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Sachverhalt ab Seite 296
A. Il 5 febbraio 2015 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pesaro (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria (...) nel quadro di un procedimento penale aperto nei confronti di B., A.A. e altri per titolo di associazione per delinquere al fine del trasferimento illecito all'estero di dipinti di interesse artistico e storico in assenza di attestati di libera circolazione e/o licenze di esportazione (art. 174 del Decreto Legislativo italiano 22 gennaio 2004 n. 42 [in seguito: D. L. 22 gennaio 2004 n. 42]). Si tratta in particolare di un dipinto olio su tela (...) raffigurante il "Ritratto di Isabella d'Este", attribuito secondo la rogatoria a Leonardo da Vinci e comunque opera pittorica risalente ai primi decenni del XVI secolo. L'autorità estera ha chiesto di dare seguito a due decreti di sequestro dell'opera (...) emessi (...) dal Giudice per le indagini preliminari (...). L'opera è stata sequestrata a Lugano il 9 febbraio 2015 dalla Polizia cantonale. (...)
B. Con sentenza del 23 dicembre 2016 (RR.2016.181) la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) aveva annullato l'ordinata restituzione all'Italia del dipinto fondata su una decisione non ancora passata in giudicato. Con complemento del 5 aprile 2018 la Procura estera ha poi chiesto di eseguire la sentenza n. 83 del 9 marzo 2017 del citato Tribunale nei confronti di A. A., con la quale è stata condannata alla pena di un anno e due mesi di reclusione ed è stata disposta la confisca del dipinto, decisione divenuta irrevocabile il 30 gennaio 2018. Il 30 maggio 2018 il Ministero pubblico del Cantone Ticino (MP) ne ha ordinato la consegna all'Italia. Adito da A. A., con decisione del 4 settembre 2018 il TPF ne ha respinto il ricorso. (...)
Erwägungen
Il Tribunale federale accoglie il ricorso di A. A., legittima proprietaria del dipinto, annulla la decisione del TPF e gli rinvia la causa affinché rifiuti la domanda di assistenza giudiziaria e ordini il dissequestro dell'opera.
(estratto)
Dai considerandi:
2.
2.1 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l'Italia e il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1) e dall'Accordo del 10 settembre 1998 tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e ne agevola l'applicazione, entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (RS 0.351.945.41; in seguito: Accordo italo-svizzero). In concreto, oltre alla Convenzione del 14 novembre 1970 concernente le misure da adottare per interdire e impedire l'illecita importazione, esportazione e trasferimento di proprietà dei beni culturali entrata in vigore il 3 gennaio 2004 per la Svizzera e il 2 gennaio 1979 per l'Italia (RS 0.444.1; in seguito: Convenzione UNESCO), occorre esaminare anche l'Accordo del 20 ottobre 2006 tra il Consiglio federale svizzero e il Governo della Repubblica Italiana sull'importazione e il rimpatrio di beni culturali, entrato in vigore mediante scambio di note il 27 aprile 2008 (RS 0.444.145.41; in seguito: Accordo bilaterale). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello convenzionale (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1), unitamente all'ordinanza del 24 febbraio 1982 sull'assistenza internazionale in materia penale (OAIMP; RS 351.11; art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 142 IV 250 consid. 3 pag. 255; sentenza 1C_271/2016 del 23 marzo 2018 consid. 2.1, in: RtiD 2018 II n. 42 pag. 193). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3 pag. 215).
Giova rilevare che la Convenzione dell'Unidroit sui beni culturali rubati o illecitamente esportati, conclusa a Roma il 24 giugno 1995, firmata il 26 giugno 1996 dalla Svizzera, che non l'ha tuttavia ratificata, non è applicabile. La Svizzera non ha inoltre firmato la Convenzione del Consiglio d'Europa sulle infrazioni coinvolgenti i beni culturali adottata a Nicosia il 3 maggio 2017, aperta alla firma dal 19 maggio 2017 (serie dei trattati del Consiglio di Europa n° 221), che sostituisce quella di "Delfi" del 23 giugno 1985 (n° 119).
