei für die hier relevanten Fragen davon auszugehen, dass H. entschlossen sei, seine Stelle als Hoteldirektor aufzugeben, wenn die Beschwerdegegnerin ins Aktienbuch eingetragen werde
.
Weiter stellte sie fest, dieser habe in einem schwierigen Umfeld gut gearbeitet. Von diesen tatsächlichen Feststellungen ist auszugehen (vgl. E. 1 hiervor). Die Beschwerdegegnerin bezweifelt den Wegzug zwar, erhebt jedoch keine genügende Sachverhaltsrüge (vgl.
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18). Die Vorinstanz erachtete jedoch die positive Darstellung des Erfolgs von H. als Direktor durch die Beschwerdeführerin als übertrieben. Auf die Zahlen des Jahres 2012 könne nicht abgestellt werden (weil nicht klar sei, wann im Jahre 2012 H. die Stelle angetreten
habe) und ob die Steigerung des Unternehmens-Cash-Flows von Fr. 247'013.54 im Jahr 2011 auf Fr. 552'094.76 unter H. im Jahr 2015 nicht davon beeinflusst gewesen sei, dass auch im Jahr 2011 ein Direktor gefehlt habe, sei nicht klar; zu früheren Jahren fehlten sodann Angaben. Entscheidend war für die Vorinstanz schliesslich eine Gegenüberstellung der Situation unter H. mit einer möglichen Entwicklung bei einem Aktienerwerb durch die Beschwerdegegnerin und der Anstellung eines neuen Direktors. Diesbezüglich behaftete sie die Beschwerdeführerin auf der Aussage ihres Verwaltungsrats J., wonach der Erfolg von H. nicht von einer wesentlichen Umsatzsteigerung herrühre, sondern davon, dass er die Kosten in den Griff bekommen habe. Das sei aber etwas, was ohne weiteres auch einem neuen Direktor gelingen könne. Zudem leitete sie aus einer Aussage der Beschwerdeführerin ab, früher (vor der Anstellung von H.) sei es wegen des Führungsstils von F. zu den vielen Wechseln in der operativen Leitung gekommen. Aufgrund einer Würdigung der verschiedenen Aussagen erachtete es die Vorinstanz nicht als erstellt, dass die Beschwerdegegnerin den gleich engen (und schädlichen) Führungsstil wie F. pflegen würde. Das rund einstündige Gespräch zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Verwaltungsratsausschuss habe nicht genügt, um ihr Führungsverständnis zuverlässig beurteilen zu können. Blosse Befürchtungen hinsichtlich einer künftigen schädlichen Geschäftspolitik würden aber gemäss
BGE 139 III 24
nicht genügen; solche seien kein sachlicher Grund (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin eine sehr einseitige Würdigung zulasten der Beschwerdegegnerin vorgenommen. Bei ihr sei offensichtlich von einem Worst-Case-Szenario ausgegangen worden, während bei H. kritische Punkte gänzlich bei Seite gelassen worden seien. So etwa, dass er als Direktor und Mehrheitsaktionär eine ausserordentliche Machtfülle besässe und welche Stellung I. zukäme. Es hätte sich aufgedrängt, eine externe Beurteilung vorzunehmen.
Die Vorinstanz betonte zwar, sie nehme keine Ermessensüberprüfung vor. Tatsächlich hat sie aber genau das gemacht. Der Verwaltungsratsausschuss der Beschwerdeführerin mag eine allfällige künftige Geschäftsführung unter der Leitung der Beschwerdegegnerin (und ohne H.) zu pessimistisch eingeschätzt haben. Letztlich handelt es sich um eine Prognose, die - auch wenn das Gespräch mit ihr länger gedauert hätte oder ihre Fähigkeiten extern abgeklärt worden wären - immer mit Unsicherheiten behaftet gewesen wäre. Demgegenüber konnte der Verwaltungsratsausschuss die
Arbeit von H. aufgrund der gemachten positiven Erfahrungen beurteilen. Dass die noch nicht lange amtierende Verwaltungsrätin Rechtsanwältin K. dabei weitgehend auf die Erkenntnisse des langjährigen Verwaltungsrats J. abstellen musste, wie die Vorinstanz ebenfalls bemängelte, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass der Verwaltungsrat entscheiden musste in einer Situation, in der er sich einerseits auf eine tatsächlich gemachte positive Erfahrung abstützen konnte, während andererseits eine unsichere Prognose gegenüberstand. Von einem rechtsmissbräuchlichen Entscheid kann nicht die Rede sein, selbst wenn der Verwaltungsratsausschuss nicht explizit berücksichtigte, wie sich die Machtfülle von H. zufolge der Personalunion als Direktor und Mehrheitsaktionär auswirken könnte, wie die Vorinstanz bemängelte. Der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz gemachte Hinweis auf
BGE 139 III 24
ist nicht stichhaltig. Dort erwog das Bundesgericht (im Rahmen eines aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses), die eingeklagten Verwaltungsräte hätten selber angegeben, seinerzeit - d.h. bei der Verweigerung der Eintragung - sei es ihnen im Wesentlichen darum gegangen, die Einflussmöglichkeiten des Minderheitsaktionärs zu beschränken. Wenn sie nun argumentierten, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens des Minderheitsaktionärs eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so könne darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden und ohnehin vermöchten blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Es ging also letztlich davon aus, der Grund sei bloss vorgeschoben worden, um die bewusste Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen. Eine unternehmerische Abwägung zwischen zwei unterschiedlichen Szenarien durch den Verwaltungsrat musste nicht vorgenommen werden.
Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsratsausschusses bzw. des Verwaltungsrates sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil durch keine vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen gerechtfertigt. Die Vermeidung des angedrohten Weggangs von H. stellt einen im Interesse der Gesellschaft liegenden vertretbaren Grund dar.
4.
Somit ist die Eventualbegründung der Vorinstanz zu prüfen, wonach mittels eines Durchgriffs die der Aktionärin (C. AG) auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien auf die Beschwerdeführerin erstreckt werde und diese somit der Beschwerdegegnerin die Aktionärseigenschaft verschaffen müsse (vgl. Sachverhalt B.b. hiervor).
Die Verpflichtung der C. AG zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien beruht auf dem Urteil der Vorinstanz vom 29. Januar 2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin ihr Vorkaufsrecht gemäss Ziff. 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 durchsetzte. Insofern ist der Durchgriff sogar ein doppelter. Denn der Vertrag, welcher der Beschwerdegegnerin ein Vorkaufsrecht einräumt, wurde zwischen E. und F./G. geschlossen. Somit war für einen Durchgriff erforderlich, dass man in einem ersten Schritt sagen konnte, diese persönliche Verpflichtung der Käufer F./G. (später F. allein) verpflichte auch die von ihnen beherrschte C. AG. Und mittels eines zweiten Durchgriffs müsste die solchermassen begründete Verpflichtung der C. AG auch auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Ob der erste Durchgriff gerechtfertigt war, muss hier nicht mehr geprüft werden, da das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016 rechtskräftig geworden ist. Für die nachfolgende Beurteilung ist jedoch davon auszugehen, dass es im Kern um die Erstreckung einer vertraglichen Vorkaufsverpflichtung geht.
4.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für einen Durchgriff erfüllt seien. Die C. AG verfüge als Aktionärin gemäss dem angefochtenen Entscheid nur über eine Stimmenmehrheit von 70 %, weshalb bereits das vom Bundesgericht verlangte Kriterium der wirtschaftlichen Identität nicht erfüllt sei. Die C. AG könne auch nicht im eigenen Interesse über die Beschwerdeführerin verfügen, denn deren Verwaltungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wobei nur F. als ihr Vertreter betrachtet werden könne. Die C. AG habe die Beschwerdeführerin auch nicht missbräuchlich vorgeschoben, die Aktien der Beschwerdeführerin seien schon vor dem Vorkaufsfall vinkuliert gewesen. J. und Rechtsanwältin K. seien unabhängige Verwaltungsräte und gemäss Art. 717 OR den Interessen der Beschwerdeführerin verpflichtet. Auch faktisch habe kein Risiko bestanden, dass sich die beiden beim Entscheid über die Zustimmung zur Aktienübertragung von der Mehrheitsaktionärin beeinflussen liessen. Sie hätten nichts zu befürchten gehabt, denn hätten sie der Übertragung zugestimmt, wäre die C. AG danach nicht mehr Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin gewesen.
4.2
Ein sogenannter aktienrechtlicher Durchgriff ("principe de la transparence") bedeutet die (ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen
Person. Ein Durchgriff kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbstständigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche Identität besteht und wenn die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (
BGE 144 III 541
E. 8.3.1 und 8.3.2 S. 545 ff. mit umfassenden Hinweisen; vgl. seither auch Urteil 4A_379/2018 vom 3. April 2019 E. 4.1). Der häufigste Fall ist die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person durch einen beherrschenden Aktionär, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (
BGE 144 III 541
E. 8.3.2 S. 546 f. mit Hinweisen auf weitere Anwendungsfälle;
BGE 132 III 489
E. 3.2 S. 493 ). Man unterscheidet den direkten und den umgekehrten (Haftungs-)durchgriff. Bei ersterem wird das Vermögen des beherrschenden Aktionärs in Anspruch genommen für Schulden der Gesellschaft. Beim umgekehrten Durchgriff andererseits haftet das Gesellschaftsvermögen für Schulden des Aktionärs (
BGE 144 III 541
E. 8.3.4 S. 548 mit Hinweisen).
Neben dem soeben beschriebenen
Haftungs
durchgriff gibt es auch den Fall, in dem nicht ein Vermögen für eine Drittschuld haftet, sondern eine vertragliche Verpflichtung auf einen Dritten ausgedehnt wird (vgl. PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 285 zu Art. 620 OR; MONSCH/VON DER CRONE, Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, [Bemerkungen zum Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013], SZW 2013 S. 445 ff., 456;MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuerrecht, 2012, S. 73 ff.). Das Bundesgericht hat die Erstreckung einer vertraglichen Unterlassungs- und Nebenleistungspflicht des Gesellschafters auf die Gesellschaft bejaht in einem Fall, in dem der Käufer eines Patents dessen Verwertung durch eine von ihm beherrschte, erst nach dem Kauf gegründete Gesellschaft vornahm (BGE 71 II 272).
4.3
Hier geht es nicht um einen Haftungsdurchgriff, sondern um die Erstreckung einer dem (Mehrheits-)aktionär obliegenden vertraglichen Verpflichtung auf die Gesellschaft bzw. die Verpflichtung der Gesellschaft, der Beschwerdegegnerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
4.3.1
Anders als beim oben (E. 4.2 a.E.) zitierten Entscheid, wo eine gewöhnliche vertragliche Verpflichtung zu erfüllen war, kommt hier hinzu, dass mit der Erfüllung des vertraglichen Vorkaufsanspruchs der Beschwerdegegnerin eine körperschaftliche Bestimmung
- die Vinkulierung - ausgehebelt würde. Dies hat die Vorinstanz vollkommen ausser Acht gelassen. Grundsätzlich gilt ein vertragliches Vorkaufsrecht nur zwischen den Parteien, die es vereinbart haben. Ihm geht jede Wirkung gegenüber der juristischen Person, der Aktiengesellschaft, ab (BÖCKLI, a.a.O., S. 714 f. § 6 Rz. 210 hinsichtlich eines Aktionärbindungsvertrages; KLÄY, a.a.O., S. 492). Es ist strikte zwischen der körperschaftsrechtlichen und der vertragsrechtlichen Ebene zu unterscheiden, weshalb in der Lehre auch Möglichkeiten diskutiert werden, um die vertraglichen Rechte auf indirektem Weg (z.B. mittels einer Konventionalstrafe) zu sichern und durchzusetzen (vgl. statt vieler: FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, S. 39 ff. Rz. 115 ff. und S. 477 ff. Rz. 1533 ff.). Dessen musste sich auch die Beschwerdegegnerin bewusst sein. Denn das Vorkaufsrecht im Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 wurde in Bezug auf die bestehende A. AG eingeräumt, deren Statuten von 1997 datieren und in Art. 5 eine Vinkulierungsbestimmung enthalten, welche weitgehend Art. 685b OR entspricht. Die Beschwerdegegnerin hat den Vertrag vom 17. Februar 1999 zur Kenntnis genommen, wie sie mit ihrer Unterschrift bestätigte. Sie musste somit erkennen bzw. hätte erkennen können, dass die Vinkulierungsbestimmung ihrem Vorkaufsrecht entgegenstehen könnte.
Der Vorwurf der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin geht im Kern dahin, dass es die C. AG als beherrschende Aktionärin in der Hand hätte, im Verwaltungsrat (allenfalls durch dessen Neubestellung durch eine von ihr bestimmte Generalversammlung) für eine Durchsetzung des Vorkaufsrechts der Beschwerdegegnerin bzw. einen Verzicht auf den Aktienankauf auf Rechnung von H. zu sorgen und so die mit dem Urteil vom 29. Januar 2016 ausgesprochene Verpflichtung zu erfüllen. Dies würde voraussetzen, dass die C. AG als beherrschende Aktionärin gegenüber den solchermassen gewählten Verwaltungsräten ein Weisungsrecht hätte. Im Zusammenhang mit Aktionärbindungsverträgen werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob sich die Aktionäre durch einen Vertrag die Verwaltungsratsmitglieder in dem Sinne untertan machen können, dass der Verwaltungsrat hinsichtlich seiner essentiell körperschaftlichen Entscheide rechtswirksam auf die Befolgung von solchen Beschlüssen oder Vertragsklauseln verpflichtet werden könnte (bejahend: JEAN-NICOLAS DRUEY, Stimmbindung in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat, in: Rechtsfragen um die Aktionärbindungsverträge, 1998, S. 7
ff., 13 ff.; ablehnend [Widerspruch zum System der Selbstverwaltung]: BÖCKLI, a.a.O., S. 744 § 6 Rz. 300, S. 1727 f. § 13 Rz. 457 f. mit weiteren Hinweisen; differenzierend [zulässig, soweit die Ermessensausübung durch den Verwaltungsrat im besten Gesellschaftsinteresse liegt]: PETER FORSTMOSER, Der Aktionärbindungsvertrag an der Schnittstelle zwischen Vertragsrecht und Körperschaftsrecht, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, 2003, S. 377 ff., 400; vgl. auch Urteil 4C.143/2003 vom 14. Oktober 2003 E. 6). Die Organperson, die in Befolgung von Stimmbindungen in einem Aktionärbindungsvertrag die Interessen der Gesellschaft missachtet, trifft die persönliche Verantwortlichkeit (FORSTMOSER, a.a.O., S. 401). Analoge Überlegungen müssen auch gelten, wenn es um Weisungen des Mehrheitsaktionärs zur Durchsetzung seiner eigenen vertraglichen Verpflichtungen geht. Grenze der Befolgung solcher Weisungen ist jedenfalls das Gesellschaftsinteresse.
4.3.2
Hinsichtlich der Kriterien für einen Durchgriff wird in der Lehre zu Recht festgestellt, es sei schwierig, allgemeine Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der für einen Durchgriff massgeblichen Gesellschafter zu formulieren. Wenn etwa (zumindest) eine beherrschende Stellung verlangt wird (vgl. Urteile 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 7.2.1; 4A_417/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3 ["domination économique" bzw. "tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif"]; zit. Urteil 5A_330/2012 E. 3.2; Urteil 4C.381/2001 vom 2. Mai 2002 E. 3a ["Hauptaktionär"];
BGE 92 II 160
["die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person"]), so rechtfertigt sich dies insbesondere beim direkten Haftungsdurchgriff auf das Vermögen des Gesellschafters, denn nur wenn ein Gesellschafter eine entsprechende Finanzverantwortung für die Gesellschaft hatte, besteht eine Rechtfertigung für den Durchgriff auf sein Privatvermögen, nicht jedoch hinsichtlich eines blossen sog. "Anlagegesellschafters" (JUNG, a.a.O., N. 213 und 225 zu Art. 620 OR). Strenger sind die Anforderungen beim umgekehrten Durchgriff. Es ist deshalb jeweils zu prüfen, um welche Art von Durchgriff es sich handelt.
So verlangte das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um einen umgekehrten Haftungsdurchgriff ging (Verrechnungsdurchgriff), über die Alleingesellschafterstellung hinaus, dass der umgekehrte Durchgriff einer "ganz besondere[n] Begründung" bedürfe, denn es sei im Hinblick auf die Gläubiger der Gesellschaft nicht das gleiche, ob der Alleinaktionär besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften solle, oder
umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Alleinaktionärs in Frage stehe. Überdies hielt das Bundesgericht fest, die Gesellschaft sei im konkreten Fall nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen würden sich sonst unter Umständen gemäss Art. 754 OR haftbar machen (
BGE 85 II 111
E. 3 S. 115 f.; bestätigt in
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172 sowie den Urteilen 4C.200/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2c und 4C.10/1999 vom 8. April 1999 E. 2a; zustimmend zur verstärkten Zurückhaltung beim umgekehrten Durchgriff: JUNG, a.a.O., N. 232 zu Art. 620 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., S. 969 § 62 Rz. 87; kritisch: KOBIERSKI, a.a.O., S. 75 f.). Solche besonderen Gründe erkannte das Bundesgericht in einem Fall vollständiger Vermögensvermischung, wo der beherrschende Aktionär sowohl einziger Aktionär als auch einziger Gläubiger seiner Gesellschaft war (
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172). Sodann schützte es einen Entscheid, in dem die Vorinstanz in diesem Sinn einen umgekehrten Durchgriff durch Vermögensvermischung angenommen hatte in einer Situation, in welcher der beherrschende Aktionär (nur) über rund 95 % der Aktien verfügte und allein zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war, nachdem sich die Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen Begründung nicht auseinandergesetzt hatte (zit. Urteil 5A_330/2012 E. 4.1 und 4.2).
Auch vorliegend kann es nicht genügen, dass die C. AG die Beschwerdeführerin als Mehrheitsaktionärin beherrscht. Wie die erwähnten Beispiele eines umgekehrten Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschaft zeigen, sind in solchen Fällen immer die Interessen der nicht mit dem Hauptaktionär verbundenen Minderheitsaktionäre zu wahren, die es ausschliessen, dass dessen persönliche Verpflichtungen der Gesellschaft aufgebürdet werden. Damit sind die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs vorliegend nicht erfüllt.
4.3.3
Ob man nun körperschaftsrechtlich (E. 4.3.1) argumentiert oder die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs prüft (E. 4.3.2): Die der C. AG auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien kann nicht auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Die Eventualbegründung der Vorinstanz hält vor Bundesrecht nicht stand. Angesichts der rund 30 % Minderheitsaktionäre ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsrat die Vinkulierungsbestimmung nicht einfach ausser Acht lässt und - aufgrund seiner pflichtgemässen Beurteilung der Interessen der Gesellschaft (vgl. hiervor E. 3.2.2) - nicht auf eine Ausübung des Ankaufs der Aktien für Rechnung eines Dritten verzichtet.
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de
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Art. 685a und Art. 685b OR; Vinkulierung von nicht kotierten Namenaktien; Aktivlegitimation; escape clause; Erstreckung einer vertraglichen Verpflichtung; umgekehrter Durchgriff. Zur Klage gegen die AG auf Zustimmung zur Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch ist auch der durch die AG abgelehnte Erwerber der Aktien aktivlegitimiert (E. 2).
Wird die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert angeboten (escape clause), muss der Entscheid dennoch das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein; Verneinung von Rechtsmissbrauch im konkreten Fall (E. 3.2).
Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs; Verneinung der Voraussetzungen im konkreten Fall (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,231
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145 III 351
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145 III 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a
Die C. AG ist Hauptaktionärin der A. AG und hält 997 der insgesamt 1'400 Namenaktien. Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) wiederum ist Eigentümerin und Betriebsinhaberin des Hotels D. in Chur.
Bis ins Jahr 1999 war E. Alleinaktionär der C. AG. Mit Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 veräusserte er die Aktienmehrheit derselben an seinen Sohn F. und an G. F. ist heute Alleinaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der C. AG.
In Ziffer 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 über die Aktien der C. AG wurde B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin), Tochter von E. und Schwester von F., ein Vorkaufsrecht mit folgendem Wortlaut eingeräumt:
"Frau B. steht beim Verkauf des Hotels D. Chur oder der A. AG (auch bei Teilverkauf) das Vorkaufsrecht mit einem Einschlag von 10 % zu. [...].
"
A.b
Mit Kaufvertrag vom 1. Juli 2013 verkaufte die C. AG ihre Aktien der Beklagten an H., den Geschäftsführer der letzteren, und I. Darauf erklärte B., sie übe ihr Vorkaufsrecht aus. In der Folge unterzeichneten F. für die C. AG sowie H. und I. eine Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Kaufvertrages. Eine Übergabe der Aktien an B. erfolgte nicht.
A.c
B. klagte beim Bezirksgericht Plessur gegen die C. AG auf Herausgabe und Übertragung von 963 einzeln bezeichneten Namenaktien der A. AG. Das Bezirksgericht schützte die Klage und verpflichtete die C. AG, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Das Kantonsgericht Graubünden wies die von der C. AG gegen
diesen Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 29. Januar 2016 ab. Die C. AG verzichtete auf einen Weiterzug dieses Urteils ans Bundesgericht. Stattdessen deponierte sie die Aktien blanko indossiert beim Verwaltungsrat der Beklagten und beantragte die Übertragung der Aktien an die Klägerin.
A.d
Seit Juni 2015 setzt sich der Verwaltungsrat der Beklagten aus F. (Präsident), J. (Vizepräsident) und Rechtsanwältin K. (Mitglied) zusammen. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. Juni 2015 stellte sich Rechtsanwältin K. auf den Standpunkt, F. habe zufolge eines offensichtlichen Interessenkonfliktes (Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der C. AG und Verwaltungsratspräsident der Beklagten) inskünftig bei allen Fragen betreffend eine allfällige Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch der Beklagten in den Ausstand zu treten und es sei für alle damit zusammenhängenden Fragen ein Verwaltungsratsausschuss zu bilden, dem F. nicht angehöre. Der Verwaltungsrat der Beklagten beschloss daraufhin einstimmig, dass für sämtliche Fragen bezüglich der Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch ein Ausschuss, bestehend aus J. und Rechtsanwältin K., gebildet werde.
Am 7. Juli 2015 führte der Verwaltungsratsausschuss ein Gespräch mit H. Unter anderem gab dieser an, er würde die Beklagte verlassen, wenn eine Drittperson die Aktienmehrheit erwerben würde. Nachdem das Kantonsgericht Graubünden im Gerichtsverfahren zwischen der C. AG und der Klägerin zugunsten der letzteren entschieden hatte, lud der Verwaltungsratsausschuss der Beklagten die Klägerin (erneut) zu einem Gespräch ein, um sie und ihre Zukunftsabsichten für das Unternehmen kennen zu lernen. Dieses fand am 15. April 2016 statt. Unter anderem stellte die Klägerin im Rahmen einer Präsentation sich selbst sowie ihre Vorstellungen bezüglich der Zukunft der Beklagten vor.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 erklärte der Verwaltungsrat der Beklagten, er verweigere die Zustimmung zu einer Übertragung der Aktien an die Klägerin und werde diese nicht ins Aktienbuch eintragen. Des Weiteren übe die Gesellschaft das statutarische Ankaufsrecht aus und werde die Aktien auf Rechnung Dritter (H.) erwerben, sofern dieser dem Verwaltungsrat ein Kaufangebot in annehmbarer Höhe unterbreite, welches dann der C. AG unterbreitet würde. Am 26. Mai 2016 reichte H. zuhanden der Beklagten ein Angebot für die Aktien ein, welches von der C. AG am 16. Juni
2016 "unter dem Vorbehalt, bis gerichtlich rechtskräftig geklärt ist, dass die genannten Namenaktien auf Herrn H. übertragen werden dürfen", angenommen wurde.
B.
B.a
Mit Klage vom 17. Juni 2016 beim Bezirksgericht Plessur beantragte die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung von 963 Namenaktien von der C. AG auf sie zu erteilen und sie als Aktionärin ins Aktienbuch einzutragen. Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 schützte das Regionalgericht (ehemals Bezirksgericht) Plessur die Klage.
B.b
Die von der Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 11. Oktober 2018 ab.
Es erwog insbesondere, die Gründe des Verwaltungsratsausschusses für die Ablehnung der Eintragung seien im Ergebnis nicht vertretbar. Zwar habe der Verwaltungsrat davon ausgehen dürfen, H. werde die Beklagte verlassen, wenn die Klägerin Mehrheitsaktionärin würde. Ausschlaggebend sei jedoch, welche konkreten Auswirkungen dieser Weggang auf den Geschäftsgang des Hotels D. haben würde. Die blosse Befürchtung, die Eintragung der Klägerin könnte negative Auswirkungen auf den Geschäftsgang der Beklagten haben, genüge gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28 f.) nicht als sachlicher Grund. Bei den vom Verwaltungsratsausschuss der Beklagten angenommenen negativen Auswirkungen auf den Geschäftserfolg infolge eines Weggangs von H. handle es sich aber um eine solche reine Befürchtung
.
Der Verwaltungsrat habe sich bei seinem Entscheid auf die Gründe des Verwaltungsratsausschusses gestützt, weshalb auch seine Ablehnungsgründe nicht vertretbar seien.
In einer Eventualbegründung berief sich das Kantonsgericht sodann unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) auf einen (umgekehrten) Durchgriff. Es erwog, die C. AG sei gerichtlich verpflichtet worden, die 963 genau bezeichneten Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Die C. AG hätte als Mehrheitsaktionärin der Beklagten ohne weiteres die Macht gehabt, der Klägerin die Aktionärseigenschaft zu beschaffen, indem sie eine Generalversammlung einberufen und dort für eine Aufhebung der
Vinkulierungsbestimmung gesorgt hätte. Dass sich die C. AG stattdessen hinter der Entscheidung des Verwaltungsrats der Beklagten verstecke, zeige deutlich, dass sie (und damit in letzter Konsequenz ihr Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident F.) die Beklagte instrumentalisiere und vorschiebe, um der gerichtlich festgestellten Verpflichtung, die 963 Aktien der Beklagten auf die Klägerin zu übertragen, nicht nachkommen zu müssen. Die Schranke zwischen der juristischen Person (der Beklagten) und ihrer beherrschenden Aktionärin (der C. AG) werde unter diesen Umständen aufgehoben und die Erfüllung der Verpflichtung der C. AG, die sie mittels Einschub der Beklagten zu umgehen versucht habe, werde der Beklagten auferlegt. Die Beklagte sei somit ihrerseits verpflichtet, der Klägerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden sei kostenfällig aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 685a Abs. 1 OR können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Die Voraussetzungen der Ablehnung des Gesuchs um Zustimmung werden für nicht börsenkotierte Namenaktien in Art. 685b OR aufgeführt. Danach kann die Gesellschaft das Gesuch insbesondere ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekanntgibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen (Abs. 1).
Das Gesetz regelt die Klagerechte, mit denen die richterliche Überprüfung der Handhabung der Vinkulierung durch die Gesellschaft angerufen werden kann, nicht im Zusammenhang. Das Bundesgericht hat unter früherem Recht festgestellt, der Anspruch richte sich gegen die Gesellschaft, gleichgültig welches ihrer Organe mit der Gewährung oder Verweigerung der Zustimmung betraut ist. Gehe die Verweigerung vom Verwaltungsrat aus, sei nicht der Verwaltungsratsbeschluss anzufechten. Vielmehr könne mit einer Leistungsklage auf Erfüllung, d.h. auf Zustimmung zur
Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch geklagt werden (BGE 76 II 51 E. 4 S. 67 f.). Dies wurde unter neuem Recht implizit bestätigt (Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003; ebenso: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 664 § 6 Rz. 44 und Fn. 92; vgl. auch BEAT MESSERLI, Die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien gemäss Art. 685b revOR - verfahrenstechnische Aspekte, SJZ 89/ 1993 S. 241 ff., 244; HANSPETER KLÄY, Die Vinkulierung, 1997, S. 360).
In BGE 76 II 51 wurde offengelassen, ob neben dem Aktienveräusserer auch der Erwerber zu Klage berechtigt wäre (E. 4 S. 69). Die Vorinstanz hat dies hinsichtlich der Beschwerdegegnerin ohne weiteres angenommen. In der Lehre sind die Auffassungen im Falle von nicht kotierten Namenaktien geteilt (Bejahend: BÖCKLI, a.a.O., S. 664 f. und 713 f. § 6 Rz. 44 und Rz. 206 f.; MESSERLI, a.a.O., S. 243 f.; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 20 zu Art. 685 OR; KLÄY, a.a.O., S. 361; verneinend: DU PASQUIER/WOLF/OERTLE, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 685a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 575 § 44 Rz. 131). Der vom Veräusserer ursprünglich ausgewählte, nun durch die Gesellschaft abgelehnte Erwerber hätte eigentlich als Nichtaktionär keine Klage gegen die Gesellschaft. Jedoch trifft es zu, wie von den Befürwortern einer Klageberechtigung des Erwerbers gesagt wird, dass das gesetzliche Ankaufsrecht der Gesellschaft gemäss Art. 685b Abs. 1 OR in jeden Kaufvertrag über vinkulierte nicht kotierte Namenaktien eingreift und deshalb bei Widerrechtlichkeit der Ablehnung auch der Erwerber aktivlegitimiert sein muss. Dass vorliegend Grundlage der Leistungsklage nicht ein Kaufvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mehrheitsaktionärin ist, sondern das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016, mit welchem dieses die Mehrheitsaktionärin zur Übertragung der Aktien verpflichtete, ändert daran nichts. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits einmal die Klageberechtigung der Erwerberin stillschweigend bejaht, allerdings ohne auf die Lehre einzugehen (Urteil 4C.202/2006 vom 29. September 2006 Sachverhalt G und H betr. Eventualbegehren Ziff. 1).
3.
(...)
3.2
Eine Gesellschaft kann einen Erwerber wie erwähnt nach Art. 685b Abs. 1 OR nur ablehnen, wenn sie entweder wichtige Gründe geltend machen kann oder die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (sog. "escape clause").
3.2.1
Bei einem Übernahmeangebot zum wirklichen Wert müssen keine wichtigen Gründe vorliegen und überhaupt müssen Gründe auch nicht genannt werden (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 578 f. § 44 Rz. 161; KLÄY, a.a.O., S. 180; BÖCKLI, a.a.O., S. 711 § 6 Rz. 198). Gleichwohl muss der Entscheid gewisse Randbedingungen beachten. Er muss das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Ein offenbarer Missbrauch des Rechts liegt vor, wenn der Entscheid sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen lässt bzw. keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründe gegen die Anerkennung des Erwerbers sprechen oder die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt werden. Für die Rechtfertigung eines Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt (zit. Urteil 4C.242/2001 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss gewissen Lehrmeinungen ist Rechtsmissbrauch auch ausgeschlossen, wenn die Ausübung der "escape clause" der Verwirklichung eines Erwerbsvorrechts der bisherigen Aktionäre gegenüber Dritten dient (KLÄY, a.a.O., S. 182 f.; ihm folgend: BÖCKLI, a.a.O., S. 712 f. § 6 Rz. 203a).
3.2.2
Vorliegend steht keine unterschiedliche Behandlung verschiedener Aktionärsgruppen zur Diskussion. Zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ihren Entscheid mit in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründen im oben dargelegten Sinn (vgl. hiervor E. 3.2.1) begründet hat, wobei das Bundesgericht keine Angemessenheitsprüfung vornimmt.
Die Vorinstanz stellte fest, es sei für die hier relevanten Fragen davon auszugehen, dass H. entschlossen sei, seine Stelle als Hoteldirektor aufzugeben, wenn die Beschwerdegegnerin ins Aktienbuch eingetragen werde
.
Weiter stellte sie fest, dieser habe in einem schwierigen Umfeld gut gearbeitet. Von diesen tatsächlichen Feststellungen ist auszugehen (vgl. E. 1 hiervor). Die Beschwerdegegnerin bezweifelt den Wegzug zwar, erhebt jedoch keine genügende Sachverhaltsrüge (vgl.
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18). Die Vorinstanz erachtete jedoch die positive Darstellung des Erfolgs von H. als Direktor durch die Beschwerdeführerin als übertrieben. Auf die Zahlen des Jahres 2012 könne nicht abgestellt werden (weil nicht klar sei, wann im Jahre 2012 H. die Stelle angetreten
habe) und ob die Steigerung des Unternehmens-Cash-Flows von Fr. 247'013.54 im Jahr 2011 auf Fr. 552'094.76 unter H. im Jahr 2015 nicht davon beeinflusst gewesen sei, dass auch im Jahr 2011 ein Direktor gefehlt habe, sei nicht klar; zu früheren Jahren fehlten sodann Angaben. Entscheidend war für die Vorinstanz schliesslich eine Gegenüberstellung der Situation unter H. mit einer möglichen Entwicklung bei einem Aktienerwerb durch die Beschwerdegegnerin und der Anstellung eines neuen Direktors. Diesbezüglich behaftete sie die Beschwerdeführerin auf der Aussage ihres Verwaltungsrats J., wonach der Erfolg von H. nicht von einer wesentlichen Umsatzsteigerung herrühre, sondern davon, dass er die Kosten in den Griff bekommen habe. Das sei aber etwas, was ohne weiteres auch einem neuen Direktor gelingen könne. Zudem leitete sie aus einer Aussage der Beschwerdeführerin ab, früher (vor der Anstellung von H.) sei es wegen des Führungsstils von F. zu den vielen Wechseln in der operativen Leitung gekommen. Aufgrund einer Würdigung der verschiedenen Aussagen erachtete es die Vorinstanz nicht als erstellt, dass die Beschwerdegegnerin den gleich engen (und schädlichen) Führungsstil wie F. pflegen würde. Das rund einstündige Gespräch zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Verwaltungsratsausschuss habe nicht genügt, um ihr Führungsverständnis zuverlässig beurteilen zu können. Blosse Befürchtungen hinsichtlich einer künftigen schädlichen Geschäftspolitik würden aber gemäss
BGE 139 III 24
nicht genügen; solche seien kein sachlicher Grund (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin eine sehr einseitige Würdigung zulasten der Beschwerdegegnerin vorgenommen. Bei ihr sei offensichtlich von einem Worst-Case-Szenario ausgegangen worden, während bei H. kritische Punkte gänzlich bei Seite gelassen worden seien. So etwa, dass er als Direktor und Mehrheitsaktionär eine ausserordentliche Machtfülle besässe und welche Stellung I. zukäme. Es hätte sich aufgedrängt, eine externe Beurteilung vorzunehmen.
Die Vorinstanz betonte zwar, sie nehme keine Ermessensüberprüfung vor. Tatsächlich hat sie aber genau das gemacht. Der Verwaltungsratsausschuss der Beschwerdeführerin mag eine allfällige künftige Geschäftsführung unter der Leitung der Beschwerdegegnerin (und ohne H.) zu pessimistisch eingeschätzt haben. Letztlich handelt es sich um eine Prognose, die - auch wenn das Gespräch mit ihr länger gedauert hätte oder ihre Fähigkeiten extern abgeklärt worden wären - immer mit Unsicherheiten behaftet gewesen wäre. Demgegenüber konnte der Verwaltungsratsausschuss die
Arbeit von H. aufgrund der gemachten positiven Erfahrungen beurteilen. Dass die noch nicht lange amtierende Verwaltungsrätin Rechtsanwältin K. dabei weitgehend auf die Erkenntnisse des langjährigen Verwaltungsrats J. abstellen musste, wie die Vorinstanz ebenfalls bemängelte, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass der Verwaltungsrat entscheiden musste in einer Situation, in der er sich einerseits auf eine tatsächlich gemachte positive Erfahrung abstützen konnte, während andererseits eine unsichere Prognose gegenüberstand. Von einem rechtsmissbräuchlichen Entscheid kann nicht die Rede sein, selbst wenn der Verwaltungsratsausschuss nicht explizit berücksichtigte, wie sich die Machtfülle von H. zufolge der Personalunion als Direktor und Mehrheitsaktionär auswirken könnte, wie die Vorinstanz bemängelte. Der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz gemachte Hinweis auf
BGE 139 III 24
ist nicht stichhaltig. Dort erwog das Bundesgericht (im Rahmen eines aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses), die eingeklagten Verwaltungsräte hätten selber angegeben, seinerzeit - d.h. bei der Verweigerung der Eintragung - sei es ihnen im Wesentlichen darum gegangen, die Einflussmöglichkeiten des Minderheitsaktionärs zu beschränken. Wenn sie nun argumentierten, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens des Minderheitsaktionärs eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so könne darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden und ohnehin vermöchten blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Es ging also letztlich davon aus, der Grund sei bloss vorgeschoben worden, um die bewusste Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen. Eine unternehmerische Abwägung zwischen zwei unterschiedlichen Szenarien durch den Verwaltungsrat musste nicht vorgenommen werden.
Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsratsausschusses bzw. des Verwaltungsrates sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil durch keine vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen gerechtfertigt. Die Vermeidung des angedrohten Weggangs von H. stellt einen im Interesse der Gesellschaft liegenden vertretbaren Grund dar.
4.
Somit ist die Eventualbegründung der Vorinstanz zu prüfen, wonach mittels eines Durchgriffs die der Aktionärin (C. AG) auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien auf die Beschwerdeführerin erstreckt werde und diese somit der Beschwerdegegnerin die Aktionärseigenschaft verschaffen müsse (vgl. Sachverhalt B.b. hiervor).
Die Verpflichtung der C. AG zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien beruht auf dem Urteil der Vorinstanz vom 29. Januar 2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin ihr Vorkaufsrecht gemäss Ziff. 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 durchsetzte. Insofern ist der Durchgriff sogar ein doppelter. Denn der Vertrag, welcher der Beschwerdegegnerin ein Vorkaufsrecht einräumt, wurde zwischen E. und F./G. geschlossen. Somit war für einen Durchgriff erforderlich, dass man in einem ersten Schritt sagen konnte, diese persönliche Verpflichtung der Käufer F./G. (später F. allein) verpflichte auch die von ihnen beherrschte C. AG. Und mittels eines zweiten Durchgriffs müsste die solchermassen begründete Verpflichtung der C. AG auch auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Ob der erste Durchgriff gerechtfertigt war, muss hier nicht mehr geprüft werden, da das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016 rechtskräftig geworden ist. Für die nachfolgende Beurteilung ist jedoch davon auszugehen, dass es im Kern um die Erstreckung einer vertraglichen Vorkaufsverpflichtung geht.
4.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für einen Durchgriff erfüllt seien. Die C. AG verfüge als Aktionärin gemäss dem angefochtenen Entscheid nur über eine Stimmenmehrheit von 70 %, weshalb bereits das vom Bundesgericht verlangte Kriterium der wirtschaftlichen Identität nicht erfüllt sei. Die C. AG könne auch nicht im eigenen Interesse über die Beschwerdeführerin verfügen, denn deren Verwaltungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wobei nur F. als ihr Vertreter betrachtet werden könne. Die C. AG habe die Beschwerdeführerin auch nicht missbräuchlich vorgeschoben, die Aktien der Beschwerdeführerin seien schon vor dem Vorkaufsfall vinkuliert gewesen. J. und Rechtsanwältin K. seien unabhängige Verwaltungsräte und gemäss Art. 717 OR den Interessen der Beschwerdeführerin verpflichtet. Auch faktisch habe kein Risiko bestanden, dass sich die beiden beim Entscheid über die Zustimmung zur Aktienübertragung von der Mehrheitsaktionärin beeinflussen liessen. Sie hätten nichts zu befürchten gehabt, denn hätten sie der Übertragung zugestimmt, wäre die C. AG danach nicht mehr Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin gewesen.
4.2
Ein sogenannter aktienrechtlicher Durchgriff ("principe de la transparence") bedeutet die (ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen
Person. Ein Durchgriff kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbstständigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche Identität besteht und wenn die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (
BGE 144 III 541
E. 8.3.1 und 8.3.2 S. 545 ff. mit umfassenden Hinweisen; vgl. seither auch Urteil 4A_379/2018 vom 3. April 2019 E. 4.1). Der häufigste Fall ist die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person durch einen beherrschenden Aktionär, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (
BGE 144 III 541
E. 8.3.2 S. 546 f. mit Hinweisen auf weitere Anwendungsfälle;
BGE 132 III 489
E. 3.2 S. 493 ). Man unterscheidet den direkten und den umgekehrten (Haftungs-)durchgriff. Bei ersterem wird das Vermögen des beherrschenden Aktionärs in Anspruch genommen für Schulden der Gesellschaft. Beim umgekehrten Durchgriff andererseits haftet das Gesellschaftsvermögen für Schulden des Aktionärs (
BGE 144 III 541
E. 8.3.4 S. 548 mit Hinweisen).
Neben dem soeben beschriebenen
Haftungs
durchgriff gibt es auch den Fall, in dem nicht ein Vermögen für eine Drittschuld haftet, sondern eine vertragliche Verpflichtung auf einen Dritten ausgedehnt wird (vgl. PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 285 zu Art. 620 OR; MONSCH/VON DER CRONE, Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, [Bemerkungen zum Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013], SZW 2013 S. 445 ff., 456;MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuerrecht, 2012, S. 73 ff.). Das Bundesgericht hat die Erstreckung einer vertraglichen Unterlassungs- und Nebenleistungspflicht des Gesellschafters auf die Gesellschaft bejaht in einem Fall, in dem der Käufer eines Patents dessen Verwertung durch eine von ihm beherrschte, erst nach dem Kauf gegründete Gesellschaft vornahm (BGE 71 II 272).
4.3
Hier geht es nicht um einen Haftungsdurchgriff, sondern um die Erstreckung einer dem (Mehrheits-)aktionär obliegenden vertraglichen Verpflichtung auf die Gesellschaft bzw. die Verpflichtung der Gesellschaft, der Beschwerdegegnerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
4.3.1
Anders als beim oben (E. 4.2 a.E.) zitierten Entscheid, wo eine gewöhnliche vertragliche Verpflichtung zu erfüllen war, kommt hier hinzu, dass mit der Erfüllung des vertraglichen Vorkaufsanspruchs der Beschwerdegegnerin eine körperschaftliche Bestimmung
- die Vinkulierung - ausgehebelt würde. Dies hat die Vorinstanz vollkommen ausser Acht gelassen. Grundsätzlich gilt ein vertragliches Vorkaufsrecht nur zwischen den Parteien, die es vereinbart haben. Ihm geht jede Wirkung gegenüber der juristischen Person, der Aktiengesellschaft, ab (BÖCKLI, a.a.O., S. 714 f. § 6 Rz. 210 hinsichtlich eines Aktionärbindungsvertrages; KLÄY, a.a.O., S. 492). Es ist strikte zwischen der körperschaftsrechtlichen und der vertragsrechtlichen Ebene zu unterscheiden, weshalb in der Lehre auch Möglichkeiten diskutiert werden, um die vertraglichen Rechte auf indirektem Weg (z.B. mittels einer Konventionalstrafe) zu sichern und durchzusetzen (vgl. statt vieler: FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, S. 39 ff. Rz. 115 ff. und S. 477 ff. Rz. 1533 ff.). Dessen musste sich auch die Beschwerdegegnerin bewusst sein. Denn das Vorkaufsrecht im Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 wurde in Bezug auf die bestehende A. AG eingeräumt, deren Statuten von 1997 datieren und in Art. 5 eine Vinkulierungsbestimmung enthalten, welche weitgehend Art. 685b OR entspricht. Die Beschwerdegegnerin hat den Vertrag vom 17. Februar 1999 zur Kenntnis genommen, wie sie mit ihrer Unterschrift bestätigte. Sie musste somit erkennen bzw. hätte erkennen können, dass die Vinkulierungsbestimmung ihrem Vorkaufsrecht entgegenstehen könnte.
Der Vorwurf der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin geht im Kern dahin, dass es die C. AG als beherrschende Aktionärin in der Hand hätte, im Verwaltungsrat (allenfalls durch dessen Neubestellung durch eine von ihr bestimmte Generalversammlung) für eine Durchsetzung des Vorkaufsrechts der Beschwerdegegnerin bzw. einen Verzicht auf den Aktienankauf auf Rechnung von H. zu sorgen und so die mit dem Urteil vom 29. Januar 2016 ausgesprochene Verpflichtung zu erfüllen. Dies würde voraussetzen, dass die C. AG als beherrschende Aktionärin gegenüber den solchermassen gewählten Verwaltungsräten ein Weisungsrecht hätte. Im Zusammenhang mit Aktionärbindungsverträgen werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob sich die Aktionäre durch einen Vertrag die Verwaltungsratsmitglieder in dem Sinne untertan machen können, dass der Verwaltungsrat hinsichtlich seiner essentiell körperschaftlichen Entscheide rechtswirksam auf die Befolgung von solchen Beschlüssen oder Vertragsklauseln verpflichtet werden könnte (bejahend: JEAN-NICOLAS DRUEY, Stimmbindung in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat, in: Rechtsfragen um die Aktionärbindungsverträge, 1998, S. 7
ff., 13 ff.; ablehnend [Widerspruch zum System der Selbstverwaltung]: BÖCKLI, a.a.O., S. 744 § 6 Rz. 300, S. 1727 f. § 13 Rz. 457 f. mit weiteren Hinweisen; differenzierend [zulässig, soweit die Ermessensausübung durch den Verwaltungsrat im besten Gesellschaftsinteresse liegt]: PETER FORSTMOSER, Der Aktionärbindungsvertrag an der Schnittstelle zwischen Vertragsrecht und Körperschaftsrecht, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, 2003, S. 377 ff., 400; vgl. auch Urteil 4C.143/2003 vom 14. Oktober 2003 E. 6). Die Organperson, die in Befolgung von Stimmbindungen in einem Aktionärbindungsvertrag die Interessen der Gesellschaft missachtet, trifft die persönliche Verantwortlichkeit (FORSTMOSER, a.a.O., S. 401). Analoge Überlegungen müssen auch gelten, wenn es um Weisungen des Mehrheitsaktionärs zur Durchsetzung seiner eigenen vertraglichen Verpflichtungen geht. Grenze der Befolgung solcher Weisungen ist jedenfalls das Gesellschaftsinteresse.
4.3.2
Hinsichtlich der Kriterien für einen Durchgriff wird in der Lehre zu Recht festgestellt, es sei schwierig, allgemeine Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der für einen Durchgriff massgeblichen Gesellschafter zu formulieren. Wenn etwa (zumindest) eine beherrschende Stellung verlangt wird (vgl. Urteile 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 7.2.1; 4A_417/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3 ["domination économique" bzw. "tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif"]; zit. Urteil 5A_330/2012 E. 3.2; Urteil 4C.381/2001 vom 2. Mai 2002 E. 3a ["Hauptaktionär"];
BGE 92 II 160
["die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person"]), so rechtfertigt sich dies insbesondere beim direkten Haftungsdurchgriff auf das Vermögen des Gesellschafters, denn nur wenn ein Gesellschafter eine entsprechende Finanzverantwortung für die Gesellschaft hatte, besteht eine Rechtfertigung für den Durchgriff auf sein Privatvermögen, nicht jedoch hinsichtlich eines blossen sog. "Anlagegesellschafters" (JUNG, a.a.O., N. 213 und 225 zu Art. 620 OR). Strenger sind die Anforderungen beim umgekehrten Durchgriff. Es ist deshalb jeweils zu prüfen, um welche Art von Durchgriff es sich handelt.
So verlangte das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um einen umgekehrten Haftungsdurchgriff ging (Verrechnungsdurchgriff), über die Alleingesellschafterstellung hinaus, dass der umgekehrte Durchgriff einer "ganz besondere[n] Begründung" bedürfe, denn es sei im Hinblick auf die Gläubiger der Gesellschaft nicht das gleiche, ob der Alleinaktionär besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften solle, oder
umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Alleinaktionärs in Frage stehe. Überdies hielt das Bundesgericht fest, die Gesellschaft sei im konkreten Fall nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen würden sich sonst unter Umständen gemäss Art. 754 OR haftbar machen (
BGE 85 II 111
E. 3 S. 115 f.; bestätigt in
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172 sowie den Urteilen 4C.200/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2c und 4C.10/1999 vom 8. April 1999 E. 2a; zustimmend zur verstärkten Zurückhaltung beim umgekehrten Durchgriff: JUNG, a.a.O., N. 232 zu Art. 620 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., S. 969 § 62 Rz. 87; kritisch: KOBIERSKI, a.a.O., S. 75 f.). Solche besonderen Gründe erkannte das Bundesgericht in einem Fall vollständiger Vermögensvermischung, wo der beherrschende Aktionär sowohl einziger Aktionär als auch einziger Gläubiger seiner Gesellschaft war (
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172). Sodann schützte es einen Entscheid, in dem die Vorinstanz in diesem Sinn einen umgekehrten Durchgriff durch Vermögensvermischung angenommen hatte in einer Situation, in welcher der beherrschende Aktionär (nur) über rund 95 % der Aktien verfügte und allein zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war, nachdem sich die Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen Begründung nicht auseinandergesetzt hatte (zit. Urteil 5A_330/2012 E. 4.1 und 4.2).
Auch vorliegend kann es nicht genügen, dass die C. AG die Beschwerdeführerin als Mehrheitsaktionärin beherrscht. Wie die erwähnten Beispiele eines umgekehrten Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschaft zeigen, sind in solchen Fällen immer die Interessen der nicht mit dem Hauptaktionär verbundenen Minderheitsaktionäre zu wahren, die es ausschliessen, dass dessen persönliche Verpflichtungen der Gesellschaft aufgebürdet werden. Damit sind die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs vorliegend nicht erfüllt.
4.3.3
Ob man nun körperschaftsrechtlich (E. 4.3.1) argumentiert oder die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs prüft (E. 4.3.2): Die der C. AG auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien kann nicht auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Die Eventualbegründung der Vorinstanz hält vor Bundesrecht nicht stand. Angesichts der rund 30 % Minderheitsaktionäre ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsrat die Vinkulierungsbestimmung nicht einfach ausser Acht lässt und - aufgrund seiner pflichtgemässen Beurteilung der Interessen der Gesellschaft (vgl. hiervor E. 3.2.2) - nicht auf eine Ausübung des Ankaufs der Aktien für Rechnung eines Dritten verzichtet.
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de
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Art. 685a et art. 685b CO; restriction à la transmissibilité des actions nominatives non cotées en bourse; légitimation active; escape clause; extension d'une obligation contractuelle; principe de transparence inversé ("umgekehrter Durchgriff"). L'acquéreur d'actions refusé par la société anonyme est aussi légitimé à agir en justice contre celle-ci pour obtenir l'approbation du transfert et l'inscription dans le registre des actions (consid. 2).
En cas d'offre de reprise des actions à leur valeur réelle (escape clause), la décision doit respecter le principe d'égalité de traitement et ne pas constituer un abus de droit; négation d'un tel abus dans le cas concret (consid. 3.2).
Conditions d'application du principe de transparence inversé ("umgekehrter Durchgriff"), niées en l'occurrence (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,232
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145 III 351
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145 III 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a
Die C. AG ist Hauptaktionärin der A. AG und hält 997 der insgesamt 1'400 Namenaktien. Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) wiederum ist Eigentümerin und Betriebsinhaberin des Hotels D. in Chur.
Bis ins Jahr 1999 war E. Alleinaktionär der C. AG. Mit Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 veräusserte er die Aktienmehrheit derselben an seinen Sohn F. und an G. F. ist heute Alleinaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der C. AG.
In Ziffer 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 über die Aktien der C. AG wurde B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin), Tochter von E. und Schwester von F., ein Vorkaufsrecht mit folgendem Wortlaut eingeräumt:
"Frau B. steht beim Verkauf des Hotels D. Chur oder der A. AG (auch bei Teilverkauf) das Vorkaufsrecht mit einem Einschlag von 10 % zu. [...].
"
A.b
Mit Kaufvertrag vom 1. Juli 2013 verkaufte die C. AG ihre Aktien der Beklagten an H., den Geschäftsführer der letzteren, und I. Darauf erklärte B., sie übe ihr Vorkaufsrecht aus. In der Folge unterzeichneten F. für die C. AG sowie H. und I. eine Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Kaufvertrages. Eine Übergabe der Aktien an B. erfolgte nicht.
A.c
B. klagte beim Bezirksgericht Plessur gegen die C. AG auf Herausgabe und Übertragung von 963 einzeln bezeichneten Namenaktien der A. AG. Das Bezirksgericht schützte die Klage und verpflichtete die C. AG, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Das Kantonsgericht Graubünden wies die von der C. AG gegen
diesen Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 29. Januar 2016 ab. Die C. AG verzichtete auf einen Weiterzug dieses Urteils ans Bundesgericht. Stattdessen deponierte sie die Aktien blanko indossiert beim Verwaltungsrat der Beklagten und beantragte die Übertragung der Aktien an die Klägerin.
A.d
Seit Juni 2015 setzt sich der Verwaltungsrat der Beklagten aus F. (Präsident), J. (Vizepräsident) und Rechtsanwältin K. (Mitglied) zusammen. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. Juni 2015 stellte sich Rechtsanwältin K. auf den Standpunkt, F. habe zufolge eines offensichtlichen Interessenkonfliktes (Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der C. AG und Verwaltungsratspräsident der Beklagten) inskünftig bei allen Fragen betreffend eine allfällige Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch der Beklagten in den Ausstand zu treten und es sei für alle damit zusammenhängenden Fragen ein Verwaltungsratsausschuss zu bilden, dem F. nicht angehöre. Der Verwaltungsrat der Beklagten beschloss daraufhin einstimmig, dass für sämtliche Fragen bezüglich der Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch ein Ausschuss, bestehend aus J. und Rechtsanwältin K., gebildet werde.
Am 7. Juli 2015 führte der Verwaltungsratsausschuss ein Gespräch mit H. Unter anderem gab dieser an, er würde die Beklagte verlassen, wenn eine Drittperson die Aktienmehrheit erwerben würde. Nachdem das Kantonsgericht Graubünden im Gerichtsverfahren zwischen der C. AG und der Klägerin zugunsten der letzteren entschieden hatte, lud der Verwaltungsratsausschuss der Beklagten die Klägerin (erneut) zu einem Gespräch ein, um sie und ihre Zukunftsabsichten für das Unternehmen kennen zu lernen. Dieses fand am 15. April 2016 statt. Unter anderem stellte die Klägerin im Rahmen einer Präsentation sich selbst sowie ihre Vorstellungen bezüglich der Zukunft der Beklagten vor.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 erklärte der Verwaltungsrat der Beklagten, er verweigere die Zustimmung zu einer Übertragung der Aktien an die Klägerin und werde diese nicht ins Aktienbuch eintragen. Des Weiteren übe die Gesellschaft das statutarische Ankaufsrecht aus und werde die Aktien auf Rechnung Dritter (H.) erwerben, sofern dieser dem Verwaltungsrat ein Kaufangebot in annehmbarer Höhe unterbreite, welches dann der C. AG unterbreitet würde. Am 26. Mai 2016 reichte H. zuhanden der Beklagten ein Angebot für die Aktien ein, welches von der C. AG am 16. Juni
2016 "unter dem Vorbehalt, bis gerichtlich rechtskräftig geklärt ist, dass die genannten Namenaktien auf Herrn H. übertragen werden dürfen", angenommen wurde.
B.
B.a
Mit Klage vom 17. Juni 2016 beim Bezirksgericht Plessur beantragte die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung von 963 Namenaktien von der C. AG auf sie zu erteilen und sie als Aktionärin ins Aktienbuch einzutragen. Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 schützte das Regionalgericht (ehemals Bezirksgericht) Plessur die Klage.
B.b
Die von der Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 11. Oktober 2018 ab.
Es erwog insbesondere, die Gründe des Verwaltungsratsausschusses für die Ablehnung der Eintragung seien im Ergebnis nicht vertretbar. Zwar habe der Verwaltungsrat davon ausgehen dürfen, H. werde die Beklagte verlassen, wenn die Klägerin Mehrheitsaktionärin würde. Ausschlaggebend sei jedoch, welche konkreten Auswirkungen dieser Weggang auf den Geschäftsgang des Hotels D. haben würde. Die blosse Befürchtung, die Eintragung der Klägerin könnte negative Auswirkungen auf den Geschäftsgang der Beklagten haben, genüge gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28 f.) nicht als sachlicher Grund. Bei den vom Verwaltungsratsausschuss der Beklagten angenommenen negativen Auswirkungen auf den Geschäftserfolg infolge eines Weggangs von H. handle es sich aber um eine solche reine Befürchtung
.
Der Verwaltungsrat habe sich bei seinem Entscheid auf die Gründe des Verwaltungsratsausschusses gestützt, weshalb auch seine Ablehnungsgründe nicht vertretbar seien.
In einer Eventualbegründung berief sich das Kantonsgericht sodann unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) auf einen (umgekehrten) Durchgriff. Es erwog, die C. AG sei gerichtlich verpflichtet worden, die 963 genau bezeichneten Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Die C. AG hätte als Mehrheitsaktionärin der Beklagten ohne weiteres die Macht gehabt, der Klägerin die Aktionärseigenschaft zu beschaffen, indem sie eine Generalversammlung einberufen und dort für eine Aufhebung der
Vinkulierungsbestimmung gesorgt hätte. Dass sich die C. AG stattdessen hinter der Entscheidung des Verwaltungsrats der Beklagten verstecke, zeige deutlich, dass sie (und damit in letzter Konsequenz ihr Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident F.) die Beklagte instrumentalisiere und vorschiebe, um der gerichtlich festgestellten Verpflichtung, die 963 Aktien der Beklagten auf die Klägerin zu übertragen, nicht nachkommen zu müssen. Die Schranke zwischen der juristischen Person (der Beklagten) und ihrer beherrschenden Aktionärin (der C. AG) werde unter diesen Umständen aufgehoben und die Erfüllung der Verpflichtung der C. AG, die sie mittels Einschub der Beklagten zu umgehen versucht habe, werde der Beklagten auferlegt. Die Beklagte sei somit ihrerseits verpflichtet, der Klägerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden sei kostenfällig aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 685a Abs. 1 OR können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Die Voraussetzungen der Ablehnung des Gesuchs um Zustimmung werden für nicht börsenkotierte Namenaktien in Art. 685b OR aufgeführt. Danach kann die Gesellschaft das Gesuch insbesondere ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekanntgibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen (Abs. 1).
Das Gesetz regelt die Klagerechte, mit denen die richterliche Überprüfung der Handhabung der Vinkulierung durch die Gesellschaft angerufen werden kann, nicht im Zusammenhang. Das Bundesgericht hat unter früherem Recht festgestellt, der Anspruch richte sich gegen die Gesellschaft, gleichgültig welches ihrer Organe mit der Gewährung oder Verweigerung der Zustimmung betraut ist. Gehe die Verweigerung vom Verwaltungsrat aus, sei nicht der Verwaltungsratsbeschluss anzufechten. Vielmehr könne mit einer Leistungsklage auf Erfüllung, d.h. auf Zustimmung zur
Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch geklagt werden (BGE 76 II 51 E. 4 S. 67 f.). Dies wurde unter neuem Recht implizit bestätigt (Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003; ebenso: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 664 § 6 Rz. 44 und Fn. 92; vgl. auch BEAT MESSERLI, Die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien gemäss Art. 685b revOR - verfahrenstechnische Aspekte, SJZ 89/ 1993 S. 241 ff., 244; HANSPETER KLÄY, Die Vinkulierung, 1997, S. 360).
In BGE 76 II 51 wurde offengelassen, ob neben dem Aktienveräusserer auch der Erwerber zu Klage berechtigt wäre (E. 4 S. 69). Die Vorinstanz hat dies hinsichtlich der Beschwerdegegnerin ohne weiteres angenommen. In der Lehre sind die Auffassungen im Falle von nicht kotierten Namenaktien geteilt (Bejahend: BÖCKLI, a.a.O., S. 664 f. und 713 f. § 6 Rz. 44 und Rz. 206 f.; MESSERLI, a.a.O., S. 243 f.; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 20 zu Art. 685 OR; KLÄY, a.a.O., S. 361; verneinend: DU PASQUIER/WOLF/OERTLE, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 685a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 575 § 44 Rz. 131). Der vom Veräusserer ursprünglich ausgewählte, nun durch die Gesellschaft abgelehnte Erwerber hätte eigentlich als Nichtaktionär keine Klage gegen die Gesellschaft. Jedoch trifft es zu, wie von den Befürwortern einer Klageberechtigung des Erwerbers gesagt wird, dass das gesetzliche Ankaufsrecht der Gesellschaft gemäss Art. 685b Abs. 1 OR in jeden Kaufvertrag über vinkulierte nicht kotierte Namenaktien eingreift und deshalb bei Widerrechtlichkeit der Ablehnung auch der Erwerber aktivlegitimiert sein muss. Dass vorliegend Grundlage der Leistungsklage nicht ein Kaufvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mehrheitsaktionärin ist, sondern das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016, mit welchem dieses die Mehrheitsaktionärin zur Übertragung der Aktien verpflichtete, ändert daran nichts. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits einmal die Klageberechtigung der Erwerberin stillschweigend bejaht, allerdings ohne auf die Lehre einzugehen (Urteil 4C.202/2006 vom 29. September 2006 Sachverhalt G und H betr. Eventualbegehren Ziff. 1).
3.
(...)
3.2
Eine Gesellschaft kann einen Erwerber wie erwähnt nach Art. 685b Abs. 1 OR nur ablehnen, wenn sie entweder wichtige Gründe geltend machen kann oder die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (sog. "escape clause").
3.2.1
Bei einem Übernahmeangebot zum wirklichen Wert müssen keine wichtigen Gründe vorliegen und überhaupt müssen Gründe auch nicht genannt werden (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 578 f. § 44 Rz. 161; KLÄY, a.a.O., S. 180; BÖCKLI, a.a.O., S. 711 § 6 Rz. 198). Gleichwohl muss der Entscheid gewisse Randbedingungen beachten. Er muss das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Ein offenbarer Missbrauch des Rechts liegt vor, wenn der Entscheid sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen lässt bzw. keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründe gegen die Anerkennung des Erwerbers sprechen oder die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt werden. Für die Rechtfertigung eines Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt (zit. Urteil 4C.242/2001 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss gewissen Lehrmeinungen ist Rechtsmissbrauch auch ausgeschlossen, wenn die Ausübung der "escape clause" der Verwirklichung eines Erwerbsvorrechts der bisherigen Aktionäre gegenüber Dritten dient (KLÄY, a.a.O., S. 182 f.; ihm folgend: BÖCKLI, a.a.O., S. 712 f. § 6 Rz. 203a).
3.2.2
Vorliegend steht keine unterschiedliche Behandlung verschiedener Aktionärsgruppen zur Diskussion. Zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ihren Entscheid mit in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründen im oben dargelegten Sinn (vgl. hiervor E. 3.2.1) begründet hat, wobei das Bundesgericht keine Angemessenheitsprüfung vornimmt.
Die Vorinstanz stellte fest, es sei für die hier relevanten Fragen davon auszugehen, dass H. entschlossen sei, seine Stelle als Hoteldirektor aufzugeben, wenn die Beschwerdegegnerin ins Aktienbuch eingetragen werde
.
Weiter stellte sie fest, dieser habe in einem schwierigen Umfeld gut gearbeitet. Von diesen tatsächlichen Feststellungen ist auszugehen (vgl. E. 1 hiervor). Die Beschwerdegegnerin bezweifelt den Wegzug zwar, erhebt jedoch keine genügende Sachverhaltsrüge (vgl.
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18). Die Vorinstanz erachtete jedoch die positive Darstellung des Erfolgs von H. als Direktor durch die Beschwerdeführerin als übertrieben. Auf die Zahlen des Jahres 2012 könne nicht abgestellt werden (weil nicht klar sei, wann im Jahre 2012 H. die Stelle angetreten
habe) und ob die Steigerung des Unternehmens-Cash-Flows von Fr. 247'013.54 im Jahr 2011 auf Fr. 552'094.76 unter H. im Jahr 2015 nicht davon beeinflusst gewesen sei, dass auch im Jahr 2011 ein Direktor gefehlt habe, sei nicht klar; zu früheren Jahren fehlten sodann Angaben. Entscheidend war für die Vorinstanz schliesslich eine Gegenüberstellung der Situation unter H. mit einer möglichen Entwicklung bei einem Aktienerwerb durch die Beschwerdegegnerin und der Anstellung eines neuen Direktors. Diesbezüglich behaftete sie die Beschwerdeführerin auf der Aussage ihres Verwaltungsrats J., wonach der Erfolg von H. nicht von einer wesentlichen Umsatzsteigerung herrühre, sondern davon, dass er die Kosten in den Griff bekommen habe. Das sei aber etwas, was ohne weiteres auch einem neuen Direktor gelingen könne. Zudem leitete sie aus einer Aussage der Beschwerdeführerin ab, früher (vor der Anstellung von H.) sei es wegen des Führungsstils von F. zu den vielen Wechseln in der operativen Leitung gekommen. Aufgrund einer Würdigung der verschiedenen Aussagen erachtete es die Vorinstanz nicht als erstellt, dass die Beschwerdegegnerin den gleich engen (und schädlichen) Führungsstil wie F. pflegen würde. Das rund einstündige Gespräch zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Verwaltungsratsausschuss habe nicht genügt, um ihr Führungsverständnis zuverlässig beurteilen zu können. Blosse Befürchtungen hinsichtlich einer künftigen schädlichen Geschäftspolitik würden aber gemäss
BGE 139 III 24
nicht genügen; solche seien kein sachlicher Grund (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin eine sehr einseitige Würdigung zulasten der Beschwerdegegnerin vorgenommen. Bei ihr sei offensichtlich von einem Worst-Case-Szenario ausgegangen worden, während bei H. kritische Punkte gänzlich bei Seite gelassen worden seien. So etwa, dass er als Direktor und Mehrheitsaktionär eine ausserordentliche Machtfülle besässe und welche Stellung I. zukäme. Es hätte sich aufgedrängt, eine externe Beurteilung vorzunehmen.
Die Vorinstanz betonte zwar, sie nehme keine Ermessensüberprüfung vor. Tatsächlich hat sie aber genau das gemacht. Der Verwaltungsratsausschuss der Beschwerdeführerin mag eine allfällige künftige Geschäftsführung unter der Leitung der Beschwerdegegnerin (und ohne H.) zu pessimistisch eingeschätzt haben. Letztlich handelt es sich um eine Prognose, die - auch wenn das Gespräch mit ihr länger gedauert hätte oder ihre Fähigkeiten extern abgeklärt worden wären - immer mit Unsicherheiten behaftet gewesen wäre. Demgegenüber konnte der Verwaltungsratsausschuss die
Arbeit von H. aufgrund der gemachten positiven Erfahrungen beurteilen. Dass die noch nicht lange amtierende Verwaltungsrätin Rechtsanwältin K. dabei weitgehend auf die Erkenntnisse des langjährigen Verwaltungsrats J. abstellen musste, wie die Vorinstanz ebenfalls bemängelte, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass der Verwaltungsrat entscheiden musste in einer Situation, in der er sich einerseits auf eine tatsächlich gemachte positive Erfahrung abstützen konnte, während andererseits eine unsichere Prognose gegenüberstand. Von einem rechtsmissbräuchlichen Entscheid kann nicht die Rede sein, selbst wenn der Verwaltungsratsausschuss nicht explizit berücksichtigte, wie sich die Machtfülle von H. zufolge der Personalunion als Direktor und Mehrheitsaktionär auswirken könnte, wie die Vorinstanz bemängelte. Der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz gemachte Hinweis auf
BGE 139 III 24
ist nicht stichhaltig. Dort erwog das Bundesgericht (im Rahmen eines aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses), die eingeklagten Verwaltungsräte hätten selber angegeben, seinerzeit - d.h. bei der Verweigerung der Eintragung - sei es ihnen im Wesentlichen darum gegangen, die Einflussmöglichkeiten des Minderheitsaktionärs zu beschränken. Wenn sie nun argumentierten, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens des Minderheitsaktionärs eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so könne darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden und ohnehin vermöchten blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Es ging also letztlich davon aus, der Grund sei bloss vorgeschoben worden, um die bewusste Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen. Eine unternehmerische Abwägung zwischen zwei unterschiedlichen Szenarien durch den Verwaltungsrat musste nicht vorgenommen werden.
Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsratsausschusses bzw. des Verwaltungsrates sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil durch keine vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen gerechtfertigt. Die Vermeidung des angedrohten Weggangs von H. stellt einen im Interesse der Gesellschaft liegenden vertretbaren Grund dar.
4.
Somit ist die Eventualbegründung der Vorinstanz zu prüfen, wonach mittels eines Durchgriffs die der Aktionärin (C. AG) auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien auf die Beschwerdeführerin erstreckt werde und diese somit der Beschwerdegegnerin die Aktionärseigenschaft verschaffen müsse (vgl. Sachverhalt B.b. hiervor).
Die Verpflichtung der C. AG zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien beruht auf dem Urteil der Vorinstanz vom 29. Januar 2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin ihr Vorkaufsrecht gemäss Ziff. 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 durchsetzte. Insofern ist der Durchgriff sogar ein doppelter. Denn der Vertrag, welcher der Beschwerdegegnerin ein Vorkaufsrecht einräumt, wurde zwischen E. und F./G. geschlossen. Somit war für einen Durchgriff erforderlich, dass man in einem ersten Schritt sagen konnte, diese persönliche Verpflichtung der Käufer F./G. (später F. allein) verpflichte auch die von ihnen beherrschte C. AG. Und mittels eines zweiten Durchgriffs müsste die solchermassen begründete Verpflichtung der C. AG auch auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Ob der erste Durchgriff gerechtfertigt war, muss hier nicht mehr geprüft werden, da das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016 rechtskräftig geworden ist. Für die nachfolgende Beurteilung ist jedoch davon auszugehen, dass es im Kern um die Erstreckung einer vertraglichen Vorkaufsverpflichtung geht.
4.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für einen Durchgriff erfüllt seien. Die C. AG verfüge als Aktionärin gemäss dem angefochtenen Entscheid nur über eine Stimmenmehrheit von 70 %, weshalb bereits das vom Bundesgericht verlangte Kriterium der wirtschaftlichen Identität nicht erfüllt sei. Die C. AG könne auch nicht im eigenen Interesse über die Beschwerdeführerin verfügen, denn deren Verwaltungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wobei nur F. als ihr Vertreter betrachtet werden könne. Die C. AG habe die Beschwerdeführerin auch nicht missbräuchlich vorgeschoben, die Aktien der Beschwerdeführerin seien schon vor dem Vorkaufsfall vinkuliert gewesen. J. und Rechtsanwältin K. seien unabhängige Verwaltungsräte und gemäss Art. 717 OR den Interessen der Beschwerdeführerin verpflichtet. Auch faktisch habe kein Risiko bestanden, dass sich die beiden beim Entscheid über die Zustimmung zur Aktienübertragung von der Mehrheitsaktionärin beeinflussen liessen. Sie hätten nichts zu befürchten gehabt, denn hätten sie der Übertragung zugestimmt, wäre die C. AG danach nicht mehr Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin gewesen.
4.2
Ein sogenannter aktienrechtlicher Durchgriff ("principe de la transparence") bedeutet die (ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen
Person. Ein Durchgriff kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbstständigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche Identität besteht und wenn die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (
BGE 144 III 541
E. 8.3.1 und 8.3.2 S. 545 ff. mit umfassenden Hinweisen; vgl. seither auch Urteil 4A_379/2018 vom 3. April 2019 E. 4.1). Der häufigste Fall ist die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person durch einen beherrschenden Aktionär, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (
BGE 144 III 541
E. 8.3.2 S. 546 f. mit Hinweisen auf weitere Anwendungsfälle;
BGE 132 III 489
E. 3.2 S. 493 ). Man unterscheidet den direkten und den umgekehrten (Haftungs-)durchgriff. Bei ersterem wird das Vermögen des beherrschenden Aktionärs in Anspruch genommen für Schulden der Gesellschaft. Beim umgekehrten Durchgriff andererseits haftet das Gesellschaftsvermögen für Schulden des Aktionärs (
BGE 144 III 541
E. 8.3.4 S. 548 mit Hinweisen).
Neben dem soeben beschriebenen
Haftungs
durchgriff gibt es auch den Fall, in dem nicht ein Vermögen für eine Drittschuld haftet, sondern eine vertragliche Verpflichtung auf einen Dritten ausgedehnt wird (vgl. PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 285 zu Art. 620 OR; MONSCH/VON DER CRONE, Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, [Bemerkungen zum Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013], SZW 2013 S. 445 ff., 456;MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuerrecht, 2012, S. 73 ff.). Das Bundesgericht hat die Erstreckung einer vertraglichen Unterlassungs- und Nebenleistungspflicht des Gesellschafters auf die Gesellschaft bejaht in einem Fall, in dem der Käufer eines Patents dessen Verwertung durch eine von ihm beherrschte, erst nach dem Kauf gegründete Gesellschaft vornahm (BGE 71 II 272).
4.3
Hier geht es nicht um einen Haftungsdurchgriff, sondern um die Erstreckung einer dem (Mehrheits-)aktionär obliegenden vertraglichen Verpflichtung auf die Gesellschaft bzw. die Verpflichtung der Gesellschaft, der Beschwerdegegnerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
4.3.1
Anders als beim oben (E. 4.2 a.E.) zitierten Entscheid, wo eine gewöhnliche vertragliche Verpflichtung zu erfüllen war, kommt hier hinzu, dass mit der Erfüllung des vertraglichen Vorkaufsanspruchs der Beschwerdegegnerin eine körperschaftliche Bestimmung
- die Vinkulierung - ausgehebelt würde. Dies hat die Vorinstanz vollkommen ausser Acht gelassen. Grundsätzlich gilt ein vertragliches Vorkaufsrecht nur zwischen den Parteien, die es vereinbart haben. Ihm geht jede Wirkung gegenüber der juristischen Person, der Aktiengesellschaft, ab (BÖCKLI, a.a.O., S. 714 f. § 6 Rz. 210 hinsichtlich eines Aktionärbindungsvertrages; KLÄY, a.a.O., S. 492). Es ist strikte zwischen der körperschaftsrechtlichen und der vertragsrechtlichen Ebene zu unterscheiden, weshalb in der Lehre auch Möglichkeiten diskutiert werden, um die vertraglichen Rechte auf indirektem Weg (z.B. mittels einer Konventionalstrafe) zu sichern und durchzusetzen (vgl. statt vieler: FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, S. 39 ff. Rz. 115 ff. und S. 477 ff. Rz. 1533 ff.). Dessen musste sich auch die Beschwerdegegnerin bewusst sein. Denn das Vorkaufsrecht im Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 wurde in Bezug auf die bestehende A. AG eingeräumt, deren Statuten von 1997 datieren und in Art. 5 eine Vinkulierungsbestimmung enthalten, welche weitgehend Art. 685b OR entspricht. Die Beschwerdegegnerin hat den Vertrag vom 17. Februar 1999 zur Kenntnis genommen, wie sie mit ihrer Unterschrift bestätigte. Sie musste somit erkennen bzw. hätte erkennen können, dass die Vinkulierungsbestimmung ihrem Vorkaufsrecht entgegenstehen könnte.
Der Vorwurf der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin geht im Kern dahin, dass es die C. AG als beherrschende Aktionärin in der Hand hätte, im Verwaltungsrat (allenfalls durch dessen Neubestellung durch eine von ihr bestimmte Generalversammlung) für eine Durchsetzung des Vorkaufsrechts der Beschwerdegegnerin bzw. einen Verzicht auf den Aktienankauf auf Rechnung von H. zu sorgen und so die mit dem Urteil vom 29. Januar 2016 ausgesprochene Verpflichtung zu erfüllen. Dies würde voraussetzen, dass die C. AG als beherrschende Aktionärin gegenüber den solchermassen gewählten Verwaltungsräten ein Weisungsrecht hätte. Im Zusammenhang mit Aktionärbindungsverträgen werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob sich die Aktionäre durch einen Vertrag die Verwaltungsratsmitglieder in dem Sinne untertan machen können, dass der Verwaltungsrat hinsichtlich seiner essentiell körperschaftlichen Entscheide rechtswirksam auf die Befolgung von solchen Beschlüssen oder Vertragsklauseln verpflichtet werden könnte (bejahend: JEAN-NICOLAS DRUEY, Stimmbindung in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat, in: Rechtsfragen um die Aktionärbindungsverträge, 1998, S. 7
ff., 13 ff.; ablehnend [Widerspruch zum System der Selbstverwaltung]: BÖCKLI, a.a.O., S. 744 § 6 Rz. 300, S. 1727 f. § 13 Rz. 457 f. mit weiteren Hinweisen; differenzierend [zulässig, soweit die Ermessensausübung durch den Verwaltungsrat im besten Gesellschaftsinteresse liegt]: PETER FORSTMOSER, Der Aktionärbindungsvertrag an der Schnittstelle zwischen Vertragsrecht und Körperschaftsrecht, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, 2003, S. 377 ff., 400; vgl. auch Urteil 4C.143/2003 vom 14. Oktober 2003 E. 6). Die Organperson, die in Befolgung von Stimmbindungen in einem Aktionärbindungsvertrag die Interessen der Gesellschaft missachtet, trifft die persönliche Verantwortlichkeit (FORSTMOSER, a.a.O., S. 401). Analoge Überlegungen müssen auch gelten, wenn es um Weisungen des Mehrheitsaktionärs zur Durchsetzung seiner eigenen vertraglichen Verpflichtungen geht. Grenze der Befolgung solcher Weisungen ist jedenfalls das Gesellschaftsinteresse.
4.3.2
Hinsichtlich der Kriterien für einen Durchgriff wird in der Lehre zu Recht festgestellt, es sei schwierig, allgemeine Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der für einen Durchgriff massgeblichen Gesellschafter zu formulieren. Wenn etwa (zumindest) eine beherrschende Stellung verlangt wird (vgl. Urteile 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 7.2.1; 4A_417/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3 ["domination économique" bzw. "tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif"]; zit. Urteil 5A_330/2012 E. 3.2; Urteil 4C.381/2001 vom 2. Mai 2002 E. 3a ["Hauptaktionär"];
BGE 92 II 160
["die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person"]), so rechtfertigt sich dies insbesondere beim direkten Haftungsdurchgriff auf das Vermögen des Gesellschafters, denn nur wenn ein Gesellschafter eine entsprechende Finanzverantwortung für die Gesellschaft hatte, besteht eine Rechtfertigung für den Durchgriff auf sein Privatvermögen, nicht jedoch hinsichtlich eines blossen sog. "Anlagegesellschafters" (JUNG, a.a.O., N. 213 und 225 zu Art. 620 OR). Strenger sind die Anforderungen beim umgekehrten Durchgriff. Es ist deshalb jeweils zu prüfen, um welche Art von Durchgriff es sich handelt.
So verlangte das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um einen umgekehrten Haftungsdurchgriff ging (Verrechnungsdurchgriff), über die Alleingesellschafterstellung hinaus, dass der umgekehrte Durchgriff einer "ganz besondere[n] Begründung" bedürfe, denn es sei im Hinblick auf die Gläubiger der Gesellschaft nicht das gleiche, ob der Alleinaktionär besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften solle, oder
umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Alleinaktionärs in Frage stehe. Überdies hielt das Bundesgericht fest, die Gesellschaft sei im konkreten Fall nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen würden sich sonst unter Umständen gemäss Art. 754 OR haftbar machen (
BGE 85 II 111
E. 3 S. 115 f.; bestätigt in
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172 sowie den Urteilen 4C.200/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2c und 4C.10/1999 vom 8. April 1999 E. 2a; zustimmend zur verstärkten Zurückhaltung beim umgekehrten Durchgriff: JUNG, a.a.O., N. 232 zu Art. 620 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., S. 969 § 62 Rz. 87; kritisch: KOBIERSKI, a.a.O., S. 75 f.). Solche besonderen Gründe erkannte das Bundesgericht in einem Fall vollständiger Vermögensvermischung, wo der beherrschende Aktionär sowohl einziger Aktionär als auch einziger Gläubiger seiner Gesellschaft war (
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172). Sodann schützte es einen Entscheid, in dem die Vorinstanz in diesem Sinn einen umgekehrten Durchgriff durch Vermögensvermischung angenommen hatte in einer Situation, in welcher der beherrschende Aktionär (nur) über rund 95 % der Aktien verfügte und allein zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war, nachdem sich die Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen Begründung nicht auseinandergesetzt hatte (zit. Urteil 5A_330/2012 E. 4.1 und 4.2).
Auch vorliegend kann es nicht genügen, dass die C. AG die Beschwerdeführerin als Mehrheitsaktionärin beherrscht. Wie die erwähnten Beispiele eines umgekehrten Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschaft zeigen, sind in solchen Fällen immer die Interessen der nicht mit dem Hauptaktionär verbundenen Minderheitsaktionäre zu wahren, die es ausschliessen, dass dessen persönliche Verpflichtungen der Gesellschaft aufgebürdet werden. Damit sind die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs vorliegend nicht erfüllt.
4.3.3
Ob man nun körperschaftsrechtlich (E. 4.3.1) argumentiert oder die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs prüft (E. 4.3.2): Die der C. AG auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien kann nicht auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Die Eventualbegründung der Vorinstanz hält vor Bundesrecht nicht stand. Angesichts der rund 30 % Minderheitsaktionäre ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsrat die Vinkulierungsbestimmung nicht einfach ausser Acht lässt und - aufgrund seiner pflichtgemässen Beurteilung der Interessen der Gesellschaft (vgl. hiervor E. 3.2.2) - nicht auf eine Ausübung des Ankaufs der Aktien für Rechnung eines Dritten verzichtet.
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de
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Art. 685a e 685b CO; limitazione della trasferibilità di azioni non quotate in borsa; legittimazione attiva; escape clause; estensione di un'obbligazione contrattuale; principio della trasparenza inversa. Anche l'acquirente delle azioni respinto dalla SA è legittimato ad agire contro quest'ultima con un'azione tendente all'approvazione del trasferimento e all'iscrizione nel libro delle azioni (consid. 2).
Se viene offerta l'assunzione delle azioni al loro valore reale (escape clause), la decisione deve rispettare il principio dell'uguaglianza di trattamento e non essere abusiva; abuso di diritto negato nel caso concreto (consid. 3.2).
Presupposti per applicare il principio della trasparenza inversa; esistenza dei presupposti negata nel caso concreto (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,233
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145 III 36
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145 III 36
Regeste b
Art. 109 Abs. 1 ZGB; Art. 276 Abs. 3 und Art. 294 Abs. 1 ZPO; vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Verfahren bei Ungültigerklärung der Ehe im Ausland. Bei Ungültigerklärung der Ehe fällt die eheliche Unterhaltspflicht ex nunc dahin (E. 2.2). Auch wenn das ausländische Eheungültigkeitsurteil bereits vorher rechtskräftig geworden ist, verlieren die in der Schweiz für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des schweizerischen Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung (E. 2.4).
Sachverhalt ab Seite 37
A.
A.a Obwohl er bereits seit 1960 mit C. verheiratet war, vermählte sich A.A. (geb. 1935) 1986 in U. mit B.A. (geb. 1947).
A.b Ab dem 9. September 2008 war zwischen den Parteien in der Schweiz ein Scheidungsverfahren hängig.
Mit Urteil vom 20. Juli 2009 wurde A.A. im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 16'700.- an seine Ehefrau verpflichtet. Er rekurrierte dagegen erfolglos an das Obergericht des Kantons Thurgau; dessen Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Ab dem 18. Juni 2013 wurde das Scheidungsverfahren wegen eines in Italien geführten Eheungültigkeitsprozesses sistiert.
A.c Das Tribunale Ordinario di Roma erklärte mit Entscheid vom 16. Januar 2015 die Ehe zwischen A.A. und B.A. für nichtig. Das Berufungsgericht (Corte d'Appello di Roma) bestätigte dieses Ergebnis mit Urteil vom 16. März 2016.
A.d Mit Entscheid vom 26./29. Mai 2017 anerkannte das Bezirksgericht Arbon das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma und schrieb das bei ihm hängige Ehescheidungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. Weiter stellte es fest, dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens für die Zukunft (ex nunc) dahinfielen.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die dagegen von A.A. erhobene Berufung ab. Es hielt in seinem Entscheid vom 8. März 2018 fest, der erstinstanzliche Entscheid sei mit Bezug auf die Anerkennung des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma und die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit seit dem 24. November 2017 rechtskräftig und die vorsorglichen Massnahmen fielen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens am 24. November 2017 für die Zukunft (ex nunc) dahin.
C. A.A. (Beschwerdeführer) erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Feststellung, dass er B.A. keine Unterhaltszahlungen schulde und dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen für die Vergangenheit (ex tunc), eventualiter ab dem 21. März 2015 (Datum der Rechtskraft des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma) dahingefallen seien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bezirksgericht Arbon hat das am 21. März 2015 in Rechtskraft erwachsene Urteil des Tribunale Ordinario di Roma vom 16. Januar 2015 anerkannt (Sachverhalt A.d). Dieser Teil des bezirksgerichtlichen Urteils blieb unbestritten und war auch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
2.1 Die Anerkennung eines ausländischen Urteils bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung desselben auf das Gebiet der Schweiz (BGE 134 III 366 E. 5.1.2; BGE 130 III 336 E. 2.5; BGE 122 III 213 E. 4b; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet zwar, entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sich das Tribunale Ordinario di Roma auch zum nachehelichen Unterhalt geäussert und eine diesbezügliche Unterhaltsberechtigung verneint. Dabei übersieht er, dass es hier nicht um nachehelichen Unterhalt geht, sondern um die bis zum Abschluss des Verfahrens geltenden Wirkungen der für ungültig erklärten Ehe. Damit hat sich das Tribunale Ordinario di Roma aber unbestrittenermassen nicht befasst und das italienische Urteil kann in dieser Hinsicht keine Wirkung entfalten.
2.2 Im Zusammenhang mit der Eheungültigkeit (und auch der Ehescheidung) ist zwischen dem Statusakt als solchem (Feststellung der Ungültigkeit der Ehe; Auflösung der Ehe durch Scheidung) und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Eheungültigkeitsurteil besagt, dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils gelten andere Regeln, denn sowohl nach schweizerischem (Art. 109 Abs. 1 ZGB) als auch italienischem Recht (E. 2 S. 3 des Entscheids des Berufungsgerichts von Rom vom 26. März 2014) entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfolgen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc. Der Beschwerdeführer stellt diese bereits von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht infrage. Entgegen seiner Auffassung folgt aus der ex tunc-Wirkung des Ungültigkeitspunktes nicht, dass auch eine (eheliche) Unterhaltspflicht ex tunc wegfallen würde.
2.3 Ist eine Ehe ungültig, sind die Folgen dem Scheidungsstatut zu unterstellen (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts einschliesslich Prozessrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1957, S. 367). Dieser Sicht folgt auch das IPRG: "Auf eine Regelung der Ehenichtigkeitsklage wird verzichtet. Die Interessenlage bei der Ehenichtigkeit entspricht weitgehend derjenigen bei der Scheidung, so dass sich eine entsprechende Anwendung der betreffenden Bestimmungen aufdrängt" (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 340 Ziff. 232.1; vgl. auch den heutigen Art. 45a Abs. 3 IPRG [SR 291]). Das wird in der Lehre bestätigt (BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 41 zu Art. 44 IPRG: "Les dispositions sur le nom, le régime matrimonial, l'établissement de la filiation et l'obligation alimentaire ne font aucune dérogation pour le cas de la nullité du mariage"). Für die mit der Anerkennung eines ausländischen Eheungültigkeitsurteils verbundenen Nebenfolgen gilt die grundsätzliche Analogie zum ausländischen Scheidungsurteil (SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, Besonderer Teil, 1997, Rz. 166). Das Tribunale Ordinario di Roma hat auf der Basis italienischen Rechts entschieden; dieses bestimmt das Eheungültigkeitsstatut.
Die italienische Republik hat das Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01; nachfolgend HUÜ) am 2. Oktober 1981 ratifiziert; dieses ist für Italien seit 1. Januar 1982 in Kraft. Das HUÜ findet Anwendung auf Unterhaltspflichten, die sich aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft ergeben (Art. 1 HUÜ) und gilt namentlich auch im Fall einer für nichtig oder als ungültig erklärten Ehe (vgl. Art. 8 Abs. 2 HUÜ). Für die in Art. 1 HUÜ genannten Unterhaltspflichten ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend (Art. 4 HUÜ).
Hier geht es um ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 1 HUÜ. Die Ehefrau, die Unterhalt fordert, hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb in dieser Beziehung schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt.
2.4 Bis zum Ungültigkeitsurteil hat die Ehe mit Ausnahme der erbrechtlichen Ansprüche alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB). Das Verfahren bei Eheungültigkeit richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 294 Abs. 1 ZPO). Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordnete Unterhaltsbeiträge haben ihre materielle Grundlage im (schweizerischen) Eherecht (Art. 163 ZGB). Sie besitzen (beschränkte) Rechtskraft. Anders als der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 268 ZPO meint, können sie im Endurteil nicht rückwirkend abgeändert werden und fallen auch nicht rückwirkend dahin (BGE 142 III 193 E. 5.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.4; je mit Hinweisen). Die Weitergeltung der vorsorglichen Massnahmen bis zum Abschluss des Verfahrens gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist (aArt. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 276 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung gilt qua Art. 294 Abs. 1 ZPO auch für das Eheungültigkeitsverfahren. Damit spielt es keine Rolle, ob bzw. wann das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma, das sich nicht mit ehelichen Unterhaltsfragen befasst (E. 2.1), rechtskräftig wurde. Das in der Schweiz hängige Verfahren wurde erst mit der Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses vom 26. Mai 2017 abgeschlossen, weshalb die eheliche Unterhaltspflicht erst auf diesen Zeitpunkt untergegangen ist.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das anerkannte Urteil des Tribunale Ordinario di Roma sich nicht zur Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers für die Zeit des Ungültigkeitsverfahrens äussert und in dieser Hinsicht für die Schweiz keine Wirkung erzeugt (E. 2.1), die Unterhaltspflicht trotz ex tunc-Wirkung der Ungültigerklärung der Ehe nicht auch ex tunc wegfällt (E. 2.2), für Fragen der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin nach Massgabe des auch in Italien anwendbaren HUÜ das schweizerische Recht anwendbar ist (E. 2.3) und für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordnete vorsorgliche Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung verlieren (E. 2.4). Folglich sind die vorsorglich angeordneten Unterhaltsbeiträge bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils vom 26. Mai 2017 über die Anerkennung des italienischen Eheungültigkeitsurteils, d.h. bis am 24. November 2017, geschuldet.
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Regeste a
Art. 1 und 4 HUÜ; auf den Ehegattenunterhalt anwendbares Recht bei Ungültigkeit der Ehe. Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auf Fragen der ehelichen Unterhaltspflicht bei ungültiger Ehe, wenn die Unterhaltsberechtigte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat (E. 2.3). Ein ausländisches Eheungültigkeitsurteil, welches sich zur Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten für die Dauer des Ungültigkeitsverfahrens nicht äussert, zeitigt für die Schweiz in dieser Hinsicht keine Wirkung (E. 2.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Regeste b
Art. 109 Abs. 1 ZGB; Art. 276 Abs. 3 und Art. 294 Abs. 1 ZPO; vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Verfahren bei Ungültigerklärung der Ehe im Ausland. Bei Ungültigerklärung der Ehe fällt die eheliche Unterhaltspflicht ex nunc dahin (E. 2.2). Auch wenn das ausländische Eheungültigkeitsurteil bereits vorher rechtskräftig geworden ist, verlieren die in der Schweiz für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des schweizerischen Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung (E. 2.4).
Sachverhalt ab Seite 37
A.
A.a Obwohl er bereits seit 1960 mit C. verheiratet war, vermählte sich A.A. (geb. 1935) 1986 in U. mit B.A. (geb. 1947).
A.b Ab dem 9. September 2008 war zwischen den Parteien in der Schweiz ein Scheidungsverfahren hängig.
Mit Urteil vom 20. Juli 2009 wurde A.A. im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 16'700.- an seine Ehefrau verpflichtet. Er rekurrierte dagegen erfolglos an das Obergericht des Kantons Thurgau; dessen Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Ab dem 18. Juni 2013 wurde das Scheidungsverfahren wegen eines in Italien geführten Eheungültigkeitsprozesses sistiert.
A.c Das Tribunale Ordinario di Roma erklärte mit Entscheid vom 16. Januar 2015 die Ehe zwischen A.A. und B.A. für nichtig. Das Berufungsgericht (Corte d'Appello di Roma) bestätigte dieses Ergebnis mit Urteil vom 16. März 2016.
A.d Mit Entscheid vom 26./29. Mai 2017 anerkannte das Bezirksgericht Arbon das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma und schrieb das bei ihm hängige Ehescheidungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. Weiter stellte es fest, dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens für die Zukunft (ex nunc) dahinfielen.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die dagegen von A.A. erhobene Berufung ab. Es hielt in seinem Entscheid vom 8. März 2018 fest, der erstinstanzliche Entscheid sei mit Bezug auf die Anerkennung des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma und die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit seit dem 24. November 2017 rechtskräftig und die vorsorglichen Massnahmen fielen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens am 24. November 2017 für die Zukunft (ex nunc) dahin.
C. A.A. (Beschwerdeführer) erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Feststellung, dass er B.A. keine Unterhaltszahlungen schulde und dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen für die Vergangenheit (ex tunc), eventualiter ab dem 21. März 2015 (Datum der Rechtskraft des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma) dahingefallen seien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bezirksgericht Arbon hat das am 21. März 2015 in Rechtskraft erwachsene Urteil des Tribunale Ordinario di Roma vom 16. Januar 2015 anerkannt (Sachverhalt A.d). Dieser Teil des bezirksgerichtlichen Urteils blieb unbestritten und war auch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
2.1 Die Anerkennung eines ausländischen Urteils bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung desselben auf das Gebiet der Schweiz (BGE 134 III 366 E. 5.1.2; BGE 130 III 336 E. 2.5; BGE 122 III 213 E. 4b; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet zwar, entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sich das Tribunale Ordinario di Roma auch zum nachehelichen Unterhalt geäussert und eine diesbezügliche Unterhaltsberechtigung verneint. Dabei übersieht er, dass es hier nicht um nachehelichen Unterhalt geht, sondern um die bis zum Abschluss des Verfahrens geltenden Wirkungen der für ungültig erklärten Ehe. Damit hat sich das Tribunale Ordinario di Roma aber unbestrittenermassen nicht befasst und das italienische Urteil kann in dieser Hinsicht keine Wirkung entfalten.
2.2 Im Zusammenhang mit der Eheungültigkeit (und auch der Ehescheidung) ist zwischen dem Statusakt als solchem (Feststellung der Ungültigkeit der Ehe; Auflösung der Ehe durch Scheidung) und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Eheungültigkeitsurteil besagt, dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils gelten andere Regeln, denn sowohl nach schweizerischem (Art. 109 Abs. 1 ZGB) als auch italienischem Recht (E. 2 S. 3 des Entscheids des Berufungsgerichts von Rom vom 26. März 2014) entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfolgen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc. Der Beschwerdeführer stellt diese bereits von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht infrage. Entgegen seiner Auffassung folgt aus der ex tunc-Wirkung des Ungültigkeitspunktes nicht, dass auch eine (eheliche) Unterhaltspflicht ex tunc wegfallen würde.
2.3 Ist eine Ehe ungültig, sind die Folgen dem Scheidungsstatut zu unterstellen (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts einschliesslich Prozessrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1957, S. 367). Dieser Sicht folgt auch das IPRG: "Auf eine Regelung der Ehenichtigkeitsklage wird verzichtet. Die Interessenlage bei der Ehenichtigkeit entspricht weitgehend derjenigen bei der Scheidung, so dass sich eine entsprechende Anwendung der betreffenden Bestimmungen aufdrängt" (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 340 Ziff. 232.1; vgl. auch den heutigen Art. 45a Abs. 3 IPRG [SR 291]). Das wird in der Lehre bestätigt (BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 41 zu Art. 44 IPRG: "Les dispositions sur le nom, le régime matrimonial, l'établissement de la filiation et l'obligation alimentaire ne font aucune dérogation pour le cas de la nullité du mariage"). Für die mit der Anerkennung eines ausländischen Eheungültigkeitsurteils verbundenen Nebenfolgen gilt die grundsätzliche Analogie zum ausländischen Scheidungsurteil (SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, Besonderer Teil, 1997, Rz. 166). Das Tribunale Ordinario di Roma hat auf der Basis italienischen Rechts entschieden; dieses bestimmt das Eheungültigkeitsstatut.
Die italienische Republik hat das Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01; nachfolgend HUÜ) am 2. Oktober 1981 ratifiziert; dieses ist für Italien seit 1. Januar 1982 in Kraft. Das HUÜ findet Anwendung auf Unterhaltspflichten, die sich aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft ergeben (Art. 1 HUÜ) und gilt namentlich auch im Fall einer für nichtig oder als ungültig erklärten Ehe (vgl. Art. 8 Abs. 2 HUÜ). Für die in Art. 1 HUÜ genannten Unterhaltspflichten ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend (Art. 4 HUÜ).
Hier geht es um ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 1 HUÜ. Die Ehefrau, die Unterhalt fordert, hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb in dieser Beziehung schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt.
2.4 Bis zum Ungültigkeitsurteil hat die Ehe mit Ausnahme der erbrechtlichen Ansprüche alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB). Das Verfahren bei Eheungültigkeit richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 294 Abs. 1 ZPO). Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordnete Unterhaltsbeiträge haben ihre materielle Grundlage im (schweizerischen) Eherecht (Art. 163 ZGB). Sie besitzen (beschränkte) Rechtskraft. Anders als der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 268 ZPO meint, können sie im Endurteil nicht rückwirkend abgeändert werden und fallen auch nicht rückwirkend dahin (BGE 142 III 193 E. 5.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.4; je mit Hinweisen). Die Weitergeltung der vorsorglichen Massnahmen bis zum Abschluss des Verfahrens gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist (aArt. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 276 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung gilt qua Art. 294 Abs. 1 ZPO auch für das Eheungültigkeitsverfahren. Damit spielt es keine Rolle, ob bzw. wann das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma, das sich nicht mit ehelichen Unterhaltsfragen befasst (E. 2.1), rechtskräftig wurde. Das in der Schweiz hängige Verfahren wurde erst mit der Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses vom 26. Mai 2017 abgeschlossen, weshalb die eheliche Unterhaltspflicht erst auf diesen Zeitpunkt untergegangen ist.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das anerkannte Urteil des Tribunale Ordinario di Roma sich nicht zur Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers für die Zeit des Ungültigkeitsverfahrens äussert und in dieser Hinsicht für die Schweiz keine Wirkung erzeugt (E. 2.1), die Unterhaltspflicht trotz ex tunc-Wirkung der Ungültigerklärung der Ehe nicht auch ex tunc wegfällt (E. 2.2), für Fragen der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin nach Massgabe des auch in Italien anwendbaren HUÜ das schweizerische Recht anwendbar ist (E. 2.3) und für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordnete vorsorgliche Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung verlieren (E. 2.4). Folglich sind die vorsorglich angeordneten Unterhaltsbeiträge bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils vom 26. Mai 2017 über die Anerkennung des italienischen Eheungültigkeitsurteils, d.h. bis am 24. November 2017, geschuldet.
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Art. 1 et 4 de la Convention de la Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires; droit applicable à l'entretien des époux en cas d'annulation du mariage. Application du droit suisse aux questions relatives au devoir d'entretien entre époux en cas de mariage annulé, lorsque le crédirentier a sa résidence habituelle en Suisse (consid. 2.3). Un jugement étranger d'annulation du mariage qui ne se prononce pas sur le devoir d'entretien entre époux pour la durée de la procédure d'annulation ne produit à cet égard pas d'effet pour la Suisse (consid. 2.1).
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Art. 109 Abs. 1 ZGB; Art. 276 Abs. 3 und Art. 294 Abs. 1 ZPO; vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Verfahren bei Ungültigerklärung der Ehe im Ausland. Bei Ungültigerklärung der Ehe fällt die eheliche Unterhaltspflicht ex nunc dahin (E. 2.2). Auch wenn das ausländische Eheungültigkeitsurteil bereits vorher rechtskräftig geworden ist, verlieren die in der Schweiz für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des schweizerischen Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung (E. 2.4).
Sachverhalt ab Seite 37
A.
A.a Obwohl er bereits seit 1960 mit C. verheiratet war, vermählte sich A.A. (geb. 1935) 1986 in U. mit B.A. (geb. 1947).
A.b Ab dem 9. September 2008 war zwischen den Parteien in der Schweiz ein Scheidungsverfahren hängig.
Mit Urteil vom 20. Juli 2009 wurde A.A. im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 16'700.- an seine Ehefrau verpflichtet. Er rekurrierte dagegen erfolglos an das Obergericht des Kantons Thurgau; dessen Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Ab dem 18. Juni 2013 wurde das Scheidungsverfahren wegen eines in Italien geführten Eheungültigkeitsprozesses sistiert.
A.c Das Tribunale Ordinario di Roma erklärte mit Entscheid vom 16. Januar 2015 die Ehe zwischen A.A. und B.A. für nichtig. Das Berufungsgericht (Corte d'Appello di Roma) bestätigte dieses Ergebnis mit Urteil vom 16. März 2016.
A.d Mit Entscheid vom 26./29. Mai 2017 anerkannte das Bezirksgericht Arbon das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma und schrieb das bei ihm hängige Ehescheidungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. Weiter stellte es fest, dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens für die Zukunft (ex nunc) dahinfielen.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die dagegen von A.A. erhobene Berufung ab. Es hielt in seinem Entscheid vom 8. März 2018 fest, der erstinstanzliche Entscheid sei mit Bezug auf die Anerkennung des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma und die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit seit dem 24. November 2017 rechtskräftig und die vorsorglichen Massnahmen fielen mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens am 24. November 2017 für die Zukunft (ex nunc) dahin.
C. A.A. (Beschwerdeführer) erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Feststellung, dass er B.A. keine Unterhaltszahlungen schulde und dass die am 20. Juli 2009 angeordneten vorsorglichen Massnahmen für die Vergangenheit (ex tunc), eventualiter ab dem 21. März 2015 (Datum der Rechtskraft des Urteils des Tribunale Ordinario di Roma) dahingefallen seien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bezirksgericht Arbon hat das am 21. März 2015 in Rechtskraft erwachsene Urteil des Tribunale Ordinario di Roma vom 16. Januar 2015 anerkannt (Sachverhalt A.d). Dieser Teil des bezirksgerichtlichen Urteils blieb unbestritten und war auch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
2.1 Die Anerkennung eines ausländischen Urteils bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung desselben auf das Gebiet der Schweiz (BGE 134 III 366 E. 5.1.2; BGE 130 III 336 E. 2.5; BGE 122 III 213 E. 4b; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet zwar, entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sich das Tribunale Ordinario di Roma auch zum nachehelichen Unterhalt geäussert und eine diesbezügliche Unterhaltsberechtigung verneint. Dabei übersieht er, dass es hier nicht um nachehelichen Unterhalt geht, sondern um die bis zum Abschluss des Verfahrens geltenden Wirkungen der für ungültig erklärten Ehe. Damit hat sich das Tribunale Ordinario di Roma aber unbestrittenermassen nicht befasst und das italienische Urteil kann in dieser Hinsicht keine Wirkung entfalten.
2.2 Im Zusammenhang mit der Eheungültigkeit (und auch der Ehescheidung) ist zwischen dem Statusakt als solchem (Feststellung der Ungültigkeit der Ehe; Auflösung der Ehe durch Scheidung) und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Eheungültigkeitsurteil besagt, dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils gelten andere Regeln, denn sowohl nach schweizerischem (Art. 109 Abs. 1 ZGB) als auch italienischem Recht (E. 2 S. 3 des Entscheids des Berufungsgerichts von Rom vom 26. März 2014) entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfolgen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc. Der Beschwerdeführer stellt diese bereits von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht infrage. Entgegen seiner Auffassung folgt aus der ex tunc-Wirkung des Ungültigkeitspunktes nicht, dass auch eine (eheliche) Unterhaltspflicht ex tunc wegfallen würde.
2.3 Ist eine Ehe ungültig, sind die Folgen dem Scheidungsstatut zu unterstellen (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts einschliesslich Prozessrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1957, S. 367). Dieser Sicht folgt auch das IPRG: "Auf eine Regelung der Ehenichtigkeitsklage wird verzichtet. Die Interessenlage bei der Ehenichtigkeit entspricht weitgehend derjenigen bei der Scheidung, so dass sich eine entsprechende Anwendung der betreffenden Bestimmungen aufdrängt" (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 340 Ziff. 232.1; vgl. auch den heutigen Art. 45a Abs. 3 IPRG [SR 291]). Das wird in der Lehre bestätigt (BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 41 zu Art. 44 IPRG: "Les dispositions sur le nom, le régime matrimonial, l'établissement de la filiation et l'obligation alimentaire ne font aucune dérogation pour le cas de la nullité du mariage"). Für die mit der Anerkennung eines ausländischen Eheungültigkeitsurteils verbundenen Nebenfolgen gilt die grundsätzliche Analogie zum ausländischen Scheidungsurteil (SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, Besonderer Teil, 1997, Rz. 166). Das Tribunale Ordinario di Roma hat auf der Basis italienischen Rechts entschieden; dieses bestimmt das Eheungültigkeitsstatut.
Die italienische Republik hat das Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01; nachfolgend HUÜ) am 2. Oktober 1981 ratifiziert; dieses ist für Italien seit 1. Januar 1982 in Kraft. Das HUÜ findet Anwendung auf Unterhaltspflichten, die sich aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft ergeben (Art. 1 HUÜ) und gilt namentlich auch im Fall einer für nichtig oder als ungültig erklärten Ehe (vgl. Art. 8 Abs. 2 HUÜ). Für die in Art. 1 HUÜ genannten Unterhaltspflichten ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend (Art. 4 HUÜ).
Hier geht es um ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 1 HUÜ. Die Ehefrau, die Unterhalt fordert, hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb in dieser Beziehung schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt.
2.4 Bis zum Ungültigkeitsurteil hat die Ehe mit Ausnahme der erbrechtlichen Ansprüche alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB). Das Verfahren bei Eheungültigkeit richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 294 Abs. 1 ZPO). Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordnete Unterhaltsbeiträge haben ihre materielle Grundlage im (schweizerischen) Eherecht (Art. 163 ZGB). Sie besitzen (beschränkte) Rechtskraft. Anders als der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 268 ZPO meint, können sie im Endurteil nicht rückwirkend abgeändert werden und fallen auch nicht rückwirkend dahin (BGE 142 III 193 E. 5.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.4; je mit Hinweisen). Die Weitergeltung der vorsorglichen Massnahmen bis zum Abschluss des Verfahrens gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist (aArt. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 276 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung gilt qua Art. 294 Abs. 1 ZPO auch für das Eheungültigkeitsverfahren. Damit spielt es keine Rolle, ob bzw. wann das Urteil des Tribunale Ordinario di Roma, das sich nicht mit ehelichen Unterhaltsfragen befasst (E. 2.1), rechtskräftig wurde. Das in der Schweiz hängige Verfahren wurde erst mit der Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses vom 26. Mai 2017 abgeschlossen, weshalb die eheliche Unterhaltspflicht erst auf diesen Zeitpunkt untergegangen ist.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das anerkannte Urteil des Tribunale Ordinario di Roma sich nicht zur Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers für die Zeit des Ungültigkeitsverfahrens äussert und in dieser Hinsicht für die Schweiz keine Wirkung erzeugt (E. 2.1), die Unterhaltspflicht trotz ex tunc-Wirkung der Ungültigerklärung der Ehe nicht auch ex tunc wegfällt (E. 2.2), für Fragen der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin nach Massgabe des auch in Italien anwendbaren HUÜ das schweizerische Recht anwendbar ist (E. 2.3) und für die Dauer eines eherechtlichen Verfahrens angeordnete vorsorgliche Massnahmen erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ihre Wirkung verlieren (E. 2.4). Folglich sind die vorsorglich angeordneten Unterhaltsbeiträge bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils vom 26. Mai 2017 über die Anerkennung des italienischen Eheungültigkeitsurteils, d.h. bis am 24. November 2017, geschuldet.
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Art. 1 e 4 della Convenzione dell'Aia sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari; legge applicabile al mantenimento tra coniugi in caso di nullità del matrimonio. Applicazione della legge svizzera alle questioni relative all'obbligazione alimentare tra coniugi in caso di matrimonio nullo, se il creditore di alimenti ha la sua dimora abituale in Svizzera (consid. 2.3). Una sentenza estera di nullità del matrimonio che non si pronuncia sull'obbligo di mantenimento tra coniugi per la durata della procedura di nullità non produce al riguardo alcun effetto per la Svizzera (consid. 2.1).
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145 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz im Kanton Luzern betreibt gemäss Handelsregisterauszug eine Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmitteln aller Art. Sie stellte A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2007 als Marketingassistentin zu einem Pensum von 50 % an. A. war gemäss Arbeitsvertrag unter anderem für folgende Tätigkeiten zuständig: "Erstellen von Verkaufskonzepten", "Vorbereitung und Durchführung Messen/ Event", "Werbung/Inserat", "Verkaufsförderungsaktivitäten", "Verkaufs- und Produktunterlagen", "Organisation", "Homepage & Internet".
Ausserdem enthielt der Arbeitsvertrag in Art. 13 eine Konkurrenzverbotsklausel:
"Die MA [Marketingassistentin] verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
Das Konkurrenzverbot gilt für die ganze Schweiz, für die Dauer von 3 Jahren.
Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbots wird eine Konventionalstrafe von CHF 30'000.00 erhoben. Die Zahlung der Konventionalstrafe hebt das Konkurrenzverbot nicht auf.
Die Firma kann überdies Ersatz für den weiteren Schaden sowie die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess sich die Beklagte von der C. GmbH anstellen, welche als Gastronomieunternehmen wie die Klägerin Kaffee und Heissgetränke verkauft und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbietet.
B.
Die in der Folge erhobene Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots wies das
Arbeitsgericht des Kantons Luzern ab; das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess die Berufung der Klägerin indes gut und verpflichtete die Beklagte im Wesentlichen dazu, der Klägerin Fr. 30'000.- zu bezahlen.
C.
Das Bundesgericht heisst nach öffentlicher Beratung der Sache am 2. April 2019 die Beschwerde der Beklagten teilweise gut, hebt den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 1. März 2018 auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3. Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich eine Arbeitnehmerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Das Gericht kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; es hat dabei eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin angemessen zu berücksichtigen (Art. 340a Abs. 2 OR).
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR verletzt, indem sie verkannt habe, dass der gegenständliche Umfang mit der alles-umfassenden Formulierung "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" ungenügend bestimmt werde, weshalb das Konkurrenzverbot insgesamt (form-)ungültig sei.
3.2
Nach der Rechtsprechung ist zunächst die Gültigkeit des Konkurrenzverbots zu prüfen; andernfalls stellt sich die Frage gar nicht erst,
ob es übermässig und vom Gericht im Sinne von Art. 340a Abs. 2 OR einzuschränken ist. Unter die Gültigkeitsvoraussetzungen fällt unter anderem der Schriftformvorbehalt nach Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 OR; ein nur mündlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (so bereits die Botschaften vom 1. Juni 1909 betreffend die Revision des Obligationenrechts, BBl 1909 III 751 sowie vom 25. August 1967 zur Revision des Arbeitsvertragsrechts, BBl 1967 II 399).
3.2.1
Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (
BGE 127 III 529
E. 3c;
BGE 122 III 361
E. 4;
BGE 121 III 118
E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 140 III 134
E. 3.2;
BGE 135 III 295
E. 5.2;
BGE 132 III 24
E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (
BGE 122 III 361
E. 4 S. 366;
BGE 121 III 118
E. 4 b/bb S. 124; vgl. bezüglich des Konkurrenzverbots die Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.2-2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c). Der so ermittelte Wille der Parteien ist unbeachtlich, wenn er in der schriftlichen Vereinbarung nicht rechtsgenüglich verurkundet ist (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_172/2018 vom 13. September 2018 E. 4.3.1).
3.2.2
In Bezug auf die Frage, inwiefern die Schriftform Anforderungen an den Inhalt eines Konkurrenzverbots stelle, verneinte das Bundesgericht unter Geltung von
a
Art. 357 OR die Nichtigkeit eines zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbots, da die Begrenzung des Verbots kein wesentlicher Vertragspunkt, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit sei (
BGE 96 II 139
E. 2 S. 142) und erachtete es im Umfang von drei Jahren als gültig (
BGE 96 II 139
E. 3). In Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 beurteilte das Bundesgericht ein Konkurrenzverbot, das einzig aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften bestand, als (form-)ungültig, da der mittlerweile erlassene Art. 340a
Abs. 1 OR zum Ausdruck bringe, dass die Vertragsparteien eine Vereinbarung hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand des Konkurrenzverbotes treffen, d.h. insoweit den Inhalt des Verbotes näher bestimmen müssten (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Klauseln, die in gegenständlicher Hinsicht jede konkurrenzierende oder im Wettbewerb stehende Tätigkeit verbieten, wurden in der bisherigen Praxis indes ohne Weiteres als genügend bestimmt erachtet bzw. nicht als ungültig qualifiziert. Denn ihr Umfang war entweder nicht relevant für das Entscheidergebnis oder liess sich jeweils mindestens durch Auslegung nach dem - auch für formbedürftige Verträge uneingeschränkt geltenden - Vertrauensprinzip eindeutig ermitteln (vgl. insbesondere
BGE 92 II 22
; vgl. auch
BGE 130 III 353
; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018; 4A_286/2017 vom 1. November 2017; 4a_22/2014 vom 23. April 2014; 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3; vgl. ferner Urteile 4C.44/2002 vom 8. Juli 2002 E. 2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c).
3.3
Die Beschwerdeführerin erachtet die im hier massgebenden Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangt damit eine Praxisänderung.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3).
3.4
In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, ein nicht im Sinne von Art. 340a Abs. 1 OR örtlich, zeitlich und gegenständlich begrenztes Konkurrenzverbot sei nicht ungültig, sondern vom Gericht lediglich in Anwendung von Art. 340a Abs. 2 OR einschränkbar (so namentlich DAVID HEEB, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340-340c OR, 2016, S. 108, der jedoch an einer anderen Stelle den Umfang eines Konkurrenzverbotes als vertragswesentlichen Punkt bezeichnet und der Meinung ist, die Schriftform sei bei einer Ausdehnung des
Konkurrenzverbotes in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zwingend einzuhalten [S. 112]; so wohl auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 340a OR; DOMINIK MILANI, in: OR Kommentar, Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 2016, N. 4 zu Art. 340a OR).
Ein anderer Teil der Lehre betrachtet indessen ein Konkurrenzverbot als nichtig, wenn es sich nicht schriftlich zum konkreten Umfang äussert (vgl. für ältere Lehrmeinungen PETER BOHNY, das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 1988, a.a.O., S. 88, 125; THOMAS BUSSE, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel, 1990, S. 93 f., insbesondere S. 94 Fn. 1; RENÉ KUHN, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, 1981, S. 27 ff., insbesondere S. 30; EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl. 1976, N. 4 f. zu Art. 340a OR; vgl. für die aktuelle Lehre STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 340a; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 725; AURÉLIEN WITZIG, droit du travail, 2018, S. 349 Rz. 1018; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 21 f. zu Art. 340a OR; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, Obligation de non-concurrence, in: Pichonnaz/Werro [Hrsg.], La pratique contractuelle, 2015, S. 211, S. 217; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 340a; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, N. 4 zu Art. 340a OR; so wohl auch PASCAL MOESCH, La prohibition de concurrence, in: Rémy Wyler [Hrsg.], Panorama en droit du travail, 2009, S. 346 f. sowie VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 10).
Ein Teil dieser Lehre befürwortet die Rechtsfolge der Nichtigkeit auch, falls lediglich einer der Parameter bezüglich des Umfangs (örtlich, zeitlich oder gegenständlich) unbestimmt ist (BOHNY, a.a.O., S. 88, 125;
derselbe
, in: Münch/Metz [Hrsg.],Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl. 2012, Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; KUHN, a.a.O., S. 30; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018).
3.5
3.5.1
Insofern die gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kritische Lehre die Praxis unter
BGE 96 II 139
als durch Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 bestätigt betrachtete (siehe
beispielsweise STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR), in welchem das Bundesgericht eine Erwägung der oberen kantonalen Instanz zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbots ohne räumliche Komponente wiedergab, ohne dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.3), ist zu präzisieren, dass unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfaltet (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125;
ders.,
Stellenwechsel, a.a.O., Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch Busse, a.a.O., S. 93 f.; DREYER, a.a.O., S. 211, S. 216 f.; WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018). Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist (so im Grundsatz auch STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 340 OR). Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss Art. 340a Abs. 1 OR und die Formvorschrift von Art. 340 Abs. 1 OR untrennbar miteinander verbunden (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Denn es würde der Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift der Schriftlichkeit diametral widersprechen, wenn die vom Verbot belastete Arbeitnehmerin daraus das Ausmass der Einschränkung ihrer beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten nicht entnehmen könnte (vgl. Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. 1975, S. 41 f.; vgl. ferner REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 340 OR). Demgegenüber ist es der Arbeitgeberin zuzumuten, die nötige Sorgfalt zur Bestimmung des zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfangs aufzuwenden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR). Andernfalls könnte sie ohne Gefährdung eigener Interessen die Klärung einzelner Punkte offen lassen (BUSSE, a.a.O., S. 93).
Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2 OR entsprechend reduziert werden. Ob sodann die vereinbarte umfangmässige Begrenzung zulässig oder vom Gericht enger zu definieren ist, lässt sich nur unter gesamthafter Betrachtung seines Umfangs nach Gegenstand,
Ort und Zeit beurteilen; dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (
BGE 130 III 353
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007 E. 2.5).
3.5.2
Wenn die Beschwerdeführerin das vorliegende Verbot "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" betreffend den Gegenstand (bzw. in den anderen Sprachfassungen: "au genre d'affaires; all'oggetto") als ungenügend begrenzt oder bestimmt erachtet, geht ihre Ansicht indessen über die berechtigte Kritik der herrschenden Lehre an der altrechtlichen Bundesgerichtspraxis gemäss
BGE 96 II 139
hinaus. Sie zitiert denn auch keine Lehrmeinung, welche ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" konkret als mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar bezeichnet. Vielmehr beziehen sich diejenige Autoren, welche eine konkretere Umschreibung der Tätigkeiten respektive zumindest des Tätigkeitsbereichs fordern (vgl. BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 87 f., 129 f.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. DREYER, a.a.O., S. 211, S. 217; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 und 15 zu Art. 340a OR; MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR) nicht auf den Formvorbehalt, sondern weisen darauf hin, dass eine wenig konkrete Formulierung restriktiv und im Zweifel zu Ungunsten des Verfassers zu interpretieren sei (AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 340a OR; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 zu Art. 340a OR; vgl. dazu auch
BGE 92 II 22
E. 1a; vgl. dazu auch ROGER RUDOLPH, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010, S. 89; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 OR; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 340 OR) oder wiederum dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig, sondern gerichtlich auf das zulässige Mass herabzusetzen sei (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. bereits BBl 1967 II 400). Insofern einzelne Stimmen eine Voraussetzung des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Umschreibung der Tätigkeiten sehen sollten (so wohl einzig SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR, der ein unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot
per se
für unzulässig zu erachten scheint), ist hierin jedenfalls kein gewichtiger Grund zu sehen, der eine dahingehende Rechtsprechungsänderung rechtfertigen würde.
Auch in Bezug auf den Art. 340 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR zugrunde liegenden Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht dazu anhält, den örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, "jede konkurrenzierende Tätigkeit" zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinaus reichen (vgl. dazu BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 129). Konkurrenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die beiden Unternehmen dem mindestens teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (
BGE 92 II 22
E. 1d S. 26; Urteil 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Lehre).
In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" etabliert (vgl. dazu nur schon Rudolph, a.a.O., S. 89], der rät, in Anlehnung an den Gesetzestext von Art. 340 Abs. 1 OR als Grundsatz "jede konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen, um daran anschliessend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in "Insbesondere"-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret zu bezeichnen"). Ernsthafte sachliche Gründe für eine Praxisänderung, die gewichtiger zu werten wären, als die Rechtssicherheit, sind weder dargetan noch ersichtlich.
3.6
Das Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" erfüllt das Gebot der Form. Es ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Nachdem unstrittig ist, dass sowohl das Unternehmen, in welchem die Beschwerdeführerin nunmehr tätig ist (unternehmensbezogenes Verbot) als auch die Beschwerdeführerin persönlich mit ihrer dort ausgeübten Tätigkeit (tätigkeitsbezogenes Verbot), die Beschwerdegegnerin konkurrenziert, kann im Übrigen offen gelassen werden, wie weit ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" allenfalls reichen kann (vgl. zu einer kritischen Ansicht bezüglich eines erweiterten Anwendungsbereichs im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags gegenüber demjenigen der Unterzeichnung BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR).
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de
|
Art. 340 Abs. 1 und Art. 340a Abs. 1 OR; Anforderungen der Schriftlichkeit an den Inhalt einer arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbotsklausel. Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt im Sinne von Art. 340 Abs. 1 OR erfasst ist (E. 3.5).
Praxisänderung hinsichtlich strengerer Formvorschriften an den schriftlichen Inhalt eines Konkurrenzverbots im Interesse der Rechtssicherheit und mangels triftiger Gründe verneint. Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot, welches jede konkurrenzierende Tätigkeit untersagt, ist in gegenständlicher Hinsicht genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,237
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145 III 365
|
145 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz im Kanton Luzern betreibt gemäss Handelsregisterauszug eine Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmitteln aller Art. Sie stellte A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2007 als Marketingassistentin zu einem Pensum von 50 % an. A. war gemäss Arbeitsvertrag unter anderem für folgende Tätigkeiten zuständig: "Erstellen von Verkaufskonzepten", "Vorbereitung und Durchführung Messen/ Event", "Werbung/Inserat", "Verkaufsförderungsaktivitäten", "Verkaufs- und Produktunterlagen", "Organisation", "Homepage & Internet".
Ausserdem enthielt der Arbeitsvertrag in Art. 13 eine Konkurrenzverbotsklausel:
"Die MA [Marketingassistentin] verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
Das Konkurrenzverbot gilt für die ganze Schweiz, für die Dauer von 3 Jahren.
Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbots wird eine Konventionalstrafe von CHF 30'000.00 erhoben. Die Zahlung der Konventionalstrafe hebt das Konkurrenzverbot nicht auf.
Die Firma kann überdies Ersatz für den weiteren Schaden sowie die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess sich die Beklagte von der C. GmbH anstellen, welche als Gastronomieunternehmen wie die Klägerin Kaffee und Heissgetränke verkauft und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbietet.
B.
Die in der Folge erhobene Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots wies das
Arbeitsgericht des Kantons Luzern ab; das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess die Berufung der Klägerin indes gut und verpflichtete die Beklagte im Wesentlichen dazu, der Klägerin Fr. 30'000.- zu bezahlen.
C.
Das Bundesgericht heisst nach öffentlicher Beratung der Sache am 2. April 2019 die Beschwerde der Beklagten teilweise gut, hebt den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 1. März 2018 auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3. Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich eine Arbeitnehmerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Das Gericht kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; es hat dabei eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin angemessen zu berücksichtigen (Art. 340a Abs. 2 OR).
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR verletzt, indem sie verkannt habe, dass der gegenständliche Umfang mit der alles-umfassenden Formulierung "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" ungenügend bestimmt werde, weshalb das Konkurrenzverbot insgesamt (form-)ungültig sei.
3.2
Nach der Rechtsprechung ist zunächst die Gültigkeit des Konkurrenzverbots zu prüfen; andernfalls stellt sich die Frage gar nicht erst,
ob es übermässig und vom Gericht im Sinne von Art. 340a Abs. 2 OR einzuschränken ist. Unter die Gültigkeitsvoraussetzungen fällt unter anderem der Schriftformvorbehalt nach Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 OR; ein nur mündlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (so bereits die Botschaften vom 1. Juni 1909 betreffend die Revision des Obligationenrechts, BBl 1909 III 751 sowie vom 25. August 1967 zur Revision des Arbeitsvertragsrechts, BBl 1967 II 399).
3.2.1
Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (
BGE 127 III 529
E. 3c;
BGE 122 III 361
E. 4;
BGE 121 III 118
E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 140 III 134
E. 3.2;
BGE 135 III 295
E. 5.2;
BGE 132 III 24
E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (
BGE 122 III 361
E. 4 S. 366;
BGE 121 III 118
E. 4 b/bb S. 124; vgl. bezüglich des Konkurrenzverbots die Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.2-2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c). Der so ermittelte Wille der Parteien ist unbeachtlich, wenn er in der schriftlichen Vereinbarung nicht rechtsgenüglich verurkundet ist (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_172/2018 vom 13. September 2018 E. 4.3.1).
3.2.2
In Bezug auf die Frage, inwiefern die Schriftform Anforderungen an den Inhalt eines Konkurrenzverbots stelle, verneinte das Bundesgericht unter Geltung von
a
Art. 357 OR die Nichtigkeit eines zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbots, da die Begrenzung des Verbots kein wesentlicher Vertragspunkt, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit sei (
BGE 96 II 139
E. 2 S. 142) und erachtete es im Umfang von drei Jahren als gültig (
BGE 96 II 139
E. 3). In Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 beurteilte das Bundesgericht ein Konkurrenzverbot, das einzig aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften bestand, als (form-)ungültig, da der mittlerweile erlassene Art. 340a
Abs. 1 OR zum Ausdruck bringe, dass die Vertragsparteien eine Vereinbarung hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand des Konkurrenzverbotes treffen, d.h. insoweit den Inhalt des Verbotes näher bestimmen müssten (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Klauseln, die in gegenständlicher Hinsicht jede konkurrenzierende oder im Wettbewerb stehende Tätigkeit verbieten, wurden in der bisherigen Praxis indes ohne Weiteres als genügend bestimmt erachtet bzw. nicht als ungültig qualifiziert. Denn ihr Umfang war entweder nicht relevant für das Entscheidergebnis oder liess sich jeweils mindestens durch Auslegung nach dem - auch für formbedürftige Verträge uneingeschränkt geltenden - Vertrauensprinzip eindeutig ermitteln (vgl. insbesondere
BGE 92 II 22
; vgl. auch
BGE 130 III 353
; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018; 4A_286/2017 vom 1. November 2017; 4a_22/2014 vom 23. April 2014; 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3; vgl. ferner Urteile 4C.44/2002 vom 8. Juli 2002 E. 2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c).
3.3
Die Beschwerdeführerin erachtet die im hier massgebenden Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangt damit eine Praxisänderung.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3).
3.4
In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, ein nicht im Sinne von Art. 340a Abs. 1 OR örtlich, zeitlich und gegenständlich begrenztes Konkurrenzverbot sei nicht ungültig, sondern vom Gericht lediglich in Anwendung von Art. 340a Abs. 2 OR einschränkbar (so namentlich DAVID HEEB, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340-340c OR, 2016, S. 108, der jedoch an einer anderen Stelle den Umfang eines Konkurrenzverbotes als vertragswesentlichen Punkt bezeichnet und der Meinung ist, die Schriftform sei bei einer Ausdehnung des
Konkurrenzverbotes in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zwingend einzuhalten [S. 112]; so wohl auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 340a OR; DOMINIK MILANI, in: OR Kommentar, Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 2016, N. 4 zu Art. 340a OR).
Ein anderer Teil der Lehre betrachtet indessen ein Konkurrenzverbot als nichtig, wenn es sich nicht schriftlich zum konkreten Umfang äussert (vgl. für ältere Lehrmeinungen PETER BOHNY, das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 1988, a.a.O., S. 88, 125; THOMAS BUSSE, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel, 1990, S. 93 f., insbesondere S. 94 Fn. 1; RENÉ KUHN, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, 1981, S. 27 ff., insbesondere S. 30; EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl. 1976, N. 4 f. zu Art. 340a OR; vgl. für die aktuelle Lehre STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 340a; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 725; AURÉLIEN WITZIG, droit du travail, 2018, S. 349 Rz. 1018; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 21 f. zu Art. 340a OR; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, Obligation de non-concurrence, in: Pichonnaz/Werro [Hrsg.], La pratique contractuelle, 2015, S. 211, S. 217; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 340a; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, N. 4 zu Art. 340a OR; so wohl auch PASCAL MOESCH, La prohibition de concurrence, in: Rémy Wyler [Hrsg.], Panorama en droit du travail, 2009, S. 346 f. sowie VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 10).
Ein Teil dieser Lehre befürwortet die Rechtsfolge der Nichtigkeit auch, falls lediglich einer der Parameter bezüglich des Umfangs (örtlich, zeitlich oder gegenständlich) unbestimmt ist (BOHNY, a.a.O., S. 88, 125;
derselbe
, in: Münch/Metz [Hrsg.],Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl. 2012, Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; KUHN, a.a.O., S. 30; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018).
3.5
3.5.1
Insofern die gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kritische Lehre die Praxis unter
BGE 96 II 139
als durch Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 bestätigt betrachtete (siehe
beispielsweise STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR), in welchem das Bundesgericht eine Erwägung der oberen kantonalen Instanz zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbots ohne räumliche Komponente wiedergab, ohne dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.3), ist zu präzisieren, dass unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfaltet (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125;
ders.,
Stellenwechsel, a.a.O., Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch Busse, a.a.O., S. 93 f.; DREYER, a.a.O., S. 211, S. 216 f.; WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018). Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist (so im Grundsatz auch STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 340 OR). Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss Art. 340a Abs. 1 OR und die Formvorschrift von Art. 340 Abs. 1 OR untrennbar miteinander verbunden (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Denn es würde der Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift der Schriftlichkeit diametral widersprechen, wenn die vom Verbot belastete Arbeitnehmerin daraus das Ausmass der Einschränkung ihrer beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten nicht entnehmen könnte (vgl. Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. 1975, S. 41 f.; vgl. ferner REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 340 OR). Demgegenüber ist es der Arbeitgeberin zuzumuten, die nötige Sorgfalt zur Bestimmung des zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfangs aufzuwenden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR). Andernfalls könnte sie ohne Gefährdung eigener Interessen die Klärung einzelner Punkte offen lassen (BUSSE, a.a.O., S. 93).
Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2 OR entsprechend reduziert werden. Ob sodann die vereinbarte umfangmässige Begrenzung zulässig oder vom Gericht enger zu definieren ist, lässt sich nur unter gesamthafter Betrachtung seines Umfangs nach Gegenstand,
Ort und Zeit beurteilen; dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (
BGE 130 III 353
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007 E. 2.5).
3.5.2
Wenn die Beschwerdeführerin das vorliegende Verbot "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" betreffend den Gegenstand (bzw. in den anderen Sprachfassungen: "au genre d'affaires; all'oggetto") als ungenügend begrenzt oder bestimmt erachtet, geht ihre Ansicht indessen über die berechtigte Kritik der herrschenden Lehre an der altrechtlichen Bundesgerichtspraxis gemäss
BGE 96 II 139
hinaus. Sie zitiert denn auch keine Lehrmeinung, welche ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" konkret als mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar bezeichnet. Vielmehr beziehen sich diejenige Autoren, welche eine konkretere Umschreibung der Tätigkeiten respektive zumindest des Tätigkeitsbereichs fordern (vgl. BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 87 f., 129 f.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. DREYER, a.a.O., S. 211, S. 217; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 und 15 zu Art. 340a OR; MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR) nicht auf den Formvorbehalt, sondern weisen darauf hin, dass eine wenig konkrete Formulierung restriktiv und im Zweifel zu Ungunsten des Verfassers zu interpretieren sei (AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 340a OR; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 zu Art. 340a OR; vgl. dazu auch
BGE 92 II 22
E. 1a; vgl. dazu auch ROGER RUDOLPH, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010, S. 89; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 OR; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 340 OR) oder wiederum dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig, sondern gerichtlich auf das zulässige Mass herabzusetzen sei (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. bereits BBl 1967 II 400). Insofern einzelne Stimmen eine Voraussetzung des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Umschreibung der Tätigkeiten sehen sollten (so wohl einzig SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR, der ein unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot
per se
für unzulässig zu erachten scheint), ist hierin jedenfalls kein gewichtiger Grund zu sehen, der eine dahingehende Rechtsprechungsänderung rechtfertigen würde.
Auch in Bezug auf den Art. 340 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR zugrunde liegenden Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht dazu anhält, den örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, "jede konkurrenzierende Tätigkeit" zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinaus reichen (vgl. dazu BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 129). Konkurrenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die beiden Unternehmen dem mindestens teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (
BGE 92 II 22
E. 1d S. 26; Urteil 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Lehre).
In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" etabliert (vgl. dazu nur schon Rudolph, a.a.O., S. 89], der rät, in Anlehnung an den Gesetzestext von Art. 340 Abs. 1 OR als Grundsatz "jede konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen, um daran anschliessend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in "Insbesondere"-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret zu bezeichnen"). Ernsthafte sachliche Gründe für eine Praxisänderung, die gewichtiger zu werten wären, als die Rechtssicherheit, sind weder dargetan noch ersichtlich.
3.6
Das Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" erfüllt das Gebot der Form. Es ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Nachdem unstrittig ist, dass sowohl das Unternehmen, in welchem die Beschwerdeführerin nunmehr tätig ist (unternehmensbezogenes Verbot) als auch die Beschwerdeführerin persönlich mit ihrer dort ausgeübten Tätigkeit (tätigkeitsbezogenes Verbot), die Beschwerdegegnerin konkurrenziert, kann im Übrigen offen gelassen werden, wie weit ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" allenfalls reichen kann (vgl. zu einer kritischen Ansicht bezüglich eines erweiterten Anwendungsbereichs im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags gegenüber demjenigen der Unterzeichnung BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR).
|
de
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Art. 340 al. 1 et art. 340a al. 1 CO; exigences quant à la forme écrite s'agissant du contenu d'une clause de prohibition de faire concurrence prévue dans un contrat de travail. Selon le droit en vigueur, l'étendue de la limitation de la prohibition de faire concurrence prévue à l'art. 340a al. 1 CO est un élément objectivement essentiel assujetti à l'exigence de la forme écrite de l'art. 340 al. 1 CO (consid. 3.5).
Refus d'un changement de jurisprudence visant des prescriptions de forme plus strictes quant au contenu écrit d'une prohibition de faire concurrence, dans l'intérêt de la sécurité juridique et en l'absence de motifs fondés. La prohibition de faire concurrence objet du litige, qui interdit toute activité concurrentielle, est, objectivement, déterminée de manière suffisamment précise, respectivement déterminable au moyen des méthodes usuelles d'interprétation (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,238
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145 III 365
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145 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz im Kanton Luzern betreibt gemäss Handelsregisterauszug eine Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmitteln aller Art. Sie stellte A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2007 als Marketingassistentin zu einem Pensum von 50 % an. A. war gemäss Arbeitsvertrag unter anderem für folgende Tätigkeiten zuständig: "Erstellen von Verkaufskonzepten", "Vorbereitung und Durchführung Messen/ Event", "Werbung/Inserat", "Verkaufsförderungsaktivitäten", "Verkaufs- und Produktunterlagen", "Organisation", "Homepage & Internet".
Ausserdem enthielt der Arbeitsvertrag in Art. 13 eine Konkurrenzverbotsklausel:
"Die MA [Marketingassistentin] verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
Das Konkurrenzverbot gilt für die ganze Schweiz, für die Dauer von 3 Jahren.
Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbots wird eine Konventionalstrafe von CHF 30'000.00 erhoben. Die Zahlung der Konventionalstrafe hebt das Konkurrenzverbot nicht auf.
Die Firma kann überdies Ersatz für den weiteren Schaden sowie die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess sich die Beklagte von der C. GmbH anstellen, welche als Gastronomieunternehmen wie die Klägerin Kaffee und Heissgetränke verkauft und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbietet.
B.
Die in der Folge erhobene Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots wies das
Arbeitsgericht des Kantons Luzern ab; das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess die Berufung der Klägerin indes gut und verpflichtete die Beklagte im Wesentlichen dazu, der Klägerin Fr. 30'000.- zu bezahlen.
C.
Das Bundesgericht heisst nach öffentlicher Beratung der Sache am 2. April 2019 die Beschwerde der Beklagten teilweise gut, hebt den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 1. März 2018 auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3. Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich eine Arbeitnehmerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Das Gericht kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; es hat dabei eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin angemessen zu berücksichtigen (Art. 340a Abs. 2 OR).
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR verletzt, indem sie verkannt habe, dass der gegenständliche Umfang mit der alles-umfassenden Formulierung "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" ungenügend bestimmt werde, weshalb das Konkurrenzverbot insgesamt (form-)ungültig sei.
3.2
Nach der Rechtsprechung ist zunächst die Gültigkeit des Konkurrenzverbots zu prüfen; andernfalls stellt sich die Frage gar nicht erst,
ob es übermässig und vom Gericht im Sinne von Art. 340a Abs. 2 OR einzuschränken ist. Unter die Gültigkeitsvoraussetzungen fällt unter anderem der Schriftformvorbehalt nach Art. 340 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 OR; ein nur mündlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (so bereits die Botschaften vom 1. Juni 1909 betreffend die Revision des Obligationenrechts, BBl 1909 III 751 sowie vom 25. August 1967 zur Revision des Arbeitsvertragsrechts, BBl 1967 II 399).
3.2.1
Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (
BGE 127 III 529
E. 3c;
BGE 122 III 361
E. 4;
BGE 121 III 118
E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 140 III 134
E. 3.2;
BGE 135 III 295
E. 5.2;
BGE 132 III 24
E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (
BGE 122 III 361
E. 4 S. 366;
BGE 121 III 118
E. 4 b/bb S. 124; vgl. bezüglich des Konkurrenzverbots die Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.2-2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c). Der so ermittelte Wille der Parteien ist unbeachtlich, wenn er in der schriftlichen Vereinbarung nicht rechtsgenüglich verurkundet ist (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_172/2018 vom 13. September 2018 E. 4.3.1).
3.2.2
In Bezug auf die Frage, inwiefern die Schriftform Anforderungen an den Inhalt eines Konkurrenzverbots stelle, verneinte das Bundesgericht unter Geltung von
a
Art. 357 OR die Nichtigkeit eines zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbots, da die Begrenzung des Verbots kein wesentlicher Vertragspunkt, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit sei (
BGE 96 II 139
E. 2 S. 142) und erachtete es im Umfang von drei Jahren als gültig (
BGE 96 II 139
E. 3). In Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 beurteilte das Bundesgericht ein Konkurrenzverbot, das einzig aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften bestand, als (form-)ungültig, da der mittlerweile erlassene Art. 340a
Abs. 1 OR zum Ausdruck bringe, dass die Vertragsparteien eine Vereinbarung hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand des Konkurrenzverbotes treffen, d.h. insoweit den Inhalt des Verbotes näher bestimmen müssten (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Klauseln, die in gegenständlicher Hinsicht jede konkurrenzierende oder im Wettbewerb stehende Tätigkeit verbieten, wurden in der bisherigen Praxis indes ohne Weiteres als genügend bestimmt erachtet bzw. nicht als ungültig qualifiziert. Denn ihr Umfang war entweder nicht relevant für das Entscheidergebnis oder liess sich jeweils mindestens durch Auslegung nach dem - auch für formbedürftige Verträge uneingeschränkt geltenden - Vertrauensprinzip eindeutig ermitteln (vgl. insbesondere
BGE 92 II 22
; vgl. auch
BGE 130 III 353
; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018; 4A_286/2017 vom 1. November 2017; 4a_22/2014 vom 23. April 2014; 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3; vgl. ferner Urteile 4C.44/2002 vom 8. Juli 2002 E. 2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c).
3.3
Die Beschwerdeführerin erachtet die im hier massgebenden Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangt damit eine Praxisänderung.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3).
3.4
In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, ein nicht im Sinne von Art. 340a Abs. 1 OR örtlich, zeitlich und gegenständlich begrenztes Konkurrenzverbot sei nicht ungültig, sondern vom Gericht lediglich in Anwendung von Art. 340a Abs. 2 OR einschränkbar (so namentlich DAVID HEEB, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340-340c OR, 2016, S. 108, der jedoch an einer anderen Stelle den Umfang eines Konkurrenzverbotes als vertragswesentlichen Punkt bezeichnet und der Meinung ist, die Schriftform sei bei einer Ausdehnung des
Konkurrenzverbotes in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zwingend einzuhalten [S. 112]; so wohl auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 340a OR; DOMINIK MILANI, in: OR Kommentar, Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 2016, N. 4 zu Art. 340a OR).
Ein anderer Teil der Lehre betrachtet indessen ein Konkurrenzverbot als nichtig, wenn es sich nicht schriftlich zum konkreten Umfang äussert (vgl. für ältere Lehrmeinungen PETER BOHNY, das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 1988, a.a.O., S. 88, 125; THOMAS BUSSE, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel, 1990, S. 93 f., insbesondere S. 94 Fn. 1; RENÉ KUHN, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, 1981, S. 27 ff., insbesondere S. 30; EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl. 1976, N. 4 f. zu Art. 340a OR; vgl. für die aktuelle Lehre STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 340a; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 725; AURÉLIEN WITZIG, droit du travail, 2018, S. 349 Rz. 1018; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 21 f. zu Art. 340a OR; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, Obligation de non-concurrence, in: Pichonnaz/Werro [Hrsg.], La pratique contractuelle, 2015, S. 211, S. 217; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 340a; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, N. 4 zu Art. 340a OR; so wohl auch PASCAL MOESCH, La prohibition de concurrence, in: Rémy Wyler [Hrsg.], Panorama en droit du travail, 2009, S. 346 f. sowie VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 10).
Ein Teil dieser Lehre befürwortet die Rechtsfolge der Nichtigkeit auch, falls lediglich einer der Parameter bezüglich des Umfangs (örtlich, zeitlich oder gegenständlich) unbestimmt ist (BOHNY, a.a.O., S. 88, 125;
derselbe
, in: Münch/Metz [Hrsg.],Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl. 2012, Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; KUHN, a.a.O., S. 30; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018).
3.5
3.5.1
Insofern die gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kritische Lehre die Praxis unter
BGE 96 II 139
als durch Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 bestätigt betrachtete (siehe
beispielsweise STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR), in welchem das Bundesgericht eine Erwägung der oberen kantonalen Instanz zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbots ohne räumliche Komponente wiedergab, ohne dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.3), ist zu präzisieren, dass unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfaltet (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125;
ders.,
Stellenwechsel, a.a.O., Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a OR; SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch Busse, a.a.O., S. 93 f.; DREYER, a.a.O., S. 211, S. 216 f.; WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018). Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist (so im Grundsatz auch STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 340 OR). Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss Art. 340a Abs. 1 OR und die Formvorschrift von Art. 340 Abs. 1 OR untrennbar miteinander verbunden (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Denn es würde der Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift der Schriftlichkeit diametral widersprechen, wenn die vom Verbot belastete Arbeitnehmerin daraus das Ausmass der Einschränkung ihrer beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten nicht entnehmen könnte (vgl. Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. 1975, S. 41 f.; vgl. ferner REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 340 OR). Demgegenüber ist es der Arbeitgeberin zuzumuten, die nötige Sorgfalt zur Bestimmung des zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfangs aufzuwenden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a OR). Andernfalls könnte sie ohne Gefährdung eigener Interessen die Klärung einzelner Punkte offen lassen (BUSSE, a.a.O., S. 93).
Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2 OR entsprechend reduziert werden. Ob sodann die vereinbarte umfangmässige Begrenzung zulässig oder vom Gericht enger zu definieren ist, lässt sich nur unter gesamthafter Betrachtung seines Umfangs nach Gegenstand,
Ort und Zeit beurteilen; dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (
BGE 130 III 353
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007 E. 2.5).
3.5.2
Wenn die Beschwerdeführerin das vorliegende Verbot "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" betreffend den Gegenstand (bzw. in den anderen Sprachfassungen: "au genre d'affaires; all'oggetto") als ungenügend begrenzt oder bestimmt erachtet, geht ihre Ansicht indessen über die berechtigte Kritik der herrschenden Lehre an der altrechtlichen Bundesgerichtspraxis gemäss
BGE 96 II 139
hinaus. Sie zitiert denn auch keine Lehrmeinung, welche ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" konkret als mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar bezeichnet. Vielmehr beziehen sich diejenige Autoren, welche eine konkretere Umschreibung der Tätigkeiten respektive zumindest des Tätigkeitsbereichs fordern (vgl. BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 87 f., 129 f.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. DREYER, a.a.O., S. 211, S. 217; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 und 15 zu Art. 340a OR; MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR) nicht auf den Formvorbehalt, sondern weisen darauf hin, dass eine wenig konkrete Formulierung restriktiv und im Zweifel zu Ungunsten des Verfassers zu interpretieren sei (AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 340a OR; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 zu Art. 340a OR; vgl. dazu auch
BGE 92 II 22
E. 1a; vgl. dazu auch ROGER RUDOLPH, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010, S. 89; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 OR; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 340 OR) oder wiederum dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig, sondern gerichtlich auf das zulässige Mass herabzusetzen sei (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR; vgl. bereits BBl 1967 II 400). Insofern einzelne Stimmen eine Voraussetzung des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Umschreibung der Tätigkeiten sehen sollten (so wohl einzig SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a OR, der ein unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot
per se
für unzulässig zu erachten scheint), ist hierin jedenfalls kein gewichtiger Grund zu sehen, der eine dahingehende Rechtsprechungsänderung rechtfertigen würde.
Auch in Bezug auf den Art. 340 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 340a Abs. 1 OR zugrunde liegenden Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht dazu anhält, den örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, "jede konkurrenzierende Tätigkeit" zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinaus reichen (vgl. dazu BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 129). Konkurrenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die beiden Unternehmen dem mindestens teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (
BGE 92 II 22
E. 1d S. 26; Urteil 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Lehre).
In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" etabliert (vgl. dazu nur schon Rudolph, a.a.O., S. 89], der rät, in Anlehnung an den Gesetzestext von Art. 340 Abs. 1 OR als Grundsatz "jede konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen, um daran anschliessend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in "Insbesondere"-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret zu bezeichnen"). Ernsthafte sachliche Gründe für eine Praxisänderung, die gewichtiger zu werten wären, als die Rechtssicherheit, sind weder dargetan noch ersichtlich.
3.6
Das Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" erfüllt das Gebot der Form. Es ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Nachdem unstrittig ist, dass sowohl das Unternehmen, in welchem die Beschwerdeführerin nunmehr tätig ist (unternehmensbezogenes Verbot) als auch die Beschwerdeführerin persönlich mit ihrer dort ausgeübten Tätigkeit (tätigkeitsbezogenes Verbot), die Beschwerdegegnerin konkurrenziert, kann im Übrigen offen gelassen werden, wie weit ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" allenfalls reichen kann (vgl. zu einer kritischen Ansicht bezüglich eines erweiterten Anwendungsbereichs im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags gegenüber demjenigen der Unterzeichnung BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340a OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a OR).
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Art. 340 cpv. 1 e art. 340a cpv. 1 CO; esigenze della forma scritta relative al contenuto di un divieto di concorrenza previsto da un contratto di lavoro. In base al diritto vigente l'estensione del divieto di concorrenza, da limitare conformemente all'art. 340a cpv. 1 CO, costituisce un elemento oggettivamente essenziale che soggiace all'esigenza della forma scritta secondo l'art. 340 cpv. 1 CO (consid. 3.5).
È stato rifiutato, nell'interesse della sicurezza del diritto e per l'assenza di validi motivi, un cambiamento della giurisprudenza volto a porre esigenze di forma più severe al contenuto scritto di un divieto di concorrenza. Il divieto di concorrenza oggetto del litigio, che vieta qualsiasi attività concorrenziale, è dal profilo del suo oggetto sufficientemente determinato, rispettivamente determinabile con i metodi generali di interpretazione (consid. 3).
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145 III 374
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145 III 374
Sachverhalt ab Seite 374
Die A. AG leitete mit Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017 beim Betreibungsamt Glarus die Betreibung Nr. x gegen die B. AG, mit Sitz in U., für eine Forderung von Fr. 1,2 Mio. (nebst Zinsen von 5 % seit dem 8. März 2013) ein. Als Forderungsgrund wurde "Schadenersatz aus Ereignis vom x.x.2013 in V." genannt. Der Zahlungsbefehl wurde am 5. Januar 2018 zugestellt; die Betreibungsschuldnerin erhob keinen Rechtsvorschlag. Die A. AG verlangte am 18. Dezember 2018 die Fortsetzung der Betreibung, worauf am 8. Januar 2019 die Konkursandrohung erfolgte.
Mit Eingabe vom 1. April 2019 ist die A. AG (Gesuchstellerin) an das Bundesgericht gelangt und stellt den Antrag, es sei der Konkurs bzw. die Liquidation über die B. AG (Gesuchsgegnerin) zu eröffnen. Sie stützt ihr Gesuch auf den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der erwähnten Betreibung und macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen sei und laut Handelsregistereintrag den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens bezwecke. Gestützt auf Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (SR 742.211; VZEG) könne jede Unternehmung, die eine Eisenbahn betreibe, nach den Bestimmungen des VZEG zur Liquidation gebracht werden.
Gleichzeitig hat die Gesuchstellerin ein Gesuch um Konkurseröffnung (nach Art. 166 SchKG) beim Kantonsgericht Glarus als Konkursgericht eingereicht.
Am bundesgerichtlichen Verfahren ist das Bundesamt für Verkehr (BAV) beteiligt worden (Art. 102 Abs. 1 BGG).
Das Bundesgericht tritt auf das Gesuch nicht ein.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Die Gesuchstellerin richtet ihr auf das Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) gestützte Gesuch um "Konkurseröffnung/Liquidation" an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche unter dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) bestand, aus Mitgliedern der Zweiten Zivilabteilung gebildet wurde und für die Eröffnung der Zwangsliquidation gemäss VZEG zuständig war (Art. 12 Abs. 1 lit. c OG; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 3 lit. a des früheren Bundesgerichtsreglements vom 14. Dezember 1978; AS 1979 46). Seit Inkrafttreten des BGG (am 1. Januar 2007; AS 2006 1205) besteht keine Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mehr und regelt das Bundesgerichtsreglement (SR 173.110.131; BGerR) keine Zuständigkeiten nach VZEG. Da die II. zivilrechtliche Abteilung allgemein die Rechtsgebiete "Schuldbetreibung und Konkurs" behandelt (Art. 32 Abs. 1 lit. c BGerR), wird das Liquidationsbegehren der Gesuchstellerin einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG zugeordnet (KLETT/ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 72 BGG).
2. Das SchKG regelt die Zwangsvollstreckung für eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung in Geld (Art. 38 SchKG). Daneben bestehen besondere Vollstreckungsverfahren (Art. 30 Abs. 2 SchKG), welche vorbehalten sind und die Bestimmungen des SchKG verdrängen, soweit besondere Vorschriften bestehen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 2 zu Art. 30 SchKG). Sondernormen über die Zwangsvollstreckung enthält das VZEG. Das VZEG als Spezialgesetz regelt nicht nur die Bestellung von Pfandrechten (Art. 1 ff. VZEG), sondern auch die Zwangsliquidation (Art. 13 ff. VZEG), den Nachlassvertrag (Art. 51 ff. VZEG) sowie die ausserordentliche Stundung in Kriegszeiten (Art. 78 ff. VZEG) von bestimmten Unternehmen. Mit Bezug auf das Pfandrecht und die Zwangsliquidation ist vorab auf die folgenden Grundsätze hinzuweisen.
2.1 Das VZEG erlaubt (in Art. 9 und Art. 10) den vom Gesetz erfassten Unternehmen zunächst die Bestellung einer Generalhypothek (praktisch als "Unternehmenspfand"), welche im schweizerischen Recht sonst unbekannt ist (JENNY, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 7 f. zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, Les chemins de fer et l'exécution forcée, 1999, Rz. 167). Das Generalpfand war bereits im Vorgängergesetz (Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft) vom 24. Juni 1874 (AS 1 121) vorgesehen, genauso wie die (noch vor der Zeit des SchKG geschaffene) besondere Zwangsliquidation. Anlässlich der Revision des Gesetzes im Jahre 1916 stand nicht in Frage, dass die Ausdehnung des Regelungsbereichs (Pfandrecht, Zwangsliquidation) auf die Schifffahrtsgesellschaften und die Einführung des Nachlassverfahrens in der direkten Kompetenz der Bundesbehörden stehen soll und das aussergewöhnliche (General-)Pfandrecht ein besonderes Zwangsvollstreckungs- und Nachlassrecht ausserhalb des SchKG erfordere (Botschaft zum VZEG vom 8. August 1916, BBl 1916 III 441, S. 453).
2.2 Das VZEG verfolgt gleichzeitig zwei Ziele. Einerseits soll es die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung ermöglichen, andererseits soll es die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen sicherstellen, selbst im Falle einer Liquidation (Art. 22 VZEG). Dies wurde anlässlich der Bahnreform bestätigt (Botschaft zur Bahnreform 2 vom 23. Februar 2005, BBl 2005 2415, Ziff. 1.2.5.1 S. 2468), allerdings mit einer erheblichen Änderung: Das Rollmaterial wurde vom Geltungsbereich des Eisenbahnpfandrechts ausgenommen (Art. 9 VZEG, Fassung gemäss Ziff. II/15 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über die Bahnreform 2, in Kraft seit dem 1. Januar 2010; AS 2009 5597). So kann vermieden werden, dass dieses Material bei der Liquidation des Transportunternehmens im Rahmen einer Zwangsversteigerung en bloc mit dem Pfandgegenstand verkauft werden muss (Botschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.5.1 S. 2468; Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Abgesehen vom Pfandrecht liess die Bahnreform die Liquidation oder den Nachlassvertrag gemäss VZEG unberührt.
3. Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt die Eingabe der Gesuchstellerin, welche "den Konkurs bzw. die Zwangsliquidation" der Gesuchsgegnerin beim Bundesgericht gestützt auf das VZEG verlangt. Umstritten sind insbesondere der Anwendungsbereich und das Vorgehen.
3.1 Das VZEG ist grundsätzlich auf Unternehmen anwendbar, die Eisenbahnen betreiben oder vom Bund konzessionierte Schifffahrtsunternehmungen sind (Art. 1 VZEG; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, a.a.O., Rz. 22 ff.). Gemäss Art. 13 VZEG kann jede Unternehmung, welche eine Eisenbahn oder gestützt auf eine Bundeskonzession die Schifffahrt betreibt, zur Liquidation gebracht werden (unter dem hier nicht relevanten Vorbehalt von Art. 50 VZEG bzw. von Unternehmen, die sich im Eigentum des Staates oder von Gemeinden befinden).
3.2 Für den nach VZEG massgebenden Begriff der "Unternehmen, die Eisenbahnen betreiben", gehen JENNY (a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG) und LUCIANI (a.a.O., Rz. 29, 40, 60) vom "Eisenbahnunternehmen" gemäss Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) in der früheren, bis Ende 2009 geltenden Fassung aus ( a Art. 1 Abs. 2 EBG). Danach sind Eisenbahnen "Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen." Bis Ende 1998 umfasste die Konzession für Eisenbahnen den gesamten Bau und Betrieb einschliesslich der Personenbeförderung (KERN/KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 9.71).
3.3 Seit der EBG-Revision vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. Januar 1999; AS 1998 2835) gibt es allerdings keine "Einheitskonzession" mehr, sondern wird unterschieden zwischen der Konzession für die Infrastruktur (Art. 5 ff. EBG: "Bau und Betrieb") und derjenigen für die Personenbeförderung (nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009; SR 745.1, PBG), wobei beide Konzessionen nicht nur umfangreiche Rechte, sondern auch Pflichten begründen (Art. 5 Abs. 2 EBG, Art. 6 Abs. 2 PBG; KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.71). Wer den Eisenbahnverkehr durchführen will, benötigt (lediglich) eine Genehmigung als Eisenbahnverkehrsunternehmen, d.h. eine Netzzugangsbewilligung und eine Sicherheitsbescheinigung (Art. 8c EBG). Nach Art. 2 EBG gelten als Eisenbahnunternehmen sowohl die Unternehmen, die Infrastruktur bauen und betreiben (lit. a: "Infrastrukturbetreiberinnen"), als auch die Unternehmen, die den Verkehr auf der Infrastruktur durchführen (lit. b: "Eisenbahnverkehrsunternehmen").
3.3.1 Im konkreten Fall ist die Gesuchsgegnerin einzig ein Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne von Art. 2 lit. b EBG, welches als solches über die Netzzugangsbewilligung und die Sicherheitsbescheinigung verfügt (Bewilligung vom 27. September 2012, Bescheinigung vom 30. November 2012), was vom BAV bestätigt wird. Anhaltspunkte, dass die Gesuchsgegnerin (auch) eine Personenbeförderungskonzession hat, sind nicht ersichtlich. Würde für den Anwendungsbereich des VZEG dennoch und einzig auf den Begriff des Eisenbahnunternehmens gemäss Art. 2 lit. b EBG abgestellt, so würde die Gesuchsgegnerin unter die Regeln der Zwangsliquidation nach Art. 13 ff. VZEG fallen. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
3.3.2 Die Gesuchsgegnerin ist unstrittig als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig, wofür eine Konzession nicht erforderlich ist. Voraussetzung für den Markteintritt ist - wie erwähnt - lediglich eine Netzzugangsbewilligung sowie eine Sicherheitsbescheinigung. Der Güterverkehr wird zwar durch staatliche Mittel unterstützt, gilt aber als weitestgehend liberalisiert (KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.63 f.). Damit bestehen - wie das BAV zutreffend zum Ausdruck bringt - Zweifel, ob ein Unternehmen, das als ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig ist, in den Anwendungsbereich des VZEG - mit seinen für Schuldner und Gläubiger vom SchKG abweichenden Regeln - fällt und für die Zwangsvollstreckung der "Apparat des eidgenössischen Verfahrens in Szene" (Botschaft zum VZEG, a.a.O., S. 553) zu setzen ist.
3.3.3 Der Anwendungsbereich des VZEG kann vom Zweck her nicht ohne die Bahnreform betrachtet werden, da zum EBG ein systematischer Zusammenhang besteht. Im Rahmen der ersten Etappe der Bahnreform wurde jedoch der Netzzugang eingeführt und festgehalten, dass keine Notwendigkeit mehr besteht, das Schicksal des Rollmaterials und dasjenige der Infrastruktur aneinander zu binden, um die Aufrechterhaltung des Service public jederzeit sicherzustellen. Seither reicht es, wenn das Fortbestehen der Infrastruktur, die von einem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten betrieben wird, sichergestellt ist; die Transportleistungen können hingegen bei anderen Anbietern bestellt werden (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es mit Sinn und Zweck des VZEG noch vereinbar ist, ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen, welches vorallem (vom Generalpfand nicht erfasstes) Rollmaterial benötigt, unter das Spezialgesetz fallen zu lassen. Beide vom VZEG verfolgten Ziele - die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung und die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen - rechtfertigen nicht, sowohl den Schuldner als auch die Gläubiger anders als nach den allgemeinen Regeln des SchKG zu behandeln. Vielmehr gebietet die gesetzliche Entwicklung, die Zwangsvollstreckung gegen ein derartiges Eisenbahnverkehrsunternehmen nach den allgemeinen Bestimmungen des SchKG durchzuführen.
3.4 Nach dem Dargelegten ist auf die Gesuchsgegnerin als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen das VZEG nicht anwendbar. Insoweit ist das Spezialgesetz vom Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 SchKG nicht mehr erfasst, sondern richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesuchsgegnerin nach den Bestimmungen des SchKG.
3.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht zu erörtern, ob allfälliges, nach Art. 9 VZEG verpfändetes Vermögen (also Nicht-Rollmaterial) nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (vgl. Art. 93 EBG), zumal das Vorhandensein derartigen Vermögens nicht behauptet wird und für ein Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie das BAV überzeugend ausführt - nicht anzunehmen ist. Ebenso wenig ist bei diesem Ergebnis zu prüfen, ob (und nach welchen Kriterien) die Gesuchsgegnerin ihr Eisenbahnunternehmen nur als Nebengeschäft eines Hauptgeschäftes anderer Art (Personalverleih) betreibt, so dass das Konkursverfahren über das Hauptgeschäft nach dem SchKG zu führen wäre, und nur das nach VZEG verpfändete Vermögen nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (Art. 15 Abs. 1 VZEG; GIANNATTASIO, Le statut des bateaux, en particulier dans l'exécution forcée [...], 2009, Rz. 661, 693).
4. Selbst wenn die Gesuchsgegnerin unter die "Eisenbahnunternehmen" im Sinne von Art. 13 ff. VZEG fallen würde, könnte das von der Gesuchstellerin dem Bundesgericht eingereichte Liquidationsbegehren nicht weiterhelfen, wie im Folgenden zu erläutern ist.
4.1 Vorliegend will die Gesuchstellerin weder ein Pfandrecht nach VZEG geltend machen (vgl. Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8), noch ist sie pfandgesicherte Titelinhaberin oder blosse Obligationengläubigerin (Art. 16, Art. 18 VZEG). Die Gesuchstellerin verlangt Schadenersatz und somit die Bezahlung einer Forderung, welche als "andere Schuldverbindlichkeit" von Art. 21 VZEG erfasst wird. Gemäss Art. 21 VZEG ordnet das Bundesgericht die Liquidation einer dem Gesetz unterstellten Unternehmung auch dann an, "wenn sie selbst ihre Insolvenz erklärt oder für eine andere Schuldverbindlichkeit nach dem gewöhnlichen Verfahren bis zur Pfändung, wodurch der Gläubiger keinerlei Privilegien erwerben kann, oder bis zum Konkurs betrieben ist und der betreffende Gläubiger die Liquidation verlangt".
4.2 Nach einem Urteil aus dem Jahre 1923 zu Art. 21 VZEG kann der Gläubiger einer gewöhnlichen Forderung kein Konkursbegehren nach SchKG stellen, sondern unmittelbar die Liquidation beim Bundesgericht verlangen (BGE 49 III 133 E. 1). Dieses Vorgehen wird in der Lehre mit guten Gründen in Zweifel gezogen (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74 Fn. 88; vgl. MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, 1966, S. 328). Art. 21 VZEG ("bis zum Konkurs betrieben") wird so verstanden, dass die Konkurseröffnung durch den ordentlichen Konkursrichter erfolgt, jedoch kein Konkursverfahren nach Art. 221 ff. SchKG ausgelöst wird. Nach dieser Auffassung führt Art. 21 VZEG - anders als nach Art. 221 Abs. 1 SchKG, wonach das Konkursamt nach Erhalt des Konkursdekretes zu den ersten Anordnungen schreitet - dazu, dass die Liquidation (erst) auf Anordnung des Bundesgerichts vorzunehmen ist, welche sich nach dem Verfahren gemäss Art. 22 ff. VZEG richtet (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74, 356; GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 671, 675, 731; gl. M. SÉCRETAN, De l'hypothèque sur les chemins de fer, 1889, S. 77; MEILI, Das Pfand- und Concurs-Recht der Eisenbahnen, 1879, S. 78 f., betreffend Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874). Für die Voraussetzung einer Konkurseröffnung spricht, dass jeder Schuldner, der für eine gewöhnliche Forderung betrieben wird, die Gelegenheit haben soll, sich im Rahmen einer Konkursverhandlung (Art. 171 SchKG) zu wehren und die Einwände gemäss Art. 172 SchKG zu erheben, oder dass wegen Einstellung der Betreibung oder Nichtigkeitsgründen die Aussetzung des Entscheides (Art. 173 SchKG) geprüft werden und ein Weiterzugsverfahren (Art. 174 SchKG) möglich sein soll (GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 675, 731 Fn. 2173). Mit der Konkurseröffnung gegenüber einem dem VZEG unterstellten Unternehmen wandelt sich das Verfahren (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl. 1974, S. 90), indem sich die Konkurseröffnung auf die - besondere - Wirkung beschränkt, dem Betreibungsgläubiger das Recht zu geben, die Liquidation nach VZEG beim Bundesgericht zu verlangen.
4.3 Vorliegend hat die Gesuchstellerin in der von ihr eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt Glarus) noch kein durch Konkurseröffnung festgestelltes Recht zum Liquidationsbegehren erhalten. Ob es soweit kommt, ist indes offen. Zur Beurteilung des Konkursbegehrens ist auf jeden Fall das Kantonsgericht Glarus zuständig. Das gilt auch für das Gesuch der Gesuchsgegnerin, das Verfahren (nach Art. 173 SchKG) auszusetzen, weil eine wirksame Einstellung der Betreibung verfügt worden sei.
5.
Schliesslich gibt das vorliegende Liquidationsbegehren Anlass, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG näher zu betrachten.
5.1 Das Bundesgericht hat gemäss VZEG verschiedene unmittelbare und endgültige Entscheidbefugnisse als Behörde zur Liquidation (wie Art. 20 f. VZEG), als verfahrensleitendes Organ (wie Art. 17, Art. 33 VZEG) oder zur Nachlassstundung oder Bestätigung des Nachlassvertrages (wie Art. 51, Art. 55 VZEG). Gleichzeitig entscheidet das Bundesgericht über Beschwerden gegen den Masseverwalter (u.a. Art. 22 VZEG) oder über Rechtsstreitigkeiten zwischen der Unternehmung und ihren Gläubigern oder unter den Gläubigern untereinander während der Liquidation (Art. 44 VZEG). Es ist allgemein anerkannt, dass das VZEG wie bereits das Vorgängergesetz von 1874 dem Bundesgericht vielfältige, sich teilweise widersprechende und mit seiner Aufgabe als oberste Recht sprechende Behörde nicht vereinbare Zuständigkeiten zuweist (LUCIANI, a.a.O., Rz. 291 ff. mit weiteren Hinweisen, Rz. 296; vgl. bereits BÄRLOCHER, Die Zwangsliquidation von Eisenbahnen, ZBJV 1880 S. 163 f.).
5.2 Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene BGG hat indes keine formelle Änderung des VZEG mit sich gebracht (AS 2006 1244, vgl. Art. 131 Abs. 2 BGG, Anhang), ebenso wenig die Anpassungsverordnung der Bundesversammlung vom 20. Dezember 2006 (AS 2006 5599, vgl. Art. 131 Abs. 3 BGG). Im Gegensatz dazu wurde das - von Art. 30 SchKG ebenfalls vorbehaltene - Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11; SchGG) geändert, indem sämtliche zwangsvollstreckungsrechtlichen und weiteren erstinstanzlichen Aufgaben des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsbehörde übertragen wurden (AS 2006 1248, Ziff. 7). Die Verschiebung der Kompetenzen im SchGG - bzw. die Begrenzung der Funktion des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz - erfolgte erst durch den in der Amtlichen Sammlung publizierten Gesetzestext, ohne dass sich in den Materialien Anhaltspunkte finden (JENNY, a.a.O., N. 12 zu Art. 1 SchGG): Die Änderung erscheint als einfache Konsequenz der Totalrevision über die Bundesrechtspflege und des Inkrafttretens des BGG.
5.3 Die Gründe, weshalb die Kompetenzen und Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG nicht in entsprechender Weise der kantonalen Aufsichtsbehörde (oder einer anderen Behörde) übertragen wurden, sind nicht ersichtlich. Sie könnten allenfalls darin liegen, dass für das nicht mehr zeitgemässe VZEG verschiedene Änderungen und die teilweise Aufhebung gefordert wird (LUCIANI, a.a.O., Rz. 731 f.). Ob die Kompetenzen des Bundesgerichts in den genannten Bereichen des VZEG zumindest vorläufig weiterbestehen sollen (KLETT/ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 72 BGG) oder eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, muss nicht entschieden werden. Eine Zuständigkeit des Bundesgerichts steht im vorliegenden Verfahren - wie dargelegt - nicht weiter zur Diskussion.
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Art. 30 Abs. 2 SchKG; Bundesgesetz vom 25. September 1917 über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen (VZEG); Gesuch um Liquidation eines Eisenbahnunternehmens. Anwendungsbereich des VZEG betreffend Eisenbahnunternehmen und Frage der Zuständigkeiten zur Konkurseröffnung und Liquidation (E. 1-5).
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Sachverhalt ab Seite 374
Die A. AG leitete mit Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017 beim Betreibungsamt Glarus die Betreibung Nr. x gegen die B. AG, mit Sitz in U., für eine Forderung von Fr. 1,2 Mio. (nebst Zinsen von 5 % seit dem 8. März 2013) ein. Als Forderungsgrund wurde "Schadenersatz aus Ereignis vom x.x.2013 in V." genannt. Der Zahlungsbefehl wurde am 5. Januar 2018 zugestellt; die Betreibungsschuldnerin erhob keinen Rechtsvorschlag. Die A. AG verlangte am 18. Dezember 2018 die Fortsetzung der Betreibung, worauf am 8. Januar 2019 die Konkursandrohung erfolgte.
Mit Eingabe vom 1. April 2019 ist die A. AG (Gesuchstellerin) an das Bundesgericht gelangt und stellt den Antrag, es sei der Konkurs bzw. die Liquidation über die B. AG (Gesuchsgegnerin) zu eröffnen. Sie stützt ihr Gesuch auf den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der erwähnten Betreibung und macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen sei und laut Handelsregistereintrag den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens bezwecke. Gestützt auf Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (SR 742.211; VZEG) könne jede Unternehmung, die eine Eisenbahn betreibe, nach den Bestimmungen des VZEG zur Liquidation gebracht werden.
Gleichzeitig hat die Gesuchstellerin ein Gesuch um Konkurseröffnung (nach Art. 166 SchKG) beim Kantonsgericht Glarus als Konkursgericht eingereicht.
Am bundesgerichtlichen Verfahren ist das Bundesamt für Verkehr (BAV) beteiligt worden (Art. 102 Abs. 1 BGG).
Das Bundesgericht tritt auf das Gesuch nicht ein.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Die Gesuchstellerin richtet ihr auf das Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) gestützte Gesuch um "Konkurseröffnung/Liquidation" an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche unter dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) bestand, aus Mitgliedern der Zweiten Zivilabteilung gebildet wurde und für die Eröffnung der Zwangsliquidation gemäss VZEG zuständig war (Art. 12 Abs. 1 lit. c OG; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 3 lit. a des früheren Bundesgerichtsreglements vom 14. Dezember 1978; AS 1979 46). Seit Inkrafttreten des BGG (am 1. Januar 2007; AS 2006 1205) besteht keine Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mehr und regelt das Bundesgerichtsreglement (SR 173.110.131; BGerR) keine Zuständigkeiten nach VZEG. Da die II. zivilrechtliche Abteilung allgemein die Rechtsgebiete "Schuldbetreibung und Konkurs" behandelt (Art. 32 Abs. 1 lit. c BGerR), wird das Liquidationsbegehren der Gesuchstellerin einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG zugeordnet (KLETT/ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 72 BGG).
2. Das SchKG regelt die Zwangsvollstreckung für eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung in Geld (Art. 38 SchKG). Daneben bestehen besondere Vollstreckungsverfahren (Art. 30 Abs. 2 SchKG), welche vorbehalten sind und die Bestimmungen des SchKG verdrängen, soweit besondere Vorschriften bestehen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 2 zu Art. 30 SchKG). Sondernormen über die Zwangsvollstreckung enthält das VZEG. Das VZEG als Spezialgesetz regelt nicht nur die Bestellung von Pfandrechten (Art. 1 ff. VZEG), sondern auch die Zwangsliquidation (Art. 13 ff. VZEG), den Nachlassvertrag (Art. 51 ff. VZEG) sowie die ausserordentliche Stundung in Kriegszeiten (Art. 78 ff. VZEG) von bestimmten Unternehmen. Mit Bezug auf das Pfandrecht und die Zwangsliquidation ist vorab auf die folgenden Grundsätze hinzuweisen.
2.1 Das VZEG erlaubt (in Art. 9 und Art. 10) den vom Gesetz erfassten Unternehmen zunächst die Bestellung einer Generalhypothek (praktisch als "Unternehmenspfand"), welche im schweizerischen Recht sonst unbekannt ist (JENNY, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 7 f. zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, Les chemins de fer et l'exécution forcée, 1999, Rz. 167). Das Generalpfand war bereits im Vorgängergesetz (Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft) vom 24. Juni 1874 (AS 1 121) vorgesehen, genauso wie die (noch vor der Zeit des SchKG geschaffene) besondere Zwangsliquidation. Anlässlich der Revision des Gesetzes im Jahre 1916 stand nicht in Frage, dass die Ausdehnung des Regelungsbereichs (Pfandrecht, Zwangsliquidation) auf die Schifffahrtsgesellschaften und die Einführung des Nachlassverfahrens in der direkten Kompetenz der Bundesbehörden stehen soll und das aussergewöhnliche (General-)Pfandrecht ein besonderes Zwangsvollstreckungs- und Nachlassrecht ausserhalb des SchKG erfordere (Botschaft zum VZEG vom 8. August 1916, BBl 1916 III 441, S. 453).
2.2 Das VZEG verfolgt gleichzeitig zwei Ziele. Einerseits soll es die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung ermöglichen, andererseits soll es die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen sicherstellen, selbst im Falle einer Liquidation (Art. 22 VZEG). Dies wurde anlässlich der Bahnreform bestätigt (Botschaft zur Bahnreform 2 vom 23. Februar 2005, BBl 2005 2415, Ziff. 1.2.5.1 S. 2468), allerdings mit einer erheblichen Änderung: Das Rollmaterial wurde vom Geltungsbereich des Eisenbahnpfandrechts ausgenommen (Art. 9 VZEG, Fassung gemäss Ziff. II/15 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über die Bahnreform 2, in Kraft seit dem 1. Januar 2010; AS 2009 5597). So kann vermieden werden, dass dieses Material bei der Liquidation des Transportunternehmens im Rahmen einer Zwangsversteigerung en bloc mit dem Pfandgegenstand verkauft werden muss (Botschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.5.1 S. 2468; Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Abgesehen vom Pfandrecht liess die Bahnreform die Liquidation oder den Nachlassvertrag gemäss VZEG unberührt.
3. Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt die Eingabe der Gesuchstellerin, welche "den Konkurs bzw. die Zwangsliquidation" der Gesuchsgegnerin beim Bundesgericht gestützt auf das VZEG verlangt. Umstritten sind insbesondere der Anwendungsbereich und das Vorgehen.
3.1 Das VZEG ist grundsätzlich auf Unternehmen anwendbar, die Eisenbahnen betreiben oder vom Bund konzessionierte Schifffahrtsunternehmungen sind (Art. 1 VZEG; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, a.a.O., Rz. 22 ff.). Gemäss Art. 13 VZEG kann jede Unternehmung, welche eine Eisenbahn oder gestützt auf eine Bundeskonzession die Schifffahrt betreibt, zur Liquidation gebracht werden (unter dem hier nicht relevanten Vorbehalt von Art. 50 VZEG bzw. von Unternehmen, die sich im Eigentum des Staates oder von Gemeinden befinden).
3.2 Für den nach VZEG massgebenden Begriff der "Unternehmen, die Eisenbahnen betreiben", gehen JENNY (a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG) und LUCIANI (a.a.O., Rz. 29, 40, 60) vom "Eisenbahnunternehmen" gemäss Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) in der früheren, bis Ende 2009 geltenden Fassung aus ( a Art. 1 Abs. 2 EBG). Danach sind Eisenbahnen "Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen." Bis Ende 1998 umfasste die Konzession für Eisenbahnen den gesamten Bau und Betrieb einschliesslich der Personenbeförderung (KERN/KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 9.71).
3.3 Seit der EBG-Revision vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. Januar 1999; AS 1998 2835) gibt es allerdings keine "Einheitskonzession" mehr, sondern wird unterschieden zwischen der Konzession für die Infrastruktur (Art. 5 ff. EBG: "Bau und Betrieb") und derjenigen für die Personenbeförderung (nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009; SR 745.1, PBG), wobei beide Konzessionen nicht nur umfangreiche Rechte, sondern auch Pflichten begründen (Art. 5 Abs. 2 EBG, Art. 6 Abs. 2 PBG; KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.71). Wer den Eisenbahnverkehr durchführen will, benötigt (lediglich) eine Genehmigung als Eisenbahnverkehrsunternehmen, d.h. eine Netzzugangsbewilligung und eine Sicherheitsbescheinigung (Art. 8c EBG). Nach Art. 2 EBG gelten als Eisenbahnunternehmen sowohl die Unternehmen, die Infrastruktur bauen und betreiben (lit. a: "Infrastrukturbetreiberinnen"), als auch die Unternehmen, die den Verkehr auf der Infrastruktur durchführen (lit. b: "Eisenbahnverkehrsunternehmen").
3.3.1 Im konkreten Fall ist die Gesuchsgegnerin einzig ein Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne von Art. 2 lit. b EBG, welches als solches über die Netzzugangsbewilligung und die Sicherheitsbescheinigung verfügt (Bewilligung vom 27. September 2012, Bescheinigung vom 30. November 2012), was vom BAV bestätigt wird. Anhaltspunkte, dass die Gesuchsgegnerin (auch) eine Personenbeförderungskonzession hat, sind nicht ersichtlich. Würde für den Anwendungsbereich des VZEG dennoch und einzig auf den Begriff des Eisenbahnunternehmens gemäss Art. 2 lit. b EBG abgestellt, so würde die Gesuchsgegnerin unter die Regeln der Zwangsliquidation nach Art. 13 ff. VZEG fallen. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
3.3.2 Die Gesuchsgegnerin ist unstrittig als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig, wofür eine Konzession nicht erforderlich ist. Voraussetzung für den Markteintritt ist - wie erwähnt - lediglich eine Netzzugangsbewilligung sowie eine Sicherheitsbescheinigung. Der Güterverkehr wird zwar durch staatliche Mittel unterstützt, gilt aber als weitestgehend liberalisiert (KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.63 f.). Damit bestehen - wie das BAV zutreffend zum Ausdruck bringt - Zweifel, ob ein Unternehmen, das als ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig ist, in den Anwendungsbereich des VZEG - mit seinen für Schuldner und Gläubiger vom SchKG abweichenden Regeln - fällt und für die Zwangsvollstreckung der "Apparat des eidgenössischen Verfahrens in Szene" (Botschaft zum VZEG, a.a.O., S. 553) zu setzen ist.
3.3.3 Der Anwendungsbereich des VZEG kann vom Zweck her nicht ohne die Bahnreform betrachtet werden, da zum EBG ein systematischer Zusammenhang besteht. Im Rahmen der ersten Etappe der Bahnreform wurde jedoch der Netzzugang eingeführt und festgehalten, dass keine Notwendigkeit mehr besteht, das Schicksal des Rollmaterials und dasjenige der Infrastruktur aneinander zu binden, um die Aufrechterhaltung des Service public jederzeit sicherzustellen. Seither reicht es, wenn das Fortbestehen der Infrastruktur, die von einem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten betrieben wird, sichergestellt ist; die Transportleistungen können hingegen bei anderen Anbietern bestellt werden (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es mit Sinn und Zweck des VZEG noch vereinbar ist, ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen, welches vorallem (vom Generalpfand nicht erfasstes) Rollmaterial benötigt, unter das Spezialgesetz fallen zu lassen. Beide vom VZEG verfolgten Ziele - die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung und die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen - rechtfertigen nicht, sowohl den Schuldner als auch die Gläubiger anders als nach den allgemeinen Regeln des SchKG zu behandeln. Vielmehr gebietet die gesetzliche Entwicklung, die Zwangsvollstreckung gegen ein derartiges Eisenbahnverkehrsunternehmen nach den allgemeinen Bestimmungen des SchKG durchzuführen.
3.4 Nach dem Dargelegten ist auf die Gesuchsgegnerin als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen das VZEG nicht anwendbar. Insoweit ist das Spezialgesetz vom Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 SchKG nicht mehr erfasst, sondern richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesuchsgegnerin nach den Bestimmungen des SchKG.
3.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht zu erörtern, ob allfälliges, nach Art. 9 VZEG verpfändetes Vermögen (also Nicht-Rollmaterial) nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (vgl. Art. 93 EBG), zumal das Vorhandensein derartigen Vermögens nicht behauptet wird und für ein Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie das BAV überzeugend ausführt - nicht anzunehmen ist. Ebenso wenig ist bei diesem Ergebnis zu prüfen, ob (und nach welchen Kriterien) die Gesuchsgegnerin ihr Eisenbahnunternehmen nur als Nebengeschäft eines Hauptgeschäftes anderer Art (Personalverleih) betreibt, so dass das Konkursverfahren über das Hauptgeschäft nach dem SchKG zu führen wäre, und nur das nach VZEG verpfändete Vermögen nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (Art. 15 Abs. 1 VZEG; GIANNATTASIO, Le statut des bateaux, en particulier dans l'exécution forcée [...], 2009, Rz. 661, 693).
4. Selbst wenn die Gesuchsgegnerin unter die "Eisenbahnunternehmen" im Sinne von Art. 13 ff. VZEG fallen würde, könnte das von der Gesuchstellerin dem Bundesgericht eingereichte Liquidationsbegehren nicht weiterhelfen, wie im Folgenden zu erläutern ist.
4.1 Vorliegend will die Gesuchstellerin weder ein Pfandrecht nach VZEG geltend machen (vgl. Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8), noch ist sie pfandgesicherte Titelinhaberin oder blosse Obligationengläubigerin (Art. 16, Art. 18 VZEG). Die Gesuchstellerin verlangt Schadenersatz und somit die Bezahlung einer Forderung, welche als "andere Schuldverbindlichkeit" von Art. 21 VZEG erfasst wird. Gemäss Art. 21 VZEG ordnet das Bundesgericht die Liquidation einer dem Gesetz unterstellten Unternehmung auch dann an, "wenn sie selbst ihre Insolvenz erklärt oder für eine andere Schuldverbindlichkeit nach dem gewöhnlichen Verfahren bis zur Pfändung, wodurch der Gläubiger keinerlei Privilegien erwerben kann, oder bis zum Konkurs betrieben ist und der betreffende Gläubiger die Liquidation verlangt".
4.2 Nach einem Urteil aus dem Jahre 1923 zu Art. 21 VZEG kann der Gläubiger einer gewöhnlichen Forderung kein Konkursbegehren nach SchKG stellen, sondern unmittelbar die Liquidation beim Bundesgericht verlangen (BGE 49 III 133 E. 1). Dieses Vorgehen wird in der Lehre mit guten Gründen in Zweifel gezogen (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74 Fn. 88; vgl. MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, 1966, S. 328). Art. 21 VZEG ("bis zum Konkurs betrieben") wird so verstanden, dass die Konkurseröffnung durch den ordentlichen Konkursrichter erfolgt, jedoch kein Konkursverfahren nach Art. 221 ff. SchKG ausgelöst wird. Nach dieser Auffassung führt Art. 21 VZEG - anders als nach Art. 221 Abs. 1 SchKG, wonach das Konkursamt nach Erhalt des Konkursdekretes zu den ersten Anordnungen schreitet - dazu, dass die Liquidation (erst) auf Anordnung des Bundesgerichts vorzunehmen ist, welche sich nach dem Verfahren gemäss Art. 22 ff. VZEG richtet (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74, 356; GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 671, 675, 731; gl. M. SÉCRETAN, De l'hypothèque sur les chemins de fer, 1889, S. 77; MEILI, Das Pfand- und Concurs-Recht der Eisenbahnen, 1879, S. 78 f., betreffend Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874). Für die Voraussetzung einer Konkurseröffnung spricht, dass jeder Schuldner, der für eine gewöhnliche Forderung betrieben wird, die Gelegenheit haben soll, sich im Rahmen einer Konkursverhandlung (Art. 171 SchKG) zu wehren und die Einwände gemäss Art. 172 SchKG zu erheben, oder dass wegen Einstellung der Betreibung oder Nichtigkeitsgründen die Aussetzung des Entscheides (Art. 173 SchKG) geprüft werden und ein Weiterzugsverfahren (Art. 174 SchKG) möglich sein soll (GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 675, 731 Fn. 2173). Mit der Konkurseröffnung gegenüber einem dem VZEG unterstellten Unternehmen wandelt sich das Verfahren (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl. 1974, S. 90), indem sich die Konkurseröffnung auf die - besondere - Wirkung beschränkt, dem Betreibungsgläubiger das Recht zu geben, die Liquidation nach VZEG beim Bundesgericht zu verlangen.
4.3 Vorliegend hat die Gesuchstellerin in der von ihr eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt Glarus) noch kein durch Konkurseröffnung festgestelltes Recht zum Liquidationsbegehren erhalten. Ob es soweit kommt, ist indes offen. Zur Beurteilung des Konkursbegehrens ist auf jeden Fall das Kantonsgericht Glarus zuständig. Das gilt auch für das Gesuch der Gesuchsgegnerin, das Verfahren (nach Art. 173 SchKG) auszusetzen, weil eine wirksame Einstellung der Betreibung verfügt worden sei.
5.
Schliesslich gibt das vorliegende Liquidationsbegehren Anlass, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG näher zu betrachten.
5.1 Das Bundesgericht hat gemäss VZEG verschiedene unmittelbare und endgültige Entscheidbefugnisse als Behörde zur Liquidation (wie Art. 20 f. VZEG), als verfahrensleitendes Organ (wie Art. 17, Art. 33 VZEG) oder zur Nachlassstundung oder Bestätigung des Nachlassvertrages (wie Art. 51, Art. 55 VZEG). Gleichzeitig entscheidet das Bundesgericht über Beschwerden gegen den Masseverwalter (u.a. Art. 22 VZEG) oder über Rechtsstreitigkeiten zwischen der Unternehmung und ihren Gläubigern oder unter den Gläubigern untereinander während der Liquidation (Art. 44 VZEG). Es ist allgemein anerkannt, dass das VZEG wie bereits das Vorgängergesetz von 1874 dem Bundesgericht vielfältige, sich teilweise widersprechende und mit seiner Aufgabe als oberste Recht sprechende Behörde nicht vereinbare Zuständigkeiten zuweist (LUCIANI, a.a.O., Rz. 291 ff. mit weiteren Hinweisen, Rz. 296; vgl. bereits BÄRLOCHER, Die Zwangsliquidation von Eisenbahnen, ZBJV 1880 S. 163 f.).
5.2 Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene BGG hat indes keine formelle Änderung des VZEG mit sich gebracht (AS 2006 1244, vgl. Art. 131 Abs. 2 BGG, Anhang), ebenso wenig die Anpassungsverordnung der Bundesversammlung vom 20. Dezember 2006 (AS 2006 5599, vgl. Art. 131 Abs. 3 BGG). Im Gegensatz dazu wurde das - von Art. 30 SchKG ebenfalls vorbehaltene - Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11; SchGG) geändert, indem sämtliche zwangsvollstreckungsrechtlichen und weiteren erstinstanzlichen Aufgaben des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsbehörde übertragen wurden (AS 2006 1248, Ziff. 7). Die Verschiebung der Kompetenzen im SchGG - bzw. die Begrenzung der Funktion des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz - erfolgte erst durch den in der Amtlichen Sammlung publizierten Gesetzestext, ohne dass sich in den Materialien Anhaltspunkte finden (JENNY, a.a.O., N. 12 zu Art. 1 SchGG): Die Änderung erscheint als einfache Konsequenz der Totalrevision über die Bundesrechtspflege und des Inkrafttretens des BGG.
5.3 Die Gründe, weshalb die Kompetenzen und Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG nicht in entsprechender Weise der kantonalen Aufsichtsbehörde (oder einer anderen Behörde) übertragen wurden, sind nicht ersichtlich. Sie könnten allenfalls darin liegen, dass für das nicht mehr zeitgemässe VZEG verschiedene Änderungen und die teilweise Aufhebung gefordert wird (LUCIANI, a.a.O., Rz. 731 f.). Ob die Kompetenzen des Bundesgerichts in den genannten Bereichen des VZEG zumindest vorläufig weiterbestehen sollen (KLETT/ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 72 BGG) oder eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, muss nicht entschieden werden. Eine Zuständigkeit des Bundesgerichts steht im vorliegenden Verfahren - wie dargelegt - nicht weiter zur Diskussion.
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de
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Art. 30 al. 2 LP; loi fédérale du 25 septembre 1917 concernant la constitution de gages sur les entreprises de chemins de fer et de navigation et la liquidation forcée de ces entreprises (LGEL); requête en liquidation d'une entreprise de chemins de fer. Champ d'application de la LGEL quant aux entreprises de chemins de fer et question des compétences pour la déclaration de faillite et la liquidation (consid. 1-5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,241
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145 III 374
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145 III 374
Sachverhalt ab Seite 374
Die A. AG leitete mit Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017 beim Betreibungsamt Glarus die Betreibung Nr. x gegen die B. AG, mit Sitz in U., für eine Forderung von Fr. 1,2 Mio. (nebst Zinsen von 5 % seit dem 8. März 2013) ein. Als Forderungsgrund wurde "Schadenersatz aus Ereignis vom x.x.2013 in V." genannt. Der Zahlungsbefehl wurde am 5. Januar 2018 zugestellt; die Betreibungsschuldnerin erhob keinen Rechtsvorschlag. Die A. AG verlangte am 18. Dezember 2018 die Fortsetzung der Betreibung, worauf am 8. Januar 2019 die Konkursandrohung erfolgte.
Mit Eingabe vom 1. April 2019 ist die A. AG (Gesuchstellerin) an das Bundesgericht gelangt und stellt den Antrag, es sei der Konkurs bzw. die Liquidation über die B. AG (Gesuchsgegnerin) zu eröffnen. Sie stützt ihr Gesuch auf den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der erwähnten Betreibung und macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen sei und laut Handelsregistereintrag den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens bezwecke. Gestützt auf Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (SR 742.211; VZEG) könne jede Unternehmung, die eine Eisenbahn betreibe, nach den Bestimmungen des VZEG zur Liquidation gebracht werden.
Gleichzeitig hat die Gesuchstellerin ein Gesuch um Konkurseröffnung (nach Art. 166 SchKG) beim Kantonsgericht Glarus als Konkursgericht eingereicht.
Am bundesgerichtlichen Verfahren ist das Bundesamt für Verkehr (BAV) beteiligt worden (Art. 102 Abs. 1 BGG).
Das Bundesgericht tritt auf das Gesuch nicht ein.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Die Gesuchstellerin richtet ihr auf das Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) gestützte Gesuch um "Konkurseröffnung/Liquidation" an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche unter dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) bestand, aus Mitgliedern der Zweiten Zivilabteilung gebildet wurde und für die Eröffnung der Zwangsliquidation gemäss VZEG zuständig war (Art. 12 Abs. 1 lit. c OG; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 3 lit. a des früheren Bundesgerichtsreglements vom 14. Dezember 1978; AS 1979 46). Seit Inkrafttreten des BGG (am 1. Januar 2007; AS 2006 1205) besteht keine Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mehr und regelt das Bundesgerichtsreglement (SR 173.110.131; BGerR) keine Zuständigkeiten nach VZEG. Da die II. zivilrechtliche Abteilung allgemein die Rechtsgebiete "Schuldbetreibung und Konkurs" behandelt (Art. 32 Abs. 1 lit. c BGerR), wird das Liquidationsbegehren der Gesuchstellerin einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG zugeordnet (KLETT/ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 72 BGG).
2. Das SchKG regelt die Zwangsvollstreckung für eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung in Geld (Art. 38 SchKG). Daneben bestehen besondere Vollstreckungsverfahren (Art. 30 Abs. 2 SchKG), welche vorbehalten sind und die Bestimmungen des SchKG verdrängen, soweit besondere Vorschriften bestehen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 2 zu Art. 30 SchKG). Sondernormen über die Zwangsvollstreckung enthält das VZEG. Das VZEG als Spezialgesetz regelt nicht nur die Bestellung von Pfandrechten (Art. 1 ff. VZEG), sondern auch die Zwangsliquidation (Art. 13 ff. VZEG), den Nachlassvertrag (Art. 51 ff. VZEG) sowie die ausserordentliche Stundung in Kriegszeiten (Art. 78 ff. VZEG) von bestimmten Unternehmen. Mit Bezug auf das Pfandrecht und die Zwangsliquidation ist vorab auf die folgenden Grundsätze hinzuweisen.
2.1 Das VZEG erlaubt (in Art. 9 und Art. 10) den vom Gesetz erfassten Unternehmen zunächst die Bestellung einer Generalhypothek (praktisch als "Unternehmenspfand"), welche im schweizerischen Recht sonst unbekannt ist (JENNY, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 7 f. zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, Les chemins de fer et l'exécution forcée, 1999, Rz. 167). Das Generalpfand war bereits im Vorgängergesetz (Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft) vom 24. Juni 1874 (AS 1 121) vorgesehen, genauso wie die (noch vor der Zeit des SchKG geschaffene) besondere Zwangsliquidation. Anlässlich der Revision des Gesetzes im Jahre 1916 stand nicht in Frage, dass die Ausdehnung des Regelungsbereichs (Pfandrecht, Zwangsliquidation) auf die Schifffahrtsgesellschaften und die Einführung des Nachlassverfahrens in der direkten Kompetenz der Bundesbehörden stehen soll und das aussergewöhnliche (General-)Pfandrecht ein besonderes Zwangsvollstreckungs- und Nachlassrecht ausserhalb des SchKG erfordere (Botschaft zum VZEG vom 8. August 1916, BBl 1916 III 441, S. 453).
2.2 Das VZEG verfolgt gleichzeitig zwei Ziele. Einerseits soll es die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung ermöglichen, andererseits soll es die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen sicherstellen, selbst im Falle einer Liquidation (Art. 22 VZEG). Dies wurde anlässlich der Bahnreform bestätigt (Botschaft zur Bahnreform 2 vom 23. Februar 2005, BBl 2005 2415, Ziff. 1.2.5.1 S. 2468), allerdings mit einer erheblichen Änderung: Das Rollmaterial wurde vom Geltungsbereich des Eisenbahnpfandrechts ausgenommen (Art. 9 VZEG, Fassung gemäss Ziff. II/15 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über die Bahnreform 2, in Kraft seit dem 1. Januar 2010; AS 2009 5597). So kann vermieden werden, dass dieses Material bei der Liquidation des Transportunternehmens im Rahmen einer Zwangsversteigerung en bloc mit dem Pfandgegenstand verkauft werden muss (Botschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.5.1 S. 2468; Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Abgesehen vom Pfandrecht liess die Bahnreform die Liquidation oder den Nachlassvertrag gemäss VZEG unberührt.
3. Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt die Eingabe der Gesuchstellerin, welche "den Konkurs bzw. die Zwangsliquidation" der Gesuchsgegnerin beim Bundesgericht gestützt auf das VZEG verlangt. Umstritten sind insbesondere der Anwendungsbereich und das Vorgehen.
3.1 Das VZEG ist grundsätzlich auf Unternehmen anwendbar, die Eisenbahnen betreiben oder vom Bund konzessionierte Schifffahrtsunternehmungen sind (Art. 1 VZEG; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG; LUCIANI, a.a.O., Rz. 22 ff.). Gemäss Art. 13 VZEG kann jede Unternehmung, welche eine Eisenbahn oder gestützt auf eine Bundeskonzession die Schifffahrt betreibt, zur Liquidation gebracht werden (unter dem hier nicht relevanten Vorbehalt von Art. 50 VZEG bzw. von Unternehmen, die sich im Eigentum des Staates oder von Gemeinden befinden).
3.2 Für den nach VZEG massgebenden Begriff der "Unternehmen, die Eisenbahnen betreiben", gehen JENNY (a.a.O., N. 5 zu Art. 30 SchKG) und LUCIANI (a.a.O., Rz. 29, 40, 60) vom "Eisenbahnunternehmen" gemäss Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) in der früheren, bis Ende 2009 geltenden Fassung aus ( a Art. 1 Abs. 2 EBG). Danach sind Eisenbahnen "Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen." Bis Ende 1998 umfasste die Konzession für Eisenbahnen den gesamten Bau und Betrieb einschliesslich der Personenbeförderung (KERN/KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 9.71).
3.3 Seit der EBG-Revision vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. Januar 1999; AS 1998 2835) gibt es allerdings keine "Einheitskonzession" mehr, sondern wird unterschieden zwischen der Konzession für die Infrastruktur (Art. 5 ff. EBG: "Bau und Betrieb") und derjenigen für die Personenbeförderung (nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009; SR 745.1, PBG), wobei beide Konzessionen nicht nur umfangreiche Rechte, sondern auch Pflichten begründen (Art. 5 Abs. 2 EBG, Art. 6 Abs. 2 PBG; KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.71). Wer den Eisenbahnverkehr durchführen will, benötigt (lediglich) eine Genehmigung als Eisenbahnverkehrsunternehmen, d.h. eine Netzzugangsbewilligung und eine Sicherheitsbescheinigung (Art. 8c EBG). Nach Art. 2 EBG gelten als Eisenbahnunternehmen sowohl die Unternehmen, die Infrastruktur bauen und betreiben (lit. a: "Infrastrukturbetreiberinnen"), als auch die Unternehmen, die den Verkehr auf der Infrastruktur durchführen (lit. b: "Eisenbahnverkehrsunternehmen").
3.3.1 Im konkreten Fall ist die Gesuchsgegnerin einzig ein Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne von Art. 2 lit. b EBG, welches als solches über die Netzzugangsbewilligung und die Sicherheitsbescheinigung verfügt (Bewilligung vom 27. September 2012, Bescheinigung vom 30. November 2012), was vom BAV bestätigt wird. Anhaltspunkte, dass die Gesuchsgegnerin (auch) eine Personenbeförderungskonzession hat, sind nicht ersichtlich. Würde für den Anwendungsbereich des VZEG dennoch und einzig auf den Begriff des Eisenbahnunternehmens gemäss Art. 2 lit. b EBG abgestellt, so würde die Gesuchsgegnerin unter die Regeln der Zwangsliquidation nach Art. 13 ff. VZEG fallen. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
3.3.2 Die Gesuchsgegnerin ist unstrittig als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig, wofür eine Konzession nicht erforderlich ist. Voraussetzung für den Markteintritt ist - wie erwähnt - lediglich eine Netzzugangsbewilligung sowie eine Sicherheitsbescheinigung. Der Güterverkehr wird zwar durch staatliche Mittel unterstützt, gilt aber als weitestgehend liberalisiert (KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.63 f.). Damit bestehen - wie das BAV zutreffend zum Ausdruck bringt - Zweifel, ob ein Unternehmen, das als ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig ist, in den Anwendungsbereich des VZEG - mit seinen für Schuldner und Gläubiger vom SchKG abweichenden Regeln - fällt und für die Zwangsvollstreckung der "Apparat des eidgenössischen Verfahrens in Szene" (Botschaft zum VZEG, a.a.O., S. 553) zu setzen ist.
3.3.3 Der Anwendungsbereich des VZEG kann vom Zweck her nicht ohne die Bahnreform betrachtet werden, da zum EBG ein systematischer Zusammenhang besteht. Im Rahmen der ersten Etappe der Bahnreform wurde jedoch der Netzzugang eingeführt und festgehalten, dass keine Notwendigkeit mehr besteht, das Schicksal des Rollmaterials und dasjenige der Infrastruktur aneinander zu binden, um die Aufrechterhaltung des Service public jederzeit sicherzustellen. Seither reicht es, wenn das Fortbestehen der Infrastruktur, die von einem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten betrieben wird, sichergestellt ist; die Transportleistungen können hingegen bei anderen Anbietern bestellt werden (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es mit Sinn und Zweck des VZEG noch vereinbar ist, ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen, welches vorallem (vom Generalpfand nicht erfasstes) Rollmaterial benötigt, unter das Spezialgesetz fallen zu lassen. Beide vom VZEG verfolgten Ziele - die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung und die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen - rechtfertigen nicht, sowohl den Schuldner als auch die Gläubiger anders als nach den allgemeinen Regeln des SchKG zu behandeln. Vielmehr gebietet die gesetzliche Entwicklung, die Zwangsvollstreckung gegen ein derartiges Eisenbahnverkehrsunternehmen nach den allgemeinen Bestimmungen des SchKG durchzuführen.
3.4 Nach dem Dargelegten ist auf die Gesuchsgegnerin als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen das VZEG nicht anwendbar. Insoweit ist das Spezialgesetz vom Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 SchKG nicht mehr erfasst, sondern richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesuchsgegnerin nach den Bestimmungen des SchKG.
3.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht zu erörtern, ob allfälliges, nach Art. 9 VZEG verpfändetes Vermögen (also Nicht-Rollmaterial) nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (vgl. Art. 93 EBG), zumal das Vorhandensein derartigen Vermögens nicht behauptet wird und für ein Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie das BAV überzeugend ausführt - nicht anzunehmen ist. Ebenso wenig ist bei diesem Ergebnis zu prüfen, ob (und nach welchen Kriterien) die Gesuchsgegnerin ihr Eisenbahnunternehmen nur als Nebengeschäft eines Hauptgeschäftes anderer Art (Personalverleih) betreibt, so dass das Konkursverfahren über das Hauptgeschäft nach dem SchKG zu führen wäre, und nur das nach VZEG verpfändete Vermögen nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (Art. 15 Abs. 1 VZEG; GIANNATTASIO, Le statut des bateaux, en particulier dans l'exécution forcée [...], 2009, Rz. 661, 693).
4. Selbst wenn die Gesuchsgegnerin unter die "Eisenbahnunternehmen" im Sinne von Art. 13 ff. VZEG fallen würde, könnte das von der Gesuchstellerin dem Bundesgericht eingereichte Liquidationsbegehren nicht weiterhelfen, wie im Folgenden zu erläutern ist.
4.1 Vorliegend will die Gesuchstellerin weder ein Pfandrecht nach VZEG geltend machen (vgl. Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8), noch ist sie pfandgesicherte Titelinhaberin oder blosse Obligationengläubigerin (Art. 16, Art. 18 VZEG). Die Gesuchstellerin verlangt Schadenersatz und somit die Bezahlung einer Forderung, welche als "andere Schuldverbindlichkeit" von Art. 21 VZEG erfasst wird. Gemäss Art. 21 VZEG ordnet das Bundesgericht die Liquidation einer dem Gesetz unterstellten Unternehmung auch dann an, "wenn sie selbst ihre Insolvenz erklärt oder für eine andere Schuldverbindlichkeit nach dem gewöhnlichen Verfahren bis zur Pfändung, wodurch der Gläubiger keinerlei Privilegien erwerben kann, oder bis zum Konkurs betrieben ist und der betreffende Gläubiger die Liquidation verlangt".
4.2 Nach einem Urteil aus dem Jahre 1923 zu Art. 21 VZEG kann der Gläubiger einer gewöhnlichen Forderung kein Konkursbegehren nach SchKG stellen, sondern unmittelbar die Liquidation beim Bundesgericht verlangen (BGE 49 III 133 E. 1). Dieses Vorgehen wird in der Lehre mit guten Gründen in Zweifel gezogen (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74 Fn. 88; vgl. MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, 1966, S. 328). Art. 21 VZEG ("bis zum Konkurs betrieben") wird so verstanden, dass die Konkurseröffnung durch den ordentlichen Konkursrichter erfolgt, jedoch kein Konkursverfahren nach Art. 221 ff. SchKG ausgelöst wird. Nach dieser Auffassung führt Art. 21 VZEG - anders als nach Art. 221 Abs. 1 SchKG, wonach das Konkursamt nach Erhalt des Konkursdekretes zu den ersten Anordnungen schreitet - dazu, dass die Liquidation (erst) auf Anordnung des Bundesgerichts vorzunehmen ist, welche sich nach dem Verfahren gemäss Art. 22 ff. VZEG richtet (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74, 356; GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 671, 675, 731; gl. M. SÉCRETAN, De l'hypothèque sur les chemins de fer, 1889, S. 77; MEILI, Das Pfand- und Concurs-Recht der Eisenbahnen, 1879, S. 78 f., betreffend Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874). Für die Voraussetzung einer Konkurseröffnung spricht, dass jeder Schuldner, der für eine gewöhnliche Forderung betrieben wird, die Gelegenheit haben soll, sich im Rahmen einer Konkursverhandlung (Art. 171 SchKG) zu wehren und die Einwände gemäss Art. 172 SchKG zu erheben, oder dass wegen Einstellung der Betreibung oder Nichtigkeitsgründen die Aussetzung des Entscheides (Art. 173 SchKG) geprüft werden und ein Weiterzugsverfahren (Art. 174 SchKG) möglich sein soll (GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 675, 731 Fn. 2173). Mit der Konkurseröffnung gegenüber einem dem VZEG unterstellten Unternehmen wandelt sich das Verfahren (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl. 1974, S. 90), indem sich die Konkurseröffnung auf die - besondere - Wirkung beschränkt, dem Betreibungsgläubiger das Recht zu geben, die Liquidation nach VZEG beim Bundesgericht zu verlangen.
4.3 Vorliegend hat die Gesuchstellerin in der von ihr eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt Glarus) noch kein durch Konkurseröffnung festgestelltes Recht zum Liquidationsbegehren erhalten. Ob es soweit kommt, ist indes offen. Zur Beurteilung des Konkursbegehrens ist auf jeden Fall das Kantonsgericht Glarus zuständig. Das gilt auch für das Gesuch der Gesuchsgegnerin, das Verfahren (nach Art. 173 SchKG) auszusetzen, weil eine wirksame Einstellung der Betreibung verfügt worden sei.
5.
Schliesslich gibt das vorliegende Liquidationsbegehren Anlass, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG näher zu betrachten.
5.1 Das Bundesgericht hat gemäss VZEG verschiedene unmittelbare und endgültige Entscheidbefugnisse als Behörde zur Liquidation (wie Art. 20 f. VZEG), als verfahrensleitendes Organ (wie Art. 17, Art. 33 VZEG) oder zur Nachlassstundung oder Bestätigung des Nachlassvertrages (wie Art. 51, Art. 55 VZEG). Gleichzeitig entscheidet das Bundesgericht über Beschwerden gegen den Masseverwalter (u.a. Art. 22 VZEG) oder über Rechtsstreitigkeiten zwischen der Unternehmung und ihren Gläubigern oder unter den Gläubigern untereinander während der Liquidation (Art. 44 VZEG). Es ist allgemein anerkannt, dass das VZEG wie bereits das Vorgängergesetz von 1874 dem Bundesgericht vielfältige, sich teilweise widersprechende und mit seiner Aufgabe als oberste Recht sprechende Behörde nicht vereinbare Zuständigkeiten zuweist (LUCIANI, a.a.O., Rz. 291 ff. mit weiteren Hinweisen, Rz. 296; vgl. bereits BÄRLOCHER, Die Zwangsliquidation von Eisenbahnen, ZBJV 1880 S. 163 f.).
5.2 Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene BGG hat indes keine formelle Änderung des VZEG mit sich gebracht (AS 2006 1244, vgl. Art. 131 Abs. 2 BGG, Anhang), ebenso wenig die Anpassungsverordnung der Bundesversammlung vom 20. Dezember 2006 (AS 2006 5599, vgl. Art. 131 Abs. 3 BGG). Im Gegensatz dazu wurde das - von Art. 30 SchKG ebenfalls vorbehaltene - Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11; SchGG) geändert, indem sämtliche zwangsvollstreckungsrechtlichen und weiteren erstinstanzlichen Aufgaben des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsbehörde übertragen wurden (AS 2006 1248, Ziff. 7). Die Verschiebung der Kompetenzen im SchGG - bzw. die Begrenzung der Funktion des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz - erfolgte erst durch den in der Amtlichen Sammlung publizierten Gesetzestext, ohne dass sich in den Materialien Anhaltspunkte finden (JENNY, a.a.O., N. 12 zu Art. 1 SchGG): Die Änderung erscheint als einfache Konsequenz der Totalrevision über die Bundesrechtspflege und des Inkrafttretens des BGG.
5.3 Die Gründe, weshalb die Kompetenzen und Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG nicht in entsprechender Weise der kantonalen Aufsichtsbehörde (oder einer anderen Behörde) übertragen wurden, sind nicht ersichtlich. Sie könnten allenfalls darin liegen, dass für das nicht mehr zeitgemässe VZEG verschiedene Änderungen und die teilweise Aufhebung gefordert wird (LUCIANI, a.a.O., Rz. 731 f.). Ob die Kompetenzen des Bundesgerichts in den genannten Bereichen des VZEG zumindest vorläufig weiterbestehen sollen (KLETT/ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 72 BGG) oder eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, muss nicht entschieden werden. Eine Zuständigkeit des Bundesgerichts steht im vorliegenden Verfahren - wie dargelegt - nicht weiter zur Diskussion.
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de
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Art. 30 cpv. 2 LEF; legge federale del 25 settembre 1917 concernente la costituzione di pegni sulle imprese di strade ferrate e di navigazione e la liquidazione forzata di queste imprese (LPIL); istanza di liquidazione di un'impresa di strada ferrata. Campo di applicazione della LPIL in relazione alle imprese di strade ferrate e questione delle competenze per la dichiarazione di fallimento e la liquidazione (consid. 1-5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,242
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145 III 383
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145 III 383
Sachverhalt ab Seite 384
Die A. (Käuferin, Beschwerdeführerin) ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in Basel, die bei der B. d.d. (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 1) mit Sitz in U., Slowenien und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft der B. (Schweiz) AG (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 2) während Jahren diverse elektronische Drehstromzähler bestellte bzw. einkaufte.
Nachdem die Verkäuferin 1 die Käuferin über die Möglichkeit von Haarbildungen und daraus resultierenden Messfehlern (sog. "Whiskers"-Problem) bei einem gewissen Typ der Drehstromzähler informiert hatte, erklärte die Käuferin gegenüber den Verkäuferinnen, sie erachte sämtliche Verträge betreffend Lieferung von Stromzählern zufolge Irrtums für unverbindlich und forderte diese auf, den Kaufpreis zuzüglich Zinsen gegen Herausgabe der Stromzähler rückzuerstatten. Die Verkäuferinnen kamen der Aufforderung nicht nach.
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage der Käuferin mehrheitlich gut, da es zum Schluss kam, die Kaufverträge seien aufgrund Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR)
ex tunc
unwirksam.
Das mit Berufung angerufene Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ging hingegen davon aus, auf den Vertrag sei das CISG anwendbar, welches die Berufung auf Grundlagenirrtum verdränge und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid des Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gemäss Art. 4 Bst. a CISG betrifft dieses Übereinkommen - soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist - insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen. Die Beschwerdeführerin rügt, indem die Vorinstanz ihr die Berufung auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR verwehrte, habe sie Art. 4 lit. a CISG verletzt.
5.1
Nach herrschender Lehre, der die Vorinstanz folgte, können dem CISG unterstehende Kaufverträge nicht durch Rückgriff auf internes Recht aufgrund Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache angefochten werden (ANNE FLORENCE BOCK, Gewinnherausgabeansprüche gemäss CISG, in: Büchler/Müller-Chen [Hrsg.], FS Schwenzer, Band I, 2011, S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; MILENA DJORDJEVIC, in: Kröll und andere [Hrsg.], a.a.O., N. 21 f. zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/ MATTHIESSEN, Handbuch des Kaufrechts, 2. Aufl. 2014, Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22-24 zu Art. 4 CISG; VINCENT HEUZÉ, La vente internationale de marchandises: droit uniforme, 2. Aufl. 2000, S. 248 f. Rz. 286; HEINRICH HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2737; MAGNUS, a.a.O., N. 48 und 50 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 35 Rz. 36a; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 1388; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; a.A. NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; FRANZ BYDLINSKI, Das allgemeine Vertragsrecht, in: Doralt [Hrsg.], Das UNCITRAL-Kaufrecht im Vergleich zum österreichischen Recht, 1985, S. 58; RUDOLF LESSIAK, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, in: Juristische Blätter 1989, S. 490).
5.2
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diesen Rechtsstandpunkt und macht geltend, eine einheitliche Rechtsanwendung lasse sich nur in jenen Bereichen verwirklichen, in denen die Vertragsstaaten diese auch wollten. Bei der Ausarbeitung des CISG sei indes ein Vorstoss ausdrücklich abgelehnt worden, der die Berufung des Käufers auf Irrtum ausgeschlossen hätte (so auch NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG). Diese Behauptung der Beschwerdeführerin gestützt auf NEUMAYER/MING greift in zweifacher Hinsicht zu kurz. Einerseits handelte es sich um einen gesamten Normenkomplex zur Vertragsgültigkeit, der schliesslich nicht in das Übereinkommen integriert wurde (vgl. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Annuaire 1978, vol. IX, S. 75 ff.). Andererseits war in der mit den
anderen Bestimmungen zur Vertragsgültigkeit verworfenen Norm, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht vorgesehen, einen Rückgriff auf den Irrtum grundsätzlich zu verbieten, sondern die Anfechtung des Grundlagenirrtums bezüglich Eigenschaften der Kaufsache soweit zuzulassen, als keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen bestehen. Während ein Teil der Lehre die Ansicht vertrat, es sei wünschenswert, unvereinheitlichtes Recht zur Gültigkeitsanfechtung wegen Willensmängeln parallel zuzulassen, ging der andere Teil davon aus, eine Regelung sei entbehrlich, da die Priorität der Mängelrügen in Fällen der mangelhaften Kaufsache vor der Gültigkeitsanfechtung zufolge Irrtums derart klar sei, dass sich eine ausdrückliche Normierung erübrige (vgl. Commission des Nations Unies, a.a.O., S. 77 zu "Article 9"). Diese divergierenden Standpunkte sind wohl auf die unterschiedlichen Rechtskulturen zurückzuführen, die auch verhinderten, innert nützlicher Zeit einen Konsens zur Vereinheitlichung der Gültigkeitsvorschriften zu finden, weshalb das Projekt der Integration gewisser Vorschriften zur Vertragsgültigkeit offenbar schliesslich fallen gelassen wurde. Aus der Entstehungsgeschichte der CISG-Vorschriften über Sachmängel ergibt sich damit entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin kein eindeutiges Bild (so im Ergebnis auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG mit Hinweisen).
5.3
Der Vorbehalt zugunsten internen Rechts nach Art. 4 CISG gilt nur, wenn das Übereinkommen die Angelegenheit nicht ausdrücklich selbst regelt. Der Begriff "ausdrücklich" ("expressly", "disposition expresse") bedeutet in diesem Zusammenhang nicht etwa, dass das Übereinkommen allfällige Abweichungen jeweils als solche bezeichnen muss, sondern es reicht, wenn es für einen Sachverhalt eine abschliessende Regelung bereithält (MAGNUS, a.a.O., N. 27; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 34 Rz. 36). Vor diesem Hintergrund ist durch eine Interpretation der Normen des CISG nach der erfassten Regelungsmaterie zu fragen (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 Rz. 116). Entscheidend ist, ob eine Sachfrage von den Verfassern des Übereinkommens gesehen und mit einer zumindest "funktional äquivalenten" Lösung geregelt wurde (vgl. bereits Secretariat Commentary, a.a.O., zweite Bemerkung zu Art. 4 CISG; vgl. auch BOCK, a.a.O., S. 184; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22 f. zu Art. 6 CISG). Dass das Übereinkommen innerhalb seines ermittelten Regelungsbereichs konkurrierende Bestimmungen des internen
Rechts verdrängt, setzt dabei zusätzlich voraus, dass es für die jeweilige Sachfrage exklusiven Geltungsanspruch erhebt. Dies ist fast durchwegs der Fall (vgl. Urteile 4C.307/2003 vom 19. Februar 2004 E. 3.2.2; 4C.105/2000 vom 15. September 2000 E. 2a; Cour de cassation N 02-15981 vom 4. Oktober 2005, in: CISG-online 1097; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131).
5.3.1
Die rechtliche Behandlung von Willensmängeln und deren Folgen wird grundsätzlich vom CISG nicht geregelt und richtet sich daher soweit nach dem vom internationalen Privatrecht berufenen Recht, als das CISG nicht bezüglich bestimmter Aspekte eine "funktional äquivalente" Regelung bereithält (vgl. MAGNUS, a.a.O., N. 27 f., 50 zu Art. 4 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 84 Rz. 169). So enthält das Übereinkommen insbesondere keine Bestimmungen zu Willensmängeln, die auf Erklärungshandlungen oder schuldhafter Irreführung beruhen, namentlich Drohung oder Täuschung (UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; DJORDJEVIC, a.a.O. N. 23 zu Art. 4 CISG; jeweils mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 25 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 84 f. Rz. 170; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Dagegen enthält das CISG mit seinen Normierungen betreffend die vertragliche Beschaffenheit der Kaufsache, welche auch den Kenntnisstand des Käufers berücksichtigen, eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 85 Rz. 171; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646). Namentlich ist bereits dem Marginale des Abschnitts II (Art. 35 ff. CISG) zu entnehmen, dass das Übereinkommen verschiedene Bestimmungen zur "Vertragsmässigkeit der Ware" bereit hält, wobei eine Haftung des Verkäufers insbesondere ausgeschlossen wird, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss die Vertragswidrigkeit der Ware kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte (Art. 35 Abs. 3 CISG). Abschnitt III (Art. 45 ff. CISG) statuiert sodann die Rechte des Käufers im Falle der Vertragsverletzung durch den Verkäufer; in Bezug auf eine nicht
vertragsgemässe oder unvollständige Lieferung ist die Aufhebung des gesamten Vertrags nur vorgesehen, wenn diese eine "wesentliche Vertragsverletzung" darstellt (Art. 51 Abs. 2 CISG).
Da sich das Übereinkommen nach dem vorstehend Gesagten nicht zu Irrtümern äussert, die auf Erklärungshandlungen beruhen, um insoweit einen Rückgriff auf internes Recht zu ermöglichen, hingegen eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung enthält, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten aus der bisherigen Rechtsprechung zu Willensmängeln unter dem CISG ableiten, wonach die Berufung auf einen Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des CISG zulässig ist (vgl. Urteil 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3).
5.3.2
Sodann spricht nichts für die Annahme, dass das CISG ausnahmsweise keine exklusive Geltung beansprucht und betreffend den im Übereinkommen abschliessend geregelten Lebenssachverhalt der nicht vertragsgemässen Beschaffenheit einer gelieferten Sache parallel die Berufung auf innerstaatliche Rechtsbehelfe zulässt. Insbesondere ist kein zwingendes rechtspolitisches Bedürfnis erkennbar, das die konkurrierende Anfechtung nach innerstaatlichem Recht fordern würde (so auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG). Demgegenüber sieht das CISG eine Vertragsaufhebung im Interesse der effizienten Streitbeilegung zu Recht nur als
ultima ratio
vor (vgl. OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 E. 1.1; MAGNUS, a.a.O., N. 49 zu Art. 7 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-144). Denn im für den internationalen Handel typischen Überseeverkehr ist die Vertragsaufhebung wegen der Notwendigkeit des Rücktransports der Ware bzw. der Einlagerung und anderweitigen Veräusserung für die Verkäuferin ausserordentlich belastend (HONSELL, a.a.O., N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Ein Rückgriff am Übereinkommen vorbei auf Bestimmungen internen Rechts zur Anfechtung der Gültigkeit zufolge Irrtums betreffend Eigenschaften der Kaufsache würde diesen im CISG vorgenommenen Interessenausgleich stören und die angestrebte Vereinheitlichung der Anspruchsgrundlagen untergraben (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; HEUZÉ, a.a.O., S. 248 RZ. 286; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131, S. 85 f. Rz. 171; SCHWENZER/ HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Deshalb ist
davon auszugehen, dass das CISG insoweit abschliessende und internes Recht ausschliessende Geltung beansprucht (so auch UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; BOCK, a.a.O., S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/MATTHIESSEN, a.a.O., Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG;HEUZÉ, a.a.O., S. 248 f. RZ. 286; HONSELL, a.a.O., N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; MAGNUS, a.a.O., N. 48 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG).
5.3.3
Entgegen dem, was den wenig differenzierten Ausführungen in der Botschaft vom 11. Januar 1989 betreffend das Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (BBl 1989 751 Ziff. 131, 754 Ziff. 143, 763 f. Ziff. 211.33) und der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (namentlich den Urteilen 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3; 4C.272/2000 vom 11. Dezember 2000 E. 1a) allenfalls entnommen werden könnte, verbietet sich damit der Rückgriff auf interne Normen zur Gültigkeitsanfechtung, soweit es sich um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit des Kaufobjekts handelt. Daran ändert auch nichts, dass es der Käuferin nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung möglich ist, sich alternativ zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen (Art. 197 ff. OR) auf Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) zu berufen (vgl.
BGE 127 III 83
E. 1b;
BGE 114 II 131
E. 1). Denn insoweit die Beschwerdeführerin aus der Rechtsprechung zum OR einen Widerspruch abzuleiten versucht, übergeht sie, dass das Übereinkommen nach Art. 7 Abs. 1 CISG autonom auszulegen ist, womit nationalrechtliche dogmatische Kategorien und Terminologien untauglich sind (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 f. Rz. 117 f.; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-141). Die anzustrebende weltweit einheitliche Anwendung setzt ein rechtsvergleichendes Vorgehen sowie die Bereitschaft voraus, einer bestimmten Auslegung, die sich in einer dominierenden Anzahl von Staaten etabliert hat, gegenüber seiner eigenen Anschauung den Vorzug zu geben (BBl 1989 I 766 Ziff. 212.1; zum Ganzen auch vorstehend E. 2.2). Aus diesem Grund ist auch der von der Beschwerdeführerin erwähnte
Entscheid des Obersten Gerichtshofs Österreichs zur Alternativität der Rechtsbehelfe nicht einschlägig, zumal er ebenfalls zum unvereinheitlichten österreichischen Recht erging (OGH 9 Ob 247/02t vom 23. April 2003).
Sodann mag zutreffen, dass die von der Vorinstanz zitierten Entscheide aus Ländern stammen, welche die Alternativität der Rechtsbehelfe auch unter innerstaatlichem Recht nicht zulassen (vgl. die Urteile des Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389 und des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: CISG-online Nr. 86; vgl. indessen den aktuellen Entscheid OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 aus Österreich, bei dem die Aufhebung des Vertrages eines sich als beschädigt herausgestellten Kunstwerks nur unter Art. 49 CISG Prozessthema war). Ebenso auffällig ist indessen, dass der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin nahezu ausschliesslich von Autoren vertreten wird, deren Rechtsprechung zum unvereinheitlichten Recht - wie etwa die österreichische oder schweizerische Praxis - das Nebeneinander vom kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht und Vertragsanfechtung wegen Irrtum zulässt (so auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., N. 23 zu Art. 4 CISG Fn. 122). Hinzu kommt, dass es sich hierbei soweit ersichtlich einzig um ältere Lehrmeinungen handelt (vgl. NEUMAYER/MING [Schweiz, 1993], a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; LESSIAK [Österreich, 1989], a.a.O., S. 490; BYDLINSKI [Österreich, 1985], a.a.O., S. 58; vgl. allerdings auch JOSEPH LOOKOFSKY, Understanding the CISG, 4. Aufl. 2012, S. 22 Fn. 80 mit dem einzigen Hinweis auf einen älteren Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. August 1995). Demgegenüber vertritt nicht nur die herrschende internationale Lehre, sondern vermehrt auch die schweizerische den Ansatz der exklusiven Anwendung des CISG, soweit es um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit der Kaufsache geht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gehören dazu nicht nur die Autoren, welche die bundesgerichtliche Praxis zur Alternativität der Rechtsbehelfe kritisieren (so zwar HONSELL, a.a.O., N. 9, 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 39.41 und 39.43; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 649, 1388), sondern auch solche, die bei einem Binnensachverhalt die Vertragsanfechtung aufgrund Irrtums über Sachmängel befürworten (so BUCHER, a.a.O., S. 48; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2703 und 2737).
5.4
Es ist unerheblich, ob ein nationales unvereinheitlichtes Recht im Vergleich zum CISG für die konkret gegebene Situation einen anderen Ansatz entwickelt hat oder abweichende, gar angemessenere Lösungen anbietet. Entscheidend ist allein, dass ein dem CISG unterliegender Kaufvertrag vorliegt, dessen Rechtsbehelfe den zu beurteilenden Sachverhalt abschliessend regeln (vgl. PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148). Damit ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, den Vertrag an der Konvention vorbei zufolge Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) als einseitig unverbindlich zu erklären.
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Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR und Art. 4 Bst. a des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG); Berufung auf Grundlagenirrtum bei Anwendbarkeit des CISG? Das CISG enthält abschliessende Rechtsbehelfe für den Fall der mangelhaften Kaufsache, weshalb - im Gegensatz zur Rechtslage nach innerstaatlichem Recht - die alternative Berufung auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR bei Anwendbarkeit des CISG ausgeschlossen ist (E. 5).
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58,243
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145 III 383
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145 III 383
Sachverhalt ab Seite 384
Die A. (Käuferin, Beschwerdeführerin) ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in Basel, die bei der B. d.d. (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 1) mit Sitz in U., Slowenien und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft der B. (Schweiz) AG (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 2) während Jahren diverse elektronische Drehstromzähler bestellte bzw. einkaufte.
Nachdem die Verkäuferin 1 die Käuferin über die Möglichkeit von Haarbildungen und daraus resultierenden Messfehlern (sog. "Whiskers"-Problem) bei einem gewissen Typ der Drehstromzähler informiert hatte, erklärte die Käuferin gegenüber den Verkäuferinnen, sie erachte sämtliche Verträge betreffend Lieferung von Stromzählern zufolge Irrtums für unverbindlich und forderte diese auf, den Kaufpreis zuzüglich Zinsen gegen Herausgabe der Stromzähler rückzuerstatten. Die Verkäuferinnen kamen der Aufforderung nicht nach.
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage der Käuferin mehrheitlich gut, da es zum Schluss kam, die Kaufverträge seien aufgrund Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR)
ex tunc
unwirksam.
Das mit Berufung angerufene Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ging hingegen davon aus, auf den Vertrag sei das CISG anwendbar, welches die Berufung auf Grundlagenirrtum verdränge und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid des Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gemäss Art. 4 Bst. a CISG betrifft dieses Übereinkommen - soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist - insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen. Die Beschwerdeführerin rügt, indem die Vorinstanz ihr die Berufung auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR verwehrte, habe sie Art. 4 lit. a CISG verletzt.
5.1
Nach herrschender Lehre, der die Vorinstanz folgte, können dem CISG unterstehende Kaufverträge nicht durch Rückgriff auf internes Recht aufgrund Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache angefochten werden (ANNE FLORENCE BOCK, Gewinnherausgabeansprüche gemäss CISG, in: Büchler/Müller-Chen [Hrsg.], FS Schwenzer, Band I, 2011, S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; MILENA DJORDJEVIC, in: Kröll und andere [Hrsg.], a.a.O., N. 21 f. zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/ MATTHIESSEN, Handbuch des Kaufrechts, 2. Aufl. 2014, Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22-24 zu Art. 4 CISG; VINCENT HEUZÉ, La vente internationale de marchandises: droit uniforme, 2. Aufl. 2000, S. 248 f. Rz. 286; HEINRICH HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2737; MAGNUS, a.a.O., N. 48 und 50 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 35 Rz. 36a; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 1388; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; a.A. NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; FRANZ BYDLINSKI, Das allgemeine Vertragsrecht, in: Doralt [Hrsg.], Das UNCITRAL-Kaufrecht im Vergleich zum österreichischen Recht, 1985, S. 58; RUDOLF LESSIAK, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, in: Juristische Blätter 1989, S. 490).
5.2
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diesen Rechtsstandpunkt und macht geltend, eine einheitliche Rechtsanwendung lasse sich nur in jenen Bereichen verwirklichen, in denen die Vertragsstaaten diese auch wollten. Bei der Ausarbeitung des CISG sei indes ein Vorstoss ausdrücklich abgelehnt worden, der die Berufung des Käufers auf Irrtum ausgeschlossen hätte (so auch NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG). Diese Behauptung der Beschwerdeführerin gestützt auf NEUMAYER/MING greift in zweifacher Hinsicht zu kurz. Einerseits handelte es sich um einen gesamten Normenkomplex zur Vertragsgültigkeit, der schliesslich nicht in das Übereinkommen integriert wurde (vgl. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Annuaire 1978, vol. IX, S. 75 ff.). Andererseits war in der mit den
anderen Bestimmungen zur Vertragsgültigkeit verworfenen Norm, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht vorgesehen, einen Rückgriff auf den Irrtum grundsätzlich zu verbieten, sondern die Anfechtung des Grundlagenirrtums bezüglich Eigenschaften der Kaufsache soweit zuzulassen, als keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen bestehen. Während ein Teil der Lehre die Ansicht vertrat, es sei wünschenswert, unvereinheitlichtes Recht zur Gültigkeitsanfechtung wegen Willensmängeln parallel zuzulassen, ging der andere Teil davon aus, eine Regelung sei entbehrlich, da die Priorität der Mängelrügen in Fällen der mangelhaften Kaufsache vor der Gültigkeitsanfechtung zufolge Irrtums derart klar sei, dass sich eine ausdrückliche Normierung erübrige (vgl. Commission des Nations Unies, a.a.O., S. 77 zu "Article 9"). Diese divergierenden Standpunkte sind wohl auf die unterschiedlichen Rechtskulturen zurückzuführen, die auch verhinderten, innert nützlicher Zeit einen Konsens zur Vereinheitlichung der Gültigkeitsvorschriften zu finden, weshalb das Projekt der Integration gewisser Vorschriften zur Vertragsgültigkeit offenbar schliesslich fallen gelassen wurde. Aus der Entstehungsgeschichte der CISG-Vorschriften über Sachmängel ergibt sich damit entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin kein eindeutiges Bild (so im Ergebnis auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG mit Hinweisen).
5.3
Der Vorbehalt zugunsten internen Rechts nach Art. 4 CISG gilt nur, wenn das Übereinkommen die Angelegenheit nicht ausdrücklich selbst regelt. Der Begriff "ausdrücklich" ("expressly", "disposition expresse") bedeutet in diesem Zusammenhang nicht etwa, dass das Übereinkommen allfällige Abweichungen jeweils als solche bezeichnen muss, sondern es reicht, wenn es für einen Sachverhalt eine abschliessende Regelung bereithält (MAGNUS, a.a.O., N. 27; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 34 Rz. 36). Vor diesem Hintergrund ist durch eine Interpretation der Normen des CISG nach der erfassten Regelungsmaterie zu fragen (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 Rz. 116). Entscheidend ist, ob eine Sachfrage von den Verfassern des Übereinkommens gesehen und mit einer zumindest "funktional äquivalenten" Lösung geregelt wurde (vgl. bereits Secretariat Commentary, a.a.O., zweite Bemerkung zu Art. 4 CISG; vgl. auch BOCK, a.a.O., S. 184; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22 f. zu Art. 6 CISG). Dass das Übereinkommen innerhalb seines ermittelten Regelungsbereichs konkurrierende Bestimmungen des internen
Rechts verdrängt, setzt dabei zusätzlich voraus, dass es für die jeweilige Sachfrage exklusiven Geltungsanspruch erhebt. Dies ist fast durchwegs der Fall (vgl. Urteile 4C.307/2003 vom 19. Februar 2004 E. 3.2.2; 4C.105/2000 vom 15. September 2000 E. 2a; Cour de cassation N 02-15981 vom 4. Oktober 2005, in: CISG-online 1097; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131).
5.3.1
Die rechtliche Behandlung von Willensmängeln und deren Folgen wird grundsätzlich vom CISG nicht geregelt und richtet sich daher soweit nach dem vom internationalen Privatrecht berufenen Recht, als das CISG nicht bezüglich bestimmter Aspekte eine "funktional äquivalente" Regelung bereithält (vgl. MAGNUS, a.a.O., N. 27 f., 50 zu Art. 4 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 84 Rz. 169). So enthält das Übereinkommen insbesondere keine Bestimmungen zu Willensmängeln, die auf Erklärungshandlungen oder schuldhafter Irreführung beruhen, namentlich Drohung oder Täuschung (UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; DJORDJEVIC, a.a.O. N. 23 zu Art. 4 CISG; jeweils mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 25 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 84 f. Rz. 170; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Dagegen enthält das CISG mit seinen Normierungen betreffend die vertragliche Beschaffenheit der Kaufsache, welche auch den Kenntnisstand des Käufers berücksichtigen, eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 85 Rz. 171; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646). Namentlich ist bereits dem Marginale des Abschnitts II (Art. 35 ff. CISG) zu entnehmen, dass das Übereinkommen verschiedene Bestimmungen zur "Vertragsmässigkeit der Ware" bereit hält, wobei eine Haftung des Verkäufers insbesondere ausgeschlossen wird, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss die Vertragswidrigkeit der Ware kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte (Art. 35 Abs. 3 CISG). Abschnitt III (Art. 45 ff. CISG) statuiert sodann die Rechte des Käufers im Falle der Vertragsverletzung durch den Verkäufer; in Bezug auf eine nicht
vertragsgemässe oder unvollständige Lieferung ist die Aufhebung des gesamten Vertrags nur vorgesehen, wenn diese eine "wesentliche Vertragsverletzung" darstellt (Art. 51 Abs. 2 CISG).
Da sich das Übereinkommen nach dem vorstehend Gesagten nicht zu Irrtümern äussert, die auf Erklärungshandlungen beruhen, um insoweit einen Rückgriff auf internes Recht zu ermöglichen, hingegen eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung enthält, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten aus der bisherigen Rechtsprechung zu Willensmängeln unter dem CISG ableiten, wonach die Berufung auf einen Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des CISG zulässig ist (vgl. Urteil 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3).
5.3.2
Sodann spricht nichts für die Annahme, dass das CISG ausnahmsweise keine exklusive Geltung beansprucht und betreffend den im Übereinkommen abschliessend geregelten Lebenssachverhalt der nicht vertragsgemässen Beschaffenheit einer gelieferten Sache parallel die Berufung auf innerstaatliche Rechtsbehelfe zulässt. Insbesondere ist kein zwingendes rechtspolitisches Bedürfnis erkennbar, das die konkurrierende Anfechtung nach innerstaatlichem Recht fordern würde (so auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG). Demgegenüber sieht das CISG eine Vertragsaufhebung im Interesse der effizienten Streitbeilegung zu Recht nur als
ultima ratio
vor (vgl. OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 E. 1.1; MAGNUS, a.a.O., N. 49 zu Art. 7 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-144). Denn im für den internationalen Handel typischen Überseeverkehr ist die Vertragsaufhebung wegen der Notwendigkeit des Rücktransports der Ware bzw. der Einlagerung und anderweitigen Veräusserung für die Verkäuferin ausserordentlich belastend (HONSELL, a.a.O., N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Ein Rückgriff am Übereinkommen vorbei auf Bestimmungen internen Rechts zur Anfechtung der Gültigkeit zufolge Irrtums betreffend Eigenschaften der Kaufsache würde diesen im CISG vorgenommenen Interessenausgleich stören und die angestrebte Vereinheitlichung der Anspruchsgrundlagen untergraben (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; HEUZÉ, a.a.O., S. 248 RZ. 286; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131, S. 85 f. Rz. 171; SCHWENZER/ HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Deshalb ist
davon auszugehen, dass das CISG insoweit abschliessende und internes Recht ausschliessende Geltung beansprucht (so auch UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; BOCK, a.a.O., S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/MATTHIESSEN, a.a.O., Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG;HEUZÉ, a.a.O., S. 248 f. RZ. 286; HONSELL, a.a.O., N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; MAGNUS, a.a.O., N. 48 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG).
5.3.3
Entgegen dem, was den wenig differenzierten Ausführungen in der Botschaft vom 11. Januar 1989 betreffend das Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (BBl 1989 751 Ziff. 131, 754 Ziff. 143, 763 f. Ziff. 211.33) und der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (namentlich den Urteilen 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3; 4C.272/2000 vom 11. Dezember 2000 E. 1a) allenfalls entnommen werden könnte, verbietet sich damit der Rückgriff auf interne Normen zur Gültigkeitsanfechtung, soweit es sich um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit des Kaufobjekts handelt. Daran ändert auch nichts, dass es der Käuferin nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung möglich ist, sich alternativ zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen (Art. 197 ff. OR) auf Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) zu berufen (vgl.
BGE 127 III 83
E. 1b;
BGE 114 II 131
E. 1). Denn insoweit die Beschwerdeführerin aus der Rechtsprechung zum OR einen Widerspruch abzuleiten versucht, übergeht sie, dass das Übereinkommen nach Art. 7 Abs. 1 CISG autonom auszulegen ist, womit nationalrechtliche dogmatische Kategorien und Terminologien untauglich sind (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 f. Rz. 117 f.; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-141). Die anzustrebende weltweit einheitliche Anwendung setzt ein rechtsvergleichendes Vorgehen sowie die Bereitschaft voraus, einer bestimmten Auslegung, die sich in einer dominierenden Anzahl von Staaten etabliert hat, gegenüber seiner eigenen Anschauung den Vorzug zu geben (BBl 1989 I 766 Ziff. 212.1; zum Ganzen auch vorstehend E. 2.2). Aus diesem Grund ist auch der von der Beschwerdeführerin erwähnte
Entscheid des Obersten Gerichtshofs Österreichs zur Alternativität der Rechtsbehelfe nicht einschlägig, zumal er ebenfalls zum unvereinheitlichten österreichischen Recht erging (OGH 9 Ob 247/02t vom 23. April 2003).
Sodann mag zutreffen, dass die von der Vorinstanz zitierten Entscheide aus Ländern stammen, welche die Alternativität der Rechtsbehelfe auch unter innerstaatlichem Recht nicht zulassen (vgl. die Urteile des Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389 und des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: CISG-online Nr. 86; vgl. indessen den aktuellen Entscheid OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 aus Österreich, bei dem die Aufhebung des Vertrages eines sich als beschädigt herausgestellten Kunstwerks nur unter Art. 49 CISG Prozessthema war). Ebenso auffällig ist indessen, dass der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin nahezu ausschliesslich von Autoren vertreten wird, deren Rechtsprechung zum unvereinheitlichten Recht - wie etwa die österreichische oder schweizerische Praxis - das Nebeneinander vom kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht und Vertragsanfechtung wegen Irrtum zulässt (so auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., N. 23 zu Art. 4 CISG Fn. 122). Hinzu kommt, dass es sich hierbei soweit ersichtlich einzig um ältere Lehrmeinungen handelt (vgl. NEUMAYER/MING [Schweiz, 1993], a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; LESSIAK [Österreich, 1989], a.a.O., S. 490; BYDLINSKI [Österreich, 1985], a.a.O., S. 58; vgl. allerdings auch JOSEPH LOOKOFSKY, Understanding the CISG, 4. Aufl. 2012, S. 22 Fn. 80 mit dem einzigen Hinweis auf einen älteren Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. August 1995). Demgegenüber vertritt nicht nur die herrschende internationale Lehre, sondern vermehrt auch die schweizerische den Ansatz der exklusiven Anwendung des CISG, soweit es um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit der Kaufsache geht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gehören dazu nicht nur die Autoren, welche die bundesgerichtliche Praxis zur Alternativität der Rechtsbehelfe kritisieren (so zwar HONSELL, a.a.O., N. 9, 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 39.41 und 39.43; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 649, 1388), sondern auch solche, die bei einem Binnensachverhalt die Vertragsanfechtung aufgrund Irrtums über Sachmängel befürworten (so BUCHER, a.a.O., S. 48; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2703 und 2737).
5.4
Es ist unerheblich, ob ein nationales unvereinheitlichtes Recht im Vergleich zum CISG für die konkret gegebene Situation einen anderen Ansatz entwickelt hat oder abweichende, gar angemessenere Lösungen anbietet. Entscheidend ist allein, dass ein dem CISG unterliegender Kaufvertrag vorliegt, dessen Rechtsbehelfe den zu beurteilenden Sachverhalt abschliessend regeln (vgl. PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148). Damit ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, den Vertrag an der Konvention vorbei zufolge Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) als einseitig unverbindlich zu erklären.
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Art. 24 al. 1 ch. 4 CO et art. 4 let. a de la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM); invocation de l'erreur essentielle dans l'application de la CVIM? Parce que la CVIM, à la différence du droit interne, prévoit de manière exhaustive les moyens juridiques disponibles en cas de défaut de la chose vendue, l'erreur essentielle selon l'art. 4 al. 1 ch. 4 CO ne peut pas être invoquée optionnellement dans l'application de cette convention (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 384
Die A. (Käuferin, Beschwerdeführerin) ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in Basel, die bei der B. d.d. (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 1) mit Sitz in U., Slowenien und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft der B. (Schweiz) AG (Verkäuferin, Beschwerdegegnerin 2) während Jahren diverse elektronische Drehstromzähler bestellte bzw. einkaufte.
Nachdem die Verkäuferin 1 die Käuferin über die Möglichkeit von Haarbildungen und daraus resultierenden Messfehlern (sog. "Whiskers"-Problem) bei einem gewissen Typ der Drehstromzähler informiert hatte, erklärte die Käuferin gegenüber den Verkäuferinnen, sie erachte sämtliche Verträge betreffend Lieferung von Stromzählern zufolge Irrtums für unverbindlich und forderte diese auf, den Kaufpreis zuzüglich Zinsen gegen Herausgabe der Stromzähler rückzuerstatten. Die Verkäuferinnen kamen der Aufforderung nicht nach.
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage der Käuferin mehrheitlich gut, da es zum Schluss kam, die Kaufverträge seien aufgrund Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR)
ex tunc
unwirksam.
Das mit Berufung angerufene Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ging hingegen davon aus, auf den Vertrag sei das CISG anwendbar, welches die Berufung auf Grundlagenirrtum verdränge und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid des Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gemäss Art. 4 Bst. a CISG betrifft dieses Übereinkommen - soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist - insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen. Die Beschwerdeführerin rügt, indem die Vorinstanz ihr die Berufung auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR verwehrte, habe sie Art. 4 lit. a CISG verletzt.
5.1
Nach herrschender Lehre, der die Vorinstanz folgte, können dem CISG unterstehende Kaufverträge nicht durch Rückgriff auf internes Recht aufgrund Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache angefochten werden (ANNE FLORENCE BOCK, Gewinnherausgabeansprüche gemäss CISG, in: Büchler/Müller-Chen [Hrsg.], FS Schwenzer, Band I, 2011, S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; MILENA DJORDJEVIC, in: Kröll und andere [Hrsg.], a.a.O., N. 21 f. zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/ MATTHIESSEN, Handbuch des Kaufrechts, 2. Aufl. 2014, Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22-24 zu Art. 4 CISG; VINCENT HEUZÉ, La vente internationale de marchandises: droit uniforme, 2. Aufl. 2000, S. 248 f. Rz. 286; HEINRICH HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2737; MAGNUS, a.a.O., N. 48 und 50 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 35 Rz. 36a; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 1388; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; a.A. NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; FRANZ BYDLINSKI, Das allgemeine Vertragsrecht, in: Doralt [Hrsg.], Das UNCITRAL-Kaufrecht im Vergleich zum österreichischen Recht, 1985, S. 58; RUDOLF LESSIAK, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, in: Juristische Blätter 1989, S. 490).
5.2
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diesen Rechtsstandpunkt und macht geltend, eine einheitliche Rechtsanwendung lasse sich nur in jenen Bereichen verwirklichen, in denen die Vertragsstaaten diese auch wollten. Bei der Ausarbeitung des CISG sei indes ein Vorstoss ausdrücklich abgelehnt worden, der die Berufung des Käufers auf Irrtum ausgeschlossen hätte (so auch NEUMAYER/MING, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG). Diese Behauptung der Beschwerdeführerin gestützt auf NEUMAYER/MING greift in zweifacher Hinsicht zu kurz. Einerseits handelte es sich um einen gesamten Normenkomplex zur Vertragsgültigkeit, der schliesslich nicht in das Übereinkommen integriert wurde (vgl. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Annuaire 1978, vol. IX, S. 75 ff.). Andererseits war in der mit den
anderen Bestimmungen zur Vertragsgültigkeit verworfenen Norm, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht vorgesehen, einen Rückgriff auf den Irrtum grundsätzlich zu verbieten, sondern die Anfechtung des Grundlagenirrtums bezüglich Eigenschaften der Kaufsache soweit zuzulassen, als keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen bestehen. Während ein Teil der Lehre die Ansicht vertrat, es sei wünschenswert, unvereinheitlichtes Recht zur Gültigkeitsanfechtung wegen Willensmängeln parallel zuzulassen, ging der andere Teil davon aus, eine Regelung sei entbehrlich, da die Priorität der Mängelrügen in Fällen der mangelhaften Kaufsache vor der Gültigkeitsanfechtung zufolge Irrtums derart klar sei, dass sich eine ausdrückliche Normierung erübrige (vgl. Commission des Nations Unies, a.a.O., S. 77 zu "Article 9"). Diese divergierenden Standpunkte sind wohl auf die unterschiedlichen Rechtskulturen zurückzuführen, die auch verhinderten, innert nützlicher Zeit einen Konsens zur Vereinheitlichung der Gültigkeitsvorschriften zu finden, weshalb das Projekt der Integration gewisser Vorschriften zur Vertragsgültigkeit offenbar schliesslich fallen gelassen wurde. Aus der Entstehungsgeschichte der CISG-Vorschriften über Sachmängel ergibt sich damit entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin kein eindeutiges Bild (so im Ergebnis auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG mit Hinweisen).
5.3
Der Vorbehalt zugunsten internen Rechts nach Art. 4 CISG gilt nur, wenn das Übereinkommen die Angelegenheit nicht ausdrücklich selbst regelt. Der Begriff "ausdrücklich" ("expressly", "disposition expresse") bedeutet in diesem Zusammenhang nicht etwa, dass das Übereinkommen allfällige Abweichungen jeweils als solche bezeichnen muss, sondern es reicht, wenn es für einen Sachverhalt eine abschliessende Regelung bereithält (MAGNUS, a.a.O., N. 27; SCHLECHTRIEM/BUTLER, a.a.O., S. 34 Rz. 36). Vor diesem Hintergrund ist durch eine Interpretation der Normen des CISG nach der erfassten Regelungsmaterie zu fragen (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 Rz. 116). Entscheidend ist, ob eine Sachfrage von den Verfassern des Übereinkommens gesehen und mit einer zumindest "funktional äquivalenten" Lösung geregelt wurde (vgl. bereits Secretariat Commentary, a.a.O., zweite Bemerkung zu Art. 4 CISG; vgl. auch BOCK, a.a.O., S. 184; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 22 f. zu Art. 6 CISG). Dass das Übereinkommen innerhalb seines ermittelten Regelungsbereichs konkurrierende Bestimmungen des internen
Rechts verdrängt, setzt dabei zusätzlich voraus, dass es für die jeweilige Sachfrage exklusiven Geltungsanspruch erhebt. Dies ist fast durchwegs der Fall (vgl. Urteile 4C.307/2003 vom 19. Februar 2004 E. 3.2.2; 4C.105/2000 vom 15. September 2000 E. 2a; Cour de cassation N 02-15981 vom 4. Oktober 2005, in: CISG-online 1097; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131).
5.3.1
Die rechtliche Behandlung von Willensmängeln und deren Folgen wird grundsätzlich vom CISG nicht geregelt und richtet sich daher soweit nach dem vom internationalen Privatrecht berufenen Recht, als das CISG nicht bezüglich bestimmter Aspekte eine "funktional äquivalente" Regelung bereithält (vgl. MAGNUS, a.a.O., N. 27 f., 50 zu Art. 4 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 84 Rz. 169). So enthält das Übereinkommen insbesondere keine Bestimmungen zu Willensmängeln, die auf Erklärungshandlungen oder schuldhafter Irreführung beruhen, namentlich Drohung oder Täuschung (UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; DJORDJEVIC, a.a.O. N. 23 zu Art. 4 CISG; jeweils mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 25 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 84 f. Rz. 170; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Dagegen enthält das CISG mit seinen Normierungen betreffend die vertragliche Beschaffenheit der Kaufsache, welche auch den Kenntnisstand des Käufers berücksichtigen, eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SAENGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 85 Rz. 171; SCHLECHTRIEM/WITZ, a.a.O., S. 42 Rz. 56; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646). Namentlich ist bereits dem Marginale des Abschnitts II (Art. 35 ff. CISG) zu entnehmen, dass das Übereinkommen verschiedene Bestimmungen zur "Vertragsmässigkeit der Ware" bereit hält, wobei eine Haftung des Verkäufers insbesondere ausgeschlossen wird, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss die Vertragswidrigkeit der Ware kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte (Art. 35 Abs. 3 CISG). Abschnitt III (Art. 45 ff. CISG) statuiert sodann die Rechte des Käufers im Falle der Vertragsverletzung durch den Verkäufer; in Bezug auf eine nicht
vertragsgemässe oder unvollständige Lieferung ist die Aufhebung des gesamten Vertrags nur vorgesehen, wenn diese eine "wesentliche Vertragsverletzung" darstellt (Art. 51 Abs. 2 CISG).
Da sich das Übereinkommen nach dem vorstehend Gesagten nicht zu Irrtümern äussert, die auf Erklärungshandlungen beruhen, um insoweit einen Rückgriff auf internes Recht zu ermöglichen, hingegen eine dem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) funktional äquivalente Regelung enthält, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten aus der bisherigen Rechtsprechung zu Willensmängeln unter dem CISG ableiten, wonach die Berufung auf einen Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des CISG zulässig ist (vgl. Urteil 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3).
5.3.2
Sodann spricht nichts für die Annahme, dass das CISG ausnahmsweise keine exklusive Geltung beansprucht und betreffend den im Übereinkommen abschliessend geregelten Lebenssachverhalt der nicht vertragsgemässen Beschaffenheit einer gelieferten Sache parallel die Berufung auf innerstaatliche Rechtsbehelfe zulässt. Insbesondere ist kein zwingendes rechtspolitisches Bedürfnis erkennbar, das die konkurrierende Anfechtung nach innerstaatlichem Recht fordern würde (so auch MAGNUS, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG). Demgegenüber sieht das CISG eine Vertragsaufhebung im Interesse der effizienten Streitbeilegung zu Recht nur als
ultima ratio
vor (vgl. OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 E. 1.1; MAGNUS, a.a.O., N. 49 zu Art. 7 CISG; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-144). Denn im für den internationalen Handel typischen Überseeverkehr ist die Vertragsaufhebung wegen der Notwendigkeit des Rücktransports der Ware bzw. der Einlagerung und anderweitigen Veräusserung für die Verkäuferin ausserordentlich belastend (HONSELL, a.a.O., N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Ein Rückgriff am Übereinkommen vorbei auf Bestimmungen internen Rechts zur Anfechtung der Gültigkeit zufolge Irrtums betreffend Eigenschaften der Kaufsache würde diesen im CISG vorgenommenen Interessenausgleich stören und die angestrebte Vereinheitlichung der Anspruchsgrundlagen untergraben (vgl. dazu DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; HEUZÉ, a.a.O., S. 248 RZ. 286; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, a.a.O., S. 68 Rz. 131, S. 85 f. Rz. 171; SCHWENZER/ HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG). Deshalb ist
davon auszugehen, dass das CISG insoweit abschliessende und internes Recht ausschliessende Geltung beansprucht (so auch UNCITRAL, a.a.O., S. 24 Rz. 3 zu Art. 4 CISG; BOCK, a.a.O., S. 184; BUCHER, a.a.O., S. 48; DJORDJEVIC, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 CISG; ECKERT/MAIFELD/MATTHIESSEN, a.a.O., Rz. 969; FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N. 24 zu Art. 4 CISG;HEUZÉ, a.a.O., S. 248 f. RZ. 286; HONSELL, a.a.O., N. 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; MAGNUS, a.a.O., N. 48 zu Art. 4 CISG; MANKOWSKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; MURMANN/STUCKI, a.a.O., N. 10 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.43; SCHWENZER/HACHEM, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 CISG; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS/DIMSEY, a.a.O., S. 646; SIEHR, a.a.O., N. 9 zu Art. 4 CISG).
5.3.3
Entgegen dem, was den wenig differenzierten Ausführungen in der Botschaft vom 11. Januar 1989 betreffend das Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (BBl 1989 751 Ziff. 131, 754 Ziff. 143, 763 f. Ziff. 211.33) und der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (namentlich den Urteilen 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3; 4C.272/2000 vom 11. Dezember 2000 E. 1a) allenfalls entnommen werden könnte, verbietet sich damit der Rückgriff auf interne Normen zur Gültigkeitsanfechtung, soweit es sich um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit des Kaufobjekts handelt. Daran ändert auch nichts, dass es der Käuferin nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung möglich ist, sich alternativ zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen (Art. 197 ff. OR) auf Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) zu berufen (vgl.