2.2 L'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato origine alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati, come previsto dall'art. 5 par. 1 lett. a CEAG e dalla relativa riserva formulata dalla Svizzera, dall'art. X dell'Accordo italo-svizzero che completa la CEAG nonché dall'art. 64 cpv. 1 AIMP, secondo cui possono essere ordinati provvedimenti coercitivi soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero. Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il giudice dell'assistenza non deve tuttavia procedere a un esame delle norme penali estere disciplinanti i reati menzionati nella domanda di assistenza, ma semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità giusta il diritto elvetico va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e delle condizioni di punibilità e di repressione da esso previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; DTF 116 Ib 89 consid. 3c/bb pag. 95).
3.
3.1 Secondo l'art. 1 della Convenzione UNESCO sono considerati beni culturali quelli che, a titolo religioso o profano, sono designati da ciascuno Stato come importanti tra l'altro per l'arte e che appartengono a determinate categorie, tra le quali rientrano i beni d'interesse artistico quali quadri, pitture e disegni fatti interamente a mano su qualsiasi supporto e con qualsiasi materiale (lett. g, n. i). L'art. 8 dispone che gli Stati parti della Convenzione s'impegnano a imporre sanzioni penali o amministrative a qualsiasi persona responsabile di un'infrazione ai divieti previsti negli articoli 6 lett. b e 7 lett. b della stessa. L'art. 6 prevede che gli Stati contraenti s'impegnano a istituire un certificato appropriato mediante il quale lo Stato esportatore specifica che l'esportazione del o dei beni culturali in questione è autorizzata: tale certificato deve accompagnare il o i beni culturali regolarmente esportati (lett. a); si impegnano inoltre a proibire l'esportazione dal proprio territorio di quelli non accompagnati dal certificato di esportazione sopra menzionato (lett. b). S'impegnano anche a proibire l'importazione dei beni culturali rubati in un museo o in un monumento pubblico civile o religioso o in una istituzione similare (art. 7 lett. b): quest'ultima fattispecie non è chiaramente realizzata in concreto.
È pacifico che la Convenzione UNESCO non è applicabile direttamente: per essere attuata, essa obbliga infatti gli Stati contraenti a legiferare e a trasporla nella legislazione nazionale. In Svizzera ciò è avvenuto con l'adozione della legge federale del 20 giugno 2003 sul trasferimento internazionale dei beni culturali (LTBC; RS 444.1; Messaggio del 21 novembre 2001 concernente la Convenzione UNESCO 1970 e la legge federale sul trasferimento internazionale dei beni culturali [LTBC], FF 2002 457, 459, 477 e 485; BU 2003 CN 25; DTF 131 III 418 consid. 3.2.2 pag. 427). Nel citato Messaggio si precisa che fino allora le norme d'esportazione straniere non erano di principio riconosciute in Svizzera, in quanto appartenenti al diritto pubblico di uno Stato estero, motivo per cui nel nostro Paese le pretese di rimpatrio erano praticamente destinate a naufragare (pag. 469).
3.2 L'art. 24 LTBC, dal titolo marginale "Delitti", ha il seguente tenore:
1 Salvo che per il reato sia comminata una pena più severa in virtù di un'altra disposizione, è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa fino a 100 000 franchi chiunque, intenzionalmente:
a. importa, vende, distribuisce, procura per mediazione, acquista o esporta beni culturali rubati o andati persi contro la volontà del proprietario;
b. si appropria di prodotti di scavi ai sensi dell'articolo 724 del Codice civile;
c. importa illecitamente beni culturali o li dichiara in modo inesatto all'importazione o al transito;
d. esporta illecitamente o dichiara in modo inesatto all'esportazione beni culturali iscritti nell'Elenco federale.
2 Chi ha agito per negligenza è punito con la multa fino a 20 000 franchi.
3 (...)
Solo i beni culturali di proprietà della Confederazione e d'importanza significativa per il patrimonio culturale svizzero sono iscritti nell'Elenco federale (art. 3 cpv. 1 LTBC): questa iscrizione implica che una loro esportazione definitiva è vietata (art. 3 cpv. 2 lett. c LTBC), mentre quella temporanea è soggetta ad autorizzazione (art. 5 cpv. 1 e 2 lett. a LTBC).
Secondo l'art. 3 della Convenzione UNESCO sono illeciti l'importazione, l'esportazione e il trasferimento di proprietà di beni culturali effettuati in contrasto con le disposizioni adottate dagli Stati partecipanti in virtù di detta Convenzione. Nel diritto interno, per "importa zione illecita" l'art. 2 cpv. 5 LTBC intende un'importazione che viola una convenzione bilaterale secondo l'art. 7 o un provvedimento limitato nel tempo giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. a LTBC. La LTBC non segue infatti il modello canadese, ma quello statunitense, che disciplina i controlli relativi all'importazione sulla base di convenzioni bilaterali (Messaggio, loc. cit., pag. 482 n. 1.6.2.4).