BGE 127 III 83
E. 1b;
BGE 114 II 131
E. 1). Denn insoweit die Beschwerdeführerin aus der Rechtsprechung zum OR einen Widerspruch abzuleiten versucht, übergeht sie, dass das Übereinkommen nach Art. 7 Abs. 1 CISG autonom auszulegen ist, womit nationalrechtliche dogmatische Kategorien und Terminologien untauglich sind (SCHLECHTRIEM/SCHROETER, a.a.O., S. 61 f. Rz. 117 f.; PILTZ, a.a.O., Rz. 2-141). Die anzustrebende weltweit einheitliche Anwendung setzt ein rechtsvergleichendes Vorgehen sowie die Bereitschaft voraus, einer bestimmten Auslegung, die sich in einer dominierenden Anzahl von Staaten etabliert hat, gegenüber seiner eigenen Anschauung den Vorzug zu geben (BBl 1989 I 766 Ziff. 212.1; zum Ganzen auch vorstehend E. 2.2). Aus diesem Grund ist auch der von der Beschwerdeführerin erwähnte
Entscheid des Obersten Gerichtshofs Österreichs zur Alternativität der Rechtsbehelfe nicht einschlägig, zumal er ebenfalls zum unvereinheitlichten österreichischen Recht erging (OGH 9 Ob 247/02t vom 23. April 2003).
Sodann mag zutreffen, dass die von der Vorinstanz zitierten Entscheide aus Ländern stammen, welche die Alternativität der Rechtsbehelfe auch unter innerstaatlichem Recht nicht zulassen (vgl. die Urteile des Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389 und des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: CISG-online Nr. 86; vgl. indessen den aktuellen Entscheid OGH 3 Ob 194/15y vom 16. Dezember 2015 aus Österreich, bei dem die Aufhebung des Vertrages eines sich als beschädigt herausgestellten Kunstwerks nur unter Art. 49 CISG Prozessthema war). Ebenso auffällig ist indessen, dass der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin nahezu ausschliesslich von Autoren vertreten wird, deren Rechtsprechung zum unvereinheitlichten Recht - wie etwa die österreichische oder schweizerische Praxis - das Nebeneinander vom kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht und Vertragsanfechtung wegen Irrtum zulässt (so auch FERRARI, in: Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., N. 23 zu Art. 4 CISG Fn. 122). Hinzu kommt, dass es sich hierbei soweit ersichtlich einzig um ältere Lehrmeinungen handelt (vgl. NEUMAYER/MING [Schweiz, 1993], a.a.O., N. 6 zu Art. 4 CISG; LESSIAK [Österreich, 1989], a.a.O., S. 490; BYDLINSKI [Österreich, 1985], a.a.O., S. 58; vgl. allerdings auch JOSEPH LOOKOFSKY, Understanding the CISG, 4. Aufl. 2012, S. 22 Fn. 80 mit dem einzigen Hinweis auf einen älteren Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. August 1995). Demgegenüber vertritt nicht nur die herrschende internationale Lehre, sondern vermehrt auch die schweizerische den Ansatz der exklusiven Anwendung des CISG, soweit es um Ansprüche im Zusammenhang mit der vertraglichen Beschaffenheit der Kaufsache geht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gehören dazu nicht nur die Autoren, welche die bundesgerichtliche Praxis zur Alternativität der Rechtsbehelfe kritisieren (so zwar HONSELL, a.a.O., N. 9, 14 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 39.41 und 39.43; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 649, 1388), sondern auch solche, die bei einem Binnensachverhalt die Vertragsanfechtung aufgrund Irrtums über Sachmängel befürworten (so BUCHER, a.a.O., S. 48; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 2703 und 2737).
5.4
Es ist unerheblich, ob ein nationales unvereinheitlichtes Recht im Vergleich zum CISG für die konkret gegebene Situation einen anderen Ansatz entwickelt hat oder abweichende, gar angemessenere Lösungen anbietet. Entscheidend ist allein, dass ein dem CISG unterliegender Kaufvertrag vorliegt, dessen Rechtsbehelfe den zu beurteilenden Sachverhalt abschliessend regeln (vgl. PILTZ, a.a.O., Rz. 2-135 f., 2-148). Damit ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, den Vertrag an der Konvention vorbei zufolge Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) als einseitig unverbindlich zu erklären.
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de
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Art. 24 cpv. 1 n. 4 CO e art. 4 lett. a della Convenzione delle Nazioni Unite dell'11 aprile 1980 sui contratti di compravendita internazionale di merci (CVIM); invocazione di un errore essenziale se la CVIM è applicabile? La CVIM contiene rimedi esaustivi per il caso in cui la cosa venduta sia difettosa, ragione per cui - a differenza del diritto interno - l'invocazione alternativa di un errore essenziale nel senso dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO è esclusa quando tale convenzione è applicabile (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,245
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145 III 393
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Sachverhalt ab Seite 394
A. B. ist die 2013 geborene Tochter der nicht miteinander verheirateten Eltern A. und C.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) V. stellte B. mit Beschluss vom 6. September 2016 unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern und teilte die Obhut der Mutter zu. Ferner genehmigte sie eine Vereinbarung der Eltern betreffend die Betreuung ihrer Tochter.
B. Bereits am 19. Mai 2016 und damit vor dem Entscheid der KESB hatte B., vertreten durch ihre Mutter, beim Bezirksgericht V. gegen den Vater auf Unterhalt geklagt. Dieses verurteilte ihn mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 zur Leistung monatlicher Beiträge an den Barunterhalt seiner Tochter.
C. Auf Berufung des Vaters, mit welcher er in erster Linie ein Nichteintreten auf die Klage beantragte und in zweiter Linie deren Abweisung, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Januar 2018 im Wesentlichen den erstinstanzlichen Entscheid.
D. A. (Beschwerdeführer) verlangt mit Beschwerde an das Bundesgericht, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und subeventualiter sei sie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Klage sei nicht gültig eingeleitet worden. Die Kindsmutter hätte die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin nicht mandatieren dürfen, da ihr die Entscheidungsbefugnis hierfür als gemeinsam Sorgeberechtigte nicht allein zustehe (Art. 304 ZGB). Ohnehin sei ihre Vertretungsmacht wegen Interessenkollision von Gesetzes wegen entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
2.2 Die Eltern leiten gemäss Art. 301 ZGB im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen (Abs. 1). Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Abs. 1bis Ziff. 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Abs. 1bis Ziff. 2).
Laut Art. 304 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelte (Abs. 2). Art. 306 ZGB bestimmt für den Fall, dass die Eltern am Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Abs. 3). Die Kindesschutzbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches (Art. 308 Abs. 2 ZGB).
Nach Art. 299 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Abs. 1). Es prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern unterschiedliche Anträge bezüglich des Unterhaltsbeitrages stellen (Abs. 2 lit. a Ziff. 5). Diese Bestimmung war bis zum 31. Dezember 2016 nur auf eherechtliche Verfahren anwendbar (AS 2010 1809), gilt seit dem 1. Januar 2017 nun aber auch für selbständige Unterhaltsklagen (AS 2015 4304-4306; Art. 407b Abs. 1 ZPO).
2.3 Im Zeitpunkt der Einleitung der Unterhaltsklage (19. Mai 2016) war die Kindsmutter Alleininhaberin der elterlichen Sorge. In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB konnte sie somit die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin mit der Einleitung der Unterhaltsklage gültig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). Der diesbezügliche Vorwurf, auf die Klage hätte nicht eingetreten werden dürfen, erweist sich als unbegründet.
2.4 Seit dem 6. September 2016 haben der Beschwerdeführer und die Kindsmutter die elterliche Sorge gemeinsam inne. Es stellt sich die Frage, ob für den weiteren Verlauf des Unterhaltsprozesses für die Beschwerdegegnerin ein Beistand hätte ernannt werden müssen. Die Alleinentscheidungsbefugnis der obhutsberechtigten Mutter nach Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB fällt ausser Betracht, da das Führen eines Unterhaltsprozesses keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit darstellt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 36a zu Art. 301 ZGB; BRÄNDLI, Kinderunterhalt: Interessenkollisionen bei der Vertretung, Plädoyer 2019 S. 38; GEISER, Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechts, AJP 2016 S. 1289; MARANTA/FASSBIND, Interessenkollisionen im Kindesunterhaltsrecht?, ZKE 2016 S. 460).
2.5 Die Vorinstanz erwog, ein Interessenkonflikt sei nicht ersichtlich, denn es liege sowohl im Interesse der Beschwerdegegnerin als auch ihrer Mutter, dass sich der Beschwerdeführer am Kindesunterhalt beteilige. Umgekehrt verliere der Beschwerdeführer seine Verwaltungskompetenz insoweit, als sein eigener Unterhaltsbeitrag für die nicht unter seiner Obhut stehende Tochter betroffen sei. Gemeinsame elterliche Sorge bedeute nicht, dass die Eltern bei der Verwaltung des Kindesvermögens stets gemeinsam handeln müssten.
2.6 Die Lehre ist sich mit Bezug auf die Zulässigkeit einer Vertretung des Kindes durch den obhutsberechtigten Elternteil uneinig (bejahend: AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 279 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 459 ff.; ROELLI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 279 ZGB; SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017 S. 982; ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 16; verneinend: BRÄNDLI, a.a.O., S. 41; GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rz. 14.51; SCHWEIGHAUSER/STOLL, Neues Kindesunterhaltsrecht - Bilanz nach einem Jahr, FamPra.ch 2018 S. 649).
2.7 Nach der im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Rechtsprechung ist grundsätzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision im Sinn von Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB vorliegt oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4c) oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen übereinstimmen, beeinflussen lassen könnte (BGE 107 II 105 E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die Möglichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36 zu Art. 306 ZGB; s.a. schon SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 83 zu Art. 392 ZGB).
2.7.1 Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 460; ZOGG, a.a.O.); dessen Vertretungskompetenz fällt weg (Art. 306 Abs. 3 ZGB), was grundsätzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils führt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB). Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht (vgl. GEISER, a.a.O., S. 1284) oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 457; SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O.). Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu müssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet.
2.7.2 Die in der Doktrin zur Annahme einer Interessenkollision Anlass gebenden Konstellationen können teils nur bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern (Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt), teils aber gleichermassen bei nicht bzw. nie miteinander verheirateten Eltern vorkommen (Betreuungsunterhalt).
Sind bzw. waren die Eltern verheiratet, spielt sich der Kindesunterhaltsprozess im Rahmen eines Eheschutzverfahrens (Art. 176 ZGB), eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens (Art. 276 ZPO), eines Scheidungsverfahrens (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder eines Abänderungsverfahrens (Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO) ab. In diesen eherechtlichen Verfahren (zum Begriff vgl. den 6. Titel der ZPO) stehen sich die Eltern gegenüber und das Kind hat keine eigentliche Parteistellung; es wird von jenem Elternteil vertreten, der für das Kind Unterhalt fordert. In den eherechtlichen Verfahren ist dem Gericht aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu "prüfen" und eine solche "wenn nötig" anzuordnen (Art. 299 ZPO). Mithin hat der Gesetzgeber für den eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen.
Im selbständigen Kindesunterhaltsprozess ist das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten. Es ist in der Tat nicht einzusehen und es werden auch in der Doktrin keine Argumente dafür vorgetragen, weshalb im selbständigen Kindesunterhaltsprozess andere Massstäbe gelten sollten als im eherechtlichen.
2.7.3 Dieses Ergebnis lässt sich auch unter folgenden Gesichtspunkten rechtfertigen: Sowohl im eherechtlichen als auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess gilt die strenge Untersuchungsmaxime, welche das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Ebenso sind beide Prozesse von der Offizialmaxime beherrscht; das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Mit anderen Worten hängt das Urteil des Gerichts weder von den Tatsachenbehauptungen der Parteien noch von deren Rechtsbegehren ab und kann das Gericht auf unangemessene Vorbringen bzw. Anträge reagieren. Bereits aus diesen Gründen sind die Interessen des Kindes grundsätzlich genügend geschützt; Handlungsbedarf besteht erst, wenn ein konkreter Interessenkonflikt vorliegt oder die Handlungen des die Vertretung beanspruchenden Elternteils ungenügend erscheinen (vgl. ROELLI, a.a.O.). Anders als in den von der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen bleibt eine allfällige Interessenkollision nicht verborgen, sondern sie liegt offen und für alle erkennbar auf dem Tisch (vgl. dazu MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 458). Ausserdem geht die Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind in aller Regel allen anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vor (Art. 276a ZGB; so bereits unter dem alten Recht: BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Mit anderen Worten ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz mit einer klaren Hierarchisierung geregelt; der Kindesunterhalt geniesst von Gesetzes wegen Priorität. Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn es einer persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf und es diesem aufgrund der Betreuungsleistung nicht möglich ist, durch Arbeitserwerb für seinen eigenen Lebensunterhalt aufzukommen (BGE 144 III 481 E. 4.3, BGE 144 III 377 E. 7.1.3). Da der Betreuungsunterhalt - und damit die Ermöglichung der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - in erster Linie im Interesse des Kindes liegt, ist in diesem Kontext eine Interessenkollisionsproblematik nicht augenfällig (gl.M. ZOGG, a.a.O.). Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen; unter Umständen haben sie zur Folge, dass er keine Sozialhilfe beanspruchen muss. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider. Da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (BGE 144 III 481 E. 4.3), tritt die Deckung der Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils nicht in Konkurrenz zur Finanzierung des Bedarfs des Kindes. Ferner geht es im Rahmen des Betreuungsunterhalts nicht darum, einen anspruchsvollen Lebensstandard des betreuenden Elternteils zu sichern (BGE 144 III 377 E. 7.1.4).
2.7.4 Im Ergebnis sind im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die Grundsätze des Art. 299 ZPO analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint.
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Art. 279 Abs. 1, 304, 306 Abs. 2 und 3 ZGB, Art. 299 ZPO; Vertretung des minderjährigen Kindes im selbständigen Kindesunterhaltsprozess durch den obhutsberechtigten Elternteil; Frage der Interessenkollision. Die Alleininhaberin der elterlichen Sorge kann in Vertretung des Kindes ohne Weiteres eine Rechtsanwältin mit der Einleitung einer Unterhaltsklage mandatieren (E. 2.3). Wird das Kind während des Unterhaltsprozesses unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern gestellt, so begründet dieser Umstand allein keine abstrakte Interessenkollision zwischen Mutter und Kind, aufgrund derer die Vertretungsmacht der Mutter entfiele und dem Kind ein Beistand für den Unterhaltsprozess bestellt werden müsste (E. 2.7.2). Dies gilt auch dann, wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (E. 2.7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 393
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Sachverhalt ab Seite 394
A. B. ist die 2013 geborene Tochter der nicht miteinander verheirateten Eltern A. und C.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) V. stellte B. mit Beschluss vom 6. September 2016 unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern und teilte die Obhut der Mutter zu. Ferner genehmigte sie eine Vereinbarung der Eltern betreffend die Betreuung ihrer Tochter.
B. Bereits am 19. Mai 2016 und damit vor dem Entscheid der KESB hatte B., vertreten durch ihre Mutter, beim Bezirksgericht V. gegen den Vater auf Unterhalt geklagt. Dieses verurteilte ihn mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 zur Leistung monatlicher Beiträge an den Barunterhalt seiner Tochter.
C. Auf Berufung des Vaters, mit welcher er in erster Linie ein Nichteintreten auf die Klage beantragte und in zweiter Linie deren Abweisung, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Januar 2018 im Wesentlichen den erstinstanzlichen Entscheid.
D. A. (Beschwerdeführer) verlangt mit Beschwerde an das Bundesgericht, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und subeventualiter sei sie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Klage sei nicht gültig eingeleitet worden. Die Kindsmutter hätte die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin nicht mandatieren dürfen, da ihr die Entscheidungsbefugnis hierfür als gemeinsam Sorgeberechtigte nicht allein zustehe (Art. 304 ZGB). Ohnehin sei ihre Vertretungsmacht wegen Interessenkollision von Gesetzes wegen entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
2.2 Die Eltern leiten gemäss Art. 301 ZGB im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen (Abs. 1). Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Abs. 1bis Ziff. 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Abs. 1bis Ziff. 2).
Laut Art. 304 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelte (Abs. 2). Art. 306 ZGB bestimmt für den Fall, dass die Eltern am Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Abs. 3). Die Kindesschutzbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches (Art. 308 Abs. 2 ZGB).
Nach Art. 299 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Abs. 1). Es prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern unterschiedliche Anträge bezüglich des Unterhaltsbeitrages stellen (Abs. 2 lit. a Ziff. 5). Diese Bestimmung war bis zum 31. Dezember 2016 nur auf eherechtliche Verfahren anwendbar (AS 2010 1809), gilt seit dem 1. Januar 2017 nun aber auch für selbständige Unterhaltsklagen (AS 2015 4304-4306; Art. 407b Abs. 1 ZPO).
2.3 Im Zeitpunkt der Einleitung der Unterhaltsklage (19. Mai 2016) war die Kindsmutter Alleininhaberin der elterlichen Sorge. In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB konnte sie somit die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin mit der Einleitung der Unterhaltsklage gültig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). Der diesbezügliche Vorwurf, auf die Klage hätte nicht eingetreten werden dürfen, erweist sich als unbegründet.
2.4 Seit dem 6. September 2016 haben der Beschwerdeführer und die Kindsmutter die elterliche Sorge gemeinsam inne. Es stellt sich die Frage, ob für den weiteren Verlauf des Unterhaltsprozesses für die Beschwerdegegnerin ein Beistand hätte ernannt werden müssen. Die Alleinentscheidungsbefugnis der obhutsberechtigten Mutter nach Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB fällt ausser Betracht, da das Führen eines Unterhaltsprozesses keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit darstellt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 36a zu Art. 301 ZGB; BRÄNDLI, Kinderunterhalt: Interessenkollisionen bei der Vertretung, Plädoyer 2019 S. 38; GEISER, Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechts, AJP 2016 S. 1289; MARANTA/FASSBIND, Interessenkollisionen im Kindesunterhaltsrecht?, ZKE 2016 S. 460).
2.5 Die Vorinstanz erwog, ein Interessenkonflikt sei nicht ersichtlich, denn es liege sowohl im Interesse der Beschwerdegegnerin als auch ihrer Mutter, dass sich der Beschwerdeführer am Kindesunterhalt beteilige. Umgekehrt verliere der Beschwerdeführer seine Verwaltungskompetenz insoweit, als sein eigener Unterhaltsbeitrag für die nicht unter seiner Obhut stehende Tochter betroffen sei. Gemeinsame elterliche Sorge bedeute nicht, dass die Eltern bei der Verwaltung des Kindesvermögens stets gemeinsam handeln müssten.
2.6 Die Lehre ist sich mit Bezug auf die Zulässigkeit einer Vertretung des Kindes durch den obhutsberechtigten Elternteil uneinig (bejahend: AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 279 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 459 ff.; ROELLI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 279 ZGB; SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017 S. 982; ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 16; verneinend: BRÄNDLI, a.a.O., S. 41; GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rz. 14.51; SCHWEIGHAUSER/STOLL, Neues Kindesunterhaltsrecht - Bilanz nach einem Jahr, FamPra.ch 2018 S. 649).
2.7 Nach der im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Rechtsprechung ist grundsätzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision im Sinn von Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB vorliegt oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4c) oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen übereinstimmen, beeinflussen lassen könnte (BGE 107 II 105 E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die Möglichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36 zu Art. 306 ZGB; s.a. schon SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 83 zu Art. 392 ZGB).
2.7.1 Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 460; ZOGG, a.a.O.); dessen Vertretungskompetenz fällt weg (Art. 306 Abs. 3 ZGB), was grundsätzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils führt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB). Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht (vgl. GEISER, a.a.O., S. 1284) oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 457; SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O.). Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu müssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet.
2.7.2 Die in der Doktrin zur Annahme einer Interessenkollision Anlass gebenden Konstellationen können teils nur bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern (Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt), teils aber gleichermassen bei nicht bzw. nie miteinander verheirateten Eltern vorkommen (Betreuungsunterhalt).
Sind bzw. waren die Eltern verheiratet, spielt sich der Kindesunterhaltsprozess im Rahmen eines Eheschutzverfahrens (Art. 176 ZGB), eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens (Art. 276 ZPO), eines Scheidungsverfahrens (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder eines Abänderungsverfahrens (Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO) ab. In diesen eherechtlichen Verfahren (zum Begriff vgl. den 6. Titel der ZPO) stehen sich die Eltern gegenüber und das Kind hat keine eigentliche Parteistellung; es wird von jenem Elternteil vertreten, der für das Kind Unterhalt fordert. In den eherechtlichen Verfahren ist dem Gericht aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu "prüfen" und eine solche "wenn nötig" anzuordnen (Art. 299 ZPO). Mithin hat der Gesetzgeber für den eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen.
Im selbständigen Kindesunterhaltsprozess ist das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten. Es ist in der Tat nicht einzusehen und es werden auch in der Doktrin keine Argumente dafür vorgetragen, weshalb im selbständigen Kindesunterhaltsprozess andere Massstäbe gelten sollten als im eherechtlichen.
2.7.3 Dieses Ergebnis lässt sich auch unter folgenden Gesichtspunkten rechtfertigen: Sowohl im eherechtlichen als auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess gilt die strenge Untersuchungsmaxime, welche das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Ebenso sind beide Prozesse von der Offizialmaxime beherrscht; das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Mit anderen Worten hängt das Urteil des Gerichts weder von den Tatsachenbehauptungen der Parteien noch von deren Rechtsbegehren ab und kann das Gericht auf unangemessene Vorbringen bzw. Anträge reagieren. Bereits aus diesen Gründen sind die Interessen des Kindes grundsätzlich genügend geschützt; Handlungsbedarf besteht erst, wenn ein konkreter Interessenkonflikt vorliegt oder die Handlungen des die Vertretung beanspruchenden Elternteils ungenügend erscheinen (vgl. ROELLI, a.a.O.). Anders als in den von der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen bleibt eine allfällige Interessenkollision nicht verborgen, sondern sie liegt offen und für alle erkennbar auf dem Tisch (vgl. dazu MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 458). Ausserdem geht die Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind in aller Regel allen anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vor (Art. 276a ZGB; so bereits unter dem alten Recht: BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Mit anderen Worten ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz mit einer klaren Hierarchisierung geregelt; der Kindesunterhalt geniesst von Gesetzes wegen Priorität. Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn es einer persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf und es diesem aufgrund der Betreuungsleistung nicht möglich ist, durch Arbeitserwerb für seinen eigenen Lebensunterhalt aufzukommen (BGE 144 III 481 E. 4.3, BGE 144 III 377 E. 7.1.3). Da der Betreuungsunterhalt - und damit die Ermöglichung der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - in erster Linie im Interesse des Kindes liegt, ist in diesem Kontext eine Interessenkollisionsproblematik nicht augenfällig (gl.M. ZOGG, a.a.O.). Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen; unter Umständen haben sie zur Folge, dass er keine Sozialhilfe beanspruchen muss. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider. Da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (BGE 144 III 481 E. 4.3), tritt die Deckung der Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils nicht in Konkurrenz zur Finanzierung des Bedarfs des Kindes. Ferner geht es im Rahmen des Betreuungsunterhalts nicht darum, einen anspruchsvollen Lebensstandard des betreuenden Elternteils zu sichern (BGE 144 III 377 E. 7.1.4).
2.7.4 Im Ergebnis sind im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die Grundsätze des Art. 299 ZPO analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint.
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Art. 279 al. 1, 304, 306 al. 2 et 3 CC, art. 299 CPC; représentation de l'enfant mineur par le parent au bénéfice de la garde dans un procès indépendant portant sur l'entretien de l'enfant; question du conflit d'intérêts. La détentrice de l'autorité parentale exclusive sur un enfant peut, en sa qualité de représentante de ce dernier, mandater une avocate et l'instruire d'introduire une action alimentaire pour l'enfant (consid. 2.3). Si, durant cette procédure, l'enfant est placé sous l'autorité parentale conjointe de ses deux parents, cette seule circonstance ne suffit pas à admettre l'existence d'un conflit d'intérêts abstrait entre la mère et l'enfant qui lui ferait perdre son pouvoir de représentation et nécessiterait la nomination d'un curateur à l'enfant pour la procédure relative à son entretien (consid. 2.7.2). Cela vaut également lorsqu'une contribution de prise en charge est requise (consid. 2.7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 394
A. B. ist die 2013 geborene Tochter der nicht miteinander verheirateten Eltern A. und C.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) V. stellte B. mit Beschluss vom 6. September 2016 unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern und teilte die Obhut der Mutter zu. Ferner genehmigte sie eine Vereinbarung der Eltern betreffend die Betreuung ihrer Tochter.
B. Bereits am 19. Mai 2016 und damit vor dem Entscheid der KESB hatte B., vertreten durch ihre Mutter, beim Bezirksgericht V. gegen den Vater auf Unterhalt geklagt. Dieses verurteilte ihn mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 zur Leistung monatlicher Beiträge an den Barunterhalt seiner Tochter.
C. Auf Berufung des Vaters, mit welcher er in erster Linie ein Nichteintreten auf die Klage beantragte und in zweiter Linie deren Abweisung, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Januar 2018 im Wesentlichen den erstinstanzlichen Entscheid.
D. A. (Beschwerdeführer) verlangt mit Beschwerde an das Bundesgericht, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und subeventualiter sei sie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Klage sei nicht gültig eingeleitet worden. Die Kindsmutter hätte die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin nicht mandatieren dürfen, da ihr die Entscheidungsbefugnis hierfür als gemeinsam Sorgeberechtigte nicht allein zustehe (Art. 304 ZGB). Ohnehin sei ihre Vertretungsmacht wegen Interessenkollision von Gesetzes wegen entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
2.2 Die Eltern leiten gemäss Art. 301 ZGB im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen (Abs. 1). Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Abs. 1bis Ziff. 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Abs. 1bis Ziff. 2).
Laut Art. 304 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelte (Abs. 2). Art. 306 ZGB bestimmt für den Fall, dass die Eltern am Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Abs. 3). Die Kindesschutzbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches (Art. 308 Abs. 2 ZGB).
Nach Art. 299 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Abs. 1). Es prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern unterschiedliche Anträge bezüglich des Unterhaltsbeitrages stellen (Abs. 2 lit. a Ziff. 5). Diese Bestimmung war bis zum 31. Dezember 2016 nur auf eherechtliche Verfahren anwendbar (AS 2010 1809), gilt seit dem 1. Januar 2017 nun aber auch für selbständige Unterhaltsklagen (AS 2015 4304-4306; Art. 407b Abs. 1 ZPO).
2.3 Im Zeitpunkt der Einleitung der Unterhaltsklage (19. Mai 2016) war die Kindsmutter Alleininhaberin der elterlichen Sorge. In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB konnte sie somit die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin mit der Einleitung der Unterhaltsklage gültig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). Der diesbezügliche Vorwurf, auf die Klage hätte nicht eingetreten werden dürfen, erweist sich als unbegründet.
2.4 Seit dem 6. September 2016 haben der Beschwerdeführer und die Kindsmutter die elterliche Sorge gemeinsam inne. Es stellt sich die Frage, ob für den weiteren Verlauf des Unterhaltsprozesses für die Beschwerdegegnerin ein Beistand hätte ernannt werden müssen. Die Alleinentscheidungsbefugnis der obhutsberechtigten Mutter nach Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB fällt ausser Betracht, da das Führen eines Unterhaltsprozesses keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit darstellt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 36a zu Art. 301 ZGB; BRÄNDLI, Kinderunterhalt: Interessenkollisionen bei der Vertretung, Plädoyer 2019 S. 38; GEISER, Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechts, AJP 2016 S. 1289; MARANTA/FASSBIND, Interessenkollisionen im Kindesunterhaltsrecht?, ZKE 2016 S. 460).
2.5 Die Vorinstanz erwog, ein Interessenkonflikt sei nicht ersichtlich, denn es liege sowohl im Interesse der Beschwerdegegnerin als auch ihrer Mutter, dass sich der Beschwerdeführer am Kindesunterhalt beteilige. Umgekehrt verliere der Beschwerdeführer seine Verwaltungskompetenz insoweit, als sein eigener Unterhaltsbeitrag für die nicht unter seiner Obhut stehende Tochter betroffen sei. Gemeinsame elterliche Sorge bedeute nicht, dass die Eltern bei der Verwaltung des Kindesvermögens stets gemeinsam handeln müssten.
2.6 Die Lehre ist sich mit Bezug auf die Zulässigkeit einer Vertretung des Kindes durch den obhutsberechtigten Elternteil uneinig (bejahend: AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 279 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 459 ff.; ROELLI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 279 ZGB; SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017 S. 982; ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 16; verneinend: BRÄNDLI, a.a.O., S. 41; GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rz. 14.51; SCHWEIGHAUSER/STOLL, Neues Kindesunterhaltsrecht - Bilanz nach einem Jahr, FamPra.ch 2018 S. 649).
2.7 Nach der im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Rechtsprechung ist grundsätzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision im Sinn von Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB vorliegt oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4c) oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen übereinstimmen, beeinflussen lassen könnte (BGE 107 II 105 E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die Möglichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36 zu Art. 306 ZGB; s.a. schon SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 83 zu Art. 392 ZGB).
2.7.1 Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 460; ZOGG, a.a.O.); dessen Vertretungskompetenz fällt weg (Art. 306 Abs. 3 ZGB), was grundsätzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils führt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu Art. 301 ZGB). Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht (vgl. GEISER, a.a.O., S. 1284) oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 457; SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O.). Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu müssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet.
2.7.2 Die in der Doktrin zur Annahme einer Interessenkollision Anlass gebenden Konstellationen können teils nur bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern (Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt), teils aber gleichermassen bei nicht bzw. nie miteinander verheirateten Eltern vorkommen (Betreuungsunterhalt).
Sind bzw. waren die Eltern verheiratet, spielt sich der Kindesunterhaltsprozess im Rahmen eines Eheschutzverfahrens (Art. 176 ZGB), eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens (Art. 276 ZPO), eines Scheidungsverfahrens (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder eines Abänderungsverfahrens (Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO) ab. In diesen eherechtlichen Verfahren (zum Begriff vgl. den 6. Titel der ZPO) stehen sich die Eltern gegenüber und das Kind hat keine eigentliche Parteistellung; es wird von jenem Elternteil vertreten, der für das Kind Unterhalt fordert. In den eherechtlichen Verfahren ist dem Gericht aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu "prüfen" und eine solche "wenn nötig" anzuordnen (Art. 299 ZPO). Mithin hat der Gesetzgeber für den eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen.
Im selbständigen Kindesunterhaltsprozess ist das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten. Es ist in der Tat nicht einzusehen und es werden auch in der Doktrin keine Argumente dafür vorgetragen, weshalb im selbständigen Kindesunterhaltsprozess andere Massstäbe gelten sollten als im eherechtlichen.
2.7.3 Dieses Ergebnis lässt sich auch unter folgenden Gesichtspunkten rechtfertigen: Sowohl im eherechtlichen als auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess gilt die strenge Untersuchungsmaxime, welche das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Ebenso sind beide Prozesse von der Offizialmaxime beherrscht; das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Mit anderen Worten hängt das Urteil des Gerichts weder von den Tatsachenbehauptungen der Parteien noch von deren Rechtsbegehren ab und kann das Gericht auf unangemessene Vorbringen bzw. Anträge reagieren. Bereits aus diesen Gründen sind die Interessen des Kindes grundsätzlich genügend geschützt; Handlungsbedarf besteht erst, wenn ein konkreter Interessenkonflikt vorliegt oder die Handlungen des die Vertretung beanspruchenden Elternteils ungenügend erscheinen (vgl. ROELLI, a.a.O.). Anders als in den von der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen bleibt eine allfällige Interessenkollision nicht verborgen, sondern sie liegt offen und für alle erkennbar auf dem Tisch (vgl. dazu MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 458). Ausserdem geht die Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind in aller Regel allen anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vor (Art. 276a ZGB; so bereits unter dem alten Recht: BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Mit anderen Worten ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz mit einer klaren Hierarchisierung geregelt; der Kindesunterhalt geniesst von Gesetzes wegen Priorität. Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn es einer persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf und es diesem aufgrund der Betreuungsleistung nicht möglich ist, durch Arbeitserwerb für seinen eigenen Lebensunterhalt aufzukommen (BGE 144 III 481 E. 4.3, BGE 144 III 377 E. 7.1.3). Da der Betreuungsunterhalt - und damit die Ermöglichung der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - in erster Linie im Interesse des Kindes liegt, ist in diesem Kontext eine Interessenkollisionsproblematik nicht augenfällig (gl.M. ZOGG, a.a.O.). Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen; unter Umständen haben sie zur Folge, dass er keine Sozialhilfe beanspruchen muss. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider. Da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (BGE 144 III 481 E. 4.3), tritt die Deckung der Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils nicht in Konkurrenz zur Finanzierung des Bedarfs des Kindes. Ferner geht es im Rahmen des Betreuungsunterhalts nicht darum, einen anspruchsvollen Lebensstandard des betreuenden Elternteils zu sichern (BGE 144 III 377 E. 7.1.4).
2.7.4 Im Ergebnis sind im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die Grundsätze des Art. 299 ZPO analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint.
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Art. 279 cpv. 1, 304, 306 cpv. 2 e 3 CC, art. 299 CPC; rappresentanza del figlio minorenne, nella procedura indipendente sul suo mantenimento, da parte del genitore che ne ha la custodia; questione della collisione di interessi. La detentrice dell'autorità parentale esclusiva può senz'altro, in rappresentanza del figlio, conferire ad un'avvocatessa il mandato di introdurre un'azione di mantenimento (consid. 2.3). Se durante questa procedura il figlio è posto sotto l'autorità parentale di entrambi i genitori, questa sola circostanza non costituisce una collisione di interessi astratta tra madre e figlio, in base alla quale il potere di rappresentanza della madre decadrebbe ed al figlio andrebbe nominato un curatore per la procedura di mantenimento (consid. 2.7.2). Ciò vale anche nel caso in cui sia chiesto un contributo di mantenimento per la cura del figlio (consid. 2.7.3).
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145 III 400
Sachverhalt ab Seite 401
A. Die Liegenschaft U.-GBB-x (Stockwerkeigentümergemeinschaft B.) ist in 27 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Die Zweckbestimmung einer Stockwerkeinheit ist mit "Bootsservice-Station im Erdgeschoss" umschrieben, die anderen 26 Einheiten sind als "Wohnung" bezeichnet.
Der Begründungsakt hält zur Benützungsart fest: "Jeder Stockwerkeigentümer ist an die unter Abs. B erwähnte Zweckbestimmung gebunden. Stockwerkanteile, die als Wohnungen bestimmt sind, dürfen für Geschäftszwecke nur soweit benützt werden, als dies ohne wesentliche Störungen der übrigen Eigentümer bzw. Hausbewohner möglich ist (Büros). Für Geschäftszwecke anderer Art oder in einer anderen Branche dürfen die Wohnungen nicht verwendet werden. Von dieser Bedingung sind das Areal und die Räumlichkeiten der Werft, welche einer separaten Regelung unterstehen, ausgenommen."
Ziff. I./A./3. lit. b des Benutzungs- und Verwaltungsreglementes präzisiert, dass "die Verwendung für Erwerbszwecke [...] nicht gestattet [ist], ausgenommen für Büros, gemäss lit. E des Begründungsaktes. Ausgeschlossen ist u.a. die Benutzung der Anteile als Arztpraxis, Labor, Pension, handwerkliches Atelier, sowie für Musikunterricht und alle Betätigungen, die einen regen Kunden- und Klientenverkehr mit sich bringen."
A. ist Eigentümer von zwei Stockwerkeinheiten (4½-Zimmer-Wohnung im 4. OG und 2-Zimmer-Wohnung im 4. OG).
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Juni 2015 wurde mit der gemäss dem Benutzungs- und Verwaltungsreglement für Änderungen erforderlichen 2/3-Mehrheit beschlossen, Ziff. I./A./3 lit. b wie folgt zu ergänzen: "Nichtgestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung."
Wie sich aus dem Protokoll der Versammlung ergibt, schrieb die Tochter von A. dessen Wohnung regelmässig im Internet (namentlich auf Airbnb) aus und entsprechend waren in der Liegenschaft fremde Leute anzutreffen, welche auch die gemeinschaftliche Infrastruktur wie Schwimmbad, Sauna, Fitnessraum, Dachterrasse und Waschküche mitbenutzten, ohne orientiert worden zu sein, wie mit der Infrastruktur umzugehen sei.
B. Mit Entscheid vom 12. Januar 2017 wies das Kantonsgericht Nidwalden die von A. auf Aufhebung des Beschlusses gerichtete Klage ab, ebenso das Obergericht Nidwalden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat A. am 22. Mai 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Stockwerkeigentümerbeschlusses vom 22. Juni 2015. (...)
Das Bundesgericht hat die Sache in der Sitzung vom 4. April 2019 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es trifft zu, dass das Obergericht letztlich die konkrete Nutzungsweise in den Vordergrund gestellt und weniger den gefassten Beschluss auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft hat. Indes hält nicht nur die Auffassung, wonach die konkrete Nutzung mit dem reglementarischen Wohnzweck nicht vereinbar sei, vor Bundesrecht stand (dazu E. 4.2), sondern schränkt auch die konkret beschlossene Einschränkung bzw. Präzisierung der zulässigen Nutzungsweise die Ausübung des Sonderrechtes nicht in bundesrechtswidriger Weise ein (dazu E. 4.3).
4.1 Von Gesetzes wegen sind die Stockwerkeigentümer in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der in ihrem Sonderrecht stehenden Räume frei (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Diese Freiheit wird vermutet, kann aber durch das Gesetz, durch die Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden. Sie ist namentlich dort beschränkt, wo der Aus- oder Umbau oder die Nutzung der Sonderrechtsteile die Zweckbestimmung oder die Benutzungsweise der gemeinschaftlichen Liegenschaft betrifft. Die Zweckbestimmung der Liegenschaft und die Regelung der Benutzungsart obliegt den Stockwerkeigentümern. In der Regel geschieht dies im Begründungsakt oder in einem Reglement (Art. 712g ZGB), wobei sich Anhaltspunkte auch aus den konkreten Umständen ergeben können, insbesondere aus der bisherigen Nutzungsweise. Bei der reglementarischen Umschreibung sind die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR sowie diejenigen zu beachten, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (zum Ganzen: BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23).
4.2 Ob vor dem Hintergrund, dass eine Stockwerkeinheit traditionell nautisch genutzt wird (Bootswerft), die Liegenschaft als solche einem gemischten oder eben doch insgesamt dem Wohnzweck gewidmet ist, kann offenbleiben; jedenfalls ist das "Wohnen" die gemäss Begründungsakt und Reglement seit jeher für die 26 Wohnungen vorgesehene Nutzungsweise. Zulässig ist ferner die Ausübung eines stillen Gewerbes, wobei dieses über die im Bereich des öffentlichen Baurechtes übliche Begriffsbestimmung hinaus "still" sein muss, also beispielsweise keine Arztpraxis betrieben und kein Musikunterricht erteilt werden darf.
Die Tochter des Beschwerdeführers bietet eine Wohnung regelmässig auf Airbnb und möglicherweise auch anderen Plattformen zur kurzzeitigen Benutzung an. Dabei geht es offensichtlich um Gäste, welche für ein paar Tage die Region erkunden wollen. Dies ergibt sich jedenfalls auch aus der Beschwerde selbst, indem die Benutzer nach den dortigen Ausführungen primär Tagesausflüge in der Umgebung machen wollen. U. liegt im Einzugsgebiet von Luzern und bietet sich für Ausflüge rund um den Vierwaldstättersee an.
Was zunächst die umstrittene Charakterisierung dieser spezifischen Nutzung anbelangt, so handelt es sich nicht um ein gewöhnliches Mietverhältnis, sondern - angesichts der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Reinigen der Wohnung, Beziehen der Betten, Betreuung der Gäste) - vielmehr um eine parahotelleristische Beherbergung. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Wirtschaftslexikon, wonach in Deutschland unter einem Beherbergungsbetrieb ein solcher zur Aufnahme von mehr als neun Gästen zu verstehen sei, geht an der Sache vorbei; das Obergericht hat explizit nicht von einem Hotel, sondern von einer parahotelleristischen Nutzung gesprochen, worunter (nebst vorliegend nicht interessierenden Angeboten wie Massenlager, Baracken, Alphütten etc.) das kurzzeitige Überlassen von Zimmern, Wohnungen oder Häusern bzw. Chalets mit untergeordnetem oder jedenfalls eingeschränktem Service verstanden wird. Charakteristisch ist dabei auch, dass im Unterschied zum klassischen Mietverhältnis - welches typischerweise nach einer Wohnungsbesichtigung und einem Auswahlverfahren mit Betreibungsregisterauszug etc. begründet wird - kein auf unbestimmte oder längere Dauer ausgerichteter Vertrag abgeschlossen wird, sondern dass der Gast auf einer Plattform oder auf andere Weise eine Unterkunft für eine bestimmte Anzahl von Nächten bucht und pro Nacht zahlt, allenfalls unter konkreter Addition einzelner Service-Dienstleistungen, und der Anbieter aufgrund von Antidiskriminierungsrichtlinien, wie namentlich Airbnb sie kennt (vgl. www.airbnb.de/terms/nondiscrimination_policy), meist nicht frei ist, wen er als Gast akzeptiert und wen nicht.
Streitgegenstand bildet, ob diese Art der Wohnungsüberlassung mit der reglementarisch vorgesehenen Nutzungweise vereinbar ist. Keine Rolle spielen dabei sozial- bzw. wohnpolitische Aspekte, wie sie mit dem verbreiteten Aufkommen von Airbnb und vergleichbaren Plattformen ebenfalls verbunden sind, indem etwa bei touristisch frequentierten Metropolen die Verdrängung der Wohnbevölkerung aus der Alt- bzw. Innenstadt droht, was verschiedene Städte im In- und Ausland zu einem Verbot oder zumindest zur Beschränkung der betreffenden Wohnungsvermarktung in bestimmten Perimetern veranlasst hat, während hingegen eine intensive(re) Auslastung von Ferienwohnungen dem als unerwünscht angesehenen Problem der "kalten Betten" entgegenwirken kann. Vielmehr geht es einzig um die sachenrechtliche Perspektive; Fragestellung ist, ob und inwieweit sich die betreffende Nutzung im konkreten Einzelfall mit einer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. im Begründungsakt erlassenen autonomen Satzung verträgt.
In den letzten Jahren hat sich die Lehre intensiv mit dem Verhältnis zwischen Anbieten einer Stockwerkeinheit auf Airbnb und Nutzungsbestimmungen der Gemeinschaftsordnung beschäftigt. Es wird davon ausgegangen, dass das Anbieten bzw. Überlassen von Wohnungen über entsprechende Plattformen je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - Häufigkeit der Wechsel, Grad der Drittnutzung, Intensität der reellen Immissionen etc. - eine Nutzungsänderung der betreffenden Wohneinheiten oder sogar eine Zweckänderung der gesamten Liegenschaft mit sich bringen kann, wobei es für die Vereinbarkeit mit Nutzungsbestimmungen insbesondere auch auf die Lage der in Frage stehenden Liegenschaft und auf die herkömmliche Benutzungsart angesichts der konkreten Situation bzw. durch die anderen Bewohner ankommt, also beispielsweise, ob es um ein städtisches Wohnhaus oder um eine Liegenschaft mit Ferienwohnungen in einem touristischen Gebiet geht (vgl. WERMELINGER, Stockwerkeigentum und Sharing Economy, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2017, S. 162 ff.; derselbe, Aktuelle Fragen und Probleme aus dem Stockwerkeigentum, in: Aktuelles zum Stockwerkeigentum, 2017, S. 136 f.; VISCHER, Zivilrechtliche Schranken der Wohnungsvermietung über Airbnb, AJP 2017 S. 483 f.).
Nach dem Gesagten kommt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus, ja sogar entscheidend auf die konkrete Liegenschaft und damit spezifisch auf die Umstände des Einzelfalles an. Vorliegend geht es um gehobenes Wohnen mit entsprechender Infrastruktur, wobei diese nach der zutreffenden Bemerkung des Obergerichtes eher einem privaten Bereich zuzuordnen ist (Schwimmbad und Sauna, tendenziell auch Fitnessraum). Diese Einrichtungen sind zwar allen Hausbewohnern zugänglich und somit nicht der Privatsphäre im eigentlichen Sinn zuzuordnen, aber sie sind von der Natur her nicht für Dritte bestimmt, über welche der veranlassende Stockwerkeigentümer - im Unterschied zu persönlichen Gästen oder zu Dauermietern - letztlich keine Kontrolle hat. Weiter ist zu bemerken, dass die Liegenschaft mit 26 Wohnungen zwar relativ gross ist, aber die erwähnte gemeinsame Infrastruktur dies kompensiert und insgesamt für einen doch eher intimen Rahmen sorgt. Schliesslich handelt es sich bei der Liegenschaft unbestrittenermassen nicht um eine Ferienliegenschaft, sondern um eine (Erst-)Wohnresidenz. Auch dies sorgt typischerweise für ein engeres Verhältnis unter den Bewohnern, als dies bei einer Ferienliegenschaft der Fall ist, wo die Stockwerkeinheiten meist kurzen Aufenthalten dienen und im Übrigen die kurzzeitige Vermietung (auch in parahotelleristischer Weise) einem gängigen Konzept zur Finanzierung und besseren Auslastung der Zweitwohnungen dient. Sodann ist das Ruhebedürfnis bei einer primär dem Erstwohnen dienenden Liegenschaft tendenziell wichtiger. Personen, welche über Airbnb buchen, dürften jedoch zu einem grossen Teil Feriengäste sein, welche mit viel Gepäck anreisen und im Urlaubsrhythmus nicht unbedingt ein Bedürfnis nach früher Bettruhe haben; sodann werden sie ihr Augenmerk nicht zwangsläufig auf Rücksichtnahme gegenüber der ihnen unbekannten Nachbarschaft legen.
Bei einer solchen Ausgangslage wird der reglementarisch vorgesehene "Wohnzweck" bei einer (Erst-)Wohnresidenz mit dem dauernden gewerbsmässigen Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung auf Plattformen wie Airbnb gesprengt. Eine solche Einquartierung von Gästen entspricht, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, weder dem Wort- noch dem Rechtssinn des "Wohnens". Darunter fällt selbstverständlich nicht einzig der ununterbrochene Aufenthalt durch den Stockwerkeigentümer, sondern beispielsweise auch die Nutzung durch einen regelmässig von längeren Auslandaufenthalten zurückkehrenden Eigentümer, durch einen Mieter im üblichen Sinn, durch eine Wohngemeinschaft, durch einen Wochenaufenthalter etc. Die Tochter des Beschwerdeführers betreibt in der fraglichen Wohnung jedoch ein parahotelleristisches Gewerbe, welches weder mit dem reglementarischen "Wohnzweck" noch mit dem reglementarisch näher umschriebenen "stillen Gewerbe" vereinbar ist, umso mehr als die Verwendung einer Wohnung "als Pension" schon nach der bisherigen Regelung explizit ausgeschlossen war.
4.3 Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, darf es aber nicht bei dieser Feststellung sein Bewenden haben, sondern ist vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Anfechtungsklage handelt, zu prüfen, ob der konkret gefasste Beschluss gesetzeswidrig ist; dieser verbietet nicht die konkrete Ausschreibung der zur Diskussion stehenden Wohnung auf Airbnb, sondern allgemein die tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung einer Wohnung in der betreffenden Liegenschaft.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Nutzungsbeschränkung in allgemeiner Weise formulieren musste, denn es ist für die Frage der Vereinbarkeit mit der Gemeinschaftsordnung nicht das Ausschreiben der Wohnung auf einer bestimmten Plattform, sondern die konkrete Nutzungsweise relevant.
In Bezug auf die Regelungszuständigkeit und die möglichen Regelungsinhalte ist auf die Ausführungen in E. 4.1 zu verweisen, wonach die Stockwerkeigentümer die Benutzungsart reglementarisch in für den Einzelnen verbindlicher Weise festlegen können, jedoch die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und auch diejenigen zu beachten sind, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben. Insbesondere darf das Sonderrecht des Einzelnen nicht wertmässig ausgehöhlt oder seines Kerngehaltes beraubt werden. So vertritt die Lehre die Ansicht, dass im Regelfall ein generelles Vermietungsverbot vor Bundesrecht nicht standhält (BÖSCH, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, N. 8 zu Art. 712a ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 712a ZGB; VISCHER, a.a.O., S. 482). Dies trifft zu, denn ein solches Verbot würde auf einen Zwang zur Eigennutzung hinauslaufen. Wer aber eine Stockwerkeinheit vorübergehend oder dauernd nicht selbst nutzen kann, etwa wegen eines längeren Auslandaufenthaltes oder weil er Eigentümer von mehr als einer Wohnung ist, sähe sich allenfalls zum Verkauf genötigt; sodann wäre es institutionellen Anlegern wie Pensionskassen gar nicht erst möglich, das verwaltete Vermögen in betreffenden Liegenschaften anzulegen. All dies würde sich mit der Eigentumsgarantie und der Struktur des Stockwerkeigentums - grundsätzliche Freiheit in der Verwaltung und Benutzung seiner eigenen Räume (Art. 712a Abs. 2 ZGB), wobei der Miteigentumsanteil als eigenes Grundstück ausgestaltet ist (Art. 655 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) und damit in besonderer Weise verkehrsfähig gemacht werden soll - nicht vertragen. Demgegenüber schränkt das Verbot einer tage-, wochen- oder monatsweisen Vermietung den Stockwerkeigentümer nicht stärker ein als beispielsweise ein Verbot der gewerblichen Nutzung oder die Einschränkung auf stille Gewerbe: Dem Stockwerkeigentümer wird weder im einen noch im anderen Fall die Möglichkeit genommen, den Wert seines Eigentums durch Nutzungsüberlassung an Dritte zu kommerzialisieren, sondern er wird lediglich im Umfang der finanziellen Ausbeutung gebremst, indem sowohl bei der tageweisen Aufnahme von Gästen als auch bei der Vermietung zum Betrieb einer Praxis u.Ä.m. in der Regel höhere Einnahmen generiert werden können als bei der Vermietung zu Wohnzwecken. Indes wäre das höhere Entgelt bei der tageweisen Wohnungsüberlassung an Gäste eben gerade auf die veränderte (und intensivere) Nutzungsweise zurückzuführen, denn bei der klassischen Wohnungsvermietung entspricht das Entgelt ökonomisch dem "Wohnwert", welchen der Stockwerkeigentümer bei Eigennutzung selbst geniesst und bei der Vermietung einem Dritten überlässt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und den vorinstanzlichen Ausführungen spielt dabei das Verhältnismässigkeitsprinzip im Sinn der Komplementarität und Subsidiarität - d.h. soweit es nicht um die Intensität der Eigentumsbeschränkung geht - keine Rolle. Es findet keine (für das öffentliche Recht typische) allgemeine Interessenabwägung statt, sondern die Stockwerkeigentümergemeinschaft darf gestützt auf Art. 712g Abs. 3 ZGB grundsätzlich die Zweckbestimmung und die Nutzungsweise autonom festlegen. Sie muss dabei einzig die Schranken beachten, wie sie sich aus Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (BGE 139 III 1 E. 4.3.2 S. 4; BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23). Vorliegend kann aber weder von einer "Aushöhlung des Eigentums" die Rede sein noch liegt - was denn auch nicht geltend gemacht wird - eine Schikane vor; vielmehr ist nachfühlbar, dass sich die anderen Bewohner der Liegenschaft durch die mit dem steten Wechsel zwangsläufig einhergehenden erhöhten Immissionen sowie durch das Auftauchen von unbekannten Personen in gemeinsamen Anlagen wie Schwimmbad und Sauna in ihrer Wohnqualität beeinträchtigt fühlen.
4.4 Obwohl dies nicht besonders thematisiert worden ist, sei der Vollständigkeit halber bemerkt, dass die Reglementsänderung vorliegend auch nicht in eine tradierte oder gar in eine reglementarisch explizit vorgesehene Nutzung eingreift, welche den Gestaltungsspielraum bei der Gemeinschaftsordnung pro futuro unter Umständen zurückdrängen könnte, wie dies etwa der Fall wäre, wenn vorliegend eine Stockwerkeigentümermehrheit die angestammte nautische Nutzung der als Bootswerft genutzten Stockwerkeinheit untersagen möchte (vgl. BGE 139 III 1 E. 4.4.1 S. 6; siehe auch die nunmehr gesetzlich geregelte Zustimmungsbedürftigkeit des betroffenen Stockwerkeigentümers bei Aufhebung oder Beschränkung eines reglementarisch eingeräumten Sondernutzungsrechtes gemäss Art. 712g Abs. 4 ZGB). Die Stockwerkeinheit des Beschwerdeführers war jedoch seit Begründung des Stockwerkeigentums dem Wohnzweck gewidmet, in welcher Weise sie denn wie die übrigen Wohnungen vormals auch genutzt wurde, und bereits nach der bisherigen Regelung war die Nutzung der Wohnungen "als Pension" ausdrücklich untersagt. Insofern lässt sich nicht sagen, der Beschwerdeführer bzw. seine Tochter hätten mit dem parahotelleristischen Feilbieten ihrer Stockwerkeinheit gutgläubig gehandelt. Ferner bringt das Aufschalten einer Wohnung auf Airbnb und ähnlichen Plattformen keinerlei irreversiblen Investitionen mit sich, sondern kann die Wohnung ohne grösseren Schaden jederzeit von der Plattform genommen werden.
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Art. 712a Abs. 2 und Art. 712g Abs. 3 ZGB; Nutzung der Stockwerkeinheit; Wohnzweck; gewerbsmässiges Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung; reglementarisches Verbot hochfrequenter Wohnungsüberlassung. Ob das dauernde gewerbsmässige Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung über Plattformen wie Airbnb zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (tradierte Nutzungsweise, Erstwohn- oder Ferienliegenschaft, Intimität des Hauses, Häufigkeit der Wechsel, Grad der Immissionen). Sind die Stockwerkeinheiten dem Wohnzweck gewidmet und geht es um eine Erstwohnresidenz mit gehobenem Standard, liegt eine unzulässige Nutzungsänderung vor (E. 4.2). Das reglementarische Verbot tage-, wochen- oder monatsweiser Vermietung einer Wohnung ist eine zulässige autonome Satzung der Stockwerkeigentümergemeinschaft in Bezug auf die Nutzungsweise (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 401
A. Die Liegenschaft U.-GBB-x (Stockwerkeigentümergemeinschaft B.) ist in 27 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Die Zweckbestimmung einer Stockwerkeinheit ist mit "Bootsservice-Station im Erdgeschoss" umschrieben, die anderen 26 Einheiten sind als "Wohnung" bezeichnet.
Der Begründungsakt hält zur Benützungsart fest: "Jeder Stockwerkeigentümer ist an die unter Abs. B erwähnte Zweckbestimmung gebunden. Stockwerkanteile, die als Wohnungen bestimmt sind, dürfen für Geschäftszwecke nur soweit benützt werden, als dies ohne wesentliche Störungen der übrigen Eigentümer bzw. Hausbewohner möglich ist (Büros). Für Geschäftszwecke anderer Art oder in einer anderen Branche dürfen die Wohnungen nicht verwendet werden. Von dieser Bedingung sind das Areal und die Räumlichkeiten der Werft, welche einer separaten Regelung unterstehen, ausgenommen."
Ziff. I./A./3. lit. b des Benutzungs- und Verwaltungsreglementes präzisiert, dass "die Verwendung für Erwerbszwecke [...] nicht gestattet [ist], ausgenommen für Büros, gemäss lit. E des Begründungsaktes. Ausgeschlossen ist u.a. die Benutzung der Anteile als Arztpraxis, Labor, Pension, handwerkliches Atelier, sowie für Musikunterricht und alle Betätigungen, die einen regen Kunden- und Klientenverkehr mit sich bringen."
A. ist Eigentümer von zwei Stockwerkeinheiten (4½-Zimmer-Wohnung im 4. OG und 2-Zimmer-Wohnung im 4. OG).
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Juni 2015 wurde mit der gemäss dem Benutzungs- und Verwaltungsreglement für Änderungen erforderlichen 2/3-Mehrheit beschlossen, Ziff. I./A./3 lit. b wie folgt zu ergänzen: "Nichtgestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung."
Wie sich aus dem Protokoll der Versammlung ergibt, schrieb die Tochter von A. dessen Wohnung regelmässig im Internet (namentlich auf Airbnb) aus und entsprechend waren in der Liegenschaft fremde Leute anzutreffen, welche auch die gemeinschaftliche Infrastruktur wie Schwimmbad, Sauna, Fitnessraum, Dachterrasse und Waschküche mitbenutzten, ohne orientiert worden zu sein, wie mit der Infrastruktur umzugehen sei.
B. Mit Entscheid vom 12. Januar 2017 wies das Kantonsgericht Nidwalden die von A. auf Aufhebung des Beschlusses gerichtete Klage ab, ebenso das Obergericht Nidwalden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat A. am 22. Mai 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Stockwerkeigentümerbeschlusses vom 22. Juni 2015. (...)
Das Bundesgericht hat die Sache in der Sitzung vom 4. April 2019 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es trifft zu, dass das Obergericht letztlich die konkrete Nutzungsweise in den Vordergrund gestellt und weniger den gefassten Beschluss auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft hat. Indes hält nicht nur die Auffassung, wonach die konkrete Nutzung mit dem reglementarischen Wohnzweck nicht vereinbar sei, vor Bundesrecht stand (dazu E. 4.2), sondern schränkt auch die konkret beschlossene Einschränkung bzw. Präzisierung der zulässigen Nutzungsweise die Ausübung des Sonderrechtes nicht in bundesrechtswidriger Weise ein (dazu E. 4.3).
4.1 Von Gesetzes wegen sind die Stockwerkeigentümer in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der in ihrem Sonderrecht stehenden Räume frei (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Diese Freiheit wird vermutet, kann aber durch das Gesetz, durch die Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden. Sie ist namentlich dort beschränkt, wo der Aus- oder Umbau oder die Nutzung der Sonderrechtsteile die Zweckbestimmung oder die Benutzungsweise der gemeinschaftlichen Liegenschaft betrifft. Die Zweckbestimmung der Liegenschaft und die Regelung der Benutzungsart obliegt den Stockwerkeigentümern. In der Regel geschieht dies im Begründungsakt oder in einem Reglement (Art. 712g ZGB), wobei sich Anhaltspunkte auch aus den konkreten Umständen ergeben können, insbesondere aus der bisherigen Nutzungsweise. Bei der reglementarischen Umschreibung sind die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR sowie diejenigen zu beachten, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (zum Ganzen: BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23).
4.2 Ob vor dem Hintergrund, dass eine Stockwerkeinheit traditionell nautisch genutzt wird (Bootswerft), die Liegenschaft als solche einem gemischten oder eben doch insgesamt dem Wohnzweck gewidmet ist, kann offenbleiben; jedenfalls ist das "Wohnen" die gemäss Begründungsakt und Reglement seit jeher für die 26 Wohnungen vorgesehene Nutzungsweise. Zulässig ist ferner die Ausübung eines stillen Gewerbes, wobei dieses über die im Bereich des öffentlichen Baurechtes übliche Begriffsbestimmung hinaus "still" sein muss, also beispielsweise keine Arztpraxis betrieben und kein Musikunterricht erteilt werden darf.
Die Tochter des Beschwerdeführers bietet eine Wohnung regelmässig auf Airbnb und möglicherweise auch anderen Plattformen zur kurzzeitigen Benutzung an. Dabei geht es offensichtlich um Gäste, welche für ein paar Tage die Region erkunden wollen. Dies ergibt sich jedenfalls auch aus der Beschwerde selbst, indem die Benutzer nach den dortigen Ausführungen primär Tagesausflüge in der Umgebung machen wollen. U. liegt im Einzugsgebiet von Luzern und bietet sich für Ausflüge rund um den Vierwaldstättersee an.
Was zunächst die umstrittene Charakterisierung dieser spezifischen Nutzung anbelangt, so handelt es sich nicht um ein gewöhnliches Mietverhältnis, sondern - angesichts der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Reinigen der Wohnung, Beziehen der Betten, Betreuung der Gäste) - vielmehr um eine parahotelleristische Beherbergung. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Wirtschaftslexikon, wonach in Deutschland unter einem Beherbergungsbetrieb ein solcher zur Aufnahme von mehr als neun Gästen zu verstehen sei, geht an der Sache vorbei; das Obergericht hat explizit nicht von einem Hotel, sondern von einer parahotelleristischen Nutzung gesprochen, worunter (nebst vorliegend nicht interessierenden Angeboten wie Massenlager, Baracken, Alphütten etc.) das kurzzeitige Überlassen von Zimmern, Wohnungen oder Häusern bzw. Chalets mit untergeordnetem oder jedenfalls eingeschränktem Service verstanden wird. Charakteristisch ist dabei auch, dass im Unterschied zum klassischen Mietverhältnis - welches typischerweise nach einer Wohnungsbesichtigung und einem Auswahlverfahren mit Betreibungsregisterauszug etc. begründet wird - kein auf unbestimmte oder längere Dauer ausgerichteter Vertrag abgeschlossen wird, sondern dass der Gast auf einer Plattform oder auf andere Weise eine Unterkunft für eine bestimmte Anzahl von Nächten bucht und pro Nacht zahlt, allenfalls unter konkreter Addition einzelner Service-Dienstleistungen, und der Anbieter aufgrund von Antidiskriminierungsrichtlinien, wie namentlich Airbnb sie kennt (vgl. www.airbnb.de/terms/nondiscrimination_policy), meist nicht frei ist, wen er als Gast akzeptiert und wen nicht.
Streitgegenstand bildet, ob diese Art der Wohnungsüberlassung mit der reglementarisch vorgesehenen Nutzungweise vereinbar ist. Keine Rolle spielen dabei sozial- bzw. wohnpolitische Aspekte, wie sie mit dem verbreiteten Aufkommen von Airbnb und vergleichbaren Plattformen ebenfalls verbunden sind, indem etwa bei touristisch frequentierten Metropolen die Verdrängung der Wohnbevölkerung aus der Alt- bzw. Innenstadt droht, was verschiedene Städte im In- und Ausland zu einem Verbot oder zumindest zur Beschränkung der betreffenden Wohnungsvermarktung in bestimmten Perimetern veranlasst hat, während hingegen eine intensive(re) Auslastung von Ferienwohnungen dem als unerwünscht angesehenen Problem der "kalten Betten" entgegenwirken kann. Vielmehr geht es einzig um die sachenrechtliche Perspektive; Fragestellung ist, ob und inwieweit sich die betreffende Nutzung im konkreten Einzelfall mit einer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. im Begründungsakt erlassenen autonomen Satzung verträgt.
In den letzten Jahren hat sich die Lehre intensiv mit dem Verhältnis zwischen Anbieten einer Stockwerkeinheit auf Airbnb und Nutzungsbestimmungen der Gemeinschaftsordnung beschäftigt. Es wird davon ausgegangen, dass das Anbieten bzw. Überlassen von Wohnungen über entsprechende Plattformen je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - Häufigkeit der Wechsel, Grad der Drittnutzung, Intensität der reellen Immissionen etc. - eine Nutzungsänderung der betreffenden Wohneinheiten oder sogar eine Zweckänderung der gesamten Liegenschaft mit sich bringen kann, wobei es für die Vereinbarkeit mit Nutzungsbestimmungen insbesondere auch auf die Lage der in Frage stehenden Liegenschaft und auf die herkömmliche Benutzungsart angesichts der konkreten Situation bzw. durch die anderen Bewohner ankommt, also beispielsweise, ob es um ein städtisches Wohnhaus oder um eine Liegenschaft mit Ferienwohnungen in einem touristischen Gebiet geht (vgl. WERMELINGER, Stockwerkeigentum und Sharing Economy, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2017, S. 162 ff.; derselbe, Aktuelle Fragen und Probleme aus dem Stockwerkeigentum, in: Aktuelles zum Stockwerkeigentum, 2017, S. 136 f.; VISCHER, Zivilrechtliche Schranken der Wohnungsvermietung über Airbnb, AJP 2017 S. 483 f.).
Nach dem Gesagten kommt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus, ja sogar entscheidend auf die konkrete Liegenschaft und damit spezifisch auf die Umstände des Einzelfalles an. Vorliegend geht es um gehobenes Wohnen mit entsprechender Infrastruktur, wobei diese nach der zutreffenden Bemerkung des Obergerichtes eher einem privaten Bereich zuzuordnen ist (Schwimmbad und Sauna, tendenziell auch Fitnessraum). Diese Einrichtungen sind zwar allen Hausbewohnern zugänglich und somit nicht der Privatsphäre im eigentlichen Sinn zuzuordnen, aber sie sind von der Natur her nicht für Dritte bestimmt, über welche der veranlassende Stockwerkeigentümer - im Unterschied zu persönlichen Gästen oder zu Dauermietern - letztlich keine Kontrolle hat. Weiter ist zu bemerken, dass die Liegenschaft mit 26 Wohnungen zwar relativ gross ist, aber die erwähnte gemeinsame Infrastruktur dies kompensiert und insgesamt für einen doch eher intimen Rahmen sorgt. Schliesslich handelt es sich bei der Liegenschaft unbestrittenermassen nicht um eine Ferienliegenschaft, sondern um eine (Erst-)Wohnresidenz. Auch dies sorgt typischerweise für ein engeres Verhältnis unter den Bewohnern, als dies bei einer Ferienliegenschaft der Fall ist, wo die Stockwerkeinheiten meist kurzen Aufenthalten dienen und im Übrigen die kurzzeitige Vermietung (auch in parahotelleristischer Weise) einem gängigen Konzept zur Finanzierung und besseren Auslastung der Zweitwohnungen dient. Sodann ist das Ruhebedürfnis bei einer primär dem Erstwohnen dienenden Liegenschaft tendenziell wichtiger. Personen, welche über Airbnb buchen, dürften jedoch zu einem grossen Teil Feriengäste sein, welche mit viel Gepäck anreisen und im Urlaubsrhythmus nicht unbedingt ein Bedürfnis nach früher Bettruhe haben; sodann werden sie ihr Augenmerk nicht zwangsläufig auf Rücksichtnahme gegenüber der ihnen unbekannten Nachbarschaft legen.
Bei einer solchen Ausgangslage wird der reglementarisch vorgesehene "Wohnzweck" bei einer (Erst-)Wohnresidenz mit dem dauernden gewerbsmässigen Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung auf Plattformen wie Airbnb gesprengt. Eine solche Einquartierung von Gästen entspricht, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, weder dem Wort- noch dem Rechtssinn des "Wohnens". Darunter fällt selbstverständlich nicht einzig der ununterbrochene Aufenthalt durch den Stockwerkeigentümer, sondern beispielsweise auch die Nutzung durch einen regelmässig von längeren Auslandaufenthalten zurückkehrenden Eigentümer, durch einen Mieter im üblichen Sinn, durch eine Wohngemeinschaft, durch einen Wochenaufenthalter etc. Die Tochter des Beschwerdeführers betreibt in der fraglichen Wohnung jedoch ein parahotelleristisches Gewerbe, welches weder mit dem reglementarischen "Wohnzweck" noch mit dem reglementarisch näher umschriebenen "stillen Gewerbe" vereinbar ist, umso mehr als die Verwendung einer Wohnung "als Pension" schon nach der bisherigen Regelung explizit ausgeschlossen war.
4.3 Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, darf es aber nicht bei dieser Feststellung sein Bewenden haben, sondern ist vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Anfechtungsklage handelt, zu prüfen, ob der konkret gefasste Beschluss gesetzeswidrig ist; dieser verbietet nicht die konkrete Ausschreibung der zur Diskussion stehenden Wohnung auf Airbnb, sondern allgemein die tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung einer Wohnung in der betreffenden Liegenschaft.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Nutzungsbeschränkung in allgemeiner Weise formulieren musste, denn es ist für die Frage der Vereinbarkeit mit der Gemeinschaftsordnung nicht das Ausschreiben der Wohnung auf einer bestimmten Plattform, sondern die konkrete Nutzungsweise relevant.
In Bezug auf die Regelungszuständigkeit und die möglichen Regelungsinhalte ist auf die Ausführungen in E. 4.1 zu verweisen, wonach die Stockwerkeigentümer die Benutzungsart reglementarisch in für den Einzelnen verbindlicher Weise festlegen können, jedoch die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und auch diejenigen zu beachten sind, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben. Insbesondere darf das Sonderrecht des Einzelnen nicht wertmässig ausgehöhlt oder seines Kerngehaltes beraubt werden. So vertritt die Lehre die Ansicht, dass im Regelfall ein generelles Vermietungsverbot vor Bundesrecht nicht standhält (BÖSCH, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, N. 8 zu Art. 712a ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 712a ZGB; VISCHER, a.a.O., S. 482). Dies trifft zu, denn ein solches Verbot würde auf einen Zwang zur Eigennutzung hinauslaufen. Wer aber eine Stockwerkeinheit vorübergehend oder dauernd nicht selbst nutzen kann, etwa wegen eines längeren Auslandaufenthaltes oder weil er Eigentümer von mehr als einer Wohnung ist, sähe sich allenfalls zum Verkauf genötigt; sodann wäre es institutionellen Anlegern wie Pensionskassen gar nicht erst möglich, das verwaltete Vermögen in betreffenden Liegenschaften anzulegen. All dies würde sich mit der Eigentumsgarantie und der Struktur des Stockwerkeigentums - grundsätzliche Freiheit in der Verwaltung und Benutzung seiner eigenen Räume (Art. 712a Abs. 2 ZGB), wobei der Miteigentumsanteil als eigenes Grundstück ausgestaltet ist (Art. 655 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) und damit in besonderer Weise verkehrsfähig gemacht werden soll - nicht vertragen. Demgegenüber schränkt das Verbot einer tage-, wochen- oder monatsweisen Vermietung den Stockwerkeigentümer nicht stärker ein als beispielsweise ein Verbot der gewerblichen Nutzung oder die Einschränkung auf stille Gewerbe: Dem Stockwerkeigentümer wird weder im einen noch im anderen Fall die Möglichkeit genommen, den Wert seines Eigentums durch Nutzungsüberlassung an Dritte zu kommerzialisieren, sondern er wird lediglich im Umfang der finanziellen Ausbeutung gebremst, indem sowohl bei der tageweisen Aufnahme von Gästen als auch bei der Vermietung zum Betrieb einer Praxis u.Ä.m. in der Regel höhere Einnahmen generiert werden können als bei der Vermietung zu Wohnzwecken. Indes wäre das höhere Entgelt bei der tageweisen Wohnungsüberlassung an Gäste eben gerade auf die veränderte (und intensivere) Nutzungsweise zurückzuführen, denn bei der klassischen Wohnungsvermietung entspricht das Entgelt ökonomisch dem "Wohnwert", welchen der Stockwerkeigentümer bei Eigennutzung selbst geniesst und bei der Vermietung einem Dritten überlässt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und den vorinstanzlichen Ausführungen spielt dabei das Verhältnismässigkeitsprinzip im Sinn der Komplementarität und Subsidiarität - d.h. soweit es nicht um die Intensität der Eigentumsbeschränkung geht - keine Rolle. Es findet keine (für das öffentliche Recht typische) allgemeine Interessenabwägung statt, sondern die Stockwerkeigentümergemeinschaft darf gestützt auf Art. 712g Abs. 3 ZGB grundsätzlich die Zweckbestimmung und die Nutzungsweise autonom festlegen. Sie muss dabei einzig die Schranken beachten, wie sie sich aus Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (BGE 139 III 1 E. 4.3.2 S. 4; BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23). Vorliegend kann aber weder von einer "Aushöhlung des Eigentums" die Rede sein noch liegt - was denn auch nicht geltend gemacht wird - eine Schikane vor; vielmehr ist nachfühlbar, dass sich die anderen Bewohner der Liegenschaft durch die mit dem steten Wechsel zwangsläufig einhergehenden erhöhten Immissionen sowie durch das Auftauchen von unbekannten Personen in gemeinsamen Anlagen wie Schwimmbad und Sauna in ihrer Wohnqualität beeinträchtigt fühlen.
4.4 Obwohl dies nicht besonders thematisiert worden ist, sei der Vollständigkeit halber bemerkt, dass die Reglementsänderung vorliegend auch nicht in eine tradierte oder gar in eine reglementarisch explizit vorgesehene Nutzung eingreift, welche den Gestaltungsspielraum bei der Gemeinschaftsordnung pro futuro unter Umständen zurückdrängen könnte, wie dies etwa der Fall wäre, wenn vorliegend eine Stockwerkeigentümermehrheit die angestammte nautische Nutzung der als Bootswerft genutzten Stockwerkeinheit untersagen möchte (vgl. BGE 139 III 1 E. 4.4.1 S. 6; siehe auch die nunmehr gesetzlich geregelte Zustimmungsbedürftigkeit des betroffenen Stockwerkeigentümers bei Aufhebung oder Beschränkung eines reglementarisch eingeräumten Sondernutzungsrechtes gemäss Art. 712g Abs. 4 ZGB). Die Stockwerkeinheit des Beschwerdeführers war jedoch seit Begründung des Stockwerkeigentums dem Wohnzweck gewidmet, in welcher Weise sie denn wie die übrigen Wohnungen vormals auch genutzt wurde, und bereits nach der bisherigen Regelung war die Nutzung der Wohnungen "als Pension" ausdrücklich untersagt. Insofern lässt sich nicht sagen, der Beschwerdeführer bzw. seine Tochter hätten mit dem parahotelleristischen Feilbieten ihrer Stockwerkeinheit gutgläubig gehandelt. Ferner bringt das Aufschalten einer Wohnung auf Airbnb und ähnlichen Plattformen keinerlei irreversiblen Investitionen mit sich, sondern kann die Wohnung ohne grösseren Schaden jederzeit von der Plattform genommen werden.
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de
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Art. 712a al. 2 et art. 712g al. 3 CC; utilisation de l'unité d'étage; destination à des fins résidentielles; appartement proposé en réservation à la journée à des fins commerciales; interdiction réglementaire de la mise à disposition d'appartements générant une forte fréquentation. Déterminer s'il est admissible de proposer durablement et à des fins commerciales la réservation d'un appartement à la journée sur des plateformes telles qu'Airbnb dépend des circonstances du cas particulier (utilisation traditionnelle, propriété principale ou secondaire, caractère intime de la maison, fréquence du changement, intensité des immissions). Il y a changement d'utilisation inadmissible lorsque les unités d'étages sont destinées à l'habitation et qu'il s'agit d'une résidence principale de haut standing (consid. 4.2). L'interdiction réglementaire de louer un appartement à la journée, à la semaine ou au mois constitue un statut autonome et admissible de la communauté des propriétaires d'étages en lien avec le mode d'utilisation (consid. 4.3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,250
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145 III 400
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145 III 400
Sachverhalt ab Seite 401
A. Die Liegenschaft U.-GBB-x (Stockwerkeigentümergemeinschaft B.) ist in 27 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Die Zweckbestimmung einer Stockwerkeinheit ist mit "Bootsservice-Station im Erdgeschoss" umschrieben, die anderen 26 Einheiten sind als "Wohnung" bezeichnet.
Der Begründungsakt hält zur Benützungsart fest: "Jeder Stockwerkeigentümer ist an die unter Abs. B erwähnte Zweckbestimmung gebunden. Stockwerkanteile, die als Wohnungen bestimmt sind, dürfen für Geschäftszwecke nur soweit benützt werden, als dies ohne wesentliche Störungen der übrigen Eigentümer bzw. Hausbewohner möglich ist (Büros). Für Geschäftszwecke anderer Art oder in einer anderen Branche dürfen die Wohnungen nicht verwendet werden. Von dieser Bedingung sind das Areal und die Räumlichkeiten der Werft, welche einer separaten Regelung unterstehen, ausgenommen."
Ziff. I./A./3. lit. b des Benutzungs- und Verwaltungsreglementes präzisiert, dass "die Verwendung für Erwerbszwecke [...] nicht gestattet [ist], ausgenommen für Büros, gemäss lit. E des Begründungsaktes. Ausgeschlossen ist u.a. die Benutzung der Anteile als Arztpraxis, Labor, Pension, handwerkliches Atelier, sowie für Musikunterricht und alle Betätigungen, die einen regen Kunden- und Klientenverkehr mit sich bringen."
A. ist Eigentümer von zwei Stockwerkeinheiten (4½-Zimmer-Wohnung im 4. OG und 2-Zimmer-Wohnung im 4. OG).
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Juni 2015 wurde mit der gemäss dem Benutzungs- und Verwaltungsreglement für Änderungen erforderlichen 2/3-Mehrheit beschlossen, Ziff. I./A./3 lit. b wie folgt zu ergänzen: "Nichtgestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung."
Wie sich aus dem Protokoll der Versammlung ergibt, schrieb die Tochter von A. dessen Wohnung regelmässig im Internet (namentlich auf Airbnb) aus und entsprechend waren in der Liegenschaft fremde Leute anzutreffen, welche auch die gemeinschaftliche Infrastruktur wie Schwimmbad, Sauna, Fitnessraum, Dachterrasse und Waschküche mitbenutzten, ohne orientiert worden zu sein, wie mit der Infrastruktur umzugehen sei.
B. Mit Entscheid vom 12. Januar 2017 wies das Kantonsgericht Nidwalden die von A. auf Aufhebung des Beschlusses gerichtete Klage ab, ebenso das Obergericht Nidwalden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat A. am 22. Mai 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Stockwerkeigentümerbeschlusses vom 22. Juni 2015. (...)
Das Bundesgericht hat die Sache in der Sitzung vom 4. April 2019 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es trifft zu, dass das Obergericht letztlich die konkrete Nutzungsweise in den Vordergrund gestellt und weniger den gefassten Beschluss auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft hat. Indes hält nicht nur die Auffassung, wonach die konkrete Nutzung mit dem reglementarischen Wohnzweck nicht vereinbar sei, vor Bundesrecht stand (dazu E. 4.2), sondern schränkt auch die konkret beschlossene Einschränkung bzw. Präzisierung der zulässigen Nutzungsweise die Ausübung des Sonderrechtes nicht in bundesrechtswidriger Weise ein (dazu E. 4.3).
4.1 Von Gesetzes wegen sind die Stockwerkeigentümer in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der in ihrem Sonderrecht stehenden Räume frei (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Diese Freiheit wird vermutet, kann aber durch das Gesetz, durch die Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden. Sie ist namentlich dort beschränkt, wo der Aus- oder Umbau oder die Nutzung der Sonderrechtsteile die Zweckbestimmung oder die Benutzungsweise der gemeinschaftlichen Liegenschaft betrifft. Die Zweckbestimmung der Liegenschaft und die Regelung der Benutzungsart obliegt den Stockwerkeigentümern. In der Regel geschieht dies im Begründungsakt oder in einem Reglement (Art. 712g ZGB), wobei sich Anhaltspunkte auch aus den konkreten Umständen ergeben können, insbesondere aus der bisherigen Nutzungsweise. Bei der reglementarischen Umschreibung sind die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR sowie diejenigen zu beachten, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (zum Ganzen: BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23).
4.2 Ob vor dem Hintergrund, dass eine Stockwerkeinheit traditionell nautisch genutzt wird (Bootswerft), die Liegenschaft als solche einem gemischten oder eben doch insgesamt dem Wohnzweck gewidmet ist, kann offenbleiben; jedenfalls ist das "Wohnen" die gemäss Begründungsakt und Reglement seit jeher für die 26 Wohnungen vorgesehene Nutzungsweise. Zulässig ist ferner die Ausübung eines stillen Gewerbes, wobei dieses über die im Bereich des öffentlichen Baurechtes übliche Begriffsbestimmung hinaus "still" sein muss, also beispielsweise keine Arztpraxis betrieben und kein Musikunterricht erteilt werden darf.
Die Tochter des Beschwerdeführers bietet eine Wohnung regelmässig auf Airbnb und möglicherweise auch anderen Plattformen zur kurzzeitigen Benutzung an. Dabei geht es offensichtlich um Gäste, welche für ein paar Tage die Region erkunden wollen. Dies ergibt sich jedenfalls auch aus der Beschwerde selbst, indem die Benutzer nach den dortigen Ausführungen primär Tagesausflüge in der Umgebung machen wollen. U. liegt im Einzugsgebiet von Luzern und bietet sich für Ausflüge rund um den Vierwaldstättersee an.
Was zunächst die umstrittene Charakterisierung dieser spezifischen Nutzung anbelangt, so handelt es sich nicht um ein gewöhnliches Mietverhältnis, sondern - angesichts der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Reinigen der Wohnung, Beziehen der Betten, Betreuung der Gäste) - vielmehr um eine parahotelleristische Beherbergung. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Wirtschaftslexikon, wonach in Deutschland unter einem Beherbergungsbetrieb ein solcher zur Aufnahme von mehr als neun Gästen zu verstehen sei, geht an der Sache vorbei; das Obergericht hat explizit nicht von einem Hotel, sondern von einer parahotelleristischen Nutzung gesprochen, worunter (nebst vorliegend nicht interessierenden Angeboten wie Massenlager, Baracken, Alphütten etc.) das kurzzeitige Überlassen von Zimmern, Wohnungen oder Häusern bzw. Chalets mit untergeordnetem oder jedenfalls eingeschränktem Service verstanden wird. Charakteristisch ist dabei auch, dass im Unterschied zum klassischen Mietverhältnis - welches typischerweise nach einer Wohnungsbesichtigung und einem Auswahlverfahren mit Betreibungsregisterauszug etc. begründet wird - kein auf unbestimmte oder längere Dauer ausgerichteter Vertrag abgeschlossen wird, sondern dass der Gast auf einer Plattform oder auf andere Weise eine Unterkunft für eine bestimmte Anzahl von Nächten bucht und pro Nacht zahlt, allenfalls unter konkreter Addition einzelner Service-Dienstleistungen, und der Anbieter aufgrund von Antidiskriminierungsrichtlinien, wie namentlich Airbnb sie kennt (vgl. www.airbnb.de/terms/nondiscrimination_policy), meist nicht frei ist, wen er als Gast akzeptiert und wen nicht.
Streitgegenstand bildet, ob diese Art der Wohnungsüberlassung mit der reglementarisch vorgesehenen Nutzungweise vereinbar ist. Keine Rolle spielen dabei sozial- bzw. wohnpolitische Aspekte, wie sie mit dem verbreiteten Aufkommen von Airbnb und vergleichbaren Plattformen ebenfalls verbunden sind, indem etwa bei touristisch frequentierten Metropolen die Verdrängung der Wohnbevölkerung aus der Alt- bzw. Innenstadt droht, was verschiedene Städte im In- und Ausland zu einem Verbot oder zumindest zur Beschränkung der betreffenden Wohnungsvermarktung in bestimmten Perimetern veranlasst hat, während hingegen eine intensive(re) Auslastung von Ferienwohnungen dem als unerwünscht angesehenen Problem der "kalten Betten" entgegenwirken kann. Vielmehr geht es einzig um die sachenrechtliche Perspektive; Fragestellung ist, ob und inwieweit sich die betreffende Nutzung im konkreten Einzelfall mit einer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. im Begründungsakt erlassenen autonomen Satzung verträgt.
In den letzten Jahren hat sich die Lehre intensiv mit dem Verhältnis zwischen Anbieten einer Stockwerkeinheit auf Airbnb und Nutzungsbestimmungen der Gemeinschaftsordnung beschäftigt. Es wird davon ausgegangen, dass das Anbieten bzw. Überlassen von Wohnungen über entsprechende Plattformen je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - Häufigkeit der Wechsel, Grad der Drittnutzung, Intensität der reellen Immissionen etc. - eine Nutzungsänderung der betreffenden Wohneinheiten oder sogar eine Zweckänderung der gesamten Liegenschaft mit sich bringen kann, wobei es für die Vereinbarkeit mit Nutzungsbestimmungen insbesondere auch auf die Lage der in Frage stehenden Liegenschaft und auf die herkömmliche Benutzungsart angesichts der konkreten Situation bzw. durch die anderen Bewohner ankommt, also beispielsweise, ob es um ein städtisches Wohnhaus oder um eine Liegenschaft mit Ferienwohnungen in einem touristischen Gebiet geht (vgl. WERMELINGER, Stockwerkeigentum und Sharing Economy, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2017, S. 162 ff.; derselbe, Aktuelle Fragen und Probleme aus dem Stockwerkeigentum, in: Aktuelles zum Stockwerkeigentum, 2017, S. 136 f.; VISCHER, Zivilrechtliche Schranken der Wohnungsvermietung über Airbnb, AJP 2017 S. 483 f.).
Nach dem Gesagten kommt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus, ja sogar entscheidend auf die konkrete Liegenschaft und damit spezifisch auf die Umstände des Einzelfalles an. Vorliegend geht es um gehobenes Wohnen mit entsprechender Infrastruktur, wobei diese nach der zutreffenden Bemerkung des Obergerichtes eher einem privaten Bereich zuzuordnen ist (Schwimmbad und Sauna, tendenziell auch Fitnessraum). Diese Einrichtungen sind zwar allen Hausbewohnern zugänglich und somit nicht der Privatsphäre im eigentlichen Sinn zuzuordnen, aber sie sind von der Natur her nicht für Dritte bestimmt, über welche der veranlassende Stockwerkeigentümer - im Unterschied zu persönlichen Gästen oder zu Dauermietern - letztlich keine Kontrolle hat. Weiter ist zu bemerken, dass die Liegenschaft mit 26 Wohnungen zwar relativ gross ist, aber die erwähnte gemeinsame Infrastruktur dies kompensiert und insgesamt für einen doch eher intimen Rahmen sorgt. Schliesslich handelt es sich bei der Liegenschaft unbestrittenermassen nicht um eine Ferienliegenschaft, sondern um eine (Erst-)Wohnresidenz. Auch dies sorgt typischerweise für ein engeres Verhältnis unter den Bewohnern, als dies bei einer Ferienliegenschaft der Fall ist, wo die Stockwerkeinheiten meist kurzen Aufenthalten dienen und im Übrigen die kurzzeitige Vermietung (auch in parahotelleristischer Weise) einem gängigen Konzept zur Finanzierung und besseren Auslastung der Zweitwohnungen dient. Sodann ist das Ruhebedürfnis bei einer primär dem Erstwohnen dienenden Liegenschaft tendenziell wichtiger. Personen, welche über Airbnb buchen, dürften jedoch zu einem grossen Teil Feriengäste sein, welche mit viel Gepäck anreisen und im Urlaubsrhythmus nicht unbedingt ein Bedürfnis nach früher Bettruhe haben; sodann werden sie ihr Augenmerk nicht zwangsläufig auf Rücksichtnahme gegenüber der ihnen unbekannten Nachbarschaft legen.
Bei einer solchen Ausgangslage wird der reglementarisch vorgesehene "Wohnzweck" bei einer (Erst-)Wohnresidenz mit dem dauernden gewerbsmässigen Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung auf Plattformen wie Airbnb gesprengt. Eine solche Einquartierung von Gästen entspricht, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, weder dem Wort- noch dem Rechtssinn des "Wohnens". Darunter fällt selbstverständlich nicht einzig der ununterbrochene Aufenthalt durch den Stockwerkeigentümer, sondern beispielsweise auch die Nutzung durch einen regelmässig von längeren Auslandaufenthalten zurückkehrenden Eigentümer, durch einen Mieter im üblichen Sinn, durch eine Wohngemeinschaft, durch einen Wochenaufenthalter etc. Die Tochter des Beschwerdeführers betreibt in der fraglichen Wohnung jedoch ein parahotelleristisches Gewerbe, welches weder mit dem reglementarischen "Wohnzweck" noch mit dem reglementarisch näher umschriebenen "stillen Gewerbe" vereinbar ist, umso mehr als die Verwendung einer Wohnung "als Pension" schon nach der bisherigen Regelung explizit ausgeschlossen war.
4.3 Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, darf es aber nicht bei dieser Feststellung sein Bewenden haben, sondern ist vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Anfechtungsklage handelt, zu prüfen, ob der konkret gefasste Beschluss gesetzeswidrig ist; dieser verbietet nicht die konkrete Ausschreibung der zur Diskussion stehenden Wohnung auf Airbnb, sondern allgemein die tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung einer Wohnung in der betreffenden Liegenschaft.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Nutzungsbeschränkung in allgemeiner Weise formulieren musste, denn es ist für die Frage der Vereinbarkeit mit der Gemeinschaftsordnung nicht das Ausschreiben der Wohnung auf einer bestimmten Plattform, sondern die konkrete Nutzungsweise relevant.
In Bezug auf die Regelungszuständigkeit und die möglichen Regelungsinhalte ist auf die Ausführungen in E. 4.1 zu verweisen, wonach die Stockwerkeigentümer die Benutzungsart reglementarisch in für den Einzelnen verbindlicher Weise festlegen können, jedoch die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und auch diejenigen zu beachten sind, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben. Insbesondere darf das Sonderrecht des Einzelnen nicht wertmässig ausgehöhlt oder seines Kerngehaltes beraubt werden. So vertritt die Lehre die Ansicht, dass im Regelfall ein generelles Vermietungsverbot vor Bundesrecht nicht standhält (BÖSCH, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, N. 8 zu Art. 712a ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 712a ZGB; VISCHER, a.a.O., S. 482). Dies trifft zu, denn ein solches Verbot würde auf einen Zwang zur Eigennutzung hinauslaufen. Wer aber eine Stockwerkeinheit vorübergehend oder dauernd nicht selbst nutzen kann, etwa wegen eines längeren Auslandaufenthaltes oder weil er Eigentümer von mehr als einer Wohnung ist, sähe sich allenfalls zum Verkauf genötigt; sodann wäre es institutionellen Anlegern wie Pensionskassen gar nicht erst möglich, das verwaltete Vermögen in betreffenden Liegenschaften anzulegen. All dies würde sich mit der Eigentumsgarantie und der Struktur des Stockwerkeigentums - grundsätzliche Freiheit in der Verwaltung und Benutzung seiner eigenen Räume (Art. 712a Abs. 2 ZGB), wobei der Miteigentumsanteil als eigenes Grundstück ausgestaltet ist (Art. 655 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) und damit in besonderer Weise verkehrsfähig gemacht werden soll - nicht vertragen. Demgegenüber schränkt das Verbot einer tage-, wochen- oder monatsweisen Vermietung den Stockwerkeigentümer nicht stärker ein als beispielsweise ein Verbot der gewerblichen Nutzung oder die Einschränkung auf stille Gewerbe: Dem Stockwerkeigentümer wird weder im einen noch im anderen Fall die Möglichkeit genommen, den Wert seines Eigentums durch Nutzungsüberlassung an Dritte zu kommerzialisieren, sondern er wird lediglich im Umfang der finanziellen Ausbeutung gebremst, indem sowohl bei der tageweisen Aufnahme von Gästen als auch bei der Vermietung zum Betrieb einer Praxis u.Ä.m. in der Regel höhere Einnahmen generiert werden können als bei der Vermietung zu Wohnzwecken. Indes wäre das höhere Entgelt bei der tageweisen Wohnungsüberlassung an Gäste eben gerade auf die veränderte (und intensivere) Nutzungsweise zurückzuführen, denn bei der klassischen Wohnungsvermietung entspricht das Entgelt ökonomisch dem "Wohnwert", welchen der Stockwerkeigentümer bei Eigennutzung selbst geniesst und bei der Vermietung einem Dritten überlässt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und den vorinstanzlichen Ausführungen spielt dabei das Verhältnismässigkeitsprinzip im Sinn der Komplementarität und Subsidiarität - d.h. soweit es nicht um die Intensität der Eigentumsbeschränkung geht - keine Rolle. Es findet keine (für das öffentliche Recht typische) allgemeine Interessenabwägung statt, sondern die Stockwerkeigentümergemeinschaft darf gestützt auf Art. 712g Abs. 3 ZGB grundsätzlich die Zweckbestimmung und die Nutzungsweise autonom festlegen. Sie muss dabei einzig die Schranken beachten, wie sie sich aus Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR und aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (BGE 139 III 1 E. 4.3.2 S. 4; BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23). Vorliegend kann aber weder von einer "Aushöhlung des Eigentums" die Rede sein noch liegt - was denn auch nicht geltend gemacht wird - eine Schikane vor; vielmehr ist nachfühlbar, dass sich die anderen Bewohner der Liegenschaft durch die mit dem steten Wechsel zwangsläufig einhergehenden erhöhten Immissionen sowie durch das Auftauchen von unbekannten Personen in gemeinsamen Anlagen wie Schwimmbad und Sauna in ihrer Wohnqualität beeinträchtigt fühlen.
4.4 Obwohl dies nicht besonders thematisiert worden ist, sei der Vollständigkeit halber bemerkt, dass die Reglementsänderung vorliegend auch nicht in eine tradierte oder gar in eine reglementarisch explizit vorgesehene Nutzung eingreift, welche den Gestaltungsspielraum bei der Gemeinschaftsordnung pro futuro unter Umständen zurückdrängen könnte, wie dies etwa der Fall wäre, wenn vorliegend eine Stockwerkeigentümermehrheit die angestammte nautische Nutzung der als Bootswerft genutzten Stockwerkeinheit untersagen möchte (vgl. BGE 139 III 1 E. 4.4.1 S. 6; siehe auch die nunmehr gesetzlich geregelte Zustimmungsbedürftigkeit des betroffenen Stockwerkeigentümers bei Aufhebung oder Beschränkung eines reglementarisch eingeräumten Sondernutzungsrechtes gemäss Art. 712g Abs. 4 ZGB). Die Stockwerkeinheit des Beschwerdeführers war jedoch seit Begründung des Stockwerkeigentums dem Wohnzweck gewidmet, in welcher Weise sie denn wie die übrigen Wohnungen vormals auch genutzt wurde, und bereits nach der bisherigen Regelung war die Nutzung der Wohnungen "als Pension" ausdrücklich untersagt. Insofern lässt sich nicht sagen, der Beschwerdeführer bzw. seine Tochter hätten mit dem parahotelleristischen Feilbieten ihrer Stockwerkeinheit gutgläubig gehandelt. Ferner bringt das Aufschalten einer Wohnung auf Airbnb und ähnlichen Plattformen keinerlei irreversiblen Investitionen mit sich, sondern kann die Wohnung ohne grösseren Schaden jederzeit von der Plattform genommen werden.
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de
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Art. 712a cpv. 2 e art. 712g cpv. 3 CC; utilizzazione dell'unità di piano; scopo abitativo; offerta professionale di un appartamento con prenotazione a giornata; divieto regolamentare di mettere a disposizione in modo molto frequente un appartamento. Determinare se sia ammissibile offrire durevolmente e professionalmente un appartamento con prenotazione a giornata attraverso piattaforme come Airbnb dipende dalle circostanze del caso concreto (utilizzazione tradizionale, residenza primaria o secondaria, intimità della casa, frequenza del cambiamento, grado delle immissioni). Se le unità di piano sono destinate ad uno scopo abitativo e se si tratta di una residenza primaria di alto standing, vi è un cambiamento di utilizzazione inammissibile (consid. 4.2). Il divieto regolamentare di dare in affitto giornalmente, settimanalmente o mensilmente un appartamento costituisce un ammissibile disciplinamento autonomo della comunione dei comproprietari per piani in relazione al modo di utilizzazione (consid. 4.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,251
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145 III 409
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145 III 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
En 2009, le voyageur B. et son épouse ont contracté un voyage à forfait en Inde auprès de l'organisateur de voyage A., qui exploitait une agence dans le canton de Genève. Dans le cadre du circuit touristique, B. et son épouse devaient prendre un vol d'avion entre le nord et l'est de l'Inde, le 3 décembre 2009 à 17 h 30. On ignore qui, de l'organisateur ou du voyageur, a réservé ce vol interne. Il est en revanche constant que A. a organisé le transfert entre l'aéroport et l'hôtel; il a confié l'exécution de cette prestation à une agence locale, qui devait dépêcher une voiture avec chauffeur.
Le 3 décembre 2009, l'avion a atterri avec plusieurs heures de retard. Comme convenu, le couple a été pris en charge par un chauffeur. A 22 h 20, la voiture à bord de laquelle ils circulaient est entrée en collision avec un camion, dans des circonstances indéterminées. L'épouse du voyageur est morte des suites de ses blessures le lendemain de l'accident. Le voyageur lui-même a été très grièvement blessé.
B.
Le 6 mai 2015, le voyageur a ouvert action contre l'organisateur de voyage devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par demande simplifiée du 6 janvier 2016, il a conclu au paiement de 30'000 fr. plus intérêts pour le tort moral subi en suite du tragique accident. Il chiffrait globalement sa prétention à 115'500 fr. pour les souffrances liées au décès de son épouse et à ses propres lésions corporelles, après déduction d'une indemnité de 94'500 fr. touchée au titre de l'assurance-accidents; il limitait toutefois ses conclusions à 30'000 fr.
Le Tribunal de première instance a fait droit aux conclusions du voyageur, jugement confirmé en appel par la Cour de justice genevoise.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par l'organisateur de voyage et rejeté la demande partielle du voyageur.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant conteste ensuite que sa responsabilité d'organisateur de voyage soit engagée, dénonçant une violation de l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait (RS 944.3; ci-après: LVF) par l'autorité précédente.
5.1
Les parties ne discutent pas l'applicabilité du droit suisse (cf. arrêt 4A_420/2013 du 22 janvier 2014 consid. 4) et ne nient pas avoir été liées par un contrat de voyage à forfait au sens de l'art. 1 LVF. A juste titre. Les juges genevois ont en effet retenu que A., exploitant une agence de voyage dans le canton de Genève, avait organisé pour B. et son épouse - résidant habituellement en Suisse - un voyage de 29 jours en Inde combinant au moins deux prestations touristiques principales (soit l'hébergement en hôtels pour plusieurs nuitées et des transports en train et en voiture), au prix global de 4'480 fr. par personne (cf. art. 1 al. 1 et art. 2 al. 1 LVF;
ATF 139 III 217
consid. 2.1.2).
Il convient de présenter la genèse de cette loi et les dispositions concernant la responsabilité de l'organisateur de voyage.
5.2
La LVF est issue de la Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (JO L 158/59 du 23 juin 1990); celle-ci est désormais remplacée par une Directive (UE) 2015/2302 du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées (JO L 326/1 du 11 décembre 2015).
L'art. 5 de la Directive 90/314/CEE de 1990 énonçait notamment ce qui suit:
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant partie au contrat soient responsables à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par eux-mêmes ou par d'autres prestataires de services et ceci sans préjudice du droit de l'organisateur et/ou du détaillant d'agir contre ces autres prestataires de services.
2. En ce qui concerne les dommages qui résultent pour le consommateur de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant soient responsables, à moins que cette inexécution ou mauvaise exécution [version allemande:
die mangelhafte Erfüllung
]
ne soit imputable ni à leur faute ni à celle d'un autre prestataire de services
[passage souligné par le Tribunal fédéral] parce que:
- les manquements constatés dans l'exécution du contrat sont imputables au consommateur,
- ces manquements sont imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, revêtant un caractère imprévisible ou insurmontable,
- ces manquements sont dus à un cas de force majeure, telle que définie à l'article 4 paragraphe 6 deuxième alinéa sous ii) ou à un événement que
l'organisateur et/ou le détaillant ou le prestataire, avec toute la diligence nécessaire, ne pouvaient pas prévoir ou surmonter. (...)"
Cette réglementation était une solution de compromis dictée par le fait qu'il y avait dans les Etats membres deux manières différentes d'appréhender la responsabilité de l'organisateur de voyage, soit d'une part une garantie des défauts objective, d'autre part une responsabilité fondée sur la faute. Un standard minimal était imposé, en ce sens que l'organisateur de voyage devait répondre du fait de ses prestataires de services comme du sien propre (art. 5 ch. 1 de la directive); de surcroît, un renversement du fardeau de la preuve était prévu (art. 5 ch. 2). Au surplus, les pays-membres conservaient la latitude d'aménager la responsabilité conformément aux exigences de leurs ordres juridiques respectifs (ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung bei Pauschalreisen, 1997, p. 60-62; cf. aussi KLAUS TONNER, Reiserecht in Europa, 1992, p. 53, 271-273).
5.3
La directive de 1990 faisait partie de l'acquis communautaire que la Suisse aurait dû intégrer en cas d'adhésion à l'Espace économique européen (EEE). Aussi figurait-elle dans le paquet de lois "Eurolex", sous la forme d'un arrêté fédéral de portée générale soustrait au référendum facultatif (Message II du 15 juin 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 506, 513 et 735 ss). Nonobstant le refus d'adhésion à l'EEE signifié en décembre 1992, le Conseil fédéral a décidé d'adapter le droit suisse à certaines réglementations européennes. L'arrêté fédéral sur les voyages à forfait a été converti sans changements de fond en loi fédérale, que le Parlement a acceptée sans discussions particulières (Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 758, 786 et 836 ss; BO 1993 CE 200 s. et 587, BO 1993 CN 784 s. et 1458).
La LVF est ainsi issue d'un processus inhabituel dépourvu de consultations préalables, marqué par la hâte et l'absence de discussions sur les particularités du contrat de voyage à forfait (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 p. 190; MARTINELLI, op. cit., p. 16 s.), dont il a simplement été souligné qu'il présentait des traits du mandat et "surtout du contrat d'entreprise" (Message II précité, FF 1992 V 739; cf. aussi BO 1993 CN 784). Le législateur suisse n'entendait reprendre que les garanties minimales prévues par la directive européenne (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 in fine p. 191 et les auteurs cités; Message I du 27 mai 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 10 et Message II précité, FF 1992 V 740 s.).
5.4
A l'instar de la Directive 90/314/CEE dont elle est inspirée, la LVF tend à assurer une meilleure protection du consommateur (NICOLAS ZINGG, La réparation des vacances gâchées en droit suisse, 2012, n. 28 et 42). Elle contient en particulier les dispositions suivantes:
Art. 14
Responsabilité; principe
1
L'organisateur ou le détaillant partie au contrat est responsable envers le consommateur de la bonne exécution du contrat, indépendamment du fait que les prestations dues soient à fournir par lui-même ou par d'autres prestataires de services.
2
L'organisateur et le détaillant peuvent recourir contre les autres prestataires de services.
3
Sont réservées les limitations à la réparation des dommages résultant de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat prévues dans des conventions internationales.
Art. 15
Exceptions
1
L'organisateur et le détaillant ne sont pas responsables envers le consommateur lorsque l'inexécution ou l'exécution imparfaite du contrat est imputable:
a. à des manquements du consommateur;
b. à des manquements imprévisibles ou insurmontables imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues dans le contrat;
c. à un cas de force majeure ou à un événement que l'organisateur, le détaillant ou le prestataire, malgré toute la diligence requise, ne pouvaient pas prévoir ou contre lesquels ils ne pouvaient rien. (...)"
5.5
La doctrine a souligné la difficulté à qualifier ce régime de responsabilité repris du compromis réalisé dans la directive européenne (MARTINELLI, op. cit., p. 99; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1997, p. 146; VITO ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 1994 p. 12 s. et la sous-note 51).
Plusieurs auteurs y voient une responsabilité causale atténuée semblable à celle de l'employeur (art. 55 CO), du détenteur d'animal (art. 56 CO) ou du chef de famille (art. 333 CC), qui présuppose la violation d'un devoir de diligence (MARTINELLI, op. cit., p. 101 s. et 263 s.; HANGARTNER, op. cit., p. 147; cf. aussi RICHARD FRANK, Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1994, n
os
23 s. ad art. 14 LVF, tous cités dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4). L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé l'employé avec la diligence requise (
cura in eligendo, instruendo et custodiendo
; art. 55 al. 1 CO); quant à l'organisateur de voyage, il peut s'exculper aux conditions de l'art. 15 al. 1 LVF (HANGARTNER, ibidem). Il doit établir qu'il a montré toute la diligence requise - devoir qui est
mentionné à l'art. 15 al. 1 let. c LVF - et qu'il n'était pas possible de prévoir ou surmonter l'événement ou le manquement de tiers qui a perturbé la bonne marche du contrat (MARTINELLI, ibidem). Un parallèle est aussi tracé avec la responsabilité du voiturier (art. 447 CO; TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 5785 et 5938). D'autres auteurs sont d'avis qu'il s'agit d'une responsabilité pour faute proche de celle instituée aux art. 97 ss CO (ZINGG, op. cit., n. 175 et 186 ss; VITO ROBERTO, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6
e
éd. 2015, n° 5 ad art. 14/15 LVF). Une controverse du même ordre entoure du reste la notion de responsabilité causale atténuée et les dispositions réputées instituer une telle responsabilité (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3
e
éd. 2003, n. 880 ss [cité dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4] et 5
e
éd. 2018 [REY/WILDHABER], n. 1043 ss; concernant la responsabilité du voiturier, cf. TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785; MICHAEL HOCHSTRASSER, Der Beförderungsvertrag, 2015, n. 905 s.).
La portée de cette divergence est cependant relativisée (ZINGG, op. cit., n. 187 s.; ANDREAS WIEDE, Reiserecht, 2014, n. 1024; HANGARTNER, op. cit., p. 156; à propos de l'art. 56 CO, cf.
ATF 131 III 115
consid. 2.1). Au passage, on relèvera que certains auteurs optant pour une responsabilité causale atténuée s'appuient sur le fait que les art. 14 s. LVF ne mentionnent pas la faute de l'organisateur et du prestataire de services, contrairement à l'art. 5 ch. 2 de la directive européenne de 1990 (passage souligné cité au consid. 5.2 supra). L'argument ne paraît cependant pas déterminant (dans ce sens aussi ZINGG, op. cit., n. 178). En effet, dans son Message du 15 juin 1992, le Conseil fédéral a tout d'abord présenté la directive en paraphrasant fidèlement son art. 5 al. 2, puis a indiqué que le projet d'arrêté reprenait en principe la réglementation de la directive, sauf dans deux exceptions concernant l'art. 3 de la directive (Message II précité, FF 1992 V 738 et 740 s.).
Cela étant, la doctrine s'accorde à dire que le système inspiré par la directive européenne institue une responsabilité de l'organisateur de voyage "pour le fait d'autrui", à savoir ses prestataires de services. Pour reprendre les termes d'un auteur, "toute personne à laquelle le voyagiste fait appel pour fournir une prestation de service comprise dans le forfait doit donc être considérée comme son auxiliaire au sens de l'art. 101 CO, dont les actes ou omissions lui sont imputables, sans autre exception que celles de l'art. 15 al. 1 LVF" (SYLVAIN MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, PJA 1994 p. 735; MARTINELLI, op.
cit., p. 90; HANGARTNER, op. cit., p. 149; FRANK, op. cit., n
os
25 s. ad art. 14 LVF; cf. aussi ANDREAS GIRSBERGER, Der Reisevertrag, RDS 105/1986 II p. 50; BERND STAUDER, Le contrat de voyage, RDS 105/1986 II p. 426 s. [ci-après: RDS 1986]). Cette solution est plus sévère que celle qui découlerait d'une application analogique de l'art. 399 al. 2 CO, permettant de s'exculper par la preuve de la
cura in eligendo et instruendo
(MARCHAND, op. cit., p. 735 et la sous-note 111). Les possibilités de limiter conventionnellement la responsabilité (art. 14 al. 3 et art. 16 LVF) sont plus strictes que celles prévues à l'art. 101 al. 2 et 3 CO (BERND STAUDER, in Commentaire romand, Droit de la consommation, 2003, n° 4 ad art. 14 LVF).
5.6
En 2003, la Cour de céans a dû trancher un litige concernant la perte d'une valise au cours d'un voyage à forfait (croisière), dans le cadre duquel l'organisateur assumait l'obligation accessoire de transporter les bagages jusqu'au bateau. Un manquement au sens de l'art. 15 al. 1 let. a LVF a été reproché à la propriétaire de la valise dès lors qu'elle n'avait pas prévenu l'organisateur de la valeur particulièrement élevée du contenu de la valise (cf. art. 447 al. 2 CO). Il s'agissait toutefois d'une simple faute concomitante qui n'excluait pas la responsabilité de l'organisateur, mais la réduisait; or, la réglementation spéciale de la LVF ne s'opposait pas à ce que soit pris en compte un motif de réduction (
ATF 130 III 182
consid. 5). Dans ce contexte, la Cour de céans a relevé, en se référant aux auteurs précités (consid. 5.5 supra), que l'art. 14 LVF déroge à la responsabilité contractuelle générale de l'art. 97 CO dès lors qu'il ne permet pas à l'organisateur d'échapper à toute responsabilité en prouvant qu'il n'a commis aucune faute. L'art. 15 LVF prévoit cependant divers motifs d'exonération, dans le cadre desquels l'organisateur peut rapporter la preuve de la diligence requise. Cette responsabilité peut ainsi être qualifiée de responsabilité causale atténuée, dans laquelle la violation d'un devoir de diligence est présumée (
ATF 130 III 182
consid. 4 et les auteurs cités).
Ultérieurement, la Cour de céans a dû se prononcer sur une action partielle en réparation du tort moral intentée par un voyageur gravement blessé dans un accident de parapente, au cours d'un voyage à forfait prévoyant des essais de parapente. Après avoir rappelé que l'organisateur assumait une responsabilité causale atténuée, la Cour de céans a évoqué une possible violation du devoir d'information quant aux particularités du parapente mis à disposition, mais a jugé exemptes d'arbitraires les constatations ayant conduit à exclure un
rapport de causalité hypothétique entre l'éventuelle violation contractuelle et le dommage (arrêt précité 4A_420/2013).
5.7
En l'occurrence, la Cour de justice genevoise a retenu que l'accident de la circulation était survenu au cours de l'exécution d'une prestation touristique (soit un transfert en voiture entre l'aéroport et l'hôtel) proposée par l'organisateur de voyage et exécutée par l'un de ses prestataires de services. Dans la mesure où l'organisateur de voyage répondait du fait de ses auxiliaires "même sans faute de leur part", les conditions de la violation d'une obligation et du dommage étaient réunies; sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 14 al. 1 LVF. Par ailleurs, l'organisateur de voyage avait échoué à établir que l'un ou l'autre motif d'exculpation prévus par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisé.
5.8
La confrontation des éléments exposés ci-dessus (consid. 5.2-5.6) au cas concret appelle les commentaires suivants.
5.8.1
La responsabilité des art. 14 s. LVF a ceci de commun avec l'art. 101 CO qu'une personne répond du fait d'un tiers. Conformément au principe de l'art. 101 CO, le comportement de l'auxiliaire (le prestataire de services) est imputé au débiteur (l'organisateur de voyage) pour autant qu'il soit en rapport de causalité fonctionnelle avec l'exécution du contrat (
ATF 98 II 288
consid. 4 p. 292; ROBERTO, in Basler Kommentar, op. cit., n° 8 ad art. 14/15 LVF); en d'autres termes, l'acte (ou l'omission) dommageable de l'auxiliaire doit constituer une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation contractée par le débiteur envers le lésé (le voyageur) (
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 18;
ATF 90 II 15
consid. 2 p. 17). A l'instar de l'art. 101 CO, et contrairement à l'art. 55 CO, l'organisateur de voyage ne peut pas s'exculper en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé le prestataire de services avec toute la diligence requise (ZINGG, op. cit., n. 190; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
32 s. ad art. 55 CO; concernant l'art. 101 CO, cf. le tempérament introduit par la jurisprudence:
ATF 130 III 591
consid. 5.5.4 p. 605;
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 19). Il peut cependant apporter la preuve d'un motif d'exonération prévu par l'art. 15 al. 1 LVF.
Les art. 14 s. LVF présupposent clairement la violation d'une obligation contractuelle - qui peut être commise par l'organisateur de voyage ou ses prestataires de services (MARCHAND, op. cit., p. 734 s.). Dans ces règles comme dans le titre de la section 8 qui les abrite, il
est en effet question d'"inexécution" et d'"exécution imparfaite du contrat". Il s'agit dès lors de définir le contenu de ces obligations.
5.8.2
La doctrine a constaté la difficulté à qualifier le contrat d'organisation de voyage, qui comprend des traits de la vente, du mandat et du contrat d'entreprise (ZINGG, op. cit., n. 46 ss; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 418-421). Cela tient à la diversité des prestations que doit fournir l'organisateur de voyage, personnellement et par ses prestataires de services. Cette particularité rejaillit sur la responsabilité contractuelle, qui doit s'apprécier à l'aune de la prestation mise en cause. La genèse de la loi, découlant d'un compromis européen tenant compte des deux manières d'appréhender la responsabilité de l'organisateur (cf. consid. 5.2 supra), autorise une telle conclusion.
Le voyage doit présenter certaines qualités que l'organisateur s'est engagé à fournir. Selon ce qui a été convenu, ce dernier doit par exemple garantir un séjour dans un hôtel cinq étoiles, une chambre avec vue sur mer, un transfert de l'aéroport à l'hôtel en limousine (ZINGG, op. cit., n. 52). Il ne s'agit pas ici d'exercer une certaine activité avec diligence, mais bien de garantir un résultat (ZINGG, ibidem; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 419). Or, l'absence de résultat entraîne la responsabilité du débiteur, sauf si celui-ci démontre que l'inexécution est due à une cause étrangère (ZINGG, op. cit., n. 168 s.). Si les prestations fournies ne correspondent pas, qualitativement et quantitativement, aux qualités attendues, il y a un "défaut" dont l'organisateur répond (HANGARTNER, op. cit., p. 102). Dans ce sens, l'organisateur de voyage assume une forme de garantie pour les défauts, comparable à celles existant dans les contrats de vente, d'entreprise et de bail (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5925). L'art. 12 al. 1 LVF prévoit ainsi que lorsque le consommateur constate sur place une "défaillance dans l'exécution du contrat" ("[einen] Mangel bei der Erfüllung des Vertrages", "[una] mancanza nell'esecuzione del contratto"), il doit la signaler dans les plus brefs délais au prestataire de services concerné ainsi qu'à l'organisateur.
Il faut toutefois garder à l'esprit la diversité des prestations dues par l'organisateur de voyage et examiner quelle prestation est mise en cause. En l'occurrence, il s'agit d'une prestation de transport de personnes par route, plus précisément un transfert entre l'aéroport et l'hôtel des voyageurs.
Le contrat de transport de personnes est généralement qualifié de mandat (
ATF 126 III 113
consid. 2a/bb p. 115;
ATF 115 II 108
consid. 4a
p. 110; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n° 84 ad art. 394 CO; TERCIER ET AL., op. cit., n. 5836, pour qui l'on est proche d'une obligation de résultat; cf. toutefois HOCHSTRASSER, op. cit., n. 252 ss et 260, plaidant pour un contrat
sui generis
). Lorsqu'aucune loi spéciale ne trouve application, la responsabilité du transporteur de personnes ressortit aux art. 97 al. 1 et art. 398 al. 2 CO (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 262 et 960-962). Tel est en principe le cas pour le transporteur routier privé, respectivement le professionnel non concessionné effectuant des transports privés (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5828 s. et 5836). Le mandataire assume une obligation de diligence, qui est une obligation de moyen et non de résultat. S'il accomplit la prestation avec toute la diligence requise et fait tout ce qui était possible en vue d'obtenir le résultat escompté, le mandataire a satisfait à ses obligations contractuelles, quand bien même le résultat n'est pas atteint (FELLMANN, op. cit., n
os
97 ss ad art. 394 CO). Il incombe au mandant de prouver que le mandataire a violé son devoir de diligence (FELLMANN, op. cit., n
os
444 s. ad art. 398 CO). Le transporteur doit ainsi transporter la personne avec diligence et prendre toutes les mesures de protection utiles pour protéger sa vie et son intégrité corporelle, respectivement faire en sorte que le passager parvienne à destination sans être blessé (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 461-463, 539 et 564 s.).
Ces principes sont pertinents pour définir l'obligation de l'organisateur de voyage (respectivement de son prestataire de services) en lien avec le transfert convenu. Encore une fois, le législateur n'entendait reprendre que les garanties minimales de la directive européenne - qui laissait une latitude dans l'aménagement de la responsabilité en fonction de l'ordre juridique concerné. On ne voit pas que le régime des art. 14 s. LVF visait à imposer une responsabilité spéciale de l'organisateur engagée dès la réalisation du risque inhérent au moyen de transport, ce qui dispenserait l'ayant droit d'établir d'autres violations contractuelles.
5.8.3
Dans le cas concret, cela signifie que pour le transfert des voyageurs entre l'aéroport et l'hôtel, l'organisateur de voyage - respectivement son prestataire de services - devait prendre toutes les précautions possibles pour amener les voyageurs sains et saufs à leur hôtel. Pour autant, il ne garantissait pas un tel résultat, assumant tout au plus une obligation de moyen. Dès lors, et vu les aléas de la circulation routière, la survenance d'un accident avec le moyen de transport prévu, dans l'exécution de la prestation convenue, n'était pas automatiquement synonyme d'une violation contractuelle. Encore
fallait-il que le chauffeur/prestataire de services ait enfreint la diligence requise, preuve qu'il incombait au voyageur lésé de rapporter. Rien n'indique qu'il y aurait en l'occurrence des difficultés particulières à rapporter une telle preuve.
En l'occurrence, le voyageur a fait les allégations suivantes: le chauffeur qui les attendait à l'aéroport "était dans tous ses états", vraisemblablement à cause du retard de leur vol; il conduisait "bien trop vite et en multipliant les manoeuvres hasardeuses, notamment les dépassements dangereux"; le voyageur avait vainement tenté de le faire ralentir; l'accident était survenu alors que le chauffeur entreprenait un dépassement hasardeux; circulant à une vitesse excessive, leur jeep avait percuté frontalement un camion venant en sens inverse. Or, ces allégations n'ont pas été retenues. Selon les premiers juges, les pièces versées à la procédure ne permettent pas d'établir les responsabilités respectives des deux conducteurs impliqués dans l'accident. En appel, les parties ont continué de s'affronter sur les circonstances de l'accident, plus particulièrement sur les responsabilités des deux conducteurs concernés; le voyageur soutenait que l'accident avait été provoqué par la conduite imprudente de leur chauffeur, qui roulait trop vite et ne respectait pas les consignes de sécurité. La Cour de justice n'a pas examiné ce point précis, adoptant la prémisse que l'organisateur devait s'exculper et démontrer un comportement imprévisible et insurmontable du conducteur du camion, ce qu'il n'avait pas fait. Dans ses déterminations sur recours, le voyageur n'a pas dénoncé l'absence de constatations factuelles quant au comportement imprudent et dangereux de leur chauffeur, alors même que le recourant contestait sa responsabilité d'organisateur en plaidant notamment que le chauffeur/prestataire de services avait été acquitté de toute charge. Le voyageur ayant renoncé à se prévaloir de ce moyen de fait (cf. arrêt 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 7 et les arrêts cités), on ignore définitivement quel est le comportement du chauffeur/prestataire de services ayant véhiculé le voyageur et son épouse. Celui-ci a ainsi échoué à prouver que le prestataire de services avait commis un manquement constitutif d'une violation contractuelle (violation du devoir de diligence) dont l'organisateur de voyage devrait répondre.
L'autorité précédente s'est ainsi satisfaite à tort de la preuve de l'accident de la circulation. Dans l'
ATF 130 III 182
, il est certes dit que les art. 14 s. LVF instituent une responsabilité causale atténuée avec présomption d'une violation du devoir de diligence, dans la foulée
de la doctrine qui tire un parallèle avec l'art. 55 CO. Cela ne signifie pas que le voyageur est dispensé d'établir une violation contractuelle. D'ailleurs, le lésé qui recherche l'employeur en vertu de l'art. 55 CO doit aussi établir un acte illicite du travailleur ou autre auxiliaire; sauf exceptions, il ne peut pas se borner à prouver que la cause du dommage réside dans le domaine d'activité de l'employeur (cf. WERRO, op. cit., n° 13 ad art. 55 CO). L'employeur peut s'exculper aux conditions de l'art. 55 al. 1 CO, l'organisateur de voyage à celles de l'art. 15 al. 1 LVF. Dans l'ATF 130, le litige portait sur l'obligation accessoire de transporter un bagage, type de prestation pour laquelle la perte du bien est en principe imputable au voiturier, à moins qu'il ne parvienne à s'exculper aux conditions prévues par l'art. 447 al. 1 CO (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785, 5790 et 5794 ss); le juge était fondé à s'inspirer de cette réglementation (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.2 p. 191).
En bref, le contrat de voyage à forfait entraîne pour l'organisateur des obligations diverses, comprenant des obligations de moyen et des obligations de résultat. On retrouve dès lors les questions habituelles du droit des obligations, soit en particulier le double aspect de la diligence, conçue à la fois comme une obligation contractuelle et comme un aspect de la faute, ce qui revêt une incidence au niveau de la présomption de faute (cf. par ex. FELLMANN, op. cit., n
os
351 ss ad art. 398 CO; concernant les conséquences pour la présomption de faute posée par l'art. 97 CO, cf. par ex. ZINGG, op. cit., n. 161 ss et 192 s.; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
54 ss ad art. 97 CO).
5.9
Il reste à examiner si une autre obligation contractuelle a été violée.
En recherchant si l'une ou l'autre exception prévue par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisée, la Cour de justice a relevé qu'en Inde, il était contre-indiqué de circuler en voiture de nuit, ce que l'organisateur savait; or, il n'avait pas prévenu le voyageur, ni insisté pour qu'il prenne un vol plus tôt dans la journée. En acceptant de fournir une prestation de transfert entre l'aéroport et l'hôtel dans de telles conditions, il s'était accommodé d'un risque. Se pose ainsi la question d'une potentielle violation du devoir d'information.
L'organisateur objecte que le voyageur, de son propre aveu, connaissait le risque des trajets de nuit.
A l'appui de sa demande, le voyageur a allégué ce qui suit:
"(...) il est notoire que les transports constituent un risque létal majeur dans les pays à revenu faible ou intermédiaire, dont l'Inde. (...) Les spécialistes du voyage savent, en effet, que les transports constituent un risque majeur pour les voyageurs en Inde, raison pour laquelle les gouvernements occidentaux attirent l'attention de leurs ressortissants sur ce danger, car, en Inde, la plupart des routes et des véhicules sont en mauvais états [sic] et leurs usagers ont un comportement imprévisible, dangereux et ne respectant pas le code de la route. C'est la raison pour laquelle il est recommandé de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur, tout en évitant de circuler de nuit sur les routes (...). Les époux B. avaient suivi la recommandation de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur. (...) Encore fallait-il que le chauffeur soit fiable, ce qui s'est révélé ne pas être le cas."
Force est de constater que le voyageur a au moins reconnu la notoriété du risque inhérent aux transports dans les pays à revenu faible ou intermédiaire tels que l'Inde. Il a en outre admis avoir suivi la recommandation de ne pas conduire lui-même et de prendre un chauffeur. Une personne disposant de ces informations peut inférer d'elle-même que les risques de la circulation s'accroissent après la tombée de la nuit. De surcroît, le voyageur se trouvait en Inde depuis plus de 15 jours lorsque l'accident s'est produit, et avait pu constater sur place les risques inhérents à la circulation routière. De toute façon, l'on ignore tout des circonstances du tragique accident, en particulier l'état de la route, la visibilité ou autres facteurs liés à la nuit ayant pu influer sur celui-ci. Dans ce contexte, l'organisateur de voyage ne saurait répondre du fait qu'il n'a pas spécifié l'existence d'un risque à circuler de nuit en Inde.
5.10
Il découle de ce qui précède que les conditions de la responsabilité contractuelle de l'organisateur de voyage prévues par les art. 14 s. LVF ne sont pas réalisées. La partie intimée ne plaide pas que sa prétention pourrait trouver un autre fondement, ce qui suffit à clore la discussion.
Cette conclusion prive d'objet les autres griefs du recourant, relatifs aux moyens de preuve destinés à établir que l'accident était dû au conducteur du camion.
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Haftung des Veranstalters von Pauschalreisen (Art. 14 f. des Bundesgesetzes über Pauschalreisen). Gemäss einem Art. 101 OR ähnlichen System haftet der Reiseveranstalter auch für das Handeln seiner Dienstleistungsträger. Der Reisende muss auch eine Vertragsverletzung des Veranstalters und/oder des Dienstleistungsträgers nachweisen. Im konkreten Fall, in dem es sich um einen Transfer mit einem Wagen von einem indischen Flughafen zum Hotel des Reisenden handelt, wurde dieser Beweis nicht erbracht (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,252
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145 III 409
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145 III 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
En 2009, le voyageur B. et son épouse ont contracté un voyage à forfait en Inde auprès de l'organisateur de voyage A., qui exploitait une agence dans le canton de Genève. Dans le cadre du circuit touristique, B. et son épouse devaient prendre un vol d'avion entre le nord et l'est de l'Inde, le 3 décembre 2009 à 17 h 30. On ignore qui, de l'organisateur ou du voyageur, a réservé ce vol interne. Il est en revanche constant que A. a organisé le transfert entre l'aéroport et l'hôtel; il a confié l'exécution de cette prestation à une agence locale, qui devait dépêcher une voiture avec chauffeur.
Le 3 décembre 2009, l'avion a atterri avec plusieurs heures de retard. Comme convenu, le couple a été pris en charge par un chauffeur. A 22 h 20, la voiture à bord de laquelle ils circulaient est entrée en collision avec un camion, dans des circonstances indéterminées. L'épouse du voyageur est morte des suites de ses blessures le lendemain de l'accident. Le voyageur lui-même a été très grièvement blessé.
B.
Le 6 mai 2015, le voyageur a ouvert action contre l'organisateur de voyage devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par demande simplifiée du 6 janvier 2016, il a conclu au paiement de 30'000 fr. plus intérêts pour le tort moral subi en suite du tragique accident. Il chiffrait globalement sa prétention à 115'500 fr. pour les souffrances liées au décès de son épouse et à ses propres lésions corporelles, après déduction d'une indemnité de 94'500 fr. touchée au titre de l'assurance-accidents; il limitait toutefois ses conclusions à 30'000 fr.
Le Tribunal de première instance a fait droit aux conclusions du voyageur, jugement confirmé en appel par la Cour de justice genevoise.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par l'organisateur de voyage et rejeté la demande partielle du voyageur.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant conteste ensuite que sa responsabilité d'organisateur de voyage soit engagée, dénonçant une violation de l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait (RS 944.3; ci-après: LVF) par l'autorité précédente.
5.1
Les parties ne discutent pas l'applicabilité du droit suisse (cf. arrêt 4A_420/2013 du 22 janvier 2014 consid. 4) et ne nient pas avoir été liées par un contrat de voyage à forfait au sens de l'art. 1 LVF. A juste titre. Les juges genevois ont en effet retenu que A., exploitant une agence de voyage dans le canton de Genève, avait organisé pour B. et son épouse - résidant habituellement en Suisse - un voyage de 29 jours en Inde combinant au moins deux prestations touristiques principales (soit l'hébergement en hôtels pour plusieurs nuitées et des transports en train et en voiture), au prix global de 4'480 fr. par personne (cf. art. 1 al. 1 et art. 2 al. 1 LVF;
ATF 139 III 217
consid. 2.1.2).
Il convient de présenter la genèse de cette loi et les dispositions concernant la responsabilité de l'organisateur de voyage.
5.2
La LVF est issue de la Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (JO L 158/59 du 23 juin 1990); celle-ci est désormais remplacée par une Directive (UE) 2015/2302 du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées (JO L 326/1 du 11 décembre 2015).
L'art. 5 de la Directive 90/314/CEE de 1990 énonçait notamment ce qui suit:
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant partie au contrat soient responsables à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par eux-mêmes ou par d'autres prestataires de services et ceci sans préjudice du droit de l'organisateur et/ou du détaillant d'agir contre ces autres prestataires de services.
2. En ce qui concerne les dommages qui résultent pour le consommateur de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant soient responsables, à moins que cette inexécution ou mauvaise exécution [version allemande:
die mangelhafte Erfüllung
]
ne soit imputable ni à leur faute ni à celle d'un autre prestataire de services
[passage souligné par le Tribunal fédéral] parce que:
- les manquements constatés dans l'exécution du contrat sont imputables au consommateur,
- ces manquements sont imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, revêtant un caractère imprévisible ou insurmontable,
- ces manquements sont dus à un cas de force majeure, telle que définie à l'article 4 paragraphe 6 deuxième alinéa sous ii) ou à un événement que
l'organisateur et/ou le détaillant ou le prestataire, avec toute la diligence nécessaire, ne pouvaient pas prévoir ou surmonter. (...)"
Cette réglementation était une solution de compromis dictée par le fait qu'il y avait dans les Etats membres deux manières différentes d'appréhender la responsabilité de l'organisateur de voyage, soit d'une part une garantie des défauts objective, d'autre part une responsabilité fondée sur la faute. Un standard minimal était imposé, en ce sens que l'organisateur de voyage devait répondre du fait de ses prestataires de services comme du sien propre (art. 5 ch. 1 de la directive); de surcroît, un renversement du fardeau de la preuve était prévu (art. 5 ch. 2). Au surplus, les pays-membres conservaient la latitude d'aménager la responsabilité conformément aux exigences de leurs ordres juridiques respectifs (ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung bei Pauschalreisen, 1997, p. 60-62; cf. aussi KLAUS TONNER, Reiserecht in Europa, 1992, p. 53, 271-273).
5.3
La directive de 1990 faisait partie de l'acquis communautaire que la Suisse aurait dû intégrer en cas d'adhésion à l'Espace économique européen (EEE). Aussi figurait-elle dans le paquet de lois "Eurolex", sous la forme d'un arrêté fédéral de portée générale soustrait au référendum facultatif (Message II du 15 juin 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 506, 513 et 735 ss). Nonobstant le refus d'adhésion à l'EEE signifié en décembre 1992, le Conseil fédéral a décidé d'adapter le droit suisse à certaines réglementations européennes. L'arrêté fédéral sur les voyages à forfait a été converti sans changements de fond en loi fédérale, que le Parlement a acceptée sans discussions particulières (Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 758, 786 et 836 ss; BO 1993 CE 200 s. et 587, BO 1993 CN 784 s. et 1458).
La LVF est ainsi issue d'un processus inhabituel dépourvu de consultations préalables, marqué par la hâte et l'absence de discussions sur les particularités du contrat de voyage à forfait (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 p. 190; MARTINELLI, op. cit., p. 16 s.), dont il a simplement été souligné qu'il présentait des traits du mandat et "surtout du contrat d'entreprise" (Message II précité, FF 1992 V 739; cf. aussi BO 1993 CN 784). Le législateur suisse n'entendait reprendre que les garanties minimales prévues par la directive européenne (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 in fine p. 191 et les auteurs cités; Message I du 27 mai 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 10 et Message II précité, FF 1992 V 740 s.).
5.4
A l'instar de la Directive 90/314/CEE dont elle est inspirée, la LVF tend à assurer une meilleure protection du consommateur (NICOLAS ZINGG, La réparation des vacances gâchées en droit suisse, 2012, n. 28 et 42). Elle contient en particulier les dispositions suivantes:
Art. 14
Responsabilité; principe
1
L'organisateur ou le détaillant partie au contrat est responsable envers le consommateur de la bonne exécution du contrat, indépendamment du fait que les prestations dues soient à fournir par lui-même ou par d'autres prestataires de services.
2
L'organisateur et le détaillant peuvent recourir contre les autres prestataires de services.
3
Sont réservées les limitations à la réparation des dommages résultant de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat prévues dans des conventions internationales.
Art. 15
Exceptions
1
L'organisateur et le détaillant ne sont pas responsables envers le consommateur lorsque l'inexécution ou l'exécution imparfaite du contrat est imputable:
a. à des manquements du consommateur;
b. à des manquements imprévisibles ou insurmontables imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues dans le contrat;
c. à un cas de force majeure ou à un événement que l'organisateur, le détaillant ou le prestataire, malgré toute la diligence requise, ne pouvaient pas prévoir ou contre lesquels ils ne pouvaient rien. (...)"
5.5
La doctrine a souligné la difficulté à qualifier ce régime de responsabilité repris du compromis réalisé dans la directive européenne (MARTINELLI, op. cit., p. 99; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1997, p. 146; VITO ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 1994 p. 12 s. et la sous-note 51).
Plusieurs auteurs y voient une responsabilité causale atténuée semblable à celle de l'employeur (art. 55 CO), du détenteur d'animal (art. 56 CO) ou du chef de famille (art. 333 CC), qui présuppose la violation d'un devoir de diligence (MARTINELLI, op. cit., p. 101 s. et 263 s.; HANGARTNER, op. cit., p. 147; cf. aussi RICHARD FRANK, Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1994, n
os
23 s. ad art. 14 LVF, tous cités dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4). L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé l'employé avec la diligence requise (
cura in eligendo, instruendo et custodiendo
; art. 55 al. 1 CO); quant à l'organisateur de voyage, il peut s'exculper aux conditions de l'art. 15 al. 1 LVF (HANGARTNER, ibidem). Il doit établir qu'il a montré toute la diligence requise - devoir qui est
mentionné à l'art. 15 al. 1 let. c LVF - et qu'il n'était pas possible de prévoir ou surmonter l'événement ou le manquement de tiers qui a perturbé la bonne marche du contrat (MARTINELLI, ibidem). Un parallèle est aussi tracé avec la responsabilité du voiturier (art. 447 CO; TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 5785 et 5938). D'autres auteurs sont d'avis qu'il s'agit d'une responsabilité pour faute proche de celle instituée aux art. 97 ss CO (ZINGG, op. cit., n. 175 et 186 ss; VITO ROBERTO, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6
e
éd. 2015, n° 5 ad art. 14/15 LVF). Une controverse du même ordre entoure du reste la notion de responsabilité causale atténuée et les dispositions réputées instituer une telle responsabilité (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3
e
éd. 2003, n. 880 ss [cité dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4] et 5
e
éd. 2018 [REY/WILDHABER], n. 1043 ss; concernant la responsabilité du voiturier, cf. TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785; MICHAEL HOCHSTRASSER, Der Beförderungsvertrag, 2015, n. 905 s.).
La portée de cette divergence est cependant relativisée (ZINGG, op. cit., n. 187 s.; ANDREAS WIEDE, Reiserecht, 2014, n. 1024; HANGARTNER, op. cit., p. 156; à propos de l'art. 56 CO, cf.
ATF 131 III 115
consid. 2.1). Au passage, on relèvera que certains auteurs optant pour une responsabilité causale atténuée s'appuient sur le fait que les art. 14 s. LVF ne mentionnent pas la faute de l'organisateur et du prestataire de services, contrairement à l'art. 5 ch. 2 de la directive européenne de 1990 (passage souligné cité au consid. 5.2 supra). L'argument ne paraît cependant pas déterminant (dans ce sens aussi ZINGG, op. cit., n. 178). En effet, dans son Message du 15 juin 1992, le Conseil fédéral a tout d'abord présenté la directive en paraphrasant fidèlement son art. 5 al. 2, puis a indiqué que le projet d'arrêté reprenait en principe la réglementation de la directive, sauf dans deux exceptions concernant l'art. 3 de la directive (Message II précité, FF 1992 V 738 et 740 s.).
Cela étant, la doctrine s'accorde à dire que le système inspiré par la directive européenne institue une responsabilité de l'organisateur de voyage "pour le fait d'autrui", à savoir ses prestataires de services. Pour reprendre les termes d'un auteur, "toute personne à laquelle le voyagiste fait appel pour fournir une prestation de service comprise dans le forfait doit donc être considérée comme son auxiliaire au sens de l'art. 101 CO, dont les actes ou omissions lui sont imputables, sans autre exception que celles de l'art. 15 al. 1 LVF" (SYLVAIN MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, PJA 1994 p. 735; MARTINELLI, op.
cit., p. 90; HANGARTNER, op. cit., p. 149; FRANK, op. cit., n
os
25 s. ad art. 14 LVF; cf. aussi ANDREAS GIRSBERGER, Der Reisevertrag, RDS 105/1986 II p. 50; BERND STAUDER, Le contrat de voyage, RDS 105/1986 II p. 426 s. [ci-après: RDS 1986]). Cette solution est plus sévère que celle qui découlerait d'une application analogique de l'art. 399 al. 2 CO, permettant de s'exculper par la preuve de la
cura in eligendo et instruendo
(MARCHAND, op. cit., p. 735 et la sous-note 111). Les possibilités de limiter conventionnellement la responsabilité (art. 14 al. 3 et art. 16 LVF) sont plus strictes que celles prévues à l'art. 101 al. 2 et 3 CO (BERND STAUDER, in Commentaire romand, Droit de la consommation, 2003, n° 4 ad art. 14 LVF).
5.6
En 2003, la Cour de céans a dû trancher un litige concernant la perte d'une valise au cours d'un voyage à forfait (croisière), dans le cadre duquel l'organisateur assumait l'obligation accessoire de transporter les bagages jusqu'au bateau. Un manquement au sens de l'art. 15 al. 1 let. a LVF a été reproché à la propriétaire de la valise dès lors qu'elle n'avait pas prévenu l'organisateur de la valeur particulièrement élevée du contenu de la valise (cf. art. 447 al. 2 CO). Il s'agissait toutefois d'une simple faute concomitante qui n'excluait pas la responsabilité de l'organisateur, mais la réduisait; or, la réglementation spéciale de la LVF ne s'opposait pas à ce que soit pris en compte un motif de réduction (
ATF 130 III 182
consid. 5). Dans ce contexte, la Cour de céans a relevé, en se référant aux auteurs précités (consid. 5.5 supra), que l'art. 14 LVF déroge à la responsabilité contractuelle générale de l'art. 97 CO dès lors qu'il ne permet pas à l'organisateur d'échapper à toute responsabilité en prouvant qu'il n'a commis aucune faute. L'art. 15 LVF prévoit cependant divers motifs d'exonération, dans le cadre desquels l'organisateur peut rapporter la preuve de la diligence requise. Cette responsabilité peut ainsi être qualifiée de responsabilité causale atténuée, dans laquelle la violation d'un devoir de diligence est présumée (
ATF 130 III 182
consid. 4 et les auteurs cités).
Ultérieurement, la Cour de céans a dû se prononcer sur une action partielle en réparation du tort moral intentée par un voyageur gravement blessé dans un accident de parapente, au cours d'un voyage à forfait prévoyant des essais de parapente. Après avoir rappelé que l'organisateur assumait une responsabilité causale atténuée, la Cour de céans a évoqué une possible violation du devoir d'information quant aux particularités du parapente mis à disposition, mais a jugé exemptes d'arbitraires les constatations ayant conduit à exclure un
rapport de causalité hypothétique entre l'éventuelle violation contractuelle et le dommage (arrêt précité 4A_420/2013).
5.7
En l'occurrence, la Cour de justice genevoise a retenu que l'accident de la circulation était survenu au cours de l'exécution d'une prestation touristique (soit un transfert en voiture entre l'aéroport et l'hôtel) proposée par l'organisateur de voyage et exécutée par l'un de ses prestataires de services. Dans la mesure où l'organisateur de voyage répondait du fait de ses auxiliaires "même sans faute de leur part", les conditions de la violation d'une obligation et du dommage étaient réunies; sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 14 al. 1 LVF. Par ailleurs, l'organisateur de voyage avait échoué à établir que l'un ou l'autre motif d'exculpation prévus par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisé.
5.8
La confrontation des éléments exposés ci-dessus (consid. 5.2-5.6) au cas concret appelle les commentaires suivants.
5.8.1
La responsabilité des art. 14 s. LVF a ceci de commun avec l'art. 101 CO qu'une personne répond du fait d'un tiers. Conformément au principe de l'art. 101 CO, le comportement de l'auxiliaire (le prestataire de services) est imputé au débiteur (l'organisateur de voyage) pour autant qu'il soit en rapport de causalité fonctionnelle avec l'exécution du contrat (
ATF 98 II 288
consid. 4 p. 292; ROBERTO, in Basler Kommentar, op. cit., n° 8 ad art. 14/15 LVF); en d'autres termes, l'acte (ou l'omission) dommageable de l'auxiliaire doit constituer une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation contractée par le débiteur envers le lésé (le voyageur) (
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 18;
ATF 90 II 15
consid. 2 p. 17). A l'instar de l'art. 101 CO, et contrairement à l'art. 55 CO, l'organisateur de voyage ne peut pas s'exculper en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé le prestataire de services avec toute la diligence requise (ZINGG, op. cit., n. 190; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
32 s. ad art. 55 CO; concernant l'art. 101 CO, cf. le tempérament introduit par la jurisprudence:
ATF 130 III 591
consid. 5.5.4 p. 605;
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 19). Il peut cependant apporter la preuve d'un motif d'exonération prévu par l'art. 15 al. 1 LVF.
Les art. 14 s. LVF présupposent clairement la violation d'une obligation contractuelle - qui peut être commise par l'organisateur de voyage ou ses prestataires de services (MARCHAND, op. cit., p. 734 s.). Dans ces règles comme dans le titre de la section 8 qui les abrite, il
est en effet question d'"inexécution" et d'"exécution imparfaite du contrat". Il s'agit dès lors de définir le contenu de ces obligations.
5.8.2
La doctrine a constaté la difficulté à qualifier le contrat d'organisation de voyage, qui comprend des traits de la vente, du mandat et du contrat d'entreprise (ZINGG, op. cit., n. 46 ss; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 418-421). Cela tient à la diversité des prestations que doit fournir l'organisateur de voyage, personnellement et par ses prestataires de services. Cette particularité rejaillit sur la responsabilité contractuelle, qui doit s'apprécier à l'aune de la prestation mise en cause. La genèse de la loi, découlant d'un compromis européen tenant compte des deux manières d'appréhender la responsabilité de l'organisateur (cf. consid. 5.2 supra), autorise une telle conclusion.
Le voyage doit présenter certaines qualités que l'organisateur s'est engagé à fournir. Selon ce qui a été convenu, ce dernier doit par exemple garantir un séjour dans un hôtel cinq étoiles, une chambre avec vue sur mer, un transfert de l'aéroport à l'hôtel en limousine (ZINGG, op. cit., n. 52). Il ne s'agit pas ici d'exercer une certaine activité avec diligence, mais bien de garantir un résultat (ZINGG, ibidem; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 419). Or, l'absence de résultat entraîne la responsabilité du débiteur, sauf si celui-ci démontre que l'inexécution est due à une cause étrangère (ZINGG, op. cit., n. 168 s.). Si les prestations fournies ne correspondent pas, qualitativement et quantitativement, aux qualités attendues, il y a un "défaut" dont l'organisateur répond (HANGARTNER, op. cit., p. 102). Dans ce sens, l'organisateur de voyage assume une forme de garantie pour les défauts, comparable à celles existant dans les contrats de vente, d'entreprise et de bail (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5925). L'art. 12 al. 1 LVF prévoit ainsi que lorsque le consommateur constate sur place une "défaillance dans l'exécution du contrat" ("[einen] Mangel bei der Erfüllung des Vertrages", "[una] mancanza nell'esecuzione del contratto"), il doit la signaler dans les plus brefs délais au prestataire de services concerné ainsi qu'à l'organisateur.
Il faut toutefois garder à l'esprit la diversité des prestations dues par l'organisateur de voyage et examiner quelle prestation est mise en cause. En l'occurrence, il s'agit d'une prestation de transport de personnes par route, plus précisément un transfert entre l'aéroport et l'hôtel des voyageurs.
Le contrat de transport de personnes est généralement qualifié de mandat (
ATF 126 III 113
consid. 2a/bb p. 115;
ATF 115 II 108
consid. 4a
p. 110; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n° 84 ad art. 394 CO; TERCIER ET AL., op. cit., n. 5836, pour qui l'on est proche d'une obligation de résultat; cf. toutefois HOCHSTRASSER, op. cit., n. 252 ss et 260, plaidant pour un contrat
sui generis
). Lorsqu'aucune loi spéciale ne trouve application, la responsabilité du transporteur de personnes ressortit aux art. 97 al. 1 et art. 398 al. 2 CO (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 262 et 960-962). Tel est en principe le cas pour le transporteur routier privé, respectivement le professionnel non concessionné effectuant des transports privés (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5828 s. et 5836). Le mandataire assume une obligation de diligence, qui est une obligation de moyen et non de résultat. S'il accomplit la prestation avec toute la diligence requise et fait tout ce qui était possible en vue d'obtenir le résultat escompté, le mandataire a satisfait à ses obligations contractuelles, quand bien même le résultat n'est pas atteint (FELLMANN, op. cit., n
os
97 ss ad art. 394 CO). Il incombe au mandant de prouver que le mandataire a violé son devoir de diligence (FELLMANN, op. cit., n
os
444 s. ad art. 398 CO). Le transporteur doit ainsi transporter la personne avec diligence et prendre toutes les mesures de protection utiles pour protéger sa vie et son intégrité corporelle, respectivement faire en sorte que le passager parvienne à destination sans être blessé (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 461-463, 539 et 564 s.).
Ces principes sont pertinents pour définir l'obligation de l'organisateur de voyage (respectivement de son prestataire de services) en lien avec le transfert convenu. Encore une fois, le législateur n'entendait reprendre que les garanties minimales de la directive européenne - qui laissait une latitude dans l'aménagement de la responsabilité en fonction de l'ordre juridique concerné. On ne voit pas que le régime des art. 14 s. LVF visait à imposer une responsabilité spéciale de l'organisateur engagée dès la réalisation du risque inhérent au moyen de transport, ce qui dispenserait l'ayant droit d'établir d'autres violations contractuelles.
5.8.3
Dans le cas concret, cela signifie que pour le transfert des voyageurs entre l'aéroport et l'hôtel, l'organisateur de voyage - respectivement son prestataire de services - devait prendre toutes les précautions possibles pour amener les voyageurs sains et saufs à leur hôtel. Pour autant, il ne garantissait pas un tel résultat, assumant tout au plus une obligation de moyen. Dès lors, et vu les aléas de la circulation routière, la survenance d'un accident avec le moyen de transport prévu, dans l'exécution de la prestation convenue, n'était pas automatiquement synonyme d'une violation contractuelle. Encore
fallait-il que le chauffeur/prestataire de services ait enfreint la diligence requise, preuve qu'il incombait au voyageur lésé de rapporter. Rien n'indique qu'il y aurait en l'occurrence des difficultés particulières à rapporter une telle preuve.
En l'occurrence, le voyageur a fait les allégations suivantes: le chauffeur qui les attendait à l'aéroport "était dans tous ses états", vraisemblablement à cause du retard de leur vol; il conduisait "bien trop vite et en multipliant les manoeuvres hasardeuses, notamment les dépassements dangereux"; le voyageur avait vainement tenté de le faire ralentir; l'accident était survenu alors que le chauffeur entreprenait un dépassement hasardeux; circulant à une vitesse excessive, leur jeep avait percuté frontalement un camion venant en sens inverse. Or, ces allégations n'ont pas été retenues. Selon les premiers juges, les pièces versées à la procédure ne permettent pas d'établir les responsabilités respectives des deux conducteurs impliqués dans l'accident. En appel, les parties ont continué de s'affronter sur les circonstances de l'accident, plus particulièrement sur les responsabilités des deux conducteurs concernés; le voyageur soutenait que l'accident avait été provoqué par la conduite imprudente de leur chauffeur, qui roulait trop vite et ne respectait pas les consignes de sécurité. La Cour de justice n'a pas examiné ce point précis, adoptant la prémisse que l'organisateur devait s'exculper et démontrer un comportement imprévisible et insurmontable du conducteur du camion, ce qu'il n'avait pas fait. Dans ses déterminations sur recours, le voyageur n'a pas dénoncé l'absence de constatations factuelles quant au comportement imprudent et dangereux de leur chauffeur, alors même que le recourant contestait sa responsabilité d'organisateur en plaidant notamment que le chauffeur/prestataire de services avait été acquitté de toute charge. Le voyageur ayant renoncé à se prévaloir de ce moyen de fait (cf. arrêt 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 7 et les arrêts cités), on ignore définitivement quel est le comportement du chauffeur/prestataire de services ayant véhiculé le voyageur et son épouse. Celui-ci a ainsi échoué à prouver que le prestataire de services avait commis un manquement constitutif d'une violation contractuelle (violation du devoir de diligence) dont l'organisateur de voyage devrait répondre.
L'autorité précédente s'est ainsi satisfaite à tort de la preuve de l'accident de la circulation. Dans l'
ATF 130 III 182
, il est certes dit que les art. 14 s. LVF instituent une responsabilité causale atténuée avec présomption d'une violation du devoir de diligence, dans la foulée
de la doctrine qui tire un parallèle avec l'art. 55 CO. Cela ne signifie pas que le voyageur est dispensé d'établir une violation contractuelle. D'ailleurs, le lésé qui recherche l'employeur en vertu de l'art. 55 CO doit aussi établir un acte illicite du travailleur ou autre auxiliaire; sauf exceptions, il ne peut pas se borner à prouver que la cause du dommage réside dans le domaine d'activité de l'employeur (cf. WERRO, op. cit., n° 13 ad art. 55 CO). L'employeur peut s'exculper aux conditions de l'art. 55 al. 1 CO, l'organisateur de voyage à celles de l'art. 15 al. 1 LVF. Dans l'ATF 130, le litige portait sur l'obligation accessoire de transporter un bagage, type de prestation pour laquelle la perte du bien est en principe imputable au voiturier, à moins qu'il ne parvienne à s'exculper aux conditions prévues par l'art. 447 al. 1 CO (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785, 5790 et 5794 ss); le juge était fondé à s'inspirer de cette réglementation (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.2 p. 191).
En bref, le contrat de voyage à forfait entraîne pour l'organisateur des obligations diverses, comprenant des obligations de moyen et des obligations de résultat. On retrouve dès lors les questions habituelles du droit des obligations, soit en particulier le double aspect de la diligence, conçue à la fois comme une obligation contractuelle et comme un aspect de la faute, ce qui revêt une incidence au niveau de la présomption de faute (cf. par ex. FELLMANN, op. cit., n
os
351 ss ad art. 398 CO; concernant les conséquences pour la présomption de faute posée par l'art. 97 CO, cf. par ex. ZINGG, op. cit., n. 161 ss et 192 s.; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
54 ss ad art. 97 CO).
5.9
Il reste à examiner si une autre obligation contractuelle a été violée.
En recherchant si l'une ou l'autre exception prévue par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisée, la Cour de justice a relevé qu'en Inde, il était contre-indiqué de circuler en voiture de nuit, ce que l'organisateur savait; or, il n'avait pas prévenu le voyageur, ni insisté pour qu'il prenne un vol plus tôt dans la journée. En acceptant de fournir une prestation de transfert entre l'aéroport et l'hôtel dans de telles conditions, il s'était accommodé d'un risque. Se pose ainsi la question d'une potentielle violation du devoir d'information.
L'organisateur objecte que le voyageur, de son propre aveu, connaissait le risque des trajets de nuit.
A l'appui de sa demande, le voyageur a allégué ce qui suit:
"(...) il est notoire que les transports constituent un risque létal majeur dans les pays à revenu faible ou intermédiaire, dont l'Inde. (...) Les spécialistes du voyage savent, en effet, que les transports constituent un risque majeur pour les voyageurs en Inde, raison pour laquelle les gouvernements occidentaux attirent l'attention de leurs ressortissants sur ce danger, car, en Inde, la plupart des routes et des véhicules sont en mauvais états [sic] et leurs usagers ont un comportement imprévisible, dangereux et ne respectant pas le code de la route. C'est la raison pour laquelle il est recommandé de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur, tout en évitant de circuler de nuit sur les routes (...). Les époux B. avaient suivi la recommandation de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur. (...) Encore fallait-il que le chauffeur soit fiable, ce qui s'est révélé ne pas être le cas."
Force est de constater que le voyageur a au moins reconnu la notoriété du risque inhérent aux transports dans les pays à revenu faible ou intermédiaire tels que l'Inde. Il a en outre admis avoir suivi la recommandation de ne pas conduire lui-même et de prendre un chauffeur. Une personne disposant de ces informations peut inférer d'elle-même que les risques de la circulation s'accroissent après la tombée de la nuit. De surcroît, le voyageur se trouvait en Inde depuis plus de 15 jours lorsque l'accident s'est produit, et avait pu constater sur place les risques inhérents à la circulation routière. De toute façon, l'on ignore tout des circonstances du tragique accident, en particulier l'état de la route, la visibilité ou autres facteurs liés à la nuit ayant pu influer sur celui-ci. Dans ce contexte, l'organisateur de voyage ne saurait répondre du fait qu'il n'a pas spécifié l'existence d'un risque à circuler de nuit en Inde.
5.10
Il découle de ce qui précède que les conditions de la responsabilité contractuelle de l'organisateur de voyage prévues par les art. 14 s. LVF ne sont pas réalisées. La partie intimée ne plaide pas que sa prétention pourrait trouver un autre fondement, ce qui suffit à clore la discussion.
Cette conclusion prive d'objet les autres griefs du recourant, relatifs aux moyens de preuve destinés à établir que l'accident était dû au conducteur du camion.
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Responsabilité de l'organisateur de voyage à forfait (art. 14 s. de la loi fédérale sur les voyages à forfait). Selon un système semblable à l'art. 101 CO, l'organisateur de voyage répond aussi du fait de ses prestataires de services. Encore faut-il que le voyageur établisse une violation contractuelle de l'organisateur et/ou du prestataire de services, preuve non rapportée en l'espèce, s'agissant d'une prestation de transfert en voiture entre un aéroport indien et l'hôtel du voyageur (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,253
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145 III 409
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145 III 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
En 2009, le voyageur B. et son épouse ont contracté un voyage à forfait en Inde auprès de l'organisateur de voyage A., qui exploitait une agence dans le canton de Genève. Dans le cadre du circuit touristique, B. et son épouse devaient prendre un vol d'avion entre le nord et l'est de l'Inde, le 3 décembre 2009 à 17 h 30. On ignore qui, de l'organisateur ou du voyageur, a réservé ce vol interne. Il est en revanche constant que A. a organisé le transfert entre l'aéroport et l'hôtel; il a confié l'exécution de cette prestation à une agence locale, qui devait dépêcher une voiture avec chauffeur.
Le 3 décembre 2009, l'avion a atterri avec plusieurs heures de retard. Comme convenu, le couple a été pris en charge par un chauffeur. A 22 h 20, la voiture à bord de laquelle ils circulaient est entrée en collision avec un camion, dans des circonstances indéterminées. L'épouse du voyageur est morte des suites de ses blessures le lendemain de l'accident. Le voyageur lui-même a été très grièvement blessé.
B.
Le 6 mai 2015, le voyageur a ouvert action contre l'organisateur de voyage devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par demande simplifiée du 6 janvier 2016, il a conclu au paiement de 30'000 fr. plus intérêts pour le tort moral subi en suite du tragique accident. Il chiffrait globalement sa prétention à 115'500 fr. pour les souffrances liées au décès de son épouse et à ses propres lésions corporelles, après déduction d'une indemnité de 94'500 fr. touchée au titre de l'assurance-accidents; il limitait toutefois ses conclusions à 30'000 fr.
Le Tribunal de première instance a fait droit aux conclusions du voyageur, jugement confirmé en appel par la Cour de justice genevoise.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par l'organisateur de voyage et rejeté la demande partielle du voyageur.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant conteste ensuite que sa responsabilité d'organisateur de voyage soit engagée, dénonçant une violation de l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait (RS 944.3; ci-après: LVF) par l'autorité précédente.
5.1
Les parties ne discutent pas l'applicabilité du droit suisse (cf. arrêt 4A_420/2013 du 22 janvier 2014 consid. 4) et ne nient pas avoir été liées par un contrat de voyage à forfait au sens de l'art. 1 LVF. A juste titre. Les juges genevois ont en effet retenu que A., exploitant une agence de voyage dans le canton de Genève, avait organisé pour B. et son épouse - résidant habituellement en Suisse - un voyage de 29 jours en Inde combinant au moins deux prestations touristiques principales (soit l'hébergement en hôtels pour plusieurs nuitées et des transports en train et en voiture), au prix global de 4'480 fr. par personne (cf. art. 1 al. 1 et art. 2 al. 1 LVF;
ATF 139 III 217
consid. 2.1.2).
Il convient de présenter la genèse de cette loi et les dispositions concernant la responsabilité de l'organisateur de voyage.
5.2
La LVF est issue de la Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (JO L 158/59 du 23 juin 1990); celle-ci est désormais remplacée par une Directive (UE) 2015/2302 du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées (JO L 326/1 du 11 décembre 2015).
L'art. 5 de la Directive 90/314/CEE de 1990 énonçait notamment ce qui suit:
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant partie au contrat soient responsables à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par eux-mêmes ou par d'autres prestataires de services et ceci sans préjudice du droit de l'organisateur et/ou du détaillant d'agir contre ces autres prestataires de services.
2. En ce qui concerne les dommages qui résultent pour le consommateur de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le détaillant soient responsables, à moins que cette inexécution ou mauvaise exécution [version allemande:
die mangelhafte Erfüllung
]
ne soit imputable ni à leur faute ni à celle d'un autre prestataire de services
[passage souligné par le Tribunal fédéral] parce que:
- les manquements constatés dans l'exécution du contrat sont imputables au consommateur,
- ces manquements sont imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, revêtant un caractère imprévisible ou insurmontable,
- ces manquements sont dus à un cas de force majeure, telle que définie à l'article 4 paragraphe 6 deuxième alinéa sous ii) ou à un événement que
l'organisateur et/ou le détaillant ou le prestataire, avec toute la diligence nécessaire, ne pouvaient pas prévoir ou surmonter. (...)"
Cette réglementation était une solution de compromis dictée par le fait qu'il y avait dans les Etats membres deux manières différentes d'appréhender la responsabilité de l'organisateur de voyage, soit d'une part une garantie des défauts objective, d'autre part une responsabilité fondée sur la faute. Un standard minimal était imposé, en ce sens que l'organisateur de voyage devait répondre du fait de ses prestataires de services comme du sien propre (art. 5 ch. 1 de la directive); de surcroît, un renversement du fardeau de la preuve était prévu (art. 5 ch. 2). Au surplus, les pays-membres conservaient la latitude d'aménager la responsabilité conformément aux exigences de leurs ordres juridiques respectifs (ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung bei Pauschalreisen, 1997, p. 60-62; cf. aussi KLAUS TONNER, Reiserecht in Europa, 1992, p. 53, 271-273).
5.3
La directive de 1990 faisait partie de l'acquis communautaire que la Suisse aurait dû intégrer en cas d'adhésion à l'Espace économique européen (EEE). Aussi figurait-elle dans le paquet de lois "Eurolex", sous la forme d'un arrêté fédéral de portée générale soustrait au référendum facultatif (Message II du 15 juin 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 506, 513 et 735 ss). Nonobstant le refus d'adhésion à l'EEE signifié en décembre 1992, le Conseil fédéral a décidé d'adapter le droit suisse à certaines réglementations européennes. L'arrêté fédéral sur les voyages à forfait a été converti sans changements de fond en loi fédérale, que le Parlement a acceptée sans discussions particulières (Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 758, 786 et 836 ss; BO 1993 CE 200 s. et 587, BO 1993 CN 784 s. et 1458).
La LVF est ainsi issue d'un processus inhabituel dépourvu de consultations préalables, marqué par la hâte et l'absence de discussions sur les particularités du contrat de voyage à forfait (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 p. 190; MARTINELLI, op. cit., p. 16 s.), dont il a simplement été souligné qu'il présentait des traits du mandat et "surtout du contrat d'entreprise" (Message II précité, FF 1992 V 739; cf. aussi BO 1993 CN 784). Le législateur suisse n'entendait reprendre que les garanties minimales prévues par la directive européenne (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.1 in fine p. 191 et les auteurs cités; Message I du 27 mai 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 10 et Message II précité, FF 1992 V 740 s.).
5.4
A l'instar de la Directive 90/314/CEE dont elle est inspirée, la LVF tend à assurer une meilleure protection du consommateur (NICOLAS ZINGG, La réparation des vacances gâchées en droit suisse, 2012, n. 28 et 42). Elle contient en particulier les dispositions suivantes:
Art. 14
Responsabilité; principe
1
L'organisateur ou le détaillant partie au contrat est responsable envers le consommateur de la bonne exécution du contrat, indépendamment du fait que les prestations dues soient à fournir par lui-même ou par d'autres prestataires de services.
2
L'organisateur et le détaillant peuvent recourir contre les autres prestataires de services.
3
Sont réservées les limitations à la réparation des dommages résultant de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat prévues dans des conventions internationales.
Art. 15
Exceptions
1
L'organisateur et le détaillant ne sont pas responsables envers le consommateur lorsque l'inexécution ou l'exécution imparfaite du contrat est imputable:
a. à des manquements du consommateur;
b. à des manquements imprévisibles ou insurmontables imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues dans le contrat;
c. à un cas de force majeure ou à un événement que l'organisateur, le détaillant ou le prestataire, malgré toute la diligence requise, ne pouvaient pas prévoir ou contre lesquels ils ne pouvaient rien. (...)"
5.5
La doctrine a souligné la difficulté à qualifier ce régime de responsabilité repris du compromis réalisé dans la directive européenne (MARTINELLI, op. cit., p. 99; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1997, p. 146; VITO ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 1994 p. 12 s. et la sous-note 51).
Plusieurs auteurs y voient une responsabilité causale atténuée semblable à celle de l'employeur (art. 55 CO), du détenteur d'animal (art. 56 CO) ou du chef de famille (art. 333 CC), qui présuppose la violation d'un devoir de diligence (MARTINELLI, op. cit., p. 101 s. et 263 s.; HANGARTNER, op. cit., p. 147; cf. aussi RICHARD FRANK, Bundesgesetz über Pauschalreisen, 1994, n
os
23 s. ad art. 14 LVF, tous cités dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4). L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé l'employé avec la diligence requise (
cura in eligendo, instruendo et custodiendo
; art. 55 al. 1 CO); quant à l'organisateur de voyage, il peut s'exculper aux conditions de l'art. 15 al. 1 LVF (HANGARTNER, ibidem). Il doit établir qu'il a montré toute la diligence requise - devoir qui est
mentionné à l'art. 15 al. 1 let. c LVF - et qu'il n'était pas possible de prévoir ou surmonter l'événement ou le manquement de tiers qui a perturbé la bonne marche du contrat (MARTINELLI, ibidem). Un parallèle est aussi tracé avec la responsabilité du voiturier (art. 447 CO; TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 5785 et 5938). D'autres auteurs sont d'avis qu'il s'agit d'une responsabilité pour faute proche de celle instituée aux art. 97 ss CO (ZINGG, op. cit., n. 175 et 186 ss; VITO ROBERTO, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6
e
éd. 2015, n° 5 ad art. 14/15 LVF). Une controverse du même ordre entoure du reste la notion de responsabilité causale atténuée et les dispositions réputées instituer une telle responsabilité (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3
e
éd. 2003, n. 880 ss [cité dans l'
ATF 130 III 182
consid. 4] et 5
e
éd. 2018 [REY/WILDHABER], n. 1043 ss; concernant la responsabilité du voiturier, cf. TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785; MICHAEL HOCHSTRASSER, Der Beförderungsvertrag, 2015, n. 905 s.).
La portée de cette divergence est cependant relativisée (ZINGG, op. cit., n. 187 s.; ANDREAS WIEDE, Reiserecht, 2014, n. 1024; HANGARTNER, op. cit., p. 156; à propos de l'art. 56 CO, cf.
ATF 131 III 115
consid. 2.1). Au passage, on relèvera que certains auteurs optant pour une responsabilité causale atténuée s'appuient sur le fait que les art. 14 s. LVF ne mentionnent pas la faute de l'organisateur et du prestataire de services, contrairement à l'art. 5 ch. 2 de la directive européenne de 1990 (passage souligné cité au consid. 5.2 supra). L'argument ne paraît cependant pas déterminant (dans ce sens aussi ZINGG, op. cit., n. 178). En effet, dans son Message du 15 juin 1992, le Conseil fédéral a tout d'abord présenté la directive en paraphrasant fidèlement son art. 5 al. 2, puis a indiqué que le projet d'arrêté reprenait en principe la réglementation de la directive, sauf dans deux exceptions concernant l'art. 3 de la directive (Message II précité, FF 1992 V 738 et 740 s.).
Cela étant, la doctrine s'accorde à dire que le système inspiré par la directive européenne institue une responsabilité de l'organisateur de voyage "pour le fait d'autrui", à savoir ses prestataires de services. Pour reprendre les termes d'un auteur, "toute personne à laquelle le voyagiste fait appel pour fournir une prestation de service comprise dans le forfait doit donc être considérée comme son auxiliaire au sens de l'art. 101 CO, dont les actes ou omissions lui sont imputables, sans autre exception que celles de l'art. 15 al. 1 LVF" (SYLVAIN MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, PJA 1994 p. 735; MARTINELLI, op.
cit., p. 90; HANGARTNER, op. cit., p. 149; FRANK, op. cit., n
os
25 s. ad art. 14 LVF; cf. aussi ANDREAS GIRSBERGER, Der Reisevertrag, RDS 105/1986 II p. 50; BERND STAUDER, Le contrat de voyage, RDS 105/1986 II p. 426 s. [ci-après: RDS 1986]). Cette solution est plus sévère que celle qui découlerait d'une application analogique de l'art. 399 al. 2 CO, permettant de s'exculper par la preuve de la
cura in eligendo et instruendo
(MARCHAND, op. cit., p. 735 et la sous-note 111). Les possibilités de limiter conventionnellement la responsabilité (art. 14 al. 3 et art. 16 LVF) sont plus strictes que celles prévues à l'art. 101 al. 2 et 3 CO (BERND STAUDER, in Commentaire romand, Droit de la consommation, 2003, n° 4 ad art. 14 LVF).
5.6
En 2003, la Cour de céans a dû trancher un litige concernant la perte d'une valise au cours d'un voyage à forfait (croisière), dans le cadre duquel l'organisateur assumait l'obligation accessoire de transporter les bagages jusqu'au bateau. Un manquement au sens de l'art. 15 al. 1 let. a LVF a été reproché à la propriétaire de la valise dès lors qu'elle n'avait pas prévenu l'organisateur de la valeur particulièrement élevée du contenu de la valise (cf. art. 447 al. 2 CO). Il s'agissait toutefois d'une simple faute concomitante qui n'excluait pas la responsabilité de l'organisateur, mais la réduisait; or, la réglementation spéciale de la LVF ne s'opposait pas à ce que soit pris en compte un motif de réduction (
ATF 130 III 182
consid. 5). Dans ce contexte, la Cour de céans a relevé, en se référant aux auteurs précités (consid. 5.5 supra), que l'art. 14 LVF déroge à la responsabilité contractuelle générale de l'art. 97 CO dès lors qu'il ne permet pas à l'organisateur d'échapper à toute responsabilité en prouvant qu'il n'a commis aucune faute. L'art. 15 LVF prévoit cependant divers motifs d'exonération, dans le cadre desquels l'organisateur peut rapporter la preuve de la diligence requise. Cette responsabilité peut ainsi être qualifiée de responsabilité causale atténuée, dans laquelle la violation d'un devoir de diligence est présumée (
ATF 130 III 182
consid. 4 et les auteurs cités).
Ultérieurement, la Cour de céans a dû se prononcer sur une action partielle en réparation du tort moral intentée par un voyageur gravement blessé dans un accident de parapente, au cours d'un voyage à forfait prévoyant des essais de parapente. Après avoir rappelé que l'organisateur assumait une responsabilité causale atténuée, la Cour de céans a évoqué une possible violation du devoir d'information quant aux particularités du parapente mis à disposition, mais a jugé exemptes d'arbitraires les constatations ayant conduit à exclure un
rapport de causalité hypothétique entre l'éventuelle violation contractuelle et le dommage (arrêt précité 4A_420/2013).
5.7
En l'occurrence, la Cour de justice genevoise a retenu que l'accident de la circulation était survenu au cours de l'exécution d'une prestation touristique (soit un transfert en voiture entre l'aéroport et l'hôtel) proposée par l'organisateur de voyage et exécutée par l'un de ses prestataires de services. Dans la mesure où l'organisateur de voyage répondait du fait de ses auxiliaires "même sans faute de leur part", les conditions de la violation d'une obligation et du dommage étaient réunies; sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 14 al. 1 LVF. Par ailleurs, l'organisateur de voyage avait échoué à établir que l'un ou l'autre motif d'exculpation prévus par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisé.
5.8
La confrontation des éléments exposés ci-dessus (consid. 5.2-5.6) au cas concret appelle les commentaires suivants.
5.8.1
La responsabilité des art. 14 s. LVF a ceci de commun avec l'art. 101 CO qu'une personne répond du fait d'un tiers. Conformément au principe de l'art. 101 CO, le comportement de l'auxiliaire (le prestataire de services) est imputé au débiteur (l'organisateur de voyage) pour autant qu'il soit en rapport de causalité fonctionnelle avec l'exécution du contrat (
ATF 98 II 288
consid. 4 p. 292; ROBERTO, in Basler Kommentar, op. cit., n° 8 ad art. 14/15 LVF); en d'autres termes, l'acte (ou l'omission) dommageable de l'auxiliaire doit constituer une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation contractée par le débiteur envers le lésé (le voyageur) (
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 18;
ATF 90 II 15
consid. 2 p. 17). A l'instar de l'art. 101 CO, et contrairement à l'art. 55 CO, l'organisateur de voyage ne peut pas s'exculper en démontrant qu'il a choisi, instruit et surveillé le prestataire de services avec toute la diligence requise (ZINGG, op. cit., n. 190; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
32 s. ad art. 55 CO; concernant l'art. 101 CO, cf. le tempérament introduit par la jurisprudence:
ATF 130 III 591
consid. 5.5.4 p. 605;
ATF 92 II 15
consid. 3 p. 19). Il peut cependant apporter la preuve d'un motif d'exonération prévu par l'art. 15 al. 1 LVF.
Les art. 14 s. LVF présupposent clairement la violation d'une obligation contractuelle - qui peut être commise par l'organisateur de voyage ou ses prestataires de services (MARCHAND, op. cit., p. 734 s.). Dans ces règles comme dans le titre de la section 8 qui les abrite, il
est en effet question d'"inexécution" et d'"exécution imparfaite du contrat". Il s'agit dès lors de définir le contenu de ces obligations.
5.8.2
La doctrine a constaté la difficulté à qualifier le contrat d'organisation de voyage, qui comprend des traits de la vente, du mandat et du contrat d'entreprise (ZINGG, op. cit., n. 46 ss; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 418-421). Cela tient à la diversité des prestations que doit fournir l'organisateur de voyage, personnellement et par ses prestataires de services. Cette particularité rejaillit sur la responsabilité contractuelle, qui doit s'apprécier à l'aune de la prestation mise en cause. La genèse de la loi, découlant d'un compromis européen tenant compte des deux manières d'appréhender la responsabilité de l'organisateur (cf. consid. 5.2 supra), autorise une telle conclusion.
Le voyage doit présenter certaines qualités que l'organisateur s'est engagé à fournir. Selon ce qui a été convenu, ce dernier doit par exemple garantir un séjour dans un hôtel cinq étoiles, une chambre avec vue sur mer, un transfert de l'aéroport à l'hôtel en limousine (ZINGG, op. cit., n. 52). Il ne s'agit pas ici d'exercer une certaine activité avec diligence, mais bien de garantir un résultat (ZINGG, ibidem; STAUDER, RDS 1986, op. cit., p. 419). Or, l'absence de résultat entraîne la responsabilité du débiteur, sauf si celui-ci démontre que l'inexécution est due à une cause étrangère (ZINGG, op. cit., n. 168 s.). Si les prestations fournies ne correspondent pas, qualitativement et quantitativement, aux qualités attendues, il y a un "défaut" dont l'organisateur répond (HANGARTNER, op. cit., p. 102). Dans ce sens, l'organisateur de voyage assume une forme de garantie pour les défauts, comparable à celles existant dans les contrats de vente, d'entreprise et de bail (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5925). L'art. 12 al. 1 LVF prévoit ainsi que lorsque le consommateur constate sur place une "défaillance dans l'exécution du contrat" ("[einen] Mangel bei der Erfüllung des Vertrages", "[una] mancanza nell'esecuzione del contratto"), il doit la signaler dans les plus brefs délais au prestataire de services concerné ainsi qu'à l'organisateur.
Il faut toutefois garder à l'esprit la diversité des prestations dues par l'organisateur de voyage et examiner quelle prestation est mise en cause. En l'occurrence, il s'agit d'une prestation de transport de personnes par route, plus précisément un transfert entre l'aéroport et l'hôtel des voyageurs.
Le contrat de transport de personnes est généralement qualifié de mandat (
ATF 126 III 113
consid. 2a/bb p. 115;
ATF 115 II 108
consid. 4a
p. 110; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n° 84 ad art. 394 CO; TERCIER ET AL., op. cit., n. 5836, pour qui l'on est proche d'une obligation de résultat; cf. toutefois HOCHSTRASSER, op. cit., n. 252 ss et 260, plaidant pour un contrat
sui generis
). Lorsqu'aucune loi spéciale ne trouve application, la responsabilité du transporteur de personnes ressortit aux art. 97 al. 1 et art. 398 al. 2 CO (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 262 et 960-962). Tel est en principe le cas pour le transporteur routier privé, respectivement le professionnel non concessionné effectuant des transports privés (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5828 s. et 5836). Le mandataire assume une obligation de diligence, qui est une obligation de moyen et non de résultat. S'il accomplit la prestation avec toute la diligence requise et fait tout ce qui était possible en vue d'obtenir le résultat escompté, le mandataire a satisfait à ses obligations contractuelles, quand bien même le résultat n'est pas atteint (FELLMANN, op. cit., n
os
97 ss ad art. 394 CO). Il incombe au mandant de prouver que le mandataire a violé son devoir de diligence (FELLMANN, op. cit., n
os
444 s. ad art. 398 CO). Le transporteur doit ainsi transporter la personne avec diligence et prendre toutes les mesures de protection utiles pour protéger sa vie et son intégrité corporelle, respectivement faire en sorte que le passager parvienne à destination sans être blessé (HOCHSTRASSER, op. cit., n. 461-463, 539 et 564 s.).
Ces principes sont pertinents pour définir l'obligation de l'organisateur de voyage (respectivement de son prestataire de services) en lien avec le transfert convenu. Encore une fois, le législateur n'entendait reprendre que les garanties minimales de la directive européenne - qui laissait une latitude dans l'aménagement de la responsabilité en fonction de l'ordre juridique concerné. On ne voit pas que le régime des art. 14 s. LVF visait à imposer une responsabilité spéciale de l'organisateur engagée dès la réalisation du risque inhérent au moyen de transport, ce qui dispenserait l'ayant droit d'établir d'autres violations contractuelles.
5.8.3
Dans le cas concret, cela signifie que pour le transfert des voyageurs entre l'aéroport et l'hôtel, l'organisateur de voyage - respectivement son prestataire de services - devait prendre toutes les précautions possibles pour amener les voyageurs sains et saufs à leur hôtel. Pour autant, il ne garantissait pas un tel résultat, assumant tout au plus une obligation de moyen. Dès lors, et vu les aléas de la circulation routière, la survenance d'un accident avec le moyen de transport prévu, dans l'exécution de la prestation convenue, n'était pas automatiquement synonyme d'une violation contractuelle. Encore
fallait-il que le chauffeur/prestataire de services ait enfreint la diligence requise, preuve qu'il incombait au voyageur lésé de rapporter. Rien n'indique qu'il y aurait en l'occurrence des difficultés particulières à rapporter une telle preuve.
En l'occurrence, le voyageur a fait les allégations suivantes: le chauffeur qui les attendait à l'aéroport "était dans tous ses états", vraisemblablement à cause du retard de leur vol; il conduisait "bien trop vite et en multipliant les manoeuvres hasardeuses, notamment les dépassements dangereux"; le voyageur avait vainement tenté de le faire ralentir; l'accident était survenu alors que le chauffeur entreprenait un dépassement hasardeux; circulant à une vitesse excessive, leur jeep avait percuté frontalement un camion venant en sens inverse. Or, ces allégations n'ont pas été retenues. Selon les premiers juges, les pièces versées à la procédure ne permettent pas d'établir les responsabilités respectives des deux conducteurs impliqués dans l'accident. En appel, les parties ont continué de s'affronter sur les circonstances de l'accident, plus particulièrement sur les responsabilités des deux conducteurs concernés; le voyageur soutenait que l'accident avait été provoqué par la conduite imprudente de leur chauffeur, qui roulait trop vite et ne respectait pas les consignes de sécurité. La Cour de justice n'a pas examiné ce point précis, adoptant la prémisse que l'organisateur devait s'exculper et démontrer un comportement imprévisible et insurmontable du conducteur du camion, ce qu'il n'avait pas fait. Dans ses déterminations sur recours, le voyageur n'a pas dénoncé l'absence de constatations factuelles quant au comportement imprudent et dangereux de leur chauffeur, alors même que le recourant contestait sa responsabilité d'organisateur en plaidant notamment que le chauffeur/prestataire de services avait été acquitté de toute charge. Le voyageur ayant renoncé à se prévaloir de ce moyen de fait (cf. arrêt 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 7 et les arrêts cités), on ignore définitivement quel est le comportement du chauffeur/prestataire de services ayant véhiculé le voyageur et son épouse. Celui-ci a ainsi échoué à prouver que le prestataire de services avait commis un manquement constitutif d'une violation contractuelle (violation du devoir de diligence) dont l'organisateur de voyage devrait répondre.
L'autorité précédente s'est ainsi satisfaite à tort de la preuve de l'accident de la circulation. Dans l'
ATF 130 III 182
, il est certes dit que les art. 14 s. LVF instituent une responsabilité causale atténuée avec présomption d'une violation du devoir de diligence, dans la foulée
de la doctrine qui tire un parallèle avec l'art. 55 CO. Cela ne signifie pas que le voyageur est dispensé d'établir une violation contractuelle. D'ailleurs, le lésé qui recherche l'employeur en vertu de l'art. 55 CO doit aussi établir un acte illicite du travailleur ou autre auxiliaire; sauf exceptions, il ne peut pas se borner à prouver que la cause du dommage réside dans le domaine d'activité de l'employeur (cf. WERRO, op. cit., n° 13 ad art. 55 CO). L'employeur peut s'exculper aux conditions de l'art. 55 al. 1 CO, l'organisateur de voyage à celles de l'art. 15 al. 1 LVF. Dans l'ATF 130, le litige portait sur l'obligation accessoire de transporter un bagage, type de prestation pour laquelle la perte du bien est en principe imputable au voiturier, à moins qu'il ne parvienne à s'exculper aux conditions prévues par l'art. 447 al. 1 CO (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5785, 5790 et 5794 ss); le juge était fondé à s'inspirer de cette réglementation (
ATF 130 III 182
consid. 5.5.2 p. 191).
En bref, le contrat de voyage à forfait entraîne pour l'organisateur des obligations diverses, comprenant des obligations de moyen et des obligations de résultat. On retrouve dès lors les questions habituelles du droit des obligations, soit en particulier le double aspect de la diligence, conçue à la fois comme une obligation contractuelle et comme un aspect de la faute, ce qui revêt une incidence au niveau de la présomption de faute (cf. par ex. FELLMANN, op. cit., n
os
351 ss ad art. 398 CO; concernant les conséquences pour la présomption de faute posée par l'art. 97 CO, cf. par ex. ZINGG, op. cit., n. 161 ss et 192 s.; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n
os
54 ss ad art. 97 CO).
5.9
Il reste à examiner si une autre obligation contractuelle a été violée.
En recherchant si l'une ou l'autre exception prévue par l'art. 15 al. 1 LVF était réalisée, la Cour de justice a relevé qu'en Inde, il était contre-indiqué de circuler en voiture de nuit, ce que l'organisateur savait; or, il n'avait pas prévenu le voyageur, ni insisté pour qu'il prenne un vol plus tôt dans la journée. En acceptant de fournir une prestation de transfert entre l'aéroport et l'hôtel dans de telles conditions, il s'était accommodé d'un risque. Se pose ainsi la question d'une potentielle violation du devoir d'information.
L'organisateur objecte que le voyageur, de son propre aveu, connaissait le risque des trajets de nuit.
A l'appui de sa demande, le voyageur a allégué ce qui suit:
"(...) il est notoire que les transports constituent un risque létal majeur dans les pays à revenu faible ou intermédiaire, dont l'Inde. (...) Les spécialistes du voyage savent, en effet, que les transports constituent un risque majeur pour les voyageurs en Inde, raison pour laquelle les gouvernements occidentaux attirent l'attention de leurs ressortissants sur ce danger, car, en Inde, la plupart des routes et des véhicules sont en mauvais états [sic] et leurs usagers ont un comportement imprévisible, dangereux et ne respectant pas le code de la route. C'est la raison pour laquelle il est recommandé de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur, tout en évitant de circuler de nuit sur les routes (...). Les époux B. avaient suivi la recommandation de ne pas conduire soi-même, mais de louer une voiture avec chauffeur. (...) Encore fallait-il que le chauffeur soit fiable, ce qui s'est révélé ne pas être le cas."
Force est de constater que le voyageur a au moins reconnu la notoriété du risque inhérent aux transports dans les pays à revenu faible ou intermédiaire tels que l'Inde. Il a en outre admis avoir suivi la recommandation de ne pas conduire lui-même et de prendre un chauffeur. Une personne disposant de ces informations peut inférer d'elle-même que les risques de la circulation s'accroissent après la tombée de la nuit. De surcroît, le voyageur se trouvait en Inde depuis plus de 15 jours lorsque l'accident s'est produit, et avait pu constater sur place les risques inhérents à la circulation routière. De toute façon, l'on ignore tout des circonstances du tragique accident, en particulier l'état de la route, la visibilité ou autres facteurs liés à la nuit ayant pu influer sur celui-ci. Dans ce contexte, l'organisateur de voyage ne saurait répondre du fait qu'il n'a pas spécifié l'existence d'un risque à circuler de nuit en Inde.
5.10
Il découle de ce qui précède que les conditions de la responsabilité contractuelle de l'organisateur de voyage prévues par les art. 14 s. LVF ne sont pas réalisées. La partie intimée ne plaide pas que sa prétention pourrait trouver un autre fondement, ce qui suffit à clore la discussion.
Cette conclusion prive d'objet les autres griefs du recourant, relatifs aux moyens de preuve destinés à établir que l'accident était dû au conducteur du camion.
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fr
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Responsabilità dell'organizzatore di un viaggio "tutto compreso" (art. 14 seg. della legge federale concernente i viaggi "tutto compreso"). Secondo un sistema simile all'art. 101 CO, l'organizzatore del viaggio risponde anche dell'agire dei suoi fornitori di servizi. È tuttavia necessario che il viaggiatore dimostri una violazione contrattuale dell'organizzatore e/o del prestatore di servizi, prova non apportata in concreto, trattandosi di un trasferimento in automobile tra un aeroporto indiano e l'albergo del viaggiatore (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,254
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145 III 42
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145 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.
A.a Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) fusionierte im September 2015 mit der C. AG, die im Handelsregister gelöscht wurde. B. (Beklagter, Beschwerdegegner) war vom 7. August 2002 bis am 28. September 2009 Präsident des Verwaltungsrats der C. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Dem Verwaltungsrat gehörten zudem D. und E. an.
A.b Im Jahre 2007 erhielt die G. Inc., Vertreterin für die Produkte der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika, in Zusammenarbeit mit der C. AG in einer Ausschreibung der "City and County of Denver" den Zuschlag für Schneeräumfahrzeuge. Sie konnte 16 dieser Fahrzeuge für insgesamt USD 15'278'480.- an den Internationalen Flughafen von Denver liefern und kaufte diese ihrerseits für insgesamt USD 12'978'788.- bei der C. AG. Die G. Inc. bezahlte zudem einen als "Vorfinanzierungsdiscount" bezeichneten Betrag von USD 763'924.- an die in U. inkorporierte H. Ltd.
A.c Die Klägerin wirft ihrem ehemaligen Verwaltungratspräsidenten vor, er habe den Betrag von USD 763'924.- an die H. Ltd. zu seinen Gunsten oder zu Gunsten ihm nahestehender Dritter ohne geschäftsmässige Begründetheit überwiesen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 beantragte die Klägerin dem Zivilgericht des Sensebezirks, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 802'120.- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen. Sie berief sich auf Art. 754 OR und warf ihm vor, er habe die Zahlung von USD 763'924.- an die H. Ltd. pflichtwidrig ausgelöst.
B.b Das Zivilgericht des Sensebezirks wies die Klage mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.
B.c Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 2. Juli 2015 mit der Begründung gut, der Beklagte habe entgegen der Auffassung des Zivilgerichts eine Pflichtverletzung begangen. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, namentlich der Höhe des Schadens, des Verschuldens sowie des Kausalzusammenhangs, an das Zivilgericht des Sensebezirks zurück.
B.d Mit Entscheid vom 10. November 2016 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Klage erneut ab. Das Zivilgericht hielt sich nicht nur in Bezug auf die vom Kantonsgericht bejahte Pflichtverletzung an den Entscheid vom 2. Juli 2015 gebunden, sondern ging davon aus, das Kantonsgericht habe verbindlich festgestellt, es handle sich bei der als Vorfinanzierungsdiscount deklarierten Zahlung um eine Retrozession bzw. Schmiergeldzahlung. Aus diesem Grund bejahte es das Verschulden, hielt dagegen für unbewiesen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, da sie ohne die Retrozession den Zuschlag nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen erhalten hätte; es verneinte daher auch den Kausalzusammenhang.
B.e Die Klägerin gelangte erneut mit Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Freiburg und stellte das Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.-, sowie neu eventualiter USD 763'924.-, je mit Zins von 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. April 2018 trat das Kantonsgericht des Kantons Freiburg auf die Berufung nicht ein. Das Kantonsgericht folgte der Ansicht, dass das erstinstanzliche Gericht an die entsprechende Feststellung im Rückweisungsentscheid, wonach es sich bei der umstrittenen Zahlung an die H. Ltd. um eine Schmiergeldzahlung handle, gebunden sei und hielt fest, dass sein Rückweisungsentscheid zutreffend ausgelegt worden sei. Da sich die Rügen der Klägerin nur auf Fragen bezögen, über die bereits im Rückweisungsentscheid verbindlich entschieden worden sei, verneinte das Kantonsgericht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin und trat auf die entsprechenden Rügen nicht ein. Hinsichtlich der Vorbringen, die im Berufungsverfahren hätten beurteilt werden können, hielt das Kantonsgericht die Berufung für nicht hinreichend begründet.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, eventualiter USD 763'924.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, zu bezahlen, subeventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht Freiburg, subeventualiter an das Zivilgericht des Sensebezirks, zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sich ihre Beschwerde inhaltlich im Wesentlichen gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 richte und die Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen den darauf gestützten Entscheid der ersten Instanz angezeigt gewesen sei, weil nicht auszuschliessen sei, dass die dort getroffenen unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen redaktionelle Ungenauigkeiten waren.
Der Beschwerdegegner stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdegegner vertritt die Ansicht, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil sich diese materiell nur gegen den Rückweisungsentscheid der Vorinstanz vom 2. Juli 2015 richte und die Beschwerdefrist sowohl gegen diesen Entscheid wie auch gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts vom 10. November 2016 abgelaufen sei. Nach seiner Auffassung hätte die Beschwerdeführerin den Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts direkt im Anschluss an den Erlass des (zweiten) erstinstanzlichen Urteils anfechten müssen.
2.1 Im öffentlichen Recht gelten Rückweisungsentscheide ausnahmsweise als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (siehe BGE 142 II 20 E. 1.2; BGE 140 V 321 E. 3.2; BGE 138 I 143 E. 1.2; BGE 135 V 141 E. 1.1; BGE 134 II 124 E. 1.3; zum Teil mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 136 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 112 III 90 E. 1). Im Zivilrecht sind dagegen Rückweisungsentscheide des Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide zu qualifizieren, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies gilt auch dann, wenn dem erstinstanzlichen Zivilgericht nach der Rückweisung bloss ein vergleichsweise kleiner Entscheidungsspielraum verbleibt (BGE 144 III 253 E. 1.4).
Da der Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts vom 2. Juli 2015 unbesehen dessen Tragweite für den Entscheidungsspielraum der ersten Instanz nicht als Endentscheid gilt, gereicht der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil, dass sie diesen Entscheid nicht direkt angefochten hat. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 93 Abs. 3 BGG war dieser Entscheid zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkte.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat in einer publizierten Urteilserwägung die Möglichkeit bejaht, unter der Geltung des BGG einen obergerichtlichen Rückweisungsentscheid als Vor- und Zwischenentscheid im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid durch eine direkt gegen den letzteren gerichtete Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Dieser Weg steht dann offen, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden und ein erneutes kantonales Rechtsmittel daher von vornherein nutzlos wäre. Denn von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten (BGE 143 III 290 E. 1.5).
2.2.2 Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde lediglich ausgeführt, es sei zulässig, Beschwerde an das Bundesgericht gegen den früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid zu erheben, wenn sich die Rügen ausschliesslich gegen diesen Zwischenentscheid richten. Dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei in einer solchen Konstellation hingegen verpflichtet wäre, dies zu tun, ist der bundesgerichtlichen Rechtssprechung nicht zu entnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
Grundsätzlich ist - unter Vorbehalt von Art. 92 und 93 BGG - die (fristgebundene) Beschwerde an das Bundesgericht nur gegen Endentscheide zulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis bedeutet dies, dass der Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen, sondern auch materiell ausgeschöpft werden muss (Art. 75 BGG, BGE 143 III 290 E. 1.1 mit Verweisen). In BGE 143 III 290 hat das Bundesgericht eine Ausnahme zu dieser Regel statuiert. Der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke besteht darin, dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei nicht gezwungen werden muss, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist. Ob das Ergreifen des Rechtsmittels jedoch eine solche leere, zwecklose Formalität bedeutet, ist nicht immer eindeutig zu bestimmen. Vielmehr dürfte - wie das vorliegende Verfahren zeigt - oft Interpretationsbedarf darüber bestehen, über welche Punkte im Rückweisungsentscheid abschliessend und für beide kantonale Instanzen verbindlich entschieden wurde. Denn mit dem kantonalen Rechtsmittel kann die beschwerte Partei jedenfalls Rügen gegen den erstinstanzlichen Entscheid insoweit vorbringen, als dieser durch den Rückweisungsentscheid nicht zwingend vorgegeben ist.
Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid ist nur zulässig, wenn ausschliesslich die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden. Es dürfen nur Punkte gerügt werden, über die das obere Gericht abschliessend - und somit für das erstinstanzliche Gericht verbindlich - entschieden hat. Wenn in einem bestimmten Punkt, der von der beschwerten Partei vor dem Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid gerügt wird, die obere kantonale Instanz dem erstinstanzlichen Gericht Entscheidungsspielraum überlassen hat, wird im bundesgerichtlichen Verfahren auf diese Rüge mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Die betroffene Partei trägt mithin ein mit den angesprochenen Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten verbundenes Risiko. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie ein kantonales Rechtsmittel in der Meinung eingelegt hat, der ersten Instanz sei in den gerügten Fragen ein Entscheidungsspielraum verblieben. Dass die obere kantonale Instanz ihre Ansicht über die Tragweite des Rückweisungsentscheides möglicherweise nicht teilt, ändert nichts daran.
Es obliegt daher allein der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei zu beurteilen, ob sie den kantonalen Instanzenzug im Anschluss an einen nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid durchlaufen will oder nicht. Es muss ihr überlassen werden, in Abwägung der entsprechenden Vor- und Nachteile, darüber zu befinden, ob sie das Risiko einer Beschwerde ans Bundesgericht eingehen möchte. Eine Verpflichtung, gegen den nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid direkt Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen, besteht nicht. Es obliegt grundsätzlich dem oberen kantonalen Gericht, die Tragweite seines früheren Rückweisungsentscheids zu klären. Die sich damit stellenden Auslegungs- und Abgrenzungsfragen sollten systemkonform grundsätzlich zuerst von ihm, und nicht vom Bundesgericht, geklärt werden. Dabei ist beizufügen, dass es in einer solchen Konstellation nicht erforderlich ist, der beschwerten Partei eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen, um einen unerwünschten Verfahrensleerlauf zu vermeiden. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, entspricht es der Praxis der oberen kantonalen Gerichte, auf das Rechtsmittel mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid angefochten werden (vgl. auch BGE 143 III 290 E. 1.5 und die darin zitierten Urteile). Da die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird, grundsätzlich die Prozesskosten trägt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), hat sie ein ökonomisches Interesse daran, den Instanzenzug nicht auszuschöpfen, wenn sie nur die Erwägungen im Rückweisungsentscheid anfechten möchte. Auch wenn eine absichtliche Verzögerung des Verfahrens nicht ganz auszuschliessen ist, wird die Missbrauchsgefahr dadurch stark beschränkt.
2.3 Die Vorinstanz hat die Sache nach Bejahung der Pflichtverletzung im Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 an das Zivilgericht des Sensebezirks zurückgewiesen zur Beurteilung der übrigen Haftungsvoraussetzungen (Höhe des Schadens, Kausalzusammenhang). Die Beschwerdeführerin war befugt, gegen das erstinstanzliche Urteil erneut an das obere kantonale Gericht zu gelangen. Dass dieses mit der ersten Instanz zum Schluss gelangte, die beanstandeten Feststellungen und Rechtsfragen seien im Rückweisungsentscheid abschliessend und verbindlich entschieden, schadet ihr nicht.
Die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 ist im Anschluss an den angefochtenen Endentscheid vom 16. April 2018 unter diesem Gesichtspunkt zulässig.
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Art. 75 BGG; Eintretensvoraussetzungen; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs. Keine Verpflichtung zur Anfechtung eines obergerichtlichen Rückweisungsentscheids durch direkte Beschwerde gegen den nachfolgenden erstinstanzlichen Endentscheid (E. 2.1 und 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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145 III 42
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145 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.
A.a Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) fusionierte im September 2015 mit der C. AG, die im Handelsregister gelöscht wurde. B. (Beklagter, Beschwerdegegner) war vom 7. August 2002 bis am 28. September 2009 Präsident des Verwaltungsrats der C. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Dem Verwaltungsrat gehörten zudem D. und E. an.
A.b Im Jahre 2007 erhielt die G. Inc., Vertreterin für die Produkte der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika, in Zusammenarbeit mit der C. AG in einer Ausschreibung der "City and County of Denver" den Zuschlag für Schneeräumfahrzeuge. Sie konnte 16 dieser Fahrzeuge für insgesamt USD 15'278'480.- an den Internationalen Flughafen von Denver liefern und kaufte diese ihrerseits für insgesamt USD 12'978'788.- bei der C. AG. Die G. Inc. bezahlte zudem einen als "Vorfinanzierungsdiscount" bezeichneten Betrag von USD 763'924.- an die in U. inkorporierte H. Ltd.
A.c Die Klägerin wirft ihrem ehemaligen Verwaltungratspräsidenten vor, er habe den Betrag von USD 763'924.- an die H. Ltd. zu seinen Gunsten oder zu Gunsten ihm nahestehender Dritter ohne geschäftsmässige Begründetheit überwiesen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 beantragte die Klägerin dem Zivilgericht des Sensebezirks, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 802'120.- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen. Sie berief sich auf Art. 754 OR und warf ihm vor, er habe die Zahlung von USD 763'924.- an die H. Ltd. pflichtwidrig ausgelöst.
B.b Das Zivilgericht des Sensebezirks wies die Klage mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.
B.c Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 2. Juli 2015 mit der Begründung gut, der Beklagte habe entgegen der Auffassung des Zivilgerichts eine Pflichtverletzung begangen. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, namentlich der Höhe des Schadens, des Verschuldens sowie des Kausalzusammenhangs, an das Zivilgericht des Sensebezirks zurück.
B.d Mit Entscheid vom 10. November 2016 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Klage erneut ab. Das Zivilgericht hielt sich nicht nur in Bezug auf die vom Kantonsgericht bejahte Pflichtverletzung an den Entscheid vom 2. Juli 2015 gebunden, sondern ging davon aus, das Kantonsgericht habe verbindlich festgestellt, es handle sich bei der als Vorfinanzierungsdiscount deklarierten Zahlung um eine Retrozession bzw. Schmiergeldzahlung. Aus diesem Grund bejahte es das Verschulden, hielt dagegen für unbewiesen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, da sie ohne die Retrozession den Zuschlag nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen erhalten hätte; es verneinte daher auch den Kausalzusammenhang.
B.e Die Klägerin gelangte erneut mit Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Freiburg und stellte das Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.-, sowie neu eventualiter USD 763'924.-, je mit Zins von 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. April 2018 trat das Kantonsgericht des Kantons Freiburg auf die Berufung nicht ein. Das Kantonsgericht folgte der Ansicht, dass das erstinstanzliche Gericht an die entsprechende Feststellung im Rückweisungsentscheid, wonach es sich bei der umstrittenen Zahlung an die H. Ltd. um eine Schmiergeldzahlung handle, gebunden sei und hielt fest, dass sein Rückweisungsentscheid zutreffend ausgelegt worden sei. Da sich die Rügen der Klägerin nur auf Fragen bezögen, über die bereits im Rückweisungsentscheid verbindlich entschieden worden sei, verneinte das Kantonsgericht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin und trat auf die entsprechenden Rügen nicht ein. Hinsichtlich der Vorbringen, die im Berufungsverfahren hätten beurteilt werden können, hielt das Kantonsgericht die Berufung für nicht hinreichend begründet.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, eventualiter USD 763'924.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, zu bezahlen, subeventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht Freiburg, subeventualiter an das Zivilgericht des Sensebezirks, zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sich ihre Beschwerde inhaltlich im Wesentlichen gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 richte und die Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen den darauf gestützten Entscheid der ersten Instanz angezeigt gewesen sei, weil nicht auszuschliessen sei, dass die dort getroffenen unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen redaktionelle Ungenauigkeiten waren.
Der Beschwerdegegner stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdegegner vertritt die Ansicht, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil sich diese materiell nur gegen den Rückweisungsentscheid der Vorinstanz vom 2. Juli 2015 richte und die Beschwerdefrist sowohl gegen diesen Entscheid wie auch gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts vom 10. November 2016 abgelaufen sei. Nach seiner Auffassung hätte die Beschwerdeführerin den Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts direkt im Anschluss an den Erlass des (zweiten) erstinstanzlichen Urteils anfechten müssen.
2.1 Im öffentlichen Recht gelten Rückweisungsentscheide ausnahmsweise als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (siehe BGE 142 II 20 E. 1.2; BGE 140 V 321 E. 3.2; BGE 138 I 143 E. 1.2; BGE 135 V 141 E. 1.1; BGE 134 II 124 E. 1.3; zum Teil mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 136 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 112 III 90 E. 1). Im Zivilrecht sind dagegen Rückweisungsentscheide des Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide zu qualifizieren, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies gilt auch dann, wenn dem erstinstanzlichen Zivilgericht nach der Rückweisung bloss ein vergleichsweise kleiner Entscheidungsspielraum verbleibt (BGE 144 III 253 E. 1.4).
Da der Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts vom 2. Juli 2015 unbesehen dessen Tragweite für den Entscheidungsspielraum der ersten Instanz nicht als Endentscheid gilt, gereicht der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil, dass sie diesen Entscheid nicht direkt angefochten hat. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 93 Abs. 3 BGG war dieser Entscheid zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkte.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat in einer publizierten Urteilserwägung die Möglichkeit bejaht, unter der Geltung des BGG einen obergerichtlichen Rückweisungsentscheid als Vor- und Zwischenentscheid im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid durch eine direkt gegen den letzteren gerichtete Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Dieser Weg steht dann offen, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden und ein erneutes kantonales Rechtsmittel daher von vornherein nutzlos wäre. Denn von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten (BGE 143 III 290 E. 1.5).
2.2.2 Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde lediglich ausgeführt, es sei zulässig, Beschwerde an das Bundesgericht gegen den früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid zu erheben, wenn sich die Rügen ausschliesslich gegen diesen Zwischenentscheid richten. Dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei in einer solchen Konstellation hingegen verpflichtet wäre, dies zu tun, ist der bundesgerichtlichen Rechtssprechung nicht zu entnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
Grundsätzlich ist - unter Vorbehalt von Art. 92 und 93 BGG - die (fristgebundene) Beschwerde an das Bundesgericht nur gegen Endentscheide zulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis bedeutet dies, dass der Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen, sondern auch materiell ausgeschöpft werden muss (Art. 75 BGG, BGE 143 III 290 E. 1.1 mit Verweisen). In BGE 143 III 290 hat das Bundesgericht eine Ausnahme zu dieser Regel statuiert. Der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke besteht darin, dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei nicht gezwungen werden muss, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist. Ob das Ergreifen des Rechtsmittels jedoch eine solche leere, zwecklose Formalität bedeutet, ist nicht immer eindeutig zu bestimmen. Vielmehr dürfte - wie das vorliegende Verfahren zeigt - oft Interpretationsbedarf darüber bestehen, über welche Punkte im Rückweisungsentscheid abschliessend und für beide kantonale Instanzen verbindlich entschieden wurde. Denn mit dem kantonalen Rechtsmittel kann die beschwerte Partei jedenfalls Rügen gegen den erstinstanzlichen Entscheid insoweit vorbringen, als dieser durch den Rückweisungsentscheid nicht zwingend vorgegeben ist.
Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid ist nur zulässig, wenn ausschliesslich die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden. Es dürfen nur Punkte gerügt werden, über die das obere Gericht abschliessend - und somit für das erstinstanzliche Gericht verbindlich - entschieden hat. Wenn in einem bestimmten Punkt, der von der beschwerten Partei vor dem Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid gerügt wird, die obere kantonale Instanz dem erstinstanzlichen Gericht Entscheidungsspielraum überlassen hat, wird im bundesgerichtlichen Verfahren auf diese Rüge mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Die betroffene Partei trägt mithin ein mit den angesprochenen Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten verbundenes Risiko. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie ein kantonales Rechtsmittel in der Meinung eingelegt hat, der ersten Instanz sei in den gerügten Fragen ein Entscheidungsspielraum verblieben. Dass die obere kantonale Instanz ihre Ansicht über die Tragweite des Rückweisungsentscheides möglicherweise nicht teilt, ändert nichts daran.
Es obliegt daher allein der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei zu beurteilen, ob sie den kantonalen Instanzenzug im Anschluss an einen nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid durchlaufen will oder nicht. Es muss ihr überlassen werden, in Abwägung der entsprechenden Vor- und Nachteile, darüber zu befinden, ob sie das Risiko einer Beschwerde ans Bundesgericht eingehen möchte. Eine Verpflichtung, gegen den nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid direkt Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen, besteht nicht. Es obliegt grundsätzlich dem oberen kantonalen Gericht, die Tragweite seines früheren Rückweisungsentscheids zu klären. Die sich damit stellenden Auslegungs- und Abgrenzungsfragen sollten systemkonform grundsätzlich zuerst von ihm, und nicht vom Bundesgericht, geklärt werden. Dabei ist beizufügen, dass es in einer solchen Konstellation nicht erforderlich ist, der beschwerten Partei eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen, um einen unerwünschten Verfahrensleerlauf zu vermeiden. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, entspricht es der Praxis der oberen kantonalen Gerichte, auf das Rechtsmittel mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid angefochten werden (vgl. auch BGE 143 III 290 E. 1.5 und die darin zitierten Urteile). Da die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird, grundsätzlich die Prozesskosten trägt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), hat sie ein ökonomisches Interesse daran, den Instanzenzug nicht auszuschöpfen, wenn sie nur die Erwägungen im Rückweisungsentscheid anfechten möchte. Auch wenn eine absichtliche Verzögerung des Verfahrens nicht ganz auszuschliessen ist, wird die Missbrauchsgefahr dadurch stark beschränkt.
2.3 Die Vorinstanz hat die Sache nach Bejahung der Pflichtverletzung im Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 an das Zivilgericht des Sensebezirks zurückgewiesen zur Beurteilung der übrigen Haftungsvoraussetzungen (Höhe des Schadens, Kausalzusammenhang). Die Beschwerdeführerin war befugt, gegen das erstinstanzliche Urteil erneut an das obere kantonale Gericht zu gelangen. Dass dieses mit der ersten Instanz zum Schluss gelangte, die beanstandeten Feststellungen und Rechtsfragen seien im Rückweisungsentscheid abschliessend und verbindlich entschieden, schadet ihr nicht.
Die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 ist im Anschluss an den angefochtenen Endentscheid vom 16. April 2018 unter diesem Gesichtspunkt zulässig.
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Art. 75 LTF; conditions de recevabilité; épuisement des instances cantonales. Pas d'obligation de contester une décision de renvoi émanant d'un tribunal supérieur par un recours direct contre la décision finale consécutive du juge de première instance (consid. 2.1 et 2.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 42
A.
A.a Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) fusionierte im September 2015 mit der C. AG, die im Handelsregister gelöscht wurde. B. (Beklagter, Beschwerdegegner) war vom 7. August 2002 bis am 28. September 2009 Präsident des Verwaltungsrats der C. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Dem Verwaltungsrat gehörten zudem D. und E. an.
A.b Im Jahre 2007 erhielt die G. Inc., Vertreterin für die Produkte der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika, in Zusammenarbeit mit der C. AG in einer Ausschreibung der "City and County of Denver" den Zuschlag für Schneeräumfahrzeuge. Sie konnte 16 dieser Fahrzeuge für insgesamt USD 15'278'480.- an den Internationalen Flughafen von Denver liefern und kaufte diese ihrerseits für insgesamt USD 12'978'788.- bei der C. AG. Die G. Inc. bezahlte zudem einen als "Vorfinanzierungsdiscount" bezeichneten Betrag von USD 763'924.- an die in U. inkorporierte H. Ltd.
A.c Die Klägerin wirft ihrem ehemaligen Verwaltungratspräsidenten vor, er habe den Betrag von USD 763'924.- an die H. Ltd. zu seinen Gunsten oder zu Gunsten ihm nahestehender Dritter ohne geschäftsmässige Begründetheit überwiesen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 beantragte die Klägerin dem Zivilgericht des Sensebezirks, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 802'120.- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen. Sie berief sich auf Art. 754 OR und warf ihm vor, er habe die Zahlung von USD 763'924.- an die H. Ltd. pflichtwidrig ausgelöst.
B.b Das Zivilgericht des Sensebezirks wies die Klage mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.
B.c Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 2. Juli 2015 mit der Begründung gut, der Beklagte habe entgegen der Auffassung des Zivilgerichts eine Pflichtverletzung begangen. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, namentlich der Höhe des Schadens, des Verschuldens sowie des Kausalzusammenhangs, an das Zivilgericht des Sensebezirks zurück.
B.d Mit Entscheid vom 10. November 2016 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Klage erneut ab. Das Zivilgericht hielt sich nicht nur in Bezug auf die vom Kantonsgericht bejahte Pflichtverletzung an den Entscheid vom 2. Juli 2015 gebunden, sondern ging davon aus, das Kantonsgericht habe verbindlich festgestellt, es handle sich bei der als Vorfinanzierungsdiscount deklarierten Zahlung um eine Retrozession bzw. Schmiergeldzahlung. Aus diesem Grund bejahte es das Verschulden, hielt dagegen für unbewiesen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, da sie ohne die Retrozession den Zuschlag nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen erhalten hätte; es verneinte daher auch den Kausalzusammenhang.
B.e Die Klägerin gelangte erneut mit Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Freiburg und stellte das Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.-, sowie neu eventualiter USD 763'924.-, je mit Zins von 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. April 2018 trat das Kantonsgericht des Kantons Freiburg auf die Berufung nicht ein. Das Kantonsgericht folgte der Ansicht, dass das erstinstanzliche Gericht an die entsprechende Feststellung im Rückweisungsentscheid, wonach es sich bei der umstrittenen Zahlung an die H. Ltd. um eine Schmiergeldzahlung handle, gebunden sei und hielt fest, dass sein Rückweisungsentscheid zutreffend ausgelegt worden sei. Da sich die Rügen der Klägerin nur auf Fragen bezögen, über die bereits im Rückweisungsentscheid verbindlich entschieden worden sei, verneinte das Kantonsgericht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin und trat auf die entsprechenden Rügen nicht ein. Hinsichtlich der Vorbringen, die im Berufungsverfahren hätten beurteilt werden können, hielt das Kantonsgericht die Berufung für nicht hinreichend begründet.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, eventualiter USD 763'924.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, zu bezahlen, subeventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht Freiburg, subeventualiter an das Zivilgericht des Sensebezirks, zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sich ihre Beschwerde inhaltlich im Wesentlichen gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 richte und die Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen den darauf gestützten Entscheid der ersten Instanz angezeigt gewesen sei, weil nicht auszuschliessen sei, dass die dort getroffenen unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen redaktionelle Ungenauigkeiten waren.
Der Beschwerdegegner stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdegegner vertritt die Ansicht, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil sich diese materiell nur gegen den Rückweisungsentscheid der Vorinstanz vom 2. Juli 2015 richte und die Beschwerdefrist sowohl gegen diesen Entscheid wie auch gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts vom 10. November 2016 abgelaufen sei. Nach seiner Auffassung hätte die Beschwerdeführerin den Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts direkt im Anschluss an den Erlass des (zweiten) erstinstanzlichen Urteils anfechten müssen.
2.1 Im öffentlichen Recht gelten Rückweisungsentscheide ausnahmsweise als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (siehe BGE 142 II 20 E. 1.2; BGE 140 V 321 E. 3.2; BGE 138 I 143 E. 1.2; BGE 135 V 141 E. 1.1; BGE 134 II 124 E. 1.3; zum Teil mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 136 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 112 III 90 E. 1). Im Zivilrecht sind dagegen Rückweisungsentscheide des Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide zu qualifizieren, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies gilt auch dann, wenn dem erstinstanzlichen Zivilgericht nach der Rückweisung bloss ein vergleichsweise kleiner Entscheidungsspielraum verbleibt (BGE 144 III 253 E. 1.4).
Da der Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts vom 2. Juli 2015 unbesehen dessen Tragweite für den Entscheidungsspielraum der ersten Instanz nicht als Endentscheid gilt, gereicht der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil, dass sie diesen Entscheid nicht direkt angefochten hat. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 93 Abs. 3 BGG war dieser Entscheid zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkte.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat in einer publizierten Urteilserwägung die Möglichkeit bejaht, unter der Geltung des BGG einen obergerichtlichen Rückweisungsentscheid als Vor- und Zwischenentscheid im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid durch eine direkt gegen den letzteren gerichtete Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Dieser Weg steht dann offen, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden und ein erneutes kantonales Rechtsmittel daher von vornherein nutzlos wäre. Denn von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten (BGE 143 III 290 E. 1.5).
2.2.2 Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde lediglich ausgeführt, es sei zulässig, Beschwerde an das Bundesgericht gegen den früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid zu erheben, wenn sich die Rügen ausschliesslich gegen diesen Zwischenentscheid richten. Dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei in einer solchen Konstellation hingegen verpflichtet wäre, dies zu tun, ist der bundesgerichtlichen Rechtssprechung nicht zu entnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
Grundsätzlich ist - unter Vorbehalt von Art. 92 und 93 BGG - die (fristgebundene) Beschwerde an das Bundesgericht nur gegen Endentscheide zulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis bedeutet dies, dass der Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen, sondern auch materiell ausgeschöpft werden muss (Art. 75 BGG, BGE 143 III 290 E. 1.1 mit Verweisen). In BGE 143 III 290 hat das Bundesgericht eine Ausnahme zu dieser Regel statuiert. Der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke besteht darin, dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei nicht gezwungen werden muss, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist. Ob das Ergreifen des Rechtsmittels jedoch eine solche leere, zwecklose Formalität bedeutet, ist nicht immer eindeutig zu bestimmen. Vielmehr dürfte - wie das vorliegende Verfahren zeigt - oft Interpretationsbedarf darüber bestehen, über welche Punkte im Rückweisungsentscheid abschliessend und für beide kantonale Instanzen verbindlich entschieden wurde. Denn mit dem kantonalen Rechtsmittel kann die beschwerte Partei jedenfalls Rügen gegen den erstinstanzlichen Entscheid insoweit vorbringen, als dieser durch den Rückweisungsentscheid nicht zwingend vorgegeben ist.
Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid ist nur zulässig, wenn ausschliesslich die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden. Es dürfen nur Punkte gerügt werden, über die das obere Gericht abschliessend - und somit für das erstinstanzliche Gericht verbindlich - entschieden hat. Wenn in einem bestimmten Punkt, der von der beschwerten Partei vor dem Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid gerügt wird, die obere kantonale Instanz dem erstinstanzlichen Gericht Entscheidungsspielraum überlassen hat, wird im bundesgerichtlichen Verfahren auf diese Rüge mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Die betroffene Partei trägt mithin ein mit den angesprochenen Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten verbundenes Risiko. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie ein kantonales Rechtsmittel in der Meinung eingelegt hat, der ersten Instanz sei in den gerügten Fragen ein Entscheidungsspielraum verblieben. Dass die obere kantonale Instanz ihre Ansicht über die Tragweite des Rückweisungsentscheides möglicherweise nicht teilt, ändert nichts daran.
Es obliegt daher allein der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei zu beurteilen, ob sie den kantonalen Instanzenzug im Anschluss an einen nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid durchlaufen will oder nicht. Es muss ihr überlassen werden, in Abwägung der entsprechenden Vor- und Nachteile, darüber zu befinden, ob sie das Risiko einer Beschwerde ans Bundesgericht eingehen möchte. Eine Verpflichtung, gegen den nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid direkt Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen, besteht nicht. Es obliegt grundsätzlich dem oberen kantonalen Gericht, die Tragweite seines früheren Rückweisungsentscheids zu klären. Die sich damit stellenden Auslegungs- und Abgrenzungsfragen sollten systemkonform grundsätzlich zuerst von ihm, und nicht vom Bundesgericht, geklärt werden. Dabei ist beizufügen, dass es in einer solchen Konstellation nicht erforderlich ist, der beschwerten Partei eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen, um einen unerwünschten Verfahrensleerlauf zu vermeiden. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, entspricht es der Praxis der oberen kantonalen Gerichte, auf das Rechtsmittel mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid angefochten werden (vgl. auch BGE 143 III 290 E. 1.5 und die darin zitierten Urteile). Da die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird, grundsätzlich die Prozesskosten trägt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), hat sie ein ökonomisches Interesse daran, den Instanzenzug nicht auszuschöpfen, wenn sie nur die Erwägungen im Rückweisungsentscheid anfechten möchte. Auch wenn eine absichtliche Verzögerung des Verfahrens nicht ganz auszuschliessen ist, wird die Missbrauchsgefahr dadurch stark beschränkt.
2.3 Die Vorinstanz hat die Sache nach Bejahung der Pflichtverletzung im Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 an das Zivilgericht des Sensebezirks zurückgewiesen zur Beurteilung der übrigen Haftungsvoraussetzungen (Höhe des Schadens, Kausalzusammenhang). Die Beschwerdeführerin war befugt, gegen das erstinstanzliche Urteil erneut an das obere kantonale Gericht zu gelangen. Dass dieses mit der ersten Instanz zum Schluss gelangte, die beanstandeten Feststellungen und Rechtsfragen seien im Rückweisungsentscheid abschliessend und verbindlich entschieden, schadet ihr nicht.
Die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 ist im Anschluss an den angefochtenen Endentscheid vom 16. April 2018 unter diesem Gesichtspunkt zulässig.
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Art. 75 LTF; condizioni di ricevibilità; esaurimento delle istanze cantonali. Non sussiste un obbligo di impugnare una decisione di rinvio emanata da un tribunale superiore con un ricorso diretto contro la successiva decisione finale di prima istanza (consid. 2.1 e 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 423
A. Le 21 mars 2017, le Ministère de la justice de Lettonie a présenté une demande d'entraide internationale en matière civile tendant à la fourniture, par la Banque B., de renseignements relatifs aux comptes ouverts dans ses livres au nom des époux A. et C. - séparément ou en commun -, ainsi qu'à la production des relevés de ces comptes depuis le 1 er janvier 2012. Cette demande est parvenue au Tribunal de première instance du canton de Genève le 26 mai 2017.
Sur demande du Tribunal de première instance de Genève, le Tribunal du district de Riga a précisé que la demande d'entraide s'inscrivait dans le cadre d'une procédure de divorce introduite devant lui par l'épouse, qui faisait valoir à l'encontre de son mari des prétentions alimentaires et en partage du régime matrimonial.
B. Statuant le 29 septembre 2017, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné l'exécution de la demande d'entraide (1) et ordonné à la Banque B. d'indiquer si des comptes avaient été ouverts dans ses livres aux noms de C., de A., ou des époux en commun, en précisant le cas échéant le solde de ces comptes et en produisant leurs relevés du 1 er janvier 2012 à ce jour (2); il a fixé à la banque un délai de 30 jours pour s'exécuter (3).
Par acte expédié le 23 octobre suivant, l'époux a recouru contre cette ordonnance; se plaignant d'une violation de son droit d'être entendu et invoquant le retrait, par son épouse, de sa demande en divorce, il a conclu, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour qu'il statue à nouveau et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide n'a plus d'objet; plus subsidiairement, il a conclu à ce que le Tribunal du district de Riga soit interpellé aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce.
Par arrêt du 20 février 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours de l'époux et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En l'espèce, la Cour de justice a constaté que le recourant, qui est potentiellement titulaire de compte(s) bancaire(s) auprès de la banque visée par la commission rogatoire, revêt la "qualité de partie" dans le procès au fond devant le juge du divorce étranger; il n'a dès lors pas la qualité de tiers à la procédure d'entraide, auquel le Tribunal fédéral a dénié le droit d'être entendu par le juge suisse avant l'exécution de la mesure d'entraide. Cela ne signifie pas, pour autant, que le premier juge aurait méconnu son droit d'être entendu en ordonnant la mesure requise sans l'en informer préalablement et sans lui donner l'occasion de s'exprimer à ce propos. En effet, la procédure devant le juge requis n'est pas de nature contentieuse ni contradictoire, les parties au procès au fond n'y jouissant pas des mêmes prérogatives que dans un procès civil ordinaire. En outre, ni la Convention du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: CLaH 70), ni les règles de la procédure sommaire (cf. consid. 2.2 non publié), n'imposent de conférer un caractère contradictoire à la procédure d'entraide; ces dernières normes sont du reste applicables à la procédure gracieuse (cf. art. 248 let. e CPC), qui n'est généralement pas contradictoire. Le rôle du juge requis se limite à assurer l'exécution de la commission rogatoire décernée par le juge étranger; en l'absence de demande expresse de celui-ci (cf. art. 7 in fine CLaH 70), celui-là n'est pas tenu d'interpeller les parties au procès à l'étranger avant de se prononcer, ni de les informer de la prochaine exécution de la mesure. A l'instar des tiers, il suffit que ces parties aient eu l'occasion d'être entendues dans le procès au fond, pour que leurs droits fondamentaux soient respectés. Or, en l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'il n'aurait pas eu la possibilité de s'exprimer devant le juge letton chargé de la procédure de divorce, notamment en relation avec la demande de renseignements. Il s'ensuit qu'aucune violation du droit d'être entendu ne peut être reprochée au premier juge.
4.2 Le Tribunal fédéral a jugé que le titulaire d'un compte bancaire, en tant que "tiers visé par la demande d'entraide", doit avoir l'occasion de s'exprimer dans le procès au fond à l'étranger, "puisqu'il ne peut pas l'être au stade de l'exécution devant le tribunal de première instance [suisse]" (ATF 142 III 116 consid. 3.2). Par la suite, il a retenu que le titulaire d'un compte bancaire, dont le tribunal étranger saisi du procès ignore le nom, n'est "pas partie à la procédure d'exécution en Suisse" et, partant, ne peut pas être entendu par le juge suisse de l'exécution (arrêt 4A_167/2017 du 29 août 2017 consid. 4.2, avec les critiques de WALTHER, in ZBJV 155/2019 p. 204); il a laissé indécise la question du "caractère contradictoire" de la procédure de première instance, en ce sens "que les parties au fond devraient être informées de leur droit de participer" à l'administration des preuves, en l'occurrence à l'audition d'un membre de la banque concernée (consid. 4.3). La Cour de céans semble exclure une pareille possibilité; elle a affirmé que la partie à la procédure au fond (i.c. successorale) devant le juge étranger, qui a pu faire valoir ses droits dans cette procédure, ne "dispose donc d'aucun droit d'intervenir au stade de l'exécution de la commission rogatoire" (arrêt 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2, in SJ 2014 I p. 13).
La position de la cour cantonale s'avère ainsi conforme à cette dernière jurisprudence (arrêt 5A_799/2014 du 25 juin 2015 consid. 2.2). Elle est au demeurant justifiée en l'occurrence. La demande d'entraide vise à la fourniture de renseignements relatifs aux comptes dont le recourant serait titulaire auprès d'un institut bancaire, aux fins de documenter les prétentions de son épouse "en recouvrement d'aliments et en partage du régime matrimonial"; reconnaître à l'intéressé le droit de s'exprimer "avant la décision d'octroi de l'entraide" pourrait comporter le risque d'actes de disposition préjudiciables aux intérêts de sa partie adverse et compromettre, en fin de compte, le but de l'entraide (cf. sur le conflit entre l'"efficacité de la coopération judiciaire" - objectif expressément rappelé dans le préambule de la CLaH 70 - et les droits de procédure des parties impliquées: BREITENMOSER, La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne [UE], in L'entraide administrative, 2019, p. 45 ss et les citations). Enfin, c'est avec raison que l'autorité cantonale rappelle que, conformément à l'art. 9 al. 3 CLaH 70, la commission rogatoire doit être "exécutée d'urgence" ("rasch" dans le texte allemand). Il est vrai que cet aspect n'est pas décisif ici, vu le délai qui s'est écoulé entre la réception de la demande d'entraide (i.e. 26 mai 2017) et l'ordonnance du premier juge (i.e. 29 septembre 2017). Il n'en demeure pas moins que la célérité dans l'exécution de la commission rogatoire contribue à la réalisation de l'objectif d'efficacité promu par le traité (cf. WALTHER, Erläuterungen zum Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, in Internationales Privat- und Verfahrensrecht, vol. 2, 1999, ch. 61b n. 66), cette considération étant particulièrement prégnante lorsque - comme ici - la demande porte sur des renseignements relatifs aux avoirs bancaires d'une partie au procès au fond à l'étranger.
L'invocation du droit d'être entendu - dont les contours doivent être d'ailleurs nuancés (cf. pour les mesures provisionnelles: ATF 139 I 189 consid. 3.3 et les citations) - est vaine dans le cas particulier. Certes, la doctrine enseigne que le juge suisse requis est tenu de respecter le "principe du contradictoire" également dans la procédure d'entraide (GAUTHEY/MARKUS, L'entraide judiciaire internationale en matière civile, 2014, n. 666), mais un tel constat n'implique pas que ce principe doive nécessairement l'être lors de l'exécution de la commission rogatoire; il suffit qu'il le soit avant le renvoi (ou retour) de celle-ci (cf. sur ce stade de l'entraide, parmi plusieurs: HUET, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux, in Juris-Classeur de droit international, vol. 9, Fasc. 583-20, n. 27 ss). Il existe d'autres situations où la partie concernée par l'exécution d'une décision étrangère n'est pas admise à s'exprimer avant la décision qui donne suite à la requête en première instance, cette faculté lui étant offerte à l'appui d'une voie de recours ultérieure: tel est le cas de l'exequatur d'un jugement étranger soumis à la Convention de Lugano (RS 0.275.12), vu le caractère unilatéral de la procédure de première instance (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3), ou - autre forme d'entraide (ATF 137 III 631 consid. 2.3.2; ATF 135 III 40 consid. 2.5.1) - de la reconnaissance d'un jugement de faillite étranger en application des art. 166 ss LDIP (RS 291) (ATF 139 III 504 consid. 3.2, avec les références). En définitive, pour garantir l'efficacité de la procédure d'entraide judiciaire, tout en respectant le droit d'être entendu des personnes intéressées, il suffit que celles-ci disposent d'une voie de recours, avant le renvoi de la commission rogatoire, dans laquelle elles pourront faire valoir leurs arguments; une telle possibilité existe en l'espèce: le recours au sens des art. 319 ss CPC (ATF 142 III 116 consid. 3.4.1), que les parties au procès sur le fond à l'étranger sont légitimées à interjeter (ATF 142 III 116 consid. 3.4.2; GAUTHEY/MARKUS, op. cit., n. 734).
En l'occurrence, le recourant, même s'il a été informé de l'ordonnance du premier juge par la banque (arrêt 4A_167/2017 précité consid. 4.3), a précisément emprunté cette voie de droit et obtenu la suspension du caractère exécutoire de cette décision (art. 325 al. 2 CPC), à l'effet de bloquer le renvoi des documents requis par le juge letton. Sa situation n'est donc pas comparable à celle que la CourEDH a examinée dans son arrêt M. N. et autres contre Saint-Marin du 7 juillet 2015 (rapporté par BREITENMOSER, op. cit., p. 42), où aucun recours n'était ouvert pour s'opposer à la transmission des données bancaires. Le moyen déduit d'une violation du droit d'être entendu, qui entraînerait la "nullité" de l'ordonnance d'exécution, s'avère ainsi infondé.
5.
5.1 La juridiction précédente a constaté que, dans son acte de recours cantonal, le recourant a allégué que son épouse avait retiré son action en divorce, concluant dès lors (subsidiairement) à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide est devenue "sans objet"; plus subsidiairement, il a conclu à l'interpellation du Tribunal de Riga aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce. Le 25 octobre 2017, il a informé la cour cantonale que le tribunal letton avait clos la procédure l'opposant à sa femme; à l'appui de ses dires, il a produit la copie d'une décision rendue le 23 octobre 2017 par le Tribunal de Riga, accompagnée de sa traduction. Les juges précédents ont cependant souligné que l'art. 326 al. 1 CPC, qui interdit les "conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles", s'applique en matière d'entraide judiciaire civile fondée sur la CLaH 70; aussi bien ont-ils écarté les faits nouveaux allégués par le recourant ainsi que les pièces produites à ce sujet.
5.2 Comme l'admet la cour cantonale, la décision attaquée est sujette à un recours selon les art. 319 ss CPC (cf. supra, consid. 4.2). Certes, cette voie de droit prohibe expressément la présentation de faits et de preuves nouveaux (art. 326 al. 1 CPC), mais ce principe est assorti de plusieurs exceptions (cf. sur cette question: STEINER, Die Beschwerde nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, n. 546 ss, avec de nombreuses citations). Ainsi, le débiteur qui n'a pas été entendu en première instance dans la procédure d'exequatur d'un jugement soumis à la Convention de Lugano peut se prévaloir de nova à l'appui de son recours (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3; STEINER, op. cit., n. 794, avec la doctrine citée); la jurisprudence zurichoise a appliqué la même règle en faveur du débiteur, non cité en première instance, qui s'oppose à la reconnaissance de sa faillite prononcée à l'étranger (ENGLER, Aus der neuen Zürcher Rechtsprechung zum SchKG, BlSchK 2019 p. 63/64 et n. 59). Cette solution repose sur la considération que l'intéressé qui n'a (valablement) pas été entendu devant le premier juge est admis à invoquer des nova, à tout le moins ceux qui existaient déjà en première instance (pseudo-nova). On ne saurait donc suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle ne retient à l'appui de sa décision que les "éléments de fait dont disposait le Tribunal".
De surcroît, le régime de l'art. 326 al. 1 CPC doit être calqué sur celui de l'art. 99 al. 1 LTF, afin d'empêcher que la présentation des faits et preuves nouveaux soit soumise à une réglementation plus rigoureuse devant l'autorité cantonale que devant le Tribunal fédéral (ATF 139 III 466 consid. 3.4; STEINER, op. cit., n. 555, avec d'autres références). Or, le Tribunal fédéral peut tenir compte d'éléments nouveaux qui rendent sans objet le recours (ATF 137 III 614 consid. 3.2.1; récemment: arrêts 8C_123/2019 du 10 mai 2019 consid. 2.3; 5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3; 5A_396/2018 du 29 juin 2018 consid. 2.3); ce principe vaut également en instance de recours cantonale (COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 1.2.2 ad art. 326 CPC, avec la jurisprudence citée). Partant, l'autorité cantonale devait prendre en considération la décision par laquelle le Tribunal du district de Riga a clos la procédure de divorce entre les parties (cf. supra, consid. 5.1), même si elle a été produite après l'ordonnance du premier juge et l'expiration du délai de recours (cf. pour l'art. 99 al. 1 LTF: arrêt 5A_710/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.3).
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Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HBewUe 70); Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO; Art. 326 Abs. 1 ZPO. Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen (i.c. Scheidungsprozess) betreffend die Übermittlung von Bankdaten ins Ausland; Anspruch auf rechtliches Gehör der Partei im ausländischen Hauptprozess; neue Tatsachen im kantonalen Beschwerdeverfahren. Die Partei im ausländischen Hauptprozess hat vor Erledigung des Rechtshilfeersuchens keinen Anspruch auf rechtliches Gehör, aber sie kann sich gegen die Übermittlung der Bankdaten an den ausländischen Richter mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO wehren (E. 4).
Ausnahmen vom Grundsatz des Ausschlusses neuer Tatsachen und Beweismittel im kantonalen Beschwerdeverfahren (E. 5.2).
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A. Le 21 mars 2017, le Ministère de la justice de Lettonie a présenté une demande d'entraide internationale en matière civile tendant à la fourniture, par la Banque B., de renseignements relatifs aux comptes ouverts dans ses livres au nom des époux A. et C. - séparément ou en commun -, ainsi qu'à la production des relevés de ces comptes depuis le 1 er janvier 2012. Cette demande est parvenue au Tribunal de première instance du canton de Genève le 26 mai 2017.
Sur demande du Tribunal de première instance de Genève, le Tribunal du district de Riga a précisé que la demande d'entraide s'inscrivait dans le cadre d'une procédure de divorce introduite devant lui par l'épouse, qui faisait valoir à l'encontre de son mari des prétentions alimentaires et en partage du régime matrimonial.
B. Statuant le 29 septembre 2017, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné l'exécution de la demande d'entraide (1) et ordonné à la Banque B. d'indiquer si des comptes avaient été ouverts dans ses livres aux noms de C., de A., ou des époux en commun, en précisant le cas échéant le solde de ces comptes et en produisant leurs relevés du 1 er janvier 2012 à ce jour (2); il a fixé à la banque un délai de 30 jours pour s'exécuter (3).
Par acte expédié le 23 octobre suivant, l'époux a recouru contre cette ordonnance; se plaignant d'une violation de son droit d'être entendu et invoquant le retrait, par son épouse, de sa demande en divorce, il a conclu, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour qu'il statue à nouveau et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide n'a plus d'objet; plus subsidiairement, il a conclu à ce que le Tribunal du district de Riga soit interpellé aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce.
Par arrêt du 20 février 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours de l'époux et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En l'espèce, la Cour de justice a constaté que le recourant, qui est potentiellement titulaire de compte(s) bancaire(s) auprès de la banque visée par la commission rogatoire, revêt la "qualité de partie" dans le procès au fond devant le juge du divorce étranger; il n'a dès lors pas la qualité de tiers à la procédure d'entraide, auquel le Tribunal fédéral a dénié le droit d'être entendu par le juge suisse avant l'exécution de la mesure d'entraide. Cela ne signifie pas, pour autant, que le premier juge aurait méconnu son droit d'être entendu en ordonnant la mesure requise sans l'en informer préalablement et sans lui donner l'occasion de s'exprimer à ce propos. En effet, la procédure devant le juge requis n'est pas de nature contentieuse ni contradictoire, les parties au procès au fond n'y jouissant pas des mêmes prérogatives que dans un procès civil ordinaire. En outre, ni la Convention du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: CLaH 70), ni les règles de la procédure sommaire (cf. consid. 2.2 non publié), n'imposent de conférer un caractère contradictoire à la procédure d'entraide; ces dernières normes sont du reste applicables à la procédure gracieuse (cf. art. 248 let. e CPC), qui n'est généralement pas contradictoire. Le rôle du juge requis se limite à assurer l'exécution de la commission rogatoire décernée par le juge étranger; en l'absence de demande expresse de celui-ci (cf. art. 7 in fine CLaH 70), celui-là n'est pas tenu d'interpeller les parties au procès à l'étranger avant de se prononcer, ni de les informer de la prochaine exécution de la mesure. A l'instar des tiers, il suffit que ces parties aient eu l'occasion d'être entendues dans le procès au fond, pour que leurs droits fondamentaux soient respectés. Or, en l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'il n'aurait pas eu la possibilité de s'exprimer devant le juge letton chargé de la procédure de divorce, notamment en relation avec la demande de renseignements. Il s'ensuit qu'aucune violation du droit d'être entendu ne peut être reprochée au premier juge.
4.2 Le Tribunal fédéral a jugé que le titulaire d'un compte bancaire, en tant que "tiers visé par la demande d'entraide", doit avoir l'occasion de s'exprimer dans le procès au fond à l'étranger, "puisqu'il ne peut pas l'être au stade de l'exécution devant le tribunal de première instance [suisse]" (ATF 142 III 116 consid. 3.2). Par la suite, il a retenu que le titulaire d'un compte bancaire, dont le tribunal étranger saisi du procès ignore le nom, n'est "pas partie à la procédure d'exécution en Suisse" et, partant, ne peut pas être entendu par le juge suisse de l'exécution (arrêt 4A_167/2017 du 29 août 2017 consid. 4.2, avec les critiques de WALTHER, in ZBJV 155/2019 p. 204); il a laissé indécise la question du "caractère contradictoire" de la procédure de première instance, en ce sens "que les parties au fond devraient être informées de leur droit de participer" à l'administration des preuves, en l'occurrence à l'audition d'un membre de la banque concernée (consid. 4.3). La Cour de céans semble exclure une pareille possibilité; elle a affirmé que la partie à la procédure au fond (i.c. successorale) devant le juge étranger, qui a pu faire valoir ses droits dans cette procédure, ne "dispose donc d'aucun droit d'intervenir au stade de l'exécution de la commission rogatoire" (arrêt 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2, in SJ 2014 I p. 13).
La position de la cour cantonale s'avère ainsi conforme à cette dernière jurisprudence (arrêt 5A_799/2014 du 25 juin 2015 consid. 2.2). Elle est au demeurant justifiée en l'occurrence. La demande d'entraide vise à la fourniture de renseignements relatifs aux comptes dont le recourant serait titulaire auprès d'un institut bancaire, aux fins de documenter les prétentions de son épouse "en recouvrement d'aliments et en partage du régime matrimonial"; reconnaître à l'intéressé le droit de s'exprimer "avant la décision d'octroi de l'entraide" pourrait comporter le risque d'actes de disposition préjudiciables aux intérêts de sa partie adverse et compromettre, en fin de compte, le but de l'entraide (cf. sur le conflit entre l'"efficacité de la coopération judiciaire" - objectif expressément rappelé dans le préambule de la CLaH 70 - et les droits de procédure des parties impliquées: BREITENMOSER, La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne [UE], in L'entraide administrative, 2019, p. 45 ss et les citations). Enfin, c'est avec raison que l'autorité cantonale rappelle que, conformément à l'art. 9 al. 3 CLaH 70, la commission rogatoire doit être "exécutée d'urgence" ("rasch" dans le texte allemand). Il est vrai que cet aspect n'est pas décisif ici, vu le délai qui s'est écoulé entre la réception de la demande d'entraide (i.e. 26 mai 2017) et l'ordonnance du premier juge (i.e. 29 septembre 2017). Il n'en demeure pas moins que la célérité dans l'exécution de la commission rogatoire contribue à la réalisation de l'objectif d'efficacité promu par le traité (cf. WALTHER, Erläuterungen zum Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, in Internationales Privat- und Verfahrensrecht, vol. 2, 1999, ch. 61b n. 66), cette considération étant particulièrement prégnante lorsque - comme ici - la demande porte sur des renseignements relatifs aux avoirs bancaires d'une partie au procès au fond à l'étranger.
L'invocation du droit d'être entendu - dont les contours doivent être d'ailleurs nuancés (cf. pour les mesures provisionnelles: ATF 139 I 189 consid. 3.3 et les citations) - est vaine dans le cas particulier. Certes, la doctrine enseigne que le juge suisse requis est tenu de respecter le "principe du contradictoire" également dans la procédure d'entraide (GAUTHEY/MARKUS, L'entraide judiciaire internationale en matière civile, 2014, n. 666), mais un tel constat n'implique pas que ce principe doive nécessairement l'être lors de l'exécution de la commission rogatoire; il suffit qu'il le soit avant le renvoi (ou retour) de celle-ci (cf. sur ce stade de l'entraide, parmi plusieurs: HUET, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux, in Juris-Classeur de droit international, vol. 9, Fasc. 583-20, n. 27 ss). Il existe d'autres situations où la partie concernée par l'exécution d'une décision étrangère n'est pas admise à s'exprimer avant la décision qui donne suite à la requête en première instance, cette faculté lui étant offerte à l'appui d'une voie de recours ultérieure: tel est le cas de l'exequatur d'un jugement étranger soumis à la Convention de Lugano (RS 0.275.12), vu le caractère unilatéral de la procédure de première instance (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3), ou - autre forme d'entraide (ATF 137 III 631 consid. 2.3.2; ATF 135 III 40 consid. 2.5.1) - de la reconnaissance d'un jugement de faillite étranger en application des art. 166 ss LDIP (RS 291) (ATF 139 III 504 consid. 3.2, avec les références). En définitive, pour garantir l'efficacité de la procédure d'entraide judiciaire, tout en respectant le droit d'être entendu des personnes intéressées, il suffit que celles-ci disposent d'une voie de recours, avant le renvoi de la commission rogatoire, dans laquelle elles pourront faire valoir leurs arguments; une telle possibilité existe en l'espèce: le recours au sens des art. 319 ss CPC (ATF 142 III 116 consid. 3.4.1), que les parties au procès sur le fond à l'étranger sont légitimées à interjeter (ATF 142 III 116 consid. 3.4.2; GAUTHEY/MARKUS, op. cit., n. 734).
En l'occurrence, le recourant, même s'il a été informé de l'ordonnance du premier juge par la banque (arrêt 4A_167/2017 précité consid. 4.3), a précisément emprunté cette voie de droit et obtenu la suspension du caractère exécutoire de cette décision (art. 325 al. 2 CPC), à l'effet de bloquer le renvoi des documents requis par le juge letton. Sa situation n'est donc pas comparable à celle que la CourEDH a examinée dans son arrêt M. N. et autres contre Saint-Marin du 7 juillet 2015 (rapporté par BREITENMOSER, op. cit., p. 42), où aucun recours n'était ouvert pour s'opposer à la transmission des données bancaires. Le moyen déduit d'une violation du droit d'être entendu, qui entraînerait la "nullité" de l'ordonnance d'exécution, s'avère ainsi infondé.
5.
5.1 La juridiction précédente a constaté que, dans son acte de recours cantonal, le recourant a allégué que son épouse avait retiré son action en divorce, concluant dès lors (subsidiairement) à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide est devenue "sans objet"; plus subsidiairement, il a conclu à l'interpellation du Tribunal de Riga aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce. Le 25 octobre 2017, il a informé la cour cantonale que le tribunal letton avait clos la procédure l'opposant à sa femme; à l'appui de ses dires, il a produit la copie d'une décision rendue le 23 octobre 2017 par le Tribunal de Riga, accompagnée de sa traduction. Les juges précédents ont cependant souligné que l'art. 326 al. 1 CPC, qui interdit les "conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles", s'applique en matière d'entraide judiciaire civile fondée sur la CLaH 70; aussi bien ont-ils écarté les faits nouveaux allégués par le recourant ainsi que les pièces produites à ce sujet.
5.2 Comme l'admet la cour cantonale, la décision attaquée est sujette à un recours selon les art. 319 ss CPC (cf. supra, consid. 4.2). Certes, cette voie de droit prohibe expressément la présentation de faits et de preuves nouveaux (art. 326 al. 1 CPC), mais ce principe est assorti de plusieurs exceptions (cf. sur cette question: STEINER, Die Beschwerde nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, n. 546 ss, avec de nombreuses citations). Ainsi, le débiteur qui n'a pas été entendu en première instance dans la procédure d'exequatur d'un jugement soumis à la Convention de Lugano peut se prévaloir de nova à l'appui de son recours (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3; STEINER, op. cit., n. 794, avec la doctrine citée); la jurisprudence zurichoise a appliqué la même règle en faveur du débiteur, non cité en première instance, qui s'oppose à la reconnaissance de sa faillite prononcée à l'étranger (ENGLER, Aus der neuen Zürcher Rechtsprechung zum SchKG, BlSchK 2019 p. 63/64 et n. 59). Cette solution repose sur la considération que l'intéressé qui n'a (valablement) pas été entendu devant le premier juge est admis à invoquer des nova, à tout le moins ceux qui existaient déjà en première instance (pseudo-nova). On ne saurait donc suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle ne retient à l'appui de sa décision que les "éléments de fait dont disposait le Tribunal".
De surcroît, le régime de l'art. 326 al. 1 CPC doit être calqué sur celui de l'art. 99 al. 1 LTF, afin d'empêcher que la présentation des faits et preuves nouveaux soit soumise à une réglementation plus rigoureuse devant l'autorité cantonale que devant le Tribunal fédéral (ATF 139 III 466 consid. 3.4; STEINER, op. cit., n. 555, avec d'autres références). Or, le Tribunal fédéral peut tenir compte d'éléments nouveaux qui rendent sans objet le recours (ATF 137 III 614 consid. 3.2.1; récemment: arrêts 8C_123/2019 du 10 mai 2019 consid. 2.3; 5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3; 5A_396/2018 du 29 juin 2018 consid. 2.3); ce principe vaut également en instance de recours cantonale (COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 1.2.2 ad art. 326 CPC, avec la jurisprudence citée). Partant, l'autorité cantonale devait prendre en considération la décision par laquelle le Tribunal du district de Riga a clos la procédure de divorce entre les parties (cf. supra, consid. 5.1), même si elle a été produite après l'ordonnance du premier juge et l'expiration du délai de recours (cf. pour l'art. 99 al. 1 LTF: arrêt 5A_710/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.3).
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Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (CLaH 70); art. 29 al. 2 Cst. et art. 53 CPC; art. 326 al. 1 CPC. Entraide judiciaire internationale en matière civile (i.c. procédure de divorce) portant sur la transmission de données bancaires à l'étranger; droit d'être entendu de la partie à la procédure sur le fond à l'étranger; faits nouveaux en instance de recours cantonale. La partie au procès sur le fond à l'étranger n'a pas le droit d'être entendue avant l'exécution de la commission rogatoire, mais elle peut s'opposer à la transmission des données bancaires au juge étranger par la voie du recours au sens des art. 319 ss CPC (consid. 4).
Exceptions au principe de l'interdiction de l'allégation des faits et moyens de preuve nouveaux en instance cantonale de recours (consid. 5.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 422
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Sachverhalt ab Seite 423
A. Le 21 mars 2017, le Ministère de la justice de Lettonie a présenté une demande d'entraide internationale en matière civile tendant à la fourniture, par la Banque B., de renseignements relatifs aux comptes ouverts dans ses livres au nom des époux A. et C. - séparément ou en commun -, ainsi qu'à la production des relevés de ces comptes depuis le 1 er janvier 2012. Cette demande est parvenue au Tribunal de première instance du canton de Genève le 26 mai 2017.
Sur demande du Tribunal de première instance de Genève, le Tribunal du district de Riga a précisé que la demande d'entraide s'inscrivait dans le cadre d'une procédure de divorce introduite devant lui par l'épouse, qui faisait valoir à l'encontre de son mari des prétentions alimentaires et en partage du régime matrimonial.
B. Statuant le 29 septembre 2017, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné l'exécution de la demande d'entraide (1) et ordonné à la Banque B. d'indiquer si des comptes avaient été ouverts dans ses livres aux noms de C., de A., ou des époux en commun, en précisant le cas échéant le solde de ces comptes et en produisant leurs relevés du 1 er janvier 2012 à ce jour (2); il a fixé à la banque un délai de 30 jours pour s'exécuter (3).
Par acte expédié le 23 octobre suivant, l'époux a recouru contre cette ordonnance; se plaignant d'une violation de son droit d'être entendu et invoquant le retrait, par son épouse, de sa demande en divorce, il a conclu, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour qu'il statue à nouveau et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide n'a plus d'objet; plus subsidiairement, il a conclu à ce que le Tribunal du district de Riga soit interpellé aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce.
Par arrêt du 20 février 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours de l'époux et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En l'espèce, la Cour de justice a constaté que le recourant, qui est potentiellement titulaire de compte(s) bancaire(s) auprès de la banque visée par la commission rogatoire, revêt la "qualité de partie" dans le procès au fond devant le juge du divorce étranger; il n'a dès lors pas la qualité de tiers à la procédure d'entraide, auquel le Tribunal fédéral a dénié le droit d'être entendu par le juge suisse avant l'exécution de la mesure d'entraide. Cela ne signifie pas, pour autant, que le premier juge aurait méconnu son droit d'être entendu en ordonnant la mesure requise sans l'en informer préalablement et sans lui donner l'occasion de s'exprimer à ce propos. En effet, la procédure devant le juge requis n'est pas de nature contentieuse ni contradictoire, les parties au procès au fond n'y jouissant pas des mêmes prérogatives que dans un procès civil ordinaire. En outre, ni la Convention du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: CLaH 70), ni les règles de la procédure sommaire (cf. consid. 2.2 non publié), n'imposent de conférer un caractère contradictoire à la procédure d'entraide; ces dernières normes sont du reste applicables à la procédure gracieuse (cf. art. 248 let. e CPC), qui n'est généralement pas contradictoire. Le rôle du juge requis se limite à assurer l'exécution de la commission rogatoire décernée par le juge étranger; en l'absence de demande expresse de celui-ci (cf. art. 7 in fine CLaH 70), celui-là n'est pas tenu d'interpeller les parties au procès à l'étranger avant de se prononcer, ni de les informer de la prochaine exécution de la mesure. A l'instar des tiers, il suffit que ces parties aient eu l'occasion d'être entendues dans le procès au fond, pour que leurs droits fondamentaux soient respectés. Or, en l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'il n'aurait pas eu la possibilité de s'exprimer devant le juge letton chargé de la procédure de divorce, notamment en relation avec la demande de renseignements. Il s'ensuit qu'aucune violation du droit d'être entendu ne peut être reprochée au premier juge.
4.2 Le Tribunal fédéral a jugé que le titulaire d'un compte bancaire, en tant que "tiers visé par la demande d'entraide", doit avoir l'occasion de s'exprimer dans le procès au fond à l'étranger, "puisqu'il ne peut pas l'être au stade de l'exécution devant le tribunal de première instance [suisse]" (ATF 142 III 116 consid. 3.2). Par la suite, il a retenu que le titulaire d'un compte bancaire, dont le tribunal étranger saisi du procès ignore le nom, n'est "pas partie à la procédure d'exécution en Suisse" et, partant, ne peut pas être entendu par le juge suisse de l'exécution (arrêt 4A_167/2017 du 29 août 2017 consid. 4.2, avec les critiques de WALTHER, in ZBJV 155/2019 p. 204); il a laissé indécise la question du "caractère contradictoire" de la procédure de première instance, en ce sens "que les parties au fond devraient être informées de leur droit de participer" à l'administration des preuves, en l'occurrence à l'audition d'un membre de la banque concernée (consid. 4.3). La Cour de céans semble exclure une pareille possibilité; elle a affirmé que la partie à la procédure au fond (i.c. successorale) devant le juge étranger, qui a pu faire valoir ses droits dans cette procédure, ne "dispose donc d'aucun droit d'intervenir au stade de l'exécution de la commission rogatoire" (arrêt 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2, in SJ 2014 I p. 13).
La position de la cour cantonale s'avère ainsi conforme à cette dernière jurisprudence (arrêt 5A_799/2014 du 25 juin 2015 consid. 2.2). Elle est au demeurant justifiée en l'occurrence. La demande d'entraide vise à la fourniture de renseignements relatifs aux comptes dont le recourant serait titulaire auprès d'un institut bancaire, aux fins de documenter les prétentions de son épouse "en recouvrement d'aliments et en partage du régime matrimonial"; reconnaître à l'intéressé le droit de s'exprimer "avant la décision d'octroi de l'entraide" pourrait comporter le risque d'actes de disposition préjudiciables aux intérêts de sa partie adverse et compromettre, en fin de compte, le but de l'entraide (cf. sur le conflit entre l'"efficacité de la coopération judiciaire" - objectif expressément rappelé dans le préambule de la CLaH 70 - et les droits de procédure des parties impliquées: BREITENMOSER, La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne [UE], in L'entraide administrative, 2019, p. 45 ss et les citations). Enfin, c'est avec raison que l'autorité cantonale rappelle que, conformément à l'art. 9 al. 3 CLaH 70, la commission rogatoire doit être "exécutée d'urgence" ("rasch" dans le texte allemand). Il est vrai que cet aspect n'est pas décisif ici, vu le délai qui s'est écoulé entre la réception de la demande d'entraide (i.e. 26 mai 2017) et l'ordonnance du premier juge (i.e. 29 septembre 2017). Il n'en demeure pas moins que la célérité dans l'exécution de la commission rogatoire contribue à la réalisation de l'objectif d'efficacité promu par le traité (cf. WALTHER, Erläuterungen zum Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, in Internationales Privat- und Verfahrensrecht, vol. 2, 1999, ch. 61b n. 66), cette considération étant particulièrement prégnante lorsque - comme ici - la demande porte sur des renseignements relatifs aux avoirs bancaires d'une partie au procès au fond à l'étranger.
L'invocation du droit d'être entendu - dont les contours doivent être d'ailleurs nuancés (cf. pour les mesures provisionnelles: ATF 139 I 189 consid. 3.3 et les citations) - est vaine dans le cas particulier. Certes, la doctrine enseigne que le juge suisse requis est tenu de respecter le "principe du contradictoire" également dans la procédure d'entraide (GAUTHEY/MARKUS, L'entraide judiciaire internationale en matière civile, 2014, n. 666), mais un tel constat n'implique pas que ce principe doive nécessairement l'être lors de l'exécution de la commission rogatoire; il suffit qu'il le soit avant le renvoi (ou retour) de celle-ci (cf. sur ce stade de l'entraide, parmi plusieurs: HUET, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux, in Juris-Classeur de droit international, vol. 9, Fasc. 583-20, n. 27 ss). Il existe d'autres situations où la partie concernée par l'exécution d'une décision étrangère n'est pas admise à s'exprimer avant la décision qui donne suite à la requête en première instance, cette faculté lui étant offerte à l'appui d'une voie de recours ultérieure: tel est le cas de l'exequatur d'un jugement étranger soumis à la Convention de Lugano (RS 0.275.12), vu le caractère unilatéral de la procédure de première instance (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3), ou - autre forme d'entraide (ATF 137 III 631 consid. 2.3.2; ATF 135 III 40 consid. 2.5.1) - de la reconnaissance d'un jugement de faillite étranger en application des art. 166 ss LDIP (RS 291) (ATF 139 III 504 consid. 3.2, avec les références). En définitive, pour garantir l'efficacité de la procédure d'entraide judiciaire, tout en respectant le droit d'être entendu des personnes intéressées, il suffit que celles-ci disposent d'une voie de recours, avant le renvoi de la commission rogatoire, dans laquelle elles pourront faire valoir leurs arguments; une telle possibilité existe en l'espèce: le recours au sens des art. 319 ss CPC (ATF 142 III 116 consid. 3.4.1), que les parties au procès sur le fond à l'étranger sont légitimées à interjeter (ATF 142 III 116 consid. 3.4.2; GAUTHEY/MARKUS, op. cit., n. 734).
En l'occurrence, le recourant, même s'il a été informé de l'ordonnance du premier juge par la banque (arrêt 4A_167/2017 précité consid. 4.3), a précisément emprunté cette voie de droit et obtenu la suspension du caractère exécutoire de cette décision (art. 325 al. 2 CPC), à l'effet de bloquer le renvoi des documents requis par le juge letton. Sa situation n'est donc pas comparable à celle que la CourEDH a examinée dans son arrêt M. N. et autres contre Saint-Marin du 7 juillet 2015 (rapporté par BREITENMOSER, op. cit., p. 42), où aucun recours n'était ouvert pour s'opposer à la transmission des données bancaires. Le moyen déduit d'une violation du droit d'être entendu, qui entraînerait la "nullité" de l'ordonnance d'exécution, s'avère ainsi infondé.
5.
5.1 La juridiction précédente a constaté que, dans son acte de recours cantonal, le recourant a allégué que son épouse avait retiré son action en divorce, concluant dès lors (subsidiairement) à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide est devenue "sans objet"; plus subsidiairement, il a conclu à l'interpellation du Tribunal de Riga aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce. Le 25 octobre 2017, il a informé la cour cantonale que le tribunal letton avait clos la procédure l'opposant à sa femme; à l'appui de ses dires, il a produit la copie d'une décision rendue le 23 octobre 2017 par le Tribunal de Riga, accompagnée de sa traduction. Les juges précédents ont cependant souligné que l'art. 326 al. 1 CPC, qui interdit les "conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles", s'applique en matière d'entraide judiciaire civile fondée sur la CLaH 70; aussi bien ont-ils écarté les faits nouveaux allégués par le recourant ainsi que les pièces produites à ce sujet.