È pacifico che in caso di infrazione alla LTBC, la Svizzera può concedere assistenza giudiziaria alle autorità estere (art. 23 LTBC).
3.3 Occorre sottolineare che il citato Accordo bilaterale tra il Consiglio federale svizzero e il Governo della Repubblica Italiana sull'importazione e il rimpatrio di beni culturali, ossia una convenzione giusta l'art. 7 LTBC, non è applicabile al caso in esame, come rettamente sostenuto dalla ricorrente e non contestato dalle autorità interessate. In effetti, l'art. I cpv. 2 dello stesso precisa espressamente ch'esso trova applicazione esclusivamente per le categorie di beni culturali elencati nell'Allegato, il quale, al suo art. VIII relativo alla pittura, indica soltanto quella murale, e non altri dipinti. Spettava inoltre all'Italia dimostrare che il dipinto rientrerebbe in una delle categorie dell'Allegato (art. IV cpv. 1 lett. a dell'Accordo bilaterale).
Ne segue che, come ancora si vedrà, il diritto internazionale non esplica alcun effetto diretto sulla causa in esame.
4.
4.1 Il 9 marzo 2017 la ricorrente è stata condannata dal Tribunale di Pesaro, unitamente a C., a una pena di un anno e due mesi di reclusione per il reato di cui all'art. 174 del D. L. 22 gennaio 2004 n. 42 per avere, in concorso con quest'ultimo e B., questi già condannato mediante patteggiamento, trasferito in Svizzera in assenza della prescritta licenza di esportazione il citato dipinto attribuito a Leonardo da Vinci e comunque opera pittorica risalente al XVI secolo. Questa sentenza è stata confermata il 17 luglio 2017 dalla Corte di Appello di Ancona: dopo la sentenza della Corte suprema di cassazione italiana, che ha dichiarato inammissibile un ricorso degli interessati, la sentenza di condanna è divenuta irrevocabile ed esecutiva.
Il TPF non ha ritenuto, rettamente, la doppia punibilità riguardo alla fattispecie d'importazione o esportazione di beni culturali rubati o andati persi contro la volontà del proprietario (art. 24 cpv. 1 lett. a LTBC; anche la fattispecie della lett. b non è chiaramente realizzata). Le disquisizioni della ricorrente al riguardo sono quindi ininfluenti.
Ha per contro stabilito che se trasposti nel diritto svizzero i citati fatti sarebbero sussumibili al reato previsto dall'art. 24 LTBC, senza tuttavia esprimersi specificatamente sulla portata, decisiva, operata da tale norma circa la differenza tra l'importazione illecita, riferita a tutti i beni culturali (cpv. 1 lett. c), e la loro esportazione, espressamente limitata a quelli iscritti nell'Elenco federale (lett. d). Ha rilevato che in quest'ambito la dottrina, citando nondimeno al riguardo un solo autore, afferma che grazie a questa nuova normativa la condizione della doppia punibilità sarebbe soddisfatta anche qualora i fatti alla base della rogatoria si riferirebbero unicamente a esportazioni o importazioni illecite di beni culturali: per contro, prima dell'entrata in vigore della LTBC, il 1° giugno 2005, se la condizione della doppia punibilità non era adempiuta in relazione a un'altra norma, le autorità svizzere non potevano per esempio dare seguito positivo a una domanda estera con la quale veniva chiesto il sequestro di un bene culturale la cui esportazione era vietata nello Stato richiedente, ma che era stato nondimeno esportato illegalmente in Svizzera o in un altro Stato (GIORGIO BOMIO, L'entraide internationale et les biens culturels, in: L'entraide judiciaire internationale dans le domaine des biens culturels, 2011, pag. 23 segg., 26 seg.).