5.2 Comme l'admet la cour cantonale, la décision attaquée est sujette à un recours selon les art. 319 ss CPC (cf. supra, consid. 4.2). Certes, cette voie de droit prohibe expressément la présentation de faits et de preuves nouveaux (art. 326 al. 1 CPC), mais ce principe est assorti de plusieurs exceptions (cf. sur cette question: STEINER, Die Beschwerde nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, n. 546 ss, avec de nombreuses citations). Ainsi, le débiteur qui n'a pas été entendu en première instance dans la procédure d'exequatur d'un jugement soumis à la Convention de Lugano peut se prévaloir de nova à l'appui de son recours (ATF 138 III 82 consid. 3.5.3; STEINER, op. cit., n. 794, avec la doctrine citée); la jurisprudence zurichoise a appliqué la même règle en faveur du débiteur, non cité en première instance, qui s'oppose à la reconnaissance de sa faillite prononcée à l'étranger (ENGLER, Aus der neuen Zürcher Rechtsprechung zum SchKG, BlSchK 2019 p. 63/64 et n. 59). Cette solution repose sur la considération que l'intéressé qui n'a (valablement) pas été entendu devant le premier juge est admis à invoquer des nova, à tout le moins ceux qui existaient déjà en première instance (pseudo-nova). On ne saurait donc suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle ne retient à l'appui de sa décision que les "éléments de fait dont disposait le Tribunal".
De surcroît, le régime de l'art. 326 al. 1 CPC doit être calqué sur celui de l'art. 99 al. 1 LTF, afin d'empêcher que la présentation des faits et preuves nouveaux soit soumise à une réglementation plus rigoureuse devant l'autorité cantonale que devant le Tribunal fédéral (ATF 139 III 466 consid. 3.4; STEINER, op. cit., n. 555, avec d'autres références). Or, le Tribunal fédéral peut tenir compte d'éléments nouveaux qui rendent sans objet le recours (ATF 137 III 614 consid. 3.2.1; récemment: arrêts 8C_123/2019 du 10 mai 2019 consid. 2.3; 5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3; 5A_396/2018 du 29 juin 2018 consid. 2.3); ce principe vaut également en instance de recours cantonale (COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 1.2.2 ad art. 326 CPC, avec la jurisprudence citée). Partant, l'autorité cantonale devait prendre en considération la décision par laquelle le Tribunal du district de Riga a clos la procédure de divorce entre les parties (cf. supra, consid. 5.1), même si elle a été produite après l'ordonnance du premier juge et l'expiration du délai de recours (cf. pour l'art. 99 al. 1 LTF: arrêt 5A_710/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.3).
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Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale (CLA 70); art. 29 cpv. 2 Cost. e art. 53 CPC; art. 326 cpv. 1 CPC. Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile (i.c. procedura di divorzio) riguardante la trasmissione di dati bancari all'estero; diritto di essere sentito della parte al processo di merito estero; fatti nuovi dinanzi all'istanza cantonale di reclamo. La parte al processo di merito estero non ha il diritto di essere sentita prima dell'esecuzione della commissione rogatoria, ma può opporsi alla trasmissione dei dati bancari al giudice estero mediante reclamo ai sensi degli art. 319 segg. CPC (consid. 4).
Eccezioni al principio dell'inammissibilità di fatti e mezzi di prova nuovi dinanzi all'istanza cantonale di reclamo (consid. 5.2).
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145 III 428
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145 III 428
Sachverhalt ab Seite 429
Am 28. August 2017 reichte A. (Beschwerdeführer) bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsgesuch gegen die B. S.A. (Beschwerdegegnerin) ein. Er beantragte was folgt:
Der Beschluss der Generalversammlung der B. S.A. vom 27. Juni 2017 für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2016-31. Dezember 2016 betreffend dem Traktandum 4 "Beschlussfassung: Abnahme der Jahresrechnung, Verwendung des Jahresergebnisses, Entlastung der Verwaltungsorgane" sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 31. August 2017 trat die Schlichtungsbehörde auf das Schlichtungsgesuch mit der Begründung nicht ein, das Handelsgericht sei sachlich zuständig. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Am 2. Oktober 2017 reichte A. gegen die B. S.A. Klage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Das Rechtsbegehren entsprach jenem in seinem Schlichtungsgesuch. Dieses legte er in Kopie bei. In der Sache führte er einleitend aus, die Schlichtungsbehörde habe sein Gesuch mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Er reiche die Eingabe innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht ein, womit für die Rechtshängigkeit nach Art. 53 ZPO (recte: Art. 63 ZPO) das Datum der ersten Einreichung gelte. Die Klage entspreche wortgleich dem Schlichtungsgesuch.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2017 hielt der Instruktionsrichter am Handelsgericht unter anderem fest, die Rechtshängigkeit der Klage sei am 2. Oktober 2017 eingetreten. Auf telefonische Nachfrage des Rechtsvertreters von A. erklärte die Gerichtsschreiberin, es handle sich um eine prozessleitende Verfügung und nicht um den definitiven Entscheid zur Frage der Rechtshängigkeit. Sie verwies auf BGE 141 III 481 E. 3.2.4, wonach das Original der ersten Eingabe einzureichen sei. Am 11. Oktober 2017 reichte A. das Schlichtungsgesuch im Original mit Eingangsstempel und samt Beweismitteldossier ein.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Dagegen erhob A. Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.2 Das Bundesgericht hielt in BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f. fest, die Rückdatierung der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO setze voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreiche; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde habe ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden. Es stehe dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten könne, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen worden sei und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolge.
3.3 Dieses Urteil ist weder in der Lehre noch der publizierten kantonalen Rechtsprechung auf substanziellen Widerstand gestossen. Teilweise wird verlangt, eine neu geschriebene Klageschrift müsse vorgelegt werden können, wenn zunächst fälschlicherweise eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen worden sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017 S. 243; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 186 Rz. 7.18a). Nach einem Teil der Lehre schliesse das bundesgerichtliche Urteil die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle gerade aus, in denen nach einem Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde das (Handels-)Gericht angerufen werde (DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, 2016, S. 157). Weiter soll es - so wird vertreten - möglich sein, eine Eingabe anzupassen, wenn sie nicht im richtigen Verfahren eingereicht worden sei (Art. 63 Abs. 2 ZPO; vgl. FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 27 zu Art. 63 ZPO). Das Kantonsgericht Waadt beurteilte einen Fall, in dem der Kläger seine Rechtsschrift um Ausführungen zum Prozess vor dem zunächst angerufenen, örtlich unzuständigen Gericht und zur Zulässigkeit der neuen Eingabe ergänzte. Das Kantonsgericht billigte ihm in ausdrücklicher Abweichung von BGE 141 III 481 die Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu. Es sei überspitzt formalistisch, zu diesen Fragen ein Begleitschreiben zu verlangen, zumal die neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen in der Klageschrift klar und schnell erkennbar gewesen seien.
3.4 Der Bundesrat regt im Rahmen seiner Vernehmlassungsvorlage zur Änderung der Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) vom 2. März 2018 an, einen neuen Art. 60a ZPO mit folgendem Wortlaut zu schaffen:
Tritt das Gericht mangels Zuständigkeit nicht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, so wird der Prozess auf Antrag der klagenden oder gesuchstellenden Partei dem von ihr bezeichneten Gericht überwiesen, wenn dieses nicht offensichtlich unzuständig ist. Die Rechtshängigkeit bleibt durch die Überweisung erhalten.
Die Stellungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer zu dieser Bestimmung fielen - soweit ersichtlich - unterschiedlich aus. Im Erläuternden Bericht vom 2. März 2018 wird zu Art. 60a VE-ZPO unter anderem festgehalten, die vorgeschlagene gerichtliche Überweisung der Klage oder des Gesuchs an das bezeichnete Gericht komme im Ergebnis der Neueinreichung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO gleich (S. 34; siehe im Übrigen den bundesrätlichen Vorschlag einer gerichtlichen Weiterleitungspflicht in Art. 143 Abs. 1bis VE-ZPO betreffend "Eingaben, die innert der Frist irrtümlich bei einem offensichtlich unzuständigen schweizerischen Gericht eingereicht werden").
3.5 Bei der vom Beschwerdeführer zunächst eingereichten Eingabe handelt es sich um ein Schlichtungsgesuch. Es stellt sich die Frage, wie es sich damit verhält.
3.5.1 Ein Schlichtungsgesuch hat grundsätzlich nur den Vorgaben von Art. 202 ZPO zu genügen. Die Vorinstanz räumte dem Beschwerdeführer eine Nachfrist ein, um den Streitwert anzugeben (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO). Davon abgesehen behauptet dieser nicht und ist auch nicht ersichtlich, dass das bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland eingereichte Schlichtungsgesuch die gesetzlichen Anforderungen an eine beim Handelsgericht des Kantons Bern einzugebenden Klageschrift (vgl. insbesondere Art. 129 f. und 221 ZPO) nicht erfüllt hätte. Jedenfalls auf diesen Fall, in dem das eingereichte Schlichtungsgesuch den Anforderungen an eine Klageschrift entspricht, ist die mit BGE 141 III 481 begründete Rechtsprechung anzuwenden:
3.5.2 Die Frage ist in einer solchen Situation grundsätzlich gleich zu beurteilen wie wenn zunächst ein unzuständiges Gericht angerufen wird. Auch wenn eine Eingabe anfänglich bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wird, darf die klagende Partei nicht bevorteilt werden: Würde eine Änderung der Rechtsschrift zugelassen, profitierte sie von den Vorzügen der Rechtshängigkeit, ohne die damit verbundenen Lasten zu tragen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, steht es ihm offen, dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben:
So gibt Art. 132 ZPO Raum für die Behebung von Mängeln. Vorstellbar ist auch, dass der Ansprecher jene formellen Mängel, die ohnehin innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern wären (Art. 132 Abs. 1 ZPO), gleich bei der Neueingabe in einem beigefügten Begleitschreiben korrigiert. Die klagende Partei kann sich sodann grundsätzlich ein zweites Mal unbeschränkt äussern, entsprechend den in BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 69 und in BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 fixierten Grundsätzen. Hierauf ist sie allenfalls durch das Gericht in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht hinzuweisen (vgl. Art. 56 ZPO). Denkbar sind etwa auch das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie die Änderung der Klage gemäss den allgemeinen prozessualen Vorgaben (siehe Art. 227, BGE 140 III 229 und 230 ZPO; vgl. BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487).
Diese Möglichkeiten relativieren die in der Lehre geäusserte Ansicht, die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse - angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an Schlichtungsgesuch und Klageschrift - im praktischen Ergebnis die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle aus, in denen zunächst eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen werde (siehe E. 3.3). Zwar kann das im ordentlichen (und im vereinfachten) Verfahren bestehende Recht, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu äussern, eingeschränkt sein, wenn das Schlichtungsverfahren entfällt, weil richtigerweise das summarische Verfahren (vgl. Art. 198 lit. a ZPO) anwendbar wäre (siehe BGE 144 III 117 E. 2.2). Diese Einschränkung besteht aber auch dann, wenn eine Klage zunächst bei einem Gericht im ordentlichen statt im summarischen Verfahren eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, wurde in BGE 141 III 481 nicht geklärt. Auch vorliegend braucht darauf nicht eingegangen zu werden, da das summarische Verfahren nicht anwendbar ist. Ob ein Ansprecher zunächst an ein unzuständiges Gericht oder aber an eine unzuständige Schlichtungsbehörde gelangt, vermag für die Frage, ob eine Eingabe im Hinblick auf eine Neueinreichung verändert oder verbessert werden darf, vor diesem Hintergrund grundsätzlich keine Rolle zu spielen. Mit Blick auf die erwähnten prozessualen Behelfe, die der klagenden Partei zur Ergänzung ihrer Rechtsschrift offenstehen, ist von ihr jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden zu verlangen, dass sie die gleiche Rechtsschrift, die sie bei der unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegeben hat, im Original bei dem von ihr für zuständig gehaltenen Gericht neu einreicht.
3.5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in den soeben beschriebenen Grenzen eine Anpassung der Eingabe im Laufe des Prozesses zulässig ist. Für die Rückdatierung der Rechtshängigkeit gilt aber das Erfordernis der gleichen, im Original einzureichenden Rechtsschrift gemäss BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f., auch wenn eine Eingabe zunächst bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wurde.
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Art. 63 Abs. 1 ZPO; Neueinreichung eines Schlichtungsgesuchs. Die Rückdatierung der Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit nach Art. 63 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der zunächst eingereichten Eingabe um ein bei der sachlich unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegebenes Schlichtungsgesuch handelt, jedenfalls wenn dieses den Anforderungen an eine Klageschrift genügte (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2-3.5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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145 III 428
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145 III 428
Sachverhalt ab Seite 429
Am 28. August 2017 reichte A. (Beschwerdeführer) bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsgesuch gegen die B. S.A. (Beschwerdegegnerin) ein. Er beantragte was folgt:
Der Beschluss der Generalversammlung der B. S.A. vom 27. Juni 2017 für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2016-31. Dezember 2016 betreffend dem Traktandum 4 "Beschlussfassung: Abnahme der Jahresrechnung, Verwendung des Jahresergebnisses, Entlastung der Verwaltungsorgane" sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 31. August 2017 trat die Schlichtungsbehörde auf das Schlichtungsgesuch mit der Begründung nicht ein, das Handelsgericht sei sachlich zuständig. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Am 2. Oktober 2017 reichte A. gegen die B. S.A. Klage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Das Rechtsbegehren entsprach jenem in seinem Schlichtungsgesuch. Dieses legte er in Kopie bei. In der Sache führte er einleitend aus, die Schlichtungsbehörde habe sein Gesuch mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Er reiche die Eingabe innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht ein, womit für die Rechtshängigkeit nach Art. 53 ZPO (recte: Art. 63 ZPO) das Datum der ersten Einreichung gelte. Die Klage entspreche wortgleich dem Schlichtungsgesuch.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2017 hielt der Instruktionsrichter am Handelsgericht unter anderem fest, die Rechtshängigkeit der Klage sei am 2. Oktober 2017 eingetreten. Auf telefonische Nachfrage des Rechtsvertreters von A. erklärte die Gerichtsschreiberin, es handle sich um eine prozessleitende Verfügung und nicht um den definitiven Entscheid zur Frage der Rechtshängigkeit. Sie verwies auf BGE 141 III 481 E. 3.2.4, wonach das Original der ersten Eingabe einzureichen sei. Am 11. Oktober 2017 reichte A. das Schlichtungsgesuch im Original mit Eingangsstempel und samt Beweismitteldossier ein.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Dagegen erhob A. Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.2 Das Bundesgericht hielt in BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f. fest, die Rückdatierung der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO setze voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreiche; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde habe ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden. Es stehe dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten könne, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen worden sei und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolge.
3.3 Dieses Urteil ist weder in der Lehre noch der publizierten kantonalen Rechtsprechung auf substanziellen Widerstand gestossen. Teilweise wird verlangt, eine neu geschriebene Klageschrift müsse vorgelegt werden können, wenn zunächst fälschlicherweise eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen worden sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017 S. 243; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 186 Rz. 7.18a). Nach einem Teil der Lehre schliesse das bundesgerichtliche Urteil die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle gerade aus, in denen nach einem Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde das (Handels-)Gericht angerufen werde (DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, 2016, S. 157). Weiter soll es - so wird vertreten - möglich sein, eine Eingabe anzupassen, wenn sie nicht im richtigen Verfahren eingereicht worden sei (Art. 63 Abs. 2 ZPO; vgl. FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 27 zu Art. 63 ZPO). Das Kantonsgericht Waadt beurteilte einen Fall, in dem der Kläger seine Rechtsschrift um Ausführungen zum Prozess vor dem zunächst angerufenen, örtlich unzuständigen Gericht und zur Zulässigkeit der neuen Eingabe ergänzte. Das Kantonsgericht billigte ihm in ausdrücklicher Abweichung von BGE 141 III 481 die Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu. Es sei überspitzt formalistisch, zu diesen Fragen ein Begleitschreiben zu verlangen, zumal die neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen in der Klageschrift klar und schnell erkennbar gewesen seien.
3.4 Der Bundesrat regt im Rahmen seiner Vernehmlassungsvorlage zur Änderung der Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) vom 2. März 2018 an, einen neuen Art. 60a ZPO mit folgendem Wortlaut zu schaffen:
Tritt das Gericht mangels Zuständigkeit nicht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, so wird der Prozess auf Antrag der klagenden oder gesuchstellenden Partei dem von ihr bezeichneten Gericht überwiesen, wenn dieses nicht offensichtlich unzuständig ist. Die Rechtshängigkeit bleibt durch die Überweisung erhalten.
Die Stellungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer zu dieser Bestimmung fielen - soweit ersichtlich - unterschiedlich aus. Im Erläuternden Bericht vom 2. März 2018 wird zu Art. 60a VE-ZPO unter anderem festgehalten, die vorgeschlagene gerichtliche Überweisung der Klage oder des Gesuchs an das bezeichnete Gericht komme im Ergebnis der Neueinreichung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO gleich (S. 34; siehe im Übrigen den bundesrätlichen Vorschlag einer gerichtlichen Weiterleitungspflicht in Art. 143 Abs. 1bis VE-ZPO betreffend "Eingaben, die innert der Frist irrtümlich bei einem offensichtlich unzuständigen schweizerischen Gericht eingereicht werden").
3.5 Bei der vom Beschwerdeführer zunächst eingereichten Eingabe handelt es sich um ein Schlichtungsgesuch. Es stellt sich die Frage, wie es sich damit verhält.
3.5.1 Ein Schlichtungsgesuch hat grundsätzlich nur den Vorgaben von Art. 202 ZPO zu genügen. Die Vorinstanz räumte dem Beschwerdeführer eine Nachfrist ein, um den Streitwert anzugeben (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO). Davon abgesehen behauptet dieser nicht und ist auch nicht ersichtlich, dass das bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland eingereichte Schlichtungsgesuch die gesetzlichen Anforderungen an eine beim Handelsgericht des Kantons Bern einzugebenden Klageschrift (vgl. insbesondere Art. 129 f. und 221 ZPO) nicht erfüllt hätte. Jedenfalls auf diesen Fall, in dem das eingereichte Schlichtungsgesuch den Anforderungen an eine Klageschrift entspricht, ist die mit BGE 141 III 481 begründete Rechtsprechung anzuwenden:
3.5.2 Die Frage ist in einer solchen Situation grundsätzlich gleich zu beurteilen wie wenn zunächst ein unzuständiges Gericht angerufen wird. Auch wenn eine Eingabe anfänglich bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wird, darf die klagende Partei nicht bevorteilt werden: Würde eine Änderung der Rechtsschrift zugelassen, profitierte sie von den Vorzügen der Rechtshängigkeit, ohne die damit verbundenen Lasten zu tragen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, steht es ihm offen, dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben:
So gibt Art. 132 ZPO Raum für die Behebung von Mängeln. Vorstellbar ist auch, dass der Ansprecher jene formellen Mängel, die ohnehin innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern wären (Art. 132 Abs. 1 ZPO), gleich bei der Neueingabe in einem beigefügten Begleitschreiben korrigiert. Die klagende Partei kann sich sodann grundsätzlich ein zweites Mal unbeschränkt äussern, entsprechend den in BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 69 und in BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 fixierten Grundsätzen. Hierauf ist sie allenfalls durch das Gericht in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht hinzuweisen (vgl. Art. 56 ZPO). Denkbar sind etwa auch das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie die Änderung der Klage gemäss den allgemeinen prozessualen Vorgaben (siehe Art. 227, BGE 140 III 229 und 230 ZPO; vgl. BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487).
Diese Möglichkeiten relativieren die in der Lehre geäusserte Ansicht, die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse - angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an Schlichtungsgesuch und Klageschrift - im praktischen Ergebnis die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle aus, in denen zunächst eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen werde (siehe E. 3.3). Zwar kann das im ordentlichen (und im vereinfachten) Verfahren bestehende Recht, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu äussern, eingeschränkt sein, wenn das Schlichtungsverfahren entfällt, weil richtigerweise das summarische Verfahren (vgl. Art. 198 lit. a ZPO) anwendbar wäre (siehe BGE 144 III 117 E. 2.2). Diese Einschränkung besteht aber auch dann, wenn eine Klage zunächst bei einem Gericht im ordentlichen statt im summarischen Verfahren eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, wurde in BGE 141 III 481 nicht geklärt. Auch vorliegend braucht darauf nicht eingegangen zu werden, da das summarische Verfahren nicht anwendbar ist. Ob ein Ansprecher zunächst an ein unzuständiges Gericht oder aber an eine unzuständige Schlichtungsbehörde gelangt, vermag für die Frage, ob eine Eingabe im Hinblick auf eine Neueinreichung verändert oder verbessert werden darf, vor diesem Hintergrund grundsätzlich keine Rolle zu spielen. Mit Blick auf die erwähnten prozessualen Behelfe, die der klagenden Partei zur Ergänzung ihrer Rechtsschrift offenstehen, ist von ihr jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden zu verlangen, dass sie die gleiche Rechtsschrift, die sie bei der unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegeben hat, im Original bei dem von ihr für zuständig gehaltenen Gericht neu einreicht.
3.5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in den soeben beschriebenen Grenzen eine Anpassung der Eingabe im Laufe des Prozesses zulässig ist. Für die Rückdatierung der Rechtshängigkeit gilt aber das Erfordernis der gleichen, im Original einzureichenden Rechtsschrift gemäss BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f., auch wenn eine Eingabe zunächst bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wurde.
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Art. 63 al. 1 CPC; réintroduction d'une requête de conciliation. Pour bénéficier de l'effet rétroactif de la litispendance prévu par l'art. 63 al. 1 CPC en cas d'incompétence, le demandeur doit réintroduire l'écriture qui avait été initialement déposée et ce, en original et en temps utile auprès de l'autorité qu'il tient pour compétente. Cela vaut aussi lorsque le premier acte introduit consiste en une requête de conciliation remise à une autorité de conciliation matériellement incompétente, en tout cas lorsque la requête en question satisfaisait aux exigences d'une demande (confirmation de jurisprudence; consid. 3.2-3.5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,262
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145 III 428
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145 III 428
Sachverhalt ab Seite 429
Am 28. August 2017 reichte A. (Beschwerdeführer) bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsgesuch gegen die B. S.A. (Beschwerdegegnerin) ein. Er beantragte was folgt:
Der Beschluss der Generalversammlung der B. S.A. vom 27. Juni 2017 für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2016-31. Dezember 2016 betreffend dem Traktandum 4 "Beschlussfassung: Abnahme der Jahresrechnung, Verwendung des Jahresergebnisses, Entlastung der Verwaltungsorgane" sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 31. August 2017 trat die Schlichtungsbehörde auf das Schlichtungsgesuch mit der Begründung nicht ein, das Handelsgericht sei sachlich zuständig. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Am 2. Oktober 2017 reichte A. gegen die B. S.A. Klage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Das Rechtsbegehren entsprach jenem in seinem Schlichtungsgesuch. Dieses legte er in Kopie bei. In der Sache führte er einleitend aus, die Schlichtungsbehörde habe sein Gesuch mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Er reiche die Eingabe innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht ein, womit für die Rechtshängigkeit nach Art. 53 ZPO (recte: Art. 63 ZPO) das Datum der ersten Einreichung gelte. Die Klage entspreche wortgleich dem Schlichtungsgesuch.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2017 hielt der Instruktionsrichter am Handelsgericht unter anderem fest, die Rechtshängigkeit der Klage sei am 2. Oktober 2017 eingetreten. Auf telefonische Nachfrage des Rechtsvertreters von A. erklärte die Gerichtsschreiberin, es handle sich um eine prozessleitende Verfügung und nicht um den definitiven Entscheid zur Frage der Rechtshängigkeit. Sie verwies auf BGE 141 III 481 E. 3.2.4, wonach das Original der ersten Eingabe einzureichen sei. Am 11. Oktober 2017 reichte A. das Schlichtungsgesuch im Original mit Eingangsstempel und samt Beweismitteldossier ein.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Dagegen erhob A. Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.2 Das Bundesgericht hielt in BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f. fest, die Rückdatierung der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO setze voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreiche; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde habe ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden. Es stehe dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten könne, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen worden sei und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolge.
3.3 Dieses Urteil ist weder in der Lehre noch der publizierten kantonalen Rechtsprechung auf substanziellen Widerstand gestossen. Teilweise wird verlangt, eine neu geschriebene Klageschrift müsse vorgelegt werden können, wenn zunächst fälschlicherweise eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen worden sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017 S. 243; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 186 Rz. 7.18a). Nach einem Teil der Lehre schliesse das bundesgerichtliche Urteil die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle gerade aus, in denen nach einem Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde das (Handels-)Gericht angerufen werde (DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, 2016, S. 157). Weiter soll es - so wird vertreten - möglich sein, eine Eingabe anzupassen, wenn sie nicht im richtigen Verfahren eingereicht worden sei (Art. 63 Abs. 2 ZPO; vgl. FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 27 zu Art. 63 ZPO). Das Kantonsgericht Waadt beurteilte einen Fall, in dem der Kläger seine Rechtsschrift um Ausführungen zum Prozess vor dem zunächst angerufenen, örtlich unzuständigen Gericht und zur Zulässigkeit der neuen Eingabe ergänzte. Das Kantonsgericht billigte ihm in ausdrücklicher Abweichung von BGE 141 III 481 die Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu. Es sei überspitzt formalistisch, zu diesen Fragen ein Begleitschreiben zu verlangen, zumal die neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen in der Klageschrift klar und schnell erkennbar gewesen seien.
3.4 Der Bundesrat regt im Rahmen seiner Vernehmlassungsvorlage zur Änderung der Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) vom 2. März 2018 an, einen neuen Art. 60a ZPO mit folgendem Wortlaut zu schaffen:
Tritt das Gericht mangels Zuständigkeit nicht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, so wird der Prozess auf Antrag der klagenden oder gesuchstellenden Partei dem von ihr bezeichneten Gericht überwiesen, wenn dieses nicht offensichtlich unzuständig ist. Die Rechtshängigkeit bleibt durch die Überweisung erhalten.
Die Stellungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer zu dieser Bestimmung fielen - soweit ersichtlich - unterschiedlich aus. Im Erläuternden Bericht vom 2. März 2018 wird zu Art. 60a VE-ZPO unter anderem festgehalten, die vorgeschlagene gerichtliche Überweisung der Klage oder des Gesuchs an das bezeichnete Gericht komme im Ergebnis der Neueinreichung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO gleich (S. 34; siehe im Übrigen den bundesrätlichen Vorschlag einer gerichtlichen Weiterleitungspflicht in Art. 143 Abs. 1bis VE-ZPO betreffend "Eingaben, die innert der Frist irrtümlich bei einem offensichtlich unzuständigen schweizerischen Gericht eingereicht werden").
3.5 Bei der vom Beschwerdeführer zunächst eingereichten Eingabe handelt es sich um ein Schlichtungsgesuch. Es stellt sich die Frage, wie es sich damit verhält.
3.5.1 Ein Schlichtungsgesuch hat grundsätzlich nur den Vorgaben von Art. 202 ZPO zu genügen. Die Vorinstanz räumte dem Beschwerdeführer eine Nachfrist ein, um den Streitwert anzugeben (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO). Davon abgesehen behauptet dieser nicht und ist auch nicht ersichtlich, dass das bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland eingereichte Schlichtungsgesuch die gesetzlichen Anforderungen an eine beim Handelsgericht des Kantons Bern einzugebenden Klageschrift (vgl. insbesondere Art. 129 f. und 221 ZPO) nicht erfüllt hätte. Jedenfalls auf diesen Fall, in dem das eingereichte Schlichtungsgesuch den Anforderungen an eine Klageschrift entspricht, ist die mit BGE 141 III 481 begründete Rechtsprechung anzuwenden:
3.5.2 Die Frage ist in einer solchen Situation grundsätzlich gleich zu beurteilen wie wenn zunächst ein unzuständiges Gericht angerufen wird. Auch wenn eine Eingabe anfänglich bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wird, darf die klagende Partei nicht bevorteilt werden: Würde eine Änderung der Rechtsschrift zugelassen, profitierte sie von den Vorzügen der Rechtshängigkeit, ohne die damit verbundenen Lasten zu tragen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, steht es ihm offen, dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben:
So gibt Art. 132 ZPO Raum für die Behebung von Mängeln. Vorstellbar ist auch, dass der Ansprecher jene formellen Mängel, die ohnehin innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern wären (Art. 132 Abs. 1 ZPO), gleich bei der Neueingabe in einem beigefügten Begleitschreiben korrigiert. Die klagende Partei kann sich sodann grundsätzlich ein zweites Mal unbeschränkt äussern, entsprechend den in BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 69 und in BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 fixierten Grundsätzen. Hierauf ist sie allenfalls durch das Gericht in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht hinzuweisen (vgl. Art. 56 ZPO). Denkbar sind etwa auch das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie die Änderung der Klage gemäss den allgemeinen prozessualen Vorgaben (siehe Art. 227, BGE 140 III 229 und 230 ZPO; vgl. BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487).
Diese Möglichkeiten relativieren die in der Lehre geäusserte Ansicht, die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse - angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an Schlichtungsgesuch und Klageschrift - im praktischen Ergebnis die Anwendung von Art. 63 ZPO auf Fälle aus, in denen zunächst eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen werde (siehe E. 3.3). Zwar kann das im ordentlichen (und im vereinfachten) Verfahren bestehende Recht, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu äussern, eingeschränkt sein, wenn das Schlichtungsverfahren entfällt, weil richtigerweise das summarische Verfahren (vgl. Art. 198 lit. a ZPO) anwendbar wäre (siehe BGE 144 III 117 E. 2.2). Diese Einschränkung besteht aber auch dann, wenn eine Klage zunächst bei einem Gericht im ordentlichen statt im summarischen Verfahren eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, wurde in BGE 141 III 481 nicht geklärt. Auch vorliegend braucht darauf nicht eingegangen zu werden, da das summarische Verfahren nicht anwendbar ist. Ob ein Ansprecher zunächst an ein unzuständiges Gericht oder aber an eine unzuständige Schlichtungsbehörde gelangt, vermag für die Frage, ob eine Eingabe im Hinblick auf eine Neueinreichung verändert oder verbessert werden darf, vor diesem Hintergrund grundsätzlich keine Rolle zu spielen. Mit Blick auf die erwähnten prozessualen Behelfe, die der klagenden Partei zur Ergänzung ihrer Rechtsschrift offenstehen, ist von ihr jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden zu verlangen, dass sie die gleiche Rechtsschrift, die sie bei der unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegeben hat, im Original bei dem von ihr für zuständig gehaltenen Gericht neu einreicht.
3.5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in den soeben beschriebenen Grenzen eine Anpassung der Eingabe im Laufe des Prozesses zulässig ist. Für die Rückdatierung der Rechtshängigkeit gilt aber das Erfordernis der gleichen, im Original einzureichenden Rechtsschrift gemäss BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f., auch wenn eine Eingabe zunächst bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wurde.
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Art. 63 cpv. 1 CPC; reintroduzione dell'istanza di conciliazione. La retrodatazione della litispendenza in caso di incompetenza nel senso dell'art. 63 cpv. 1 CPC presuppone che l'interessato reintroduca presso l'autorità che ritiene competente, tempestivamente e in originale, il medesimo scritto che ha originariamente depositato presso l'autorità incompetente. Ciò vale anche quando l'atto introdotto inizialmente presso l'autorità di conciliazione materialmente incompetente era un'istanza di conciliazione, perlomeno se questa soddisfaceva i requisiti posti a una petizione (conferma della giurisprudenza; consid. 3.2-3.5.3).
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Sachverhalt ab Seite 433
A. Le 11 novembre 2003, B. a donné naissance à son fils C., dont la filiation avec D. a été constatée par jugement du 8 août 2007.
Le 23 juillet 2017, la mère a saisi l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après: APEA) d'une demande tendant au réexamen de la contribution d'entretien mise à la charge du père.
Par décision du 16 mars 2018, la Présidente de l'APEA a condamné le père à payer à son fils une contribution d'entretien de 1'275 fr. par mois à compter du 1er août 2017.
B. Statuant le 19 novembre 2018 sur le recours - converti en appel - du père, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois a réduit à 964 fr. 15 par mois la contribution d'entretien de l'intéressé. Elle a mis par moitié à la charge des parties les frais de la procédure d'appel (1'000 fr.), la part incombant à la mère "sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire", compensé les dépens de la procédure d'appel et fixé à 728 fr. 50 (frais, débours et TVA inclus) l'indemnité d'avocat d'office due à Me A. "pour la défense des intérêts" de la mère.
Contre cet arrêt, Me A. exerce un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel, au Tribunal fédéral; sur le fond, elle conclut au paiement d'une indemnité de 1'457 fr. 05 pour son activité d'avocate d'office.
Le Tribunal fédéral a intégralement admis le recours constitutionnel subsidiaire.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En l'espèce, la juridiction précédente a admis partiellement l'appel du père, de sorte qu'elle a mis les frais judiciaires par moitié entre les parties et compensé les dépens. Au sujet de la rétribution de l'avocate d'office de la mère, les juges cantonaux ont retenu que, compte tenu de l'activité déployée, une indemnité totale de 1'457 fr. 05 devrait lui être octroyée, ce qui équivaut à 2'145 fr. 10 au "tarif ordinaire". La compensation des dépens "correspond économiquement à une rémunération de l'avocat d'office - pour la moitié de sa note d'honoraires - au tarif ordinaire", c'est-à-dire 1'072 fr. 50; les dépens auxquels l'intimée a droit sont en effet obtenus de la partie adverse par compensation (l'intimée doit 1'072 fr. 50 à l'appelant et ce dernier 1'072 fr. 50 à l'intimée), que l'Etat n'a pas à avancer (art. 122 al. 2 CPC). Pour l'autre moitié de sa note d'honoraires, l'avocate d'office doit être payée au tarif horaire de 180 fr., à savoir 728 fr. 50 (1/2 de 1'457 fr. 05) au total.
(...)
2.3 Aux fins de l'art. 122 CPC, l'intimée à l'appel doit être assimilée à une partie qui succombe (BÜHLER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 83 ad art. 122 CPC). Il s'ensuit que - autant que la cause ne paraît pas dénuée de chances de succès (art. 117 let. b CPC) - la part des frais de justice qui incombe à l'intéressée est prise en charge par l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC) et que son conseil d'office est rétribué conformément à l'art. 122 al. 1 let. a CPC (BÜHLER, ibid., n° 84 ad art. 122 CPC; TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, n° 19 ad art. 122 CPC; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, n. 648). En d'autres termes, l'Etat est tenu d'indemniser l'avocat d'office dans la mesure où l'adversaire n'a pas à supporter les dépens de la partie plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire; tel est le cas notamment lorsque celle-ci succombe entièrement (arrêt 5A_272/2018 du 3 août 2018 consid. 2.3.3 in fine; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, p. 204 let. c) ou que - comme ici - les dépens sont compensés (MEICHSSNER, loc. cit.; EMMEL, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 122 CPC; idem pour la procédure fédérale: arrêt 5P.470/2002 du 22 mai 2003 consid. 4, non publié aux ATF 129 III 417; même solution en cas de renonciation conventionnelle aux dépens: COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 3.4. ad art. 122 CPC). En l'occurrence, la recourante a dès lors raison d'affirmer qu'elle se trouve plus mal lotie que si sa mandante avait intégralement succombé à l'appel.
Arbitraire aussi bien dans ses motifs que dans son résultat (ATF 144 I 318 consid. 5.4, avec les arrêts cités), la décision entreprise doit être, en conséquence, censurée à cet égard.
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Art. 9 BV und Art. 122 ZPO; Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands bei Wettschlagen der Parteikosten des Berufungsverfahrens (E. 2.3).
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A. Le 11 novembre 2003, B. a donné naissance à son fils C., dont la filiation avec D. a été constatée par jugement du 8 août 2007.
Le 23 juillet 2017, la mère a saisi l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après: APEA) d'une demande tendant au réexamen de la contribution d'entretien mise à la charge du père.
Par décision du 16 mars 2018, la Présidente de l'APEA a condamné le père à payer à son fils une contribution d'entretien de 1'275 fr. par mois à compter du 1er août 2017.
B. Statuant le 19 novembre 2018 sur le recours - converti en appel - du père, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois a réduit à 964 fr. 15 par mois la contribution d'entretien de l'intéressé. Elle a mis par moitié à la charge des parties les frais de la procédure d'appel (1'000 fr.), la part incombant à la mère "sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire", compensé les dépens de la procédure d'appel et fixé à 728 fr. 50 (frais, débours et TVA inclus) l'indemnité d'avocat d'office due à Me A. "pour la défense des intérêts" de la mère.
Contre cet arrêt, Me A. exerce un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel, au Tribunal fédéral; sur le fond, elle conclut au paiement d'une indemnité de 1'457 fr. 05 pour son activité d'avocate d'office.
Le Tribunal fédéral a intégralement admis le recours constitutionnel subsidiaire.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En l'espèce, la juridiction précédente a admis partiellement l'appel du père, de sorte qu'elle a mis les frais judiciaires par moitié entre les parties et compensé les dépens. Au sujet de la rétribution de l'avocate d'office de la mère, les juges cantonaux ont retenu que, compte tenu de l'activité déployée, une indemnité totale de 1'457 fr. 05 devrait lui être octroyée, ce qui équivaut à 2'145 fr. 10 au "tarif ordinaire". La compensation des dépens "correspond économiquement à une rémunération de l'avocat d'office - pour la moitié de sa note d'honoraires - au tarif ordinaire", c'est-à-dire 1'072 fr. 50; les dépens auxquels l'intimée a droit sont en effet obtenus de la partie adverse par compensation (l'intimée doit 1'072 fr. 50 à l'appelant et ce dernier 1'072 fr. 50 à l'intimée), que l'Etat n'a pas à avancer (art. 122 al. 2 CPC). Pour l'autre moitié de sa note d'honoraires, l'avocate d'office doit être payée au tarif horaire de 180 fr., à savoir 728 fr. 50 (1/2 de 1'457 fr. 05) au total.
(...)
2.3 Aux fins de l'art. 122 CPC, l'intimée à l'appel doit être assimilée à une partie qui succombe (BÜHLER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 83 ad art. 122 CPC). Il s'ensuit que - autant que la cause ne paraît pas dénuée de chances de succès (art. 117 let. b CPC) - la part des frais de justice qui incombe à l'intéressée est prise en charge par l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC) et que son conseil d'office est rétribué conformément à l'art. 122 al. 1 let. a CPC (BÜHLER, ibid., n° 84 ad art. 122 CPC; TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, n° 19 ad art. 122 CPC; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, n. 648). En d'autres termes, l'Etat est tenu d'indemniser l'avocat d'office dans la mesure où l'adversaire n'a pas à supporter les dépens de la partie plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire; tel est le cas notamment lorsque celle-ci succombe entièrement (arrêt 5A_272/2018 du 3 août 2018 consid. 2.3.3 in fine; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, p. 204 let. c) ou que - comme ici - les dépens sont compensés (MEICHSSNER, loc. cit.; EMMEL, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 122 CPC; idem pour la procédure fédérale: arrêt 5P.470/2002 du 22 mai 2003 consid. 4, non publié aux ATF 129 III 417; même solution en cas de renonciation conventionnelle aux dépens: COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 3.4. ad art. 122 CPC). En l'occurrence, la recourante a dès lors raison d'affirmer qu'elle se trouve plus mal lotie que si sa mandante avait intégralement succombé à l'appel.
Arbitraire aussi bien dans ses motifs que dans son résultat (ATF 144 I 318 consid. 5.4, avec les arrêts cités), la décision entreprise doit être, en conséquence, censurée à cet égard.
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Art. 9 Cst. et art. 122 CPC; rémunération de l'avocat d'office. Rémunération de l'avocat d'office en cas de compensation des dépens de la procédure d'appel (consid. 2.3).
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A. Le 11 novembre 2003, B. a donné naissance à son fils C., dont la filiation avec D. a été constatée par jugement du 8 août 2007.
Le 23 juillet 2017, la mère a saisi l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après: APEA) d'une demande tendant au réexamen de la contribution d'entretien mise à la charge du père.
Par décision du 16 mars 2018, la Présidente de l'APEA a condamné le père à payer à son fils une contribution d'entretien de 1'275 fr. par mois à compter du 1er août 2017.
B. Statuant le 19 novembre 2018 sur le recours - converti en appel - du père, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois a réduit à 964 fr. 15 par mois la contribution d'entretien de l'intéressé. Elle a mis par moitié à la charge des parties les frais de la procédure d'appel (1'000 fr.), la part incombant à la mère "sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire", compensé les dépens de la procédure d'appel et fixé à 728 fr. 50 (frais, débours et TVA inclus) l'indemnité d'avocat d'office due à Me A. "pour la défense des intérêts" de la mère.
Contre cet arrêt, Me A. exerce un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel, au Tribunal fédéral; sur le fond, elle conclut au paiement d'une indemnité de 1'457 fr. 05 pour son activité d'avocate d'office.
Le Tribunal fédéral a intégralement admis le recours constitutionnel subsidiaire.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En l'espèce, la juridiction précédente a admis partiellement l'appel du père, de sorte qu'elle a mis les frais judiciaires par moitié entre les parties et compensé les dépens. Au sujet de la rétribution de l'avocate d'office de la mère, les juges cantonaux ont retenu que, compte tenu de l'activité déployée, une indemnité totale de 1'457 fr. 05 devrait lui être octroyée, ce qui équivaut à 2'145 fr. 10 au "tarif ordinaire". La compensation des dépens "correspond économiquement à une rémunération de l'avocat d'office - pour la moitié de sa note d'honoraires - au tarif ordinaire", c'est-à-dire 1'072 fr. 50; les dépens auxquels l'intimée a droit sont en effet obtenus de la partie adverse par compensation (l'intimée doit 1'072 fr. 50 à l'appelant et ce dernier 1'072 fr. 50 à l'intimée), que l'Etat n'a pas à avancer (art. 122 al. 2 CPC). Pour l'autre moitié de sa note d'honoraires, l'avocate d'office doit être payée au tarif horaire de 180 fr., à savoir 728 fr. 50 (1/2 de 1'457 fr. 05) au total.
(...)
2.3 Aux fins de l'art. 122 CPC, l'intimée à l'appel doit être assimilée à une partie qui succombe (BÜHLER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 83 ad art. 122 CPC). Il s'ensuit que - autant que la cause ne paraît pas dénuée de chances de succès (art. 117 let. b CPC) - la part des frais de justice qui incombe à l'intéressée est prise en charge par l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC) et que son conseil d'office est rétribué conformément à l'art. 122 al. 1 let. a CPC (BÜHLER, ibid., n° 84 ad art. 122 CPC; TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, n° 19 ad art. 122 CPC; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, n. 648). En d'autres termes, l'Etat est tenu d'indemniser l'avocat d'office dans la mesure où l'adversaire n'a pas à supporter les dépens de la partie plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire; tel est le cas notamment lorsque celle-ci succombe entièrement (arrêt 5A_272/2018 du 3 août 2018 consid. 2.3.3 in fine; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, p. 204 let. c) ou que - comme ici - les dépens sont compensés (MEICHSSNER, loc. cit.; EMMEL, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 122 CPC; idem pour la procédure fédérale: arrêt 5P.470/2002 du 22 mai 2003 consid. 4, non publié aux ATF 129 III 417; même solution en cas de renonciation conventionnelle aux dépens: COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 3.4. ad art. 122 CPC). En l'occurrence, la recourante a dès lors raison d'affirmer qu'elle se trouve plus mal lotie que si sa mandante avait intégralement succombé à l'appel.
Arbitraire aussi bien dans ses motifs que dans son résultat (ATF 144 I 318 consid. 5.4, avec les arrêts cités), la décision entreprise doit être, en conséquence, censurée à cet égard.
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Art. 9 Cost. e art. 122 CPC; remunerazione del patrocinatore d'ufficio. Remunerazione del patrocinatore d'ufficio in caso di compensazione delle ripetibili della procedura d'appello (consid. 2.3).
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Regeste b
Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; Art. 304 Abs. 2 ZPO; Kompetenzattraktion für Kinderbelange. Sobald das Gericht mit der Unterhaltsfrage befasst ist, entscheidet es auch über die anderen Kindesbelange und die KESB verliert ihre diesbezügliche Entscheidbefugnis. Urteilt sie dennoch über die anderen Kindesbelange, ist ihr Entscheid aber nicht per se nichtig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 437
A. C. (geb. 2013) ist die Tochter der getrennt lebenden Eltern A. und B., unter deren gemeinsamer Sorge sowie alternierender Obhut sie steht (bis anhin Ausübung der Obhut zu 1/3 und an einem Wochenende durch die Mutter sowie zu 2/3 und an drei Wochenenden durch den Vater). Im Jahr 2015 wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Auch sonst musste die KESB mehrmals autoritativ Regelungen treffen.
B. Am 27. Oktober 2017 beantragte die Mutter die Neubeurteilung der Betreuungssituation. Nach Anhörung der Eltern und Eingang diverser Berichte regelte die KESB Biel mit Entscheid vom 15. Juni 2018 die Betreuungsanteile der Eltern neu und erteilte ihnen Weisungen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Oktober 2018 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 27. November 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der beiden vorinstanzlichen Entscheide mangels sachlicher Zuständigkeit. Es wurden keine Vernehmlassungen, aber die kantonalen Akten eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer stellt ein neues Rechtsbegehren und trägt einen vollständig neuen Sachverhalt vor. Im obergerichtlichen Entscheid wird die während des KESB-Verfahrens vom Kind beim Regionalgericht eingereichte Unterhaltsklage mit keinem Wort erwähnt. Offensichtlich hatten die Parteien weder die KESB noch das Obergericht darauf hingewiesen, sondern wurde ihnen bzw. dem Beschwerdeführer die Zuständigkeitsproblematik erst aufgrund eines entsprechenden vorfrageweisen Hinweises des Regionalgerichtes an der Hauptverhandlung im Unterhaltsverfahren bewusst.
Grundsätzlich sind im bundesgerichtlichen Verfahren weder neue Begehren (Art. 99 Abs. 2 BGG) noch neue tatsächliche Vorbringen zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Feststellung der Nichtigkeit verlangt wird (Urteil 2C_227/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.3; DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 32 und 58a zu Art. 99 BGG); sie kann im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; Urteile 5A_758/2018 vom 18. April 2019 E. 1.3; 4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.2; 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1; 4A_364/2017 vom 28. Februar 2018 E. 7.2.2). Vorliegend ist die Beschwerdeführung rechtzeitig und zulässig erfolgt; ausserhalb einer hängigen und zulässigen Beschwerde könnte die Nichtigkeit allerdings nicht geltend gemacht werden, weil dem Bundesgericht keine Oberaufsichtsfunktion über die KESB zukommt (Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1 betreffend Frage der KESB-Zuständigkeit bei hängigem Scheidungsverfahren; für weitere Konstellationen vgl. BGE 135 III 46 E. 4.2 S. 48; Urteile 5D_159/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1; 5A_580/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 2.2).
4. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3 S. 368; BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; BGE 138 II 501 E. 3.1 S. 503; BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275).
Die KESB ist grundsätzlich und insbesondere bei nicht verheirateten Eltern die zur Regelung von Kinderbelangen bzw. Kindesschutzmassnahmen zuständige Behörde (vgl. Art. 315 ZGB), soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen befasst ist, namentlich im Rahmen eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens (vgl. Art. 133, Art. 176 Abs. 3, Art. 298 und Art. 315a f. ZGB; Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 2011 9094; Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.2). Von der generellen aussergerichtlichen Regelungszuständigkeit ausgenommen ist jedoch der Kindesunterhalt: Die KESB kann zwar elterliche Unterhaltsvereinbarungen genehmigen (Art. 134 Abs. 3 und Art. 287 Abs. 1 ZGB), darf aber in diesem Bereich nicht autoritativ entscheiden.
In der ursprünglichen Fassung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB wurde die Klage auf Leistung des Unterhalts vorbehalten, jedoch keine Koordinationsregel in Bezug auf die weiteren Kinderbelange aufgestellt (vgl. AS 2014 360). In der Folge war unklar, ob das mit dem Unterhalt befasste Gericht über diese, namentlich über die für die Unterhaltsfestsetzung ausschlaggebende Obhuts- und Betreuungsfragen selbst zu urteilen oder ob es das Unterhaltsverfahren zu sistieren und das Ergebnis des KESB-Verfahrens über die Obhutszuteilung abzuwarten habe (zur betreffenden seinerzeitigen Kontroverse in der Lehre vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 38 zu Art. 298b ZGB).
Im Rahmen der Revision des Kindesunterhaltes hat der Gesetzgeber durch eine Ergänzung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB sowie durch den neu geschaffenen Art. 304 Abs. 2 ZPO mit einer Koordinationsregel Klarheit geschaffen (AB 2014 N 1219 und AB 2014 S 1126). Die auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen gehen dahin, dass das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht im Sinn einer Kompetenzattraktion auch über die Zuteilungsfragen und die weiteren Kinderbelange entscheidet (vgl. AS 2015 4302 f. und 4307; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 25 und 38 f. zu Art. 298b ZGB sowie N. 27 zu Art. 298d ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, Rz. 770). Nur am Rand, weil vorliegend nicht weiter interessierend, sei erwähnt, dass im KESB-Verfahren die Eltern die Verfahrensparteien sind, während die Unterhaltsklage vom Kind gegen den einen Elternteil eingeleitet wird. Demzufolge werden im Kind-Eltern-Verfahren Themen der Elternebene attrahiert, was den förmlichen Einbezug des anderen Elternteils (welcher in vielen Fällen das Kind im Unterhaltsprozess vertreten wird) in das Verfahren verlangt. Dies scheint vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden zu sein.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die KESB zwar die Entscheidkompetenz namentlich über die Obhut und die Betreuungsanteile an das Gericht abzugeben hat, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. Dennoch lässt sich nicht sagen, dass ein in Verletzung der richterlichen Kompetenzattraktion ergangener KESB-Entscheid über die Obhut und/oder die Betreuungsanteile nichtig wäre, entscheidet doch die KESB hier im Bereich ihrer genuinen Kernzuständigkeit (vgl. zur Rechtsprechung, wonach keine Nichtigkeit vorliegt, wenn eine Behörde auf dem Gebiet ihrer allgemeinen Entscheidungsgewalt tätig wird: BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; BGE 129 V 485 E. 2.3 S. 488; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; Urteile 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.1; 1C_447/2016 vom 31. August 2017 E. 3.2; 5A_737/2014 vom 26. Mai 2015 E. 3.1). Zudem wird ihre Entscheidkompetenz in hängigen Verfahren lediglich im Zusammenhang mit Unterhaltsklagen und damit bloss ausnahmsweise derogiert; Grundsatz ist, dass die KESB jene Verfahren, die bei ihr im Zeitpunkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens anhängig sind, zu Ende führt (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Dass vor diesem Hintergrund der zufolge richterlicher Kompetenzattraktion nachträglich eingetretene Zuständigkeitsverlust jedenfalls nicht "offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar" im Sinn der vorstehend zitierten Rechtsprechung war, zeigt sich gerade im Umstand, dass sie bis über das abgeschlossene kantonale Rechtsmittelverfahren hinaus keiner der anwaltlich vertretenen Parteien auffiel. Auch dieser Umstand, d.h. dass sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen und dieses auch nach Hängigkeit der Unterhaltsklage vorbehaltlos weitergeführt haben, ist bei der Frage der Nichtigkeit zu berücksichtigen (BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 496).
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de
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Regeste a
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG; Feststellung der Nichtigkeit. Die Nichtigkeit eines Urteils kann im bundesgerichtlichen Verfahren neu geltend gemacht werden (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 436
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145 III 436
Regeste b
Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; Art. 304 Abs. 2 ZPO; Kompetenzattraktion für Kinderbelange. Sobald das Gericht mit der Unterhaltsfrage befasst ist, entscheidet es auch über die anderen Kindesbelange und die KESB verliert ihre diesbezügliche Entscheidbefugnis. Urteilt sie dennoch über die anderen Kindesbelange, ist ihr Entscheid aber nicht per se nichtig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 437
A. C. (geb. 2013) ist die Tochter der getrennt lebenden Eltern A. und B., unter deren gemeinsamer Sorge sowie alternierender Obhut sie steht (bis anhin Ausübung der Obhut zu 1/3 und an einem Wochenende durch die Mutter sowie zu 2/3 und an drei Wochenenden durch den Vater). Im Jahr 2015 wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Auch sonst musste die KESB mehrmals autoritativ Regelungen treffen.
B. Am 27. Oktober 2017 beantragte die Mutter die Neubeurteilung der Betreuungssituation. Nach Anhörung der Eltern und Eingang diverser Berichte regelte die KESB Biel mit Entscheid vom 15. Juni 2018 die Betreuungsanteile der Eltern neu und erteilte ihnen Weisungen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Oktober 2018 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 27. November 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der beiden vorinstanzlichen Entscheide mangels sachlicher Zuständigkeit. Es wurden keine Vernehmlassungen, aber die kantonalen Akten eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer stellt ein neues Rechtsbegehren und trägt einen vollständig neuen Sachverhalt vor. Im obergerichtlichen Entscheid wird die während des KESB-Verfahrens vom Kind beim Regionalgericht eingereichte Unterhaltsklage mit keinem Wort erwähnt. Offensichtlich hatten die Parteien weder die KESB noch das Obergericht darauf hingewiesen, sondern wurde ihnen bzw. dem Beschwerdeführer die Zuständigkeitsproblematik erst aufgrund eines entsprechenden vorfrageweisen Hinweises des Regionalgerichtes an der Hauptverhandlung im Unterhaltsverfahren bewusst.
Grundsätzlich sind im bundesgerichtlichen Verfahren weder neue Begehren (Art. 99 Abs. 2 BGG) noch neue tatsächliche Vorbringen zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Feststellung der Nichtigkeit verlangt wird (Urteil 2C_227/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.3; DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 32 und 58a zu Art. 99 BGG); sie kann im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; Urteile 5A_758/2018 vom 18. April 2019 E. 1.3; 4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.2; 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1; 4A_364/2017 vom 28. Februar 2018 E. 7.2.2). Vorliegend ist die Beschwerdeführung rechtzeitig und zulässig erfolgt; ausserhalb einer hängigen und zulässigen Beschwerde könnte die Nichtigkeit allerdings nicht geltend gemacht werden, weil dem Bundesgericht keine Oberaufsichtsfunktion über die KESB zukommt (Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1 betreffend Frage der KESB-Zuständigkeit bei hängigem Scheidungsverfahren; für weitere Konstellationen vgl. BGE 135 III 46 E. 4.2 S. 48; Urteile 5D_159/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1; 5A_580/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 2.2).
4. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3 S. 368; BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; BGE 138 II 501 E. 3.1 S. 503; BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275).
Die KESB ist grundsätzlich und insbesondere bei nicht verheirateten Eltern die zur Regelung von Kinderbelangen bzw. Kindesschutzmassnahmen zuständige Behörde (vgl. Art. 315 ZGB), soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen befasst ist, namentlich im Rahmen eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens (vgl. Art. 133, Art. 176 Abs. 3, Art. 298 und Art. 315a f. ZGB; Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 2011 9094; Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.2). Von der generellen aussergerichtlichen Regelungszuständigkeit ausgenommen ist jedoch der Kindesunterhalt: Die KESB kann zwar elterliche Unterhaltsvereinbarungen genehmigen (Art. 134 Abs. 3 und Art. 287 Abs. 1 ZGB), darf aber in diesem Bereich nicht autoritativ entscheiden.
In der ursprünglichen Fassung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB wurde die Klage auf Leistung des Unterhalts vorbehalten, jedoch keine Koordinationsregel in Bezug auf die weiteren Kinderbelange aufgestellt (vgl. AS 2014 360). In der Folge war unklar, ob das mit dem Unterhalt befasste Gericht über diese, namentlich über die für die Unterhaltsfestsetzung ausschlaggebende Obhuts- und Betreuungsfragen selbst zu urteilen oder ob es das Unterhaltsverfahren zu sistieren und das Ergebnis des KESB-Verfahrens über die Obhutszuteilung abzuwarten habe (zur betreffenden seinerzeitigen Kontroverse in der Lehre vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 38 zu Art. 298b ZGB).
Im Rahmen der Revision des Kindesunterhaltes hat der Gesetzgeber durch eine Ergänzung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB sowie durch den neu geschaffenen Art. 304 Abs. 2 ZPO mit einer Koordinationsregel Klarheit geschaffen (AB 2014 N 1219 und AB 2014 S 1126). Die auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen gehen dahin, dass das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht im Sinn einer Kompetenzattraktion auch über die Zuteilungsfragen und die weiteren Kinderbelange entscheidet (vgl. AS 2015 4302 f. und 4307; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 25 und 38 f. zu Art. 298b ZGB sowie N. 27 zu Art. 298d ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, Rz. 770). Nur am Rand, weil vorliegend nicht weiter interessierend, sei erwähnt, dass im KESB-Verfahren die Eltern die Verfahrensparteien sind, während die Unterhaltsklage vom Kind gegen den einen Elternteil eingeleitet wird. Demzufolge werden im Kind-Eltern-Verfahren Themen der Elternebene attrahiert, was den förmlichen Einbezug des anderen Elternteils (welcher in vielen Fällen das Kind im Unterhaltsprozess vertreten wird) in das Verfahren verlangt. Dies scheint vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden zu sein.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die KESB zwar die Entscheidkompetenz namentlich über die Obhut und die Betreuungsanteile an das Gericht abzugeben hat, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. Dennoch lässt sich nicht sagen, dass ein in Verletzung der richterlichen Kompetenzattraktion ergangener KESB-Entscheid über die Obhut und/oder die Betreuungsanteile nichtig wäre, entscheidet doch die KESB hier im Bereich ihrer genuinen Kernzuständigkeit (vgl. zur Rechtsprechung, wonach keine Nichtigkeit vorliegt, wenn eine Behörde auf dem Gebiet ihrer allgemeinen Entscheidungsgewalt tätig wird: BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; BGE 129 V 485 E. 2.3 S. 488; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; Urteile 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.1; 1C_447/2016 vom 31. August 2017 E. 3.2; 5A_737/2014 vom 26. Mai 2015 E. 3.1). Zudem wird ihre Entscheidkompetenz in hängigen Verfahren lediglich im Zusammenhang mit Unterhaltsklagen und damit bloss ausnahmsweise derogiert; Grundsatz ist, dass die KESB jene Verfahren, die bei ihr im Zeitpunkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens anhängig sind, zu Ende führt (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Dass vor diesem Hintergrund der zufolge richterlicher Kompetenzattraktion nachträglich eingetretene Zuständigkeitsverlust jedenfalls nicht "offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar" im Sinn der vorstehend zitierten Rechtsprechung war, zeigt sich gerade im Umstand, dass sie bis über das abgeschlossene kantonale Rechtsmittelverfahren hinaus keiner der anwaltlich vertretenen Parteien auffiel. Auch dieser Umstand, d.h. dass sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen und dieses auch nach Hängigkeit der Unterhaltsklage vorbehaltlos weitergeführt haben, ist bei der Frage der Nichtigkeit zu berücksichtigen (BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 496).
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Art. 99 al. 1 et 2 LTF; constatation de la nullité. La nullité d'un jugement peut être valablement constatée pour la première fois dans la procédure fédérale (consid. 3).
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Regeste b
Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; Art. 304 Abs. 2 ZPO; Kompetenzattraktion für Kinderbelange. Sobald das Gericht mit der Unterhaltsfrage befasst ist, entscheidet es auch über die anderen Kindesbelange und die KESB verliert ihre diesbezügliche Entscheidbefugnis. Urteilt sie dennoch über die anderen Kindesbelange, ist ihr Entscheid aber nicht per se nichtig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 437
A. C. (geb. 2013) ist die Tochter der getrennt lebenden Eltern A. und B., unter deren gemeinsamer Sorge sowie alternierender Obhut sie steht (bis anhin Ausübung der Obhut zu 1/3 und an einem Wochenende durch die Mutter sowie zu 2/3 und an drei Wochenenden durch den Vater). Im Jahr 2015 wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Auch sonst musste die KESB mehrmals autoritativ Regelungen treffen.
B. Am 27. Oktober 2017 beantragte die Mutter die Neubeurteilung der Betreuungssituation. Nach Anhörung der Eltern und Eingang diverser Berichte regelte die KESB Biel mit Entscheid vom 15. Juni 2018 die Betreuungsanteile der Eltern neu und erteilte ihnen Weisungen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Oktober 2018 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 27. November 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der beiden vorinstanzlichen Entscheide mangels sachlicher Zuständigkeit. Es wurden keine Vernehmlassungen, aber die kantonalen Akten eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer stellt ein neues Rechtsbegehren und trägt einen vollständig neuen Sachverhalt vor. Im obergerichtlichen Entscheid wird die während des KESB-Verfahrens vom Kind beim Regionalgericht eingereichte Unterhaltsklage mit keinem Wort erwähnt. Offensichtlich hatten die Parteien weder die KESB noch das Obergericht darauf hingewiesen, sondern wurde ihnen bzw. dem Beschwerdeführer die Zuständigkeitsproblematik erst aufgrund eines entsprechenden vorfrageweisen Hinweises des Regionalgerichtes an der Hauptverhandlung im Unterhaltsverfahren bewusst.
Grundsätzlich sind im bundesgerichtlichen Verfahren weder neue Begehren (Art. 99 Abs. 2 BGG) noch neue tatsächliche Vorbringen zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Feststellung der Nichtigkeit verlangt wird (Urteil 2C_227/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.3; DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 32 und 58a zu Art. 99 BGG); sie kann im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; Urteile 5A_758/2018 vom 18. April 2019 E. 1.3; 4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.2; 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1; 4A_364/2017 vom 28. Februar 2018 E. 7.2.2). Vorliegend ist die Beschwerdeführung rechtzeitig und zulässig erfolgt; ausserhalb einer hängigen und zulässigen Beschwerde könnte die Nichtigkeit allerdings nicht geltend gemacht werden, weil dem Bundesgericht keine Oberaufsichtsfunktion über die KESB zukommt (Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1 betreffend Frage der KESB-Zuständigkeit bei hängigem Scheidungsverfahren; für weitere Konstellationen vgl. BGE 135 III 46 E. 4.2 S. 48; Urteile 5D_159/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1; 5A_580/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 2.2).
4. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3 S. 368; BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; BGE 138 II 501 E. 3.1 S. 503; BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275).
Die KESB ist grundsätzlich und insbesondere bei nicht verheirateten Eltern die zur Regelung von Kinderbelangen bzw. Kindesschutzmassnahmen zuständige Behörde (vgl. Art. 315 ZGB), soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen befasst ist, namentlich im Rahmen eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens (vgl. Art. 133, Art. 176 Abs. 3, Art. 298 und Art. 315a f. ZGB; Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 2011 9094; Urteil 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.2). Von der generellen aussergerichtlichen Regelungszuständigkeit ausgenommen ist jedoch der Kindesunterhalt: Die KESB kann zwar elterliche Unterhaltsvereinbarungen genehmigen (Art. 134 Abs. 3 und Art. 287 Abs. 1 ZGB), darf aber in diesem Bereich nicht autoritativ entscheiden.
In der ursprünglichen Fassung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB wurde die Klage auf Leistung des Unterhalts vorbehalten, jedoch keine Koordinationsregel in Bezug auf die weiteren Kinderbelange aufgestellt (vgl. AS 2014 360). In der Folge war unklar, ob das mit dem Unterhalt befasste Gericht über diese, namentlich über die für die Unterhaltsfestsetzung ausschlaggebende Obhuts- und Betreuungsfragen selbst zu urteilen oder ob es das Unterhaltsverfahren zu sistieren und das Ergebnis des KESB-Verfahrens über die Obhutszuteilung abzuwarten habe (zur betreffenden seinerzeitigen Kontroverse in der Lehre vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 38 zu Art. 298b ZGB).
Im Rahmen der Revision des Kindesunterhaltes hat der Gesetzgeber durch eine Ergänzung von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB sowie durch den neu geschaffenen Art. 304 Abs. 2 ZPO mit einer Koordinationsregel Klarheit geschaffen (AB 2014 N 1219 und AB 2014 S 1126). Die auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen gehen dahin, dass das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht im Sinn einer Kompetenzattraktion auch über die Zuteilungsfragen und die weiteren Kinderbelange entscheidet (vgl. AS 2015 4302 f. und 4307; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 25 und 38 f. zu Art. 298b ZGB sowie N. 27 zu Art. 298d ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, Rz. 770). Nur am Rand, weil vorliegend nicht weiter interessierend, sei erwähnt, dass im KESB-Verfahren die Eltern die Verfahrensparteien sind, während die Unterhaltsklage vom Kind gegen den einen Elternteil eingeleitet wird. Demzufolge werden im Kind-Eltern-Verfahren Themen der Elternebene attrahiert, was den förmlichen Einbezug des anderen Elternteils (welcher in vielen Fällen das Kind im Unterhaltsprozess vertreten wird) in das Verfahren verlangt. Dies scheint vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden zu sein.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die KESB zwar die Entscheidkompetenz namentlich über die Obhut und die Betreuungsanteile an das Gericht abzugeben hat, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. Dennoch lässt sich nicht sagen, dass ein in Verletzung der richterlichen Kompetenzattraktion ergangener KESB-Entscheid über die Obhut und/oder die Betreuungsanteile nichtig wäre, entscheidet doch die KESB hier im Bereich ihrer genuinen Kernzuständigkeit (vgl. zur Rechtsprechung, wonach keine Nichtigkeit vorliegt, wenn eine Behörde auf dem Gebiet ihrer allgemeinen Entscheidungsgewalt tätig wird: BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225; BGE 129 V 485 E. 2.3 S. 488; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; Urteile 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2.1; 1C_447/2016 vom 31. August 2017 E. 3.2; 5A_737/2014 vom 26. Mai 2015 E. 3.1). Zudem wird ihre Entscheidkompetenz in hängigen Verfahren lediglich im Zusammenhang mit Unterhaltsklagen und damit bloss ausnahmsweise derogiert; Grundsatz ist, dass die KESB jene Verfahren, die bei ihr im Zeitpunkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens anhängig sind, zu Ende führt (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Dass vor diesem Hintergrund der zufolge richterlicher Kompetenzattraktion nachträglich eingetretene Zuständigkeitsverlust jedenfalls nicht "offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar" im Sinn der vorstehend zitierten Rechtsprechung war, zeigt sich gerade im Umstand, dass sie bis über das abgeschlossene kantonale Rechtsmittelverfahren hinaus keiner der anwaltlich vertretenen Parteien auffiel. Auch dieser Umstand, d.h. dass sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen und dieses auch nach Hängigkeit der Unterhaltsklage vorbehaltlos weitergeführt haben, ist bei der Frage der Nichtigkeit zu berücksichtigen (BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 496).
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Art. 99 cpv. 1 e 2 LTF; accertamento della nullità. La nullità di una decisione può essere fatta valere per la prima volta dinanzi al Tribunale federale (consid. 3).
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145 III 441
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145 III 441
Sachverhalt ab Seite 442
A. Am 24. April 2009 verurteilte das Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen A. wegen vorsätzlicher Tötung seiner Schwägerin zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren. Eine Massnahme wurde nicht angeordnet. Das Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Bern und vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010). Das Strafende fiel auf den 16. Januar 2017.
B.
B.a Am 16. November 2016 ersuchte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau um Änderung der Sanktion nach Art. 65 Abs. 1 StGB (stationäre therapeutische Massnahme), eventualiter nach Art. 65 Abs. 2 StGB (Verwahrung). Das Regionalgericht beantragte daraufhin beim Regionalen Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau eine Sicherheitshaft für A. Mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. Januar 2017 wurde die Sicherheitshaft angeordnet.
B.b Am 9. März 2017 beantragte das Regionalgericht dem Zwangsmassnahmengericht die Entlassung von A. aus der Sicherheitshaft, da die Voraussetzungen für eine Abänderung der Sanktion nicht länger gegeben seien.
B.c Das Zwangsmassnahmengericht wandte sich am 24. März 2017 an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau und beantragte, A. sei fürsorgerisch unterzubringen und entliess A. am 28. März 2017 zuhanden der KESB aus der Sicherheitshaft.
C.
C.a Mit Entscheid der KESB Oberaargau vom 30. März 2017 wurde A. gestützt auf Art. 426 ZGB fürsorgerisch in der Stiftung G. in U. untergebracht. Am 30. Oktober 2017 bestätigte die KESB Oberaargau die fürsorgerische Unterbringung. Die von A. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern am 30. November 2017 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die KESB zurück mit dem Auftrag abzuklären, ob bzw. welche milderen Betreuungsmassnahmen in Frage kämen und inwiefern diese geeignet wären, die Rückfallgefahr herabzusetzen. Mit Entscheid vom 14. März 2019 bestätigte die KESB die fürsorgerische Unterbringung von A. erneut.
C.b Gegen diesen Entscheid wandte sich A. wiederum an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses führte am 4. April 2019 eine Verhandlung durch und wies mit Entscheid vom gleichen Tag die Beschwerde ab.
D. A. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt seine Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die KESB Oberaargau liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. (...)
8.3 Nach Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten sind zu berücksichtigen (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat noch unter dem alten Vormundschaftsrecht (Art. 397a ZGB; AS 1980 31) entschieden, dass das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vorsieht (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595 mit Hinweisen auf die Lehre). Die vom ehemaligen Straftäter ausgehende Fremdgefährdung wurde aber insofern berücksichtigt, als sich daraus eine persönliche Schutzbedürftigkeit derselben Person ergab (BGE 138 III 593 E. 5.2 S. 597). Das Bundesgericht konnte sich dabei auch auf die bundesrätliche Botschaft zum revidierten Vormundschaftsrecht stützen, wonach es zum Schutzauftrag des Staats gehöre, jemanden davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (Botschaft vom 28. Juni 2016 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] [nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz], BBl 2006 7001, 7062 f.: "Auch der Schutz Dritter darf in die Beurteilung einbezogen werden, darf allerdings für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Indessen gehört es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag, etwa eine kranke, verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen."). Dieser Leitentscheid wurde nach Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 bestätigt (vgl. den vorstehend zitierten neuen Art. 426 ZGB und hierzu Urteile 5A_617/2016 vom 9. November 2016 E. 2.1.2; 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2; 5A_692/2015 vom 11. November 2015; 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2.2; 5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 3.2, wobei diese Urteile ehemals minderjährige Straftäter betrafen).
Das Bundesgericht hat aber - wie bereits in BGE 138 III 593 für das alte Recht - explizit bekräftigt, dass auch gemäss dem neuen Art. 426 ZGB die Belastung bzw. die Gefahr für Dritte nicht ausschliesslicher Einweisungs- bzw. Zurückbehaltungsgrund sein darf (vgl. Urteile 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; 5A_394/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.1; 5A_444/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.2).
8.4 Am 30. April 2019 setzte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Verfahren 1760/15 betreffend das erwähnte Urteil 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 426 ZGB auseinander.
Der EGMR hielt fest, dass nach Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK freiheitsentziehende Massnahmen gegen psychisch gestörte oder geistig behinderte Personen wegen Fremdgefährdung ergriffen werden können, vorausgesetzt, es bestehe wegen des Zustands des Betroffenen ein bedeutendes Risiko ("significant risk"; "risque réel"), dass dieser Dritten einen erheblichen Schaden ("serious harm"; "dommage grave") zufügen könnte; diese Bedingungen müssen klar im Gesetz vorgesehen sein ("pourvu que les conditions soient clairement définies en droit interne"; vgl. Urteil Nr. 1760/15 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte T.B. gegen Schweiz vom 30. April 2019, § 54 und die dort genannte Rechtsprechung). Wie bereits das Bundesgericht entschieden hat (vgl. in E. 8.3 zitierte Referenzen), bildet Art. 426 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; so auch das Urteil T.B., § 63). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht freilich auf eine Selbstgefährdung geschlossen (und damit dennoch in Art. 426 ZGB eine genügende gesetzliche Grundlage gesehen), wenn die betroffene Person wegen ihrer psychischen Störung bzw. geistigen Behinderung einen Menschen getötet hatte und aufgrund der psychischen Störung oder der geistigen Behinderung mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder töten würde (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; Urteil 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2). Der EGMR lässt diese Sichtweise indes nicht gelten (Urteil T.B., § 64).
Wenn eine Person allein deshalb (fürsorgerisch) untergebracht werden können soll, weil sie als fremdgefährlich eingeschätzt wird, muss der Gesetzgeber tätig werden und eine entsprechende klare gesetzliche Grundlage schaffen (vgl. bereits den Hinweis in Urteil 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; mit Verweis auf MEIER/HÄBERLI, ZKE 1/2016 S. 79, welche weitere kritische Autorenstimmen anführen). Es sind auch entsprechende Revisionsarbeiten am Laufen (vgl. Motion Caroni 16.3142 "Sicherheitslücke im Jugendstrafrecht schliessen"; ferner Motion 16.3002 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats "Einheitliche Bestimmungen zum Strafvollzug bei gefährlichen Tätern" und der dazu verfasste Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 20. November 2018, insbesondere S. 24 ff.).
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de
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Fürsorgerische Unterbringung im Anschluss an eine Freiheitsstrafe. Rechtsprechungsüberblick. Zur Frage, ob Art. 426 ZGB eine genügende gesetzliche Grundlage bildet, um allein wegen Fremdgefährdung eine fürsorgerische Unterbringung anzuordnen (E. 8.3 und 8.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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145 III 441
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145 III 441
Sachverhalt ab Seite 442
A. Am 24. April 2009 verurteilte das Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen A. wegen vorsätzlicher Tötung seiner Schwägerin zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren. Eine Massnahme wurde nicht angeordnet. Das Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Bern und vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010). Das Strafende fiel auf den 16. Januar 2017.
B.
B.a Am 16. November 2016 ersuchte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau um Änderung der Sanktion nach Art. 65 Abs. 1 StGB (stationäre therapeutische Massnahme), eventualiter nach Art. 65 Abs. 2 StGB (Verwahrung). Das Regionalgericht beantragte daraufhin beim Regionalen Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau eine Sicherheitshaft für A. Mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. Januar 2017 wurde die Sicherheitshaft angeordnet.
B.b Am 9. März 2017 beantragte das Regionalgericht dem Zwangsmassnahmengericht die Entlassung von A. aus der Sicherheitshaft, da die Voraussetzungen für eine Abänderung der Sanktion nicht länger gegeben seien.
B.c Das Zwangsmassnahmengericht wandte sich am 24. März 2017 an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau und beantragte, A. sei fürsorgerisch unterzubringen und entliess A. am 28. März 2017 zuhanden der KESB aus der Sicherheitshaft.
C.
C.a Mit Entscheid der KESB Oberaargau vom 30. März 2017 wurde A. gestützt auf Art. 426 ZGB fürsorgerisch in der Stiftung G. in U. untergebracht. Am 30. Oktober 2017 bestätigte die KESB Oberaargau die fürsorgerische Unterbringung. Die von A. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern am 30. November 2017 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die KESB zurück mit dem Auftrag abzuklären, ob bzw. welche milderen Betreuungsmassnahmen in Frage kämen und inwiefern diese geeignet wären, die Rückfallgefahr herabzusetzen. Mit Entscheid vom 14. März 2019 bestätigte die KESB die fürsorgerische Unterbringung von A. erneut.
C.b Gegen diesen Entscheid wandte sich A. wiederum an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses führte am 4. April 2019 eine Verhandlung durch und wies mit Entscheid vom gleichen Tag die Beschwerde ab.
D. A. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt seine Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die KESB Oberaargau liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. (...)
8.3 Nach Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten sind zu berücksichtigen (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat noch unter dem alten Vormundschaftsrecht (Art. 397a ZGB; AS 1980 31) entschieden, dass das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vorsieht (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595 mit Hinweisen auf die Lehre). Die vom ehemaligen Straftäter ausgehende Fremdgefährdung wurde aber insofern berücksichtigt, als sich daraus eine persönliche Schutzbedürftigkeit derselben Person ergab (BGE 138 III 593 E. 5.2 S. 597). Das Bundesgericht konnte sich dabei auch auf die bundesrätliche Botschaft zum revidierten Vormundschaftsrecht stützen, wonach es zum Schutzauftrag des Staats gehöre, jemanden davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (Botschaft vom 28. Juni 2016 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] [nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz], BBl 2006 7001, 7062 f.: "Auch der Schutz Dritter darf in die Beurteilung einbezogen werden, darf allerdings für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Indessen gehört es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag, etwa eine kranke, verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen."). Dieser Leitentscheid wurde nach Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 bestätigt (vgl. den vorstehend zitierten neuen Art. 426 ZGB und hierzu Urteile 5A_617/2016 vom 9. November 2016 E. 2.1.2; 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2; 5A_692/2015 vom 11. November 2015; 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2.2; 5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 3.2, wobei diese Urteile ehemals minderjährige Straftäter betrafen).
Das Bundesgericht hat aber - wie bereits in BGE 138 III 593 für das alte Recht - explizit bekräftigt, dass auch gemäss dem neuen Art. 426 ZGB die Belastung bzw. die Gefahr für Dritte nicht ausschliesslicher Einweisungs- bzw. Zurückbehaltungsgrund sein darf (vgl. Urteile 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; 5A_394/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.1; 5A_444/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.2).
8.4 Am 30. April 2019 setzte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Verfahren 1760/15 betreffend das erwähnte Urteil 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 426 ZGB auseinander.
Der EGMR hielt fest, dass nach Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK freiheitsentziehende Massnahmen gegen psychisch gestörte oder geistig behinderte Personen wegen Fremdgefährdung ergriffen werden können, vorausgesetzt, es bestehe wegen des Zustands des Betroffenen ein bedeutendes Risiko ("significant risk"; "risque réel"), dass dieser Dritten einen erheblichen Schaden ("serious harm"; "dommage grave") zufügen könnte; diese Bedingungen müssen klar im Gesetz vorgesehen sein ("pourvu que les conditions soient clairement définies en droit interne"; vgl. Urteil Nr. 1760/15 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte T.B. gegen Schweiz vom 30. April 2019, § 54 und die dort genannte Rechtsprechung). Wie bereits das Bundesgericht entschieden hat (vgl. in E. 8.3 zitierte Referenzen), bildet Art. 426 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; so auch das Urteil T.B., § 63). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht freilich auf eine Selbstgefährdung geschlossen (und damit dennoch in Art. 426 ZGB eine genügende gesetzliche Grundlage gesehen), wenn die betroffene Person wegen ihrer psychischen Störung bzw. geistigen Behinderung einen Menschen getötet hatte und aufgrund der psychischen Störung oder der geistigen Behinderung mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder töten würde (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; Urteil 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2). Der EGMR lässt diese Sichtweise indes nicht gelten (Urteil T.B., § 64).
Wenn eine Person allein deshalb (fürsorgerisch) untergebracht werden können soll, weil sie als fremdgefährlich eingeschätzt wird, muss der Gesetzgeber tätig werden und eine entsprechende klare gesetzliche Grundlage schaffen (vgl. bereits den Hinweis in Urteil 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; mit Verweis auf MEIER/HÄBERLI, ZKE 1/2016 S. 79, welche weitere kritische Autorenstimmen anführen). Es sind auch entsprechende Revisionsarbeiten am Laufen (vgl. Motion Caroni 16.3142 "Sicherheitslücke im Jugendstrafrecht schliessen"; ferner Motion 16.3002 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats "Einheitliche Bestimmungen zum Strafvollzug bei gefährlichen Tätern" und der dazu verfasste Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 20. November 2018, insbesondere S. 24 ff.).
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Placement à des fins d'assistance à la suite d'une peine privative de liberté. Aperçu de la jurisprudence. Question de savoir si l'art. 426 CC constitue une base légale suffisante pour ordonner un placement à des fins d'assistance en raison de la seule mise en danger d'autrui (consid. 8.3 et 8.4).
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145 III 441
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Sachverhalt ab Seite 442
A. Am 24. April 2009 verurteilte das Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen A. wegen vorsätzlicher Tötung seiner Schwägerin zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren. Eine Massnahme wurde nicht angeordnet. Das Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Bern und vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010). Das Strafende fiel auf den 16. Januar 2017.
B.
B.a Am 16. November 2016 ersuchte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau um Änderung der Sanktion nach Art. 65 Abs. 1 StGB (stationäre therapeutische Massnahme), eventualiter nach Art. 65 Abs. 2 StGB (Verwahrung). Das Regionalgericht beantragte daraufhin beim Regionalen Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau eine Sicherheitshaft für A. Mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. Januar 2017 wurde die Sicherheitshaft angeordnet.
B.b Am 9. März 2017 beantragte das Regionalgericht dem Zwangsmassnahmengericht die Entlassung von A. aus der Sicherheitshaft, da die Voraussetzungen für eine Abänderung der Sanktion nicht länger gegeben seien.
B.c Das Zwangsmassnahmengericht wandte sich am 24. März 2017 an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau und beantragte, A. sei fürsorgerisch unterzubringen und entliess A. am 28. März 2017 zuhanden der KESB aus der Sicherheitshaft.
C.
C.a Mit Entscheid der KESB Oberaargau vom 30. März 2017 wurde A. gestützt auf Art. 426 ZGB fürsorgerisch in der Stiftung G. in U. untergebracht. Am 30. Oktober 2017 bestätigte die KESB Oberaargau die fürsorgerische Unterbringung. Die von A. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern am 30. November 2017 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die KESB zurück mit dem Auftrag abzuklären, ob bzw. welche milderen Betreuungsmassnahmen in Frage kämen und inwiefern diese geeignet wären, die Rückfallgefahr herabzusetzen. Mit Entscheid vom 14. März 2019 bestätigte die KESB die fürsorgerische Unterbringung von A. erneut.
C.b Gegen diesen Entscheid wandte sich A. wiederum an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses führte am 4. April 2019 eine Verhandlung durch und wies mit Entscheid vom gleichen Tag die Beschwerde ab.
D. A. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt seine Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die KESB Oberaargau liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. (...)
8.3 Nach Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten sind zu berücksichtigen (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat noch unter dem alten Vormundschaftsrecht (Art. 397a ZGB; AS 1980 31) entschieden, dass das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vorsieht (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595 mit Hinweisen auf die Lehre). Die vom ehemaligen Straftäter ausgehende Fremdgefährdung wurde aber insofern berücksichtigt, als sich daraus eine persönliche Schutzbedürftigkeit derselben Person ergab (BGE 138 III 593 E. 5.2 S. 597). Das Bundesgericht konnte sich dabei auch auf die bundesrätliche Botschaft zum revidierten Vormundschaftsrecht stützen, wonach es zum Schutzauftrag des Staats gehöre, jemanden davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (Botschaft vom 28. Juni 2016 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] [nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz], BBl 2006 7001, 7062 f.: "Auch der Schutz Dritter darf in die Beurteilung einbezogen werden, darf allerdings für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Indessen gehört es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag, etwa eine kranke, verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen."). Dieser Leitentscheid wurde nach Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 bestätigt (vgl. den vorstehend zitierten neuen Art. 426 ZGB und hierzu Urteile 5A_617/2016 vom 9. November 2016 E. 2.1.2; 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2; 5A_692/2015 vom 11. November 2015; 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2.2; 5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 3.2, wobei diese Urteile ehemals minderjährige Straftäter betrafen).
Das Bundesgericht hat aber - wie bereits in BGE 138 III 593 für das alte Recht - explizit bekräftigt, dass auch gemäss dem neuen Art. 426 ZGB die Belastung bzw. die Gefahr für Dritte nicht ausschliesslicher Einweisungs- bzw. Zurückbehaltungsgrund sein darf (vgl. Urteile 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; 5A_394/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.1; 5A_444/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.2).
8.4 Am 30. April 2019 setzte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Verfahren 1760/15 betreffend das erwähnte Urteil 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 426 ZGB auseinander.
Der EGMR hielt fest, dass nach Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK freiheitsentziehende Massnahmen gegen psychisch gestörte oder geistig behinderte Personen wegen Fremdgefährdung ergriffen werden können, vorausgesetzt, es bestehe wegen des Zustands des Betroffenen ein bedeutendes Risiko ("significant risk"; "risque réel"), dass dieser Dritten einen erheblichen Schaden ("serious harm"; "dommage grave") zufügen könnte; diese Bedingungen müssen klar im Gesetz vorgesehen sein ("pourvu que les conditions soient clairement définies en droit interne"; vgl. Urteil Nr. 1760/15 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte T.B. gegen Schweiz vom 30. April 2019, § 54 und die dort genannte Rechtsprechung). Wie bereits das Bundesgericht entschieden hat (vgl. in E. 8.3 zitierte Referenzen), bildet Art. 426 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; so auch das Urteil T.B., § 63). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht freilich auf eine Selbstgefährdung geschlossen (und damit dennoch in Art. 426 ZGB eine genügende gesetzliche Grundlage gesehen), wenn die betroffene Person wegen ihrer psychischen Störung bzw. geistigen Behinderung einen Menschen getötet hatte und aufgrund der psychischen Störung oder der geistigen Behinderung mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder töten würde (BGE 138 III 593 E. 3 S. 595; Urteil 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2). Der EGMR lässt diese Sichtweise indes nicht gelten (Urteil T.B., § 64).
Wenn eine Person allein deshalb (fürsorgerisch) untergebracht werden können soll, weil sie als fremdgefährlich eingeschätzt wird, muss der Gesetzgeber tätig werden und eine entsprechende klare gesetzliche Grundlage schaffen (vgl. bereits den Hinweis in Urteil 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; mit Verweis auf MEIER/HÄBERLI, ZKE 1/2016 S. 79, welche weitere kritische Autorenstimmen anführen). Es sind auch entsprechende Revisionsarbeiten am Laufen (vgl. Motion Caroni 16.3142 "Sicherheitslücke im Jugendstrafrecht schliessen"; ferner Motion 16.3002 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats "Einheitliche Bestimmungen zum Strafvollzug bei gefährlichen Tätern" und der dazu verfasste Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 20. November 2018, insbesondere S. 24 ff.).
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de
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Ricovero a scopo di assistenza susseguente ad una pena detentiva. Riepilogo della giurisprudenza. Sulla questione a sapere se l'art. 426 CC costituisce una base legale sufficiente per ordinare un ricovero a scopo di assistenza in ragione della sola messa in pericolo altrui (consid. 8.3 e 8.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 446
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145 III 446
Sachverhalt ab Seite 446
A.
A.a
A. (Kläger, Beschwerdeführer) ersuchte mit Gesuch vom 22. September 2017 am Handelsgericht Zürich um Einsetzung eines Sonderprüfers bei der B. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Mit Urteil vom 22. Februar 2018 hiess das Handelsgericht das Begehren in Bezug auf einzelne Sachverhalte gut und setzte in der Folge einen Sonderprüfer ein. Am 10. Januar 2019 legte dieser seinen Bericht vor. Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 setzte das Handelsgericht der Beklagten Frist an, um allfällige Einwendungen in Bezug auf geheimhaltungswürdige Stellen im Sinne von Art. 697e Abs. 2 OR
gegen den Sonderprüfungsbericht vorzubringen. Die von der Beklagten vorgebrachten Begehren wies das Handelsgericht mit Verfügung vom 31. Januar 2019 ab. Nach Durchführung des Bereinigungsverfahrens stellte das Handelsgericht am 20. März 2019 dem Kläger den Bericht zu.
Mit Verfügung vom 16. April 2019 erwog das Handelsgericht, dass das Verfahren mit der Zustellung des Sonderprüfungsberichts seinen Abschluss finde und schrieb das Verfahren nach Art. 242 ZPO ab (Dispositivziffer 1). (...)
A.b
Am 18. April 2019 beantragte der Kläger am Handelsgericht, die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 sei in Wiedererwägung zu ziehen. Den Parteien sei unter anderem Gelegenheit zu geben, zum Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 trat das Handelsgericht auf das Begehren nicht ein.
B.
Gegen die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er beantragte, die Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederaufnahme des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Strittig ist, ob der Richter nach Art. 697e Abs. 3 OR der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern ausdrücklich Frist anzusetzen hat, eine Stellungnahme zum Bericht des Sonderprüfers einzureichen und Ergänzungsfragen dazu zu stellen, oder ob diese nach der Zustellung des Berichts ohne richterliche Aufforderung von sich aus eine Stellungnahme und Ergänzungsfragen einzureichen haben. Das Bundesgericht hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, diese Frage zu klären.
4.2
In der Lehre wird auf Art. 697e Abs. 3 OR verwiesen und erklärt, dass der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen und zur Einreichung der Stellungnahme zu gewähren hat. Wie dies zu geschehen hat, wird allerdings in der Lehre nicht behandelt. Immerhin wird die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach die Gesellschaft und die Gesuchsteller die Stellungnahme und
Ergänzungsfragen unaufgefordert einreichen müssen, - soweit ersichtlich - nirgends vertreten (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 72; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 14 Rz. 5 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 35 Rz. 90; FABRIZIO GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 137; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, 1995, Rz. 1245 ff.; BIANCA PAULI PEDRAZZINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 697e OR;
dieselbe
, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 172 f.; URS SCHENKER, Die Sonderprüfung - ein schwieriges Instrument, Gesellschafts- und Kapitalmachtrecht [GesKR] 2019 S. 18 ff., S. 27 und S. 30;HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 8 Rz. 149; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 697e OR).
4.3
4.3.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 63
E. 2.1;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.;
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 697e Abs. 3 OR gibt der Richter der Gesellschaft und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Der Gesetzestext bestimmt somit klar, dass der Richter den Parteien eine Möglichkeit zu geben hat, damit diese eine Stellungnahme einreichen und dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen stellen können. Das Gesetz legt aber nicht ausdrücklich fest,
wie
dies zu geschehen hat. Konkret wird nicht explizit geregelt, ob der Richter den Parteien Frist anzusetzen bzw. sie zu einer Verhandlung vorzuladen hat, oder ob er den Parteien den Bericht bloss zustellen kann und sie von sich aus
reagieren müssen, wenn sie eine Stellungnahme einreichen und Ergänzungsfragen stellen wollen. Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung ("Er gibt"/"Il donne"/"Egli dà") indiziert aber, dass die Gesellschaft und die Gesuchsteller ihre Stellungnahme und Ergänzungsfragen nicht unaufgefordert ins Verfahren einbringen müssen, sondern der Richter ihnen eine ausdrückliche Möglichkeit dazu einzuräumen hat.
4.3.3
In der Botschaft des Bundesrats wird zur Bestimmung von Art. 697e Abs. 3 OR ausgeführt, dass der bereinigte Bericht des Sonderprüfers den Parteien, d.h. den Gesuchstellern und der Gesellschaft, übergeben werde. Den Gesuchstellern werde noch einmal "Gelegenheit eingeräumt", Ergänzungsfragen zu stellen (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., S. 911; ohne Diskussion in den Räten: AB 1985 N 1770; AB 1988 S 506). Auch aus den Materialien ergibt sich damit nicht klar, wie der Richter vorzugehen hat. Die Formulierung in der Botschaft, wonach der Richter den Parteien "Gelegenheit einräumt", deutet aber - wie der Wortlaut der Bestimmung - darauf hin, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, dass die Parteien nicht von sich aus ihre Stellungnahme und ihre Fragen vorzubringen haben. Wie die grammatikalische Auslegung führt jedoch auch das historische Auslegungselement zu keinem eindeutigen Ergebnis.
4.3.4
Mit Art. 697e Abs. 3 OR werden den gesuchstellenden Aktionären und der geprüften Gesellschaft die Mitwirkungsrechte eingeräumt, dem Sonderprüfer nach der Durchführung der Untersuchung ergänzende Fragen zu stellen und zum Bericht des Sonderprüfers eine Stellungnahme einzureichen.
Das Recht, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen, erlaubt es der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern, Mängel im Bericht aufzudecken und Lücken zu schliessen, und damit den Sonderprüfungsbericht zu bereinigen und zu vervollständigen, bevor er veröffentlicht wird; insbesondere bevor der Bericht den anderen Aktionären bekannt gegeben wird. Es ist für die Gesuchsteller sodann die einzige Möglichkeit, auf den Sonderprüfungsbericht einen gewissen Einfluss zu nehmen und unter Umständen eine Ausweitung der Sonderprüfung herbeizuführen (dazu: Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3).
Das Recht, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht einzureichen, bewirkt demgegenüber keine materielle Änderung der Ergebnisse der Sonderprüfung. Sie erlaubt es aber den Gesuchstellern und
der Gesellschaft, den Bericht des Sonderprüfers aus ihrer eigenen Sicht (kritisch) zu würdigen (vgl. Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3). Die Stellungnahmen der Parteien werden anschliessend der Generalversammlung zusammen mit dem allenfalls mit Ergänzungsfragen vervollständigten Bericht unterbreitet (Art. 697f Abs. 1 OR). Die Generalversammlung soll durch die Stellungnahmen Kenntnis von der subjektiven Einschätzung des Berichts durch die geprüfte Gesellschaft und die gesuchstellenden Aktionäre, und damit ein möglichst vollständiges Bild über den abgeklärten Sachverhalt erhalten.
Damit der Bericht des Sonderprüfers komplettiert werden kann und die Stellungnahmen der Generalversammlung vorgelegt werden können, erscheint es angebracht, dass der Richter den Parteien den Bericht des Sonderprüfers nicht bloss zustellt und abwartet, dass sie von sich aus Stellung nehmen und Fragen stellen. Vielmehr sollen die Parteien in jedem Fall darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie das Recht haben, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen und zu seinem Bericht Stellung zu beziehen. Aus teleologischen Überlegungen ist es daher angezeigt, dass der Richter die Parteien ausdrücklich auf ihre Mitwirkungsrechte aufmerksam macht.
4.3.5
Das wird in systematischer Hinsicht dadurch bekräftigt, dass die auf Art. 697e OR folgende Bestimmung von Art. 697f Abs. 1 OR regelt, dass der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Stellungnahmen zusammen mit dem Bericht des Sonderprüfers unterbreitet. Das Gesetz geht damit davon aus, dass Stellungnahmen zum Sonderprüfungsbericht vorhanden sind, welche der Verwaltungsrat der Generalversammlung zusammen mit dem Sonderprüfungsbericht unterbreitet. Damit solche Stellungnahmen vorliegen, welche der Verwaltungsrat in der Folge der Generalversammlung zugänglich machen kann, scheint es auch aus systematischen Überlegungen richtig, dass der Richter die Parteien ausdrücklich einlädt, eine solche einzureichen.
4.4
Zusammenfassend führt die Auslegung von Art. 697e Abs. 3 OR zum Ergebnis, dass der Richter den gesuchstellenden Aktionären und der Gesellschaft ausdrücklich Gelegenheit einräumen muss, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht abzugeben und Ergänzungsfragen dazu zu stellen.
Der Richter kann dieser Pflicht dadurch nachkommen, dass er den Parteien je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entweder
eine kurze Frist ansetzt, damit diese ihre Stellungnahme und Fragen schriftlich einreichen können, oder sie zu einer mündlichen Verhandlung vorlädt (vgl. dazu: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 72; CASUTT, a.a.O., § 14 Rz. 6; GABRIELLI, a.a.O., S. 137; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 697e OR).
4.5
Klarzustellen ist, dass vorliegend einzig für die spezifische Sondervorschrift von Art. 697e Abs. 3 OR entschieden wird, dass der Richter den Parteien ausdrücklich Gelegenheit im obigen Sinn einzuräumen hat. Das Bundesgericht nimmt keine Stellung zu anderen (prozessualen) Vorschriften, nach denen der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme oder zu Ergänzungsfragen einzuräumen hat, namentlich nicht zur Wahrung des Replikrechts (vgl. etwa
BGE 142 III 48
E. 4.1.1 S. 54; Urteile 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.3; 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2).
5.
Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten ihren richterlichen Pflichten nach Art. 697e Abs. 3 OR durch das blosse Zustellen des Sonderprüfungsberichts nicht hinreichend nachgekommen. Vielmehr hätte sie dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ausdrücklich Gelegenheit einräumen müssen, Ergänzungsfragen zum Sonderprüfungsbericht vom 10. Januar 2019 zu stellen und eine Stellungnahme dazu einzureichen.
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de
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Art. 697e Abs. 3 OR; Sonderprüfung; Stellungnahme und Ergänzungsfragen zum Sonderprüfungsbericht. Der Richter hat nach Art. 697e Abs. 3 OR den gesuchstellenden Aktionären und der geprüften Gesellschaft ausdrücklich Gelegenheit einzuräumen, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht abzugeben und Ergänzungsfragen dazu zu stellen (E. 4 und 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,019
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,273
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145 III 446
|
145 III 446
Sachverhalt ab Seite 446
A.
A.a
A. (Kläger, Beschwerdeführer) ersuchte mit Gesuch vom 22. September 2017 am Handelsgericht Zürich um Einsetzung eines Sonderprüfers bei der B. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Mit Urteil vom 22. Februar 2018 hiess das Handelsgericht das Begehren in Bezug auf einzelne Sachverhalte gut und setzte in der Folge einen Sonderprüfer ein. Am 10. Januar 2019 legte dieser seinen Bericht vor. Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 setzte das Handelsgericht der Beklagten Frist an, um allfällige Einwendungen in Bezug auf geheimhaltungswürdige Stellen im Sinne von Art. 697e Abs. 2 OR
gegen den Sonderprüfungsbericht vorzubringen. Die von der Beklagten vorgebrachten Begehren wies das Handelsgericht mit Verfügung vom 31. Januar 2019 ab. Nach Durchführung des Bereinigungsverfahrens stellte das Handelsgericht am 20. März 2019 dem Kläger den Bericht zu.
Mit Verfügung vom 16. April 2019 erwog das Handelsgericht, dass das Verfahren mit der Zustellung des Sonderprüfungsberichts seinen Abschluss finde und schrieb das Verfahren nach Art. 242 ZPO ab (Dispositivziffer 1). (...)
A.b
Am 18. April 2019 beantragte der Kläger am Handelsgericht, die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 sei in Wiedererwägung zu ziehen. Den Parteien sei unter anderem Gelegenheit zu geben, zum Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 trat das Handelsgericht auf das Begehren nicht ein.
B.
Gegen die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er beantragte, die Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederaufnahme des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Strittig ist, ob der Richter nach Art. 697e Abs. 3 OR der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern ausdrücklich Frist anzusetzen hat, eine Stellungnahme zum Bericht des Sonderprüfers einzureichen und Ergänzungsfragen dazu zu stellen, oder ob diese nach der Zustellung des Berichts ohne richterliche Aufforderung von sich aus eine Stellungnahme und Ergänzungsfragen einzureichen haben. Das Bundesgericht hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, diese Frage zu klären.
4.2
In der Lehre wird auf Art. 697e Abs. 3 OR verwiesen und erklärt, dass der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen und zur Einreichung der Stellungnahme zu gewähren hat. Wie dies zu geschehen hat, wird allerdings in der Lehre nicht behandelt. Immerhin wird die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach die Gesellschaft und die Gesuchsteller die Stellungnahme und
Ergänzungsfragen unaufgefordert einreichen müssen, - soweit ersichtlich - nirgends vertreten (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 72; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 14 Rz. 5 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 35 Rz. 90; FABRIZIO GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 137; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, 1995, Rz. 1245 ff.; BIANCA PAULI PEDRAZZINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 697e OR;
dieselbe
, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 172 f.; URS SCHENKER, Die Sonderprüfung - ein schwieriges Instrument, Gesellschafts- und Kapitalmachtrecht [GesKR] 2019 S. 18 ff., S. 27 und S. 30;HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 8 Rz. 149; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 697e OR).
4.3
4.3.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 63
E. 2.1;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.;
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 697e Abs. 3 OR gibt der Richter der Gesellschaft und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Der Gesetzestext bestimmt somit klar, dass der Richter den Parteien eine Möglichkeit zu geben hat, damit diese eine Stellungnahme einreichen und dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen stellen können. Das Gesetz legt aber nicht ausdrücklich fest,
wie
dies zu geschehen hat. Konkret wird nicht explizit geregelt, ob der Richter den Parteien Frist anzusetzen bzw. sie zu einer Verhandlung vorzuladen hat, oder ob er den Parteien den Bericht bloss zustellen kann und sie von sich aus
reagieren müssen, wenn sie eine Stellungnahme einreichen und Ergänzungsfragen stellen wollen. Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung ("Er gibt"/"Il donne"/"Egli dà") indiziert aber, dass die Gesellschaft und die Gesuchsteller ihre Stellungnahme und Ergänzungsfragen nicht unaufgefordert ins Verfahren einbringen müssen, sondern der Richter ihnen eine ausdrückliche Möglichkeit dazu einzuräumen hat.
4.3.3
In der Botschaft des Bundesrats wird zur Bestimmung von Art. 697e Abs. 3 OR ausgeführt, dass der bereinigte Bericht des Sonderprüfers den Parteien, d.h. den Gesuchstellern und der Gesellschaft, übergeben werde. Den Gesuchstellern werde noch einmal "Gelegenheit eingeräumt", Ergänzungsfragen zu stellen (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., S. 911; ohne Diskussion in den Räten: AB 1985 N 1770; AB 1988 S 506). Auch aus den Materialien ergibt sich damit nicht klar, wie der Richter vorzugehen hat. Die Formulierung in der Botschaft, wonach der Richter den Parteien "Gelegenheit einräumt", deutet aber - wie der Wortlaut der Bestimmung - darauf hin, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, dass die Parteien nicht von sich aus ihre Stellungnahme und ihre Fragen vorzubringen haben. Wie die grammatikalische Auslegung führt jedoch auch das historische Auslegungselement zu keinem eindeutigen Ergebnis.
4.3.4
Mit Art. 697e Abs. 3 OR werden den gesuchstellenden Aktionären und der geprüften Gesellschaft die Mitwirkungsrechte eingeräumt, dem Sonderprüfer nach der Durchführung der Untersuchung ergänzende Fragen zu stellen und zum Bericht des Sonderprüfers eine Stellungnahme einzureichen.
Das Recht, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen, erlaubt es der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern, Mängel im Bericht aufzudecken und Lücken zu schliessen, und damit den Sonderprüfungsbericht zu bereinigen und zu vervollständigen, bevor er veröffentlicht wird; insbesondere bevor der Bericht den anderen Aktionären bekannt gegeben wird. Es ist für die Gesuchsteller sodann die einzige Möglichkeit, auf den Sonderprüfungsbericht einen gewissen Einfluss zu nehmen und unter Umständen eine Ausweitung der Sonderprüfung herbeizuführen (dazu: Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3).
Das Recht, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht einzureichen, bewirkt demgegenüber keine materielle Änderung der Ergebnisse der Sonderprüfung. Sie erlaubt es aber den Gesuchstellern und
der Gesellschaft, den Bericht des Sonderprüfers aus ihrer eigenen Sicht (kritisch) zu würdigen (vgl. Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3). Die Stellungnahmen der Parteien werden anschliessend der Generalversammlung zusammen mit dem allenfalls mit Ergänzungsfragen vervollständigten Bericht unterbreitet (Art. 697f Abs. 1 OR). Die Generalversammlung soll durch die Stellungnahmen Kenntnis von der subjektiven Einschätzung des Berichts durch die geprüfte Gesellschaft und die gesuchstellenden Aktionäre, und damit ein möglichst vollständiges Bild über den abgeklärten Sachverhalt erhalten.
Damit der Bericht des Sonderprüfers komplettiert werden kann und die Stellungnahmen der Generalversammlung vorgelegt werden können, erscheint es angebracht, dass der Richter den Parteien den Bericht des Sonderprüfers nicht bloss zustellt und abwartet, dass sie von sich aus Stellung nehmen und Fragen stellen. Vielmehr sollen die Parteien in jedem Fall darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie das Recht haben, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen und zu seinem Bericht Stellung zu beziehen. Aus teleologischen Überlegungen ist es daher angezeigt, dass der Richter die Parteien ausdrücklich auf ihre Mitwirkungsrechte aufmerksam macht.
4.3.5
Das wird in systematischer Hinsicht dadurch bekräftigt, dass die auf Art. 697e OR folgende Bestimmung von Art. 697f Abs. 1 OR regelt, dass der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Stellungnahmen zusammen mit dem Bericht des Sonderprüfers unterbreitet. Das Gesetz geht damit davon aus, dass Stellungnahmen zum Sonderprüfungsbericht vorhanden sind, welche der Verwaltungsrat der Generalversammlung zusammen mit dem Sonderprüfungsbericht unterbreitet. Damit solche Stellungnahmen vorliegen, welche der Verwaltungsrat in der Folge der Generalversammlung zugänglich machen kann, scheint es auch aus systematischen Überlegungen richtig, dass der Richter die Parteien ausdrücklich einlädt, eine solche einzureichen.
4.4
Zusammenfassend führt die Auslegung von Art. 697e Abs. 3 OR zum Ergebnis, dass der Richter den gesuchstellenden Aktionären und der Gesellschaft ausdrücklich Gelegenheit einräumen muss, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht abzugeben und Ergänzungsfragen dazu zu stellen.
Der Richter kann dieser Pflicht dadurch nachkommen, dass er den Parteien je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entweder
eine kurze Frist ansetzt, damit diese ihre Stellungnahme und Fragen schriftlich einreichen können, oder sie zu einer mündlichen Verhandlung vorlädt (vgl. dazu: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 72; CASUTT, a.a.O., § 14 Rz. 6; GABRIELLI, a.a.O., S. 137; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 697e OR).
4.5
Klarzustellen ist, dass vorliegend einzig für die spezifische Sondervorschrift von Art. 697e Abs. 3 OR entschieden wird, dass der Richter den Parteien ausdrücklich Gelegenheit im obigen Sinn einzuräumen hat. Das Bundesgericht nimmt keine Stellung zu anderen (prozessualen) Vorschriften, nach denen der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme oder zu Ergänzungsfragen einzuräumen hat, namentlich nicht zur Wahrung des Replikrechts (vgl. etwa
BGE 142 III 48
E. 4.1.1 S. 54; Urteile 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.3; 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2).
5.
Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten ihren richterlichen Pflichten nach Art. 697e Abs. 3 OR durch das blosse Zustellen des Sonderprüfungsberichts nicht hinreichend nachgekommen. Vielmehr hätte sie dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ausdrücklich Gelegenheit einräumen müssen, Ergänzungsfragen zum Sonderprüfungsbericht vom 10. Januar 2019 zu stellen und eine Stellungnahme dazu einzureichen.
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Art. 697e al. 3 CO; contrôle spécial; prise de position sur le rapport du contrôleur spécial et questions supplémentaires. En vertu de l'art. 697e al. 3 CO, le juge doit expressément donner l'occasion aux actionnaires requérants et à la société contrôlée de prendre position sur le rapport du contrôleur spécial et de poser des questions supplémentaires (consid. 4 et 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 446
Sachverhalt ab Seite 446
A.
A.a
A. (Kläger, Beschwerdeführer) ersuchte mit Gesuch vom 22. September 2017 am Handelsgericht Zürich um Einsetzung eines Sonderprüfers bei der B. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Mit Urteil vom 22. Februar 2018 hiess das Handelsgericht das Begehren in Bezug auf einzelne Sachverhalte gut und setzte in der Folge einen Sonderprüfer ein. Am 10. Januar 2019 legte dieser seinen Bericht vor. Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 setzte das Handelsgericht der Beklagten Frist an, um allfällige Einwendungen in Bezug auf geheimhaltungswürdige Stellen im Sinne von Art. 697e Abs. 2 OR
gegen den Sonderprüfungsbericht vorzubringen. Die von der Beklagten vorgebrachten Begehren wies das Handelsgericht mit Verfügung vom 31. Januar 2019 ab. Nach Durchführung des Bereinigungsverfahrens stellte das Handelsgericht am 20. März 2019 dem Kläger den Bericht zu.
Mit Verfügung vom 16. April 2019 erwog das Handelsgericht, dass das Verfahren mit der Zustellung des Sonderprüfungsberichts seinen Abschluss finde und schrieb das Verfahren nach Art. 242 ZPO ab (Dispositivziffer 1). (...)
A.b
Am 18. April 2019 beantragte der Kläger am Handelsgericht, die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 sei in Wiedererwägung zu ziehen. Den Parteien sei unter anderem Gelegenheit zu geben, zum Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 trat das Handelsgericht auf das Begehren nicht ein.
B.
Gegen die Abschreibungsverfügung vom 16. April 2019 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er beantragte, die Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederaufnahme des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Strittig ist, ob der Richter nach Art. 697e Abs. 3 OR der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern ausdrücklich Frist anzusetzen hat, eine Stellungnahme zum Bericht des Sonderprüfers einzureichen und Ergänzungsfragen dazu zu stellen, oder ob diese nach der Zustellung des Berichts ohne richterliche Aufforderung von sich aus eine Stellungnahme und Ergänzungsfragen einzureichen haben. Das Bundesgericht hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, diese Frage zu klären.
4.2
In der Lehre wird auf Art. 697e Abs. 3 OR verwiesen und erklärt, dass der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen und zur Einreichung der Stellungnahme zu gewähren hat. Wie dies zu geschehen hat, wird allerdings in der Lehre nicht behandelt. Immerhin wird die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach die Gesellschaft und die Gesuchsteller die Stellungnahme und
Ergänzungsfragen unaufgefordert einreichen müssen, - soweit ersichtlich - nirgends vertreten (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 72; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 14 Rz. 5 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 35 Rz. 90; FABRIZIO GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 137; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, 1995, Rz. 1245 ff.; BIANCA PAULI PEDRAZZINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 697e OR;
dieselbe
, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 172 f.; URS SCHENKER, Die Sonderprüfung - ein schwieriges Instrument, Gesellschafts- und Kapitalmachtrecht [GesKR] 2019 S. 18 ff., S. 27 und S. 30;HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 8 Rz. 149; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 697e OR).
4.3
4.3.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 63
E. 2.1;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.;
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 697e Abs. 3 OR gibt der Richter der Gesellschaft und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht des Sonderprüfers Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Der Gesetzestext bestimmt somit klar, dass der Richter den Parteien eine Möglichkeit zu geben hat, damit diese eine Stellungnahme einreichen und dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen stellen können. Das Gesetz legt aber nicht ausdrücklich fest,
wie
dies zu geschehen hat. Konkret wird nicht explizit geregelt, ob der Richter den Parteien Frist anzusetzen bzw. sie zu einer Verhandlung vorzuladen hat, oder ob er den Parteien den Bericht bloss zustellen kann und sie von sich aus
reagieren müssen, wenn sie eine Stellungnahme einreichen und Ergänzungsfragen stellen wollen. Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung ("Er gibt"/"Il donne"/"Egli dà") indiziert aber, dass die Gesellschaft und die Gesuchsteller ihre Stellungnahme und Ergänzungsfragen nicht unaufgefordert ins Verfahren einbringen müssen, sondern der Richter ihnen eine ausdrückliche Möglichkeit dazu einzuräumen hat.
4.3.3
In der Botschaft des Bundesrats wird zur Bestimmung von Art. 697e Abs. 3 OR ausgeführt, dass der bereinigte Bericht des Sonderprüfers den Parteien, d.h. den Gesuchstellern und der Gesellschaft, übergeben werde. Den Gesuchstellern werde noch einmal "Gelegenheit eingeräumt", Ergänzungsfragen zu stellen (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., S. 911; ohne Diskussion in den Räten: AB 1985 N 1770; AB 1988 S 506). Auch aus den Materialien ergibt sich damit nicht klar, wie der Richter vorzugehen hat. Die Formulierung in der Botschaft, wonach der Richter den Parteien "Gelegenheit einräumt", deutet aber - wie der Wortlaut der Bestimmung - darauf hin, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, dass die Parteien nicht von sich aus ihre Stellungnahme und ihre Fragen vorzubringen haben. Wie die grammatikalische Auslegung führt jedoch auch das historische Auslegungselement zu keinem eindeutigen Ergebnis.
4.3.4
Mit Art. 697e Abs. 3 OR werden den gesuchstellenden Aktionären und der geprüften Gesellschaft die Mitwirkungsrechte eingeräumt, dem Sonderprüfer nach der Durchführung der Untersuchung ergänzende Fragen zu stellen und zum Bericht des Sonderprüfers eine Stellungnahme einzureichen.
Das Recht, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen, erlaubt es der geprüften Gesellschaft und den Gesuchstellern, Mängel im Bericht aufzudecken und Lücken zu schliessen, und damit den Sonderprüfungsbericht zu bereinigen und zu vervollständigen, bevor er veröffentlicht wird; insbesondere bevor der Bericht den anderen Aktionären bekannt gegeben wird. Es ist für die Gesuchsteller sodann die einzige Möglichkeit, auf den Sonderprüfungsbericht einen gewissen Einfluss zu nehmen und unter Umständen eine Ausweitung der Sonderprüfung herbeizuführen (dazu: Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3).
Das Recht, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht einzureichen, bewirkt demgegenüber keine materielle Änderung der Ergebnisse der Sonderprüfung. Sie erlaubt es aber den Gesuchstellern und
der Gesellschaft, den Bericht des Sonderprüfers aus ihrer eigenen Sicht (kritisch) zu würdigen (vgl. Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3). Die Stellungnahmen der Parteien werden anschliessend der Generalversammlung zusammen mit dem allenfalls mit Ergänzungsfragen vervollständigten Bericht unterbreitet (Art. 697f Abs. 1 OR). Die Generalversammlung soll durch die Stellungnahmen Kenntnis von der subjektiven Einschätzung des Berichts durch die geprüfte Gesellschaft und die gesuchstellenden Aktionäre, und damit ein möglichst vollständiges Bild über den abgeklärten Sachverhalt erhalten.
Damit der Bericht des Sonderprüfers komplettiert werden kann und die Stellungnahmen der Generalversammlung vorgelegt werden können, erscheint es angebracht, dass der Richter den Parteien den Bericht des Sonderprüfers nicht bloss zustellt und abwartet, dass sie von sich aus Stellung nehmen und Fragen stellen. Vielmehr sollen die Parteien in jedem Fall darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie das Recht haben, dem Sonderprüfer Ergänzungsfragen zu stellen und zu seinem Bericht Stellung zu beziehen. Aus teleologischen Überlegungen ist es daher angezeigt, dass der Richter die Parteien ausdrücklich auf ihre Mitwirkungsrechte aufmerksam macht.
4.3.5
Das wird in systematischer Hinsicht dadurch bekräftigt, dass die auf Art. 697e OR folgende Bestimmung von Art. 697f Abs. 1 OR regelt, dass der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Stellungnahmen zusammen mit dem Bericht des Sonderprüfers unterbreitet. Das Gesetz geht damit davon aus, dass Stellungnahmen zum Sonderprüfungsbericht vorhanden sind, welche der Verwaltungsrat der Generalversammlung zusammen mit dem Sonderprüfungsbericht unterbreitet. Damit solche Stellungnahmen vorliegen, welche der Verwaltungsrat in der Folge der Generalversammlung zugänglich machen kann, scheint es auch aus systematischen Überlegungen richtig, dass der Richter die Parteien ausdrücklich einlädt, eine solche einzureichen.
4.4
Zusammenfassend führt die Auslegung von Art. 697e Abs. 3 OR zum Ergebnis, dass der Richter den gesuchstellenden Aktionären und der Gesellschaft ausdrücklich Gelegenheit einräumen muss, eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht abzugeben und Ergänzungsfragen dazu zu stellen.
Der Richter kann dieser Pflicht dadurch nachkommen, dass er den Parteien je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entweder
eine kurze Frist ansetzt, damit diese ihre Stellungnahme und Fragen schriftlich einreichen können, oder sie zu einer mündlichen Verhandlung vorlädt (vgl. dazu: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 72; CASUTT, a.a.O., § 14 Rz. 6; GABRIELLI, a.a.O., S. 137; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 697e OR).
4.5
Klarzustellen ist, dass vorliegend einzig für die spezifische Sondervorschrift von Art. 697e Abs. 3 OR entschieden wird, dass der Richter den Parteien ausdrücklich Gelegenheit im obigen Sinn einzuräumen hat. Das Bundesgericht nimmt keine Stellung zu anderen (prozessualen) Vorschriften, nach denen der Richter den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme oder zu Ergänzungsfragen einzuräumen hat, namentlich nicht zur Wahrung des Replikrechts (vgl. etwa
BGE 142 III 48
E. 4.1.1 S. 54; Urteile 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.3; 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2).
5.
Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten ihren richterlichen Pflichten nach Art. 697e Abs. 3 OR durch das blosse Zustellen des Sonderprüfungsberichts nicht hinreichend nachgekommen. Vielmehr hätte sie dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ausdrücklich Gelegenheit einräumen müssen, Ergänzungsfragen zum Sonderprüfungsbericht vom 10. Januar 2019 zu stellen und eine Stellungnahme dazu einzureichen.
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Art. 697e cpv. 3 CO; verifica speciale; presa di posizione sul rapporto del controllore speciale e domande complementari. Secondo l'art. 697e cpv. 3 CO il giudice deve espressamente dare agli azionisti richiedenti e alla società controllata l'occasione di esprimersi sul rapporto del controllore speciale e di presentare domande complementari (consid. 4 e 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 452
A.a Die B. Inc. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in den Vereinigten Staaten ist Inhaberin des Europäischen Patents x. Die Swissmedic erteilte am 21. März 2006 die Genehmigung z für das Produkt U. ®. Darauf basierend wurde der Patentinhaberin am 29. August 2008 das ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) y "Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin" erteilt.
Die A. AG, Basel (Beklagte, Beschwerdeführerin), bezweckt unter anderem den Vertrieb und die Herstellung von Arzneimitteln und chemischen Produkten.
A.b Nachdem die Beklagte Nichtigkeitsklage erhoben hatte, bestätigte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 3. Oktober 2017 die Beständigkeit des ESZ. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht ab (Urteil 4A_576/2017 vom 11. Juni 2018, auszugsweise publ. in: BGE 144 III 285).
B. Am 4. Dezember 2017 beantragte die Klägerin im Wesentlichen beim Bundespatentgericht, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz pharmazeutische Produkte, die Tenofovir Disoproxil in Form eines Phosphatsalzes und Emtricitabin enthalten, während der Schutzdauer des ESZ y herzustellen und zu vertreiben.
Mit Urteil vom 3. Mai 2019 hiess das Bundespatentgericht die Klage gut. Im Rahmen seiner Prüfung, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des ESZ zu bejahen sei, prüfte es in einem ersten Schritt, ob die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten unter den Erzeugnisbegriff des ESZ falle. Nachdem es dies bejahte, prüfte es in einem zweiten Schritt, ob eine Verletzung durch äquivalente Mittel gegeben sei, was es wiederum bejahte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegnerin, eventualiter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich des Schutzbereiches des ESZ.
4.1 Ausgehend vom Begriff des Erzeugnisses untersuchte die Vorinstanz, ob überhaupt ein über den reinen Wortlaut des Schutzzertifikats hinausgehender Schutzbereich vorhanden sei. Nachdem sie zunächst auf verschiedene Lehrmeinungen sowie auf das Urteil des EuGH vom 16. September 1999 C-392/97 Farmitalia, Slg. 1999 I-05553 Bezug nahm, führte sie aus, zur Erreichung des Ziels des ergänzenden Schutzzertifikats müsse der Erzeugnisbegriff "an der heilmittelrechtlichen Auffassung orientiert werden". Dabei erwog sie im Wesentlichen, dass im Rahmen der Marktzulassung der Schutzbereich sich nicht nur auf jene Systeme erstrecke, die exakt in den Zulassungsunterlagen respektive im ergänzenden Schutzzertifikat genannt werden, sondern auch auf jene Derivate, Salzformen, usw. davon, welche sich in ihren Eigenschaften nicht erheblich hinsichtlich Sicherheit und/oder Wirksamkeit vom System der Zulassung unterscheiden. Mit anderen Worten erstrecke sich der Schutzbereich auf jene Systeme, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) erwirkt werden könne. In diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz darauf hin, dass gemäss der Swissmedic-Wegleitung für die Zulassung von Humanarzneimitteln mit bekanntem Wirkstoff unterschiedliche Salze, Ester, Ether, Isomere, Mischungen von Isomeren, Komplexe oder Derivate einer aktiven Substanz als dieselbe aktive Substanz angesehen werde, sofern der Gesuchsteller belegen könne, dass die Erkenntnisse zur Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf das neu angemeldete Präparat übertragbar sind. Folglich sei die Auffassung der Beschwerdegegnerin zutreffend, wonach alle Derivate - d.h. insbesondere alle Salzformen - unter den Erzeugnisbegriff des ESZ fielen, soweit diese die gleichen pharmakologischen Wirkungen aufweisen. Aus der technischen Dokumentation, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe, um die Zweitzulassungen Nr. v und Nr. w gestützt auf die Zulassungen der Originalpräparate zu erhalten, ergebe sich, dass ihre Präparate (mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat) die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin (mit Tenofovirdisoproxil-Phosphat) aufweisen. Nachdem sie sich im Rahmen des Zulassungsverfahrens bemüht habe, zu zeigen, dass es sich bei der abgewandelten Form um eine pharmakologisch gleichwirkende Alternative zum Originalpräparat handle, dürfe sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Standpunkt stellen, es sei doch nicht der Fall. Dass die Zweitzulassungen erteilt wurden, bestätige im Übrigen, dass die pharmakologische Wirkung die gleiche sei. In einer Alternativbegründung führte die Vorinstanz aus, man gelange zum gleichen Ergebnis, wenn man den Schutzbereich nicht "am Erzeugnisbegriff", sondern nach den "üblichen patentrechtlichen Prinzipien" bestimme. Nachdem sie - wiederum - auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen zum Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten Bezug nahm, erwog sie, aus einem gewissen in der Lehre vertretenen Ansatz, auf den sich die Beschwerdeführerin stützte, könne diese nichts für sich ableiten.
4.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Rückgriff der Vorinstanz auf heilmittelrechtliche Überlegungen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lasse sich nicht sagen, dass sich der Schutzbereich eines ergänzenden Schutzzertifikats auf jene Derivate und Salzformen erstrecke, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem HMG erwirkt werden kann. Ergänzende Schutzzertifikate seien vielmehr ausschliesslich nach patentrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Ob sie vor der Zulassungsbehörde die Bioäquivalenz ihres Erzeugnisses zum Originalpräparat nachgewiesen habe, sei folglich irrelevant, orientiere sich doch die patentrechtliche Äquivalenzprüfung ausschliesslich am Gegenstand des geltend gemachten Patentanspruches. Sie bringt vor, die Bestimmung des relevanten Erzeugnisbegriffs durch die Vorinstanz sei rechtsfehlerhaft. Die Beschwerdegegnerin habe ein Schutzzertifikat nur für das Fumaratsalz von Tenofovirdisoproxil in Kombination mit Emtricitabin beantragt und erhalten, obwohl es ihr freigestanden wäre, ein breiteres Schutzzertifikat zu beantragen. Das ESZ sei folglich auf die im Zertifikat konkret genannte Salzform beschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne die Beschwerdegegnerin aus dem Urteil Farmitalia nichts für sich ableiten. Dieses Urteil betreffe ausschliesslich die Erteilungsvoraussetzungen eines ergänzenden Schutzzertifikats. Der EuGH habe bloss die Erteilung breiterer Schutzzertifikate ermöglicht, ohne sich jedoch zur Frage der Schutzbereichsausdehnung eines auf eine bestimmte Salzform lautenden Schutzzertifikats auf andere Salzformen zu äussern.
4.3
4.3.1 Nach Art. 140a Abs. 1 PatG (SR 232.14) erteilt das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln (sog. "Erzeugnisse", Art. 140a Abs. 2 PatG) auf Gesuch hin ein ergänzendes Schutzzertifikat. Das Zertifikat wird nach Art.140b PatG erteilt, wenn im Zeitpunkt des Gesuchs "das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist" (Abs. 1 lit. a), und wenn für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegt (Abs. 1 lit. b). Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1; BGE 124 III 375 E. 1; je mit Hinweisen). Dieser Ausgleich wird in der Schweiz nicht etwa durch eine zeitliche Verlängerung des Patentschutzes erreicht, sondern durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1.1).
4.3.2 Das Institut des ergänzenden Schutzzertifikats ist aus dem Recht der Europäischen Union übernommen worden. Rechtsgrundlage für das ergänzende Schutzzertifikat auf europäischer Ebene bildet die Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, mit welcher die Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel aufgehoben wurde. Gemäss dem Erwägungsgrund 17 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 1996 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel gelten verschiedene Erwägungsgründe dieser Verordnung sowie die in verschiedenen Artikeln dieser Verordnung vorgesehenen Modalitäten sinngemäss auch für die Auslegung, insbesondere des Erwägungsgrunds 9 und der Artikel 3 und 4, des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe c und des Artikels 17 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 - und folglich der entsprechenden Bestimmungen der neueren Verordnung (EG) Nr. 469/2009.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Bestreben, die schweizerische Regelung dem europäischen Recht anzugleichen, bei der Auslegung der Normen des schweizerischen Rechts, die im Rahmen des sog. autonomen Nachvollzuges des europäischen Rechts erlassen worden sind, zu berücksichtigen (BGE 145 III 91 E. 2.2.2.2; BGE 144 III 285 E. 2.2.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.3; BGE 137 II 199 E. 4.3.1; BGE 130 III 182 E. 5.5.1; BGE 129 III 335 E. 6; BGE 125 II 293 E. 4e).
4.3.3 Gemäss Art. 140d Abs. 1 PatG schützt das Zertifikat, in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents, alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden. Ein ergänzendes Schutzzertifikat unterliegt folglich einer doppelten Einschränkung. Erstens kann aus einem Zertifikat unter keinen Umständen ein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt. Zweitens ist der Schutz auf das Erzeugnis beschränkt, wofür die Genehmigung als Arzneimittel erteilt wurde. Der Schutz von nicht bewilligten Verwendungen wird nicht erfasst. Wegen dieser zweiten Einschränkung ist der Schutzumfang des Zertifikats in der Regel enger als jener des Patents, das regelmässig nicht nur ein Erzeugnis schützt (BGE 124 III 375 E. 3; vgl. auch die Botschaft vom 18. August 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente, BBl 1993 III 730 Ziff. 212.6).