Ha aggiunto che la LTBC trae le proprie origini anche dall'art. 6b della Convenzione UNESCO, secondo cui gli Stati contraenti s'impegnano a istituire un certificato appropriato e a proibire l'esportazione dei beni culturali che non ne sono accompagnati, motivo per cui già il solo fatto di non dichiarare in Svizzera l'esportazione di un bene culturale, e quindi di non disporre del relativo certificato d'esportazione, violerebbe detta normativa, motivo per cui il requisito della doppia punibilità sarebbe adempiuto. Con quest'argomentazione il TPF disattende che la Convenzione non è direttamente applicabile e che, inoltre, l'esportazione dalla Svizzera concerne solo beni culturali iscritti nell'Elenco federale, condizione non adempiuta per il dipinto in esame, appartenente alla ricorrente e non allo Stato richiedente, che non ha addotto che l'opera litigiosa figurerebbe in un inventario italiano.
Il TPF si è poi pronunciato con un'ulteriore sentenza del 4 febbraio 2019, non impugnata e passata quindi in giudicato, su un caso analogo, concedendo anche in quella causa l'assistenza, tuttavia con una motivazione differente, più articolata ma che per i motivi di cui si dirà non potrebbe essere seguita (RR.2018.214).
4.2 La ricorrente sottolinea che l'autorità estera riconosce che il dipinto è di sua esclusiva proprietà. Adduce ch'esso apparterrebbe alla sua famiglia da oltre cento anni e che si troverebbe in Svizzera da decenni; i tribunali italiani non ne avrebbero ritenuto un'origine criminosa, accertando solo il reato di esportazione illegale dall'Italia, l'iniziale ipotesi di reato di associazione a delinquere essendo decaduta. Sostiene che l'art. 24 cpv. 1 lett. d LTBC non potrebbe essere violato, poiché l'opera non è un bene culturale iscritto nell'Elenco federale, ma appartenente a un privato, la cui esportazione sarebbe libera. Fa valere che il requisito della doppia punibilità non sarebbe adempiuto, perché punibile secondo il diritto svizzero può essere solo l'esportazione del dipinto, non la sua importazione.
Nelle osservazioni l'Ufficio federale di giustizia (UFG) ritiene che sarebbe applicabile l'art. 24 LTBC.
L'Ufficio federale della cultura (UFC) osserva che poiché la Convenzione UNESCO non è direttamente applicabile, come non lo è neppure l'Accordo italo-svizzero, le basi legali determinanti sono la LTBC e la relativa ordinanza. Nell'ipotesi dell'autenticità del dipinto, esso rientrerebbe quale bene d'interesse artistico nella categoria dell'art. 1 lett. g della Convenzione UNESCO costituendo quindi un bene culturale ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LTBC. In tal caso, l'opera avrebbe dovuto fare l'oggetto di una dichiarazione doganale, indipendentemente dalla sussistenza di un accordo bilaterale (art. 19 LTBC in relazione con l'art. 25 cpv. 2 dell'ordinanza del 13 aprile 2005 sul trasferimento internazionale dei beni culturali [OTBC; RS 444.11]). Sottolinea che anche una mancata dichiarazione, che impedisce l'esame di un bene culturale, sarebbe punibile ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC relativo all'importazione illecita (al riguardo cfr. SIMONE BRATSCHI, Die Strafbestimmungen des Kulturgütertransfergesetzes, 2013, n. 212 pag. 87).
4.3 Nella duplica la ricorrente sostiene che il TPF, l'UFG e l'UFC partirebbero da una premessa falsa: dato che non sarebbe dimostrato che il dipinto sarebbe effettivamente autentico, e a tale scopo dovrebbero essere effettuate ulteriori perizie, l'art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC non sarebbe comunque applicabile. L'opera non sarebbe in effetti mai stata esposta, né registrata da nessuna parte e neppure indicata nel catalogo di quelle di Leonardo da Vinci. Accenna inoltre all'abbandono della procedura penale doganale svizzera.
4.4 Riguardo all'autenticità del dipinto, quesito sul quale il TPF non si è soffermato e che per la ricorrente non dovrebbe essere rilevante per il presente giudizio, ella ammette che per lo Stato richiedente l'autenticità non è controversa (sul tema cfr. BEAT SCHÖNENBERGER, Picasso Revisited? Unechte Kunstwerke und das Kulturgütertransfergesetz, in: Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, 2011, pag. 1541 segg., 1546 e 1553). Nella duplica afferma che l'autenticità non sarebbe per nulla dimostrata, senza spiegare perché questa tesi non è stata seguita dai tribunali italiani. Sia come sia, non spetta al Tribunale federale esprimersi al riguardo.
Del resto, nel decreto che dispone il giudizio del 16 giugno 2016 del Giudice per l'udienza preliminare si rileva che il condannato B., avvocato del foro di Pesaro, aveva commissionato anche la realizzazione di una copia del dipinto litigioso, realizzata nel 2013 e poi trasferita presso uno studio legale luganese. Nella sentenza di condanna del 9 marzo 2017 del Tribunale di Pesaro è stato accertato che il 16 agosto 2013 B. è stato controllato dall'Ufficio dogane di Como su un treno in arrivo da Lugano: è stato trovato in possesso di uno scritto con il quale conferiva a un terzo il mandato di vendere l'opera litigiosa al prezzo minimo di Euro 95.000.000.-. Questi indizi militano a favore della verosimiglianza dell'autenticità del dipinto o comunque di una sua importanza significativa. La ricorrente rileva inoltre che intenderebbe presentare una domanda di revisione del giudizio di condanna italiano: in quell'ambito ella potrà sollevare nuovamente anche questo quesito.
4.5 Nel caso in esame non occorre vagliare la censura dell'asserita carenza di proporzionalità della confisca poiché il dipinto si sarebbe trovato da decenni in Svizzera, tesi ripresa a torto dal TPF. Secondo la sentenza di condanna italiana l'8 marzo 2010 il dipinto si sarebbe infatti trovato in Italia per accertamenti circa la sua compatibilità con un'attribuzione leonardesca, e vi si trovava anche anteriormente, segnatamente nell'abitazione di E. A. prima e in quella di A. A. poi. La questione non è in effetti decisiva, ritenuto che per importazione ed esportazione si intende il trasporto di merce attraverso il confine svizzero rispettivamente il territorio doganale estero (art. 1 lett. a, art. 6 lett. g e h della legge federale del 18 marzo 2005 sulle dogane [RS 631.0]; DTF 119 IV 81 consid. 3b pag. 83; Messaggio, loc. cit., pag. 521).
5.
5.1 La ricorrente in Italia è stata condannata per l'esportazione del dipinto; sotto il profilo della doppia punibilità, unico quesito litigioso, fatta la dovuta trasposizione, occorre esaminare quindi se si sarebbe in presenza di una sua esportazione illecita dalla Svizzera.
Ora, in Svizzera l'esportazione sarebbe punibile unicamente qualora, secondo la chiara volontà del Legislatore federale, il dipinto fosse iscritto nell'Elenco federale (art. 24 cpv. 1 lett. d LTBC). Una siffatta iscrizione comporta tra l'altro che questi beni non possono essere acquistati né per usucapione né in buona fede e che la loro esportazione definitiva dalla Svizzera è vietata (art. 3 cpv. 2 lett. a e c LTBC, quella temporanea essendo soggetta ad autorizzazione, art. 5 LTBC). La costituzione di inventari nazionali relativi a beni culturali importanti pubblici e privati, la cui esportazione costituirebbe un impoverimento sensibile del patrimonio culturale nazionale, deriva infatti da un impegno imposto dalla Convenzione UNESCO (art. 5 lett. b). L'Elenco concerne i beni culturali di proprietà della Confederazione e, cumulativamente e non alternativamente, d'importanza significativa per il patrimonio culturale (art. 3 cpv. 1 LTBC). Ora, se quest'ultima condizione potrebbe essere adempiuta dal dipinto in esame, non lo è manifestamente la prima, requisito decisivo. Il dipinto litigioso non appartiene infatti allo Stato richiedente né è stato addotto che, conformemente all'art. 5 lett. b Convenzione UNESCO, sarebbe iscritto in un inventario italiano o che si intenderebbe iscrivervelo. Sotto il profilo della doppia punibilità occorre infatti fare astrazione, come per esempio nell'ambito della corruzione di un funzionario, dal quesito della nazionalità (DTF 132 II 81 consid. 2.7.2 e 2.7.3 pag. 90 seg.; DTF 129 II 462 consid. 4.4 pag. 465). Il dipinto litigioso non deve quindi chiaramente figurare in un inventario svizzero, ma italiano. In presenza di un bene culturale iscritto in un inventario la questione della proprietà, statale o privata, dello stesso non parrebbe costituire di per sé un elemento decisivo sotto il profilo della doppia punibilità, ritenuto inoltre che, sempreché i privati ne diano il loro consenso, anche beni di loro proprietà possono essere per esempio iscritti negli elenchi dei Cantoni (art. 4 cpv. 1 lett. b LTBC; vedi MARIE BOILLAT, Trafic illicite de biens culturels et coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2012, n. 802 pag. 232).