4.3.4 Angesichts dessen, dass ein ergänzendes Schutzzertifikat auf das genehmigte Erzeugnis beschränkt ist, stellt sich die Frage, ob Raum für einen eigenständigen Schutzbereich des Zertifikats besteht, d.h. für einen Schutzbereich, der über das zugelassene Erzeugnis gemäss ausdrücklicher Arzneimittelzulassung hinausgeht (zur Frage vgl. GASSER, Das ergänzende Schutzzertifikat, in: Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz, SIWR Bd. IV, 2006, S. 709; BERTSCHINGER, Quasi-Verlängerung des Patentschutzes: Ergänzende Schutzzertifikate, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 10.27).
4.3.4.1 In dem von der Vorinstanz wie auch von den Parteien zitierten Urteil Farmitalia hatte der EuGH u.a. darüber zu befinden, ob ein ergänzendes Schutzzertifikat das Erzeugnis nur in der Form schützen kann, die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegeben ist. Diese Frage stellte sich infolge der Ablehnung eines Antrages auf die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für "Idarubicin und Salze hiervon, einschliesslich Idarubicinhydrochlorid". Er kam zum Schluss, ein Zertifikat könne ein Erzeugnis als Arzneimittel in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen erfassen, wenn das Erzeugnis in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung genannten Form durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist. Der EuGH argumentierte, nur so lasse sich das in der einschlägigen Verordnung genannte Ziel erreichen, zur Förderung der Forschung im pharmazeutischen Bereich einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten, der entscheidend zur ständigen Verbesserung der Volksgesundheit beiträgt. Könnte ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffs schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt sei, während das Grundpatent den Wirkstoff als solchen ebenso wie dessen Salze einschliesslich schütze, hätte jeder Konkurrent die Möglichkeit, nach Ablauf des Grundpatents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung für ein anderes Salz des gleichen, früher durch das Patent geschützten Wirkstoffs zu beantragen und gegebenenfalls zu erhalten. Zudem sehe die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, die insbesondere auch für die Auslegung des Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 gilt, vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, sodass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate (Salze und Ester) gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt (Urteil Farmitalia, Randnr. 17-22).
4.3.4.2 In der schweizerischen Lehre wird einhellig die Ansicht vertreten, der Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten erstrecke sich auch auf Salzformen eines Erzeugnisses, die nicht in der behördlichen Genehmigung konkret angegeben sind, soweit diese vom Schutzbereich des Grundpatents umfasst werden und keine andere pharmakologische Wirkung aufweisen (HEINRICH, PatG/EPÜ, 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 140e PatG; KOHLER/FRIEDLI, Ergänzende Schutzzertifikate für Arzneimittel, sic! 2/2011 S. 94; SCHÄRLI, Das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, 2013, Rz. 367-373; JUNOD, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 12 zu Art. 140d PatG; GASSER, a.a.O., S. 709; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 10.27).
In der Lehre zum europäischen Recht wird davon ausgegangen, ein Zertifikat gewähre Schutz für einen Wirkstoff sowie für dessen Derivate, auch wenn die Genehmigung den Wirkstoff nur in einer besonderen Form erfasse (vgl. etwa KRASSER/ANN, Patentrecht, 7. Aufl. München 2016, Rz. 82 zu § 16a PatG;SCHELL, in: Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen, Schulte (Hrsg.), 10. Aufl. Köln 2017, N. 65 zu § 16a PatG; MES, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, Kommentar, 4. Aufl. München 2015, N. 32 zu § 16a PatG; so auch wohl GRABINSKI, in: Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentkostengesetz, Benkard (Hrsg.), 11. Aufl. München 2015, N. 11 und 38 zu § 16a PatG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vertreten insbesondere auch FELDGES/KRAMER die Meinung, ein angemessener Schutz erfordere es, den Begriff des Erzeugnisses so weit zu fassen, dass alle Formen desselben Wirkstoffes erfasst werden. Die Bedenken, die diese Autoren hinsichtlich der Anwendung der Äquivalenzlehre auf ergänzende Schutzzertifikate äussern, betreffen einzig die im vorliegenden Verfahren nicht relevante Frage des Schutzes eines anderen Wirkstoffes, falls dieser als äquivalent zu dem im Zertifikat benannten anzusehen ist (FELDGES/KRAMER, Die Bestimmung des Schutzgegenstandes von ergänzenden Schutzzertifikaten für Arzneimittel, in: Festschrift für Wolfgang von Meibom, Harmsen/Jüngst/Rödiger (Hrsg.), Köln 2010, S. 62 ff.).
4.3.4.3 Der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizupflichten, dass das Urteil Farmitalia die Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Zertifikats zum Gegenstand hatte. Der EuGH beantwortete die Frage, ob ein Zertifikat das Erzeugnis in anderen als der in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegebenen Form schützen kann und nicht ausdrücklich die Frage, ob der Schutzbereich eines für ein Erzeugnis in einer bestimmten Form erteilten Zertifikats sich auf andere Salzformen dieses Erzeugnisses erstreckt. Weiter betrifft der in diesem Zusammenhang viel zitierte Erwägungsgrund 14 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, der auch bei der Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 469/09 heranzuziehen ist (Erwägungsgrund 17), nach seinem Wortlaut die Möglichkeit der Erteilung von Zertifikaten für verschiedene Derivate (Salze und Ester) desselben Erzeugnisses und nicht die Reichweite des Schutzgegenstandes eines erteilten Schutzzertifikates. Die im Urteil Farmitalia vorgetragene Argumentation kann jedoch im Rahmen der Beantwortung der hier interessierenden Frage herangezogen werden.
Wie vom EuGH festgehalten, sieht die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, so dass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt. Mit der Einführung des ergänzenden Schutzzertifikats sollte ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (vgl. dazu BGE 145 III 91 E. 2.1 mit Hinweisen). Ziel des Gesetzgebers war es, die Amortisation der Entwicklungskosten im besonders kostenintensiven Bereich der pharmazeutischen Industrie zu ermöglichen und somit günstigere Bedingungen für die Forschung zu schaffen (BBl 1993 III 711 f. Ziff. 112.1). Würde ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt ist, obwohl das Grundpatent auch Derivate schützte, stünde jedem Konkurrent frei, bei Ablauf des Patents ein anderes Salz des Erzeugnisses mit derselben pharmakologischen Wirkung genehmigen zu lassen und zu vermarkten. Hinsichtlich dieses früher durch das Patent geschützten Salzes bestünde der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz nicht. Dass die Verlängerung des Schutzes in zeitlicher Hinsicht nach der schweizerischen bzw. europäischen Konzeption durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht und nicht durch eine Verlängerung des Patents gewährt wird, ändert nichts daran, dass ein Zertifikat die gleichen Rechte wie das Patent gewährt (vgl. Art. 140d Abs. 2 PatG). Mit der damit zusammenhängenden Einschränkung des Schutzbereichs des ergänzenden Schutzzertifikats auf die genehmigten Anwendungen (vgl. nicht publ. E. 3.3.3) wurde nicht bezweckt, die vom Grundpatent geschützten Derivate des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung vom Schutz des für eine bestimmte Salzform erteilten Zertifikats auszuschliessen. Soweit folglich Derivate vom Schutzbereich eines Patents erfasst sind, welche die gleiche pharmakologische Wirkung aufweisen wie die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung aufgeführte Form des Erzeugnisses, werden sie vom ergänzenden Schutzzertifikat ebenfalls geschützt.
4.4 Angesichts des Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, wonach die Tenofovirdisoproxil-Phosphat enthaltenden Präparate der Beschwerdeführerin, welche die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat aufweisen, den Schutzbereich des ESZ tangieren, nicht zu beanstanden.
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Ergänzende Schutzzertifikate; Schutzbereich; Art. 140a Abs. 1 PatG. Der Schutzbereich eines ergänzenden Schutzzertifikates erstreckt sich auf die Derivate des Erzeugnisses, sofern diese vom Schutzbereich des Grundpatents erfasst sind und die gleiche pharmakologische Wirkung aufweisen wie die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung aufgeführte Form des Erzeugnisses (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 452
A.a Die B. Inc. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in den Vereinigten Staaten ist Inhaberin des Europäischen Patents x. Die Swissmedic erteilte am 21. März 2006 die Genehmigung z für das Produkt U. ®. Darauf basierend wurde der Patentinhaberin am 29. August 2008 das ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) y "Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin" erteilt.
Die A. AG, Basel (Beklagte, Beschwerdeführerin), bezweckt unter anderem den Vertrieb und die Herstellung von Arzneimitteln und chemischen Produkten.
A.b Nachdem die Beklagte Nichtigkeitsklage erhoben hatte, bestätigte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 3. Oktober 2017 die Beständigkeit des ESZ. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht ab (Urteil 4A_576/2017 vom 11. Juni 2018, auszugsweise publ. in: BGE 144 III 285).
B. Am 4. Dezember 2017 beantragte die Klägerin im Wesentlichen beim Bundespatentgericht, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz pharmazeutische Produkte, die Tenofovir Disoproxil in Form eines Phosphatsalzes und Emtricitabin enthalten, während der Schutzdauer des ESZ y herzustellen und zu vertreiben.
Mit Urteil vom 3. Mai 2019 hiess das Bundespatentgericht die Klage gut. Im Rahmen seiner Prüfung, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des ESZ zu bejahen sei, prüfte es in einem ersten Schritt, ob die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten unter den Erzeugnisbegriff des ESZ falle. Nachdem es dies bejahte, prüfte es in einem zweiten Schritt, ob eine Verletzung durch äquivalente Mittel gegeben sei, was es wiederum bejahte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegnerin, eventualiter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich des Schutzbereiches des ESZ.
4.1 Ausgehend vom Begriff des Erzeugnisses untersuchte die Vorinstanz, ob überhaupt ein über den reinen Wortlaut des Schutzzertifikats hinausgehender Schutzbereich vorhanden sei. Nachdem sie zunächst auf verschiedene Lehrmeinungen sowie auf das Urteil des EuGH vom 16. September 1999 C-392/97 Farmitalia, Slg. 1999 I-05553 Bezug nahm, führte sie aus, zur Erreichung des Ziels des ergänzenden Schutzzertifikats müsse der Erzeugnisbegriff "an der heilmittelrechtlichen Auffassung orientiert werden". Dabei erwog sie im Wesentlichen, dass im Rahmen der Marktzulassung der Schutzbereich sich nicht nur auf jene Systeme erstrecke, die exakt in den Zulassungsunterlagen respektive im ergänzenden Schutzzertifikat genannt werden, sondern auch auf jene Derivate, Salzformen, usw. davon, welche sich in ihren Eigenschaften nicht erheblich hinsichtlich Sicherheit und/oder Wirksamkeit vom System der Zulassung unterscheiden. Mit anderen Worten erstrecke sich der Schutzbereich auf jene Systeme, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) erwirkt werden könne. In diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz darauf hin, dass gemäss der Swissmedic-Wegleitung für die Zulassung von Humanarzneimitteln mit bekanntem Wirkstoff unterschiedliche Salze, Ester, Ether, Isomere, Mischungen von Isomeren, Komplexe oder Derivate einer aktiven Substanz als dieselbe aktive Substanz angesehen werde, sofern der Gesuchsteller belegen könne, dass die Erkenntnisse zur Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf das neu angemeldete Präparat übertragbar sind. Folglich sei die Auffassung der Beschwerdegegnerin zutreffend, wonach alle Derivate - d.h. insbesondere alle Salzformen - unter den Erzeugnisbegriff des ESZ fielen, soweit diese die gleichen pharmakologischen Wirkungen aufweisen. Aus der technischen Dokumentation, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe, um die Zweitzulassungen Nr. v und Nr. w gestützt auf die Zulassungen der Originalpräparate zu erhalten, ergebe sich, dass ihre Präparate (mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat) die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin (mit Tenofovirdisoproxil-Phosphat) aufweisen. Nachdem sie sich im Rahmen des Zulassungsverfahrens bemüht habe, zu zeigen, dass es sich bei der abgewandelten Form um eine pharmakologisch gleichwirkende Alternative zum Originalpräparat handle, dürfe sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Standpunkt stellen, es sei doch nicht der Fall. Dass die Zweitzulassungen erteilt wurden, bestätige im Übrigen, dass die pharmakologische Wirkung die gleiche sei. In einer Alternativbegründung führte die Vorinstanz aus, man gelange zum gleichen Ergebnis, wenn man den Schutzbereich nicht "am Erzeugnisbegriff", sondern nach den "üblichen patentrechtlichen Prinzipien" bestimme. Nachdem sie - wiederum - auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen zum Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten Bezug nahm, erwog sie, aus einem gewissen in der Lehre vertretenen Ansatz, auf den sich die Beschwerdeführerin stützte, könne diese nichts für sich ableiten.
4.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Rückgriff der Vorinstanz auf heilmittelrechtliche Überlegungen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lasse sich nicht sagen, dass sich der Schutzbereich eines ergänzenden Schutzzertifikats auf jene Derivate und Salzformen erstrecke, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem HMG erwirkt werden kann. Ergänzende Schutzzertifikate seien vielmehr ausschliesslich nach patentrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Ob sie vor der Zulassungsbehörde die Bioäquivalenz ihres Erzeugnisses zum Originalpräparat nachgewiesen habe, sei folglich irrelevant, orientiere sich doch die patentrechtliche Äquivalenzprüfung ausschliesslich am Gegenstand des geltend gemachten Patentanspruches. Sie bringt vor, die Bestimmung des relevanten Erzeugnisbegriffs durch die Vorinstanz sei rechtsfehlerhaft. Die Beschwerdegegnerin habe ein Schutzzertifikat nur für das Fumaratsalz von Tenofovirdisoproxil in Kombination mit Emtricitabin beantragt und erhalten, obwohl es ihr freigestanden wäre, ein breiteres Schutzzertifikat zu beantragen. Das ESZ sei folglich auf die im Zertifikat konkret genannte Salzform beschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne die Beschwerdegegnerin aus dem Urteil Farmitalia nichts für sich ableiten. Dieses Urteil betreffe ausschliesslich die Erteilungsvoraussetzungen eines ergänzenden Schutzzertifikats. Der EuGH habe bloss die Erteilung breiterer Schutzzertifikate ermöglicht, ohne sich jedoch zur Frage der Schutzbereichsausdehnung eines auf eine bestimmte Salzform lautenden Schutzzertifikats auf andere Salzformen zu äussern.
4.3
4.3.1 Nach Art. 140a Abs. 1 PatG (SR 232.14) erteilt das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln (sog. "Erzeugnisse", Art. 140a Abs. 2 PatG) auf Gesuch hin ein ergänzendes Schutzzertifikat. Das Zertifikat wird nach Art.140b PatG erteilt, wenn im Zeitpunkt des Gesuchs "das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist" (Abs. 1 lit. a), und wenn für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegt (Abs. 1 lit. b). Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1; BGE 124 III 375 E. 1; je mit Hinweisen). Dieser Ausgleich wird in der Schweiz nicht etwa durch eine zeitliche Verlängerung des Patentschutzes erreicht, sondern durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1.1).
4.3.2 Das Institut des ergänzenden Schutzzertifikats ist aus dem Recht der Europäischen Union übernommen worden. Rechtsgrundlage für das ergänzende Schutzzertifikat auf europäischer Ebene bildet die Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, mit welcher die Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel aufgehoben wurde. Gemäss dem Erwägungsgrund 17 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 1996 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel gelten verschiedene Erwägungsgründe dieser Verordnung sowie die in verschiedenen Artikeln dieser Verordnung vorgesehenen Modalitäten sinngemäss auch für die Auslegung, insbesondere des Erwägungsgrunds 9 und der Artikel 3 und 4, des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe c und des Artikels 17 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 - und folglich der entsprechenden Bestimmungen der neueren Verordnung (EG) Nr. 469/2009.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Bestreben, die schweizerische Regelung dem europäischen Recht anzugleichen, bei der Auslegung der Normen des schweizerischen Rechts, die im Rahmen des sog. autonomen Nachvollzuges des europäischen Rechts erlassen worden sind, zu berücksichtigen (BGE 145 III 91 E. 2.2.2.2; BGE 144 III 285 E. 2.2.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.3; BGE 137 II 199 E. 4.3.1; BGE 130 III 182 E. 5.5.1; BGE 129 III 335 E. 6; BGE 125 II 293 E. 4e).
4.3.3 Gemäss Art. 140d Abs. 1 PatG schützt das Zertifikat, in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents, alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden. Ein ergänzendes Schutzzertifikat unterliegt folglich einer doppelten Einschränkung. Erstens kann aus einem Zertifikat unter keinen Umständen ein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt. Zweitens ist der Schutz auf das Erzeugnis beschränkt, wofür die Genehmigung als Arzneimittel erteilt wurde. Der Schutz von nicht bewilligten Verwendungen wird nicht erfasst. Wegen dieser zweiten Einschränkung ist der Schutzumfang des Zertifikats in der Regel enger als jener des Patents, das regelmässig nicht nur ein Erzeugnis schützt (BGE 124 III 375 E. 3; vgl. auch die Botschaft vom 18. August 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente, BBl 1993 III 730 Ziff. 212.6).
4.3.4 Angesichts dessen, dass ein ergänzendes Schutzzertifikat auf das genehmigte Erzeugnis beschränkt ist, stellt sich die Frage, ob Raum für einen eigenständigen Schutzbereich des Zertifikats besteht, d.h. für einen Schutzbereich, der über das zugelassene Erzeugnis gemäss ausdrücklicher Arzneimittelzulassung hinausgeht (zur Frage vgl. GASSER, Das ergänzende Schutzzertifikat, in: Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz, SIWR Bd. IV, 2006, S. 709; BERTSCHINGER, Quasi-Verlängerung des Patentschutzes: Ergänzende Schutzzertifikate, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 10.27).
4.3.4.1 In dem von der Vorinstanz wie auch von den Parteien zitierten Urteil Farmitalia hatte der EuGH u.a. darüber zu befinden, ob ein ergänzendes Schutzzertifikat das Erzeugnis nur in der Form schützen kann, die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegeben ist. Diese Frage stellte sich infolge der Ablehnung eines Antrages auf die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für "Idarubicin und Salze hiervon, einschliesslich Idarubicinhydrochlorid". Er kam zum Schluss, ein Zertifikat könne ein Erzeugnis als Arzneimittel in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen erfassen, wenn das Erzeugnis in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung genannten Form durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist. Der EuGH argumentierte, nur so lasse sich das in der einschlägigen Verordnung genannte Ziel erreichen, zur Förderung der Forschung im pharmazeutischen Bereich einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten, der entscheidend zur ständigen Verbesserung der Volksgesundheit beiträgt. Könnte ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffs schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt sei, während das Grundpatent den Wirkstoff als solchen ebenso wie dessen Salze einschliesslich schütze, hätte jeder Konkurrent die Möglichkeit, nach Ablauf des Grundpatents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung für ein anderes Salz des gleichen, früher durch das Patent geschützten Wirkstoffs zu beantragen und gegebenenfalls zu erhalten. Zudem sehe die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, die insbesondere auch für die Auslegung des Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 gilt, vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, sodass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate (Salze und Ester) gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt (Urteil Farmitalia, Randnr. 17-22).
4.3.4.2 In der schweizerischen Lehre wird einhellig die Ansicht vertreten, der Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten erstrecke sich auch auf Salzformen eines Erzeugnisses, die nicht in der behördlichen Genehmigung konkret angegeben sind, soweit diese vom Schutzbereich des Grundpatents umfasst werden und keine andere pharmakologische Wirkung aufweisen (HEINRICH, PatG/EPÜ, 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 140e PatG; KOHLER/FRIEDLI, Ergänzende Schutzzertifikate für Arzneimittel, sic! 2/2011 S. 94; SCHÄRLI, Das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, 2013, Rz. 367-373; JUNOD, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 12 zu Art. 140d PatG; GASSER, a.a.O., S. 709; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 10.27).
In der Lehre zum europäischen Recht wird davon ausgegangen, ein Zertifikat gewähre Schutz für einen Wirkstoff sowie für dessen Derivate, auch wenn die Genehmigung den Wirkstoff nur in einer besonderen Form erfasse (vgl. etwa KRASSER/ANN, Patentrecht, 7. Aufl. München 2016, Rz. 82 zu § 16a PatG;SCHELL, in: Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen, Schulte (Hrsg.), 10. Aufl. Köln 2017, N. 65 zu § 16a PatG; MES, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, Kommentar, 4. Aufl. München 2015, N. 32 zu § 16a PatG; so auch wohl GRABINSKI, in: Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentkostengesetz, Benkard (Hrsg.), 11. Aufl. München 2015, N. 11 und 38 zu § 16a PatG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vertreten insbesondere auch FELDGES/KRAMER die Meinung, ein angemessener Schutz erfordere es, den Begriff des Erzeugnisses so weit zu fassen, dass alle Formen desselben Wirkstoffes erfasst werden. Die Bedenken, die diese Autoren hinsichtlich der Anwendung der Äquivalenzlehre auf ergänzende Schutzzertifikate äussern, betreffen einzig die im vorliegenden Verfahren nicht relevante Frage des Schutzes eines anderen Wirkstoffes, falls dieser als äquivalent zu dem im Zertifikat benannten anzusehen ist (FELDGES/KRAMER, Die Bestimmung des Schutzgegenstandes von ergänzenden Schutzzertifikaten für Arzneimittel, in: Festschrift für Wolfgang von Meibom, Harmsen/Jüngst/Rödiger (Hrsg.), Köln 2010, S. 62 ff.).
4.3.4.3 Der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizupflichten, dass das Urteil Farmitalia die Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Zertifikats zum Gegenstand hatte. Der EuGH beantwortete die Frage, ob ein Zertifikat das Erzeugnis in anderen als der in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegebenen Form schützen kann und nicht ausdrücklich die Frage, ob der Schutzbereich eines für ein Erzeugnis in einer bestimmten Form erteilten Zertifikats sich auf andere Salzformen dieses Erzeugnisses erstreckt. Weiter betrifft der in diesem Zusammenhang viel zitierte Erwägungsgrund 14 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, der auch bei der Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 469/09 heranzuziehen ist (Erwägungsgrund 17), nach seinem Wortlaut die Möglichkeit der Erteilung von Zertifikaten für verschiedene Derivate (Salze und Ester) desselben Erzeugnisses und nicht die Reichweite des Schutzgegenstandes eines erteilten Schutzzertifikates. Die im Urteil Farmitalia vorgetragene Argumentation kann jedoch im Rahmen der Beantwortung der hier interessierenden Frage herangezogen werden.
Wie vom EuGH festgehalten, sieht die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, so dass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt. Mit der Einführung des ergänzenden Schutzzertifikats sollte ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (vgl. dazu BGE 145 III 91 E. 2.1 mit Hinweisen). Ziel des Gesetzgebers war es, die Amortisation der Entwicklungskosten im besonders kostenintensiven Bereich der pharmazeutischen Industrie zu ermöglichen und somit günstigere Bedingungen für die Forschung zu schaffen (BBl 1993 III 711 f. Ziff. 112.1). Würde ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt ist, obwohl das Grundpatent auch Derivate schützte, stünde jedem Konkurrent frei, bei Ablauf des Patents ein anderes Salz des Erzeugnisses mit derselben pharmakologischen Wirkung genehmigen zu lassen und zu vermarkten. Hinsichtlich dieses früher durch das Patent geschützten Salzes bestünde der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz nicht. Dass die Verlängerung des Schutzes in zeitlicher Hinsicht nach der schweizerischen bzw. europäischen Konzeption durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht und nicht durch eine Verlängerung des Patents gewährt wird, ändert nichts daran, dass ein Zertifikat die gleichen Rechte wie das Patent gewährt (vgl. Art. 140d Abs. 2 PatG). Mit der damit zusammenhängenden Einschränkung des Schutzbereichs des ergänzenden Schutzzertifikats auf die genehmigten Anwendungen (vgl. nicht publ. E. 3.3.3) wurde nicht bezweckt, die vom Grundpatent geschützten Derivate des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung vom Schutz des für eine bestimmte Salzform erteilten Zertifikats auszuschliessen. Soweit folglich Derivate vom Schutzbereich eines Patents erfasst sind, welche die gleiche pharmakologische Wirkung aufweisen wie die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung aufgeführte Form des Erzeugnisses, werden sie vom ergänzenden Schutzzertifikat ebenfalls geschützt.
4.4 Angesichts des Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, wonach die Tenofovirdisoproxil-Phosphat enthaltenden Präparate der Beschwerdeführerin, welche die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat aufweisen, den Schutzbereich des ESZ tangieren, nicht zu beanstanden.
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de
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Certificats complémentaires de protection; champ de protection; art. 140a al. 1 LBI. Le champ de protection d'un certificat complémentaire de protection s'étend aux dérivés du produit, à condition que ceux-ci soient couverts par le champ de protection du brevet de base et présentent le même effet pharmacologique que le produit, tel qu'il est mentionné dans l'autorisation de mise sur le marché (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,277
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145 III 451
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145 III 451
Sachverhalt ab Seite 452
A.a Die B. Inc. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in den Vereinigten Staaten ist Inhaberin des Europäischen Patents x. Die Swissmedic erteilte am 21. März 2006 die Genehmigung z für das Produkt U. ®. Darauf basierend wurde der Patentinhaberin am 29. August 2008 das ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) y "Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin" erteilt.
Die A. AG, Basel (Beklagte, Beschwerdeführerin), bezweckt unter anderem den Vertrieb und die Herstellung von Arzneimitteln und chemischen Produkten.
A.b Nachdem die Beklagte Nichtigkeitsklage erhoben hatte, bestätigte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 3. Oktober 2017 die Beständigkeit des ESZ. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht ab (Urteil 4A_576/2017 vom 11. Juni 2018, auszugsweise publ. in: BGE 144 III 285).
B. Am 4. Dezember 2017 beantragte die Klägerin im Wesentlichen beim Bundespatentgericht, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz pharmazeutische Produkte, die Tenofovir Disoproxil in Form eines Phosphatsalzes und Emtricitabin enthalten, während der Schutzdauer des ESZ y herzustellen und zu vertreiben.
Mit Urteil vom 3. Mai 2019 hiess das Bundespatentgericht die Klage gut. Im Rahmen seiner Prüfung, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des ESZ zu bejahen sei, prüfte es in einem ersten Schritt, ob die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten unter den Erzeugnisbegriff des ESZ falle. Nachdem es dies bejahte, prüfte es in einem zweiten Schritt, ob eine Verletzung durch äquivalente Mittel gegeben sei, was es wiederum bejahte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegnerin, eventualiter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich des Schutzbereiches des ESZ.
4.1 Ausgehend vom Begriff des Erzeugnisses untersuchte die Vorinstanz, ob überhaupt ein über den reinen Wortlaut des Schutzzertifikats hinausgehender Schutzbereich vorhanden sei. Nachdem sie zunächst auf verschiedene Lehrmeinungen sowie auf das Urteil des EuGH vom 16. September 1999 C-392/97 Farmitalia, Slg. 1999 I-05553 Bezug nahm, führte sie aus, zur Erreichung des Ziels des ergänzenden Schutzzertifikats müsse der Erzeugnisbegriff "an der heilmittelrechtlichen Auffassung orientiert werden". Dabei erwog sie im Wesentlichen, dass im Rahmen der Marktzulassung der Schutzbereich sich nicht nur auf jene Systeme erstrecke, die exakt in den Zulassungsunterlagen respektive im ergänzenden Schutzzertifikat genannt werden, sondern auch auf jene Derivate, Salzformen, usw. davon, welche sich in ihren Eigenschaften nicht erheblich hinsichtlich Sicherheit und/oder Wirksamkeit vom System der Zulassung unterscheiden. Mit anderen Worten erstrecke sich der Schutzbereich auf jene Systeme, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) erwirkt werden könne. In diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz darauf hin, dass gemäss der Swissmedic-Wegleitung für die Zulassung von Humanarzneimitteln mit bekanntem Wirkstoff unterschiedliche Salze, Ester, Ether, Isomere, Mischungen von Isomeren, Komplexe oder Derivate einer aktiven Substanz als dieselbe aktive Substanz angesehen werde, sofern der Gesuchsteller belegen könne, dass die Erkenntnisse zur Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf das neu angemeldete Präparat übertragbar sind. Folglich sei die Auffassung der Beschwerdegegnerin zutreffend, wonach alle Derivate - d.h. insbesondere alle Salzformen - unter den Erzeugnisbegriff des ESZ fielen, soweit diese die gleichen pharmakologischen Wirkungen aufweisen. Aus der technischen Dokumentation, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe, um die Zweitzulassungen Nr. v und Nr. w gestützt auf die Zulassungen der Originalpräparate zu erhalten, ergebe sich, dass ihre Präparate (mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat) die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin (mit Tenofovirdisoproxil-Phosphat) aufweisen. Nachdem sie sich im Rahmen des Zulassungsverfahrens bemüht habe, zu zeigen, dass es sich bei der abgewandelten Form um eine pharmakologisch gleichwirkende Alternative zum Originalpräparat handle, dürfe sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Standpunkt stellen, es sei doch nicht der Fall. Dass die Zweitzulassungen erteilt wurden, bestätige im Übrigen, dass die pharmakologische Wirkung die gleiche sei. In einer Alternativbegründung führte die Vorinstanz aus, man gelange zum gleichen Ergebnis, wenn man den Schutzbereich nicht "am Erzeugnisbegriff", sondern nach den "üblichen patentrechtlichen Prinzipien" bestimme. Nachdem sie - wiederum - auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen zum Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten Bezug nahm, erwog sie, aus einem gewissen in der Lehre vertretenen Ansatz, auf den sich die Beschwerdeführerin stützte, könne diese nichts für sich ableiten.
4.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Rückgriff der Vorinstanz auf heilmittelrechtliche Überlegungen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lasse sich nicht sagen, dass sich der Schutzbereich eines ergänzenden Schutzzertifikats auf jene Derivate und Salzformen erstrecke, für welche eine vereinfachte Zulassung nach dem HMG erwirkt werden kann. Ergänzende Schutzzertifikate seien vielmehr ausschliesslich nach patentrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Ob sie vor der Zulassungsbehörde die Bioäquivalenz ihres Erzeugnisses zum Originalpräparat nachgewiesen habe, sei folglich irrelevant, orientiere sich doch die patentrechtliche Äquivalenzprüfung ausschliesslich am Gegenstand des geltend gemachten Patentanspruches. Sie bringt vor, die Bestimmung des relevanten Erzeugnisbegriffs durch die Vorinstanz sei rechtsfehlerhaft. Die Beschwerdegegnerin habe ein Schutzzertifikat nur für das Fumaratsalz von Tenofovirdisoproxil in Kombination mit Emtricitabin beantragt und erhalten, obwohl es ihr freigestanden wäre, ein breiteres Schutzzertifikat zu beantragen. Das ESZ sei folglich auf die im Zertifikat konkret genannte Salzform beschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne die Beschwerdegegnerin aus dem Urteil Farmitalia nichts für sich ableiten. Dieses Urteil betreffe ausschliesslich die Erteilungsvoraussetzungen eines ergänzenden Schutzzertifikats. Der EuGH habe bloss die Erteilung breiterer Schutzzertifikate ermöglicht, ohne sich jedoch zur Frage der Schutzbereichsausdehnung eines auf eine bestimmte Salzform lautenden Schutzzertifikats auf andere Salzformen zu äussern.
4.3
4.3.1 Nach Art. 140a Abs. 1 PatG (SR 232.14) erteilt das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln (sog. "Erzeugnisse", Art. 140a Abs. 2 PatG) auf Gesuch hin ein ergänzendes Schutzzertifikat. Das Zertifikat wird nach Art.140b PatG erteilt, wenn im Zeitpunkt des Gesuchs "das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist" (Abs. 1 lit. a), und wenn für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegt (Abs. 1 lit. b). Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1; BGE 124 III 375 E. 1; je mit Hinweisen). Dieser Ausgleich wird in der Schweiz nicht etwa durch eine zeitliche Verlängerung des Patentschutzes erreicht, sondern durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht (BGE 145 III 91 E. 2.1; BGE 144 III 285 E. 2.1.1).
4.3.2 Das Institut des ergänzenden Schutzzertifikats ist aus dem Recht der Europäischen Union übernommen worden. Rechtsgrundlage für das ergänzende Schutzzertifikat auf europäischer Ebene bildet die Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, mit welcher die Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel aufgehoben wurde. Gemäss dem Erwägungsgrund 17 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 1996 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel gelten verschiedene Erwägungsgründe dieser Verordnung sowie die in verschiedenen Artikeln dieser Verordnung vorgesehenen Modalitäten sinngemäss auch für die Auslegung, insbesondere des Erwägungsgrunds 9 und der Artikel 3 und 4, des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe c und des Artikels 17 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 - und folglich der entsprechenden Bestimmungen der neueren Verordnung (EG) Nr. 469/2009.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Bestreben, die schweizerische Regelung dem europäischen Recht anzugleichen, bei der Auslegung der Normen des schweizerischen Rechts, die im Rahmen des sog. autonomen Nachvollzuges des europäischen Rechts erlassen worden sind, zu berücksichtigen (BGE 145 III 91 E. 2.2.2.2; BGE 144 III 285 E. 2.2.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.3; BGE 137 II 199 E. 4.3.1; BGE 130 III 182 E. 5.5.1; BGE 129 III 335 E. 6; BGE 125 II 293 E. 4e).
4.3.3 Gemäss Art. 140d Abs. 1 PatG schützt das Zertifikat, in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents, alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden. Ein ergänzendes Schutzzertifikat unterliegt folglich einer doppelten Einschränkung. Erstens kann aus einem Zertifikat unter keinen Umständen ein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt. Zweitens ist der Schutz auf das Erzeugnis beschränkt, wofür die Genehmigung als Arzneimittel erteilt wurde. Der Schutz von nicht bewilligten Verwendungen wird nicht erfasst. Wegen dieser zweiten Einschränkung ist der Schutzumfang des Zertifikats in der Regel enger als jener des Patents, das regelmässig nicht nur ein Erzeugnis schützt (BGE 124 III 375 E. 3; vgl. auch die Botschaft vom 18. August 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente, BBl 1993 III 730 Ziff. 212.6).
4.3.4 Angesichts dessen, dass ein ergänzendes Schutzzertifikat auf das genehmigte Erzeugnis beschränkt ist, stellt sich die Frage, ob Raum für einen eigenständigen Schutzbereich des Zertifikats besteht, d.h. für einen Schutzbereich, der über das zugelassene Erzeugnis gemäss ausdrücklicher Arzneimittelzulassung hinausgeht (zur Frage vgl. GASSER, Das ergänzende Schutzzertifikat, in: Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz, SIWR Bd. IV, 2006, S. 709; BERTSCHINGER, Quasi-Verlängerung des Patentschutzes: Ergänzende Schutzzertifikate, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 10.27).
4.3.4.1 In dem von der Vorinstanz wie auch von den Parteien zitierten Urteil Farmitalia hatte der EuGH u.a. darüber zu befinden, ob ein ergänzendes Schutzzertifikat das Erzeugnis nur in der Form schützen kann, die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegeben ist. Diese Frage stellte sich infolge der Ablehnung eines Antrages auf die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für "Idarubicin und Salze hiervon, einschliesslich Idarubicinhydrochlorid". Er kam zum Schluss, ein Zertifikat könne ein Erzeugnis als Arzneimittel in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen erfassen, wenn das Erzeugnis in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung genannten Form durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist. Der EuGH argumentierte, nur so lasse sich das in der einschlägigen Verordnung genannte Ziel erreichen, zur Förderung der Forschung im pharmazeutischen Bereich einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten, der entscheidend zur ständigen Verbesserung der Volksgesundheit beiträgt. Könnte ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffs schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt sei, während das Grundpatent den Wirkstoff als solchen ebenso wie dessen Salze einschliesslich schütze, hätte jeder Konkurrent die Möglichkeit, nach Ablauf des Grundpatents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung für ein anderes Salz des gleichen, früher durch das Patent geschützten Wirkstoffs zu beantragen und gegebenenfalls zu erhalten. Zudem sehe die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, die insbesondere auch für die Auslegung des Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 gilt, vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, sodass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate (Salze und Ester) gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt (Urteil Farmitalia, Randnr. 17-22).
4.3.4.2 In der schweizerischen Lehre wird einhellig die Ansicht vertreten, der Schutzbereich von ergänzenden Schutzzertifikaten erstrecke sich auch auf Salzformen eines Erzeugnisses, die nicht in der behördlichen Genehmigung konkret angegeben sind, soweit diese vom Schutzbereich des Grundpatents umfasst werden und keine andere pharmakologische Wirkung aufweisen (HEINRICH, PatG/EPÜ, 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 140e PatG; KOHLER/FRIEDLI, Ergänzende Schutzzertifikate für Arzneimittel, sic! 2/2011 S. 94; SCHÄRLI, Das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, 2013, Rz. 367-373; JUNOD, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 12 zu Art. 140d PatG; GASSER, a.a.O., S. 709; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 10.27).
In der Lehre zum europäischen Recht wird davon ausgegangen, ein Zertifikat gewähre Schutz für einen Wirkstoff sowie für dessen Derivate, auch wenn die Genehmigung den Wirkstoff nur in einer besonderen Form erfasse (vgl. etwa KRASSER/ANN, Patentrecht, 7. Aufl. München 2016, Rz. 82 zu § 16a PatG;SCHELL, in: Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen, Schulte (Hrsg.), 10. Aufl. Köln 2017, N. 65 zu § 16a PatG; MES, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, Kommentar, 4. Aufl. München 2015, N. 32 zu § 16a PatG; so auch wohl GRABINSKI, in: Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentkostengesetz, Benkard (Hrsg.), 11. Aufl. München 2015, N. 11 und 38 zu § 16a PatG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vertreten insbesondere auch FELDGES/KRAMER die Meinung, ein angemessener Schutz erfordere es, den Begriff des Erzeugnisses so weit zu fassen, dass alle Formen desselben Wirkstoffes erfasst werden. Die Bedenken, die diese Autoren hinsichtlich der Anwendung der Äquivalenzlehre auf ergänzende Schutzzertifikate äussern, betreffen einzig die im vorliegenden Verfahren nicht relevante Frage des Schutzes eines anderen Wirkstoffes, falls dieser als äquivalent zu dem im Zertifikat benannten anzusehen ist (FELDGES/KRAMER, Die Bestimmung des Schutzgegenstandes von ergänzenden Schutzzertifikaten für Arzneimittel, in: Festschrift für Wolfgang von Meibom, Harmsen/Jüngst/Rödiger (Hrsg.), Köln 2010, S. 62 ff.).
4.3.4.3 Der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizupflichten, dass das Urteil Farmitalia die Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Zertifikats zum Gegenstand hatte. Der EuGH beantwortete die Frage, ob ein Zertifikat das Erzeugnis in anderen als der in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung konkret angegebenen Form schützen kann und nicht ausdrücklich die Frage, ob der Schutzbereich eines für ein Erzeugnis in einer bestimmten Form erteilten Zertifikats sich auf andere Salzformen dieses Erzeugnisses erstreckt. Weiter betrifft der in diesem Zusammenhang viel zitierte Erwägungsgrund 14 der Verordnung (EG) Nr. 1610/96, der auch bei der Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 469/09 heranzuziehen ist (Erwägungsgrund 17), nach seinem Wortlaut die Möglichkeit der Erteilung von Zertifikaten für verschiedene Derivate (Salze und Ester) desselben Erzeugnisses und nicht die Reichweite des Schutzgegenstandes eines erteilten Schutzzertifikates. Die im Urteil Farmitalia vorgetragene Argumentation kann jedoch im Rahmen der Beantwortung der hier interessierenden Frage herangezogen werden.
Wie vom EuGH festgehalten, sieht die dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung (EG) Nr. 1610/96 vor, dass das Zertifikat die gleichen Rechte wie das Grundpatent gewährt, so dass dann, wenn ein Grundpatent für einen Wirkstoff und seine Derivate gilt, das Zertifikat den gleichen Schutz gewährt. Mit der Einführung des ergänzenden Schutzzertifikats sollte ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (vgl. dazu BGE 145 III 91 E. 2.1 mit Hinweisen). Ziel des Gesetzgebers war es, die Amortisation der Entwicklungskosten im besonders kostenintensiven Bereich der pharmazeutischen Industrie zu ermöglichen und somit günstigere Bedingungen für die Forschung zu schaffen (BBl 1993 III 711 f. Ziff. 112.1). Würde ein Zertifikat nur das bestimmte Salz des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung schützen, das in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung als wirksamer Bestandteil genannt ist, obwohl das Grundpatent auch Derivate schützte, stünde jedem Konkurrent frei, bei Ablauf des Patents ein anderes Salz des Erzeugnisses mit derselben pharmakologischen Wirkung genehmigen zu lassen und zu vermarkten. Hinsichtlich dieses früher durch das Patent geschützten Salzes bestünde der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz nicht. Dass die Verlängerung des Schutzes in zeitlicher Hinsicht nach der schweizerischen bzw. europäischen Konzeption durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht und nicht durch eine Verlängerung des Patents gewährt wird, ändert nichts daran, dass ein Zertifikat die gleichen Rechte wie das Patent gewährt (vgl. Art. 140d Abs. 2 PatG). Mit der damit zusammenhängenden Einschränkung des Schutzbereichs des ergänzenden Schutzzertifikats auf die genehmigten Anwendungen (vgl. nicht publ. E. 3.3.3) wurde nicht bezweckt, die vom Grundpatent geschützten Derivate des Wirkstoffes bzw. der Wirkstoffzusammensetzung vom Schutz des für eine bestimmte Salzform erteilten Zertifikats auszuschliessen. Soweit folglich Derivate vom Schutzbereich eines Patents erfasst sind, welche die gleiche pharmakologische Wirkung aufweisen wie die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung aufgeführte Form des Erzeugnisses, werden sie vom ergänzenden Schutzzertifikat ebenfalls geschützt.
4.4 Angesichts des Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, wonach die Tenofovirdisoproxil-Phosphat enthaltenden Präparate der Beschwerdeführerin, welche die gleichen pharmakologischen Wirkungen wie die Referenzpräparate der Beschwerdegegnerin mit Tenofovirdisoproxil-Fumarat aufweisen, den Schutzbereich des ESZ tangieren, nicht zu beanstanden.
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Certificati protettivi complementari; campo di protezione; art. 140a cpv. 1 LBI. Il campo di protezione di un certificato complementare di protezione si estende ai derivati del prodotto a condizione che questi siano coperti dal campo di protezione del brevetto di base e presentino il medesimo effetto farmacologico del prodotto sotto la forma indicata nell'autorizzazione di immissione nel commercio (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 460
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145 III 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. (Geschädigte, Klägerin, Beschwerdeführerin) erlitt nach ihrer Darstellung zwei Strassenverkehrsunfälle, die beide ein Schleudertrauma verursachten und insgesamt zu einer 40 %-igen Invalidität führten. Am 30. Dezember 2005 stand sie mit ihrem Fahrzeug in Zürich an einem Lichtsignal, als ein Personenwagen von hinten auffuhr (erster Unfall). Am 11. Juni 2008 musste ihr Partner als Lenker des Fahrzeugs, in dem sie mitfuhr, im Zürcher Oberland wegen eines Fuchses unvermittelt voll bremsen (zweiter Unfall).
Der Halter des ersten Unfallbeteiligten ist bei der B. AG, V. (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert. Die Haftpflichtversicherung des Fahrzeughalters im zweiten Unfall ist die C. AG, U. (Beklagte 1).
Am 3. Juli 2017 beantragte die Geschädigte dem Bezirksgericht Winterthur (zuständig für die Ortschaft U.), es seien die Beklagten 1 und 2 (eventualiter nur die Beklagte 1, subeventualiter nur die Beklagte 2) zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Umfang von je Fr. 40'000.- zzgl. Zins zu bezahlen. Die Beklagte 2 bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit und beantragte, es sei auf die Klage gegen sie nicht einzutreten und darüber in einem Zwischenentscheid zu befinden. Mit Beschluss vom 21. März 2018 trat das Bezirksgericht Winterthur auf die Klage gegen die Beklagte 2 nicht ein.
Mit Urteil vom 11. Juli 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Klägerin dagegen erhobene Berufung ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur. Entgegen der Ansicht der Klägerin, die zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur sich darauf stützte, dass eine Streitgenossenschaft der in V. ansässigen Beklagten 2 mit der Beklagten 1 vorliege, verneinte das Obergericht die Voraussetzungen einer einfachen Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO. Dabei erwog es im Wesentlichen, es lasse sich damit das Ziel der Vermeidung widersprüchlicher Urteile nicht erreichen und es fehle am erforderlichen Sachzusammenhang, da zwei verschiedene Unfälle die behauptete Ursache für den Gesundheitsschaden der Klägerin bildeten, weshalb keine gemeinsame Verursachung vorliegen könne.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Vorinstanzen seien anzuweisen, auf die Klage gegen die Beklagte 2 einzutreten. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Art. 15 Abs. 1 ZPO lautet:
"Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, sofern diese Zuständigkeit nicht nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht."
4.1 Art. 15 Abs. 1 ZPO entspricht im ersten Teil wörtlich dem Art. 7 des Gerichtsstandsgesetzes vom 4. März 2000 (GestG), das mit Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 aufgehoben wurde. Art. 7 Abs. 1 GestG bestimmte: "Richtet sich eine Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig". Nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sollte diese Bestimmung denn auch unverändert in die ZPO übernommen werden, wobei jedoch ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Gerichtsstand nicht gilt, wenn die örtliche Zuständigkeit nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht (BBl 2006 7263 zu Art. 14 E-ZPO).
4.1.1 Art. 7 Abs. 1 GestG wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Anlehnung an die internationalrechtliche Norm des LugÜ so ausgelegt, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen musste, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten. Dies wurde angenommen, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 84, wo die Zuständigkeit konkret auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruhte, vgl. auch BGE 132 III 178 E. 3.1 S. 181; BGE 134 III 27 E. 5.1; Urteil 4A_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3).
4.1.2 Nach geltendem Recht ist die einfache Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 der ZPO definiert. Die (einfache) Streitgenossenschaft setzt danach voraus, dass Rechte und Pflichten zu beurteilen sind, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Weiter muss für die einzelnen Klagen die gleiche Verfahrensart anwendbar sein (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Schliesslich muss die gleiche sachliche Zuständigkeit für alle eingeklagten Ansprüche gelten (vgl. Art. 90 lit. a ZPO; BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585; BGE 138 III 471
E. 5.1 je mit Hinweisen). Angesichts der Definition der Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 GestG überholt (BGE 142 III 581 E. 2.1; vgl. TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 71 ZPO; DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 f. zu Art. 71 ZPO; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 71 ZPO, RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 71 ZPO, SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 15 ZPO; BORLA-GEIER in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 15 und N. 5, 7 zu Art. 71 ZPO; vgl. allerdings unklar GÜNGERICH/WALPEN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 14 zu Art. 15 ZPO). Es ist von der neuen Legaldefinition des Instituts auszugehen.
4.2 Art. 71 Abs. 1 ZPO setzt für eine einfache Streitgenossenschaft voraus, dass Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder gleichartigen Rechtsgründen beruhen.
4.2.1 Die eingeklagten Ansprüche müssen nach Art. 71 Abs. 1 ZPO nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ auf gleichartigen (also nicht gleichen) Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen. Die erforderliche Gleichartigkeit liegt dabei vor, wenn die Bildung einer einfachen Streitgenossenschaft im Hinblick auf den Prozessstoff zweckmässig erscheint, sei dies aus prozessökonomischen Gründen oder zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile (BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585 mit zahlreichen Hinweisen).
Die gemeinsame Beurteilung von Klagen kann entsprechend aus Zweckmässigkeitsgründen in der gerichtlichen Instruktion selbst ohne Antrag der Parteien gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO erfolgen, oder die Sache kann nach Art. 127 ZPO überwiesen werden. Umgekehrt kann das Gericht die im Rahmen einer einfachen passiven Streitgenossenschaft gemeinsam eingereichten Klagen gestützt auf Art. 125 lit. b ZPO wieder trennen, sollte sich die gemeinsame Behandlung in einem späteren Verfahrenszeitpunkt als nicht mehr zweckmässig erweisen (BGE 142 III 581 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Die örtliche Zuständigkeit der passiven einfachen Streitgenossenschaft dient der Prozessökonomie bzw. der Verfahrensvereinfachung, soll eine sachnahe Entscheidung garantieren und einander widersprechende Urteile vermeiden (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 15 ZPO). Sie ist gegeben, wenn ein hinreichender Sachzusammenhang vorliegt, namentlich die eingeklagten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 7, 8 zu Art. 15 ZPO). In der Botschaft wird betont, dass die Klagen im Prozess stets nur aus Zweckmässigkeitsgründen vereinigt werden und es wird als Beispiel für eine passive Streitgenossenschaft die Klage einer geschädigten Person gegen mehrere Schädiger ohne nähere Präzisierung erwähnt (BBl 2006 7281 zu Art. 69 E-ZPO). In der Literatur werden weitere Beispiele für die Zweckmässigkeit einer Verfahrensvereinigung genannt, etwa die Klagen des Bauherrn gegen die an einem Bau beteiligten Architekten und Unternehmer (TREZZINI, a.a.O., N. 15 zu Art. 71 ZPO unter Verweis auf BGE 115 II 42 E. 1), die Klagen auf Verwandtenunterstützung gegen mehrere Verwandte (BGE 60 II 266 E. 3) oder allgemein Klagen gegen mehrere Solidarschuldner aus Vertrag oder gemeinsamem Verschulden etc., aber auch etwa Klagen eines Vorkaufsberechtigten gegen den Verkäufer und den im Grundbuch eingetragenen Erwerber (BGE 84 II 187; BGE 85 II 474), Klagen gegen Hauptschuldner und Bürgen etc. (WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 10, 11 zu Art. 15 ZPO, RUGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 21 ff. zu Art. 71 ZPO; BORLA-GEIER, a.a.O., N. 30 zu Art. 71 ZPO).
4.2.3 Angesichts des weiten und unbestimmten Anwendungsbereichs der passiven Streitgenossenschaft wird in der Literatur auf das Missbrauchspotential hingewiesen und namentlich betont, dass das örtlich nicht anderweitig zuständige Gericht auf Klagen gegen angebliche Streitgenossen nicht einzutreten hat, wenn ein Sachzusammenhang offensichtlich nur vorgeschoben wird (TREZZINI, a.a.O., N. 21, 21a, b zu Art. 71 ZPO; SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 15 ZPO mit Verweisen). In Berücksichtigung der Interessen der beklagten Partei, sich nicht vor einem ansonsten örtlich unzuständigen Gericht verteidigen zu müssen, wird weitergehend etwa auch vorgeschlagen, den erforderlichen Sachzusammenhang unterschiedlich zu definieren, je nachdem ob es um die Verfahrenszusammenlegung am örtlich für alle Klagen zuständigen Gericht oder um die Begründung der örtlichen Zuständigkeit geht, eventuell überhaupt den Konnexitätsbegriff einschränkend auszulegen (DOMEJ, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 ZPO).Dazu ist freilich zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 142 III 581 E. 2.1 eine einschränkende Auslegung von Art. 71 Abs. 1 ZPO abgelehnt hat. Wenn anderseits aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet werden könnte, dass der historische Gesetzgeber die mit BGE 129 III 80 begründete Praxis weiterführen wollte, so lassen weder der Wortlaut von Art. 15 ZPO noch das System des Gesetzes Raum für eine Differenzierung des Begriffs der Streitgenossenschaft und verbieten Sinn und Zweck von Art. 15 ZPO eine abweichende Definition. Denn Art. 15 Abs. 1 ZPO beschränkt die örtliche Zuständigkeit nicht auf einen bestimmten Kreis von Streitgenossen; die Verfahrensvereinigung an einem Ort ist daher wie allgemein für einfache Streitgenossen durch die Prozessökonomie oder zur Verhinderung widersprüchlicher Urteile begründet (vgl. VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, S. 201 f.). Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen liegen aber auch der Verfahrensvereinigung nach Art. 125 ZPO am örtlich zuständigen Gericht und der Überweisung an ein anderes Gericht gemäss Art. 127 ZPO zugrunde (vgl. FREI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 2 zu Art. 127 ZPO), woran nichts ändert, dass umstritten ist, ob das Koordinationsanliegen auch zwingenden oder teilzwingenden Gerichtsstandsbestimmungen vorgeht (FREI, a.a.O., N. 10 zu Art. 127 ZPO).
4.3 Die Vorinstanz hat die gemeinsame Beurteilung der beiden Klagen abgelehnt. Sie hat keine Gründe der Zweckmässigkeit erkannt und namentlich verneint, dass die gemeinsame Behandlung der beiden Klagen zur Vereinfachung der Verfahren und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile geboten sein könnte. Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr Gesundheitsschaden sei insgesamt durch die zwei Strassenverkehrsunfälle im Jahre 2005 und im Jahre 2008 verursacht worden, ohne dass der Anteil der beiden Unfälle als Ursachen für ihren Schaden auseinandergehalten werden könne. Sie leitet im Wesentlichen daraus ihr Interesse an einer Vereinigung der Klagen gegen die beiden Haftpflichtversicherungen ab und vertritt die Ansicht, es liege auch in objektiver Hinsicht Konnexität vor, so dass sie wegen der Gleichartigkeit der Tatsachen oder Rechtsgründe, auf welchen ihre Ansprüche gegen die Beklagte 1 einerseits und gegen die Beklagte 2 anderseits beruhten, einen Gerichtsstand in U. auch für ihre Klage gegen die Beschwerdegegnerin beanspruchen könne.
4.3.1 Für die tatsächliche Konnexität nach Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Gleichartigkeit der Tatsachen wesentlich, die zur Entstehung der strittigen Rechte und Pflichten geführt haben. Die Tatsachen, welche nach der Behauptung der Beschwerdeführerin zur Entstehung ihrer Forderungen geführt haben, sind die beiden Unfälle aus dem Jahre 2005 einerseits und dem Jahre 2008 anderseits. Diese Unfälle haben sich tatsächlich unabhängig voneinander in unterschiedlicher Weise, an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten ereignet. Es werden unterschiedliche Beweiserhebungen erforderlich sein, um den konkreten Ablauf der beiden Unfälle festzustellen. Es ist nicht erkennbar, welche Vereinfachung insofern durch die Konzentration der Beweismassnahmen in einem einzigen Verfahren bewirkt werden könnte, denn dass sich beide Unfälle mit Motorfahrzeugen auf Strassen ereignet haben, führt für die Beweiserhebungen zu keiner Vereinfachung. Dass der tatsächliche Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin für beide Klagen wesentlich ist, ändert daran nichts. Denn es ist üblich, dass Gutachten zum Gesundheitszustand aus andern Verfahren eingereicht bzw. beigezogen werden. Zwar mag die tatsächliche Würdigung dieser Gutachten unterschiedlich ausfallen und ist nicht ausgeschlossen, dass der gegenwärtige Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin bzw. die damit verbundene Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt werden. Widersprüchliche Urteile resultieren daraus indes nur, soweit dieser Gesundheitszustand im einen wie im andern Verfahren dieselbe Bedeutung hat. Das behauptet die Beschwerdeführerin, wenn sie vorbringt, beide Beklagten seien ihr zusammen für die gesamte gesundheitliche Schädigung verantwortlich. Sie beruft sich damit auf die Gleichartigkeit der rechtlichen Grundlagen.
4.3.2 Die rechtliche Konnexität im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO begründet die Beschwerdeführerin damit, dass ihr die beiden Beklagten für den Gesundheitsschaden solidarisch hafteten, sei es nach Art. 60 SVG oder nach Art. 50/51 OR. Ausserdem hafteten ihr beide Beklagten gemäss Art. 58 SVG als Haftpflichtversicherer der beiden Motorfahrzeughalter.
4.3.2.1 Dass eine passive Streitgenossenschaft unter solidarisch haftenden Beklagten der Prozessökonomie dienen kann und widersprüchliche Urteile vermeiden hilft, leuchtet ein. Mit der vereinheitlichten Beurteilung der Hauptforderung der geschädigten Person wird die Erledigung anschliessender Regressforderungen oder -prozesse regelmässig erleichtert. Und es wird vermieden, dass ein nachfolgender Regress auf der Grundlage von Urteilen entschieden werden muss, welche z.B. die Höhe des solidarisch zu begleichenden Gesamtschadens unterschiedlich bemessen. Wenn der Sachverhalt insofern einer einheitlichen rechtlichen Würdigung unterworfen wird, so kann erreicht werden, dass die Verfahrensergebnisse miteinander inhaltlich vereinbar sind (vgl. BGE 125 III 95 E. 2a/aa S. 98).
4.3.3 Die Vorinstanz hat jedoch die solidarische Haftung der Beklagten und deshalb die rechtliche Konnexität der beiden Klagen verneint. Sie hat namentlich Art. 60 SVG nicht auf mehrere Unfälle für anwendbar erachtet. Es ist nicht erkennbar, wie sie dadurch Recht verletzt haben könnte. Art. 60 Abs. 1 SVG bestimmt unter der Marginale "Mehrere Schädiger": "Sind bei einem Unfall, an dem ein Motorfahrzeug beteiligt ist, mehrere für den Schaden eines Dritten ersatzpflichtig, so haften sie solidarisch". Dass damit die Rechtsfolgen eines einzigen Unfallereignisses geregelt werden, ergibt sich schon aus dem Wortlaut; die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht nicht verletzt, wenn sie sich mit einem Hinweis auf die Norm begnügte. Die Solidarität nach Art. 60 SVG umfasst denn auch nicht allein diejenigen, welche aus SVG haften (vgl. BGE 116 II 645 E. 3b S. 648 f.; vgl. auch Urteil 4A_179/2016 vom 30. August 2016 E. 5.3, nicht publ. in: BGE 142 III 653). Art. 60 SVG knüpft nicht an den Gesundheitsschaden einer Person an, sondern regelt die Haftung bei einem Unfallereignis; die von der Beschwerdeführerin befürwortete Analogie beruht dagegen nicht auf einem einzigen Unfallereignis, sondern auf einem einzigen Gesundheitsschaden einer geschädigten Person. Die Regelung in Art. 60 SVG hat einen anderen Gegenstand, was eine derartige Analogie ausschliesst. Eine Verletzung des Gleichheitsgebots ist weder dargetan noch ersichtlich.
4.3.4 Die Vorinstanz hat die Solidarität der Beklagten für die Forderung der Beschwerdeführerin auch nach allgemeinen Grundsätzen nicht als gegeben erachtet. Sie hat verneint, dass die beiden Unfälle von 2005 und 2008 die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin durch gemeinsames Zusammenwirken verursacht haben können. Dass eine gemeinsame Verursachung nicht vorliegen kann, wenn nicht jeder Schädiger vom anderen Teilbeitrag wenigstens Kenntnis haben kann, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 115 II 42 E. 1b S. 45, vgl. auch BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190; BGE 130 III 591 E. 5.5.1 S. 603 mit Verweisen). Die Vorinstanz hat eine echte Solidarität zu Recht verneint.
4.3.5 Eine unechte Solidarität kann zwar darin begründet sein, dass für einen einheitlichen Schaden mehrere Verursacher haften, wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf BGE 127 III 257 vorbringt. In diesem Fall wird jedoch die Verantwortlichkeit eines jeden Solidarschuldners durch die Reichweite der ihn selbst treffenden Haftung beschränkt. Haftet jemand von vornherein überhaupt nicht oder nur für einen Teil des Schadens, weil sein Verhalten nicht für den gesamten eingetretenen Schaden adäquat-kausal ist, hat er auch nicht als Solidarschuldner neben anderen Mitschädigern für mehr einzustehen, als er aufgrund seiner eigenen Haftung zu verantworten hat (BGE 127 III 257 E. 5a S. 263 mit Hinweisen). Die solidarische Haftung ist bei der unechten Solidarität bloss die Folge davon, dass mehrere Haftpflichtige aus unterschiedlichen Gründen für denselben Schaden einzustehen haben und Solidarität besteht nur in dem Umfang, als auch die Haftpflicht je gesondert erwiesen ist. Wenn daher beide Beklagten nach der Behauptung der Klägerin je einzeln für den Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin haften sollen, so unterstellt sie nicht nur ein Ergebnis, das in beiden Verfahren je separat umstritten ist, sondern sie vermag auch nicht aufzuzeigen, welche Vorteile die Verfahrensvereinigung bei einer möglichen Haftung der Beklagten aus unechter Solidarität haben könnte.
4.4 Die Vorinstanz hat kein Recht verletzt, wenn sie die passive Streitgenossenschaft nicht zuliess. Da die Haftung beider Beklagten je nur insoweit zu bejahen sein wird, als der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass der jeweilige Unfall ihren behaupteten Gesundheitsschaden und die daraus folgende Vermögenseinbusse adäquat-kausal verursacht hat, ist von der gemeinsamen Beurteilung der Klagen weder eine Vereinfachung der Verfahren noch die Vermeidung widersprüchlicher Urteile zu erwarten. Die Vorinstanz hat Art. 15 ZPO nicht verletzt, indem sie die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur für die streitige Klage verneinte.
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Art. 15 Abs. 1 und 71 ZPO; einfache Streitgenossenschaft, örtliche Zuständigkeit. Bestätigung der Rechtsprechung zu Art. 71 Abs. 1 ZPO, wonach die eingeklagten Ansprüche nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen müssen, damit eine einfache Streitgenossenschaft vorliegt (E. 4.1). Verneinung der tatsächlichen (E. 4.3.1) wie auch der rechtlichen (E. 4.3.2) Konnexität bei zwei Strassenverkehrsunfällen, die sich unabhängig voneinander in unterschiedlicher Weise, an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten ereignet haben.
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Sachverhalt ab Seite 461
A. (Geschädigte, Klägerin, Beschwerdeführerin) erlitt nach ihrer Darstellung zwei Strassenverkehrsunfälle, die beide ein Schleudertrauma verursachten und insgesamt zu einer 40 %-igen Invalidität führten. Am 30. Dezember 2005 stand sie mit ihrem Fahrzeug in Zürich an einem Lichtsignal, als ein Personenwagen von hinten auffuhr (erster Unfall). Am 11. Juni 2008 musste ihr Partner als Lenker des Fahrzeugs, in dem sie mitfuhr, im Zürcher Oberland wegen eines Fuchses unvermittelt voll bremsen (zweiter Unfall).
Der Halter des ersten Unfallbeteiligten ist bei der B. AG, V. (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert. Die Haftpflichtversicherung des Fahrzeughalters im zweiten Unfall ist die C. AG, U. (Beklagte 1).
Am 3. Juli 2017 beantragte die Geschädigte dem Bezirksgericht Winterthur (zuständig für die Ortschaft U.), es seien die Beklagten 1 und 2 (eventualiter nur die Beklagte 1, subeventualiter nur die Beklagte 2) zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Umfang von je Fr. 40'000.- zzgl. Zins zu bezahlen. Die Beklagte 2 bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit und beantragte, es sei auf die Klage gegen sie nicht einzutreten und darüber in einem Zwischenentscheid zu befinden. Mit Beschluss vom 21. März 2018 trat das Bezirksgericht Winterthur auf die Klage gegen die Beklagte 2 nicht ein.
Mit Urteil vom 11. Juli 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Klägerin dagegen erhobene Berufung ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur. Entgegen der Ansicht der Klägerin, die zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur sich darauf stützte, dass eine Streitgenossenschaft der in V. ansässigen Beklagten 2 mit der Beklagten 1 vorliege, verneinte das Obergericht die Voraussetzungen einer einfachen Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO. Dabei erwog es im Wesentlichen, es lasse sich damit das Ziel der Vermeidung widersprüchlicher Urteile nicht erreichen und es fehle am erforderlichen Sachzusammenhang, da zwei verschiedene Unfälle die behauptete Ursache für den Gesundheitsschaden der Klägerin bildeten, weshalb keine gemeinsame Verursachung vorliegen könne.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Vorinstanzen seien anzuweisen, auf die Klage gegen die Beklagte 2 einzutreten. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Art. 15 Abs. 1 ZPO lautet:
"Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, sofern diese Zuständigkeit nicht nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht."
4.1 Art. 15 Abs. 1 ZPO entspricht im ersten Teil wörtlich dem Art. 7 des Gerichtsstandsgesetzes vom 4. März 2000 (GestG), das mit Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 aufgehoben wurde. Art. 7 Abs. 1 GestG bestimmte: "Richtet sich eine Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig". Nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sollte diese Bestimmung denn auch unverändert in die ZPO übernommen werden, wobei jedoch ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Gerichtsstand nicht gilt, wenn die örtliche Zuständigkeit nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht (BBl 2006 7263 zu Art. 14 E-ZPO).
4.1.1 Art. 7 Abs. 1 GestG wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Anlehnung an die internationalrechtliche Norm des LugÜ so ausgelegt, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen musste, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten. Dies wurde angenommen, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 84, wo die Zuständigkeit konkret auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruhte, vgl. auch BGE 132 III 178 E. 3.1 S. 181; BGE 134 III 27 E. 5.1; Urteil 4A_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3).
4.1.2 Nach geltendem Recht ist die einfache Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 der ZPO definiert. Die (einfache) Streitgenossenschaft setzt danach voraus, dass Rechte und Pflichten zu beurteilen sind, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Weiter muss für die einzelnen Klagen die gleiche Verfahrensart anwendbar sein (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Schliesslich muss die gleiche sachliche Zuständigkeit für alle eingeklagten Ansprüche gelten (vgl. Art. 90 lit. a ZPO; BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585; BGE 138 III 471
E. 5.1 je mit Hinweisen). Angesichts der Definition der Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 GestG überholt (BGE 142 III 581 E. 2.1; vgl. TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 71 ZPO; DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 f. zu Art. 71 ZPO; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 71 ZPO, RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 71 ZPO, SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 15 ZPO; BORLA-GEIER in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 15 und N. 5, 7 zu Art. 71 ZPO; vgl. allerdings unklar GÜNGERICH/WALPEN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 14 zu Art. 15 ZPO). Es ist von der neuen Legaldefinition des Instituts auszugehen.
4.2 Art. 71 Abs. 1 ZPO setzt für eine einfache Streitgenossenschaft voraus, dass Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder gleichartigen Rechtsgründen beruhen.
4.2.1 Die eingeklagten Ansprüche müssen nach Art. 71 Abs. 1 ZPO nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ auf gleichartigen (also nicht gleichen) Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen. Die erforderliche Gleichartigkeit liegt dabei vor, wenn die Bildung einer einfachen Streitgenossenschaft im Hinblick auf den Prozessstoff zweckmässig erscheint, sei dies aus prozessökonomischen Gründen oder zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile (BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585 mit zahlreichen Hinweisen).
Die gemeinsame Beurteilung von Klagen kann entsprechend aus Zweckmässigkeitsgründen in der gerichtlichen Instruktion selbst ohne Antrag der Parteien gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO erfolgen, oder die Sache kann nach Art. 127 ZPO überwiesen werden. Umgekehrt kann das Gericht die im Rahmen einer einfachen passiven Streitgenossenschaft gemeinsam eingereichten Klagen gestützt auf Art. 125 lit. b ZPO wieder trennen, sollte sich die gemeinsame Behandlung in einem späteren Verfahrenszeitpunkt als nicht mehr zweckmässig erweisen (BGE 142 III 581 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Die örtliche Zuständigkeit der passiven einfachen Streitgenossenschaft dient der Prozessökonomie bzw. der Verfahrensvereinfachung, soll eine sachnahe Entscheidung garantieren und einander widersprechende Urteile vermeiden (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 15 ZPO). Sie ist gegeben, wenn ein hinreichender Sachzusammenhang vorliegt, namentlich die eingeklagten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 7, 8 zu Art. 15 ZPO). In der Botschaft wird betont, dass die Klagen im Prozess stets nur aus Zweckmässigkeitsgründen vereinigt werden und es wird als Beispiel für eine passive Streitgenossenschaft die Klage einer geschädigten Person gegen mehrere Schädiger ohne nähere Präzisierung erwähnt (BBl 2006 7281 zu Art. 69 E-ZPO). In der Literatur werden weitere Beispiele für die Zweckmässigkeit einer Verfahrensvereinigung genannt, etwa die Klagen des Bauherrn gegen die an einem Bau beteiligten Architekten und Unternehmer (TREZZINI, a.a.O., N. 15 zu Art. 71 ZPO unter Verweis auf BGE 115 II 42 E. 1), die Klagen auf Verwandtenunterstützung gegen mehrere Verwandte (BGE 60 II 266 E. 3) oder allgemein Klagen gegen mehrere Solidarschuldner aus Vertrag oder gemeinsamem Verschulden etc., aber auch etwa Klagen eines Vorkaufsberechtigten gegen den Verkäufer und den im Grundbuch eingetragenen Erwerber (BGE 84 II 187; BGE 85 II 474), Klagen gegen Hauptschuldner und Bürgen etc. (WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 10, 11 zu Art. 15 ZPO, RUGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 21 ff. zu Art. 71 ZPO; BORLA-GEIER, a.a.O., N. 30 zu Art. 71 ZPO).
4.2.3 Angesichts des weiten und unbestimmten Anwendungsbereichs der passiven Streitgenossenschaft wird in der Literatur auf das Missbrauchspotential hingewiesen und namentlich betont, dass das örtlich nicht anderweitig zuständige Gericht auf Klagen gegen angebliche Streitgenossen nicht einzutreten hat, wenn ein Sachzusammenhang offensichtlich nur vorgeschoben wird (TREZZINI, a.a.O., N. 21, 21a, b zu Art. 71 ZPO; SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 15 ZPO mit Verweisen). In Berücksichtigung der Interessen der beklagten Partei, sich nicht vor einem ansonsten örtlich unzuständigen Gericht verteidigen zu müssen, wird weitergehend etwa auch vorgeschlagen, den erforderlichen Sachzusammenhang unterschiedlich zu definieren, je nachdem ob es um die Verfahrenszusammenlegung am örtlich für alle Klagen zuständigen Gericht oder um die Begründung der örtlichen Zuständigkeit geht, eventuell überhaupt den Konnexitätsbegriff einschränkend auszulegen (DOMEJ, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 ZPO).Dazu ist freilich zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 142 III 581 E. 2.1 eine einschränkende Auslegung von Art. 71 Abs. 1 ZPO abgelehnt hat. Wenn anderseits aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet werden könnte, dass der historische Gesetzgeber die mit BGE 129 III 80 begründete Praxis weiterführen wollte, so lassen weder der Wortlaut von Art. 15 ZPO noch das System des Gesetzes Raum für eine Differenzierung des Begriffs der Streitgenossenschaft und verbieten Sinn und Zweck von Art. 15 ZPO eine abweichende Definition. Denn Art. 15 Abs. 1 ZPO beschränkt die örtliche Zuständigkeit nicht auf einen bestimmten Kreis von Streitgenossen; die Verfahrensvereinigung an einem Ort ist daher wie allgemein für einfache Streitgenossen durch die Prozessökonomie oder zur Verhinderung widersprüchlicher Urteile begründet (vgl. VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, S. 201 f.). Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen liegen aber auch der Verfahrensvereinigung nach Art. 125 ZPO am örtlich zuständigen Gericht und der Überweisung an ein anderes Gericht gemäss Art. 127 ZPO zugrunde (vgl. FREI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 2 zu Art. 127 ZPO), woran nichts ändert, dass umstritten ist, ob das Koordinationsanliegen auch zwingenden oder teilzwingenden Gerichtsstandsbestimmungen vorgeht (FREI, a.a.O., N. 10 zu Art. 127 ZPO).
4.3 Die Vorinstanz hat die gemeinsame Beurteilung der beiden Klagen abgelehnt. Sie hat keine Gründe der Zweckmässigkeit erkannt und namentlich verneint, dass die gemeinsame Behandlung der beiden Klagen zur Vereinfachung der Verfahren und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile geboten sein könnte. Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr Gesundheitsschaden sei insgesamt durch die zwei Strassenverkehrsunfälle im Jahre 2005 und im Jahre 2008 verursacht worden, ohne dass der Anteil der beiden Unfälle als Ursachen für ihren Schaden auseinandergehalten werden könne. Sie leitet im Wesentlichen daraus ihr Interesse an einer Vereinigung der Klagen gegen die beiden Haftpflichtversicherungen ab und vertritt die Ansicht, es liege auch in objektiver Hinsicht Konnexität vor, so dass sie wegen der Gleichartigkeit der Tatsachen oder Rechtsgründe, auf welchen ihre Ansprüche gegen die Beklagte 1 einerseits und gegen die Beklagte 2 anderseits beruhten, einen Gerichtsstand in U. auch für ihre Klage gegen die Beschwerdegegnerin beanspruchen könne.
4.3.1 Für die tatsächliche Konnexität nach Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Gleichartigkeit der Tatsachen wesentlich, die zur Entstehung der strittigen Rechte und Pflichten geführt haben. Die Tatsachen, welche nach der Behauptung der Beschwerdeführerin zur Entstehung ihrer Forderungen geführt haben, sind die beiden Unfälle aus dem Jahre 2005 einerseits und dem Jahre 2008 anderseits. Diese Unfälle haben sich tatsächlich unabhängig voneinander in unterschiedlicher Weise, an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten ereignet. Es werden unterschiedliche Beweiserhebungen erforderlich sein, um den konkreten Ablauf der beiden Unfälle festzustellen. Es ist nicht erkennbar, welche Vereinfachung insofern durch die Konzentration der Beweismassnahmen in einem einzigen Verfahren bewirkt werden könnte, denn dass sich beide Unfälle mit Motorfahrzeugen auf Strassen ereignet haben, führt für die Beweiserhebungen zu keiner Vereinfachung. Dass der tatsächliche Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin für beide Klagen wesentlich ist, ändert daran nichts. Denn es ist üblich, dass Gutachten zum Gesundheitszustand aus andern Verfahren eingereicht bzw. beigezogen werden. Zwar mag die tatsächliche Würdigung dieser Gutachten unterschiedlich ausfallen und ist nicht ausgeschlossen, dass der gegenwärtige Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin bzw. die damit verbundene Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt werden. Widersprüchliche Urteile resultieren daraus indes nur, soweit dieser Gesundheitszustand im einen wie im andern Verfahren dieselbe Bedeutung hat. Das behauptet die Beschwerdeführerin, wenn sie vorbringt, beide Beklagten seien ihr zusammen für die gesamte gesundheitliche Schädigung verantwortlich. Sie beruft sich damit auf die Gleichartigkeit der rechtlichen Grundlagen.
4.3.2 Die rechtliche Konnexität im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO begründet die Beschwerdeführerin damit, dass ihr die beiden Beklagten für den Gesundheitsschaden solidarisch hafteten, sei es nach Art. 60 SVG oder nach Art. 50/51 OR. Ausserdem hafteten ihr beide Beklagten gemäss Art. 58 SVG als Haftpflichtversicherer der beiden Motorfahrzeughalter.
4.3.2.1 Dass eine passive Streitgenossenschaft unter solidarisch haftenden Beklagten der Prozessökonomie dienen kann und widersprüchliche Urteile vermeiden hilft, leuchtet ein. Mit der vereinheitlichten Beurteilung der Hauptforderung der geschädigten Person wird die Erledigung anschliessender Regressforderungen oder -prozesse regelmässig erleichtert. Und es wird vermieden, dass ein nachfolgender Regress auf der Grundlage von Urteilen entschieden werden muss, welche z.B. die Höhe des solidarisch zu begleichenden Gesamtschadens unterschiedlich bemessen. Wenn der Sachverhalt insofern einer einheitlichen rechtlichen Würdigung unterworfen wird, so kann erreicht werden, dass die Verfahrensergebnisse miteinander inhaltlich vereinbar sind (vgl. BGE 125 III 95 E. 2a/aa S. 98).
4.3.3 Die Vorinstanz hat jedoch die solidarische Haftung der Beklagten und deshalb die rechtliche Konnexität der beiden Klagen verneint. Sie hat namentlich Art. 60 SVG nicht auf mehrere Unfälle für anwendbar erachtet. Es ist nicht erkennbar, wie sie dadurch Recht verletzt haben könnte. Art. 60 Abs. 1 SVG bestimmt unter der Marginale "Mehrere Schädiger": "Sind bei einem Unfall, an dem ein Motorfahrzeug beteiligt ist, mehrere für den Schaden eines Dritten ersatzpflichtig, so haften sie solidarisch". Dass damit die Rechtsfolgen eines einzigen Unfallereignisses geregelt werden, ergibt sich schon aus dem Wortlaut; die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht nicht verletzt, wenn sie sich mit einem Hinweis auf die Norm begnügte. Die Solidarität nach Art. 60 SVG umfasst denn auch nicht allein diejenigen, welche aus SVG haften (vgl. BGE 116 II 645 E. 3b S. 648 f.; vgl. auch Urteil 4A_179/2016 vom 30. August 2016 E. 5.3, nicht publ. in: BGE 142 III 653). Art. 60 SVG knüpft nicht an den Gesundheitsschaden einer Person an, sondern regelt die Haftung bei einem Unfallereignis; die von der Beschwerdeführerin befürwortete Analogie beruht dagegen nicht auf einem einzigen Unfallereignis, sondern auf einem einzigen Gesundheitsschaden einer geschädigten Person. Die Regelung in Art. 60 SVG hat einen anderen Gegenstand, was eine derartige Analogie ausschliesst. Eine Verletzung des Gleichheitsgebots ist weder dargetan noch ersichtlich.
4.3.4 Die Vorinstanz hat die Solidarität der Beklagten für die Forderung der Beschwerdeführerin auch nach allgemeinen Grundsätzen nicht als gegeben erachtet. Sie hat verneint, dass die beiden Unfälle von 2005 und 2008 die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin durch gemeinsames Zusammenwirken verursacht haben können. Dass eine gemeinsame Verursachung nicht vorliegen kann, wenn nicht jeder Schädiger vom anderen Teilbeitrag wenigstens Kenntnis haben kann, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 115 II 42 E. 1b S. 45, vgl. auch BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190; BGE 130 III 591 E. 5.5.1 S. 603 mit Verweisen). Die Vorinstanz hat eine echte Solidarität zu Recht verneint.
4.3.5 Eine unechte Solidarität kann zwar darin begründet sein, dass für einen einheitlichen Schaden mehrere Verursacher haften, wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf BGE 127 III 257 vorbringt. In diesem Fall wird jedoch die Verantwortlichkeit eines jeden Solidarschuldners durch die Reichweite der ihn selbst treffenden Haftung beschränkt. Haftet jemand von vornherein überhaupt nicht oder nur für einen Teil des Schadens, weil sein Verhalten nicht für den gesamten eingetretenen Schaden adäquat-kausal ist, hat er auch nicht als Solidarschuldner neben anderen Mitschädigern für mehr einzustehen, als er aufgrund seiner eigenen Haftung zu verantworten hat (BGE 127 III 257 E. 5a S. 263 mit Hinweisen). Die solidarische Haftung ist bei der unechten Solidarität bloss die Folge davon, dass mehrere Haftpflichtige aus unterschiedlichen Gründen für denselben Schaden einzustehen haben und Solidarität besteht nur in dem Umfang, als auch die Haftpflicht je gesondert erwiesen ist. Wenn daher beide Beklagten nach der Behauptung der Klägerin je einzeln für den Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin haften sollen, so unterstellt sie nicht nur ein Ergebnis, das in beiden Verfahren je separat umstritten ist, sondern sie vermag auch nicht aufzuzeigen, welche Vorteile die Verfahrensvereinigung bei einer möglichen Haftung der Beklagten aus unechter Solidarität haben könnte.
4.4 Die Vorinstanz hat kein Recht verletzt, wenn sie die passive Streitgenossenschaft nicht zuliess. Da die Haftung beider Beklagten je nur insoweit zu bejahen sein wird, als der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass der jeweilige Unfall ihren behaupteten Gesundheitsschaden und die daraus folgende Vermögenseinbusse adäquat-kausal verursacht hat, ist von der gemeinsamen Beurteilung der Klagen weder eine Vereinfachung der Verfahren noch die Vermeidung widersprüchlicher Urteile zu erwarten. Die Vorinstanz hat Art. 15 ZPO nicht verletzt, indem sie die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur für die streitige Klage verneinte.
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de
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Art. 15 al. 1 et 71 CPC; consorité simple, compétence à raison du lieu. Confirmation de la jurisprudence relative à l'art. 71 al. 1 CPC selon laquelle les demandes doivent reposer, de manière alternative et non cumulative, sur des faits ou des fondements juridiques semblables afin qu'une consorité simple soit possible (consid. 4.1). Négation d'une connexité factuelle (consid. 4.3.1) et juridique (consid. 4.3.2) dans le cas de deux accidents de la route s'étant produits indépendamment l'un de l'autre, de différentes manières, à différents endroits et à différents moments.
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,280
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145 III 460
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145 III 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. (Geschädigte, Klägerin, Beschwerdeführerin) erlitt nach ihrer Darstellung zwei Strassenverkehrsunfälle, die beide ein Schleudertrauma verursachten und insgesamt zu einer 40 %-igen Invalidität führten. Am 30. Dezember 2005 stand sie mit ihrem Fahrzeug in Zürich an einem Lichtsignal, als ein Personenwagen von hinten auffuhr (erster Unfall). Am 11. Juni 2008 musste ihr Partner als Lenker des Fahrzeugs, in dem sie mitfuhr, im Zürcher Oberland wegen eines Fuchses unvermittelt voll bremsen (zweiter Unfall).
Der Halter des ersten Unfallbeteiligten ist bei der B. AG, V. (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert. Die Haftpflichtversicherung des Fahrzeughalters im zweiten Unfall ist die C. AG, U. (Beklagte 1).
Am 3. Juli 2017 beantragte die Geschädigte dem Bezirksgericht Winterthur (zuständig für die Ortschaft U.), es seien die Beklagten 1 und 2 (eventualiter nur die Beklagte 1, subeventualiter nur die Beklagte 2) zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Umfang von je Fr. 40'000.- zzgl. Zins zu bezahlen. Die Beklagte 2 bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit und beantragte, es sei auf die Klage gegen sie nicht einzutreten und darüber in einem Zwischenentscheid zu befinden. Mit Beschluss vom 21. März 2018 trat das Bezirksgericht Winterthur auf die Klage gegen die Beklagte 2 nicht ein.
Mit Urteil vom 11. Juli 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Klägerin dagegen erhobene Berufung ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur. Entgegen der Ansicht der Klägerin, die zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur sich darauf stützte, dass eine Streitgenossenschaft der in V. ansässigen Beklagten 2 mit der Beklagten 1 vorliege, verneinte das Obergericht die Voraussetzungen einer einfachen Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO. Dabei erwog es im Wesentlichen, es lasse sich damit das Ziel der Vermeidung widersprüchlicher Urteile nicht erreichen und es fehle am erforderlichen Sachzusammenhang, da zwei verschiedene Unfälle die behauptete Ursache für den Gesundheitsschaden der Klägerin bildeten, weshalb keine gemeinsame Verursachung vorliegen könne.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Vorinstanzen seien anzuweisen, auf die Klage gegen die Beklagte 2 einzutreten. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Art. 15 Abs. 1 ZPO lautet:
"Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, sofern diese Zuständigkeit nicht nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht."
4.1 Art. 15 Abs. 1 ZPO entspricht im ersten Teil wörtlich dem Art. 7 des Gerichtsstandsgesetzes vom 4. März 2000 (GestG), das mit Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 aufgehoben wurde. Art. 7 Abs. 1 GestG bestimmte: "Richtet sich eine Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig". Nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sollte diese Bestimmung denn auch unverändert in die ZPO übernommen werden, wobei jedoch ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Gerichtsstand nicht gilt, wenn die örtliche Zuständigkeit nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht (BBl 2006 7263 zu Art. 14 E-ZPO).
4.1.1 Art. 7 Abs. 1 GestG wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Anlehnung an die internationalrechtliche Norm des LugÜ so ausgelegt, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen musste, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten. Dies wurde angenommen, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 84, wo die Zuständigkeit konkret auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruhte, vgl. auch BGE 132 III 178 E. 3.1 S. 181; BGE 134 III 27 E. 5.1; Urteil 4A_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3).
4.1.2 Nach geltendem Recht ist die einfache Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 der ZPO definiert. Die (einfache) Streitgenossenschaft setzt danach voraus, dass Rechte und Pflichten zu beurteilen sind, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Weiter muss für die einzelnen Klagen die gleiche Verfahrensart anwendbar sein (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Schliesslich muss die gleiche sachliche Zuständigkeit für alle eingeklagten Ansprüche gelten (vgl. Art. 90 lit. a ZPO; BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585; BGE 138 III 471
E. 5.1 je mit Hinweisen). Angesichts der Definition der Streitgenossenschaft in Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 GestG überholt (BGE 142 III 581 E. 2.1; vgl. TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 71 ZPO; DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 f. zu Art. 71 ZPO; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 71 ZPO, RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 71 ZPO, SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 15 ZPO; BORLA-GEIER in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 15 und N. 5, 7 zu Art. 71 ZPO; vgl. allerdings unklar GÜNGERICH/WALPEN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 14 zu Art. 15 ZPO). Es ist von der neuen Legaldefinition des Instituts auszugehen.
4.2 Art. 71 Abs. 1 ZPO setzt für eine einfache Streitgenossenschaft voraus, dass Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder gleichartigen Rechtsgründen beruhen.
4.2.1 Die eingeklagten Ansprüche müssen nach Art. 71 Abs. 1 ZPO nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ auf gleichartigen (also nicht gleichen) Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen. Die erforderliche Gleichartigkeit liegt dabei vor, wenn die Bildung einer einfachen Streitgenossenschaft im Hinblick auf den Prozessstoff zweckmässig erscheint, sei dies aus prozessökonomischen Gründen oder zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile (BGE 142 III 581 E. 2.1 S. 585 mit zahlreichen Hinweisen).
Die gemeinsame Beurteilung von Klagen kann entsprechend aus Zweckmässigkeitsgründen in der gerichtlichen Instruktion selbst ohne Antrag der Parteien gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO erfolgen, oder die Sache kann nach Art. 127 ZPO überwiesen werden. Umgekehrt kann das Gericht die im Rahmen einer einfachen passiven Streitgenossenschaft gemeinsam eingereichten Klagen gestützt auf Art. 125 lit. b ZPO wieder trennen, sollte sich die gemeinsame Behandlung in einem späteren Verfahrenszeitpunkt als nicht mehr zweckmässig erweisen (BGE 142 III 581 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2.2 Die örtliche Zuständigkeit der passiven einfachen Streitgenossenschaft dient der Prozessökonomie bzw. der Verfahrensvereinfachung, soll eine sachnahe Entscheidung garantieren und einander widersprechende Urteile vermeiden (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 15 ZPO). Sie ist gegeben, wenn ein hinreichender Sachzusammenhang vorliegt, namentlich die eingeklagten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 7, 8 zu Art. 15 ZPO). In der Botschaft wird betont, dass die Klagen im Prozess stets nur aus Zweckmässigkeitsgründen vereinigt werden und es wird als Beispiel für eine passive Streitgenossenschaft die Klage einer geschädigten Person gegen mehrere Schädiger ohne nähere Präzisierung erwähnt (BBl 2006 7281 zu Art. 69 E-ZPO). In der Literatur werden weitere Beispiele für die Zweckmässigkeit einer Verfahrensvereinigung genannt, etwa die Klagen des Bauherrn gegen die an einem Bau beteiligten Architekten und Unternehmer (TREZZINI, a.a.O., N. 15 zu Art. 71 ZPO unter Verweis auf BGE 115 II 42 E. 1), die Klagen auf Verwandtenunterstützung gegen mehrere Verwandte (BGE 60 II 266 E. 3) oder allgemein Klagen gegen mehrere Solidarschuldner aus Vertrag oder gemeinsamem Verschulden etc., aber auch etwa Klagen eines Vorkaufsberechtigten gegen den Verkäufer und den im Grundbuch eingetragenen Erwerber (BGE 84 II 187; BGE 85 II 474), Klagen gegen Hauptschuldner und Bürgen etc. (WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 10, 11 zu Art. 15 ZPO, RUGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 21 ff. zu Art. 71 ZPO; BORLA-GEIER, a.a.O., N. 30 zu Art. 71 ZPO).
4.2.3 Angesichts des weiten und unbestimmten Anwendungsbereichs der passiven Streitgenossenschaft wird in der Literatur auf das Missbrauchspotential hingewiesen und namentlich betont, dass das örtlich nicht anderweitig zuständige Gericht auf Klagen gegen angebliche Streitgenossen nicht einzutreten hat, wenn ein Sachzusammenhang offensichtlich nur vorgeschoben wird (TREZZINI, a.a.O., N. 21, 21a, b zu Art. 71 ZPO; SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 15 ZPO mit Verweisen). In Berücksichtigung der Interessen der beklagten Partei, sich nicht vor einem ansonsten örtlich unzuständigen Gericht verteidigen zu müssen, wird weitergehend etwa auch vorgeschlagen, den erforderlichen Sachzusammenhang unterschiedlich zu definieren, je nachdem ob es um die Verfahrenszusammenlegung am örtlich für alle Klagen zuständigen Gericht oder um die Begründung der örtlichen Zuständigkeit geht, eventuell überhaupt den Konnexitätsbegriff einschränkend auszulegen (DOMEJ, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 ZPO).Dazu ist freilich zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 142 III 581 E. 2.1 eine einschränkende Auslegung von Art. 71 Abs. 1 ZPO abgelehnt hat. Wenn anderseits aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet werden könnte, dass der historische Gesetzgeber die mit BGE 129 III 80 begründete Praxis weiterführen wollte, so lassen weder der Wortlaut von Art. 15 ZPO noch das System des Gesetzes Raum für eine Differenzierung des Begriffs der Streitgenossenschaft und verbieten Sinn und Zweck von Art. 15 ZPO eine abweichende Definition. Denn Art. 15 Abs. 1 ZPO beschränkt die örtliche Zuständigkeit nicht auf einen bestimmten Kreis von Streitgenossen; die Verfahrensvereinigung an einem Ort ist daher wie allgemein für einfache Streitgenossen durch die Prozessökonomie oder zur Verhinderung widersprüchlicher Urteile begründet (vgl. VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, S. 201 f.). Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen liegen aber auch der Verfahrensvereinigung nach Art. 125 ZPO am örtlich zuständigen Gericht und der Überweisung an ein anderes Gericht gemäss Art. 127 ZPO zugrunde (vgl. FREI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 2 zu Art. 127 ZPO), woran nichts ändert, dass umstritten ist, ob das Koordinationsanliegen auch zwingenden oder teilzwingenden Gerichtsstandsbestimmungen vorgeht (FREI, a.a.O., N. 10 zu Art. 127 ZPO).
4.3 Die Vorinstanz hat die gemeinsame Beurteilung der beiden Klagen abgelehnt. Sie hat keine Gründe der Zweckmässigkeit erkannt und namentlich verneint, dass die gemeinsame Behandlung der beiden Klagen zur Vereinfachung der Verfahren und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile geboten sein könnte. Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr Gesundheitsschaden sei insgesamt durch die zwei Strassenverkehrsunfälle im Jahre 2005 und im Jahre 2008 verursacht worden, ohne dass der Anteil der beiden Unfälle als Ursachen für ihren Schaden auseinandergehalten werden könne. Sie leitet im Wesentlichen daraus ihr Interesse an einer Vereinigung der Klagen gegen die beiden Haftpflichtversicherungen ab und vertritt die Ansicht, es liege auch in objektiver Hinsicht Konnexität vor, so dass sie wegen der Gleichartigkeit der Tatsachen oder Rechtsgründe, auf welchen ihre Ansprüche gegen die Beklagte 1 einerseits und gegen die Beklagte 2 anderseits beruhten, einen Gerichtsstand in U. auch für ihre Klage gegen die Beschwerdegegnerin beanspruchen könne.
4.3.1 Für die tatsächliche Konnexität nach Art. 71 Abs. 1 ZPO ist die Gleichartigkeit der Tatsachen wesentlich, die zur Entstehung der strittigen Rechte und Pflichten geführt haben. Die Tatsachen, welche nach der Behauptung der Beschwerdeführerin zur Entstehung ihrer Forderungen geführt haben, sind die beiden Unfälle aus dem Jahre 2005 einerseits und dem Jahre 2008 anderseits. Diese Unfälle haben sich tatsächlich unabhängig voneinander in unterschiedlicher Weise, an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten ereignet. Es werden unterschiedliche Beweiserhebungen erforderlich sein, um den konkreten Ablauf der beiden Unfälle festzustellen. Es ist nicht erkennbar, welche Vereinfachung insofern durch die Konzentration der Beweismassnahmen in einem einzigen Verfahren bewirkt werden könnte, denn dass sich beide Unfälle mit Motorfahrzeugen auf Strassen ereignet haben, führt für die Beweiserhebungen zu keiner Vereinfachung. Dass der tatsächliche Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin für beide Klagen wesentlich ist, ändert daran nichts. Denn es ist üblich, dass Gutachten zum Gesundheitszustand aus andern Verfahren eingereicht bzw. beigezogen werden. Zwar mag die tatsächliche Würdigung dieser Gutachten unterschiedlich ausfallen und ist nicht ausgeschlossen, dass der gegenwärtige Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin bzw. die damit verbundene Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt werden. Widersprüchliche Urteile resultieren daraus indes nur, soweit dieser Gesundheitszustand im einen wie im andern Verfahren dieselbe Bedeutung hat. Das behauptet die Beschwerdeführerin, wenn sie vorbringt, beide Beklagten seien ihr zusammen für die gesamte gesundheitliche Schädigung verantwortlich. Sie beruft sich damit auf die Gleichartigkeit der rechtlichen Grundlagen.
4.3.2 Die rechtliche Konnexität im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO begründet die Beschwerdeführerin damit, dass ihr die beiden Beklagten für den Gesundheitsschaden solidarisch hafteten, sei es nach Art. 60 SVG oder nach Art. 50/51 OR. Ausserdem hafteten ihr beide Beklagten gemäss Art. 58 SVG als Haftpflichtversicherer der beiden Motorfahrzeughalter.
4.3.2.1 Dass eine passive Streitgenossenschaft unter solidarisch haftenden Beklagten der Prozessökonomie dienen kann und widersprüchliche Urteile vermeiden hilft, leuchtet ein. Mit der vereinheitlichten Beurteilung der Hauptforderung der geschädigten Person wird die Erledigung anschliessender Regressforderungen oder -prozesse regelmässig erleichtert. Und es wird vermieden, dass ein nachfolgender Regress auf der Grundlage von Urteilen entschieden werden muss, welche z.B. die Höhe des solidarisch zu begleichenden Gesamtschadens unterschiedlich bemessen. Wenn der Sachverhalt insofern einer einheitlichen rechtlichen Würdigung unterworfen wird, so kann erreicht werden, dass die Verfahrensergebnisse miteinander inhaltlich vereinbar sind (vgl. BGE 125 III 95 E. 2a/aa S. 98).
4.3.3 Die Vorinstanz hat jedoch die solidarische Haftung der Beklagten und deshalb die rechtliche Konnexität der beiden Klagen verneint. Sie hat namentlich Art. 60 SVG nicht auf mehrere Unfälle für anwendbar erachtet. Es ist nicht erkennbar, wie sie dadurch Recht verletzt haben könnte. Art. 60 Abs. 1 SVG bestimmt unter der Marginale "Mehrere Schädiger": "Sind bei einem Unfall, an dem ein Motorfahrzeug beteiligt ist, mehrere für den Schaden eines Dritten ersatzpflichtig, so haften sie solidarisch". Dass damit die Rechtsfolgen eines einzigen Unfallereignisses geregelt werden, ergibt sich schon aus dem Wortlaut; die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht nicht verletzt, wenn sie sich mit einem Hinweis auf die Norm begnügte. Die Solidarität nach Art. 60 SVG umfasst denn auch nicht allein diejenigen, welche aus SVG haften (vgl. BGE 116 II 645 E. 3b S. 648 f.; vgl. auch Urteil 4A_179/2016 vom 30. August 2016 E. 5.3, nicht publ. in: BGE 142 III 653). Art. 60 SVG knüpft nicht an den Gesundheitsschaden einer Person an, sondern regelt die Haftung bei einem Unfallereignis; die von der Beschwerdeführerin befürwortete Analogie beruht dagegen nicht auf einem einzigen Unfallereignis, sondern auf einem einzigen Gesundheitsschaden einer geschädigten Person. Die Regelung in Art. 60 SVG hat einen anderen Gegenstand, was eine derartige Analogie ausschliesst. Eine Verletzung des Gleichheitsgebots ist weder dargetan noch ersichtlich.
4.3.4 Die Vorinstanz hat die Solidarität der Beklagten für die Forderung der Beschwerdeführerin auch nach allgemeinen Grundsätzen nicht als gegeben erachtet. Sie hat verneint, dass die beiden Unfälle von 2005 und 2008 die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin durch gemeinsames Zusammenwirken verursacht haben können. Dass eine gemeinsame Verursachung nicht vorliegen kann, wenn nicht jeder Schädiger vom anderen Teilbeitrag wenigstens Kenntnis haben kann, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 115 II 42 E. 1b S. 45, vgl. auch BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190; BGE 130 III 591 E. 5.5.1 S. 603 mit Verweisen). Die Vorinstanz hat eine echte Solidarität zu Recht verneint.
4.3.5 Eine unechte Solidarität kann zwar darin begründet sein, dass für einen einheitlichen Schaden mehrere Verursacher haften, wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf BGE 127 III 257 vorbringt. In diesem Fall wird jedoch die Verantwortlichkeit eines jeden Solidarschuldners durch die Reichweite der ihn selbst treffenden Haftung beschränkt. Haftet jemand von vornherein überhaupt nicht oder nur für einen Teil des Schadens, weil sein Verhalten nicht für den gesamten eingetretenen Schaden adäquat-kausal ist, hat er auch nicht als Solidarschuldner neben anderen Mitschädigern für mehr einzustehen, als er aufgrund seiner eigenen Haftung zu verantworten hat (BGE 127 III 257 E. 5a S. 263 mit Hinweisen). Die solidarische Haftung ist bei der unechten Solidarität bloss die Folge davon, dass mehrere Haftpflichtige aus unterschiedlichen Gründen für denselben Schaden einzustehen haben und Solidarität besteht nur in dem Umfang, als auch die Haftpflicht je gesondert erwiesen ist. Wenn daher beide Beklagten nach der Behauptung der Klägerin je einzeln für den Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin haften sollen, so unterstellt sie nicht nur ein Ergebnis, das in beiden Verfahren je separat umstritten ist, sondern sie vermag auch nicht aufzuzeigen, welche Vorteile die Verfahrensvereinigung bei einer möglichen Haftung der Beklagten aus unechter Solidarität haben könnte.
4.4 Die Vorinstanz hat kein Recht verletzt, wenn sie die passive Streitgenossenschaft nicht zuliess. Da die Haftung beider Beklagten je nur insoweit zu bejahen sein wird, als der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass der jeweilige Unfall ihren behaupteten Gesundheitsschaden und die daraus folgende Vermögenseinbusse adäquat-kausal verursacht hat, ist von der gemeinsamen Beurteilung der Klagen weder eine Vereinfachung der Verfahren noch die Vermeidung widersprüchlicher Urteile zu erwarten. Die Vorinstanz hat Art. 15 ZPO nicht verletzt, indem sie die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur für die streitige Klage verneinte.
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Art. 15 cpv. 1 e 71 CPC; litisconsorzio facoltativo, competenza territoriale. Conferma della giurisprudenza relativa all'art. 71 cpv. 1 CPC, secondo cui un litisconsorzio facoltativo sussiste già quando le pretese fatte valere giudizialmente si fondano in maniera alternativa, e non cumulativa, su fatti o titoli giuridici simili (consid. 4.1). Negazione di una connessione sia fattuale (consid. 4.3.1) che giuridica (consid. 4.3.2) nel caso di due incidenti stradali che sono avvenuti in modo indipendente uno dall'altro, in maniera, luoghi e tempi diversi.
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Sachverhalt ab Seite 469
Dans une contestation pendante devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, la défenderesse X. Sàrl a demandé la récusation de la juge employeuse A. en raison de relations d'affaires entre l'époux de cette juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I du Tribunal des prud'hommes et, sur recours de la défenderesse, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice ont rejeté cette demande.
La défenderesse a introduit une deuxième demande tendant à la récusation de la juge A. Elle faisait état de nouveaux éléments dans les relations d'affaires établies entre l'époux de la juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I s'est prononcée le 17 octobre 2017. Elle a déclaré cette demande irrecevable parce que tardive et répétitive. En conséquence d'un procédé jugé téméraire et dilatoire, la Présidente a infligé à la défenderesse une amende disciplinaire au montant de 1'000 francs.
La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a statué le 31 mai 2018 sur le recours de la défenderesse. Elle a déclaré ce recours irrecevable au motif que son auteur n'avait pas observé le délai de recours de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, d'ordonner la récusation de la juge A. et de renvoyer la cause à la Cour pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il est d'abord nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 50 al. 2 CPC contre une décision rendue à l'issue d'une procédure de récusation.
3.1 Selon certaines contributions doctrinales, la décision prévue par l'art. 50 al. 1 CPC est une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, d'où il résulte que le délai du recours est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (DAVID RÜETSCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, nos 3 et 5 ad art. 50 CPC; STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm[éd.], 3e éd. 2016, n° 15 ad art. 50 CPC; REGINA KIENER, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 50 CPC; MARK LIVSCHITZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art. 50 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, n. 58 p. 56; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 12.63 p. 450).
Selon d'autres contributions, soit en raison de la "portée particulière" de cette décision (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 19 p. 282; JEANDIN/PEYROT, Précis de procédure civile, n. 810 p. 305; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], AlexanderBrunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 321 CPC; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Francesco Trezzini [éd.], 2e éd. 2017, n° 32 ad art. 319 CPC), soit parce que le recours est spécifiquement disponible selon l'art. 50 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 296 à 298; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 52 p. 28 et n. 2481 et 2483 p. 448), la décision sur demande de récusation est classée dans les "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC. Pour certains de ces auteurs, le recours est néanmoins sujet au délai de dix jours parce que la décision est une "ordonnance d'instruction au sens large" (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 41 p. 505; HUNGERBÜHLER/BUCHER, ibid.; voir aussi GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 319 CPC). Pour les autres auteurs, le recours est sujet au délai ordinaire de trente jours selon l'art. 321 al. 1 CPC, à moins que l'incident ne survienne dans une contestation soumise à la procédure sommaire; dans cette éventualité, le délai est réduit à dix jours (HOFMANN/LÜSCHER, ibid.; JEANDIN/PEYROT, ibid.; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit, n° 28 ad art. 321 CPC; HOHL, ibid.).
Enfin, selon la contribution à laquelle la Cour de justice s'est référée, la procédure sommaire se révèle bien adaptée à la procédure de récusation parce que celle-ci doit "conduire rapidement à une solution sur la base de vraisemblances"; la procédure sommaire est donc applicable et le recours est en conséquence sujet au délai de dix jours (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, nos 21 et 32 ad art. 50 CPC).
3.2 Une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi. Sous réserve des cas de demandes dépourvues de motivation appropriée, l'incident doit être résolu sans la participation du juge visé (ATF 114 Ia 278 consid. 1; arrêt 4D_80/2017 du 21 mars 2018), d'où il résulte que la demande est soumise à l'examen d'un organe dont la composition ne coïncide pas avec celle du tribunal saisi. La décision ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'art. 124 al. 1 CPC. Au regard de ces particularités, la décision consécutive à une demande de récusation n'est pas une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, mais une des "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC.
3.3 A teneur de l'art. 248 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable "aux cas prévus par la loi". Certains de ces cas sont régis au premier chef par le code de procédure civile, sans références particulières aux règles d'autres loi fédérales, tels l'assistance judiciaire (art. 117 ss, art. 119 al. 3 CPC), la solution rapide des cas clairs (art. 248 let. b et 257 CPC) et les mesures provisionnelles (art. 248 let. d, art. 261 ss CPC). De nombreux autres cas sont énumérés aux art. 249 à 251 CPC, et définis seulement par référence aux règles de droit fédéral à appliquer sur le fond. Présent en tête de chacune de ces trois dispositions-ci, le vocable "notamment" établit que ces énumérations ne sont pas limitatives.
Deux auteurs sont d'avis qu'au-delà des règles explicitement codifiées, la procédure sommaire est applicable aux procédures spécifiques du code dans tous les cas où cela se justifie en considération de la finalité de l'institution concernée (TAPPY, ibid.; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 7 ad art. 248 CPC).
Aussi parce qu'une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi, l'incident doit être résolu immédiatement et de manière définitive (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 92 LTF). La partie requérante doit agir "aussitôt" qu'elle a connaissance du motif de la récusation (art. 49 al. 1, 1re phrase, CPC), et s'il y a lieu, elle doit réclamer dans les dix jours de cette connaissance l'annulation des actes de procédure auxquels le juge récusé a pris part (art. 51 al. 1 CPC). Ces règles répondent notamment à cet impératif de célérité. La partie requérante n'est pas tenue d'apporter la preuve stricte des faits qu'elle allègue; elle doit seulement rendre ces faits vraisemblables (art. 49 al. 1, 2e phrase, CPC), de sorte que sur ce point, la procédure de la récusation est similaire à celle des mesures provisionnelles selon l'art. 261 al. 1 CPC. L'approche proposée par TAPPY, selon laquelle la procédure sommaire est applicable à la demande de récusation, alors même que la loi ne le prévoit pas textuellement, se révèle donc convaincante et elle mérite d'être approuvée. Il est d'ailleurs remarquable qu'au cours de l'élaboration du code de procédure civile, la règle correspondante a été proposée par la commission d'experts à l'art. 44 al. 3 de son avant-projet; on ignore pourquoi cette règle a été éliminée du projet présenté par le Conseil fédéral.
3.4 La Cour de justice retient donc avec raison que la défenderesse ne pouvait attaquer la décision concernant la récusation de la juge A. qu'en observant le délai réduit de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC. Les positions de la Ire et de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral concordent à ce sujet.
4. Il est ensuite nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 128 al. 4 CPC contre une décision infligeant une amende disciplinaire.
En doctrine, de nombreux auteurs classent cette décision parmi les ordonnances d'instruction, ce qui détermine un délai de recours de dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...],vol. I, 2e éd. 2017, n° 27 ad art. 128 CPC; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit., n° 30 ad art. 319 CPC et nos 28 et 29 ad art. 321 CPC; JULIA GSCHWEND, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 26 ad art. 128 CPC; KARL SPÜHLER, même ouvrage, n° 1 ad art. 321 CPC; MARKUS AFFENTRANGER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010,n° 13 ad art. 128 CPC; MARTIN KAUFMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 28 ad art. 128 CPC). L'un de ces auteurs distingue le cas d'une amende infligée à un tiers qui n'est pas partie à la procédure, tiers pour qui la décision est finale (VERDA CHIOCCHETTI, loc. cit., n° 30 ad art. 319 CPC).
Pour d'autres auteurs, toutes les décisions susceptibles du recours selon une règle spécifique du code, telle l'art. 128 al. 4 CPC, sont des "autres décisions" aux termes de l'art. 319 let. b CPC, y compris le prononcé infligeant une amende, de sorte que le délai ordinaire de trente jours est en principe applicable selon l'art. 321 al. 1 CPC; lorsque le cas, toutefois, se produit dans une procédure sommaire, le délai est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER et HOHL: voir les réf. concernant la récusation).
A l'exemple de la présente contestation, le prononcé infligeant l'amende disciplinaire, en particulier celle prévue par l'art. 128 al. 3 CPC pour la répression de procédés téméraires, se présente fréquemment comme un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d'autres mesures, voire dans une décision finale. Raisonnablement et quelle que soit l'approche théorique en principe préférable, lorsque ces mesures sont elles aussi contestées, il s'impose d'admettre que la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l'amende, par analogie avec le régime établi pour la contestation de la répartition ou du montant des frais judiciaires et des dépens (cf. MARTIN STERCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, n° 1 ad art. 110 CPC). En l'occurrence, il convient donc de retenir que l'amende infligée à la défenderesse devait être attaquée dans le délai de dix jours parce que ce même délai était applicable à la décision concernant la récusation de la juge A. Sur ce point aussi, il y a accord entre les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral et l'arrêt de la Cour de justice doit être confirmé.
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Art. 50 Abs. 2, 128 Abs. 4, 321 Abs. 2 ZPO. Entscheid über ein Ausstandsgesuch; Ordnungsbusse; Rechtsmittelfrist. Da das summarische Verfahren für Entscheide über ein Ausstandsgesuch anwendbar ist, beträgt die Beschwerdefrist gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO zehn Tage (E. 3).
Eine Ordnungsbusse, die akzessorischer oder zusätzlicher Bestandteil eines Entscheids ist, der auch andere Anordnungen enthält oder einen Endentscheid darstellt, unterliegt dem gleichen Rechtsmittel und der gleichen Rechtsmittelfrist wie diese Anordnungen (E. 4).
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Dans une contestation pendante devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, la défenderesse X. Sàrl a demandé la récusation de la juge employeuse A. en raison de relations d'affaires entre l'époux de cette juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I du Tribunal des prud'hommes et, sur recours de la défenderesse, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice ont rejeté cette demande.
La défenderesse a introduit une deuxième demande tendant à la récusation de la juge A. Elle faisait état de nouveaux éléments dans les relations d'affaires établies entre l'époux de la juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I s'est prononcée le 17 octobre 2017. Elle a déclaré cette demande irrecevable parce que tardive et répétitive. En conséquence d'un procédé jugé téméraire et dilatoire, la Présidente a infligé à la défenderesse une amende disciplinaire au montant de 1'000 francs.
La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a statué le 31 mai 2018 sur le recours de la défenderesse. Elle a déclaré ce recours irrecevable au motif que son auteur n'avait pas observé le délai de recours de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, d'ordonner la récusation de la juge A. et de renvoyer la cause à la Cour pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il est d'abord nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 50 al. 2 CPC contre une décision rendue à l'issue d'une procédure de récusation.
3.1 Selon certaines contributions doctrinales, la décision prévue par l'art. 50 al. 1 CPC est une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, d'où il résulte que le délai du recours est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (DAVID RÜETSCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, nos 3 et 5 ad art. 50 CPC; STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm[éd.], 3e éd. 2016, n° 15 ad art. 50 CPC; REGINA KIENER, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 50 CPC; MARK LIVSCHITZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art. 50 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, n. 58 p. 56; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 12.63 p. 450).
Selon d'autres contributions, soit en raison de la "portée particulière" de cette décision (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 19 p. 282; JEANDIN/PEYROT, Précis de procédure civile, n. 810 p. 305; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], AlexanderBrunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 321 CPC; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Francesco Trezzini [éd.], 2e éd. 2017, n° 32 ad art. 319 CPC), soit parce que le recours est spécifiquement disponible selon l'art. 50 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 296 à 298; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 52 p. 28 et n. 2481 et 2483 p. 448), la décision sur demande de récusation est classée dans les "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC. Pour certains de ces auteurs, le recours est néanmoins sujet au délai de dix jours parce que la décision est une "ordonnance d'instruction au sens large" (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 41 p. 505; HUNGERBÜHLER/BUCHER, ibid.; voir aussi GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 319 CPC). Pour les autres auteurs, le recours est sujet au délai ordinaire de trente jours selon l'art. 321 al. 1 CPC, à moins que l'incident ne survienne dans une contestation soumise à la procédure sommaire; dans cette éventualité, le délai est réduit à dix jours (HOFMANN/LÜSCHER, ibid.; JEANDIN/PEYROT, ibid.; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit, n° 28 ad art. 321 CPC; HOHL, ibid.).
Enfin, selon la contribution à laquelle la Cour de justice s'est référée, la procédure sommaire se révèle bien adaptée à la procédure de récusation parce que celle-ci doit "conduire rapidement à une solution sur la base de vraisemblances"; la procédure sommaire est donc applicable et le recours est en conséquence sujet au délai de dix jours (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, nos 21 et 32 ad art. 50 CPC).
3.2 Une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi. Sous réserve des cas de demandes dépourvues de motivation appropriée, l'incident doit être résolu sans la participation du juge visé (ATF 114 Ia 278 consid. 1; arrêt 4D_80/2017 du 21 mars 2018), d'où il résulte que la demande est soumise à l'examen d'un organe dont la composition ne coïncide pas avec celle du tribunal saisi. La décision ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'art. 124 al. 1 CPC. Au regard de ces particularités, la décision consécutive à une demande de récusation n'est pas une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, mais une des "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC.
3.3 A teneur de l'art. 248 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable "aux cas prévus par la loi". Certains de ces cas sont régis au premier chef par le code de procédure civile, sans références particulières aux règles d'autres loi fédérales, tels l'assistance judiciaire (art. 117 ss, art. 119 al. 3 CPC), la solution rapide des cas clairs (art. 248 let. b et 257 CPC) et les mesures provisionnelles (art. 248 let. d, art. 261 ss CPC). De nombreux autres cas sont énumérés aux art. 249 à 251 CPC, et définis seulement par référence aux règles de droit fédéral à appliquer sur le fond. Présent en tête de chacune de ces trois dispositions-ci, le vocable "notamment" établit que ces énumérations ne sont pas limitatives.
Deux auteurs sont d'avis qu'au-delà des règles explicitement codifiées, la procédure sommaire est applicable aux procédures spécifiques du code dans tous les cas où cela se justifie en considération de la finalité de l'institution concernée (TAPPY, ibid.; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 7 ad art. 248 CPC).
Aussi parce qu'une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi, l'incident doit être résolu immédiatement et de manière définitive (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 92 LTF). La partie requérante doit agir "aussitôt" qu'elle a connaissance du motif de la récusation (art. 49 al. 1, 1re phrase, CPC), et s'il y a lieu, elle doit réclamer dans les dix jours de cette connaissance l'annulation des actes de procédure auxquels le juge récusé a pris part (art. 51 al. 1 CPC). Ces règles répondent notamment à cet impératif de célérité. La partie requérante n'est pas tenue d'apporter la preuve stricte des faits qu'elle allègue; elle doit seulement rendre ces faits vraisemblables (art. 49 al. 1, 2e phrase, CPC), de sorte que sur ce point, la procédure de la récusation est similaire à celle des mesures provisionnelles selon l'art. 261 al. 1 CPC. L'approche proposée par TAPPY, selon laquelle la procédure sommaire est applicable à la demande de récusation, alors même que la loi ne le prévoit pas textuellement, se révèle donc convaincante et elle mérite d'être approuvée. Il est d'ailleurs remarquable qu'au cours de l'élaboration du code de procédure civile, la règle correspondante a été proposée par la commission d'experts à l'art. 44 al. 3 de son avant-projet; on ignore pourquoi cette règle a été éliminée du projet présenté par le Conseil fédéral.
3.4 La Cour de justice retient donc avec raison que la défenderesse ne pouvait attaquer la décision concernant la récusation de la juge A. qu'en observant le délai réduit de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC. Les positions de la Ire et de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral concordent à ce sujet.
4. Il est ensuite nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 128 al. 4 CPC contre une décision infligeant une amende disciplinaire.
En doctrine, de nombreux auteurs classent cette décision parmi les ordonnances d'instruction, ce qui détermine un délai de recours de dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...],vol. I, 2e éd. 2017, n° 27 ad art. 128 CPC; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit., n° 30 ad art. 319 CPC et nos 28 et 29 ad art. 321 CPC; JULIA GSCHWEND, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 26 ad art. 128 CPC; KARL SPÜHLER, même ouvrage, n° 1 ad art. 321 CPC; MARKUS AFFENTRANGER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010,n° 13 ad art. 128 CPC; MARTIN KAUFMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 28 ad art. 128 CPC). L'un de ces auteurs distingue le cas d'une amende infligée à un tiers qui n'est pas partie à la procédure, tiers pour qui la décision est finale (VERDA CHIOCCHETTI, loc. cit., n° 30 ad art. 319 CPC).
Pour d'autres auteurs, toutes les décisions susceptibles du recours selon une règle spécifique du code, telle l'art. 128 al. 4 CPC, sont des "autres décisions" aux termes de l'art. 319 let. b CPC, y compris le prononcé infligeant une amende, de sorte que le délai ordinaire de trente jours est en principe applicable selon l'art. 321 al. 1 CPC; lorsque le cas, toutefois, se produit dans une procédure sommaire, le délai est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER et HOHL: voir les réf. concernant la récusation).
A l'exemple de la présente contestation, le prononcé infligeant l'amende disciplinaire, en particulier celle prévue par l'art. 128 al. 3 CPC pour la répression de procédés téméraires, se présente fréquemment comme un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d'autres mesures, voire dans une décision finale. Raisonnablement et quelle que soit l'approche théorique en principe préférable, lorsque ces mesures sont elles aussi contestées, il s'impose d'admettre que la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l'amende, par analogie avec le régime établi pour la contestation de la répartition ou du montant des frais judiciaires et des dépens (cf. MARTIN STERCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, n° 1 ad art. 110 CPC). En l'occurrence, il convient donc de retenir que l'amende infligée à la défenderesse devait être attaquée dans le délai de dix jours parce que ce même délai était applicable à la décision concernant la récusation de la juge A. Sur ce point aussi, il y a accord entre les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral et l'arrêt de la Cour de justice doit être confirmé.
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Art. 50 al. 2, 128 al. 4, 321 al. 2 CPC. Décision sur demande de récusation; amende disciplinaire; délai de recours. Parce que la procédure de récusation est une procédure sommaire, le recours est soumis au délai de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC (consid. 3).
Lorsque l'amende disciplinaire est un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d'autres mesures, voire dans une décision finale, la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l'amende (consid. 4).
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145 III 469
Sachverhalt ab Seite 469
Dans une contestation pendante devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, la défenderesse X. Sàrl a demandé la récusation de la juge employeuse A. en raison de relations d'affaires entre l'époux de cette juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I du Tribunal des prud'hommes et, sur recours de la défenderesse, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice ont rejeté cette demande.
La défenderesse a introduit une deuxième demande tendant à la récusation de la juge A. Elle faisait état de nouveaux éléments dans les relations d'affaires établies entre l'époux de la juge et le conseil de la demanderesse. La Présidente du groupe I s'est prononcée le 17 octobre 2017. Elle a déclaré cette demande irrecevable parce que tardive et répétitive. En conséquence d'un procédé jugé téméraire et dilatoire, la Présidente a infligé à la défenderesse une amende disciplinaire au montant de 1'000 francs.
La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a statué le 31 mai 2018 sur le recours de la défenderesse. Elle a déclaré ce recours irrecevable au motif que son auteur n'avait pas observé le délai de recours de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, d'ordonner la récusation de la juge A. et de renvoyer la cause à la Cour pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il est d'abord nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 50 al. 2 CPC contre une décision rendue à l'issue d'une procédure de récusation.
3.1 Selon certaines contributions doctrinales, la décision prévue par l'art. 50 al. 1 CPC est une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, d'où il résulte que le délai du recours est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (DAVID RÜETSCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, nos 3 et 5 ad art. 50 CPC; STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm[éd.], 3e éd. 2016, n° 15 ad art. 50 CPC; REGINA KIENER, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 50 CPC; MARK LIVSCHITZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art. 50 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, n. 58 p. 56; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 12.63 p. 450).
Selon d'autres contributions, soit en raison de la "portée particulière" de cette décision (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 19 p. 282; JEANDIN/PEYROT, Précis de procédure civile, n. 810 p. 305; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], AlexanderBrunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 321 CPC; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Francesco Trezzini [éd.], 2e éd. 2017, n° 32 ad art. 319 CPC), soit parce que le recours est spécifiquement disponible selon l'art. 50 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 296 à 298; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 52 p. 28 et n. 2481 et 2483 p. 448), la décision sur demande de récusation est classée dans les "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC. Pour certains de ces auteurs, le recours est néanmoins sujet au délai de dix jours parce que la décision est une "ordonnance d'instruction au sens large" (STAEHELIN ET AL., op. cit., n. 41 p. 505; HUNGERBÜHLER/BUCHER, ibid.; voir aussi GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 319 CPC). Pour les autres auteurs, le recours est sujet au délai ordinaire de trente jours selon l'art. 321 al. 1 CPC, à moins que l'incident ne survienne dans une contestation soumise à la procédure sommaire; dans cette éventualité, le délai est réduit à dix jours (HOFMANN/LÜSCHER, ibid.; JEANDIN/PEYROT, ibid.; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit, n° 28 ad art. 321 CPC; HOHL, ibid.).
Enfin, selon la contribution à laquelle la Cour de justice s'est référée, la procédure sommaire se révèle bien adaptée à la procédure de récusation parce que celle-ci doit "conduire rapidement à une solution sur la base de vraisemblances"; la procédure sommaire est donc applicable et le recours est en conséquence sujet au délai de dix jours (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, nos 21 et 32 ad art. 50 CPC).
3.2 Une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi. Sous réserve des cas de demandes dépourvues de motivation appropriée, l'incident doit être résolu sans la participation du juge visé (ATF 114 Ia 278 consid. 1; arrêt 4D_80/2017 du 21 mars 2018), d'où il résulte que la demande est soumise à l'examen d'un organe dont la composition ne coïncide pas avec celle du tribunal saisi. La décision ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'art. 124 al. 1 CPC. Au regard de ces particularités, la décision consécutive à une demande de récusation n'est pas une ordonnance d'instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, mais une des "autres décisions" visées par l'art. 319 let. b CPC.
3.3 A teneur de l'art. 248 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable "aux cas prévus par la loi". Certains de ces cas sont régis au premier chef par le code de procédure civile, sans références particulières aux règles d'autres loi fédérales, tels l'assistance judiciaire (art. 117 ss, art. 119 al. 3 CPC), la solution rapide des cas clairs (art. 248 let. b et 257 CPC) et les mesures provisionnelles (art. 248 let. d, art. 261 ss CPC). De nombreux autres cas sont énumérés aux art. 249 à 251 CPC, et définis seulement par référence aux règles de droit fédéral à appliquer sur le fond. Présent en tête de chacune de ces trois dispositions-ci, le vocable "notamment" établit que ces énumérations ne sont pas limitatives.
Deux auteurs sont d'avis qu'au-delà des règles explicitement codifiées, la procédure sommaire est applicable aux procédures spécifiques du code dans tous les cas où cela se justifie en considération de la finalité de l'institution concernée (TAPPY, ibid.; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 7 ad art. 248 CPC).
Aussi parce qu'une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi, l'incident doit être résolu immédiatement et de manière définitive (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 92 LTF). La partie requérante doit agir "aussitôt" qu'elle a connaissance du motif de la récusation (art. 49 al. 1, 1re phrase, CPC), et s'il y a lieu, elle doit réclamer dans les dix jours de cette connaissance l'annulation des actes de procédure auxquels le juge récusé a pris part (art. 51 al. 1 CPC). Ces règles répondent notamment à cet impératif de célérité. La partie requérante n'est pas tenue d'apporter la preuve stricte des faits qu'elle allègue; elle doit seulement rendre ces faits vraisemblables (art. 49 al. 1, 2e phrase, CPC), de sorte que sur ce point, la procédure de la récusation est similaire à celle des mesures provisionnelles selon l'art. 261 al. 1 CPC. L'approche proposée par TAPPY, selon laquelle la procédure sommaire est applicable à la demande de récusation, alors même que la loi ne le prévoit pas textuellement, se révèle donc convaincante et elle mérite d'être approuvée. Il est d'ailleurs remarquable qu'au cours de l'élaboration du code de procédure civile, la règle correspondante a été proposée par la commission d'experts à l'art. 44 al. 3 de son avant-projet; on ignore pourquoi cette règle a été éliminée du projet présenté par le Conseil fédéral.
3.4 La Cour de justice retient donc avec raison que la défenderesse ne pouvait attaquer la décision concernant la récusation de la juge A. qu'en observant le délai réduit de dix jours prévu par l'art. 321 al. 2 CPC. Les positions de la Ire et de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral concordent à ce sujet.
4. Il est ensuite nécessaire d'élucider le délai du recours disponible en vertu de l'art. 128 al. 4 CPC contre une décision infligeant une amende disciplinaire.
En doctrine, de nombreux auteurs classent cette décision parmi les ordonnances d'instruction, ce qui détermine un délai de recours de dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...],vol. I, 2e éd. 2017, n° 27 ad art. 128 CPC; VERDA CHIOCCHETTI, op. cit., n° 30 ad art. 319 CPC et nos 28 et 29 ad art. 321 CPC; JULIA GSCHWEND, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 26 ad art. 128 CPC; KARL SPÜHLER, même ouvrage, n° 1 ad art. 321 CPC; MARKUS AFFENTRANGER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010,n° 13 ad art. 128 CPC; MARTIN KAUFMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 28 ad art. 128 CPC). L'un de ces auteurs distingue le cas d'une amende infligée à un tiers qui n'est pas partie à la procédure, tiers pour qui la décision est finale (VERDA CHIOCCHETTI, loc. cit., n° 30 ad art. 319 CPC).
Pour d'autres auteurs, toutes les décisions susceptibles du recours selon une règle spécifique du code, telle l'art. 128 al. 4 CPC, sont des "autres décisions" aux termes de l'art. 319 let. b CPC, y compris le prononcé infligeant une amende, de sorte que le délai ordinaire de trente jours est en principe applicable selon l'art. 321 al. 1 CPC; lorsque le cas, toutefois, se produit dans une procédure sommaire, le délai est réduit à dix jours selon l'art. 321 al. 2 CPC (HOFMANN/LÜSCHER et HOHL: voir les réf. concernant la récusation).
A l'exemple de la présente contestation, le prononcé infligeant l'amende disciplinaire, en particulier celle prévue par l'art. 128 al. 3 CPC pour la répression de procédés téméraires, se présente fréquemment comme un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d'autres mesures, voire dans une décision finale. Raisonnablement et quelle que soit l'approche théorique en principe préférable, lorsque ces mesures sont elles aussi contestées, il s'impose d'admettre que la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l'amende, par analogie avec le régime établi pour la contestation de la répartition ou du montant des frais judiciaires et des dépens (cf. MARTIN STERCHI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, n° 1 ad art. 110 CPC). En l'occurrence, il convient donc de retenir que l'amende infligée à la défenderesse devait être attaquée dans le délai de dix jours parce que ce même délai était applicable à la décision concernant la récusation de la juge A. Sur ce point aussi, il y a accord entre les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral et l'arrêt de la Cour de justice doit être confirmé.