Il requisito dell'iscrizione in un elenco non si riferisce del resto a un mero elemento soggettivo o a una particolare forma di colpa, del quale si potrebbe fare astrazione nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, come parrebbe aver ritenuto il TPF, ma concerne un elemento oggettivo (in questo senso anche BOILLAT, loc. cit, n. 561 pag. 166; in generale su questo tema vedi DTF 112 Ib 576
consid.11b/bb pag. 594; cfr. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5a ed., 2019, n. 577 segg. pag. 619 segg., in particolare n. 585 pag. 626 seg.; MARIA LUDWICZAK GLASSEY, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, 2018, n. 429-434 pag. 95 seg.). L'autorità elvetica adita con una rogatoria internazionale, quando esamina la punibilità dei fatti secondo il diritto svizzero, non può infatti interpretare in maniera più estesa le norme applicabili di quanto non lo farebbe il giudice penale nazionale, poiché anch'essa deve applicare allo stesso modo le regole di interpretazione valide in ambito penale (sentenza 1A.325/2000 del 5 marzo 2001 consid. 3).
In effetti, allo scopo di proteggere i propri beni culturali contro l'importazione e l'esportazione e la trasmissione di proprietà illecite, gli Stati contraenti si impegnano a costituire, sulla base di un inventario nazionale di protezione, la lista dei beni culturali importanti pubblici e privati, la cui esportazione costituirebbe un impoverimento sensibile del patrimonio culturale nazionale (art. 5 lett. b Convenzione UNESCO). È quindi a ragione che BOILLAT precisa che l'iscrizione in un registro potrebbe costituire l'elemento determinante nel giudizio sulla concessione dell'assistenza. Ne deduce che, pertanto, l'esigenza di un'autorizzazione, senza l'iscrizione in un inventario, non adempie tutte le condizioni oggettive previste dall'art. 24 cpv. 1 lett. d LTBC (loc. cit., n. 565-572 pag. 167 segg.). L'assistenza giudiziaria potrebbe quindi essere concessa solo qualora si trattasse dell'esportazione di un bene culturale specifico protetto da una norma simile a quella dell'art. 3 LTBC e quindi iscritto in un inventario (BOILLAT, loc. cit., n. 558 seg. pag. 165).
L'opinione dottrinale richiamata nella sentenza impugnata non è decisiva, visto che, rinviando in maniera generica all'art. 24 LTBC, non si esprime sulle chiare differenze sostanziali operate dal Legislatore federale (nello stesso generico senso vedi RASCHÈR/BOMIO, Strafen und Rechtshilfe, in: Kultur Kunst Recht, 2009, pag. 367 segg., n. 474 pag. 380; GIORGIO BOMIO, Le rôle de l'entraide pénale internationale dans le domaine des biens culturels, in: Criminalité, blanchiment et nouvelles réglementations en matière de transfert de biens culturels, 2006, pag. 101 segg., 104 e 116; altri autori accennano alla LTBC senza esprimersi oltre, NADJA CAPUS, Strafrecht und Souveränität: Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2010, pag. 476; ZIMMERMANN, loc. cit., n. 178 pag. 186, n. 323 pag. 345, n. 610 pag. 659 che indica la decisione impugnata del TPF).
Occorre rilevare che, per contro, la punibilità dell'importazione di beni culturali in Svizzera non si riferisce a quelli iscritti in un inventario, ma unicamente a quelli importati "illecitamente", nozione di cui ancora si dirà (art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC). In quest'ambito il Consiglio federale, per salvaguardare gli interessi di politica culturale e di politica estera, ha scelto di concludere specifici accordi internazionali (convenzioni ai sensi dell'art. 7 LTBC). Come visto, quello concluso con l'Italia include tra l'altro elementi architettonici e decorativi dall'anno 1000 a.C. al 1500 d.C. e la pittura murale dal 700 a.C al 1500 d.C., ma non i dipinti, per cui non è applicabile.
5.2 Nel Messaggio del Consiglio federale concernente la LTBC non vi sono particolari spiegazioni sulla portata e sulle citate differenziazioni istituite all'art. 24 lett. c e d della stessa (pag. 521 seg.). Certo, è comprensibile che si intenda vietare e punire l'esportazione definitiva di beni culturali appartenenti alla Confederazione e d'importanza significativa per il patrimonio culturale e quindi iscritti nell'Elenco federale, come pure l'importazione "illecita" di tali beni, ossia qualora sia violata una convenzione bilaterale o un provvedimento che la limiti nel tempo (art. 2 cpv. 5 LTBC). Dai materiali legislativi si evince che nel quadro dei dibattiti parlamentari l'art. 24 è stato approvato senza discussione, tranne riguardo allo stralcio della lett. e relativo alla commissione del reato nell'ambito del commercio d'arte e di aste pubbliche e alla riduzione dell'importo della multa da CHF 40'000.- a 20'000.- in caso di negligenza (BU 2003 CN 47; 2003 CS 549, 556). Si sottolinea nondimeno che scopo della LTBC è anche di far fronte all'aumento di rogatorie estere relative a beni culturali rubati o esportati illegalmente promuovendo la cooperazione internazionale (BU 2003 CN 24 seg., 28; 2003 CS 547).
5.3 Riguardo alla LTBC, nella dottrina si evidenzia l'assenza di interesse per la Svizzera di adottare una normativa federale volta a limitare l'esportazione dei suoi beni culturali, essendo più uno Stato importatore di beni culturali stranieri che esportatore di quelli di origine elvetica: si rileva nondimeno che la questione è differente riguardo alla sua collaborazione alla tutela del patrimonio culturale di Stati esteri (al riguardo e sul progetto della LTBC vedi BYRNE-SUTTON/RENOLD, Rôle et contenu d'une nouvelle réglementation suisse en matière de circulation des biens culturels, in: La réglementation suisse de l'importation et de l'exportation des biens culturels, 1994, pag. 15 segg., 18, 21 e 23: critica riguardo alla LTCB, URSULA CASSANI, Les infractions à la loi fédérale sur le transfert international des biens culturels à l'épreuve des principes fondamentaux du droit pénal, in: Criminalité, blanchiment et nouvelles réglementations en matière de transfert de biens culturels, 2006, pag. 43 segg.).
Con particolare riferimento all'Italia, nella dottrina si osserva che gli Stati "esportatori" di beni culturali importanti dispongono di un patrimonio culturale relativo alla storia dell'arte molto significativo, che si trova spesso in uno stato di deperimento, mentre in quelli "importatori" confluiscono i beni culturali esteri. Questa differenza spiega l'approccio protezionistico delle norme nazionali e delle normative tipiche dei Paesi esportatori, per rapporto all'aspetto liberale di quelle degli Stati importatori (VITULIA IVONE, Die Umsetzung des UNESCO- Übereinkommens von 1970 in Italien, in: Kulturgüterschutz - Künstlerschutz, 2009, pag. 107 segg., 108: il saggio illustra anche il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42).
5.4 Nella DTF 131 III 418 il Tribunale federale, esprimendosi su una legge dell'India relativa alle esportazioni illecite di antichità, ha rilevato che, in assenza di accordi internazionali, nessuno Stato è tenuto ad applicare regole di diritto pubblico estere all'interno delle sue frontiere. Ha osservato che dopo la ratifica della Convenzione UNESCO, pretese di diritto pubblico possono essere considerate nell'ambito di un'azione di rimpatrio ai sensi dell'art. 9 LTBC, norma che necessita tuttavia anch'essa la previa conclusione di convenzioni bilaterali (consid. 2.4.4.1 pag. 424 e 3.2.1 pag. 426).