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Art. 50 cpv. 2, 128 cpv. 4, 321 cpv. 2 CPC. Decisione di una domanda di ricusa; multa disciplinare; termine di ricorso. Poiché la procedura di ricusa è una procedura sommaria, il ricorso soggiace al termine di 10 giorni previsto dall'art. 321 cpv. 2 CPC (consid. 3).
Se una multa disciplinare è un elemento accessorio o addizionale in una decisione vertente anche su altre misure, o addirittura in una decisione finale, la via e il termine di ricorso di dette misure sono pure applicabili alla multa (consid. 4).
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145 III 474
Sachverhalt ab Seite 474
A. Die Brautleute schlossen im Jahr 2008 einen Ehevertrag. In Ziffer 4 Bst. a sahen sie vor, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- pro Monat bezahlt. Am Folgetag heiratete das Paar. Die Ehe blieb kinderlos.
B. Im Juli 2010 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Begehren auf Scheidung nach Art. 111 ZGB ein. Mit Urteil vom 23. November 2010 wurde die Ehe geschieden und die Vereinbarung der Parteien vom Juni 2010 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt. Die von A.A. hiergegen erhobene Appellation hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. April 2011 gut und hob das erstinstanzliche Scheidungsurteil auf, nachdem sich die Gegenpartei der Appellation angeschlossen hatte.
C. Im September 2015 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 25. Oktober 2017 wurde die Ehe geschieden, das Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen und festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.
Die Ehefrau erhob Berufung mit dem Begehren um nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-. Das Appellationsgericht Basel-Stadt wies die Berufung mit Entscheid vom 3. Juli 2018 ab.
D. Mit Beschwerde vom 14. September 2018 verlangt die Ehefrau nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihren Unterhaltsanspruch auf die Scheidungsklausel im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 (s. Sachverhalt Bst. A) stützen kann.
5.1 Hinsichtlich der ehevertraglichen Anspruchsgrundlage verweist die Vorinstanz zunächst auf die bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (nachfolgend: aZGB). Demnach genehmigte das Gericht eine Scheidungsvereinbarung, wenn es sich davon überzeugt hatte, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 aZGB). Wurden durch Vereinbarung Unterhaltsbeiträge festgelegt, so sei nach Art. 143 Ziff. 1 aZGB anzugeben gewesen, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dem angefochtenen Entscheid zufolge dienten diese Angaben primär der Beweissicherung; sie sollten dem Gericht zudem ermöglichen, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge offensichtlich unangemessen sind. Fehlten die gemäss Art. 143 Ziff. 1 aZGB notwendigen Angaben, sei die Konvention unvollständig gewesen und habe vom Gericht nicht genehmigt werden dürfen, so die Schlussfolgerung des Appellationsgerichts. In der Folge erläutert der angefochtene Entscheid die in Art. 279 und Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO enthaltenen Vorschriften, die seit 1. Januar 2011 gelten und die erwähnten Normen des aZGB ersetzen. Mit der in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO statuierten Dokumentationspflicht sollen klare Verhältnisse im Hinblick auf spätere Abänderungen geschafen werden. Die Angaben seien aber auch für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung relevant, indem sie die Prüfung der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit ermöglichen. Auch unter der Herrschaft der neuen Bestimmung sei eine Vereinbarung, welche die von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO geforderten Angaben nicht enthält, unvollständig und gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht genehmigungsfähig.
Bezogen auf den konkreten Fall stellt das Appellationsgericht fest, dass im Ehevertrag jegliche Angaben zum Einkommen der Parteien fehlen. Im Zusammenhang mit der Wahl des Güterstands hätten die Parteien keine Inventare betreffend Vermögenswerte erstellt, die sich bei Vertragsabschluss im Alleineigentum des jeweiligen künftigen Ehegatten befanden, und auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. verwiesen. Diese seien dem Ehevertrag aber nicht beigelegt und auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden. Damit würden in der Vereinbarung jegliche Angaben dazu fehlen, von welchem Vermögen der Parteien ausgegangen wurde. Entsprechend sei die im Ehevertrag enthaltene Vereinbarung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig, unabhängig davon, ob übergangsrechtlich das alte oder das neue Recht massgebend ist. Gestützt auf den Ehevertrag sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags in jedem Fall ausgeschlossen, so das Fazit des Appellationsgerichts.
5.2 Die Beschwerdeführerin erinnert in tatsächlicher Hinsicht daran, dass die Parteien mit Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 15. März 2017 aufgefordert worden seien, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 ins Recht zu legen, was beide Parteien getan hätten. Darüber hinaus sei kein Beweisverfahren durchgeführt worden; insbesondere habe anlässlich der Hauptverhandlung auch keine Parteibefragung stattgefunden.
In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 279 und 282 ZPO. Anders als das Appellationsgericht behaupte, sei die Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen vor der Eheschliessung oder einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten keineswegs umstritten. Vielmehr habe das Bundesgericht die Frage zu Gunsten der Zulässigkeit solcher Verträge entschieden. Indem sich das Appellationsgericht darüber hinwegsetze, ohne seine Ansicht über diese Rechtsfrage darzulegen, verletze es Art. 279 ZPO. Weiter erinnert die Beschwerdeführerin daran, dass bei einer Scheidung auf Klage diejenige Partei, welche die Vereinbarung nicht mehr gelten lassen möchte, lediglich einen Antrag auf Nichtgenehmigung stellen könne. Einen solchen Antrag habe der Beschwerdegegner aber nie gestellt. Darauf sei er zu behaften. Er habe bloss behauptet, dass der öffentlich beurkundete Ehevertrag wegen der Bindungswirkung von Art. 27 Abs. 2 ZGB unzulässig sei. Darüber hinaus habe er geltend gemacht, dass der beurkundende Notar seinen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei. Letzteres bestreitet die Beschwerdeführerin. Sie beruft sich auf die aktenkundige Duplikbeilage 17 aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Darin hätten die Vertragsparteien bestätigt, dass der beurkundende Notar sie über die rechtlichen Folgen des Ehevertrags aufgeklärt habe.
In der Folge beschäftigt sich die Beschwerdeführerin mit den "5 in Art. 279 ZPO genannten Genehmigungskriterien". Sie bemängelt zunächst, dass das Appellationsgericht nicht prüfe, ob die Ehegatten die Vereinbarung aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben (Art. 279 Abs. 1 ZPO). Damit begehe das Appellationsgericht eine "Rechtsverletzung von Art. 279 ZPO". Der (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegner habe nie einen Willensmangel geltend gemacht, der beurkundende Notar sei seinen Aufklärungspflichten vollumfänglich nachgekommen und der Beschwerdegegner habe die Scheidungsklausel im Ehevertrag mit Nachträgen vom 21. März 2011 und 13. April 2012 bestätigt.
Als Nächstes kommt die Beschwerdeführerin darauf zu sprechen, dass die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO klar sein müsse. Klarheit setze voraus, dass der objektive Wille der Parteien in eindeutiger Weise feststellbar ist. Im Hinblick auf künftige Abänderungen müsse insbesondere erkennbar sein, auf welchen Grundlagen die Abänderungen beruhen. Diesem Zweck diene die in Art. 282 ZPO enthaltene Dokumentationspflicht, die Platz greife, wenn in einer Scheidungsvereinbarung oder in einem Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge festgelegt werden. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass diese Unterlagen im konkreten Fall fehlen. Im Zusammenhang mit der Gütertrennung verweise Ziffer 2 Bst. b des Ehevertrags auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. per 31. Dezember 2007, ohne dass diese Belege als Beilage zum Ehevertrag erklärt worden wären. Die besagten Steuererklärungen hätten im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids bereits zehn Jahre zurückgelegen. Die übrigen in Ziffer 2 Bst. b erwähnten Dokumente seien als Dokumentation im Sinn von Art. 282 ZPO "bedeutungslos". Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die gesetzliche Dokumentationspflicht an das Gericht, aber auch an die Parteien und deren Vertreter richte. Hinsichtlich der Angaben bestehe aufgrund von Art. 282 ZPO eine Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz mildere. Die Beschwerdeführerin erinnert daran, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren beantragt habe, den Beschwerdegegner zur umfassenden Auskunft über seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und zur Einreichung entsprechender Unterlagen zu verpflichten. Weil das Zivilgericht die streitige Klausel im Ehevertrag als ungültig im Sinne von Art. 27 ZGB erachtet habe, sei das Auskunfts- und Editionsbegehren vor erster Instanz kein Thema gewesen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner selbständig erwerbstätig sei, und unterstreicht, dass das für die Dokumentation erforderliche Zahlenmaterial in einer Scheidungsvereinbarung, die rund zehn Jahre zurückliegt, zwingend hätte aktualisiert werden müssen. Angesichts dessen hätte sich die Edierung der fraglichen Unterlagen "umso mehr aufgedrängt". Statt unter dem Kriterium der Klarheit beurteile das Appellationsgericht die (fehlenden) Grundlagen für den vereinbarten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- unter dem Kriterium der Vollständigkeit. Indem sie von ihrer richterlichen Fragepflicht nicht Gebrauch mache, verletze die Vorinstanz Art. 282 ZPO.
Mit Blick auf das Erfordernis der Vollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) ist nach Meinung der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen alles regelt, was im konkreten Fall der Regelung bedarf. Da der Ehe keine Kinder entstammen und die Parteien den Güterstand der Gütertrennung gewählt haben, verbleibe als einzige Nebenfolge der nacheheliche Unterhalt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Genehmigungskriterium der Vollständigkeit erfüllt. Insbesondere sehe die Vereinbarung auch die Indexierung des Unterhaltsbeitrags vor.
Schliesslich legt die Beschwerdeführerin ausführlich dar, weshalb die streitige Abrede auch nicht offensichtlich unangemessen sei. Der Beschwerdegegner, der immer noch arbeite, besitze unzählige Renditeobjekte, grossenteils über von ihm beherrschte Immobiliengesellschaften. Auch könne er sich ein Gut in Spanien mit vielen Rennpferden leisten. In diesem Zusammenhang bestehe offensichtlich keine erkennbare Abweichung der heutigen Einkommensverhältnisse von jenen im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags. Dem Appellationsgericht wirft die Beschwerdeführerin vor, auch das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit nicht geprüft zu haben, was einer Verletzung von Art. 279 ZPO gleichkomme.
5.3 Der Beschwerdegegner bestreitet, dass die Vorinstanz ihre Fragepflicht verletzt und das Auskunftsbegehren der Beschwerdeführerin nicht behandelt habe. Es sei die Beschwerdeführerin gewesen, die ihrer Beweis-, Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO verlange, dass von beiden Ehegatten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konvention festgehalten werden. Die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass diese Unterlagen fehlen. Nachdem beide Parteien entsprechend der richterlichen Anordnung die verlangten Steuerunterlagen eingereicht hätten, seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die erste Instanz die finanziellen Verhältnisse nicht erfragt habe, widersprüchlich und falsch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin, dass ihre eigenen finanziellen Verhältnisse unerstellt geblieben seien, und nicht diejenigen von ihm, dem Beschwerdegegner.
Hinsichtlich Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 verwahrt sich der Beschwerdegegner dagegen, gestützt darauf monatliche Alimente von Fr. 20'000.- bezahlen zu müssen. Die Klausel sei eine "reine Absichtserklärung, im Fall einer lebensprägenden Ehe der Ehefrau eine finanzielle Sicherheit zu bieten". Um seinen Standpunkt zu untermauern, verweist der Beschwerdegegner auf Ziffer 3 des Ehevertrages. Auch die darin enthaltenen Begünstigungen zugunsten der Ehefrau seien unter der Bedingung versprochen worden, dass ein gemeinsames langes Familienleben mit Einbezug der jeweiligen Kinder zustande käme. Nachdem es dazu nicht gekommen sei, könne es nicht dem Parteiwillen entsprochen haben, dass er sich auch für den Fall einer Scheidung nach kurzer Ehe zur Zahlung der fraglichen Alimente verpflichtet habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der nacheheliche Unterhalt sei in Abgeltung der Wahl der Gütertrennung versprochen worden, bezeichnet der Beschwerdegegner als haltlos und absurd. Sie habe überdies auch nicht bewiesen werden können.
5.4 Laut Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags schuldet der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Ehe durch Scheidung aufgelöst werden sollte, einen indexierten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- (s. Sachverhalt Bst. A). Die erste Instanz verneinte eine Unterhaltspflicht, weil sie in dieser Verpflichtung eine übermässige Bindung des Beschwerdegegners sah (Art. 27 ZGB). Die Vorinstanz gelangt zum selben Ergebnis, allerdings mit einer anderen Begründung. Sie erachtet die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen als unvollständig und damit als nicht genehmigungsfähig (E. 5.1). Ob vor der Eheschliessung oder jedenfalls einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten getroffene Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen zulässig sind, lässt der angefochtene Entscheid offen. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Eintritt der Bindungswirkung der Unterhaltsvereinbarung.
Was die Feststellung des Sachverhalts angeht, sind sich die Parteien darüber einig (und ergibt sich ohne Weiteres aus den Akten), dass das Zivilgericht die Parteien mit Verfügung vom 15. März 2017 aufforderte, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 einzureichen, und dass beide Parteien dieser Aufforderung nachgekommen sind. Schliesslich wird von keiner Seite bestritten, dass übergangsrechtliche Überlegungen für die Beurteilung der Streitigkeit keine Rolle spielen. Tatsächlich hat sich die Rechtslage zwischen dem Eheschluss und der Scheidung in Bezug auf die hier interessierenden Fragen nicht inhaltlich, sondern nur hinsichtlich der Gesetzessystematik geändert, indem sich die Spezialvorschriften über das Scheidungsverfahren nicht mehr im Zivilgesetzbuch, sondern in der Zivilprozessordnung finden. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur noch Letztere zitiert.
5.5 Im kantonalen Verfahren kam die Frage auf, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 als Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne konkreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist. Diesbezüglich ist klarzustellen, was folgt:
Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen (Art. 12 ZGB). Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Diese Grundsätze gelten unabhängig vom Zivilstand einer Person. So kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Das Gesetz enthält keine spezielle Regel, die es einem Ehegatten verbietet, sich vor oder nach dem Eingehen einer Ehe vertraglich zu verpflichten, dem andern im Fall einer Scheidung einen bestimmten Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten ("Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" oder "antizipierte Scheidungskonvention"). Grundsätzlich bindet eine solche Vertragsabrede daher die Vertragsparteien, freilich unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht (s. BGE 121 III 393 E. 5 betreffend einen vor Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärten Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche; vgl. etwa auch die Urteile 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 E. 3; 5A_501/2015 vom 12. Januar 2016 E. 3.1.1; 5A_40/2011 vom 21. Juni 2011 E. 3.3; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.1; 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438; vgl. MAURICE COURVOISIER, Voreheliche und eheliche Scheidungsfolgenvereinbarungen - Zulässigkeit und Gültigkeitsvoraussetzungen, 2002, S. 212 ff.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 f. zu Art. 140 ZGB; ALEXANDRA JUNGO, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 182 ZGB; PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1606 ff.; PHILIPPE MEIER, Planification du divorce: une illusion?, in: L'arbre de la méthode et ses fruits civils, recueil de travaux en l'honneur du professeur Suzette Sandoz, 2006, S. 289 ff., insb. S. 303 ff.; INGEBORG SCHWENZER, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005 S. 1 ff.; HAUSHEER/STECK, Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, ZBJV 144/2008 S. 922 ff., 938 ff.; TRACHSEL/BORTOLANI-SLONGO, Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat, AJP 2009 S. 301 ff.; CARMEN LADINA WIDMER, Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Scheidungskonventionen, ZBJV 145/2009 S. 419 ff., 430 ff.; DANIEL STECK, Scheidungsplanung?, in: Private Law, national - global - comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, 2011, Bd. II, S. 1623 ff.; vgl. demgegenüber THOMAS GEISER, Bedürfen Eheverträge der gerichtlichen Genehmigung?, in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht,
Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, 2002, S. 217 ff., insb. S. 229, nach dem eine Scheidungskonvention nur mit Blick auf eine konkrete Scheidung geschlossen werden kann; ARNAUD F. PHILIPPE, Planification du divorce et conventions, AJP 2007 S. 1241 ff., insb. S. 1245 i.f., für den antizipierte Scheidungskonventionen an der Schranke von Art. 27 ZGB scheitern; ähnlich REGINA AEBI-MÜLLER, Ehe- und Erbrecht, in: Stiftung Schweizerisches Notariat, Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Schmid [Hrsg.], 2006, S. 76 f., nach deren Meinung antizipierte Abreden über den nachehelichen Unterhalt den im Sinne von Art. 27 ZGB absolut höchstpersönlichen Bereich der Lebensgestaltung betreffen und deshalb unverbindlich sind; ferner CURMALLY/WOLF, Ehevertragsgestaltung im Hinblick auf Scheidung, in: Siebte Schweizer Familienrecht§Tage 2014, S. 117 ff., 128, die im Hinblick auf die Notwendigkeit der gerichtlichen Genehmigung eine Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarung verneinen). Es gelten die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts (STECK, a.a.O., S. 1631). Eine "Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" bedarf so weder eines bestimmten Mindestinhalts noch einer besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 140 ZGB; JUNGO, a.a.O., N. 7 zu Art. 182 ZGB). Dies schliesst nicht aus, dass sie Teil eines Ehevertrags ist, welcher der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 184 ZGB).
Nach dem Gesagten verträgt es sich nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einer antizipierten Vertragsabrede über den nachehelichen Unterhalt allein unter Hinweis auf Art. 27 ZGB und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jegliche Bindungswirkung abzusprechen. Die entsprechende Vorgehensweise des Zivilgerichts (s. E. 5.4), das sich mit Hinweisen auf einzelne Literaturstellen zufrieden gibt, vermag nicht zu überzeugen.
5.6 Anlass zur Beschwerde gibt das vorinstanzliche Verdikt, die streitige Scheidungsklausel sei mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig (E. 5.1-5.4). Sowohl Art. 279 ZPO als auch Art. 282 ZPO finden sich im Gesetz unter den allgemeinen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren; die Bestimmungen gelten damit grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren hin erfolgt.
Nach Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Die Vereinbarung über die Rechtsfolgen der Scheidung ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat (Art. 279 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In einem durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahren haben die Parteien damit die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der sie zwar bindenden, aber noch nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen (Urteile 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 3; 5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 7.2.1, in: SJ 2014 I S. 369; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.3.1; kritisch zu dieser Unterscheidung: PICHONNAZ/VERDON, La force obligatoire d'une convention de divorce avant ratification, in: Le droit en question, mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Leuba/Papaux van Delden/Foëx [Hrsg.], 2017, S. 39 ff.). Der Ehegatte kann seinen Antrag auf Nichtgenehmigung beispielsweise damit begründen, dass die Vereinbarung an einem Willensmangel leidet oder für ihn eine zu grosse Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB bedeutet, namentlich weil sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit in nicht vorhersehbarer Weise geändert haben (vgl. BGE 122 III 97 E. 3a S. 98; Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4). Für die richterliche Prüfung, ob die Scheidungsvereinbarung nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, kommt es denn auch nicht auf den Moment an, in welchem die Parteien die Vereinbarung geschlossen haben. Namentlich für die inhaltliche Kontrolle ist vielmehr der Zeitpunkt des Scheidungsprozesses, genauer: der richterlichen Genehmigung massgebend. Entsprechend hat der Richter auch allfälligen Veränderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen, die seit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung eingetreten sind (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 71 zu Art. 140 ZGB; DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 279 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, 2016, N. 12 zu Art. 279 ZPO; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 19 zu Art. 140 ZGB; s. auch COURVOISIER, a.a.O., S. 232, und PHILIPPE, a.a.O., S. 1245, die für Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen überdies eine freiere Inhaltskontrolle fordern).
Werden durch Vereinbarung oder Entscheid Unterhaltsbeiträge festgelegt, so ist anzugeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Angaben zum Einkommen und Vermögen, wie sie Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorsieht, sind nicht Selbstzweck, sondern sollen namentlich mit Blick auf eine allfällige Abänderung von Unterhaltsbeiträgen Klarheit darüber schaffen, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Scheidungsurteil fusst. Insofern richtet sich die gesetzliche Dokumentationspflicht in erster Linie an das Gericht (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 ZGB; ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 und 8 zu Art. 282 ZPO). Darüber hinaus ermöglichen es die zwingend geforderten Angaben dem Gericht, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht offensichtlich unangemessen ist (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, 3. Aufl. 2017, N. 10 zu Art. 282 ZPO; PICHONNAZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 143 ZGB; BOHNET, a.a.O., N. 10 zu Art. 282 ZPO). Wie oben ausgeführt, kommt es für diese inhaltliche Kontrolle auf den Zeitpunkt der Genehmigung an. Entsprechend müssen auch die Angaben über das Einkommen und Vermögen aktuell sein (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 282 ZPO). Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO bezieht sich also nicht auf Zahlen zur Einkommens- und Vermögenssituation der Eheleute aus der Zeit, als die (gegebenenfalls antizipierte) Scheidungskonvention abgeschlossen wurde. Zu dokumentieren sind das gegenwärtige, im Scheidungszeitpunkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 143 ZGB; DANIEL BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 282 ZPO). In diesem Sinne ist die gesetzliche Formulierung zu verstehen, wonach anzugeben ist, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten "ausgegangen wird" (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO).
Hinsichtlich der in Art. 282 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Angaben besteht eine gerichtliche Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 und Art. 277 Abs. 1 ZPO) mildert (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 282 ZPO): Zwar gilt gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO für die güterrechtliche Auseinandersetzung und für den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz. Stellt das Gericht aber fest, dass für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen notwendige Urkunden fehlen, so fordert es die Parteien auf, diese nachzureichen (Art. 277 Abs. 2 ZPO). Diese Hinweispflicht gilt auch mit Bezug auf die Belege, anhand derer das Gericht prüft, ob eine Parteivereinbarung über vermögensrechtliche Scheidungsfolgen genehmigt werden kann (SUTTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14a zu Art. 277 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 21 zu Art. 277 ZPO). Insbesondere wenn Angaben zu den in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO erwähnten Elementen fehlen, kann sich das Gericht nicht darauf beschränken, die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsvereinbarung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt, genauso wie es dies auch in denjenigen Fällen tut, in denen keine Scheidungsvereinbarung vorliegt (TAPPY, a.a.O., N. 6 zu Art. 282 ZPO; ähnlich PICHONNAZ, a.a.O., N. 32 zu Art. 143 ZGB).
5.7
5.7.1 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung, dass die Vereinbarung vom 7. Februar 2008 allein schon deshalb genehmigt werden müsse, weil es an einem Antrag des Beschwerdegegners auf Nichtgenehmigung mangle. Aufgrund der ganzen Prozessgeschichte steht nämlich fest, dass der Beschwerdegegner nie bereit war, einen nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Vor diesem Hintergrund verträgt es sich nicht mit dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, dass kein förmlicher Antrag auf Nichtgenehmigung der Vereinbarung vom 7. Februar 2008 vorgelegen habe.
5.7.2 Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen die Art und Weise, wie das Appellationsgericht die im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 enthaltene antizipierte Vereinbarung betreffend den nachehelichen Unterhalt als unvollständig und deshalb als "offensichtlich nicht genehmigungsfähig" erachtet. In der Tat erweist sich der angefochtene Entscheid diesbezüglich als bundesrechtswidrig. Er verträgt sich gleich in zweifacher Hinsicht nicht mit den geschilderten Vorgaben von Art. 279 und 282 ZPO. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, ist für die inhaltliche Kontrolle der streitigen Scheidungsklausel nicht auf das Einkommen und das Vermögen abzustellen, über das die Parteien im Zeitpunkt verfügten, als sie den Ehevertrag im Jahr 2008 abschlossen. Nach dem Gesagten sind für die Prüfung, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags als antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, vielmehr die Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Genehmigung zu berücksichtigen. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie unter dem Gesichtspunkt von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO "im Ehevertrag" bzw. "in der Vereinbarung" Angaben zum Einkommen und zum Vermögen jedes Ehegatten vermisst. Zutreffend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich angesichts der Zeit, die zwischen dem Abschluss des Ehevertrages und dem Scheidungsprozess verstrichen ist, eine Aktualisierung des Zahlenmaterials aufgedrängt hätte.
Was das Verfahren angeht, ist der Beschwerdeführerin sodann darin beizupflichten, dass sich das Appellationsgericht bundesrechtswidrig über die beschriebene Frage- und Hinweispflicht hinwegsetzt, wenn es sich einfach mit der Feststellung begnügt, dass die Parteien die in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorgeschriebenen Angaben nicht geliefert hätten, und der Scheidungsklausel gestützt darauf wegen einer angeblichen Unvollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) die Genehmigung versagt. Beide Parteien hatten im erstinstanzlichen Verfahren auf Geheiss des Zivilgerichts ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 eingereicht (E. 5.4). Befand das Appellationsgericht, dass sich die Scheidungsklausel gestützt auf diese Belege nicht (inhaltlich) überprüfen lässt und hierzu weitere, gegebenenfalls aktuellere Zahlen erforderlich sind, war es jedenfalls gehalten, sich um die Vervollständigung der Dokumentation zu bemühen und die Parteien auf die fehlenden Belege hinzuweisen, wie wenn es sein Urteil losgelöst von einer Scheidungsvereinbarung gefällt hätte. Klarzustellen bleibt, dass die erwähnte richterliche Frage- und Hinweispflicht - verstanden als Milderung des Verhandlungsgrundsatzes - nichts an der formellen Beweislast ändert: Ist das Scheidungsgericht trotz seiner Bemühungen um die Beschaffung der tatsächlichen Entscheidgrundlagen nicht in der Lage, das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache zu bejahen oder zu verneinen, entscheidet es gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. Urteil 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 4.4 mit Hinweis).
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Art. 279 Abs. 1 und Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO; antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Zur Frage, auf welchen Zeitpunkt das Gericht hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO) abstellen muss, wenn es nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO eine zum Voraus geschlossene Vereinbarung über die nacheheliche Unterhaltspflicht prüft, sowie zur diesbezüglichen Frage- und Hinweispflicht des Gerichts (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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58,285
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145 III 474
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145 III 474
Sachverhalt ab Seite 474
A. Die Brautleute schlossen im Jahr 2008 einen Ehevertrag. In Ziffer 4 Bst. a sahen sie vor, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- pro Monat bezahlt. Am Folgetag heiratete das Paar. Die Ehe blieb kinderlos.
B. Im Juli 2010 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Begehren auf Scheidung nach Art. 111 ZGB ein. Mit Urteil vom 23. November 2010 wurde die Ehe geschieden und die Vereinbarung der Parteien vom Juni 2010 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt. Die von A.A. hiergegen erhobene Appellation hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. April 2011 gut und hob das erstinstanzliche Scheidungsurteil auf, nachdem sich die Gegenpartei der Appellation angeschlossen hatte.
C. Im September 2015 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 25. Oktober 2017 wurde die Ehe geschieden, das Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen und festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.
Die Ehefrau erhob Berufung mit dem Begehren um nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-. Das Appellationsgericht Basel-Stadt wies die Berufung mit Entscheid vom 3. Juli 2018 ab.
D. Mit Beschwerde vom 14. September 2018 verlangt die Ehefrau nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihren Unterhaltsanspruch auf die Scheidungsklausel im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 (s. Sachverhalt Bst. A) stützen kann.
5.1 Hinsichtlich der ehevertraglichen Anspruchsgrundlage verweist die Vorinstanz zunächst auf die bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (nachfolgend: aZGB). Demnach genehmigte das Gericht eine Scheidungsvereinbarung, wenn es sich davon überzeugt hatte, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 aZGB). Wurden durch Vereinbarung Unterhaltsbeiträge festgelegt, so sei nach Art. 143 Ziff. 1 aZGB anzugeben gewesen, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dem angefochtenen Entscheid zufolge dienten diese Angaben primär der Beweissicherung; sie sollten dem Gericht zudem ermöglichen, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge offensichtlich unangemessen sind. Fehlten die gemäss Art. 143 Ziff. 1 aZGB notwendigen Angaben, sei die Konvention unvollständig gewesen und habe vom Gericht nicht genehmigt werden dürfen, so die Schlussfolgerung des Appellationsgerichts. In der Folge erläutert der angefochtene Entscheid die in Art. 279 und Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO enthaltenen Vorschriften, die seit 1. Januar 2011 gelten und die erwähnten Normen des aZGB ersetzen. Mit der in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO statuierten Dokumentationspflicht sollen klare Verhältnisse im Hinblick auf spätere Abänderungen geschafen werden. Die Angaben seien aber auch für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung relevant, indem sie die Prüfung der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit ermöglichen. Auch unter der Herrschaft der neuen Bestimmung sei eine Vereinbarung, welche die von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO geforderten Angaben nicht enthält, unvollständig und gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht genehmigungsfähig.
Bezogen auf den konkreten Fall stellt das Appellationsgericht fest, dass im Ehevertrag jegliche Angaben zum Einkommen der Parteien fehlen. Im Zusammenhang mit der Wahl des Güterstands hätten die Parteien keine Inventare betreffend Vermögenswerte erstellt, die sich bei Vertragsabschluss im Alleineigentum des jeweiligen künftigen Ehegatten befanden, und auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. verwiesen. Diese seien dem Ehevertrag aber nicht beigelegt und auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden. Damit würden in der Vereinbarung jegliche Angaben dazu fehlen, von welchem Vermögen der Parteien ausgegangen wurde. Entsprechend sei die im Ehevertrag enthaltene Vereinbarung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig, unabhängig davon, ob übergangsrechtlich das alte oder das neue Recht massgebend ist. Gestützt auf den Ehevertrag sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags in jedem Fall ausgeschlossen, so das Fazit des Appellationsgerichts.
5.2 Die Beschwerdeführerin erinnert in tatsächlicher Hinsicht daran, dass die Parteien mit Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 15. März 2017 aufgefordert worden seien, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 ins Recht zu legen, was beide Parteien getan hätten. Darüber hinaus sei kein Beweisverfahren durchgeführt worden; insbesondere habe anlässlich der Hauptverhandlung auch keine Parteibefragung stattgefunden.
In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 279 und 282 ZPO. Anders als das Appellationsgericht behaupte, sei die Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen vor der Eheschliessung oder einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten keineswegs umstritten. Vielmehr habe das Bundesgericht die Frage zu Gunsten der Zulässigkeit solcher Verträge entschieden. Indem sich das Appellationsgericht darüber hinwegsetze, ohne seine Ansicht über diese Rechtsfrage darzulegen, verletze es Art. 279 ZPO. Weiter erinnert die Beschwerdeführerin daran, dass bei einer Scheidung auf Klage diejenige Partei, welche die Vereinbarung nicht mehr gelten lassen möchte, lediglich einen Antrag auf Nichtgenehmigung stellen könne. Einen solchen Antrag habe der Beschwerdegegner aber nie gestellt. Darauf sei er zu behaften. Er habe bloss behauptet, dass der öffentlich beurkundete Ehevertrag wegen der Bindungswirkung von Art. 27 Abs. 2 ZGB unzulässig sei. Darüber hinaus habe er geltend gemacht, dass der beurkundende Notar seinen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei. Letzteres bestreitet die Beschwerdeführerin. Sie beruft sich auf die aktenkundige Duplikbeilage 17 aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Darin hätten die Vertragsparteien bestätigt, dass der beurkundende Notar sie über die rechtlichen Folgen des Ehevertrags aufgeklärt habe.
In der Folge beschäftigt sich die Beschwerdeführerin mit den "5 in Art. 279 ZPO genannten Genehmigungskriterien". Sie bemängelt zunächst, dass das Appellationsgericht nicht prüfe, ob die Ehegatten die Vereinbarung aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben (Art. 279 Abs. 1 ZPO). Damit begehe das Appellationsgericht eine "Rechtsverletzung von Art. 279 ZPO". Der (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegner habe nie einen Willensmangel geltend gemacht, der beurkundende Notar sei seinen Aufklärungspflichten vollumfänglich nachgekommen und der Beschwerdegegner habe die Scheidungsklausel im Ehevertrag mit Nachträgen vom 21. März 2011 und 13. April 2012 bestätigt.
Als Nächstes kommt die Beschwerdeführerin darauf zu sprechen, dass die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO klar sein müsse. Klarheit setze voraus, dass der objektive Wille der Parteien in eindeutiger Weise feststellbar ist. Im Hinblick auf künftige Abänderungen müsse insbesondere erkennbar sein, auf welchen Grundlagen die Abänderungen beruhen. Diesem Zweck diene die in Art. 282 ZPO enthaltene Dokumentationspflicht, die Platz greife, wenn in einer Scheidungsvereinbarung oder in einem Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge festgelegt werden. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass diese Unterlagen im konkreten Fall fehlen. Im Zusammenhang mit der Gütertrennung verweise Ziffer 2 Bst. b des Ehevertrags auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. per 31. Dezember 2007, ohne dass diese Belege als Beilage zum Ehevertrag erklärt worden wären. Die besagten Steuererklärungen hätten im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids bereits zehn Jahre zurückgelegen. Die übrigen in Ziffer 2 Bst. b erwähnten Dokumente seien als Dokumentation im Sinn von Art. 282 ZPO "bedeutungslos". Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die gesetzliche Dokumentationspflicht an das Gericht, aber auch an die Parteien und deren Vertreter richte. Hinsichtlich der Angaben bestehe aufgrund von Art. 282 ZPO eine Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz mildere. Die Beschwerdeführerin erinnert daran, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren beantragt habe, den Beschwerdegegner zur umfassenden Auskunft über seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und zur Einreichung entsprechender Unterlagen zu verpflichten. Weil das Zivilgericht die streitige Klausel im Ehevertrag als ungültig im Sinne von Art. 27 ZGB erachtet habe, sei das Auskunfts- und Editionsbegehren vor erster Instanz kein Thema gewesen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner selbständig erwerbstätig sei, und unterstreicht, dass das für die Dokumentation erforderliche Zahlenmaterial in einer Scheidungsvereinbarung, die rund zehn Jahre zurückliegt, zwingend hätte aktualisiert werden müssen. Angesichts dessen hätte sich die Edierung der fraglichen Unterlagen "umso mehr aufgedrängt". Statt unter dem Kriterium der Klarheit beurteile das Appellationsgericht die (fehlenden) Grundlagen für den vereinbarten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- unter dem Kriterium der Vollständigkeit. Indem sie von ihrer richterlichen Fragepflicht nicht Gebrauch mache, verletze die Vorinstanz Art. 282 ZPO.
Mit Blick auf das Erfordernis der Vollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) ist nach Meinung der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen alles regelt, was im konkreten Fall der Regelung bedarf. Da der Ehe keine Kinder entstammen und die Parteien den Güterstand der Gütertrennung gewählt haben, verbleibe als einzige Nebenfolge der nacheheliche Unterhalt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Genehmigungskriterium der Vollständigkeit erfüllt. Insbesondere sehe die Vereinbarung auch die Indexierung des Unterhaltsbeitrags vor.
Schliesslich legt die Beschwerdeführerin ausführlich dar, weshalb die streitige Abrede auch nicht offensichtlich unangemessen sei. Der Beschwerdegegner, der immer noch arbeite, besitze unzählige Renditeobjekte, grossenteils über von ihm beherrschte Immobiliengesellschaften. Auch könne er sich ein Gut in Spanien mit vielen Rennpferden leisten. In diesem Zusammenhang bestehe offensichtlich keine erkennbare Abweichung der heutigen Einkommensverhältnisse von jenen im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags. Dem Appellationsgericht wirft die Beschwerdeführerin vor, auch das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit nicht geprüft zu haben, was einer Verletzung von Art. 279 ZPO gleichkomme.
5.3 Der Beschwerdegegner bestreitet, dass die Vorinstanz ihre Fragepflicht verletzt und das Auskunftsbegehren der Beschwerdeführerin nicht behandelt habe. Es sei die Beschwerdeführerin gewesen, die ihrer Beweis-, Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO verlange, dass von beiden Ehegatten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konvention festgehalten werden. Die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass diese Unterlagen fehlen. Nachdem beide Parteien entsprechend der richterlichen Anordnung die verlangten Steuerunterlagen eingereicht hätten, seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die erste Instanz die finanziellen Verhältnisse nicht erfragt habe, widersprüchlich und falsch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin, dass ihre eigenen finanziellen Verhältnisse unerstellt geblieben seien, und nicht diejenigen von ihm, dem Beschwerdegegner.
Hinsichtlich Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 verwahrt sich der Beschwerdegegner dagegen, gestützt darauf monatliche Alimente von Fr. 20'000.- bezahlen zu müssen. Die Klausel sei eine "reine Absichtserklärung, im Fall einer lebensprägenden Ehe der Ehefrau eine finanzielle Sicherheit zu bieten". Um seinen Standpunkt zu untermauern, verweist der Beschwerdegegner auf Ziffer 3 des Ehevertrages. Auch die darin enthaltenen Begünstigungen zugunsten der Ehefrau seien unter der Bedingung versprochen worden, dass ein gemeinsames langes Familienleben mit Einbezug der jeweiligen Kinder zustande käme. Nachdem es dazu nicht gekommen sei, könne es nicht dem Parteiwillen entsprochen haben, dass er sich auch für den Fall einer Scheidung nach kurzer Ehe zur Zahlung der fraglichen Alimente verpflichtet habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der nacheheliche Unterhalt sei in Abgeltung der Wahl der Gütertrennung versprochen worden, bezeichnet der Beschwerdegegner als haltlos und absurd. Sie habe überdies auch nicht bewiesen werden können.
5.4 Laut Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags schuldet der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Ehe durch Scheidung aufgelöst werden sollte, einen indexierten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- (s. Sachverhalt Bst. A). Die erste Instanz verneinte eine Unterhaltspflicht, weil sie in dieser Verpflichtung eine übermässige Bindung des Beschwerdegegners sah (Art. 27 ZGB). Die Vorinstanz gelangt zum selben Ergebnis, allerdings mit einer anderen Begründung. Sie erachtet die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen als unvollständig und damit als nicht genehmigungsfähig (E. 5.1). Ob vor der Eheschliessung oder jedenfalls einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten getroffene Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen zulässig sind, lässt der angefochtene Entscheid offen. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Eintritt der Bindungswirkung der Unterhaltsvereinbarung.
Was die Feststellung des Sachverhalts angeht, sind sich die Parteien darüber einig (und ergibt sich ohne Weiteres aus den Akten), dass das Zivilgericht die Parteien mit Verfügung vom 15. März 2017 aufforderte, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 einzureichen, und dass beide Parteien dieser Aufforderung nachgekommen sind. Schliesslich wird von keiner Seite bestritten, dass übergangsrechtliche Überlegungen für die Beurteilung der Streitigkeit keine Rolle spielen. Tatsächlich hat sich die Rechtslage zwischen dem Eheschluss und der Scheidung in Bezug auf die hier interessierenden Fragen nicht inhaltlich, sondern nur hinsichtlich der Gesetzessystematik geändert, indem sich die Spezialvorschriften über das Scheidungsverfahren nicht mehr im Zivilgesetzbuch, sondern in der Zivilprozessordnung finden. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur noch Letztere zitiert.
5.5 Im kantonalen Verfahren kam die Frage auf, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 als Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne konkreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist. Diesbezüglich ist klarzustellen, was folgt:
Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen (Art. 12 ZGB). Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Diese Grundsätze gelten unabhängig vom Zivilstand einer Person. So kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Das Gesetz enthält keine spezielle Regel, die es einem Ehegatten verbietet, sich vor oder nach dem Eingehen einer Ehe vertraglich zu verpflichten, dem andern im Fall einer Scheidung einen bestimmten Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten ("Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" oder "antizipierte Scheidungskonvention"). Grundsätzlich bindet eine solche Vertragsabrede daher die Vertragsparteien, freilich unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht (s. BGE 121 III 393 E. 5 betreffend einen vor Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärten Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche; vgl. etwa auch die Urteile 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 E. 3; 5A_501/2015 vom 12. Januar 2016 E. 3.1.1; 5A_40/2011 vom 21. Juni 2011 E. 3.3; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.1; 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438; vgl. MAURICE COURVOISIER, Voreheliche und eheliche Scheidungsfolgenvereinbarungen - Zulässigkeit und Gültigkeitsvoraussetzungen, 2002, S. 212 ff.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 f. zu Art. 140 ZGB; ALEXANDRA JUNGO, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 182 ZGB; PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1606 ff.; PHILIPPE MEIER, Planification du divorce: une illusion?, in: L'arbre de la méthode et ses fruits civils, recueil de travaux en l'honneur du professeur Suzette Sandoz, 2006, S. 289 ff., insb. S. 303 ff.; INGEBORG SCHWENZER, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005 S. 1 ff.; HAUSHEER/STECK, Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, ZBJV 144/2008 S. 922 ff., 938 ff.; TRACHSEL/BORTOLANI-SLONGO, Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat, AJP 2009 S. 301 ff.; CARMEN LADINA WIDMER, Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Scheidungskonventionen, ZBJV 145/2009 S. 419 ff., 430 ff.; DANIEL STECK, Scheidungsplanung?, in: Private Law, national - global - comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, 2011, Bd. II, S. 1623 ff.; vgl. demgegenüber THOMAS GEISER, Bedürfen Eheverträge der gerichtlichen Genehmigung?, in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht,
Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, 2002, S. 217 ff., insb. S. 229, nach dem eine Scheidungskonvention nur mit Blick auf eine konkrete Scheidung geschlossen werden kann; ARNAUD F. PHILIPPE, Planification du divorce et conventions, AJP 2007 S. 1241 ff., insb. S. 1245 i.f., für den antizipierte Scheidungskonventionen an der Schranke von Art. 27 ZGB scheitern; ähnlich REGINA AEBI-MÜLLER, Ehe- und Erbrecht, in: Stiftung Schweizerisches Notariat, Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Schmid [Hrsg.], 2006, S. 76 f., nach deren Meinung antizipierte Abreden über den nachehelichen Unterhalt den im Sinne von Art. 27 ZGB absolut höchstpersönlichen Bereich der Lebensgestaltung betreffen und deshalb unverbindlich sind; ferner CURMALLY/WOLF, Ehevertragsgestaltung im Hinblick auf Scheidung, in: Siebte Schweizer Familienrecht§Tage 2014, S. 117 ff., 128, die im Hinblick auf die Notwendigkeit der gerichtlichen Genehmigung eine Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarung verneinen). Es gelten die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts (STECK, a.a.O., S. 1631). Eine "Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" bedarf so weder eines bestimmten Mindestinhalts noch einer besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 140 ZGB; JUNGO, a.a.O., N. 7 zu Art. 182 ZGB). Dies schliesst nicht aus, dass sie Teil eines Ehevertrags ist, welcher der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 184 ZGB).
Nach dem Gesagten verträgt es sich nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einer antizipierten Vertragsabrede über den nachehelichen Unterhalt allein unter Hinweis auf Art. 27 ZGB und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jegliche Bindungswirkung abzusprechen. Die entsprechende Vorgehensweise des Zivilgerichts (s. E. 5.4), das sich mit Hinweisen auf einzelne Literaturstellen zufrieden gibt, vermag nicht zu überzeugen.
5.6 Anlass zur Beschwerde gibt das vorinstanzliche Verdikt, die streitige Scheidungsklausel sei mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig (E. 5.1-5.4). Sowohl Art. 279 ZPO als auch Art. 282 ZPO finden sich im Gesetz unter den allgemeinen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren; die Bestimmungen gelten damit grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren hin erfolgt.
Nach Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Die Vereinbarung über die Rechtsfolgen der Scheidung ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat (Art. 279 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In einem durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahren haben die Parteien damit die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der sie zwar bindenden, aber noch nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen (Urteile 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 3; 5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 7.2.1, in: SJ 2014 I S. 369; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.3.1; kritisch zu dieser Unterscheidung: PICHONNAZ/VERDON, La force obligatoire d'une convention de divorce avant ratification, in: Le droit en question, mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Leuba/Papaux van Delden/Foëx [Hrsg.], 2017, S. 39 ff.). Der Ehegatte kann seinen Antrag auf Nichtgenehmigung beispielsweise damit begründen, dass die Vereinbarung an einem Willensmangel leidet oder für ihn eine zu grosse Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB bedeutet, namentlich weil sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit in nicht vorhersehbarer Weise geändert haben (vgl. BGE 122 III 97 E. 3a S. 98; Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4). Für die richterliche Prüfung, ob die Scheidungsvereinbarung nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, kommt es denn auch nicht auf den Moment an, in welchem die Parteien die Vereinbarung geschlossen haben. Namentlich für die inhaltliche Kontrolle ist vielmehr der Zeitpunkt des Scheidungsprozesses, genauer: der richterlichen Genehmigung massgebend. Entsprechend hat der Richter auch allfälligen Veränderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen, die seit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung eingetreten sind (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 71 zu Art. 140 ZGB; DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 279 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, 2016, N. 12 zu Art. 279 ZPO; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 19 zu Art. 140 ZGB; s. auch COURVOISIER, a.a.O., S. 232, und PHILIPPE, a.a.O., S. 1245, die für Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen überdies eine freiere Inhaltskontrolle fordern).
Werden durch Vereinbarung oder Entscheid Unterhaltsbeiträge festgelegt, so ist anzugeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Angaben zum Einkommen und Vermögen, wie sie Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorsieht, sind nicht Selbstzweck, sondern sollen namentlich mit Blick auf eine allfällige Abänderung von Unterhaltsbeiträgen Klarheit darüber schaffen, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Scheidungsurteil fusst. Insofern richtet sich die gesetzliche Dokumentationspflicht in erster Linie an das Gericht (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 ZGB; ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 und 8 zu Art. 282 ZPO). Darüber hinaus ermöglichen es die zwingend geforderten Angaben dem Gericht, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht offensichtlich unangemessen ist (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, 3. Aufl. 2017, N. 10 zu Art. 282 ZPO; PICHONNAZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 143 ZGB; BOHNET, a.a.O., N. 10 zu Art. 282 ZPO). Wie oben ausgeführt, kommt es für diese inhaltliche Kontrolle auf den Zeitpunkt der Genehmigung an. Entsprechend müssen auch die Angaben über das Einkommen und Vermögen aktuell sein (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 282 ZPO). Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO bezieht sich also nicht auf Zahlen zur Einkommens- und Vermögenssituation der Eheleute aus der Zeit, als die (gegebenenfalls antizipierte) Scheidungskonvention abgeschlossen wurde. Zu dokumentieren sind das gegenwärtige, im Scheidungszeitpunkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 143 ZGB; DANIEL BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 282 ZPO). In diesem Sinne ist die gesetzliche Formulierung zu verstehen, wonach anzugeben ist, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten "ausgegangen wird" (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO).
Hinsichtlich der in Art. 282 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Angaben besteht eine gerichtliche Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 und Art. 277 Abs. 1 ZPO) mildert (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 282 ZPO): Zwar gilt gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO für die güterrechtliche Auseinandersetzung und für den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz. Stellt das Gericht aber fest, dass für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen notwendige Urkunden fehlen, so fordert es die Parteien auf, diese nachzureichen (Art. 277 Abs. 2 ZPO). Diese Hinweispflicht gilt auch mit Bezug auf die Belege, anhand derer das Gericht prüft, ob eine Parteivereinbarung über vermögensrechtliche Scheidungsfolgen genehmigt werden kann (SUTTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14a zu Art. 277 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 21 zu Art. 277 ZPO). Insbesondere wenn Angaben zu den in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO erwähnten Elementen fehlen, kann sich das Gericht nicht darauf beschränken, die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsvereinbarung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt, genauso wie es dies auch in denjenigen Fällen tut, in denen keine Scheidungsvereinbarung vorliegt (TAPPY, a.a.O., N. 6 zu Art. 282 ZPO; ähnlich PICHONNAZ, a.a.O., N. 32 zu Art. 143 ZGB).
5.7
5.7.1 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung, dass die Vereinbarung vom 7. Februar 2008 allein schon deshalb genehmigt werden müsse, weil es an einem Antrag des Beschwerdegegners auf Nichtgenehmigung mangle. Aufgrund der ganzen Prozessgeschichte steht nämlich fest, dass der Beschwerdegegner nie bereit war, einen nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Vor diesem Hintergrund verträgt es sich nicht mit dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, dass kein förmlicher Antrag auf Nichtgenehmigung der Vereinbarung vom 7. Februar 2008 vorgelegen habe.
5.7.2 Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen die Art und Weise, wie das Appellationsgericht die im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 enthaltene antizipierte Vereinbarung betreffend den nachehelichen Unterhalt als unvollständig und deshalb als "offensichtlich nicht genehmigungsfähig" erachtet. In der Tat erweist sich der angefochtene Entscheid diesbezüglich als bundesrechtswidrig. Er verträgt sich gleich in zweifacher Hinsicht nicht mit den geschilderten Vorgaben von Art. 279 und 282 ZPO. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, ist für die inhaltliche Kontrolle der streitigen Scheidungsklausel nicht auf das Einkommen und das Vermögen abzustellen, über das die Parteien im Zeitpunkt verfügten, als sie den Ehevertrag im Jahr 2008 abschlossen. Nach dem Gesagten sind für die Prüfung, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags als antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, vielmehr die Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Genehmigung zu berücksichtigen. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie unter dem Gesichtspunkt von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO "im Ehevertrag" bzw. "in der Vereinbarung" Angaben zum Einkommen und zum Vermögen jedes Ehegatten vermisst. Zutreffend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich angesichts der Zeit, die zwischen dem Abschluss des Ehevertrages und dem Scheidungsprozess verstrichen ist, eine Aktualisierung des Zahlenmaterials aufgedrängt hätte.
Was das Verfahren angeht, ist der Beschwerdeführerin sodann darin beizupflichten, dass sich das Appellationsgericht bundesrechtswidrig über die beschriebene Frage- und Hinweispflicht hinwegsetzt, wenn es sich einfach mit der Feststellung begnügt, dass die Parteien die in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorgeschriebenen Angaben nicht geliefert hätten, und der Scheidungsklausel gestützt darauf wegen einer angeblichen Unvollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) die Genehmigung versagt. Beide Parteien hatten im erstinstanzlichen Verfahren auf Geheiss des Zivilgerichts ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 eingereicht (E. 5.4). Befand das Appellationsgericht, dass sich die Scheidungsklausel gestützt auf diese Belege nicht (inhaltlich) überprüfen lässt und hierzu weitere, gegebenenfalls aktuellere Zahlen erforderlich sind, war es jedenfalls gehalten, sich um die Vervollständigung der Dokumentation zu bemühen und die Parteien auf die fehlenden Belege hinzuweisen, wie wenn es sein Urteil losgelöst von einer Scheidungsvereinbarung gefällt hätte. Klarzustellen bleibt, dass die erwähnte richterliche Frage- und Hinweispflicht - verstanden als Milderung des Verhandlungsgrundsatzes - nichts an der formellen Beweislast ändert: Ist das Scheidungsgericht trotz seiner Bemühungen um die Beschaffung der tatsächlichen Entscheidgrundlagen nicht in der Lage, das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache zu bejahen oder zu verneinen, entscheidet es gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. Urteil 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 4.4 mit Hinweis).
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Art. 279 al. 1 et art. 282 al. 1 let. a CPC; convention anticipée sur les effets du divorce. Moment auquel le tribunal doit contrôler les éléments du revenu et de la fortune (art. 282 al. 1 let. a CPC) lorsqu'il examine, au sens de l'art. 279 al. 1 CPC, une convention anticipée sur les effets pécuniaires du divorce; devoir du tribunal d'interpeller les parties (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 474
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145 III 474
Sachverhalt ab Seite 474
A. Die Brautleute schlossen im Jahr 2008 einen Ehevertrag. In Ziffer 4 Bst. a sahen sie vor, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- pro Monat bezahlt. Am Folgetag heiratete das Paar. Die Ehe blieb kinderlos.
B. Im Juli 2010 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Begehren auf Scheidung nach Art. 111 ZGB ein. Mit Urteil vom 23. November 2010 wurde die Ehe geschieden und die Vereinbarung der Parteien vom Juni 2010 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt. Die von A.A. hiergegen erhobene Appellation hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. April 2011 gut und hob das erstinstanzliche Scheidungsurteil auf, nachdem sich die Gegenpartei der Appellation angeschlossen hatte.
C. Im September 2015 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 25. Oktober 2017 wurde die Ehe geschieden, das Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen und festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.
Die Ehefrau erhob Berufung mit dem Begehren um nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-. Das Appellationsgericht Basel-Stadt wies die Berufung mit Entscheid vom 3. Juli 2018 ab.
D. Mit Beschwerde vom 14. September 2018 verlangt die Ehefrau nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihren Unterhaltsanspruch auf die Scheidungsklausel im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 (s. Sachverhalt Bst. A) stützen kann.
5.1 Hinsichtlich der ehevertraglichen Anspruchsgrundlage verweist die Vorinstanz zunächst auf die bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (nachfolgend: aZGB). Demnach genehmigte das Gericht eine Scheidungsvereinbarung, wenn es sich davon überzeugt hatte, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 aZGB). Wurden durch Vereinbarung Unterhaltsbeiträge festgelegt, so sei nach Art. 143 Ziff. 1 aZGB anzugeben gewesen, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dem angefochtenen Entscheid zufolge dienten diese Angaben primär der Beweissicherung; sie sollten dem Gericht zudem ermöglichen, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge offensichtlich unangemessen sind. Fehlten die gemäss Art. 143 Ziff. 1 aZGB notwendigen Angaben, sei die Konvention unvollständig gewesen und habe vom Gericht nicht genehmigt werden dürfen, so die Schlussfolgerung des Appellationsgerichts. In der Folge erläutert der angefochtene Entscheid die in Art. 279 und Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO enthaltenen Vorschriften, die seit 1. Januar 2011 gelten und die erwähnten Normen des aZGB ersetzen. Mit der in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO statuierten Dokumentationspflicht sollen klare Verhältnisse im Hinblick auf spätere Abänderungen geschafen werden. Die Angaben seien aber auch für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung relevant, indem sie die Prüfung der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit ermöglichen. Auch unter der Herrschaft der neuen Bestimmung sei eine Vereinbarung, welche die von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO geforderten Angaben nicht enthält, unvollständig und gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht genehmigungsfähig.
Bezogen auf den konkreten Fall stellt das Appellationsgericht fest, dass im Ehevertrag jegliche Angaben zum Einkommen der Parteien fehlen. Im Zusammenhang mit der Wahl des Güterstands hätten die Parteien keine Inventare betreffend Vermögenswerte erstellt, die sich bei Vertragsabschluss im Alleineigentum des jeweiligen künftigen Ehegatten befanden, und auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. verwiesen. Diese seien dem Ehevertrag aber nicht beigelegt und auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden. Damit würden in der Vereinbarung jegliche Angaben dazu fehlen, von welchem Vermögen der Parteien ausgegangen wurde. Entsprechend sei die im Ehevertrag enthaltene Vereinbarung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig, unabhängig davon, ob übergangsrechtlich das alte oder das neue Recht massgebend ist. Gestützt auf den Ehevertrag sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags in jedem Fall ausgeschlossen, so das Fazit des Appellationsgerichts.
5.2 Die Beschwerdeführerin erinnert in tatsächlicher Hinsicht daran, dass die Parteien mit Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 15. März 2017 aufgefordert worden seien, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 ins Recht zu legen, was beide Parteien getan hätten. Darüber hinaus sei kein Beweisverfahren durchgeführt worden; insbesondere habe anlässlich der Hauptverhandlung auch keine Parteibefragung stattgefunden.
In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 279 und 282 ZPO. Anders als das Appellationsgericht behaupte, sei die Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen vor der Eheschliessung oder einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten keineswegs umstritten. Vielmehr habe das Bundesgericht die Frage zu Gunsten der Zulässigkeit solcher Verträge entschieden. Indem sich das Appellationsgericht darüber hinwegsetze, ohne seine Ansicht über diese Rechtsfrage darzulegen, verletze es Art. 279 ZPO. Weiter erinnert die Beschwerdeführerin daran, dass bei einer Scheidung auf Klage diejenige Partei, welche die Vereinbarung nicht mehr gelten lassen möchte, lediglich einen Antrag auf Nichtgenehmigung stellen könne. Einen solchen Antrag habe der Beschwerdegegner aber nie gestellt. Darauf sei er zu behaften. Er habe bloss behauptet, dass der öffentlich beurkundete Ehevertrag wegen der Bindungswirkung von Art. 27 Abs. 2 ZGB unzulässig sei. Darüber hinaus habe er geltend gemacht, dass der beurkundende Notar seinen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei. Letzteres bestreitet die Beschwerdeführerin. Sie beruft sich auf die aktenkundige Duplikbeilage 17 aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Darin hätten die Vertragsparteien bestätigt, dass der beurkundende Notar sie über die rechtlichen Folgen des Ehevertrags aufgeklärt habe.
In der Folge beschäftigt sich die Beschwerdeführerin mit den "5 in Art. 279 ZPO genannten Genehmigungskriterien". Sie bemängelt zunächst, dass das Appellationsgericht nicht prüfe, ob die Ehegatten die Vereinbarung aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben (Art. 279 Abs. 1 ZPO). Damit begehe das Appellationsgericht eine "Rechtsverletzung von Art. 279 ZPO". Der (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegner habe nie einen Willensmangel geltend gemacht, der beurkundende Notar sei seinen Aufklärungspflichten vollumfänglich nachgekommen und der Beschwerdegegner habe die Scheidungsklausel im Ehevertrag mit Nachträgen vom 21. März 2011 und 13. April 2012 bestätigt.
Als Nächstes kommt die Beschwerdeführerin darauf zu sprechen, dass die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss Art. 279 Abs. 1 ZPO klar sein müsse. Klarheit setze voraus, dass der objektive Wille der Parteien in eindeutiger Weise feststellbar ist. Im Hinblick auf künftige Abänderungen müsse insbesondere erkennbar sein, auf welchen Grundlagen die Abänderungen beruhen. Diesem Zweck diene die in Art. 282 ZPO enthaltene Dokumentationspflicht, die Platz greife, wenn in einer Scheidungsvereinbarung oder in einem Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge festgelegt werden. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass diese Unterlagen im konkreten Fall fehlen. Im Zusammenhang mit der Gütertrennung verweise Ziffer 2 Bst. b des Ehevertrags auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. per 31. Dezember 2007, ohne dass diese Belege als Beilage zum Ehevertrag erklärt worden wären. Die besagten Steuererklärungen hätten im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids bereits zehn Jahre zurückgelegen. Die übrigen in Ziffer 2 Bst. b erwähnten Dokumente seien als Dokumentation im Sinn von Art. 282 ZPO "bedeutungslos". Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die gesetzliche Dokumentationspflicht an das Gericht, aber auch an die Parteien und deren Vertreter richte. Hinsichtlich der Angaben bestehe aufgrund von Art. 282 ZPO eine Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz mildere. Die Beschwerdeführerin erinnert daran, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren beantragt habe, den Beschwerdegegner zur umfassenden Auskunft über seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und zur Einreichung entsprechender Unterlagen zu verpflichten. Weil das Zivilgericht die streitige Klausel im Ehevertrag als ungültig im Sinne von Art. 27 ZGB erachtet habe, sei das Auskunfts- und Editionsbegehren vor erster Instanz kein Thema gewesen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner selbständig erwerbstätig sei, und unterstreicht, dass das für die Dokumentation erforderliche Zahlenmaterial in einer Scheidungsvereinbarung, die rund zehn Jahre zurückliegt, zwingend hätte aktualisiert werden müssen. Angesichts dessen hätte sich die Edierung der fraglichen Unterlagen "umso mehr aufgedrängt". Statt unter dem Kriterium der Klarheit beurteile das Appellationsgericht die (fehlenden) Grundlagen für den vereinbarten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- unter dem Kriterium der Vollständigkeit. Indem sie von ihrer richterlichen Fragepflicht nicht Gebrauch mache, verletze die Vorinstanz Art. 282 ZPO.
Mit Blick auf das Erfordernis der Vollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) ist nach Meinung der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen alles regelt, was im konkreten Fall der Regelung bedarf. Da der Ehe keine Kinder entstammen und die Parteien den Güterstand der Gütertrennung gewählt haben, verbleibe als einzige Nebenfolge der nacheheliche Unterhalt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Genehmigungskriterium der Vollständigkeit erfüllt. Insbesondere sehe die Vereinbarung auch die Indexierung des Unterhaltsbeitrags vor.
Schliesslich legt die Beschwerdeführerin ausführlich dar, weshalb die streitige Abrede auch nicht offensichtlich unangemessen sei. Der Beschwerdegegner, der immer noch arbeite, besitze unzählige Renditeobjekte, grossenteils über von ihm beherrschte Immobiliengesellschaften. Auch könne er sich ein Gut in Spanien mit vielen Rennpferden leisten. In diesem Zusammenhang bestehe offensichtlich keine erkennbare Abweichung der heutigen Einkommensverhältnisse von jenen im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags. Dem Appellationsgericht wirft die Beschwerdeführerin vor, auch das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit nicht geprüft zu haben, was einer Verletzung von Art. 279 ZPO gleichkomme.
5.3 Der Beschwerdegegner bestreitet, dass die Vorinstanz ihre Fragepflicht verletzt und das Auskunftsbegehren der Beschwerdeführerin nicht behandelt habe. Es sei die Beschwerdeführerin gewesen, die ihrer Beweis-, Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO verlange, dass von beiden Ehegatten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konvention festgehalten werden. Die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass diese Unterlagen fehlen. Nachdem beide Parteien entsprechend der richterlichen Anordnung die verlangten Steuerunterlagen eingereicht hätten, seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die erste Instanz die finanziellen Verhältnisse nicht erfragt habe, widersprüchlich und falsch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin, dass ihre eigenen finanziellen Verhältnisse unerstellt geblieben seien, und nicht diejenigen von ihm, dem Beschwerdegegner.
Hinsichtlich Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 verwahrt sich der Beschwerdegegner dagegen, gestützt darauf monatliche Alimente von Fr. 20'000.- bezahlen zu müssen. Die Klausel sei eine "reine Absichtserklärung, im Fall einer lebensprägenden Ehe der Ehefrau eine finanzielle Sicherheit zu bieten". Um seinen Standpunkt zu untermauern, verweist der Beschwerdegegner auf Ziffer 3 des Ehevertrages. Auch die darin enthaltenen Begünstigungen zugunsten der Ehefrau seien unter der Bedingung versprochen worden, dass ein gemeinsames langes Familienleben mit Einbezug der jeweiligen Kinder zustande käme. Nachdem es dazu nicht gekommen sei, könne es nicht dem Parteiwillen entsprochen haben, dass er sich auch für den Fall einer Scheidung nach kurzer Ehe zur Zahlung der fraglichen Alimente verpflichtet habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der nacheheliche Unterhalt sei in Abgeltung der Wahl der Gütertrennung versprochen worden, bezeichnet der Beschwerdegegner als haltlos und absurd. Sie habe überdies auch nicht bewiesen werden können.
5.4 Laut Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags schuldet der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Ehe durch Scheidung aufgelöst werden sollte, einen indexierten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- (s. Sachverhalt Bst. A). Die erste Instanz verneinte eine Unterhaltspflicht, weil sie in dieser Verpflichtung eine übermässige Bindung des Beschwerdegegners sah (Art. 27 ZGB). Die Vorinstanz gelangt zum selben Ergebnis, allerdings mit einer anderen Begründung. Sie erachtet die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen als unvollständig und damit als nicht genehmigungsfähig (E. 5.1). Ob vor der Eheschliessung oder jedenfalls einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten getroffene Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen zulässig sind, lässt der angefochtene Entscheid offen. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Eintritt der Bindungswirkung der Unterhaltsvereinbarung.
Was die Feststellung des Sachverhalts angeht, sind sich die Parteien darüber einig (und ergibt sich ohne Weiteres aus den Akten), dass das Zivilgericht die Parteien mit Verfügung vom 15. März 2017 aufforderte, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 einzureichen, und dass beide Parteien dieser Aufforderung nachgekommen sind. Schliesslich wird von keiner Seite bestritten, dass übergangsrechtliche Überlegungen für die Beurteilung der Streitigkeit keine Rolle spielen. Tatsächlich hat sich die Rechtslage zwischen dem Eheschluss und der Scheidung in Bezug auf die hier interessierenden Fragen nicht inhaltlich, sondern nur hinsichtlich der Gesetzessystematik geändert, indem sich die Spezialvorschriften über das Scheidungsverfahren nicht mehr im Zivilgesetzbuch, sondern in der Zivilprozessordnung finden. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur noch Letztere zitiert.
5.5 Im kantonalen Verfahren kam die Frage auf, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 als Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne konkreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist. Diesbezüglich ist klarzustellen, was folgt:
Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen (Art. 12 ZGB). Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Diese Grundsätze gelten unabhängig vom Zivilstand einer Person. So kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Das Gesetz enthält keine spezielle Regel, die es einem Ehegatten verbietet, sich vor oder nach dem Eingehen einer Ehe vertraglich zu verpflichten, dem andern im Fall einer Scheidung einen bestimmten Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten ("Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" oder "antizipierte Scheidungskonvention"). Grundsätzlich bindet eine solche Vertragsabrede daher die Vertragsparteien, freilich unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht (s. BGE 121 III 393 E. 5 betreffend einen vor Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärten Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche; vgl. etwa auch die Urteile 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 E. 3; 5A_501/2015 vom 12. Januar 2016 E. 3.1.1; 5A_40/2011 vom 21. Juni 2011 E. 3.3; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.1; 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438; vgl. MAURICE COURVOISIER, Voreheliche und eheliche Scheidungsfolgenvereinbarungen - Zulässigkeit und Gültigkeitsvoraussetzungen, 2002, S. 212 ff.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 f. zu Art. 140 ZGB; ALEXANDRA JUNGO, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 182 ZGB; PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1606 ff.; PHILIPPE MEIER, Planification du divorce: une illusion?, in: L'arbre de la méthode et ses fruits civils, recueil de travaux en l'honneur du professeur Suzette Sandoz, 2006, S. 289 ff., insb. S. 303 ff.; INGEBORG SCHWENZER, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005 S. 1 ff.; HAUSHEER/STECK, Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, ZBJV 144/2008 S. 922 ff., 938 ff.; TRACHSEL/BORTOLANI-SLONGO, Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat, AJP 2009 S. 301 ff.; CARMEN LADINA WIDMER, Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Scheidungskonventionen, ZBJV 145/2009 S. 419 ff., 430 ff.; DANIEL STECK, Scheidungsplanung?, in: Private Law, national - global - comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, 2011, Bd. II, S. 1623 ff.; vgl. demgegenüber THOMAS GEISER, Bedürfen Eheverträge der gerichtlichen Genehmigung?, in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht,
Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, 2002, S. 217 ff., insb. S. 229, nach dem eine Scheidungskonvention nur mit Blick auf eine konkrete Scheidung geschlossen werden kann; ARNAUD F. PHILIPPE, Planification du divorce et conventions, AJP 2007 S. 1241 ff., insb. S. 1245 i.f., für den antizipierte Scheidungskonventionen an der Schranke von Art. 27 ZGB scheitern; ähnlich REGINA AEBI-MÜLLER, Ehe- und Erbrecht, in: Stiftung Schweizerisches Notariat, Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Schmid [Hrsg.], 2006, S. 76 f., nach deren Meinung antizipierte Abreden über den nachehelichen Unterhalt den im Sinne von Art. 27 ZGB absolut höchstpersönlichen Bereich der Lebensgestaltung betreffen und deshalb unverbindlich sind; ferner CURMALLY/WOLF, Ehevertragsgestaltung im Hinblick auf Scheidung, in: Siebte Schweizer Familienrecht§Tage 2014, S. 117 ff., 128, die im Hinblick auf die Notwendigkeit der gerichtlichen Genehmigung eine Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarung verneinen). Es gelten die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts (STECK, a.a.O., S. 1631). Eine "Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" bedarf so weder eines bestimmten Mindestinhalts noch einer besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 140 ZGB; JUNGO, a.a.O., N. 7 zu Art. 182 ZGB). Dies schliesst nicht aus, dass sie Teil eines Ehevertrags ist, welcher der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 184 ZGB).
Nach dem Gesagten verträgt es sich nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einer antizipierten Vertragsabrede über den nachehelichen Unterhalt allein unter Hinweis auf Art. 27 ZGB und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jegliche Bindungswirkung abzusprechen. Die entsprechende Vorgehensweise des Zivilgerichts (s. E. 5.4), das sich mit Hinweisen auf einzelne Literaturstellen zufrieden gibt, vermag nicht zu überzeugen.
5.6 Anlass zur Beschwerde gibt das vorinstanzliche Verdikt, die streitige Scheidungsklausel sei mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig (E. 5.1-5.4). Sowohl Art. 279 ZPO als auch Art. 282 ZPO finden sich im Gesetz unter den allgemeinen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren; die Bestimmungen gelten damit grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren hin erfolgt.
Nach Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Die Vereinbarung über die Rechtsfolgen der Scheidung ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat (Art. 279 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In einem durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahren haben die Parteien damit die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der sie zwar bindenden, aber noch nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen (Urteile 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 3; 5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 7.2.1, in: SJ 2014 I S. 369; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.3.1; kritisch zu dieser Unterscheidung: PICHONNAZ/VERDON, La force obligatoire d'une convention de divorce avant ratification, in: Le droit en question, mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Leuba/Papaux van Delden/Foëx [Hrsg.], 2017, S. 39 ff.). Der Ehegatte kann seinen Antrag auf Nichtgenehmigung beispielsweise damit begründen, dass die Vereinbarung an einem Willensmangel leidet oder für ihn eine zu grosse Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB bedeutet, namentlich weil sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit in nicht vorhersehbarer Weise geändert haben (vgl. BGE 122 III 97 E. 3a S. 98; Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4). Für die richterliche Prüfung, ob die Scheidungsvereinbarung nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, kommt es denn auch nicht auf den Moment an, in welchem die Parteien die Vereinbarung geschlossen haben. Namentlich für die inhaltliche Kontrolle ist vielmehr der Zeitpunkt des Scheidungsprozesses, genauer: der richterlichen Genehmigung massgebend. Entsprechend hat der Richter auch allfälligen Veränderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen, die seit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung eingetreten sind (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 71 zu Art. 140 ZGB; DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 279 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, 2016, N. 12 zu Art. 279 ZPO; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 19 zu Art. 140 ZGB; s. auch COURVOISIER, a.a.O., S. 232, und PHILIPPE, a.a.O., S. 1245, die für Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen überdies eine freiere Inhaltskontrolle fordern).
Werden durch Vereinbarung oder Entscheid Unterhaltsbeiträge festgelegt, so ist anzugeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Angaben zum Einkommen und Vermögen, wie sie Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorsieht, sind nicht Selbstzweck, sondern sollen namentlich mit Blick auf eine allfällige Abänderung von Unterhaltsbeiträgen Klarheit darüber schaffen, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Scheidungsurteil fusst. Insofern richtet sich die gesetzliche Dokumentationspflicht in erster Linie an das Gericht (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 ZGB; ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 und 8 zu Art. 282 ZPO). Darüber hinaus ermöglichen es die zwingend geforderten Angaben dem Gericht, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 279 Abs. 1 ZPO nicht offensichtlich unangemessen ist (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, 3. Aufl. 2017, N. 10 zu Art. 282 ZPO; PICHONNAZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 143 ZGB; BOHNET, a.a.O., N. 10 zu Art. 282 ZPO). Wie oben ausgeführt, kommt es für diese inhaltliche Kontrolle auf den Zeitpunkt der Genehmigung an. Entsprechend müssen auch die Angaben über das Einkommen und Vermögen aktuell sein (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 19 zu Art. 282 ZPO). Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO bezieht sich also nicht auf Zahlen zur Einkommens- und Vermögenssituation der Eheleute aus der Zeit, als die (gegebenenfalls antizipierte) Scheidungskonvention abgeschlossen wurde. Zu dokumentieren sind das gegenwärtige, im Scheidungszeitpunkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 143 ZGB; DANIEL BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 282 ZPO). In diesem Sinne ist die gesetzliche Formulierung zu verstehen, wonach anzugeben ist, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten "ausgegangen wird" (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO).
Hinsichtlich der in Art. 282 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Angaben besteht eine gerichtliche Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 und Art. 277 Abs. 1 ZPO) mildert (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 282 ZPO): Zwar gilt gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO für die güterrechtliche Auseinandersetzung und für den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz. Stellt das Gericht aber fest, dass für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen notwendige Urkunden fehlen, so fordert es die Parteien auf, diese nachzureichen (Art. 277 Abs. 2 ZPO). Diese Hinweispflicht gilt auch mit Bezug auf die Belege, anhand derer das Gericht prüft, ob eine Parteivereinbarung über vermögensrechtliche Scheidungsfolgen genehmigt werden kann (SUTTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14a zu Art. 277 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 21 zu Art. 277 ZPO). Insbesondere wenn Angaben zu den in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO erwähnten Elementen fehlen, kann sich das Gericht nicht darauf beschränken, die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsvereinbarung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt, genauso wie es dies auch in denjenigen Fällen tut, in denen keine Scheidungsvereinbarung vorliegt (TAPPY, a.a.O., N. 6 zu Art. 282 ZPO; ähnlich PICHONNAZ, a.a.O., N. 32 zu Art. 143 ZGB).
5.7
5.7.1 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung, dass die Vereinbarung vom 7. Februar 2008 allein schon deshalb genehmigt werden müsse, weil es an einem Antrag des Beschwerdegegners auf Nichtgenehmigung mangle. Aufgrund der ganzen Prozessgeschichte steht nämlich fest, dass der Beschwerdegegner nie bereit war, einen nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Vor diesem Hintergrund verträgt es sich nicht mit dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, dass kein förmlicher Antrag auf Nichtgenehmigung der Vereinbarung vom 7. Februar 2008 vorgelegen habe.
5.7.2 Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen die Art und Weise, wie das Appellationsgericht die im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 enthaltene antizipierte Vereinbarung betreffend den nachehelichen Unterhalt als unvollständig und deshalb als "offensichtlich nicht genehmigungsfähig" erachtet. In der Tat erweist sich der angefochtene Entscheid diesbezüglich als bundesrechtswidrig. Er verträgt sich gleich in zweifacher Hinsicht nicht mit den geschilderten Vorgaben von Art. 279 und 282 ZPO. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, ist für die inhaltliche Kontrolle der streitigen Scheidungsklausel nicht auf das Einkommen und das Vermögen abzustellen, über das die Parteien im Zeitpunkt verfügten, als sie den Ehevertrag im Jahr 2008 abschlossen. Nach dem Gesagten sind für die Prüfung, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags als antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, vielmehr die Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Genehmigung zu berücksichtigen. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie unter dem Gesichtspunkt von Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO "im Ehevertrag" bzw. "in der Vereinbarung" Angaben zum Einkommen und zum Vermögen jedes Ehegatten vermisst. Zutreffend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich angesichts der Zeit, die zwischen dem Abschluss des Ehevertrages und dem Scheidungsprozess verstrichen ist, eine Aktualisierung des Zahlenmaterials aufgedrängt hätte.
Was das Verfahren angeht, ist der Beschwerdeführerin sodann darin beizupflichten, dass sich das Appellationsgericht bundesrechtswidrig über die beschriebene Frage- und Hinweispflicht hinwegsetzt, wenn es sich einfach mit der Feststellung begnügt, dass die Parteien die in Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO vorgeschriebenen Angaben nicht geliefert hätten, und der Scheidungsklausel gestützt darauf wegen einer angeblichen Unvollständigkeit (Art. 279 Abs. 1 ZPO) die Genehmigung versagt. Beide Parteien hatten im erstinstanzlichen Verfahren auf Geheiss des Zivilgerichts ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 eingereicht (E. 5.4). Befand das Appellationsgericht, dass sich die Scheidungsklausel gestützt auf diese Belege nicht (inhaltlich) überprüfen lässt und hierzu weitere, gegebenenfalls aktuellere Zahlen erforderlich sind, war es jedenfalls gehalten, sich um die Vervollständigung der Dokumentation zu bemühen und die Parteien auf die fehlenden Belege hinzuweisen, wie wenn es sein Urteil losgelöst von einer Scheidungsvereinbarung gefällt hätte. Klarzustellen bleibt, dass die erwähnte richterliche Frage- und Hinweispflicht - verstanden als Milderung des Verhandlungsgrundsatzes - nichts an der formellen Beweislast ändert: Ist das Scheidungsgericht trotz seiner Bemühungen um die Beschaffung der tatsächlichen Entscheidgrundlagen nicht in der Lage, das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache zu bejahen oder zu verneinen, entscheidet es gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. Urteil 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 4.4 mit Hinweis).
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Art. 279 cpv. 1 e art. 282 cpv. 1 lett. a CPC; convenzione anticipata sugli effetti del divorzio. Sul momento al quale il giudice deve riferirsi per accertare gli elementi del reddito e della sostanza (art. 282 cpv. 1 lett. a CPC) quando esamina, conformemente all'art. 279 cpv. 1 CPC, una convenzione stipulata anticipatamente circa il mantenimento dopo il divorzio, nonché sul relativo obbligo del giudice di interpellare le parti e di dare loro indicazioni (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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145 III 487
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145 III 487
Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a Das Betreibungsamt Dorneck erstellte am 26. September 2018 in 14 gegen A. laufenden Betreibungen für Forderungen von insgesamt ca. Fr. 450'000.- (ohne Kosten, Zinsen) die Pfändungsurkunde Nr. x. Am 9. Mai 2018 hatte es die Pfändung von zwei Personenwagen vorgenommen. Der eingepfändete Mercedes SLS 63 AMG wurde auf Fr. 180'000.- und der Ferrari F430 Spider F1 auf Fr. 90'000.- geschätzt. Bereits am 19. März 2018 nahm das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg im Auftrag des Betreibungsamtes Dorneck eine Requisitionspfändung vor. Das eingepfändete Grundstück Nr. y an der U.gasse in V. wurde dabei auf Fr. 30'000.- geschätzt.
A.b Mit Eingabe vom 12. Oktober 2018 wandte sich A. an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er beantragte unter anderem die Aufhebung der Pfändung Nr. x und die ordnungsgemässe Schätzung der eingepfändeten Vermögenswerte. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 6. März 2019 ab.
B. A. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. März 2019 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung der Pfändung Nr. x. Allenfalls sei die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit sich seine kantonale Beschwerde gegen die Requisitionspfändung des Grundstücks in V. richte, sei sie von der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zu beurteilen. Zudem sei das Betreibungsamt anzuweisen, die eingepfändeten Vermögenswerte ordnungsgemäss durch einen Sachverständigen zu schätzen und zu den effektiven Werten in der Pfändungsurkunde zu berücksichtigen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte und damit der Umfang einer Pfändung.
3.1 Das Betreibungsamt schätzt die gepfändeten Gegenstände, nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen. Es wird nicht mehr gepfändet, als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (Art. 97 Abs. 1 und 2 SchKG; BGE 132 III 281 E. 2.1; BGE 136 III 490 E. 4.2).
3.1.1 Wird entgegen dem Vollstreckungsziel der Pfändungsbetreibung zu viel gepfändet, liegt eine sog. Überpfändung vor (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 51). Damit unterscheidet sich die Pfändung wesentlich vom Konkurs, bei dem grundsätzlich alle Vermögenswerte des Schuldners von der Verwertung erfasst werden (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 5 Rz. 22).
3.1.2 Die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte muss alle Elemente berücksichtigen, welche sich auf den Zuschlag auswirken können. Sie muss allerdings nicht möglichst hoch ausfallen, sondern nur den mutmasslichen Verkaufswert des Gegenstandes bestimmen (BGE 143 III 532 E. 2.2; BGE 134 III 42 E. 4). Bei den Kosten dürfen nur diejenigen der Betreibung im engeren Sinne berücksichtigt werden (BGE 73 III 133 S. 134, vgl. Art. 68 SchKG); dazu gehören auch die Aufbewahrungs- und Wartungskosten der gepfändeten Vermögenswerte. Die Zinsen und Kosten sind zudem auf den Zeitpunkt zu berechnen, an dem die Betreibung normalerweise abgeschlossen wird (Urteil 7B.36/1997 vom 4. April 1997 E. 2b, in: Rep 1997 S. 70, mit Hinweis auf JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 7 zu Art. 97 SchKG).
3.1.3 Es liegt im Ermessen des Betreibungsamtes, ob es für die Schätzung einen Sachverständigen beiziehen will. Fehlen ihm die nötigen Fachkenntnisse, so ist es dazu verpflichtet (BGE 93 III 20 E. 4; WINKLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 97 SchKG; FOËX, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 9, 13 ff. zu Art. 97 SchKG; ZOPFI, in: Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG], 2011, N. 2 f. zu Art. 91 VZG). In einer solchen Situation hat es allerdings auch die anfallenden Kosten zu berücksichtigen, welche in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert des gepfändeten Gegenstandes stehen müssen (BGE 110 III 65 E. 2).
3.2 Da es sich bei der Schätzung um eine Ermessensfrage handelt, werden Streitigkeiten über deren Höhe endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt (vgl. Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Das Bundesgericht prüft einzig, ob das massgebende Verfahren eingehalten worden ist und ob die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Letzteres trifft dann zu, wenn Kriterien mitberücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind (BGE 134 III 42 E. 3).
3.3 Im konkreten Fall wurde die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte vom zuständigen bzw. vom beauftragten Betreibungsamt selber vorgenommen. Im kantonalen Verfahren wurde diese Vorgehensweise vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Einzig im Sinne eines Eventualbegehrens wurde die Schätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen verlangt, ohne dies jedoch zu begründen. Insoweit erweist sich der Antrag des Beschwerdeführers, einen Sachverständigen beizuziehen, zumindest in Bezug auf die Fahrzeuge nicht als neu. Im Zentrum des Verfahrens vor der kantonalen Aufsichtsbehörde stand vor allem die Höhe der Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte.
3.3.1 Bei den gepfändeten Personenwagen handelt es sich zwar um zwei Fahrzeuge in der oberen Preisklasse. Der Ferrari F430 Spider F1 wurde vom Betreibungsamt auf Fr. 90'000.- und der Mercedes SLS 63 AMG auf Fr. 180'000.- geschätzt. Auch wenn die Pfändung solcher Vermögenswerte nicht alltäglich sein mag, ist damit noch nicht gesagt, dass der Betreibungsbeamte sich über den vermutlichen Verkaufswert der Fahrzeuge nicht selber eine Meinung bilden kann. Immerhin verschaffen die gängigen Internetplattformen viele Informationen über Angebot und Nachfrage einzelner Objekte und ermöglichen es, den Wert eines konkreten Fahrzeugs auf dem Markt realistisch einzuordnen. Zudem hat der Betreibungsbeamte den Beschwerdeführer betreffend den Zustand der Fahrzeuge befragt und einen Augenschein davon vorgenommen.
3.3.2 Der Beschwerdeführer besteht auf dem Beizug eines Sachverständigen, da es sich bei den gepfändeten Fahrzeugen um Liebhaberstücke handle, für welche es nur einen begrenzten Markt gebe. Er begründet ein derartiges Vorgehen im Wesentlichen mit einer Kritik an der Schätzung des Betreibungsamtes. So weist er auf verschiedene Internetplattformen und Expertenvereinigungen hin, welche Hinweise auf mögliche Sachverständige geben. Zudem betont er die seiner Ansicht nach erhebliche Abweichung der Angebote auf den Internetplattformen www.autolina.ch sowie www.autoscout24.ch und vergleicht die dort angebotenen Fahrzeuge der betreffenden Marken mit der angefochtenen Schätzung. Zudem bringt er vor, die anstehenden Servicearbeiten für das Fahrzeug Ferrari rechtfertigten den Abschlag, der bei der Schätzung erfolgte, überhaupt nicht. All diese Vorbringen erschöpfen sich in der Kritik an der betreibungsamtlichen Schätzung, auf welche das Bundesgericht aufgrund seiner begrenzten Kognitionsbefugnis nicht eingehen kann (E. 3.2). Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schätzung für zu tief hält, heisst aber noch keineswegs, dass ein Sachverständiger beizuziehen ist. Weitere Gründe, die für den Beizug eines Sachverständigen sprechen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Damit wird nicht erkennbar, inwiefern das Betreibungsamt sein Ermessen überschritten haben sollte, als es die Schätzung der beiden Fahrzeuge selber vornahm, statt einen Sachverständigen beizuziehen.
3.3.3 Zudem verlangt der Beschwerdeführer eine Neuschätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen. Ein solches Vorgehen dränge sich auf, da es sich um wertvolle Pfändungsstücke handle. Zwar ist eine Neuschätzung nicht nur von Grundstücken, sondern unter gewissen Umständen - insbesondere bei Vorliegen anerkannter Schätzungskriterien - auch von Fahrnis möglich (BGE 114 III 29 E. 3c; Urteil 7B.216/2005 vom 1. März 2006 E. 1; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 22 Rz. 50). Gegen Vorschuss der Kosten kann jeder Beteiligte innert zehn Tagen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Neuschätzung durch einen Sachverständigen verlangen (Art. 9 Abs. 2 VZG). Eine Begründung hierfür braucht es nicht (vgl. BGE 134 III 42 E. 4; ZOPFI, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 VZG). Auch wenn die Beschwerde nach Art. 17 SchKG und das Gesuch um eine Neuschätzung nach Art. 9 Abs. 2 VZG an die gleiche (kantonale) Behörde zu richten sind, handelt es sich dennoch um zwei unterschiedliche Verfahren (BGE 133 III 537 E. 4.1; Urteil 5A_96/2019 vom 8. Juli 2019 E. 3.2). Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz sein im Rahmen der Beschwerde gestelltes Gesuch um eine Neuschätzung ohne Begründung übergangen habe. Zwar hat er im kantonalen Verfahren eventualiter beantragt, dass für die zwei Fahrzeuge die Schätzung eines von "ihm anerkannten Sachverständigen" einzuholen sei. Die Begründung richtete sich indes ausschliesslich gegen die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte durch das Betreibungsamt selber. Damit hat die Vorinstanz die Eingabe des Beschwerdeführers zutreffend als Beschwerde nach Art. 17 SchKG beurteilt. Davon zu unterscheiden ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, sein Antrag auf Neuschätzung der beiden Fahrzeuge sei von der Vorinstanz ignoriert worden. Ob dieses Begehren - was möglich ist - in einem eigenen Verfahren entgegengenommen wurde, geht weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den kantonalen Akten hervor. Damit ist auf den ungenügenden (sinngemäss formulierten) Vorwurf der Rechtsverweigerung im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen.
3.4 Das Grundstück an der U.gasse in V. wurde im Auftrag des mit der Betreibung gegen den Beschwerdeführer befassten Betreibungsamtes durch das Betreibungsamt vor Ort geschätzt und gepfändet. Der Wert des Grundstücks wurde auf Fr. 30'000.- festgelegt. Gemäss Grundbuchauszug umfasst es 459 m2, wovon 226 m2 in der Altstadtzone liegen und 233 m2 Wald darstellen. Das Betreibungsamt erkundigte sich bei der Standortgemeinde, Abteilung Bauen und Planen, über die Beschaffenheit des Grundstückes. Demnach ist nur eine Fläche von rund 80 m2 überbaubar. Weitere rund 100 m2 befinden sich zwar in der Bauzone, sind aber aufgrund des einzuhaltenden Waldabstandes nur begrenzt überbaubar. Der Rest des Grundstückes besteht aus Wald und liegt in einem steilen und felsigen Gelände unterhalb der Festung V. Da das Grundstück Teil des Weltkulturerbes darstelle, könnte die Nutzung eingeschränkt sein.
3.4.1 Erstmals vor Bundesgericht stellt der Beschwerdeführer die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde hinsichtlich des Pfändungsvollzugs seines Grundstückes in Frage. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat er diese noch ausdrücklich als örtlich zuständig bezeichnet. Da es sich bei der Frage der Zuständigkeit um eine Eintretensvoraussetzung handelt, hätte die Vorinstanz diese von sich aus beantworten müssen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 279 zu Art. 17 SchKG).
3.4.2 Die Pfändung wird durch das Betreibungsamt am Betreibungsort angeordnet; der Vollzug der Pfändung eines Grundstückes und die damit verbundenen Anzeigen und Verwaltungshandlungen haben in erster Linie durch das Betreibungsamt am Ort der gelegenen Sache zu erfolgen (vgl. Art. 89 SchKG). Liegt ein Grundstück in einem anderen Betreibungskreis, so hat das Betreibungsamt den Beamten, in dessen Kreis dieses liegt, mit dem Vollzug der Pfändung zu beauftragen. Die Zuständigkeitsordnung ist zwingend und deren Missachtung beim Vollzug führt zur Nichtigkeit der darauf folgenden Vorkehren (BGE 91 III 41 E. 4). Der Vollzug einer Pfändung durch ein auswärtiges Amt (Requisitionspfändung) erfolgt immer auf ein Rechtshilfeersuchen hin (Art. 4 Abs. 2 SchKG; Art. 24 Abs. 1 VZG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 21 zu Art. 89 SchKG). Das auftraggebende Betreibungsamt hat dem beauftragten Betreibungsamt alle relevanten Informationen zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört insbesondere die Mitteilung, für welchen Betrag das Grundstück zu pfänden ist (Art. 24 Abs. 1 VZG). Das auftraggebende Betreibungsamt bleibt weitgehend geschäftsführend (ZOPFI, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 24 VZG), währenddem das beauftragte Amt die Pfändung eines Grundstückes unter Beachtung von Art. 89 und 90 SchKG sowie Art. 8, 9, 11, 14 und 15 VZG vollzieht (Art. 24 Abs. 2 VZG). Ist die Anordnung der Pfändung strittig, so richtet sich die Beschwerde gegen eine Amtshandlung des ersuchenden Betreibungsamtes und wird von dessen Aufsichtsbehörde beurteilt. Geht es hingegen um die Art und Weise des Vollzugs, so ist die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zu richten (BGE 96 III 93 E. 1; BGE 84 III 33 E. 2; Urteil 7B.251/2004 vom 24. Dezember 2004 E. 2.1; LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6, 12, 22 zu Art. 87 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 30, § 22 Rz. 19, 24; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG).
3.4.3 Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer hinsichtlich der Pfändung des Grundstückes in Zusammenhang mit dessen Schätzung verschiedene Rügen vor, welche die Art und Weise des Vollzugs betreffen. So besteht er auch für die Schätzung des Grundstückes auf den Beizug eines Sachverständigen. Er begründet seinen Standpunkt mit den Eigenheiten der Parzelle, welche mehr an Informationen über den Wert und die Marktchancen erfordere als eine einfache Auskunft bei der Standortgemeinde, wie sie das örtliche Betreibungsamt eingeholt habe. Zudem kritisiert er die Angaben der Schätzung insbesondere bezüglich der Überbaubarkeit der Parzelle als vage und falsch. So werde beispielsweise nicht berücksichtigt, dass die Baubewilligungsbehörde bei einer Überbauung durchaus Ausnahmen hinsichtlich des Waldabstandes zulasse. All diese Vorbringen betreffen die Art und Weise des Pfändungsvollzugs (vgl. Art. 24 Abs. 2 VZG). Schliesslich bringt er vor, die Vorinstanz hätte seine Beschwerde auch als Gesuch um eine Neuschätzung behandeln müssen. Er habe ausdrücklich beantragt, eventualiter sei sein Grundstück "gestützt auf Art. 9 VZG zu schätzen".
3.4.4 Für die Beurteilung dieser Vorbringen ist nicht die Vorinstanz, sondern die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zuständig. Zu den Modalitäten des Pfändungsvollzugs gehört die Schätzung der Vermögensstücke (LEBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 89 SchKG; JAEGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1947, N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 21 zu Art. 89 SchKG); zur Schätzung ist das Betreibungsamt örtlich zuständig, wo die zu pfändenden Vermögenswerte gelegen sind (GILLIÉRON, a.a.O., N. 18 zu Art. 97 SchKG). Die bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes Oftringen-Aarburg, Kanton Aargau, und betrifft - mit der Schätzung des in jenem Betreibungskreis gelegenen Grundstückes - die Art und Weise des Pfändungsvollzugs. Zur Behandlung der Beschwerde gegen das betreffende Betreibungsamt ist die nach Art. 13 SchKG bestimmte Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zuständig. Der Entscheid der Vorinstanz ist insoweit aufzuheben, als es die Schätzung und den Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg betrifft.
3.4.5 Gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG ist eine Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf ein unzuständiges Betreibungs- oder Konkursamt angerufen wird; dieses überweist die Eingabe unverzüglich dem zuständigen Amt. Im konkreten Fall geht es vorab um eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG. Die Rechtsmittelbelehrung in der Pfändungsurkunde unterscheidet nicht zwischen den örtlichen Zuständigkeiten für eine Beschwerde gegen den Pfändungsvollzug. Insofern erwächst dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kein Vorwurf, weil er sich ausschliesslich an die Vorinstanz gewandt hat. Damit ist die unzuständige Behörde nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet, die bei ihr eingereichte Beschwerde von Amtes wegen an die zuständige Instanz weiterzuleiten. Ob dies auch für die kantonalen Aufsichtsbehörden gilt, konnte soweit ersichtlich vom Bundesgericht bisher offengelassen werden (Urteil 5A_421/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.1). In der Lehre wird die Weiterleitungspflicht überwiegend und zu Recht befürwortet, zumindest wenn sich der Rechtssuchende nicht rechtsmissbräuchlich verhält, indem er sich mit seinem Begehren bewusst an die falsche Instanz richtet (LORANDI, a.a.O., N. 268 zu Art. 17 SchKG; AMONN/ WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 41; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG; NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6 zu Art. 32 SchKG; ERARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 12, 15 zu Art. 32 SchKG). Vorliegend bestehen keine Anzeichen, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich der Pfändung seines Grundstückes in V. bewusst an die unzuständige Aufsichtsbehörde gerichtet hätte. Damit hätte die Vorinstanz die bei ihr erhobene Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg weiterleiten müssen, soweit damit die Modalitäten des Pfändungsvollzugs betreffend das Grundstück in V. angefochten wurden.
3.5 Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Betreibungsamt das Verbot der Überpfändung verletzt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), indem es seine beiden Fahrzeuge und ein Grundstück gepfändet hat. Er begründet diesen Vorwurf allerdings nur mit einer Kritik an der Höhe der Schätzung und dem fehlenden Beizug eines Sachverständigen. Hingegen nimmt er zur Höhe der Betreibungsschulden, die von der Vorinstanz mit insgesamt ca. Fr. 490'000.- angegeben werden, nicht Stellung. Im konkreten Fall kann von einer Überpfändung nicht die Rede sein, soweit die beiden Fahrzeuge Ferrari und Mercedes gepfändet worden sind. Das Betreibungsamt wird die Pfändung des Grundstückes neu zu beurteilen haben, nachdem die zuständige Aufsichtsbehörde über den Pfändungsvollzug des Grundstückes in V. befunden hat.
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Art. 32 Abs. 2, 89 und 97 SchKG; Art. 9 Abs. 2 und 24 VZG; Umfang der Pfändung; Schätzung der zu pfändenden Vermögensstücke. Zuständigkeit zum Vollzug der Pfändung und Grundsätze zur Schätzung von Fahrzeugen und Grundstücken durch Sachverständige (E. 3).
Die Pflicht zur Weiterleitung einer Beschwerde gilt auch für die kantonale Aufsichtsbehörde (E. 3.4.5).
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Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a Das Betreibungsamt Dorneck erstellte am 26. September 2018 in 14 gegen A. laufenden Betreibungen für Forderungen von insgesamt ca. Fr. 450'000.- (ohne Kosten, Zinsen) die Pfändungsurkunde Nr. x. Am 9. Mai 2018 hatte es die Pfändung von zwei Personenwagen vorgenommen. Der eingepfändete Mercedes SLS 63 AMG wurde auf Fr. 180'000.- und der Ferrari F430 Spider F1 auf Fr. 90'000.- geschätzt. Bereits am 19. März 2018 nahm das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg im Auftrag des Betreibungsamtes Dorneck eine Requisitionspfändung vor. Das eingepfändete Grundstück Nr. y an der U.gasse in V. wurde dabei auf Fr. 30'000.- geschätzt.
A.b Mit Eingabe vom 12. Oktober 2018 wandte sich A. an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er beantragte unter anderem die Aufhebung der Pfändung Nr. x und die ordnungsgemässe Schätzung der eingepfändeten Vermögenswerte. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 6. März 2019 ab.
B. A. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. März 2019 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung der Pfändung Nr. x. Allenfalls sei die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit sich seine kantonale Beschwerde gegen die Requisitionspfändung des Grundstücks in V. richte, sei sie von der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zu beurteilen. Zudem sei das Betreibungsamt anzuweisen, die eingepfändeten Vermögenswerte ordnungsgemäss durch einen Sachverständigen zu schätzen und zu den effektiven Werten in der Pfändungsurkunde zu berücksichtigen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte und damit der Umfang einer Pfändung.
3.1 Das Betreibungsamt schätzt die gepfändeten Gegenstände, nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen. Es wird nicht mehr gepfändet, als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (Art. 97 Abs. 1 und 2 SchKG; BGE 132 III 281 E. 2.1; BGE 136 III 490 E. 4.2).
3.1.1 Wird entgegen dem Vollstreckungsziel der Pfändungsbetreibung zu viel gepfändet, liegt eine sog. Überpfändung vor (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 51). Damit unterscheidet sich die Pfändung wesentlich vom Konkurs, bei dem grundsätzlich alle Vermögenswerte des Schuldners von der Verwertung erfasst werden (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 5 Rz. 22).
3.1.2 Die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte muss alle Elemente berücksichtigen, welche sich auf den Zuschlag auswirken können. Sie muss allerdings nicht möglichst hoch ausfallen, sondern nur den mutmasslichen Verkaufswert des Gegenstandes bestimmen (BGE 143 III 532 E. 2.2; BGE 134 III 42 E. 4). Bei den Kosten dürfen nur diejenigen der Betreibung im engeren Sinne berücksichtigt werden (BGE 73 III 133 S. 134, vgl. Art. 68 SchKG); dazu gehören auch die Aufbewahrungs- und Wartungskosten der gepfändeten Vermögenswerte. Die Zinsen und Kosten sind zudem auf den Zeitpunkt zu berechnen, an dem die Betreibung normalerweise abgeschlossen wird (Urteil 7B.36/1997 vom 4. April 1997 E. 2b, in: Rep 1997 S. 70, mit Hinweis auf JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 7 zu Art. 97 SchKG).
3.1.3 Es liegt im Ermessen des Betreibungsamtes, ob es für die Schätzung einen Sachverständigen beiziehen will. Fehlen ihm die nötigen Fachkenntnisse, so ist es dazu verpflichtet (BGE 93 III 20 E. 4; WINKLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 97 SchKG; FOËX, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 9, 13 ff. zu Art. 97 SchKG; ZOPFI, in: Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG], 2011, N. 2 f. zu Art. 91 VZG). In einer solchen Situation hat es allerdings auch die anfallenden Kosten zu berücksichtigen, welche in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert des gepfändeten Gegenstandes stehen müssen (BGE 110 III 65 E. 2).
3.2 Da es sich bei der Schätzung um eine Ermessensfrage handelt, werden Streitigkeiten über deren Höhe endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt (vgl. Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Das Bundesgericht prüft einzig, ob das massgebende Verfahren eingehalten worden ist und ob die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Letzteres trifft dann zu, wenn Kriterien mitberücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind (BGE 134 III 42 E. 3).
3.3 Im konkreten Fall wurde die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte vom zuständigen bzw. vom beauftragten Betreibungsamt selber vorgenommen. Im kantonalen Verfahren wurde diese Vorgehensweise vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Einzig im Sinne eines Eventualbegehrens wurde die Schätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen verlangt, ohne dies jedoch zu begründen. Insoweit erweist sich der Antrag des Beschwerdeführers, einen Sachverständigen beizuziehen, zumindest in Bezug auf die Fahrzeuge nicht als neu. Im Zentrum des Verfahrens vor der kantonalen Aufsichtsbehörde stand vor allem die Höhe der Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte.
3.3.1 Bei den gepfändeten Personenwagen handelt es sich zwar um zwei Fahrzeuge in der oberen Preisklasse. Der Ferrari F430 Spider F1 wurde vom Betreibungsamt auf Fr. 90'000.- und der Mercedes SLS 63 AMG auf Fr. 180'000.- geschätzt. Auch wenn die Pfändung solcher Vermögenswerte nicht alltäglich sein mag, ist damit noch nicht gesagt, dass der Betreibungsbeamte sich über den vermutlichen Verkaufswert der Fahrzeuge nicht selber eine Meinung bilden kann. Immerhin verschaffen die gängigen Internetplattformen viele Informationen über Angebot und Nachfrage einzelner Objekte und ermöglichen es, den Wert eines konkreten Fahrzeugs auf dem Markt realistisch einzuordnen. Zudem hat der Betreibungsbeamte den Beschwerdeführer betreffend den Zustand der Fahrzeuge befragt und einen Augenschein davon vorgenommen.
3.3.2 Der Beschwerdeführer besteht auf dem Beizug eines Sachverständigen, da es sich bei den gepfändeten Fahrzeugen um Liebhaberstücke handle, für welche es nur einen begrenzten Markt gebe. Er begründet ein derartiges Vorgehen im Wesentlichen mit einer Kritik an der Schätzung des Betreibungsamtes. So weist er auf verschiedene Internetplattformen und Expertenvereinigungen hin, welche Hinweise auf mögliche Sachverständige geben. Zudem betont er die seiner Ansicht nach erhebliche Abweichung der Angebote auf den Internetplattformen www.autolina.ch sowie www.autoscout24.ch und vergleicht die dort angebotenen Fahrzeuge der betreffenden Marken mit der angefochtenen Schätzung. Zudem bringt er vor, die anstehenden Servicearbeiten für das Fahrzeug Ferrari rechtfertigten den Abschlag, der bei der Schätzung erfolgte, überhaupt nicht. All diese Vorbringen erschöpfen sich in der Kritik an der betreibungsamtlichen Schätzung, auf welche das Bundesgericht aufgrund seiner begrenzten Kognitionsbefugnis nicht eingehen kann (E. 3.2). Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schätzung für zu tief hält, heisst aber noch keineswegs, dass ein Sachverständiger beizuziehen ist. Weitere Gründe, die für den Beizug eines Sachverständigen sprechen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Damit wird nicht erkennbar, inwiefern das Betreibungsamt sein Ermessen überschritten haben sollte, als es die Schätzung der beiden Fahrzeuge selber vornahm, statt einen Sachverständigen beizuziehen.
3.3.3 Zudem verlangt der Beschwerdeführer eine Neuschätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen. Ein solches Vorgehen dränge sich auf, da es sich um wertvolle Pfändungsstücke handle. Zwar ist eine Neuschätzung nicht nur von Grundstücken, sondern unter gewissen Umständen - insbesondere bei Vorliegen anerkannter Schätzungskriterien - auch von Fahrnis möglich (BGE 114 III 29 E. 3c; Urteil 7B.216/2005 vom 1. März 2006 E. 1; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 22 Rz. 50). Gegen Vorschuss der Kosten kann jeder Beteiligte innert zehn Tagen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Neuschätzung durch einen Sachverständigen verlangen (Art. 9 Abs. 2 VZG). Eine Begründung hierfür braucht es nicht (vgl. BGE 134 III 42 E. 4; ZOPFI, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 VZG). Auch wenn die Beschwerde nach Art. 17 SchKG und das Gesuch um eine Neuschätzung nach Art. 9 Abs. 2 VZG an die gleiche (kantonale) Behörde zu richten sind, handelt es sich dennoch um zwei unterschiedliche Verfahren (BGE 133 III 537 E. 4.1; Urteil 5A_96/2019 vom 8. Juli 2019 E. 3.2). Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz sein im Rahmen der Beschwerde gestelltes Gesuch um eine Neuschätzung ohne Begründung übergangen habe. Zwar hat er im kantonalen Verfahren eventualiter beantragt, dass für die zwei Fahrzeuge die Schätzung eines von "ihm anerkannten Sachverständigen" einzuholen sei. Die Begründung richtete sich indes ausschliesslich gegen die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte durch das Betreibungsamt selber. Damit hat die Vorinstanz die Eingabe des Beschwerdeführers zutreffend als Beschwerde nach Art. 17 SchKG beurteilt. Davon zu unterscheiden ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, sein Antrag auf Neuschätzung der beiden Fahrzeuge sei von der Vorinstanz ignoriert worden. Ob dieses Begehren - was möglich ist - in einem eigenen Verfahren entgegengenommen wurde, geht weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den kantonalen Akten hervor. Damit ist auf den ungenügenden (sinngemäss formulierten) Vorwurf der Rechtsverweigerung im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen.
3.4 Das Grundstück an der U.gasse in V. wurde im Auftrag des mit der Betreibung gegen den Beschwerdeführer befassten Betreibungsamtes durch das Betreibungsamt vor Ort geschätzt und gepfändet. Der Wert des Grundstücks wurde auf Fr. 30'000.- festgelegt. Gemäss Grundbuchauszug umfasst es 459 m2, wovon 226 m2 in der Altstadtzone liegen und 233 m2 Wald darstellen. Das Betreibungsamt erkundigte sich bei der Standortgemeinde, Abteilung Bauen und Planen, über die Beschaffenheit des Grundstückes. Demnach ist nur eine Fläche von rund 80 m2 überbaubar. Weitere rund 100 m2 befinden sich zwar in der Bauzone, sind aber aufgrund des einzuhaltenden Waldabstandes nur begrenzt überbaubar. Der Rest des Grundstückes besteht aus Wald und liegt in einem steilen und felsigen Gelände unterhalb der Festung V. Da das Grundstück Teil des Weltkulturerbes darstelle, könnte die Nutzung eingeschränkt sein.
3.4.1 Erstmals vor Bundesgericht stellt der Beschwerdeführer die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde hinsichtlich des Pfändungsvollzugs seines Grundstückes in Frage. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat er diese noch ausdrücklich als örtlich zuständig bezeichnet. Da es sich bei der Frage der Zuständigkeit um eine Eintretensvoraussetzung handelt, hätte die Vorinstanz diese von sich aus beantworten müssen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 279 zu Art. 17 SchKG).
3.4.2 Die Pfändung wird durch das Betreibungsamt am Betreibungsort angeordnet; der Vollzug der Pfändung eines Grundstückes und die damit verbundenen Anzeigen und Verwaltungshandlungen haben in erster Linie durch das Betreibungsamt am Ort der gelegenen Sache zu erfolgen (vgl. Art. 89 SchKG). Liegt ein Grundstück in einem anderen Betreibungskreis, so hat das Betreibungsamt den Beamten, in dessen Kreis dieses liegt, mit dem Vollzug der Pfändung zu beauftragen. Die Zuständigkeitsordnung ist zwingend und deren Missachtung beim Vollzug führt zur Nichtigkeit der darauf folgenden Vorkehren (BGE 91 III 41 E. 4). Der Vollzug einer Pfändung durch ein auswärtiges Amt (Requisitionspfändung) erfolgt immer auf ein Rechtshilfeersuchen hin (Art. 4 Abs. 2 SchKG; Art. 24 Abs. 1 VZG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 21 zu Art. 89 SchKG). Das auftraggebende Betreibungsamt hat dem beauftragten Betreibungsamt alle relevanten Informationen zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört insbesondere die Mitteilung, für welchen Betrag das Grundstück zu pfänden ist (Art. 24 Abs. 1 VZG). Das auftraggebende Betreibungsamt bleibt weitgehend geschäftsführend (ZOPFI, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 24 VZG), währenddem das beauftragte Amt die Pfändung eines Grundstückes unter Beachtung von Art. 89 und 90 SchKG sowie Art. 8, 9, 11, 14 und 15 VZG vollzieht (Art. 24 Abs. 2 VZG). Ist die Anordnung der Pfändung strittig, so richtet sich die Beschwerde gegen eine Amtshandlung des ersuchenden Betreibungsamtes und wird von dessen Aufsichtsbehörde beurteilt. Geht es hingegen um die Art und Weise des Vollzugs, so ist die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zu richten (BGE 96 III 93 E. 1; BGE 84 III 33 E. 2; Urteil 7B.251/2004 vom 24. Dezember 2004 E. 2.1; LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6, 12, 22 zu Art. 87 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 30, § 22 Rz. 19, 24; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG).
3.4.3 Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer hinsichtlich der Pfändung des Grundstückes in Zusammenhang mit dessen Schätzung verschiedene Rügen vor, welche die Art und Weise des Vollzugs betreffen. So besteht er auch für die Schätzung des Grundstückes auf den Beizug eines Sachverständigen. Er begründet seinen Standpunkt mit den Eigenheiten der Parzelle, welche mehr an Informationen über den Wert und die Marktchancen erfordere als eine einfache Auskunft bei der Standortgemeinde, wie sie das örtliche Betreibungsamt eingeholt habe. Zudem kritisiert er die Angaben der Schätzung insbesondere bezüglich der Überbaubarkeit der Parzelle als vage und falsch. So werde beispielsweise nicht berücksichtigt, dass die Baubewilligungsbehörde bei einer Überbauung durchaus Ausnahmen hinsichtlich des Waldabstandes zulasse. All diese Vorbringen betreffen die Art und Weise des Pfändungsvollzugs (vgl. Art. 24 Abs. 2 VZG). Schliesslich bringt er vor, die Vorinstanz hätte seine Beschwerde auch als Gesuch um eine Neuschätzung behandeln müssen. Er habe ausdrücklich beantragt, eventualiter sei sein Grundstück "gestützt auf Art. 9 VZG zu schätzen".
3.4.4 Für die Beurteilung dieser Vorbringen ist nicht die Vorinstanz, sondern die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zuständig. Zu den Modalitäten des Pfändungsvollzugs gehört die Schätzung der Vermögensstücke (LEBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 89 SchKG; JAEGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1947, N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 21 zu Art. 89 SchKG); zur Schätzung ist das Betreibungsamt örtlich zuständig, wo die zu pfändenden Vermögenswerte gelegen sind (GILLIÉRON, a.a.O., N. 18 zu Art. 97 SchKG). Die bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes Oftringen-Aarburg, Kanton Aargau, und betrifft - mit der Schätzung des in jenem Betreibungskreis gelegenen Grundstückes - die Art und Weise des Pfändungsvollzugs. Zur Behandlung der Beschwerde gegen das betreffende Betreibungsamt ist die nach Art. 13 SchKG bestimmte Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zuständig. Der Entscheid der Vorinstanz ist insoweit aufzuheben, als es die Schätzung und den Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg betrifft.
3.4.5 Gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG ist eine Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf ein unzuständiges Betreibungs- oder Konkursamt angerufen wird; dieses überweist die Eingabe unverzüglich dem zuständigen Amt. Im konkreten Fall geht es vorab um eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG. Die Rechtsmittelbelehrung in der Pfändungsurkunde unterscheidet nicht zwischen den örtlichen Zuständigkeiten für eine Beschwerde gegen den Pfändungsvollzug. Insofern erwächst dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kein Vorwurf, weil er sich ausschliesslich an die Vorinstanz gewandt hat. Damit ist die unzuständige Behörde nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet, die bei ihr eingereichte Beschwerde von Amtes wegen an die zuständige Instanz weiterzuleiten. Ob dies auch für die kantonalen Aufsichtsbehörden gilt, konnte soweit ersichtlich vom Bundesgericht bisher offengelassen werden (Urteil 5A_421/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.1). In der Lehre wird die Weiterleitungspflicht überwiegend und zu Recht befürwortet, zumindest wenn sich der Rechtssuchende nicht rechtsmissbräuchlich verhält, indem er sich mit seinem Begehren bewusst an die falsche Instanz richtet (LORANDI, a.a.O., N. 268 zu Art. 17 SchKG; AMONN/ WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 41; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG; NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6 zu Art. 32 SchKG; ERARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 12, 15 zu Art. 32 SchKG). Vorliegend bestehen keine Anzeichen, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich der Pfändung seines Grundstückes in V. bewusst an die unzuständige Aufsichtsbehörde gerichtet hätte. Damit hätte die Vorinstanz die bei ihr erhobene Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg weiterleiten müssen, soweit damit die Modalitäten des Pfändungsvollzugs betreffend das Grundstück in V. angefochten wurden.
3.5 Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Betreibungsamt das Verbot der Überpfändung verletzt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), indem es seine beiden Fahrzeuge und ein Grundstück gepfändet hat. Er begründet diesen Vorwurf allerdings nur mit einer Kritik an der Höhe der Schätzung und dem fehlenden Beizug eines Sachverständigen. Hingegen nimmt er zur Höhe der Betreibungsschulden, die von der Vorinstanz mit insgesamt ca. Fr. 490'000.- angegeben werden, nicht Stellung. Im konkreten Fall kann von einer Überpfändung nicht die Rede sein, soweit die beiden Fahrzeuge Ferrari und Mercedes gepfändet worden sind. Das Betreibungsamt wird die Pfändung des Grundstückes neu zu beurteilen haben, nachdem die zuständige Aufsichtsbehörde über den Pfändungsvollzug des Grundstückes in V. befunden hat.
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de
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Art. 32 al. 2, 89 et 97 LP; art. 9 al. 2 et 24 ORFI; étendue de la saisie; estimation des biens à saisir. Compétence pour l'exécution de la saisie et principes régissant l'estimation de véhicules et d'immeubles par des experts (consid. 3).
L'obligation de transmettre une plainte s'applique aussi à l'autorité cantonale de surveillance (consid. 3.4.5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,289
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145 III 487
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145 III 487
Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a Das Betreibungsamt Dorneck erstellte am 26. September 2018 in 14 gegen A. laufenden Betreibungen für Forderungen von insgesamt ca. Fr. 450'000.- (ohne Kosten, Zinsen) die Pfändungsurkunde Nr. x. Am 9. Mai 2018 hatte es die Pfändung von zwei Personenwagen vorgenommen. Der eingepfändete Mercedes SLS 63 AMG wurde auf Fr. 180'000.- und der Ferrari F430 Spider F1 auf Fr. 90'000.- geschätzt. Bereits am 19. März 2018 nahm das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg im Auftrag des Betreibungsamtes Dorneck eine Requisitionspfändung vor. Das eingepfändete Grundstück Nr. y an der U.gasse in V. wurde dabei auf Fr. 30'000.- geschätzt.
A.b Mit Eingabe vom 12. Oktober 2018 wandte sich A. an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er beantragte unter anderem die Aufhebung der Pfändung Nr. x und die ordnungsgemässe Schätzung der eingepfändeten Vermögenswerte. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 6. März 2019 ab.
B. A. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. März 2019 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung der Pfändung Nr. x. Allenfalls sei die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit sich seine kantonale Beschwerde gegen die Requisitionspfändung des Grundstücks in V. richte, sei sie von der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zu beurteilen. Zudem sei das Betreibungsamt anzuweisen, die eingepfändeten Vermögenswerte ordnungsgemäss durch einen Sachverständigen zu schätzen und zu den effektiven Werten in der Pfändungsurkunde zu berücksichtigen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte und damit der Umfang einer Pfändung.
3.1 Das Betreibungsamt schätzt die gepfändeten Gegenstände, nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen. Es wird nicht mehr gepfändet, als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (Art. 97 Abs. 1 und 2 SchKG; BGE 132 III 281 E. 2.1; BGE 136 III 490 E. 4.2).
3.1.1 Wird entgegen dem Vollstreckungsziel der Pfändungsbetreibung zu viel gepfändet, liegt eine sog. Überpfändung vor (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 51). Damit unterscheidet sich die Pfändung wesentlich vom Konkurs, bei dem grundsätzlich alle Vermögenswerte des Schuldners von der Verwertung erfasst werden (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 5 Rz. 22).
3.1.2 Die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte muss alle Elemente berücksichtigen, welche sich auf den Zuschlag auswirken können. Sie muss allerdings nicht möglichst hoch ausfallen, sondern nur den mutmasslichen Verkaufswert des Gegenstandes bestimmen (BGE 143 III 532 E. 2.2; BGE 134 III 42 E. 4). Bei den Kosten dürfen nur diejenigen der Betreibung im engeren Sinne berücksichtigt werden (BGE 73 III 133 S. 134, vgl. Art. 68 SchKG); dazu gehören auch die Aufbewahrungs- und Wartungskosten der gepfändeten Vermögenswerte. Die Zinsen und Kosten sind zudem auf den Zeitpunkt zu berechnen, an dem die Betreibung normalerweise abgeschlossen wird (Urteil 7B.36/1997 vom 4. April 1997 E. 2b, in: Rep 1997 S. 70, mit Hinweis auf JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 7 zu Art. 97 SchKG).
3.1.3 Es liegt im Ermessen des Betreibungsamtes, ob es für die Schätzung einen Sachverständigen beiziehen will. Fehlen ihm die nötigen Fachkenntnisse, so ist es dazu verpflichtet (BGE 93 III 20 E. 4; WINKLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 97 SchKG; FOËX, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 9, 13 ff. zu Art. 97 SchKG; ZOPFI, in: Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG], 2011, N. 2 f. zu Art. 91 VZG). In einer solchen Situation hat es allerdings auch die anfallenden Kosten zu berücksichtigen, welche in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert des gepfändeten Gegenstandes stehen müssen (BGE 110 III 65 E. 2).
3.2 Da es sich bei der Schätzung um eine Ermessensfrage handelt, werden Streitigkeiten über deren Höhe endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt (vgl. Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Das Bundesgericht prüft einzig, ob das massgebende Verfahren eingehalten worden ist und ob die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Letzteres trifft dann zu, wenn Kriterien mitberücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind (BGE 134 III 42 E. 3).
3.3 Im konkreten Fall wurde die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte vom zuständigen bzw. vom beauftragten Betreibungsamt selber vorgenommen. Im kantonalen Verfahren wurde diese Vorgehensweise vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Einzig im Sinne eines Eventualbegehrens wurde die Schätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen verlangt, ohne dies jedoch zu begründen. Insoweit erweist sich der Antrag des Beschwerdeführers, einen Sachverständigen beizuziehen, zumindest in Bezug auf die Fahrzeuge nicht als neu. Im Zentrum des Verfahrens vor der kantonalen Aufsichtsbehörde stand vor allem die Höhe der Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte.
3.3.1 Bei den gepfändeten Personenwagen handelt es sich zwar um zwei Fahrzeuge in der oberen Preisklasse. Der Ferrari F430 Spider F1 wurde vom Betreibungsamt auf Fr. 90'000.- und der Mercedes SLS 63 AMG auf Fr. 180'000.- geschätzt. Auch wenn die Pfändung solcher Vermögenswerte nicht alltäglich sein mag, ist damit noch nicht gesagt, dass der Betreibungsbeamte sich über den vermutlichen Verkaufswert der Fahrzeuge nicht selber eine Meinung bilden kann. Immerhin verschaffen die gängigen Internetplattformen viele Informationen über Angebot und Nachfrage einzelner Objekte und ermöglichen es, den Wert eines konkreten Fahrzeugs auf dem Markt realistisch einzuordnen. Zudem hat der Betreibungsbeamte den Beschwerdeführer betreffend den Zustand der Fahrzeuge befragt und einen Augenschein davon vorgenommen.
3.3.2 Der Beschwerdeführer besteht auf dem Beizug eines Sachverständigen, da es sich bei den gepfändeten Fahrzeugen um Liebhaberstücke handle, für welche es nur einen begrenzten Markt gebe. Er begründet ein derartiges Vorgehen im Wesentlichen mit einer Kritik an der Schätzung des Betreibungsamtes. So weist er auf verschiedene Internetplattformen und Expertenvereinigungen hin, welche Hinweise auf mögliche Sachverständige geben. Zudem betont er die seiner Ansicht nach erhebliche Abweichung der Angebote auf den Internetplattformen www.autolina.ch sowie www.autoscout24.ch und vergleicht die dort angebotenen Fahrzeuge der betreffenden Marken mit der angefochtenen Schätzung. Zudem bringt er vor, die anstehenden Servicearbeiten für das Fahrzeug Ferrari rechtfertigten den Abschlag, der bei der Schätzung erfolgte, überhaupt nicht. All diese Vorbringen erschöpfen sich in der Kritik an der betreibungsamtlichen Schätzung, auf welche das Bundesgericht aufgrund seiner begrenzten Kognitionsbefugnis nicht eingehen kann (E. 3.2). Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schätzung für zu tief hält, heisst aber noch keineswegs, dass ein Sachverständiger beizuziehen ist. Weitere Gründe, die für den Beizug eines Sachverständigen sprechen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Damit wird nicht erkennbar, inwiefern das Betreibungsamt sein Ermessen überschritten haben sollte, als es die Schätzung der beiden Fahrzeuge selber vornahm, statt einen Sachverständigen beizuziehen.
3.3.3 Zudem verlangt der Beschwerdeführer eine Neuschätzung der Fahrzeuge durch einen Sachverständigen. Ein solches Vorgehen dränge sich auf, da es sich um wertvolle Pfändungsstücke handle. Zwar ist eine Neuschätzung nicht nur von Grundstücken, sondern unter gewissen Umständen - insbesondere bei Vorliegen anerkannter Schätzungskriterien - auch von Fahrnis möglich (BGE 114 III 29 E. 3c; Urteil 7B.216/2005 vom 1. März 2006 E. 1; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 22 Rz. 50). Gegen Vorschuss der Kosten kann jeder Beteiligte innert zehn Tagen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Neuschätzung durch einen Sachverständigen verlangen (Art. 9 Abs. 2 VZG). Eine Begründung hierfür braucht es nicht (vgl. BGE 134 III 42 E. 4; ZOPFI, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 VZG). Auch wenn die Beschwerde nach Art. 17 SchKG und das Gesuch um eine Neuschätzung nach Art. 9 Abs. 2 VZG an die gleiche (kantonale) Behörde zu richten sind, handelt es sich dennoch um zwei unterschiedliche Verfahren (BGE 133 III 537 E. 4.1; Urteil 5A_96/2019 vom 8. Juli 2019 E. 3.2). Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz sein im Rahmen der Beschwerde gestelltes Gesuch um eine Neuschätzung ohne Begründung übergangen habe. Zwar hat er im kantonalen Verfahren eventualiter beantragt, dass für die zwei Fahrzeuge die Schätzung eines von "ihm anerkannten Sachverständigen" einzuholen sei. Die Begründung richtete sich indes ausschliesslich gegen die Schätzung der gepfändeten Vermögenswerte durch das Betreibungsamt selber. Damit hat die Vorinstanz die Eingabe des Beschwerdeführers zutreffend als Beschwerde nach Art. 17 SchKG beurteilt. Davon zu unterscheiden ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, sein Antrag auf Neuschätzung der beiden Fahrzeuge sei von der Vorinstanz ignoriert worden. Ob dieses Begehren - was möglich ist - in einem eigenen Verfahren entgegengenommen wurde, geht weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den kantonalen Akten hervor. Damit ist auf den ungenügenden (sinngemäss formulierten) Vorwurf der Rechtsverweigerung im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen.
3.4 Das Grundstück an der U.gasse in V. wurde im Auftrag des mit der Betreibung gegen den Beschwerdeführer befassten Betreibungsamtes durch das Betreibungsamt vor Ort geschätzt und gepfändet. Der Wert des Grundstücks wurde auf Fr. 30'000.- festgelegt. Gemäss Grundbuchauszug umfasst es 459 m2, wovon 226 m2 in der Altstadtzone liegen und 233 m2 Wald darstellen. Das Betreibungsamt erkundigte sich bei der Standortgemeinde, Abteilung Bauen und Planen, über die Beschaffenheit des Grundstückes. Demnach ist nur eine Fläche von rund 80 m2 überbaubar. Weitere rund 100 m2 befinden sich zwar in der Bauzone, sind aber aufgrund des einzuhaltenden Waldabstandes nur begrenzt überbaubar. Der Rest des Grundstückes besteht aus Wald und liegt in einem steilen und felsigen Gelände unterhalb der Festung V. Da das Grundstück Teil des Weltkulturerbes darstelle, könnte die Nutzung eingeschränkt sein.
3.4.1 Erstmals vor Bundesgericht stellt der Beschwerdeführer die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde hinsichtlich des Pfändungsvollzugs seines Grundstückes in Frage. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat er diese noch ausdrücklich als örtlich zuständig bezeichnet. Da es sich bei der Frage der Zuständigkeit um eine Eintretensvoraussetzung handelt, hätte die Vorinstanz diese von sich aus beantworten müssen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 279 zu Art. 17 SchKG).
3.4.2 Die Pfändung wird durch das Betreibungsamt am Betreibungsort angeordnet; der Vollzug der Pfändung eines Grundstückes und die damit verbundenen Anzeigen und Verwaltungshandlungen haben in erster Linie durch das Betreibungsamt am Ort der gelegenen Sache zu erfolgen (vgl. Art. 89 SchKG). Liegt ein Grundstück in einem anderen Betreibungskreis, so hat das Betreibungsamt den Beamten, in dessen Kreis dieses liegt, mit dem Vollzug der Pfändung zu beauftragen. Die Zuständigkeitsordnung ist zwingend und deren Missachtung beim Vollzug führt zur Nichtigkeit der darauf folgenden Vorkehren (BGE 91 III 41 E. 4). Der Vollzug einer Pfändung durch ein auswärtiges Amt (Requisitionspfändung) erfolgt immer auf ein Rechtshilfeersuchen hin (Art. 4 Abs. 2 SchKG; Art. 24 Abs. 1 VZG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 21 zu Art. 89 SchKG). Das auftraggebende Betreibungsamt hat dem beauftragten Betreibungsamt alle relevanten Informationen zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört insbesondere die Mitteilung, für welchen Betrag das Grundstück zu pfänden ist (Art. 24 Abs. 1 VZG). Das auftraggebende Betreibungsamt bleibt weitgehend geschäftsführend (ZOPFI, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 24 VZG), währenddem das beauftragte Amt die Pfändung eines Grundstückes unter Beachtung von Art. 89 und 90 SchKG sowie Art. 8, 9, 11, 14 und 15 VZG vollzieht (Art. 24 Abs. 2 VZG). Ist die Anordnung der Pfändung strittig, so richtet sich die Beschwerde gegen eine Amtshandlung des ersuchenden Betreibungsamtes und wird von dessen Aufsichtsbehörde beurteilt. Geht es hingegen um die Art und Weise des Vollzugs, so ist die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zu richten (BGE 96 III 93 E. 1; BGE 84 III 33 E. 2; Urteil 7B.251/2004 vom 24. Dezember 2004 E. 2.1; LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6, 12, 22 zu Art. 87 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 30, § 22 Rz. 19, 24; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG).
3.4.3 Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer hinsichtlich der Pfändung des Grundstückes in Zusammenhang mit dessen Schätzung verschiedene Rügen vor, welche die Art und Weise des Vollzugs betreffen. So besteht er auch für die Schätzung des Grundstückes auf den Beizug eines Sachverständigen. Er begründet seinen Standpunkt mit den Eigenheiten der Parzelle, welche mehr an Informationen über den Wert und die Marktchancen erfordere als eine einfache Auskunft bei der Standortgemeinde, wie sie das örtliche Betreibungsamt eingeholt habe. Zudem kritisiert er die Angaben der Schätzung insbesondere bezüglich der Überbaubarkeit der Parzelle als vage und falsch. So werde beispielsweise nicht berücksichtigt, dass die Baubewilligungsbehörde bei einer Überbauung durchaus Ausnahmen hinsichtlich des Waldabstandes zulasse. All diese Vorbringen betreffen die Art und Weise des Pfändungsvollzugs (vgl. Art. 24 Abs. 2 VZG). Schliesslich bringt er vor, die Vorinstanz hätte seine Beschwerde auch als Gesuch um eine Neuschätzung behandeln müssen. Er habe ausdrücklich beantragt, eventualiter sei sein Grundstück "gestützt auf Art. 9 VZG zu schätzen".
3.4.4 Für die Beurteilung dieser Vorbringen ist nicht die Vorinstanz, sondern die Aufsichtsbehörde des beauftragten Betreibungsamtes zuständig. Zu den Modalitäten des Pfändungsvollzugs gehört die Schätzung der Vermögensstücke (LEBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 89 SchKG; JAEGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1947, N. 6 zu Art. 89 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 21 zu Art. 89 SchKG); zur Schätzung ist das Betreibungsamt örtlich zuständig, wo die zu pfändenden Vermögenswerte gelegen sind (GILLIÉRON, a.a.O., N. 18 zu Art. 97 SchKG). Die bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes Oftringen-Aarburg, Kanton Aargau, und betrifft - mit der Schätzung des in jenem Betreibungskreis gelegenen Grundstückes - die Art und Weise des Pfändungsvollzugs. Zur Behandlung der Beschwerde gegen das betreffende Betreibungsamt ist die nach Art. 13 SchKG bestimmte Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau zuständig. Der Entscheid der Vorinstanz ist insoweit aufzuheben, als es die Schätzung und den Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg betrifft.
3.4.5 Gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG ist eine Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf ein unzuständiges Betreibungs- oder Konkursamt angerufen wird; dieses überweist die Eingabe unverzüglich dem zuständigen Amt. Im konkreten Fall geht es vorab um eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG. Die Rechtsmittelbelehrung in der Pfändungsurkunde unterscheidet nicht zwischen den örtlichen Zuständigkeiten für eine Beschwerde gegen den Pfändungsvollzug. Insofern erwächst dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kein Vorwurf, weil er sich ausschliesslich an die Vorinstanz gewandt hat. Damit ist die unzuständige Behörde nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet, die bei ihr eingereichte Beschwerde von Amtes wegen an die zuständige Instanz weiterzuleiten. Ob dies auch für die kantonalen Aufsichtsbehörden gilt, konnte soweit ersichtlich vom Bundesgericht bisher offengelassen werden (Urteil 5A_421/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.1). In der Lehre wird die Weiterleitungspflicht überwiegend und zu Recht befürwortet, zumindest wenn sich der Rechtssuchende nicht rechtsmissbräuchlich verhält, indem er sich mit seinem Begehren bewusst an die falsche Instanz richtet (LORANDI, a.a.O., N. 268 zu Art. 17 SchKG; AMONN/ WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 41; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 89 SchKG; NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6 zu Art. 32 SchKG; ERARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 12, 15 zu Art. 32 SchKG). Vorliegend bestehen keine Anzeichen, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich der Pfändung seines Grundstückes in V. bewusst an die unzuständige Aufsichtsbehörde gerichtet hätte. Damit hätte die Vorinstanz die bei ihr erhobene Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Oftringen-Aarburg weiterleiten müssen, soweit damit die Modalitäten des Pfändungsvollzugs betreffend das Grundstück in V. angefochten wurden.
3.5 Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Betreibungsamt das Verbot der Überpfändung verletzt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), indem es seine beiden Fahrzeuge und ein Grundstück gepfändet hat. Er begründet diesen Vorwurf allerdings nur mit einer Kritik an der Höhe der Schätzung und dem fehlenden Beizug eines Sachverständigen. Hingegen nimmt er zur Höhe der Betreibungsschulden, die von der Vorinstanz mit insgesamt ca. Fr. 490'000.- angegeben werden, nicht Stellung. Im konkreten Fall kann von einer Überpfändung nicht die Rede sein, soweit die beiden Fahrzeuge Ferrari und Mercedes gepfändet worden sind. Das Betreibungsamt wird die Pfändung des Grundstückes neu zu beurteilen haben, nachdem die zuständige Aufsichtsbehörde über den Pfändungsvollzug des Grundstückes in V. befunden hat.
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Art. 32 cpv. 2, 89 e 97 LEF; art. 9 cpv. 2 e 24 RFF; entità del pignoramento; stima dei beni da pignorare. Competenza per l'esecuzione del pignoramento e principi per la stima di veicoli e fondi a mezzo di periti (consid. 3).
L'obbligo di trasmettere un ricorso vale anche per l'autorità cantonale di vigilanza (consid. 3.4.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 49
A. A., dit A.-B., est né en France en 1950.
Double national suisse et français, il a renoncé à sa nationalité française en 2012 après être revenu en Suisse et y avoir obtenu une carte d'identité, sur laquelle figure son nom "A.". C'est également ce patronyme qui résulte de son acte de naissance français et du registre fédéral Infostar.
B.
B.a Le 30 juin 2014, A. a demandé l'autorisation de modifier son nom en A. B. (avec ou sans trait d'union) au Chef du Département de la formation et de la sécurité (aujourd'hui de l'économie et de la formation; DEF) du canton du Valais. Il a été débouté le 9 juin 2016.
Le 30 novembre 2016, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours administratif exercé par A. contre cette dernière décision.
Par arrêt du 11 août 2017, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de droit administratif formé par A.
B.b Traitant le recours en matière de droit public déposé par A. comme un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a admis celui-ci le 22 janvier 2018, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants (arrêt 5A_730/2017).
Statuant sur renvoi du Tribunal de céans le 2 mai 2018, la cour cantonale a rejeté le recours interjeté par A.
C. Agissant le 28 mai 2018 par la voie du recours en matière civile, A. (ci-après: le recourant) conclut à l'annulation de la décision cantonale et à la modification du registre de l'état civil en ce sens qu'il est renommé A. B., subsidiairement A.-B.
Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat (ci-après: l'intimé) se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris et conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité; le Tribunal cantonal, de même que le Département fédéral de justice et police n'ont pas présenté d'observations.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En principe, le nom d'une personne est immuable (ATF 140 III 577 consid. 3.2; ATF 136 III 161 consid. 3.1; arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.1). Dans certaines constellations propres au droit de la famille (cf. art. 270 al. 2, art. 270a al. 2, art. 8a Tit. fin. CC), la loi autorise le changement de nom de façon inconditionnelle (ch. I de la loi fédérale du 30 septembre 2011 [nom et droit de cité], en vigueur depuis le 1er janvier 2013; RO 2012 2569). S'il existe des motifs légitimes (achtenswerte Gründe, motivi degni di rispetto), le gouvernement du canton de domicile peut également autoriser une personne à changer de nom (art. 30 al. 1 CC, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2013). Le point de savoir s'il existe, dans un cas individuel, des "motifs légitimes" en vue du changement de nom relève du pouvoir d'appréciation, que l'autorité compétente doit exercer selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 140 III 577 consid. 3.2).
3.2 Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'art. 30 al. 1 CC dans sa nouvelle teneur et l'introduction de la notion de "motifs légitimes", une personne désirant changer de nom devait faire la démonstration que de "justes motifs" fondaient sa requête, à savoir, outre l'existence de motifs liés au nom lui-même, celle de motifs entraînant des désavantages sociaux concrets et sérieux (cf. de manière générale ATF 136 III 161 consid. 3.1.1; également MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, n. 289 ss; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 411 ss). La jurisprudence était particulièrement restrictive à cet égard, ne tenant compte que des motifs objectifs invoqués par le requérant (notamment: arrêts 5C.163/2002 du 1er octobre 2002 consid. 2.1, in FamPra.ch 2003 p. 114; 5C.2/1993 du 14 avril 1993 consid. 3, in REC 61/1993 p. 298 s.; cf. également HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4e éd. 2016, n. 16.38; GRAF-GEISER, Das neue Namens- und Bürgerrecht, FamPra.ch 2013 p. 251 ss, 282).
La modification de l'art. 30 al. 1 CC fait suite aux débats parlementaires en lien avec l'initiative parlementaire 03.428 (Leutenegger Oberholzer), laquelle visait à assurer l'égalité entre époux en matière de nom et de droit de cité. La distinction entre les "motifs légitimes" de la nouvelle disposition et les "justes motifs" de l'ancienne n'a pas fait l'objet de discussions particulières au Parlement (BO 2011 CE 479; BO 2011 CN 1757; BO 2011 CN 1760). Les débats parlementaires démontrent néanmoins que la condition des "motifs légitimes" visait à diminuer les obstacles au changement de nom, sans pour autant ouvrir la possibilité à quiconque de modifier son nom à sa guise (cf. ATF 140 III 577 consid. 3.3.3 et les références). La modification législative et l'assouplissement qu'elle supposait étaient toutefois essentiellement évoqués en lien avec un changement d'état civil ou des enfants issus de familles recomposées plutôt qu'avec une procédure ordinaire de changement de nom (cf. notamment: BO 2011 CN 1757 "mieux prendre en considération les situations personnelles et familiales complexes que l'on rencontre dans notre société actuelle"; BO 2011 CN 1760 "damit können vor allem Patchwork-Familien erleichtert wieder zu einem gemeinsamen Namen kommen"). La seule jurisprudence publiée aux ATF depuis la modification législative concerne d'ailleurs le changement de nom d'un enfant autorisé à porter le nom du détenteur de l'autorité parentale après le divorce de ses parents (ATF 140 III 577).
Aucun élément ne permet toutefois de restreindre l'assouplissement législatif à un changement d'état civil, voire à un changement de nom réclamé par un enfant en référence à une situation familiale particulière. Selon la jurisprudence, qui suit en cela la doctrine dans sa majorité, la notion de "motifs légitimes" doit ainsi être appréciée de manière plus souple que celle de "justes motifs", sans se limiter aux domaines sus-évoqués (arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.2; AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, RSJ 2012 p. 449, 457; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411, note infrapaginale 48; BÜHLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5e éd. 2014, n° 5 ad art. 30 CC; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 16.39; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 288; GUILLOD, Droit des personnes, 5e éd. 2018, n. 54). La requête doit cependant toujours faire état de motifs particuliers (MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292), lesquels ne peuvent être illicites, abusifs ou contraires aux moeurs (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, RMA 2012 p. 353 ss, n. 3.31; BÜHLER, op. cit., ibid.; GRAF-GEISER, op. cit., p. 283); le nom lui-même doit de surcroît être conforme au droit et ne pas porter atteinte au nom d'un tiers (GEISER, op. cit., n. 3.38). La composante subjective ou émotionnelle de la motivation du requérant ne peut en revanche être écartée comme par le passé, pour autant toutefois que les raisons invoquées atteignent une certaine gravité et ne soient pas purement futiles (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2 et les références de jurisprudence cantonale citées; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., ibid.; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292; BÜHLER, op. cit., nos 5 et 9 ad art. 30 CC; cf. également GEISER, op. cit., n. 3.31 s.; BÜCHLER, in ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3e éd. 2016, n° 3 ad art. 30 CC; plus restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411). Le nom ne doit en effet pas perdre sa fonction identificatrice et il ne s'agit pas de contourner le principe de son immutabilité, qui reste en vigueur malgré la modification législative.
L'officialisation d'un pseudonyme peut ainsi constituer un motif légitime de changement de nom lorsque les conditions pour qu'il figure sur le passeport à titre de complément officiel (cf. art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 2001 sur les documents d'identité des ressortissants suisses [LDI; RS 143.1]) seraient remplies, le requérant devant alors démontrer que son nom d'artiste a une importance objective dans sa vie économique et sociale (à l'aide par exemple de contrats d'artiste, d'articles de presse, d'affiches, de documents sur l'activité artistique, etc.; arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, op. cit., n. 3.33; restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 414d, qui se réfèrent cependant à la doctrine et la jurisprudence de l'ancien droit).
Un examen attentif des circonstances concrètes reste dans tous les cas nécessaire (ATF 140 III 577 consid. 3.3.4).
3.3 Lorsque le juge cantonal dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve sa décision prise en équité. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une inéquité choquante (ATF 135 III 121 consid. 2; ATF 133 III 201 consid. 5.4).
4.
4.1 Dans son arrêt de renvoi du 22 janvier 2018, la Cour de céans avait admis le grief du recourant relatif à l'établissement arbitraire des faits en tant que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné différentes pièces (administratives ou judiciaires pour l'essentiel) produites par l'intéressé et susceptibles d'établir l'éventuelle importance du changement de nom qu'il réclamait dans sa vie sociale et économique.
4.2 Statuant sur renvoi, la cour cantonale a admis que les documents transmis par le recourant démontraient que celui-ci était connu depuis de nombreuses années sous le nom de A. B. (avec ou sans trait d'union), tant par les autorités françaises et suisses que par des tiers. Cette circonstance n'était cependant pas déterminante. Si le droit français permettait certes l'utilisation du nom de ses deux parents, ce nom d'usage n'était pas reconnu à l'état civil, ni transmissible. Se fonder sur les arguments de la durée du port du nom et du souhait personnel de le conserver ne pouvait ainsi constituer un motif légitime. En droit suisse, le nom d'usage n'était pas connu de la législation, en sorte que le recourant ne pouvait y trouver un motif légitimant son désir de porter celui qu'il avait adopté de son propre gré. La cour cantonale a par ailleurs relevé que la divergence entre la réalité administrative, privée, personnelle, sociale et professionnelle du recourant et son nom inscrit au registre d'état civil lui était entièrement imputable, si bien qu'il ne pouvait s'en prévaloir. Quant à l'importance objective du patronyme adopté dans sa vie économique, elle n'était pas démontrée: si le patronyme de B. était favorablement connu sur les marchés immobiliers, l'intéressé n'établissait pas avoir subi un préjudice au cours des six dernières années, période durant laquelle il n'avait été qu'au bénéfice exclusif du patronyme A., tel qu'inscrit sur sa carte d'identité et dans le registre fédéral Infostar; l'acte de notoriété du 13 mai 1981 attestait au demeurant qu'il n'était pas exclusivement connu dans son milieu professionnel sous le nom de A.-B. Les juges cantonaux ont également considéré que les pièces déposées par le recourant ne permettaient pas de conclure qu'il serait particulièrement lésé par son nom, ni qu'il disposerait d'un intérêt spécifique à conserver le nom sous lequel il était connu. Aucun motif en relation avec le nom lui-même n'était enfin à relever.
4.3 Actif dans l'immobilier, le recourant soutient pour l'essentiel être connu depuis quarante ans et ce sans discontinuité sous le nom de A. B.: ses amis, connaissances et relations professionnelles, de même que les autorités administratives suisses et françaises, la République française, et notamment le Ministère de l'intérieur, s'adresseraient à lui sous ce nom, de sorte qu'il disposerait d'un motif légitime à réclamer le changement de nom sollicité. Le recourant affirme également avoir un intérêt d'ordre moral et affectif à la modification qu'il réclame. Il indique à cet égard souffrir quotidiennement de la différence entre son état civil suisse - A. - et le nom sous lequel il est connu de tous - A. B. -, divergence nécessitant une justification constante et entraînant une perte de crédibilité à son égard. Le patronyme B. le rattacherait du reste à la famille de son grand-père maternel, célèbre architecte, constructeur et propriétaire immobilier, dont il avait reçu un métier, des immeubles connus comme étant les "immeubles B." ainsi qu'un nom commercial constituant depuis des dizaines d'années une véritable marque.
4.4 Ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, le recourant a lui-même pris l'initiative, de longue date, d'accoler le nom de sa mère à son nom légal, décidant de se présenter et de se faire appeler sous ce double patronyme, qu'il s'était personnellement choisi. S'il est certes lui-même à l'origine des inconvénients qu'il prétend subir actuellement, il n'en demeure pas moins que sa démarche ne paraît pas procéder d'une simple "lubie" que la révision législative de 2011 ne permettrait pas de concrétiser. Bien que les motifs subjectifs qu'il invoque (principalement le rattachement à un ancêtre illustre) ne paraissent pas d'une intensité suffisante pour retenir une violation du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale et fonder le changement sollicité, les différentes pièces qu'il a produites (pour l'essentiel: contrats, actes judiciaires et administratifs, carte d'assurance-maladie établie au nom de A.-B., carte d'identité française reproduisant ce nom d'usage) démontrent qu'il est manifestement connu de l'administration ainsi que de son entourage privé et professionnel sous le nom de A. B. et ce depuis plusieurs dizaines d'années; elles attestent ainsi l'importance objective que revêt depuis longtemps le nom qu'il souhaite officialiser dans sa vie sociale, professionnelle et administrative. Or en exigeant que l'intéressé soit "spécialement lésé" par son nom officiel actuel, la cour cantonale s'est référée à un critère qui n'est plus déterminant au regard de l'assouplissement législatif entré en vigueur en 2013 et a ainsi violé le pouvoir d'appréciation qui lui était conféré.
La présente situation revêt, il est vrai, un caractère singulier du fait que le recourant sollicite de pouvoir porter un double nom. Quoique relativement rares, les doubles noms existent en Suisse (cf. pour des exemples: GEISER, op. cit., n. 3.41). Cette particularité doit être distinguée de la possibilité pour l'époux(se) de porter un double nom légal, désormais supprimée avec l'entrée en vigueur de la législation susmentionnée. Cette modification législative était cependant liée à l'égalité de traitement entre l'homme et la femme lors du choix du nom des époux au moment de la conclusion de l'union (DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, PJA 2013 p. 505 ss, 508 et les références), circonstance distincte de celle prévalant en l'espèce. Cette question est au demeurant toujours discutée dès lors que, le 15 décembre 2017, le conseiller national Luzi Stamm a déposé une initiative parlementaire visant à autoriser le double nom en cas de mariage (initiative no 17.523). L'on notera certes que, par sa requête, le recourant sollicite l'attribution d'un double nom composé du patronyme de chacun de ses parents. Il s'agit toutefois ici de faire coïncider son identité officielle avec son identité administrative, sociale et professionnelle. Sa situation diffère dès lors de celle de l'enfant auquel l'on refuse la possibilité de porter le double nom de son père et de sa mère et pour lequel ce simple souhait ne répond pas à un motif légitime dans le sens interprété ci-dessus (ATF 119 II 307 consid. 4).
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Art. 30 Abs. 1 ZGB; Namensänderung. Begriff der "achtenswerten Gründe" als Voraussetzung zur Bewilligung einer Namensänderung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB (E. 3); Spezialfall der Offizialisierung eines seit vielen Jahren verwendeten Namens (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 49
A. A., dit A.-B., est né en France en 1950.
Double national suisse et français, il a renoncé à sa nationalité française en 2012 après être revenu en Suisse et y avoir obtenu une carte d'identité, sur laquelle figure son nom "A.". C'est également ce patronyme qui résulte de son acte de naissance français et du registre fédéral Infostar.
B.
B.a Le 30 juin 2014, A. a demandé l'autorisation de modifier son nom en A. B. (avec ou sans trait d'union) au Chef du Département de la formation et de la sécurité (aujourd'hui de l'économie et de la formation; DEF) du canton du Valais. Il a été débouté le 9 juin 2016.
Le 30 novembre 2016, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours administratif exercé par A. contre cette dernière décision.
Par arrêt du 11 août 2017, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de droit administratif formé par A.
B.b Traitant le recours en matière de droit public déposé par A. comme un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a admis celui-ci le 22 janvier 2018, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants (arrêt 5A_730/2017).
Statuant sur renvoi du Tribunal de céans le 2 mai 2018, la cour cantonale a rejeté le recours interjeté par A.
C. Agissant le 28 mai 2018 par la voie du recours en matière civile, A. (ci-après: le recourant) conclut à l'annulation de la décision cantonale et à la modification du registre de l'état civil en ce sens qu'il est renommé A. B., subsidiairement A.-B.
Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat (ci-après: l'intimé) se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris et conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité; le Tribunal cantonal, de même que le Département fédéral de justice et police n'ont pas présenté d'observations.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En principe, le nom d'une personne est immuable (ATF 140 III 577 consid. 3.2; ATF 136 III 161 consid. 3.1; arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.1). Dans certaines constellations propres au droit de la famille (cf. art. 270 al. 2, art. 270a al. 2, art. 8a Tit. fin. CC), la loi autorise le changement de nom de façon inconditionnelle (ch. I de la loi fédérale du 30 septembre 2011 [nom et droit de cité], en vigueur depuis le 1er janvier 2013; RO 2012 2569). S'il existe des motifs légitimes (achtenswerte Gründe, motivi degni di rispetto), le gouvernement du canton de domicile peut également autoriser une personne à changer de nom (art. 30 al. 1 CC, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2013). Le point de savoir s'il existe, dans un cas individuel, des "motifs légitimes" en vue du changement de nom relève du pouvoir d'appréciation, que l'autorité compétente doit exercer selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 140 III 577 consid. 3.2).
3.2 Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'art. 30 al. 1 CC dans sa nouvelle teneur et l'introduction de la notion de "motifs légitimes", une personne désirant changer de nom devait faire la démonstration que de "justes motifs" fondaient sa requête, à savoir, outre l'existence de motifs liés au nom lui-même, celle de motifs entraînant des désavantages sociaux concrets et sérieux (cf. de manière générale ATF 136 III 161 consid. 3.1.1; également MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, n. 289 ss; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 411 ss). La jurisprudence était particulièrement restrictive à cet égard, ne tenant compte que des motifs objectifs invoqués par le requérant (notamment: arrêts 5C.163/2002 du 1er octobre 2002 consid. 2.1, in FamPra.ch 2003 p. 114; 5C.2/1993 du 14 avril 1993 consid. 3, in REC 61/1993 p. 298 s.; cf. également HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4e éd. 2016, n. 16.38; GRAF-GEISER, Das neue Namens- und Bürgerrecht, FamPra.ch 2013 p. 251 ss, 282).
La modification de l'art. 30 al. 1 CC fait suite aux débats parlementaires en lien avec l'initiative parlementaire 03.428 (Leutenegger Oberholzer), laquelle visait à assurer l'égalité entre époux en matière de nom et de droit de cité. La distinction entre les "motifs légitimes" de la nouvelle disposition et les "justes motifs" de l'ancienne n'a pas fait l'objet de discussions particulières au Parlement (BO 2011 CE 479; BO 2011 CN 1757; BO 2011 CN 1760). Les débats parlementaires démontrent néanmoins que la condition des "motifs légitimes" visait à diminuer les obstacles au changement de nom, sans pour autant ouvrir la possibilité à quiconque de modifier son nom à sa guise (cf. ATF 140 III 577 consid. 3.3.3 et les références). La modification législative et l'assouplissement qu'elle supposait étaient toutefois essentiellement évoqués en lien avec un changement d'état civil ou des enfants issus de familles recomposées plutôt qu'avec une procédure ordinaire de changement de nom (cf. notamment: BO 2011 CN 1757 "mieux prendre en considération les situations personnelles et familiales complexes que l'on rencontre dans notre société actuelle"; BO 2011 CN 1760 "damit können vor allem Patchwork-Familien erleichtert wieder zu einem gemeinsamen Namen kommen"). La seule jurisprudence publiée aux ATF depuis la modification législative concerne d'ailleurs le changement de nom d'un enfant autorisé à porter le nom du détenteur de l'autorité parentale après le divorce de ses parents (ATF 140 III 577).
Aucun élément ne permet toutefois de restreindre l'assouplissement législatif à un changement d'état civil, voire à un changement de nom réclamé par un enfant en référence à une situation familiale particulière. Selon la jurisprudence, qui suit en cela la doctrine dans sa majorité, la notion de "motifs légitimes" doit ainsi être appréciée de manière plus souple que celle de "justes motifs", sans se limiter aux domaines sus-évoqués (arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.2; AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, RSJ 2012 p. 449, 457; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411, note infrapaginale 48; BÜHLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5e éd. 2014, n° 5 ad art. 30 CC; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 16.39; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 288; GUILLOD, Droit des personnes, 5e éd. 2018, n. 54). La requête doit cependant toujours faire état de motifs particuliers (MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292), lesquels ne peuvent être illicites, abusifs ou contraires aux moeurs (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, RMA 2012 p. 353 ss, n. 3.31; BÜHLER, op. cit., ibid.; GRAF-GEISER, op. cit., p. 283); le nom lui-même doit de surcroît être conforme au droit et ne pas porter atteinte au nom d'un tiers (GEISER, op. cit., n. 3.38). La composante subjective ou émotionnelle de la motivation du requérant ne peut en revanche être écartée comme par le passé, pour autant toutefois que les raisons invoquées atteignent une certaine gravité et ne soient pas purement futiles (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2 et les références de jurisprudence cantonale citées; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., ibid.; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292; BÜHLER, op. cit., nos 5 et 9 ad art. 30 CC; cf. également GEISER, op. cit., n. 3.31 s.; BÜCHLER, in ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3e éd. 2016, n° 3 ad art. 30 CC; plus restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411). Le nom ne doit en effet pas perdre sa fonction identificatrice et il ne s'agit pas de contourner le principe de son immutabilité, qui reste en vigueur malgré la modification législative.
L'officialisation d'un pseudonyme peut ainsi constituer un motif légitime de changement de nom lorsque les conditions pour qu'il figure sur le passeport à titre de complément officiel (cf. art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 2001 sur les documents d'identité des ressortissants suisses [LDI; RS 143.1]) seraient remplies, le requérant devant alors démontrer que son nom d'artiste a une importance objective dans sa vie économique et sociale (à l'aide par exemple de contrats d'artiste, d'articles de presse, d'affiches, de documents sur l'activité artistique, etc.; arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, op. cit., n. 3.33; restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 414d, qui se réfèrent cependant à la doctrine et la jurisprudence de l'ancien droit).
Un examen attentif des circonstances concrètes reste dans tous les cas nécessaire (ATF 140 III 577 consid. 3.3.4).
3.3 Lorsque le juge cantonal dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve sa décision prise en équité. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une inéquité choquante (ATF 135 III 121 consid. 2; ATF 133 III 201 consid. 5.4).
4.
4.1 Dans son arrêt de renvoi du 22 janvier 2018, la Cour de céans avait admis le grief du recourant relatif à l'établissement arbitraire des faits en tant que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné différentes pièces (administratives ou judiciaires pour l'essentiel) produites par l'intéressé et susceptibles d'établir l'éventuelle importance du changement de nom qu'il réclamait dans sa vie sociale et économique.
4.2 Statuant sur renvoi, la cour cantonale a admis que les documents transmis par le recourant démontraient que celui-ci était connu depuis de nombreuses années sous le nom de A. B. (avec ou sans trait d'union), tant par les autorités françaises et suisses que par des tiers. Cette circonstance n'était cependant pas déterminante. Si le droit français permettait certes l'utilisation du nom de ses deux parents, ce nom d'usage n'était pas reconnu à l'état civil, ni transmissible. Se fonder sur les arguments de la durée du port du nom et du souhait personnel de le conserver ne pouvait ainsi constituer un motif légitime. En droit suisse, le nom d'usage n'était pas connu de la législation, en sorte que le recourant ne pouvait y trouver un motif légitimant son désir de porter celui qu'il avait adopté de son propre gré. La cour cantonale a par ailleurs relevé que la divergence entre la réalité administrative, privée, personnelle, sociale et professionnelle du recourant et son nom inscrit au registre d'état civil lui était entièrement imputable, si bien qu'il ne pouvait s'en prévaloir. Quant à l'importance objective du patronyme adopté dans sa vie économique, elle n'était pas démontrée: si le patronyme de B. était favorablement connu sur les marchés immobiliers, l'intéressé n'établissait pas avoir subi un préjudice au cours des six dernières années, période durant laquelle il n'avait été qu'au bénéfice exclusif du patronyme A., tel qu'inscrit sur sa carte d'identité et dans le registre fédéral Infostar; l'acte de notoriété du 13 mai 1981 attestait au demeurant qu'il n'était pas exclusivement connu dans son milieu professionnel sous le nom de A.-B. Les juges cantonaux ont également considéré que les pièces déposées par le recourant ne permettaient pas de conclure qu'il serait particulièrement lésé par son nom, ni qu'il disposerait d'un intérêt spécifique à conserver le nom sous lequel il était connu. Aucun motif en relation avec le nom lui-même n'était enfin à relever.
4.3 Actif dans l'immobilier, le recourant soutient pour l'essentiel être connu depuis quarante ans et ce sans discontinuité sous le nom de A. B.: ses amis, connaissances et relations professionnelles, de même que les autorités administratives suisses et françaises, la République française, et notamment le Ministère de l'intérieur, s'adresseraient à lui sous ce nom, de sorte qu'il disposerait d'un motif légitime à réclamer le changement de nom sollicité. Le recourant affirme également avoir un intérêt d'ordre moral et affectif à la modification qu'il réclame. Il indique à cet égard souffrir quotidiennement de la différence entre son état civil suisse - A. - et le nom sous lequel il est connu de tous - A. B. -, divergence nécessitant une justification constante et entraînant une perte de crédibilité à son égard. Le patronyme B. le rattacherait du reste à la famille de son grand-père maternel, célèbre architecte, constructeur et propriétaire immobilier, dont il avait reçu un métier, des immeubles connus comme étant les "immeubles B." ainsi qu'un nom commercial constituant depuis des dizaines d'années une véritable marque.
4.4 Ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, le recourant a lui-même pris l'initiative, de longue date, d'accoler le nom de sa mère à son nom légal, décidant de se présenter et de se faire appeler sous ce double patronyme, qu'il s'était personnellement choisi. S'il est certes lui-même à l'origine des inconvénients qu'il prétend subir actuellement, il n'en demeure pas moins que sa démarche ne paraît pas procéder d'une simple "lubie" que la révision législative de 2011 ne permettrait pas de concrétiser. Bien que les motifs subjectifs qu'il invoque (principalement le rattachement à un ancêtre illustre) ne paraissent pas d'une intensité suffisante pour retenir une violation du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale et fonder le changement sollicité, les différentes pièces qu'il a produites (pour l'essentiel: contrats, actes judiciaires et administratifs, carte d'assurance-maladie établie au nom de A.-B., carte d'identité française reproduisant ce nom d'usage) démontrent qu'il est manifestement connu de l'administration ainsi que de son entourage privé et professionnel sous le nom de A. B. et ce depuis plusieurs dizaines d'années; elles attestent ainsi l'importance objective que revêt depuis longtemps le nom qu'il souhaite officialiser dans sa vie sociale, professionnelle et administrative. Or en exigeant que l'intéressé soit "spécialement lésé" par son nom officiel actuel, la cour cantonale s'est référée à un critère qui n'est plus déterminant au regard de l'assouplissement législatif entré en vigueur en 2013 et a ainsi violé le pouvoir d'appréciation qui lui était conféré.
La présente situation revêt, il est vrai, un caractère singulier du fait que le recourant sollicite de pouvoir porter un double nom. Quoique relativement rares, les doubles noms existent en Suisse (cf. pour des exemples: GEISER, op. cit., n. 3.41). Cette particularité doit être distinguée de la possibilité pour l'époux(se) de porter un double nom légal, désormais supprimée avec l'entrée en vigueur de la législation susmentionnée. Cette modification législative était cependant liée à l'égalité de traitement entre l'homme et la femme lors du choix du nom des époux au moment de la conclusion de l'union (DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, PJA 2013 p. 505 ss, 508 et les références), circonstance distincte de celle prévalant en l'espèce. Cette question est au demeurant toujours discutée dès lors que, le 15 décembre 2017, le conseiller national Luzi Stamm a déposé une initiative parlementaire visant à autoriser le double nom en cas de mariage (initiative no 17.523). L'on notera certes que, par sa requête, le recourant sollicite l'attribution d'un double nom composé du patronyme de chacun de ses parents. Il s'agit toutefois ici de faire coïncider son identité officielle avec son identité administrative, sociale et professionnelle. Sa situation diffère dès lors de celle de l'enfant auquel l'on refuse la possibilité de porter le double nom de son père et de sa mère et pour lequel ce simple souhait ne répond pas à un motif légitime dans le sens interprété ci-dessus (ATF 119 II 307 consid. 4).
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Art. 30 al. 1 CC; changement de nom. Notion de "motifs légitimes" fondant l'autorisation d'un changement de nom au sens de l'art. 30 al. 1 CC (consid. 3); cas particulier de l'officialisation d'un nom d'usage porté depuis de nombreuses années (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 49
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145 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. A., dit A.-B., est né en France en 1950.
Double national suisse et français, il a renoncé à sa nationalité française en 2012 après être revenu en Suisse et y avoir obtenu une carte d'identité, sur laquelle figure son nom "A.". C'est également ce patronyme qui résulte de son acte de naissance français et du registre fédéral Infostar.
B.
B.a Le 30 juin 2014, A. a demandé l'autorisation de modifier son nom en A. B. (avec ou sans trait d'union) au Chef du Département de la formation et de la sécurité (aujourd'hui de l'économie et de la formation; DEF) du canton du Valais. Il a été débouté le 9 juin 2016.
Le 30 novembre 2016, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours administratif exercé par A. contre cette dernière décision.
Par arrêt du 11 août 2017, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de droit administratif formé par A.
B.b Traitant le recours en matière de droit public déposé par A. comme un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a admis celui-ci le 22 janvier 2018, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants (arrêt 5A_730/2017).
Statuant sur renvoi du Tribunal de céans le 2 mai 2018, la cour cantonale a rejeté le recours interjeté par A.
C. Agissant le 28 mai 2018 par la voie du recours en matière civile, A. (ci-après: le recourant) conclut à l'annulation de la décision cantonale et à la modification du registre de l'état civil en ce sens qu'il est renommé A. B., subsidiairement A.-B.
Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat (ci-après: l'intimé) se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris et conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité; le Tribunal cantonal, de même que le Département fédéral de justice et police n'ont pas présenté d'observations.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En principe, le nom d'une personne est immuable (ATF 140 III 577 consid. 3.2; ATF 136 III 161 consid. 3.1; arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.1). Dans certaines constellations propres au droit de la famille (cf. art. 270 al. 2, art. 270a al. 2, art. 8a Tit. fin. CC), la loi autorise le changement de nom de façon inconditionnelle (ch. I de la loi fédérale du 30 septembre 2011 [nom et droit de cité], en vigueur depuis le 1er janvier 2013; RO 2012 2569). S'il existe des motifs légitimes (achtenswerte Gründe, motivi degni di rispetto), le gouvernement du canton de domicile peut également autoriser une personne à changer de nom (art. 30 al. 1 CC, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2013). Le point de savoir s'il existe, dans un cas individuel, des "motifs légitimes" en vue du changement de nom relève du pouvoir d'appréciation, que l'autorité compétente doit exercer selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 140 III 577 consid. 3.2).
3.2 Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'art. 30 al. 1 CC dans sa nouvelle teneur et l'introduction de la notion de "motifs légitimes", une personne désirant changer de nom devait faire la démonstration que de "justes motifs" fondaient sa requête, à savoir, outre l'existence de motifs liés au nom lui-même, celle de motifs entraînant des désavantages sociaux concrets et sérieux (cf. de manière générale ATF 136 III 161 consid. 3.1.1; également MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, n. 289 ss; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 411 ss). La jurisprudence était particulièrement restrictive à cet égard, ne tenant compte que des motifs objectifs invoqués par le requérant (notamment: arrêts 5C.163/2002 du 1er octobre 2002 consid. 2.1, in FamPra.ch 2003 p. 114; 5C.2/1993 du 14 avril 1993 consid. 3, in REC 61/1993 p. 298 s.; cf. également HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4e éd. 2016, n. 16.38; GRAF-GEISER, Das neue Namens- und Bürgerrecht, FamPra.ch 2013 p. 251 ss, 282).
La modification de l'art. 30 al. 1 CC fait suite aux débats parlementaires en lien avec l'initiative parlementaire 03.428 (Leutenegger Oberholzer), laquelle visait à assurer l'égalité entre époux en matière de nom et de droit de cité. La distinction entre les "motifs légitimes" de la nouvelle disposition et les "justes motifs" de l'ancienne n'a pas fait l'objet de discussions particulières au Parlement (BO 2011 CE 479; BO 2011 CN 1757; BO 2011 CN 1760). Les débats parlementaires démontrent néanmoins que la condition des "motifs légitimes" visait à diminuer les obstacles au changement de nom, sans pour autant ouvrir la possibilité à quiconque de modifier son nom à sa guise (cf. ATF 140 III 577 consid. 3.3.3 et les références). La modification législative et l'assouplissement qu'elle supposait étaient toutefois essentiellement évoqués en lien avec un changement d'état civil ou des enfants issus de familles recomposées plutôt qu'avec une procédure ordinaire de changement de nom (cf. notamment: BO 2011 CN 1757 "mieux prendre en considération les situations personnelles et familiales complexes que l'on rencontre dans notre société actuelle"; BO 2011 CN 1760 "damit können vor allem Patchwork-Familien erleichtert wieder zu einem gemeinsamen Namen kommen"). La seule jurisprudence publiée aux ATF depuis la modification législative concerne d'ailleurs le changement de nom d'un enfant autorisé à porter le nom du détenteur de l'autorité parentale après le divorce de ses parents (ATF 140 III 577).
Aucun élément ne permet toutefois de restreindre l'assouplissement législatif à un changement d'état civil, voire à un changement de nom réclamé par un enfant en référence à une situation familiale particulière. Selon la jurisprudence, qui suit en cela la doctrine dans sa majorité, la notion de "motifs légitimes" doit ainsi être appréciée de manière plus souple que celle de "justes motifs", sans se limiter aux domaines sus-évoqués (arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.2; AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, RSJ 2012 p. 449, 457; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411, note infrapaginale 48; BÜHLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5e éd. 2014, n° 5 ad art. 30 CC; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 16.39; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 288; GUILLOD, Droit des personnes, 5e éd. 2018, n. 54). La requête doit cependant toujours faire état de motifs particuliers (MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292), lesquels ne peuvent être illicites, abusifs ou contraires aux moeurs (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, RMA 2012 p. 353 ss, n. 3.31; BÜHLER, op. cit., ibid.; GRAF-GEISER, op. cit., p. 283); le nom lui-même doit de surcroît être conforme au droit et ne pas porter atteinte au nom d'un tiers (GEISER, op. cit., n. 3.38). La composante subjective ou émotionnelle de la motivation du requérant ne peut en revanche être écartée comme par le passé, pour autant toutefois que les raisons invoquées atteignent une certaine gravité et ne soient pas purement futiles (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2 et les références de jurisprudence cantonale citées; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., ibid.; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292; BÜHLER, op. cit., nos 5 et 9 ad art. 30 CC; cf. également GEISER, op. cit., n. 3.31 s.; BÜCHLER, in ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3e éd. 2016, n° 3 ad art. 30 CC; plus restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411). Le nom ne doit en effet pas perdre sa fonction identificatrice et il ne s'agit pas de contourner le principe de son immutabilité, qui reste en vigueur malgré la modification législative.
L'officialisation d'un pseudonyme peut ainsi constituer un motif légitime de changement de nom lorsque les conditions pour qu'il figure sur le passeport à titre de complément officiel (cf. art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 2001 sur les documents d'identité des ressortissants suisses [LDI; RS 143.1]) seraient remplies, le requérant devant alors démontrer que son nom d'artiste a une importance objective dans sa vie économique et sociale (à l'aide par exemple de contrats d'artiste, d'articles de presse, d'affiches, de documents sur l'activité artistique, etc.; arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, op. cit., n. 3.33; restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 414d, qui se réfèrent cependant à la doctrine et la jurisprudence de l'ancien droit).
Un examen attentif des circonstances concrètes reste dans tous les cas nécessaire (ATF 140 III 577 consid. 3.3.4).
3.3 Lorsque le juge cantonal dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve sa décision prise en équité. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une inéquité choquante (ATF 135 III 121 consid. 2; ATF 133 III 201 consid. 5.4).
4.
4.1 Dans son arrêt de renvoi du 22 janvier 2018, la Cour de céans avait admis le grief du recourant relatif à l'établissement arbitraire des faits en tant que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné différentes pièces (administratives ou judiciaires pour l'essentiel) produites par l'intéressé et susceptibles d'établir l'éventuelle importance du changement de nom qu'il réclamait dans sa vie sociale et économique.
4.2 Statuant sur renvoi, la cour cantonale a admis que les documents transmis par le recourant démontraient que celui-ci était connu depuis de nombreuses années sous le nom de A. B. (avec ou sans trait d'union), tant par les autorités françaises et suisses que par des tiers. Cette circonstance n'était cependant pas déterminante. Si le droit français permettait certes l'utilisation du nom de ses deux parents, ce nom d'usage n'était pas reconnu à l'état civil, ni transmissible. Se fonder sur les arguments de la durée du port du nom et du souhait personnel de le conserver ne pouvait ainsi constituer un motif légitime. En droit suisse, le nom d'usage n'était pas connu de la législation, en sorte que le recourant ne pouvait y trouver un motif légitimant son désir de porter celui qu'il avait adopté de son propre gré. La cour cantonale a par ailleurs relevé que la divergence entre la réalité administrative, privée, personnelle, sociale et professionnelle du recourant et son nom inscrit au registre d'état civil lui était entièrement imputable, si bien qu'il ne pouvait s'en prévaloir. Quant à l'importance objective du patronyme adopté dans sa vie économique, elle n'était pas démontrée: si le patronyme de B. était favorablement connu sur les marchés immobiliers, l'intéressé n'établissait pas avoir subi un préjudice au cours des six dernières années, période durant laquelle il n'avait été qu'au bénéfice exclusif du patronyme A., tel qu'inscrit sur sa carte d'identité et dans le registre fédéral Infostar; l'acte de notoriété du 13 mai 1981 attestait au demeurant qu'il n'était pas exclusivement connu dans son milieu professionnel sous le nom de A.-B. Les juges cantonaux ont également considéré que les pièces déposées par le recourant ne permettaient pas de conclure qu'il serait particulièrement lésé par son nom, ni qu'il disposerait d'un intérêt spécifique à conserver le nom sous lequel il était connu. Aucun motif en relation avec le nom lui-même n'était enfin à relever.
4.3 Actif dans l'immobilier, le recourant soutient pour l'essentiel être connu depuis quarante ans et ce sans discontinuité sous le nom de A. B.: ses amis, connaissances et relations professionnelles, de même que les autorités administratives suisses et françaises, la République française, et notamment le Ministère de l'intérieur, s'adresseraient à lui sous ce nom, de sorte qu'il disposerait d'un motif légitime à réclamer le changement de nom sollicité. Le recourant affirme également avoir un intérêt d'ordre moral et affectif à la modification qu'il réclame. Il indique à cet égard souffrir quotidiennement de la différence entre son état civil suisse - A. - et le nom sous lequel il est connu de tous - A. B. -, divergence nécessitant une justification constante et entraînant une perte de crédibilité à son égard. Le patronyme B. le rattacherait du reste à la famille de son grand-père maternel, célèbre architecte, constructeur et propriétaire immobilier, dont il avait reçu un métier, des immeubles connus comme étant les "immeubles B." ainsi qu'un nom commercial constituant depuis des dizaines d'années une véritable marque.
4.4 Ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, le recourant a lui-même pris l'initiative, de longue date, d'accoler le nom de sa mère à son nom légal, décidant de se présenter et de se faire appeler sous ce double patronyme, qu'il s'était personnellement choisi. S'il est certes lui-même à l'origine des inconvénients qu'il prétend subir actuellement, il n'en demeure pas moins que sa démarche ne paraît pas procéder d'une simple "lubie" que la révision législative de 2011 ne permettrait pas de concrétiser. Bien que les motifs subjectifs qu'il invoque (principalement le rattachement à un ancêtre illustre) ne paraissent pas d'une intensité suffisante pour retenir une violation du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale et fonder le changement sollicité, les différentes pièces qu'il a produites (pour l'essentiel: contrats, actes judiciaires et administratifs, carte d'assurance-maladie établie au nom de A.-B., carte d'identité française reproduisant ce nom d'usage) démontrent qu'il est manifestement connu de l'administration ainsi que de son entourage privé et professionnel sous le nom de A. B. et ce depuis plusieurs dizaines d'années; elles attestent ainsi l'importance objective que revêt depuis longtemps le nom qu'il souhaite officialiser dans sa vie sociale, professionnelle et administrative. Or en exigeant que l'intéressé soit "spécialement lésé" par son nom officiel actuel, la cour cantonale s'est référée à un critère qui n'est plus déterminant au regard de l'assouplissement législatif entré en vigueur en 2013 et a ainsi violé le pouvoir d'appréciation qui lui était conféré.
La présente situation revêt, il est vrai, un caractère singulier du fait que le recourant sollicite de pouvoir porter un double nom. Quoique relativement rares, les doubles noms existent en Suisse (cf. pour des exemples: GEISER, op. cit., n. 3.41). Cette particularité doit être distinguée de la possibilité pour l'époux(se) de porter un double nom légal, désormais supprimée avec l'entrée en vigueur de la législation susmentionnée. Cette modification législative était cependant liée à l'égalité de traitement entre l'homme et la femme lors du choix du nom des époux au moment de la conclusion de l'union (DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, PJA 2013 p. 505 ss, 508 et les références), circonstance distincte de celle prévalant en l'espèce. Cette question est au demeurant toujours discutée dès lors que, le 15 décembre 2017, le conseiller national Luzi Stamm a déposé une initiative parlementaire visant à autoriser le double nom en cas de mariage (initiative no 17.523). L'on notera certes que, par sa requête, le recourant sollicite l'attribution d'un double nom composé du patronyme de chacun de ses parents. Il s'agit toutefois ici de faire coïncider son identité officielle avec son identité administrative, sociale et professionnelle. Sa situation diffère dès lors de celle de l'enfant auquel l'on refuse la possibilité de porter le double nom de son père et de sa mère et pour lequel ce simple souhait ne répond pas à un motif légitime dans le sens interprété ci-dessus (ATF 119 II 307 consid. 4).
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Art. 30 cpv. 1 CC; cambiamento del nome. Nozione di "motivi degni di rispetto" alla base dell'autorizzazione ad un cambiamento del nome ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 CC (consid. 3); caso particolare dell'ufficializzazione di un nome d'uso portato da numerosi anni (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 495
A.
Le 6 juillet 2017, B. (
poursuivante
) a introduit contre A. (
poursuivi
) une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à concurrence de 2'908'218 fr. 45 plus intérêts à 3,125 % dès le 31 décembre 2016; la réquisition de poursuite indique que la "gérance légale n'est pas requise".
Le 16 octobre 2017, l'Office des poursuites du district de la Broye-Vully a notifié au poursuivi un commandement de payer portant sur la somme précitée, dont l'opposition a été levée provisoirement le 18 juillet 2018 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Le 4 septembre 2018, la poursuivante a déposé sa réquisition de vente; par avis du 18 septembre 2018, le poursuivi a été informé que les loyers et fermages de l'immeuble objet du gage seraient désormais encaissés par l'Office. Le 27 septembre 2018, l'Office a informé la poursuivante du rejet de sa réquisition de vente, le poursuivi ayant introduit action en libération de dette auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. Le même jour, il a communiqué cette décision au poursuivi, en précisant que l'avis relatif aux loyers et fermages était annulé et ses effets étaient levés.
B.
Le 10 octobre 2018, la poursuivante a requis l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé jusqu'à droit connu sur le sort de l'action en libération de dette. Par courrier du 11 octobre 2018, le poursuivi a conclu au rejet de cette requête. Le même jour, l'Office lui a adressé un nouvel avis l'informant qu'il encaisserait désormais les loyers et fermages de l'immeuble. Le lendemain, le poursuivi a invité l'Office à traiter son courrier comme une plainte dirigée contre cet avis.
Par prononcé du 19 mars 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la plainte. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision le 1
er
juillet 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile du poursuivi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que, dans sa réquisition de poursuite, la poursuivante a mentionné que la "gérance légale n'est pas requise". Si l'intéressée a signifié à l'Office qu'elle ne sollicitait pas l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé dès l'introduction de la poursuite, l'on ne pouvait interpréter pour autant une pareille déclaration comme l'expression d'une "renonciation irrévocable et définitive à l'immobilisation des loyers"; cette mention ne constituait donc pas un obstacle à une requête ultérieure. Par ailleurs, la poursuivante n'avait pas renoncé expressément à cette mesure dans sa réquisition de vente.
2.2
Le recourant dénonce une fausse application de l'art. 152 al. 2 LP et "de la jurisprudence en lien avec cette disposition". En bref, il expose que, en indiquant expressément dans sa réquisition de poursuite
que la "gérance légale n'est pas requise", la banque intimée a manifesté de façon "irrévocable et définitive" son intention de renoncer à ce que son droit de gage s'étende aussi aux loyers et fermages.
2.3
2.3.1
Conformément à l'art. 806 al. 1 CC, le gage grevant un immeuble donné à bail comprend les loyers ou fermages qui ont couru depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier jusqu'au moment de la réalisation. En cas de poursuite en réalisation de gage, l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a cependant pas lieu de plein droit, mais doit être expressément requise par le créancier gagiste (art. 152 al. 2 LP et art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 123/124). Cette réquisition peut être présentée soit lors de l'introduction de la poursuite, soit à un stade ultérieur de la procédure (
ATF 121 III 187
consid. 2c et 2d; 71 III 153 consid. 4); dans cette dernière hypothèse, l'immobilisation des loyers et fermages n'a pas d'effet rétroactif (
ATF 121 III 187
consid. 2d).
2.3.2
D'emblée, il y a lieu de rappeler que la validité d'une renonciation à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a jamais été mise en doute (ATF 38 I 261 consid. 2), mais la jurisprudence a précisé qu'elle ne sortit pas d'effet rétroactif (
ATF 130 III 720
consid. 3).
Quoi qu'en dise le recourant, l'arrêt dont il se prévaut ne répond pas à la question qui se pose en l'espèce; le Tribunal fédéral a uniquement retenu qu'on ne pouvait pas admettre que le créancier gagiste renonce irrévocablement à l'immobilisation des loyers et fermages en l'absence de "déclaration expresse" dans sa réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). Le recourant en déduit
a contrario
que, en présence d'une telle déclaration, la renonciation serait alors irrévocable (dans ce sens: SCHLEGEL/ZOPFI, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken in Theorie und Praxis, 2019, p. 51 n. 163). On ne peut toutefois souscrire à cette opinion. Il est vrai que l'argument de la cour cantonale, selon lequel la poursuivante n'a pas expressément renoncé à l'immobilisation des loyers et fermages dans sa réquisition de vente, n'emporte pas la conviction. Comme l'ont relevé à juste titre les juges précédents, cette mesure est incluse de plein droit dans la réquisition de vente (ATF 71 III 153
consid. 4), à moins que le créancier gagiste ne déclare expressément y renoncer (art. 101 al. 1 ORFI). Or, la question qui se pose en l'espèce est précisément de savoir si, en indiquant dans sa réquisition de poursuite que la "gérance légale n'est pas requise", l'intéressée a renoncé de "manière définitive et irrévocable" au bénéfice de l'immobilisation des loyers et fermages pour la période qui s'étend de sa requête d'extension (10 octobre 2018) au dépôt d'une réquisition de vente postérieure, étant rappelé qu'une première réquisition a été rejetée par l'Office (cf. supra, let. A.).
2.3.3
La prétention à l'immobilisation des loyers et fermages découle du droit matériel (art. 806 al. 1 CC); elle ne saurait être mise en échec par le droit de l'exécution forcée, en ce sens que le créancier gagiste serait tenu, sous peine de déchéance, de requérir cette mesure déjà au stade de la réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). A cet égard, la distinction entre renonciation expresse ou tacite du créancier hypothécaire à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages se rapporte uniquement à la manière dont s'exprime cette renonciation, et non à ses effets juridiques, ici à son caractère "irrévocable" ou non; en effet, même une renonciation par actes concluants dans la réquisition de poursuite peut revêtir un caractère "définitif et irrévocable" (jusqu'au dépôt de la réquisition de vente), autant qu'elle correspond réellement à la volonté du créancier gagiste. Dès lors, si celui-ci peut renoncer de manière tacite à la mesure en discussion, sans préjudice de l'exercice ultérieur de sa prétention (cf. supra, consid. 2.3.1), il n'y a pas de motif d'en décider autrement en présence d'une renonciation expresse lors de l'introduction de la poursuite. Autrement dit, malgré sa renonciation dans la réquisition de poursuite, le créancier gagiste n'est en principe pas privé du droit de former une requête d'immobilisation des loyers et fermages à un stade postérieur de la poursuite.
En l'espèce, l'arrêt entrepris ne comporte aucune constatation quant à la volonté (interne) de l'intimée de renoncer, au stade de sa réquisition de poursuite, à une immobilisation subséquente des loyers et fermages (art. 105 al. 1 LTF;
ATF 144 III 43
consid. 3.3 et les arrêts cités). Cette conclusion ne peut non plus être déduite de l'attitude de l'intéressée. Il ressort, au contraire, de la décision attaquée que celle-ci a sollicité la mesure litigieuse lorsqu'elle a appris que sa partie adverse avait ouvert une action en libération de dette (cf. supra, let. B.); on ne saurait dès lors parler d'un comportement contradictoire, constitutif d'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; cf. sur cette forme:
STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, n. 583). Enfin, le recourant ne prétend pas que l'intimée aurait renoncé à l'avance à l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages, renonciation qui est licite (WEISS, Das Recht der Grundpfandgläubiger an den Erträgnissen des verpfändeten Grundstückes, 1936, p. 75).
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Art. 806 Abs. 1 ZGB; Art. 152 Abs. 2 SchKG; Art. 91 Abs. 1 und 101 Abs. 1 VZG; Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen. Ungeachtet einer Verzichtserklärung im Betreibungsbegehren verliert der Pfandgläubiger grundsätzlich nicht das Recht, zu einem späteren Zeitpunkt die Miet- und Pachtzinssperre zu beantragen (E. 2.3).
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Le 6 juillet 2017, B. (
poursuivante
) a introduit contre A. (
poursuivi
) une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à concurrence de 2'908'218 fr. 45 plus intérêts à 3,125 % dès le 31 décembre 2016; la réquisition de poursuite indique que la "gérance légale n'est pas requise".
Le 16 octobre 2017, l'Office des poursuites du district de la Broye-Vully a notifié au poursuivi un commandement de payer portant sur la somme précitée, dont l'opposition a été levée provisoirement le 18 juillet 2018 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Le 4 septembre 2018, la poursuivante a déposé sa réquisition de vente; par avis du 18 septembre 2018, le poursuivi a été informé que les loyers et fermages de l'immeuble objet du gage seraient désormais encaissés par l'Office. Le 27 septembre 2018, l'Office a informé la poursuivante du rejet de sa réquisition de vente, le poursuivi ayant introduit action en libération de dette auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. Le même jour, il a communiqué cette décision au poursuivi, en précisant que l'avis relatif aux loyers et fermages était annulé et ses effets étaient levés.
B.
Le 10 octobre 2018, la poursuivante a requis l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé jusqu'à droit connu sur le sort de l'action en libération de dette. Par courrier du 11 octobre 2018, le poursuivi a conclu au rejet de cette requête. Le même jour, l'Office lui a adressé un nouvel avis l'informant qu'il encaisserait désormais les loyers et fermages de l'immeuble. Le lendemain, le poursuivi a invité l'Office à traiter son courrier comme une plainte dirigée contre cet avis.
Par prononcé du 19 mars 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la plainte. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision le 1
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juillet 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile du poursuivi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que, dans sa réquisition de poursuite, la poursuivante a mentionné que la "gérance légale n'est pas requise". Si l'intéressée a signifié à l'Office qu'elle ne sollicitait pas l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé dès l'introduction de la poursuite, l'on ne pouvait interpréter pour autant une pareille déclaration comme l'expression d'une "renonciation irrévocable et définitive à l'immobilisation des loyers"; cette mention ne constituait donc pas un obstacle à une requête ultérieure. Par ailleurs, la poursuivante n'avait pas renoncé expressément à cette mesure dans sa réquisition de vente.
2.2
Le recourant dénonce une fausse application de l'art. 152 al. 2 LP et "de la jurisprudence en lien avec cette disposition". En bref, il expose que, en indiquant expressément dans sa réquisition de poursuite
que la "gérance légale n'est pas requise", la banque intimée a manifesté de façon "irrévocable et définitive" son intention de renoncer à ce que son droit de gage s'étende aussi aux loyers et fermages.
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Conformément à l'art. 806 al. 1 CC, le gage grevant un immeuble donné à bail comprend les loyers ou fermages qui ont couru depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier jusqu'au moment de la réalisation. En cas de poursuite en réalisation de gage, l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a cependant pas lieu de plein droit, mais doit être expressément requise par le créancier gagiste (art. 152 al. 2 LP et art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 123/124). Cette réquisition peut être présentée soit lors de l'introduction de la poursuite, soit à un stade ultérieur de la procédure (
ATF 121 III 187
consid. 2c et 2d; 71 III 153 consid. 4); dans cette dernière hypothèse, l'immobilisation des loyers et fermages n'a pas d'effet rétroactif (
ATF 121 III 187
consid. 2d).
2.3.2
D'emblée, il y a lieu de rappeler que la validité d'une renonciation à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a jamais été mise en doute (ATF 38 I 261 consid. 2), mais la jurisprudence a précisé qu'elle ne sortit pas d'effet rétroactif (
ATF 130 III 720
consid. 3).
Quoi qu'en dise le recourant, l'arrêt dont il se prévaut ne répond pas à la question qui se pose en l'espèce; le Tribunal fédéral a uniquement retenu qu'on ne pouvait pas admettre que le créancier gagiste renonce irrévocablement à l'immobilisation des loyers et fermages en l'absence de "déclaration expresse" dans sa réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). Le recourant en déduit
a contrario
que, en présence d'une telle déclaration, la renonciation serait alors irrévocable (dans ce sens: SCHLEGEL/ZOPFI, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken in Theorie und Praxis, 2019, p. 51 n. 163). On ne peut toutefois souscrire à cette opinion. Il est vrai que l'argument de la cour cantonale, selon lequel la poursuivante n'a pas expressément renoncé à l'immobilisation des loyers et fermages dans sa réquisition de vente, n'emporte pas la conviction. Comme l'ont relevé à juste titre les juges précédents, cette mesure est incluse de plein droit dans la réquisition de vente (ATF 71 III 153
consid. 4), à moins que le créancier gagiste ne déclare expressément y renoncer (art. 101 al. 1 ORFI). Or, la question qui se pose en l'espèce est précisément de savoir si, en indiquant dans sa réquisition de poursuite que la "gérance légale n'est pas requise", l'intéressée a renoncé de "manière définitive et irrévocable" au bénéfice de l'immobilisation des loyers et fermages pour la période qui s'étend de sa requête d'extension (10 octobre 2018) au dépôt d'une réquisition de vente postérieure, étant rappelé qu'une première réquisition a été rejetée par l'Office (cf. supra, let. A.).
2.3.3
La prétention à l'immobilisation des loyers et fermages découle du droit matériel (art. 806 al. 1 CC); elle ne saurait être mise en échec par le droit de l'exécution forcée, en ce sens que le créancier gagiste serait tenu, sous peine de déchéance, de requérir cette mesure déjà au stade de la réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). A cet égard, la distinction entre renonciation expresse ou tacite du créancier hypothécaire à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages se rapporte uniquement à la manière dont s'exprime cette renonciation, et non à ses effets juridiques, ici à son caractère "irrévocable" ou non; en effet, même une renonciation par actes concluants dans la réquisition de poursuite peut revêtir un caractère "définitif et irrévocable" (jusqu'au dépôt de la réquisition de vente), autant qu'elle correspond réellement à la volonté du créancier gagiste. Dès lors, si celui-ci peut renoncer de manière tacite à la mesure en discussion, sans préjudice de l'exercice ultérieur de sa prétention (cf. supra, consid. 2.3.1), il n'y a pas de motif d'en décider autrement en présence d'une renonciation expresse lors de l'introduction de la poursuite. Autrement dit, malgré sa renonciation dans la réquisition de poursuite, le créancier gagiste n'est en principe pas privé du droit de former une requête d'immobilisation des loyers et fermages à un stade postérieur de la poursuite.
En l'espèce, l'arrêt entrepris ne comporte aucune constatation quant à la volonté (interne) de l'intimée de renoncer, au stade de sa réquisition de poursuite, à une immobilisation subséquente des loyers et fermages (art. 105 al. 1 LTF;
ATF 144 III 43
consid. 3.3 et les arrêts cités). Cette conclusion ne peut non plus être déduite de l'attitude de l'intéressée. Il ressort, au contraire, de la décision attaquée que celle-ci a sollicité la mesure litigieuse lorsqu'elle a appris que sa partie adverse avait ouvert une action en libération de dette (cf. supra, let. B.); on ne saurait dès lors parler d'un comportement contradictoire, constitutif d'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; cf. sur cette forme:
STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, n. 583). Enfin, le recourant ne prétend pas que l'intimée aurait renoncé à l'avance à l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages, renonciation qui est licite (WEISS, Das Recht der Grundpfandgläubiger an den Erträgnissen des verpfändeten Grundstückes, 1936, p. 75).
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Art. 806 al. 1 CC; art. 152 al. 2 LP; art. 91 al. 1 et 101 al. 1 ORFI; extension du droit de gage aux loyers et fermages. Nonobstant sa renonciation dans la réquisition de poursuite, le créancier gagiste ne perd en principe pas le droit de former une requête d'immobilisation des loyers et fermages à un stade ultérieur de la poursuite (consid. 2.3).
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Le 6 juillet 2017, B. (
poursuivante
) a introduit contre A. (
poursuivi
) une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à concurrence de 2'908'218 fr. 45 plus intérêts à 3,125 % dès le 31 décembre 2016; la réquisition de poursuite indique que la "gérance légale n'est pas requise".
Le 16 octobre 2017, l'Office des poursuites du district de la Broye-Vully a notifié au poursuivi un commandement de payer portant sur la somme précitée, dont l'opposition a été levée provisoirement le 18 juillet 2018 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Le 4 septembre 2018, la poursuivante a déposé sa réquisition de vente; par avis du 18 septembre 2018, le poursuivi a été informé que les loyers et fermages de l'immeuble objet du gage seraient désormais encaissés par l'Office. Le 27 septembre 2018, l'Office a informé la poursuivante du rejet de sa réquisition de vente, le poursuivi ayant introduit action en libération de dette auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. Le même jour, il a communiqué cette décision au poursuivi, en précisant que l'avis relatif aux loyers et fermages était annulé et ses effets étaient levés.
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Le 10 octobre 2018, la poursuivante a requis l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé jusqu'à droit connu sur le sort de l'action en libération de dette. Par courrier du 11 octobre 2018, le poursuivi a conclu au rejet de cette requête. Le même jour, l'Office lui a adressé un nouvel avis l'informant qu'il encaisserait désormais les loyers et fermages de l'immeuble. Le lendemain, le poursuivi a invité l'Office à traiter son courrier comme une plainte dirigée contre cet avis.
Par prononcé du 19 mars 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la plainte. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision le 1
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juillet 2019.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile du poursuivi.
(résumé)
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Extrait des considérants:
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2.1
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que, dans sa réquisition de poursuite, la poursuivante a mentionné que la "gérance légale n'est pas requise". Si l'intéressée a signifié à l'Office qu'elle ne sollicitait pas l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages de l'immeuble grevé dès l'introduction de la poursuite, l'on ne pouvait interpréter pour autant une pareille déclaration comme l'expression d'une "renonciation irrévocable et définitive à l'immobilisation des loyers"; cette mention ne constituait donc pas un obstacle à une requête ultérieure. Par ailleurs, la poursuivante n'avait pas renoncé expressément à cette mesure dans sa réquisition de vente.
2.2
Le recourant dénonce une fausse application de l'art. 152 al. 2 LP et "de la jurisprudence en lien avec cette disposition". En bref, il expose que, en indiquant expressément dans sa réquisition de poursuite
que la "gérance légale n'est pas requise", la banque intimée a manifesté de façon "irrévocable et définitive" son intention de renoncer à ce que son droit de gage s'étende aussi aux loyers et fermages.
2.3
2.3.1
Conformément à l'art. 806 al. 1 CC, le gage grevant un immeuble donné à bail comprend les loyers ou fermages qui ont couru depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier jusqu'au moment de la réalisation. En cas de poursuite en réalisation de gage, l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a cependant pas lieu de plein droit, mais doit être expressément requise par le créancier gagiste (art. 152 al. 2 LP et art. 91 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 123/124). Cette réquisition peut être présentée soit lors de l'introduction de la poursuite, soit à un stade ultérieur de la procédure (
ATF 121 III 187
consid. 2c et 2d; 71 III 153 consid. 4); dans cette dernière hypothèse, l'immobilisation des loyers et fermages n'a pas d'effet rétroactif (
ATF 121 III 187
consid. 2d).
2.3.2
D'emblée, il y a lieu de rappeler que la validité d'une renonciation à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages n'a jamais été mise en doute (ATF 38 I 261 consid. 2), mais la jurisprudence a précisé qu'elle ne sortit pas d'effet rétroactif (
ATF 130 III 720
consid. 3).
Quoi qu'en dise le recourant, l'arrêt dont il se prévaut ne répond pas à la question qui se pose en l'espèce; le Tribunal fédéral a uniquement retenu qu'on ne pouvait pas admettre que le créancier gagiste renonce irrévocablement à l'immobilisation des loyers et fermages en l'absence de "déclaration expresse" dans sa réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). Le recourant en déduit
a contrario
que, en présence d'une telle déclaration, la renonciation serait alors irrévocable (dans ce sens: SCHLEGEL/ZOPFI, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken in Theorie und Praxis, 2019, p. 51 n. 163). On ne peut toutefois souscrire à cette opinion. Il est vrai que l'argument de la cour cantonale, selon lequel la poursuivante n'a pas expressément renoncé à l'immobilisation des loyers et fermages dans sa réquisition de vente, n'emporte pas la conviction. Comme l'ont relevé à juste titre les juges précédents, cette mesure est incluse de plein droit dans la réquisition de vente (ATF 71 III 153
consid. 4), à moins que le créancier gagiste ne déclare expressément y renoncer (art. 101 al. 1 ORFI). Or, la question qui se pose en l'espèce est précisément de savoir si, en indiquant dans sa réquisition de poursuite que la "gérance légale n'est pas requise", l'intéressée a renoncé de "manière définitive et irrévocable" au bénéfice de l'immobilisation des loyers et fermages pour la période qui s'étend de sa requête d'extension (10 octobre 2018) au dépôt d'une réquisition de vente postérieure, étant rappelé qu'une première réquisition a été rejetée par l'Office (cf. supra, let. A.).
2.3.3
La prétention à l'immobilisation des loyers et fermages découle du droit matériel (art. 806 al. 1 CC); elle ne saurait être mise en échec par le droit de l'exécution forcée, en ce sens que le créancier gagiste serait tenu, sous peine de déchéance, de requérir cette mesure déjà au stade de la réquisition de poursuite (
ATF 121 III 187
consid. 2c). A cet égard, la distinction entre renonciation expresse ou tacite du créancier hypothécaire à l'extension du droit de gage aux loyers et fermages se rapporte uniquement à la manière dont s'exprime cette renonciation, et non à ses effets juridiques, ici à son caractère "irrévocable" ou non; en effet, même une renonciation par actes concluants dans la réquisition de poursuite peut revêtir un caractère "définitif et irrévocable" (jusqu'au dépôt de la réquisition de vente), autant qu'elle correspond réellement à la volonté du créancier gagiste. Dès lors, si celui-ci peut renoncer de manière tacite à la mesure en discussion, sans préjudice de l'exercice ultérieur de sa prétention (cf. supra, consid. 2.3.1), il n'y a pas de motif d'en décider autrement en présence d'une renonciation expresse lors de l'introduction de la poursuite. Autrement dit, malgré sa renonciation dans la réquisition de poursuite, le créancier gagiste n'est en principe pas privé du droit de former une requête d'immobilisation des loyers et fermages à un stade postérieur de la poursuite.
En l'espèce, l'arrêt entrepris ne comporte aucune constatation quant à la volonté (interne) de l'intimée de renoncer, au stade de sa réquisition de poursuite, à une immobilisation subséquente des loyers et fermages (art. 105 al. 1 LTF;
ATF 144 III 43
consid. 3.3 et les arrêts cités). Cette conclusion ne peut non plus être déduite de l'attitude de l'intéressée. Il ressort, au contraire, de la décision attaquée que celle-ci a sollicité la mesure litigieuse lorsqu'elle a appris que sa partie adverse avait ouvert une action en libération de dette (cf. supra, let. B.); on ne saurait dès lors parler d'un comportement contradictoire, constitutif d'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; cf. sur cette forme:
STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, n. 583). Enfin, le recourant ne prétend pas que l'intimée aurait renoncé à l'avance à l'extension de son droit de gage aux loyers et fermages, renonciation qui est licite (WEISS, Das Recht der Grundpfandgläubiger an den Erträgnissen des verpfändeten Grundstückes, 1936, p. 75).
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Art. 806 cpv. 1 CC; art. 152 cpv. 2 LEF; art. 91 cpv. 1 e 101 cpv. 1 RFF; estensione del diritto di pegno ai crediti per pigioni e fitti. Nonostante la sua rinuncia nella domanda d'esecuzione, il creditore pignoratizio non perde in linea di principio il diritto di chiedere il blocco delle pigioni e dei fitti ad uno stadio ulteriore dell'esecuzione (consid. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 III 499
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145 III 499
Sachverhalt ab Seite 499
A.
A.a Am 30. März 2016 eröffnete das Regionalgericht Berner Jura-Seeland gestützt auf Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft A.C. Am 29. Juni 2017 verfügte das Regionalgericht auf Antrag des Konkursamtes Seeland die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und setzte die Sicherheitsleistung zur Durchführung des Konkursverfahrens auf Fr. 15'000.- fest (SHAB-Publikation vom 5. Juli 2017). Da innert der bis zum 16. Juli 2016 angesetzten Frist kein Gläubiger den Kostenvorschuss leistete, wurde das Konkursverfahren geschlossen.
A.b Am 16. Februar 2018 gelangten die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Bern und die Gemeinde U., vertreten durch die Steuerverwaltung des Kantons Bern, an das Konkursamt und verlangten, es seien ihnen als Gläubiger gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven des Nachlasses abzutreten. Insbesondere seien ihnen der Anspruch des Erblassers gegenüber B.C., Ehefrau des Verstorbenen, sowie der Anspruch gegenüber der D. AG abzutreten.
A.c Das Konkursamt wies das Begehren der Gläubiger am 26. Februar 2018 ab. Zur Begründung hielt es fest, dass für blosse Ansprüche eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht möglich sei, da unter diese Bestimmung ("zum Nachlass gehörende Aktiven") nur physische Gegenstände fallen würden. Derartige Gegenstände, welche abgetreten werden könnten, seien indes nicht vorhanden.
B. Am 9. März 2018 gelangten die Gläubiger an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragten, die Verfügung des Konkursamtes sei aufzuheben. In der Sache verlangten sie im Wesentlichen, das Konkursamt sei anzuweisen, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten. Mit Entscheid vom 9. Juli 2018 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C. Die Gläubiger haben am 23. August 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragen sie (wie im kantonalen Verfahren) die Anweisung an das Konkursamt, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG, in welcher Gläubiger die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven verlangen. Die Beschwerdeführer (als Gläubiger) wenden sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach das Konkursamt als Nachlassaktiven nur reale Vermögenswerte, jedoch keine Forderungen bzw. Ansprüche abtreten könne; sie machen geltend, dass sich mit der SchKG-Revision von 1994/1997 die Rechtslage geändert habe. Sie rügen eine Verletzung von Bundesrecht, weil die Vorinstanz die Gesetzesänderung ausser Acht gelassen habe.
3.1 Die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ist im Allgemeinen in Art. 230 SchKG und für besondere Fälle - wie bei ausgeschlagener Erbschaft - in Art. 230a SchKG geregelt: Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können die Erben die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven an die Erbengemeinschaft oder an einzelne Erben verlangen, wenn sie sich bereit erklären, die persönliche Schuldpflicht für die Pfandforderungen und die nicht gedeckten Liquidationskosten zu übernehmen. Macht keiner der Erben von diesem Recht Gebrauch, so können es die Gläubiger und nach ihnen Dritte, die ein Interesse geltend machen, ausüben (Art. 230a Abs. 1 SchKG; Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1997).
3.2 Streitpunkt ist einzig, was unter den "zum Nachlass gehörenden Aktiven" zu verstehen ist, welche Gegenstand einer Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG sein können.
3.2.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat die revidierte Bestimmung nichts an der zu aArt. 133 Abs. 1 (in Kraft bis 31. Dezember 1996; AS 1996 2900) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ergangenen Rechtsprechung (BGE 72 III 113) geändert, wonach gewöhnliche Forderungen nicht Gegenstand einer Zuweisung sein können, sondern erlöschen sollen. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Lehrmeinung von GASSER (Die Liquidation nach Art. 230a SchKG, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 55) und VOUILLOZ in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 230a SchKG.
3.2.2 Die Beschwerdeführer halten die andere in der Lehre vertretene Auffassung entgegen. Danach erstreckt sich der Anwendungsbereich seit der SchKG-Revision von 1994/1997 neu auf alle zum Nachlass gehörenden Aktiven, d.h. auch Forderungen bzw. Ansprüche, und nicht mehr nur auf Grundstücke bzw. reale Vermögenswerte (Sachen, Wertpapiere, Patente und dergleichen), wie dies gestützt auf die frühere, mit der SchKG-Revision aufgehobene Bestimmung von aArt. 133 Abs. 1 VZG und hierzu ergangene Rechtsprechung der Fall war (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 11 zu Art. 230a SchKG; REYMOND, La poursuite contre une succession, JdT 2009 II S. 58; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 230a SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 7/c zu 230a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/1999, N. 2 zu Art. 230a SchKG; LORANDI, Art. 260 SchKG Kommentar 5, www.SchKG260-Praxis.ch; LAYDU MOLINARI, La poursuite pour les dettes successorales, 1999, S. 72 Fn. 98 mit weiteren Hinweisen). Zudem verweisen die Beschwerdeführer auf die entsprechende Zürcher Rechtsprechung (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2015 [LB 150009] E. 5, in: ZR 2015 Nr. 62 S. 243; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. April 2013 [ZL.2011.00064] E. 1.1).
3.2.3 Die Beschwerdeführer halten - wie bereits die Vorinstanz - fest, dass das Bundesgericht sich mit der Frage noch nicht näher befasst habe. In einzelnen Urteilen aus dem Jahre 2011 wird die Frage, ob gewöhnliche Forderungen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetreten werden können, wohl angesprochen, indes nicht weiter untersucht (Urteile 5A_843/2011 vom 11. Juni 2012 E. 3.3 und 4A_99/2010 vom 4. April 2011 E. 5.2). Nach anderen Urteilen des Bundesgerichts scheint die entsprechende Möglichkeit zu bestehen (Urteil I 545/04 vom 22. März 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 55 S. 182), und es werden gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetretene (gewöhnliche) Forderungen beurteilt, ohne dass das Vorgehen näher erörtert wird (Urteil 9C_396/2013 vom 15. Oktober 2013, vgl. Bst. B, betreffend abgetretene Ansprüche auf Ergänzungsleistungen). Anlass zur Klärung gibt der vorliegende Fall.
3.3 Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG die (näher bestimmten) Berechtigten die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven (des actifs compris dans la succession, gli attivi appartenenti all'eredità) verlangen. Zu ermitteln ist der Sinn dieser Gesetzesbestimmung (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.3.1 Unter "den zum Nachlass gehörenden Aktiven" lassen sich nach dem Sinn des Wortlautes zwangslos diejenigen Aktiven verstehen, die gemäss Konkursinventar pfändbar und inventarisiert sind, denn der verzeichnete Aktivenbestand stellt die Grundlage für den Antrag des Konkursamtes an den Konkursrichter dar, den Konkurs mangels Aktiven zu schliessen (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG). Zu den Aktiven, die im Konkursinventar aufzunehmen sind und zugunsten der Konkursgläubiger zu verwerten wären, wenn das Verfahren seinen gewöhnlichen Lauf genommen hätte, gehören auch Forderungen, denn die Erbschaftskonkursmasse umfasst sämtliche zur Erbschaft gehörenden Aktiven, auch persönliche Rechte (KARRER/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 597 ZGB). Dies stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage.
3.3.2 Die Tragweite der Formulierung "zum Nachlass gehörende Aktiven" lässt sich anhand der Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmung deutlich nachvollziehen. Art. 230a SchKG wurde mit der Revision von 1994/1997 eingeführt, und Abs. 1 der Bestimmung nimmt Bezug auf aArt. 133 Abs. 1 VZG, wonach die Erben die "Übertragung der zum Nachlass gehörenden Grundstücke" verlangen konnten. Die Botschaft zur SchKG-Revision hält fest, dass Abs. 1 von Art. 230a SchKG die Regelung des damals geltenden Art. 133 Abs. 1 VZG übernimmt und ihren Anwendungsbereich erweitert. Mit der Übernahme dieser Verordnungsbestimmung - so die Botschaft - "rechtfertigt sich die Einschränkung auf Grundstücke nicht mehr", und die Regelung werde deshalb "auf alle Aktiven ausgedehnt", die im Zeitpunkt der Konkurseinstellung zum Nachlass gehören (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 141 f. Ziff. 207.15). Diese Änderung gab in der parlamentarischen Debatte zu keiner Diskussion Anlass (vgl. AB 1993 N 37, AB 1993 S 653). Insoweit deutet nichts darauf hin, dass der Anwendungsbereich von Art. 230a Abs. 1 SchKG unverändert auf Grundstücke oder reale Vermögensgegenstände beschränkt sein soll. Im Gegenteil, es wird die Erstreckung auf alle Aktiven, auch gewöhnliche Forderungen bestätigt.
3.3.3 Zutreffend hält die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 72 III 113 fest, dass aArt. 133 Abs. 1 VZG - die Beschränkung der Übertragung auf die "zum Nachlass gehörenden Grundstücke" - die Herrenlosigkeit verhüten wolle; dies könne nur bei realen Vermögenswerten eine Rolle spielen, nicht aber bei gewöhnlichen Forderungen. Anstelle einer Zuweisung von Forderungen an einen Erben, Gläubiger oder Dritten lasse sich ebenso das Erlöschen der Forderung rechtfertigen (BGE 72 III 113 S. 115). Dass jedoch durch Gesetzesänderung eine Grundlage und Rechtfertigung dafür geschaffen werden kann, um Forderungen nicht erlöschen zu lassen, sondern zuweisen zu können, wird damit nicht ausgeschlossen. Ratio legis des revidierten Art. 230a SchKG ist die Regelung der Berechtigung an den verbliebenen Aktiven (BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12e zu Art. 193 SchKG), wozu - wie erwähnt (E. 3.3.1) - auch gewöhnliche Forderungen gehören können.
3.3.4 Die Vorinstanz argumentiert mit dem Zusammenhang zu Art. 230 SchKG und dessen Zweck: Dem Gläubiger sei zu verwehren, "sein Ziel durch die Hintertür zu erreichen", nachdem er den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens (Art. 230 Abs. 2 SchKG) nicht geleistet habe. Das Argument führt nicht weiter, allein deshalb, weil ein Gläubiger, der sich reale Vermögenswerte nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abtreten lassen will, ebenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens zu leisten. Richtig ist, dass bei der "Abtretung" nach Art. 230a Abs. 1 SchKG (anders als nach der Abtretung nach Art. 260 SchKG; BGE 145 III 101 E. 4.1.1) die Vermögenswerte selber durch behördlichen Akt übertragen werden (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 13, 17 zu Art. 230a SchKG; Urteil 5A_282/2013 vom 30. September 2013 E. 3.2), was auch für gewöhnliche Forderungen ohne weiteres möglich ist. Hingegen stehen Anfechtungsansprüche nach Art. 285 ff. SchKG originär der Konkursmasse zu, weshalb derartige Ansprüche - zufolge Einstellung des Konkursverfahrens - nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abgetreten werden können (GASSER, a.a.O., S. 55; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 24, 26 zu Art. 193 SchKG). Sodann kann ein Gläubiger im Verfahren nach Art. 230a Abs. 1 SchKG zwar die Erbschaftsaktiven verlangen, jedoch ist den Erben zwingend der Vorrang einzuräumen (GASSER, a.a.O., S. 56). Schliesslich ist für das Vorgehen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG Voraussetzung, dass die nicht gedeckten Liquidationskosten (sowie die persönliche Schuldpflicht bei Pfandforderungen) übernommen werden. Diese Voraussetzungen wird ein Gläubiger abwägen, wenn er den Kostenvorschuss (Art. 230 Abs. 2 SchKG) für die Durchführung des Konkursverfahrens nicht leisten will, sondern ein Gesuch um eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG ins Auge fasst. Indes ist nicht ersichtlich, inwiefern aus der rechtlichen Eigenart der Verfahren abzuleiten sei, dass die Abtretung der "zum Nachlass gehörenden Aktiven" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG nur reale Gegenstände, nicht aber gewöhnliche Forderungen erfassen kann. Darauf haben die Beschwerdeführer zu Recht hingewiesen.
3.3.5 Im Übrigen wird bereits in BGE 72 III 113 (S. 115 am Ende) der Übergang von Forderungen als möglich erachtet. Wenn das Bundesgericht damals festgehalten hat, dass "höchstens solche Forderungen, zumal in Verbindung mit einem Grundstück, an den Staat fallen können", kommt ein weiterer Aspekt zum Ausdruck. Das Nichterlöschen einer Forderung hat insoweit auch den Zweck, die am Staat hängen gebliebenen Kosten zu decken. Wenn der Anwendungsbereich durch Art. 230a Abs. 1 SchKG ausgeweitet und die Abtretung aller zum Nachlass gehörenden Aktiven ermöglicht wird, stellt dies eine Erleichterung dar, um offene Liquidationskosten im Rahmen des Verfahrens nach Art. 230a SchKG zu vermeiden (vgl. BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 193 SchKG). Die gesetzliche Ausweitung des Anwendungsbereiches kann auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt werden, und sie führt jedenfalls nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.4 Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer - im Einklang mit Sinn und Zweck von Art. 230a Abs. 1 SchKG - vom Konkursamt grundsätzlich verlangen, dass ihnen Ansprüche bzw. gewöhnliche Forderungen als zum Nachlass gehörende Aktiven abgetreten werden. Die Vorinstanz hat die Beschwerde einzig mit dem Argument abgewiesen, dass Ansprüche nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abtretbar seien, was sich als bundesrechtswidrig erweist. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben.
3.5 Die Sache - mit dem Antrag der Beschwerdeführer auf Abtretung "aller Ansprüche" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG - ist allerdings nicht spruchreif.
3.5.1 Den Beschwerdeführern wurde unstrittig keine Frist zum Abtretungsgesuch angesetzt, ebenso wenig wurde eine solche publiziert (vgl. GASSER, a.a.O., S. 53), weshalb ihr Gesuch als fristgerecht betrachtet werden kann. Allerdings kann sich das Begehren auf Abtretung nur auf Erbschaftsaktiven (einschliesslich Ansprüche) beziehen, welche im Konkursinventar verzeichnet sind, denn die Einstellung stützt sich auf den damals verzeichneten Bestand an Aktiven (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG; BGE 72 III 113 S. 114). Darüber ist im angefochtenen Entscheid nichts festgestellt.
3.5.2 Sodann ist eine Zuweisung an die Gläubiger erst möglich, wenn die - zwingend vorgehenden - Erben darauf verzichtet haben. Dass die Erben durch die Publikation der Konkurseinstellung (GASSER, a.a.O., S. 53; GILLIÉRON, a.a.O., N. 14 zu Art. 230a SchKG) oder auf andere Weise bereits angesprochen wurden, ist ebenfalls nicht festgestellt. Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche nach Sachverhaltsfeststellungen neu zu entscheiden hat.
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Art. 230a Abs. 1 SchKG; konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft; Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven. Gegenstand der Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG können alle zum Nachlass gehörenden Aktiven sein, unter welche auch gewöhnliche Forderungen fallen können (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 499
A.
A.a Am 30. März 2016 eröffnete das Regionalgericht Berner Jura-Seeland gestützt auf Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft A.C. Am 29. Juni 2017 verfügte das Regionalgericht auf Antrag des Konkursamtes Seeland die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und setzte die Sicherheitsleistung zur Durchführung des Konkursverfahrens auf Fr. 15'000.- fest (SHAB-Publikation vom 5. Juli 2017). Da innert der bis zum 16. Juli 2016 angesetzten Frist kein Gläubiger den Kostenvorschuss leistete, wurde das Konkursverfahren geschlossen.
A.b Am 16. Februar 2018 gelangten die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Bern und die Gemeinde U., vertreten durch die Steuerverwaltung des Kantons Bern, an das Konkursamt und verlangten, es seien ihnen als Gläubiger gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven des Nachlasses abzutreten. Insbesondere seien ihnen der Anspruch des Erblassers gegenüber B.C., Ehefrau des Verstorbenen, sowie der Anspruch gegenüber der D. AG abzutreten.
A.c Das Konkursamt wies das Begehren der Gläubiger am 26. Februar 2018 ab. Zur Begründung hielt es fest, dass für blosse Ansprüche eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht möglich sei, da unter diese Bestimmung ("zum Nachlass gehörende Aktiven") nur physische Gegenstände fallen würden. Derartige Gegenstände, welche abgetreten werden könnten, seien indes nicht vorhanden.
B. Am 9. März 2018 gelangten die Gläubiger an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragten, die Verfügung des Konkursamtes sei aufzuheben. In der Sache verlangten sie im Wesentlichen, das Konkursamt sei anzuweisen, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten. Mit Entscheid vom 9. Juli 2018 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C. Die Gläubiger haben am 23. August 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragen sie (wie im kantonalen Verfahren) die Anweisung an das Konkursamt, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG, in welcher Gläubiger die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven verlangen. Die Beschwerdeführer (als Gläubiger) wenden sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach das Konkursamt als Nachlassaktiven nur reale Vermögenswerte, jedoch keine Forderungen bzw. Ansprüche abtreten könne; sie machen geltend, dass sich mit der SchKG-Revision von 1994/1997 die Rechtslage geändert habe. Sie rügen eine Verletzung von Bundesrecht, weil die Vorinstanz die Gesetzesänderung ausser Acht gelassen habe.
3.1 Die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ist im Allgemeinen in Art. 230 SchKG und für besondere Fälle - wie bei ausgeschlagener Erbschaft - in Art. 230a SchKG geregelt: Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können die Erben die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven an die Erbengemeinschaft oder an einzelne Erben verlangen, wenn sie sich bereit erklären, die persönliche Schuldpflicht für die Pfandforderungen und die nicht gedeckten Liquidationskosten zu übernehmen. Macht keiner der Erben von diesem Recht Gebrauch, so können es die Gläubiger und nach ihnen Dritte, die ein Interesse geltend machen, ausüben (Art. 230a Abs. 1 SchKG; Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1997).
3.2 Streitpunkt ist einzig, was unter den "zum Nachlass gehörenden Aktiven" zu verstehen ist, welche Gegenstand einer Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG sein können.
3.2.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat die revidierte Bestimmung nichts an der zu aArt. 133 Abs. 1 (in Kraft bis 31. Dezember 1996; AS 1996 2900) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ergangenen Rechtsprechung (BGE 72 III 113) geändert, wonach gewöhnliche Forderungen nicht Gegenstand einer Zuweisung sein können, sondern erlöschen sollen. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Lehrmeinung von GASSER (Die Liquidation nach Art. 230a SchKG, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 55) und VOUILLOZ in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 230a SchKG.
3.2.2 Die Beschwerdeführer halten die andere in der Lehre vertretene Auffassung entgegen. Danach erstreckt sich der Anwendungsbereich seit der SchKG-Revision von 1994/1997 neu auf alle zum Nachlass gehörenden Aktiven, d.h. auch Forderungen bzw. Ansprüche, und nicht mehr nur auf Grundstücke bzw. reale Vermögenswerte (Sachen, Wertpapiere, Patente und dergleichen), wie dies gestützt auf die frühere, mit der SchKG-Revision aufgehobene Bestimmung von aArt. 133 Abs. 1 VZG und hierzu ergangene Rechtsprechung der Fall war (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 11 zu Art. 230a SchKG; REYMOND, La poursuite contre une succession, JdT 2009 II S. 58; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 230a SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 7/c zu 230a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/1999, N. 2 zu Art. 230a SchKG; LORANDI, Art. 260 SchKG Kommentar 5, www.SchKG260-Praxis.ch; LAYDU MOLINARI, La poursuite pour les dettes successorales, 1999, S. 72 Fn. 98 mit weiteren Hinweisen). Zudem verweisen die Beschwerdeführer auf die entsprechende Zürcher Rechtsprechung (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2015 [LB 150009] E. 5, in: ZR 2015 Nr. 62 S. 243; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. April 2013 [ZL.2011.00064] E. 1.1).
3.2.3 Die Beschwerdeführer halten - wie bereits die Vorinstanz - fest, dass das Bundesgericht sich mit der Frage noch nicht näher befasst habe. In einzelnen Urteilen aus dem Jahre 2011 wird die Frage, ob gewöhnliche Forderungen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetreten werden können, wohl angesprochen, indes nicht weiter untersucht (Urteile 5A_843/2011 vom 11. Juni 2012 E. 3.3 und 4A_99/2010 vom 4. April 2011 E. 5.2). Nach anderen Urteilen des Bundesgerichts scheint die entsprechende Möglichkeit zu bestehen (Urteil I 545/04 vom 22. März 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 55 S. 182), und es werden gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetretene (gewöhnliche) Forderungen beurteilt, ohne dass das Vorgehen näher erörtert wird (Urteil 9C_396/2013 vom 15. Oktober 2013, vgl. Bst. B, betreffend abgetretene Ansprüche auf Ergänzungsleistungen). Anlass zur Klärung gibt der vorliegende Fall.
3.3 Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG die (näher bestimmten) Berechtigten die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven (des actifs compris dans la succession, gli attivi appartenenti all'eredità) verlangen. Zu ermitteln ist der Sinn dieser Gesetzesbestimmung (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.3.1 Unter "den zum Nachlass gehörenden Aktiven" lassen sich nach dem Sinn des Wortlautes zwangslos diejenigen Aktiven verstehen, die gemäss Konkursinventar pfändbar und inventarisiert sind, denn der verzeichnete Aktivenbestand stellt die Grundlage für den Antrag des Konkursamtes an den Konkursrichter dar, den Konkurs mangels Aktiven zu schliessen (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG). Zu den Aktiven, die im Konkursinventar aufzunehmen sind und zugunsten der Konkursgläubiger zu verwerten wären, wenn das Verfahren seinen gewöhnlichen Lauf genommen hätte, gehören auch Forderungen, denn die Erbschaftskonkursmasse umfasst sämtliche zur Erbschaft gehörenden Aktiven, auch persönliche Rechte (KARRER/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 597 ZGB). Dies stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage.
3.3.2 Die Tragweite der Formulierung "zum Nachlass gehörende Aktiven" lässt sich anhand der Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmung deutlich nachvollziehen. Art. 230a SchKG wurde mit der Revision von 1994/1997 eingeführt, und Abs. 1 der Bestimmung nimmt Bezug auf aArt. 133 Abs. 1 VZG, wonach die Erben die "Übertragung der zum Nachlass gehörenden Grundstücke" verlangen konnten. Die Botschaft zur SchKG-Revision hält fest, dass Abs. 1 von Art. 230a SchKG die Regelung des damals geltenden Art. 133 Abs. 1 VZG übernimmt und ihren Anwendungsbereich erweitert. Mit der Übernahme dieser Verordnungsbestimmung - so die Botschaft - "rechtfertigt sich die Einschränkung auf Grundstücke nicht mehr", und die Regelung werde deshalb "auf alle Aktiven ausgedehnt", die im Zeitpunkt der Konkurseinstellung zum Nachlass gehören (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 141 f. Ziff. 207.15). Diese Änderung gab in der parlamentarischen Debatte zu keiner Diskussion Anlass (vgl. AB 1993 N 37, AB 1993 S 653). Insoweit deutet nichts darauf hin, dass der Anwendungsbereich von Art. 230a Abs. 1 SchKG unverändert auf Grundstücke oder reale Vermögensgegenstände beschränkt sein soll. Im Gegenteil, es wird die Erstreckung auf alle Aktiven, auch gewöhnliche Forderungen bestätigt.
3.3.3 Zutreffend hält die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 72 III 113 fest, dass aArt. 133 Abs. 1 VZG - die Beschränkung der Übertragung auf die "zum Nachlass gehörenden Grundstücke" - die Herrenlosigkeit verhüten wolle; dies könne nur bei realen Vermögenswerten eine Rolle spielen, nicht aber bei gewöhnlichen Forderungen. Anstelle einer Zuweisung von Forderungen an einen Erben, Gläubiger oder Dritten lasse sich ebenso das Erlöschen der Forderung rechtfertigen (BGE 72 III 113 S. 115). Dass jedoch durch Gesetzesänderung eine Grundlage und Rechtfertigung dafür geschaffen werden kann, um Forderungen nicht erlöschen zu lassen, sondern zuweisen zu können, wird damit nicht ausgeschlossen. Ratio legis des revidierten Art. 230a SchKG ist die Regelung der Berechtigung an den verbliebenen Aktiven (BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12e zu Art. 193 SchKG), wozu - wie erwähnt (E. 3.3.1) - auch gewöhnliche Forderungen gehören können.
3.3.4 Die Vorinstanz argumentiert mit dem Zusammenhang zu Art. 230 SchKG und dessen Zweck: Dem Gläubiger sei zu verwehren, "sein Ziel durch die Hintertür zu erreichen", nachdem er den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens (Art. 230 Abs. 2 SchKG) nicht geleistet habe. Das Argument führt nicht weiter, allein deshalb, weil ein Gläubiger, der sich reale Vermögenswerte nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abtreten lassen will, ebenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens zu leisten. Richtig ist, dass bei der "Abtretung" nach Art. 230a Abs. 1 SchKG (anders als nach der Abtretung nach Art. 260 SchKG; BGE 145 III 101 E. 4.1.1) die Vermögenswerte selber durch behördlichen Akt übertragen werden (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 13, 17 zu Art. 230a SchKG; Urteil 5A_282/2013 vom 30. September 2013 E. 3.2), was auch für gewöhnliche Forderungen ohne weiteres möglich ist. Hingegen stehen Anfechtungsansprüche nach Art. 285 ff. SchKG originär der Konkursmasse zu, weshalb derartige Ansprüche - zufolge Einstellung des Konkursverfahrens - nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abgetreten werden können (GASSER, a.a.O., S. 55; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 24, 26 zu Art. 193 SchKG). Sodann kann ein Gläubiger im Verfahren nach Art. 230a Abs. 1 SchKG zwar die Erbschaftsaktiven verlangen, jedoch ist den Erben zwingend der Vorrang einzuräumen (GASSER, a.a.O., S. 56). Schliesslich ist für das Vorgehen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG Voraussetzung, dass die nicht gedeckten Liquidationskosten (sowie die persönliche Schuldpflicht bei Pfandforderungen) übernommen werden. Diese Voraussetzungen wird ein Gläubiger abwägen, wenn er den Kostenvorschuss (Art. 230 Abs. 2 SchKG) für die Durchführung des Konkursverfahrens nicht leisten will, sondern ein Gesuch um eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG ins Auge fasst. Indes ist nicht ersichtlich, inwiefern aus der rechtlichen Eigenart der Verfahren abzuleiten sei, dass die Abtretung der "zum Nachlass gehörenden Aktiven" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG nur reale Gegenstände, nicht aber gewöhnliche Forderungen erfassen kann. Darauf haben die Beschwerdeführer zu Recht hingewiesen.
3.3.5 Im Übrigen wird bereits in BGE 72 III 113 (S. 115 am Ende) der Übergang von Forderungen als möglich erachtet. Wenn das Bundesgericht damals festgehalten hat, dass "höchstens solche Forderungen, zumal in Verbindung mit einem Grundstück, an den Staat fallen können", kommt ein weiterer Aspekt zum Ausdruck. Das Nichterlöschen einer Forderung hat insoweit auch den Zweck, die am Staat hängen gebliebenen Kosten zu decken. Wenn der Anwendungsbereich durch Art. 230a Abs. 1 SchKG ausgeweitet und die Abtretung aller zum Nachlass gehörenden Aktiven ermöglicht wird, stellt dies eine Erleichterung dar, um offene Liquidationskosten im Rahmen des Verfahrens nach Art. 230a SchKG zu vermeiden (vgl. BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 193 SchKG). Die gesetzliche Ausweitung des Anwendungsbereiches kann auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt werden, und sie führt jedenfalls nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.4 Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer - im Einklang mit Sinn und Zweck von Art. 230a Abs. 1 SchKG - vom Konkursamt grundsätzlich verlangen, dass ihnen Ansprüche bzw. gewöhnliche Forderungen als zum Nachlass gehörende Aktiven abgetreten werden. Die Vorinstanz hat die Beschwerde einzig mit dem Argument abgewiesen, dass Ansprüche nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abtretbar seien, was sich als bundesrechtswidrig erweist. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben.
3.5 Die Sache - mit dem Antrag der Beschwerdeführer auf Abtretung "aller Ansprüche" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG - ist allerdings nicht spruchreif.
3.5.1 Den Beschwerdeführern wurde unstrittig keine Frist zum Abtretungsgesuch angesetzt, ebenso wenig wurde eine solche publiziert (vgl. GASSER, a.a.O., S. 53), weshalb ihr Gesuch als fristgerecht betrachtet werden kann. Allerdings kann sich das Begehren auf Abtretung nur auf Erbschaftsaktiven (einschliesslich Ansprüche) beziehen, welche im Konkursinventar verzeichnet sind, denn die Einstellung stützt sich auf den damals verzeichneten Bestand an Aktiven (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG; BGE 72 III 113 S. 114). Darüber ist im angefochtenen Entscheid nichts festgestellt.
3.5.2 Sodann ist eine Zuweisung an die Gläubiger erst möglich, wenn die - zwingend vorgehenden - Erben darauf verzichtet haben. Dass die Erben durch die Publikation der Konkurseinstellung (GASSER, a.a.O., S. 53; GILLIÉRON, a.a.O., N. 14 zu Art. 230a SchKG) oder auf andere Weise bereits angesprochen wurden, ist ebenfalls nicht festgestellt. Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche nach Sachverhaltsfeststellungen neu zu entscheiden hat.
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de
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Art. 230a al. 1 LP; liquidation par voie de faillite d'une succession répudiée; suspension de la liquidation faute d'actifs. Peuvent faire l'objet d'une cession selon l'art. 230a al. 1 LP tous les actifs qui appartiennent à la succession, sous lesquels peuvent aussi tomber les créances ordinaires (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,298
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145 III 499
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145 III 499
Sachverhalt ab Seite 499
A.
A.a Am 30. März 2016 eröffnete das Regionalgericht Berner Jura-Seeland gestützt auf Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft A.C. Am 29. Juni 2017 verfügte das Regionalgericht auf Antrag des Konkursamtes Seeland die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und setzte die Sicherheitsleistung zur Durchführung des Konkursverfahrens auf Fr. 15'000.- fest (SHAB-Publikation vom 5. Juli 2017). Da innert der bis zum 16. Juli 2016 angesetzten Frist kein Gläubiger den Kostenvorschuss leistete, wurde das Konkursverfahren geschlossen.
A.b Am 16. Februar 2018 gelangten die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Bern und die Gemeinde U., vertreten durch die Steuerverwaltung des Kantons Bern, an das Konkursamt und verlangten, es seien ihnen als Gläubiger gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven des Nachlasses abzutreten. Insbesondere seien ihnen der Anspruch des Erblassers gegenüber B.C., Ehefrau des Verstorbenen, sowie der Anspruch gegenüber der D. AG abzutreten.
A.c Das Konkursamt wies das Begehren der Gläubiger am 26. Februar 2018 ab. Zur Begründung hielt es fest, dass für blosse Ansprüche eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht möglich sei, da unter diese Bestimmung ("zum Nachlass gehörende Aktiven") nur physische Gegenstände fallen würden. Derartige Gegenstände, welche abgetreten werden könnten, seien indes nicht vorhanden.
B. Am 9. März 2018 gelangten die Gläubiger an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragten, die Verfügung des Konkursamtes sei aufzuheben. In der Sache verlangten sie im Wesentlichen, das Konkursamt sei anzuweisen, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten. Mit Entscheid vom 9. Juli 2018 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C. Die Gläubiger haben am 23. August 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragen sie (wie im kantonalen Verfahren) die Anweisung an das Konkursamt, ihnen sämtliche im Zeitpunkt der Konkurseinstellung bekannten Aktiven abzutreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG, in welcher Gläubiger die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven verlangen. Die Beschwerdeführer (als Gläubiger) wenden sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach das Konkursamt als Nachlassaktiven nur reale Vermögenswerte, jedoch keine Forderungen bzw. Ansprüche abtreten könne; sie machen geltend, dass sich mit der SchKG-Revision von 1994/1997 die Rechtslage geändert habe. Sie rügen eine Verletzung von Bundesrecht, weil die Vorinstanz die Gesetzesänderung ausser Acht gelassen habe.
3.1 Die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ist im Allgemeinen in Art. 230 SchKG und für besondere Fälle - wie bei ausgeschlagener Erbschaft - in Art. 230a SchKG geregelt: Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können die Erben die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven an die Erbengemeinschaft oder an einzelne Erben verlangen, wenn sie sich bereit erklären, die persönliche Schuldpflicht für die Pfandforderungen und die nicht gedeckten Liquidationskosten zu übernehmen. Macht keiner der Erben von diesem Recht Gebrauch, so können es die Gläubiger und nach ihnen Dritte, die ein Interesse geltend machen, ausüben (Art. 230a Abs. 1 SchKG; Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1997).
3.2 Streitpunkt ist einzig, was unter den "zum Nachlass gehörenden Aktiven" zu verstehen ist, welche Gegenstand einer Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG sein können.
3.2.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat die revidierte Bestimmung nichts an der zu aArt. 133 Abs. 1 (in Kraft bis 31. Dezember 1996; AS 1996 2900) der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ergangenen Rechtsprechung (BGE 72 III 113) geändert, wonach gewöhnliche Forderungen nicht Gegenstand einer Zuweisung sein können, sondern erlöschen sollen. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Lehrmeinung von GASSER (Die Liquidation nach Art. 230a SchKG, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 55) und VOUILLOZ in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 230a SchKG.
3.2.2 Die Beschwerdeführer halten die andere in der Lehre vertretene Auffassung entgegen. Danach erstreckt sich der Anwendungsbereich seit der SchKG-Revision von 1994/1997 neu auf alle zum Nachlass gehörenden Aktiven, d.h. auch Forderungen bzw. Ansprüche, und nicht mehr nur auf Grundstücke bzw. reale Vermögenswerte (Sachen, Wertpapiere, Patente und dergleichen), wie dies gestützt auf die frühere, mit der SchKG-Revision aufgehobene Bestimmung von aArt. 133 Abs. 1 VZG und hierzu ergangene Rechtsprechung der Fall war (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 11 zu Art. 230a SchKG; REYMOND, La poursuite contre une succession, JdT 2009 II S. 58; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 230a SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 7/c zu 230a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/1999, N. 2 zu Art. 230a SchKG; LORANDI, Art. 260 SchKG Kommentar 5, www.SchKG260-Praxis.ch; LAYDU MOLINARI, La poursuite pour les dettes successorales, 1999, S. 72 Fn. 98 mit weiteren Hinweisen). Zudem verweisen die Beschwerdeführer auf die entsprechende Zürcher Rechtsprechung (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2015 [LB 150009] E. 5, in: ZR 2015 Nr. 62 S. 243; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. April 2013 [ZL.2011.00064] E. 1.1).
3.2.3 Die Beschwerdeführer halten - wie bereits die Vorinstanz - fest, dass das Bundesgericht sich mit der Frage noch nicht näher befasst habe. In einzelnen Urteilen aus dem Jahre 2011 wird die Frage, ob gewöhnliche Forderungen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetreten werden können, wohl angesprochen, indes nicht weiter untersucht (Urteile 5A_843/2011 vom 11. Juni 2012 E. 3.3 und 4A_99/2010 vom 4. April 2011 E. 5.2). Nach anderen Urteilen des Bundesgerichts scheint die entsprechende Möglichkeit zu bestehen (Urteil I 545/04 vom 22. März 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 55 S. 182), und es werden gestützt auf Art. 230a Abs. 1 SchKG abgetretene (gewöhnliche) Forderungen beurteilt, ohne dass das Vorgehen näher erörtert wird (Urteil 9C_396/2013 vom 15. Oktober 2013, vgl. Bst. B, betreffend abgetretene Ansprüche auf Ergänzungsleistungen). Anlass zur Klärung gibt der vorliegende Fall.
3.3 Wird die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft mangels Aktiven eingestellt, so können gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG die (näher bestimmten) Berechtigten die Abtretung der zum Nachlass gehörenden Aktiven (des actifs compris dans la succession, gli attivi appartenenti all'eredità) verlangen. Zu ermitteln ist der Sinn dieser Gesetzesbestimmung (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.3.1 Unter "den zum Nachlass gehörenden Aktiven" lassen sich nach dem Sinn des Wortlautes zwangslos diejenigen Aktiven verstehen, die gemäss Konkursinventar pfändbar und inventarisiert sind, denn der verzeichnete Aktivenbestand stellt die Grundlage für den Antrag des Konkursamtes an den Konkursrichter dar, den Konkurs mangels Aktiven zu schliessen (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG). Zu den Aktiven, die im Konkursinventar aufzunehmen sind und zugunsten der Konkursgläubiger zu verwerten wären, wenn das Verfahren seinen gewöhnlichen Lauf genommen hätte, gehören auch Forderungen, denn die Erbschaftskonkursmasse umfasst sämtliche zur Erbschaft gehörenden Aktiven, auch persönliche Rechte (KARRER/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 597 ZGB). Dies stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage.
3.3.2 Die Tragweite der Formulierung "zum Nachlass gehörende Aktiven" lässt sich anhand der Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmung deutlich nachvollziehen. Art. 230a SchKG wurde mit der Revision von 1994/1997 eingeführt, und Abs. 1 der Bestimmung nimmt Bezug auf aArt. 133 Abs. 1 VZG, wonach die Erben die "Übertragung der zum Nachlass gehörenden Grundstücke" verlangen konnten. Die Botschaft zur SchKG-Revision hält fest, dass Abs. 1 von Art. 230a SchKG die Regelung des damals geltenden Art. 133 Abs. 1 VZG übernimmt und ihren Anwendungsbereich erweitert. Mit der Übernahme dieser Verordnungsbestimmung - so die Botschaft - "rechtfertigt sich die Einschränkung auf Grundstücke nicht mehr", und die Regelung werde deshalb "auf alle Aktiven ausgedehnt", die im Zeitpunkt der Konkurseinstellung zum Nachlass gehören (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 141 f. Ziff. 207.15). Diese Änderung gab in der parlamentarischen Debatte zu keiner Diskussion Anlass (vgl. AB 1993 N 37, AB 1993 S 653). Insoweit deutet nichts darauf hin, dass der Anwendungsbereich von Art. 230a Abs. 1 SchKG unverändert auf Grundstücke oder reale Vermögensgegenstände beschränkt sein soll. Im Gegenteil, es wird die Erstreckung auf alle Aktiven, auch gewöhnliche Forderungen bestätigt.
3.3.3 Zutreffend hält die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 72 III 113 fest, dass aArt. 133 Abs. 1 VZG - die Beschränkung der Übertragung auf die "zum Nachlass gehörenden Grundstücke" - die Herrenlosigkeit verhüten wolle; dies könne nur bei realen Vermögenswerten eine Rolle spielen, nicht aber bei gewöhnlichen Forderungen. Anstelle einer Zuweisung von Forderungen an einen Erben, Gläubiger oder Dritten lasse sich ebenso das Erlöschen der Forderung rechtfertigen (BGE 72 III 113 S. 115). Dass jedoch durch Gesetzesänderung eine Grundlage und Rechtfertigung dafür geschaffen werden kann, um Forderungen nicht erlöschen zu lassen, sondern zuweisen zu können, wird damit nicht ausgeschlossen. Ratio legis des revidierten Art. 230a SchKG ist die Regelung der Berechtigung an den verbliebenen Aktiven (BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12e zu Art. 193 SchKG), wozu - wie erwähnt (E. 3.3.1) - auch gewöhnliche Forderungen gehören können.
3.3.4 Die Vorinstanz argumentiert mit dem Zusammenhang zu Art. 230 SchKG und dessen Zweck: Dem Gläubiger sei zu verwehren, "sein Ziel durch die Hintertür zu erreichen", nachdem er den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens (Art. 230 Abs. 2 SchKG) nicht geleistet habe. Das Argument führt nicht weiter, allein deshalb, weil ein Gläubiger, der sich reale Vermögenswerte nach Art. 230a Abs. 1 SchKG abtreten lassen will, ebenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens zu leisten. Richtig ist, dass bei der "Abtretung" nach Art. 230a Abs. 1 SchKG (anders als nach der Abtretung nach Art. 260 SchKG; BGE 145 III 101 E. 4.1.1) die Vermögenswerte selber durch behördlichen Akt übertragen werden (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 13, 17 zu Art. 230a SchKG; Urteil 5A_282/2013 vom 30. September 2013 E. 3.2), was auch für gewöhnliche Forderungen ohne weiteres möglich ist. Hingegen stehen Anfechtungsansprüche nach Art. 285 ff. SchKG originär der Konkursmasse zu, weshalb derartige Ansprüche - zufolge Einstellung des Konkursverfahrens - nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abgetreten werden können (GASSER, a.a.O., S. 55; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 24, 26 zu Art. 193 SchKG). Sodann kann ein Gläubiger im Verfahren nach Art. 230a Abs. 1 SchKG zwar die Erbschaftsaktiven verlangen, jedoch ist den Erben zwingend der Vorrang einzuräumen (GASSER, a.a.O., S. 56). Schliesslich ist für das Vorgehen nach Art. 230a Abs. 1 SchKG Voraussetzung, dass die nicht gedeckten Liquidationskosten (sowie die persönliche Schuldpflicht bei Pfandforderungen) übernommen werden. Diese Voraussetzungen wird ein Gläubiger abwägen, wenn er den Kostenvorschuss (Art. 230 Abs. 2 SchKG) für die Durchführung des Konkursverfahrens nicht leisten will, sondern ein Gesuch um eine Abtretung nach Art. 230a Abs. 1 SchKG ins Auge fasst. Indes ist nicht ersichtlich, inwiefern aus der rechtlichen Eigenart der Verfahren abzuleiten sei, dass die Abtretung der "zum Nachlass gehörenden Aktiven" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG nur reale Gegenstände, nicht aber gewöhnliche Forderungen erfassen kann. Darauf haben die Beschwerdeführer zu Recht hingewiesen.
3.3.5 Im Übrigen wird bereits in BGE 72 III 113 (S. 115 am Ende) der Übergang von Forderungen als möglich erachtet. Wenn das Bundesgericht damals festgehalten hat, dass "höchstens solche Forderungen, zumal in Verbindung mit einem Grundstück, an den Staat fallen können", kommt ein weiterer Aspekt zum Ausdruck. Das Nichterlöschen einer Forderung hat insoweit auch den Zweck, die am Staat hängen gebliebenen Kosten zu decken. Wenn der Anwendungsbereich durch Art. 230a Abs. 1 SchKG ausgeweitet und die Abtretung aller zum Nachlass gehörenden Aktiven ermöglicht wird, stellt dies eine Erleichterung dar, um offene Liquidationskosten im Rahmen des Verfahrens nach Art. 230a SchKG zu vermeiden (vgl. BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 193 SchKG). Die gesetzliche Ausweitung des Anwendungsbereiches kann auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt werden, und sie führt jedenfalls nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 133 III 257 E. 2.4).
3.4 Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer - im Einklang mit Sinn und Zweck von Art. 230a Abs. 1 SchKG - vom Konkursamt grundsätzlich verlangen, dass ihnen Ansprüche bzw. gewöhnliche Forderungen als zum Nachlass gehörende Aktiven abgetreten werden. Die Vorinstanz hat die Beschwerde einzig mit dem Argument abgewiesen, dass Ansprüche nach Art. 230a Abs. 1 SchKG nicht abtretbar seien, was sich als bundesrechtswidrig erweist. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben.
3.5 Die Sache - mit dem Antrag der Beschwerdeführer auf Abtretung "aller Ansprüche" gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG - ist allerdings nicht spruchreif.
3.5.1 Den Beschwerdeführern wurde unstrittig keine Frist zum Abtretungsgesuch angesetzt, ebenso wenig wurde eine solche publiziert (vgl. GASSER, a.a.O., S. 53), weshalb ihr Gesuch als fristgerecht betrachtet werden kann. Allerdings kann sich das Begehren auf Abtretung nur auf Erbschaftsaktiven (einschliesslich Ansprüche) beziehen, welche im Konkursinventar verzeichnet sind, denn die Einstellung stützt sich auf den damals verzeichneten Bestand an Aktiven (GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 230a SchKG; BGE 72 III 113 S. 114). Darüber ist im angefochtenen Entscheid nichts festgestellt.
3.5.2 Sodann ist eine Zuweisung an die Gläubiger erst möglich, wenn die - zwingend vorgehenden - Erben darauf verzichtet haben. Dass die Erben durch die Publikation der Konkurseinstellung (GASSER, a.a.O., S. 53; GILLIÉRON, a.a.O., N. 14 zu Art. 230a SchKG) oder auf andere Weise bereits angesprochen wurden, ist ebenfalls nicht festgestellt. Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche nach Sachverhaltsfeststellungen neu zu entscheiden hat.
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Art. 230a cpv. 1 LEF; liquidazione in via di fallimento di un'eredità alla quale tutti gli eredi hanno rinunciato; sospensione della liquidazione per mancanza di attivi. Possono essere oggetto di cessione secondo l'art. 230a cpv. 1 LEF tutti gli attivi appartenenti all'eredità, tra i quali possono anche rientrare i crediti ordinari (consid. 3).
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145 III 506
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Sachverhalt ab Seite 507
A. Souhaitant construire un chalet sur la parcelle dont il est propriétaire, A. a mandaté l'architecte C. dans le courant de l'année 2008.
En décembre 2008, l'architecte a établi un devis général des coûts de construction. B. SA s'est vu adjuger les travaux de maçonnerie.
Le 2 novembre 2009, l'architecte a imprimé le contrat d'entreprise portant sur les travaux de maçonnerie et devant lier A., en tant que maître de l'ouvrage, représenté par la direction des travaux en la personne de C., d'une part, ainsi que B. SA, en qualité d'entrepreneur, d'autre part.
Les travaux de construction ont débuté au mois de novembre 2009. A l'issue du chantier, l'architecte a établi un décompte final des travaux de maçonnerie laissant apparaître un solde à payer de 31'500 fr. A. a contesté ce décompte, en affirmant notamment vouloir connaître les modifications par rapport au devis initial. Il a également signalé à l'entrepreneur plusieurs défauts affectant son chalet. L'expert judiciaire a confirmé l'existence de ceux-ci, en estimant leur coût de réparation à 2'000 fr.
En janvier 2012, l'architecte a présenté sa facture finale à A. Le solde dû se montait à 12'400 fr. TTC. A. a refusé de payer le montant réclamé, en invoquant des erreurs et des manquements de l'architecte, en particulier s'agissant de la question du coût des travaux de maçonnerie.
B. Après une tentative de conciliation infructueuse, B. SA a assigné A., le 30 octobre 2012, devant la Juge des districts de Martigny et StMaurice (ci-après: la Juge de district) en paiement de la somme de 31'500 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse, le défendeur a conclu au rejet de la demande. Simultanément, il a appelé en cause C. concluant à ce que celui-ci soit condamné à lui verser le montant de 45'000 fr., intérêts en sus, afin d'obtenir réparation du dommage subi suite aux erreurs commises par l'architecte.
La Juge de district a admis l'appel en cause, vu l'absence de toute opposition.
L'appelé en cause a conclu au rejet des prétentions élevées à son encontre. A titre reconventionnel, il a réclamé le paiement de 12'400 fr., intérêts en sus, à titre de solde de sa note d'honoraires.
Lors des plaidoiries finales, B. SA a réduit ses conclusions contre A. à 29'500 fr.
Par jugement du 30 novembre 2016, la Juge de district a condamné A. à payer à la demanderesse la somme de 29'500 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2012, ainsi que le montant de 6'400 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 juin 2012, en faveur de C.
La Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'appel interjeté par le maître de l'ouvrage.
C. A. a interjeté un recours en matière civile, concluant à la réforme de l'arrêt cantonal.
Après avoir procédé à un échange d'écritures, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF). Les frais judiciaires et les dépens réclamés comme droits accessoires n'entrent pas en ligne de compte (art. 51 al. 3 LTF).
Selon l'art. 52 LTF, les divers chefs de conclusions formés dans une affaire pécuniaire par la même partie ou par des consorts sont additionnés, à moins qu'ils ne s'excluent.
Aux termes de l'art. 53 LTF, le montant d'une demande reconventionnelle et celui de la demande principale ne sont pas additionnés (al. 1). Si les conclusions de la demande principale et de la demande reconventionnelle s'excluent et si l'une de ces demandes n'atteint pas à elle seule la valeur litigieuse minimale, cette demande est quand même réputée atteindre la valeur litigieuse minimale si le recours porte sur les deux demandes (al. 2).
L'art. 53 al. 2 LTF signifie que lorsque le Tribunal fédéral est saisi d'un recours portant sur les deux demandes dont une seule, mais une au moins, atteint la valeur litigieuse minimale, il peut connaître de l'entier du litige, pour autant que les conclusions des deux demandes s'excluent. Les demandes principale et reconventionnelle s'excluent lorsqu'il serait contradictoire d'admettre l'une, en tout ou en partie, sans rejeter l'autre. Tel est en principe le cas lorsque ces deux demandes ont leur origine dans le même rapport de droit et portent sur des prestations qui se trouvent dans un rapport d'échange. Il en est de même s'il existe entre la demande principale et la demande reconventionnelleun rapport de connexité étroit, de nature à créer un risque de contradiction entre la décision sur l'une et celle sur l'autre (ATF 108II 51 consid. 1; arrêts 4A_424/2014 du 4 février 2015 consid. 1, non publié à l'ATF 141 IV 71; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 1.2).Cette attraction de compétence, qui ne déroge pas à l'interdiction ducumul des montants réclamés de part et d'autre, vise à éviter des jugements contradictoires (arrêts 4A_182/2014 du 16 juillet 2014 consid. 1.1; 4A_364/2008 du 12 décembre 2008 consid. 1.3).
2.2 En l'occurrence, l'entreprise demanderesse (intimée 1) a conclu au paiement par le défendeur (recourant) de la somme de 29'500 fr. Ce dernier a conclu au déboutement de la demanderesse des fins de sa demande. Il a en outre conclu au paiement par l'appelé en cause (intimé 2) de 45'000 fr. De son côté, l'appelé en cause a conclu au rejet de la prétention élevée à son encontre et a requis, à titre reconventionnel, que le recourant soit condamné à lui verser la somme de 12'400 fr.
L'autorité de première instance a fait droit à la demande principale, rejeté la conclusion en paiement prise par le recourant et partiellement admis la demande reconventionnelle. Dans son appel, le recourant a requis les juges d'appel de débouter la demanderesse des fins de sa demande, de condamner l'intimé 2 au paiement du montant de 45'000 fr. et de rejeter la conclusion reconventionnelle. La cour cantonale a considéré que la valeur litigieuse de la demande principale s'élevait à 29'500 fr. et celle des prétentions élevées dans le cadre de la procédure d'appel en cause à 57'400 fr. (45'000 fr. + 12'400 fr.).
Il découle de ce qui précède que la conclusion prise par le recourant devant l'autorité précédente tendant au rejet de la demande principale (29'500 fr.) n'atteint pas le seuil minimal de 30'000 fr. prévu à l'art. 74 al. 1 let. b LTF. Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, il y a lieu en l'espèce d'additionner la conclusion de la demande principale et celles formées dans le cadre de l'appel en cause.
2.3 La doctrine, qui traite la question tantôt sous l'angle des art. 51 ss LTF tantôt sous celui des dispositions du CPC, est partagée quant à la réponse à apporter à celle-ci. Pour certains auteurs, il n'y a pas lieu d'additionner les différents chefs de conclusions (MELANIE HUBERLEHMANN, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2018, n. 239, 259 et 694; SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, n. 356; LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, RSPC 2010 p. 313). Plusieurs auteurs tirent un parallèle entre l'institution de l'appel en cause et la demande reconventionnelle. Ils plaident pour une application par analogie de l'art. 94 CPC (FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2e éd. 2017, n° 16 ad art. 81 CPC; DANIEL SCHWANDER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e éd. 2016, n° 15 ad art. 82 CPC; NINA J. FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 38 ad art. 81 CPC; TARKAN GÖKSU, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], vol. I, 2e éd. 2016, nos 18 ad art. 81 CPC et 21 ad art. 82 CPC; GROSS/ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 29 ad art. 82 CPC; ANNECATHERINE HAHN, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO],Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 10 ad art. 81 CPC; RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in Haftpflichtprozess 2010, 2010, p. 65 s.). Pour d'autres, les conclusions doivent être additionnées car le procès réunit des prétentions multiples assimilables à un cumul subjectif (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, nos 18 et 20 ad art. 93 CPC; MICHEL HEINZMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2018, n° 17 ad art. 53 LTF; le même, Gedanken zur Kombination von Streitgegenständen, RDS 131/2012 I p. 483).
Pour trancher cette question, il convient de rappeler tout d'abord le sens et le but de l'appel en cause. En autorisant une partie à un procès pendant d'ouvrir action contre un tiers, cette institution permet de traiter les prétentions de plusieurs participants dans un procès unique, au lieu de plusieurs procès successifs (ATF 144 III 526 consid. 3.3; ATF 142 III 271 consid. 1.1; ATF 139 III 67 consid. 2.1). Le procès s'élargit ainsi à une procédure globale, respectivement multipartite, dans laquelle aussi bien l'obligation du défendeur envers le demandeur (procès principal) que celle du tiers envers le défendeur (ou l'appelant en cause) sont jugées (ATF 139 III 67 consid. 2.1). Les prétentions invoquées par l'appelant doivent se trouver dans un lien de connexité avec la demande principale (art. 81 al. 1 CPC; ATF 139 III 67 consid. 2.4.3). Par l'appel en cause, il ne peut être exercé en effet que des prétentions qui dépendent de l'existence des prétentions formulées dans l'action principale. Tel sera le cas de prétentions en garantie contre des tiers, de prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels et légaux (ATF 142 III 102 consid. 3.1; ATF 139 III 67 consid. 2.4.3). L'avantage de l'appel en cause est ainsi de permettre le règlement de plusieurs prétentions litigieuses devant le même juge, dans la même procédure et avec une seule et même administration des preuves. Cependant, il s'agit toujours de juger deux prétentions séparées (ATF 144 III 526 consid. 3.3; ATF 142 III 102 consid. 5.3.2). L'élargissement à une procédure globale ne change rien au fait que le procès principal et l'appel en cause forment chacun un lien d'instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres (ATF 144 III 526 consid. 3.3; ATF 139 III 67 consid. 2.1 et les références).
On relèvera encore que l'avant-projet de modification du CPC prévoit que l'appel en cause est possible lorsque les prétentions élevées dans le cadre de celui-ci ne sont pas soumises à la procédure ordinaire en raison de la valeur litigieuse, reconnaissant ainsi implicitement que les conclusions de la demande principale et celles de l'appel en cause ne s'additionnent pas (cf. Rapport explicatif du 2 mars 2018 relatif à la modification du code de procédure civile [Amélioration de la praticabilité et de l'applicabilité], p. 35 s.).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, dans un arrêt publié (ATF 142 III 102 consid. 5.3.1), que la somme réclamée dans le cadre de l'action principale, correspondant au montant maximal pouvant être obtenu dans le cadre de l'appel en cause, détermine la compétence matérielle ainsi que la procédure applicable aux prétentions élevées dans le cadre de l'appel en cause. En d'autres termes, une addition des conclusions formées dans la demande principale et dans l'appel en cause n'a pas lieu d'être. Il ne saurait en aller différemment lors de la détermination de la valeur litigieuse dans le cadre du recours en matière civile au Tribunal fédéral. Une application par analogie de l'art. 52 LTF n'entre pas en ligne de compte dès lors que le procès principal et l'appel en cause forment chacun un lien d'instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres, nonobstant l'existence d'une procédure globale. Par conséquent, il y a lieu de calculer séparément la valeur litigieuse des prétentions élevées dans la procédure principale et celle des conclusions prises dans le cadre de l'appel en cause, comme l'a fait la cour cantonale.
En l'espèce, la valeur de la demande principale restée litigieuse en instance d'appel s'élève à 29'500 fr. Il n'apparaît pas que l'une des exceptions à l'exigence de la valeur litigieuse, énoncées à l'art. 74 al. 2 LTF, soit réalisée; le recourant ne prétend rien de tel et la contestation ne soulève pas de question juridique de principe. Le premier chef des conclusions est dès lors irrecevable.
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Art. 51 ff. BGG; Art. 81 f. ZPO; Berechnung des Streitwertes; Streitverkündungsklage. Der Streitwert des Hauptverfahrens und derjenige des Streitverkündungsverfahrens werden nicht zusammengerechnet (E. 2-2.3).
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