Nella dottrina, richiamando la predetta sentenza, si insiste, con motivazioni differenziate, sul fatto che - qualora non siano integrati in un accordo bilaterale - divieti nazionali esteri di esportazione (come il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42 oggetto della sentenza di condanna italiana), a causa del loro carattere di diritto pubblico interno, non devono di massima essere applicati o eseguiti in Svizzera. In assenza di un accordo bilaterale che comprenda anche i dipinti, esclusione deliberatamente voluta dai due Stati contraenti, l'opera litigiosa non è oggetto di alcuna norma internazionale che ne limiti l'esportazione, motivo per cui non poteva neppure essere importata illecitamente in Svizzera ai sensi dell'art. 2 cpv. 5 LTBC (in questo senso, tra altri: BOILLAT, loc. cit., n. 546-550 pag. 162 seg.; GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, 2006, n. 29 ad art. 24 LTBC pag. 252; BRATSCHI, loc. cit., pag. 83 seg., 86; KURT SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter: Kulturgütertransfergesetz und das schweizerische Sachenrecht, in: Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, pag. 127 segg., 137;
MARC WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, RDS 123/2 2004 I pag. 495 segg., 498, 526 n. 1 e 2; MARK A. REUTTER, Internationaler Kulturgüterschutz - Neuerungen für die Schweiz unter dem Kulturgütertransfergesetz, in: Entertainment Law, 2006, pag. 271 segg., 280, 287, 293, in particolare pag. 299 e 301; cfr. anche OLIVIER MOSIMANN, Vereinbart oder fremdbestimmt? Die Berücksichtigung von Einschränkungen des internationalen Kunsthandels durch Drittrechtsordnungen vor Schweizer Gerichten und Schiedsgerichten, Kunst & Recht 2017 pag. 87 segg., 96 segg.).
MARC-ANDRÉ RENOLD precisa in effetti a ragione che l'Accordo bilaterale con l'Italia non include l'insieme dell'arte del Rinascimento, del Seicento, di quella barocca ecc., né l'arte moderna e contemporanea: ciò perché lo scopo del trasferimento illegale di beni culturali, che dev'essere combattuto, si riferisce al commercio illegale di antichità e, in particolare, di reperti archeologici. Ne deduce che, sebbene gran parte delle norme della LTBC siano nondimeno applicabili, in assenza di convenzioni bilaterali, non lo sono quelle concernenti l'importazione illegale in Svizzera. Riguardo all'applicazione dell'art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC egli sottolinea, rettamente, che non si tratta infatti di una qualsiasi importazione illecita, ma di una ai sensi dell'art. 2 cpv. 5 LTBC, ossia di un'importazione che viola una convenzione bilaterale giusta l'art. 7 LTBC (Die Umsetzung des UNESCO-Übereinkommens von 1970 in der Schweiz: Das Beispiel der bilateralen internationalen Vereinbarungen, in: Kulturgüterschutz - Künstlerschutz, 2009, pag. 97 segg., 100, 102 e 104; della stessa opinione KURT SIEHR, Das Kulturgütertransfergesetz der Schweiz aus der Sicht des Auslandes, AJP 2005 pag. 675 segg., 677, secondo il quale il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42, che non richiama la Convenzione UNESCO, non è applicabile e BOILLAT, loc. cit., n. 834 pag. 239 e n. 979 pag. 276). Inoltre, per la Convenzione UNESCO, comunque non direttamente applicabile, illeciti sono considerati il trasferimento di proprietà, condizione questa non adempiuta in concreto, nonché l'importazione e l'esportazione illecite di beni culturali in contrasto con le norme adottate dagli Stati partecipanti in virtù della Convenzione, ciò che, come ancora si vedrà, non è il caso per il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42.
ALEXANDER JOLLES sottolinea che "illegale" in numerosi casi non significa "rubato", ma trasferito all'estero da parte del suo legittimo proprietario, tuttavia in violazione di norme che vietano o limitano l'esportazione, disposizioni che a volte appaiono legittime, a volte assurde. Adduce che la Svizzera può sostenere uno Stato estero ad imporre le proprie leggi, ma unicamente nella misura in cui, dal profilo della Svizzera, queste appaiano come legittime: affinché le due parti sappiano cosa sembri legittimo per la Svizzera, occorre concludere un accordo bilaterale con lo Stato di origine del bene culturale interessato, nel quale vengano indicati quali divieti di esportazione concernenti quali oggetti siano riconosciuti e rispettati dalla Svizzera. La LTBC non riconosce infatti divieti globali di esportazione, partendo dal presupposto che lo scambio di beni culturali al di là delle frontiere è di massima ammissibile e che non dev'essere ostacolato con divieti di esportazione (Das Kulturgütertransfergesetz und die Verordnung 2005 in der Praxis, in: Neuigkeiten im Kunstrecht, 2008, pag. 141 segg., 143 seg.).
Ora, la confisca litigiosa non si fonda sull'Accordo bilaterale con l'Italia, ma unicamente sul D. L. 22 gennaio 2004 n. 42, ossia il "Codice italiano dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137", normativa non indicata nell'Accordo bilaterale e che non si fonda di massima sulla Convenzione UNESCO. Questo Codice, dichiara soggetta ad autorizzazione l'uscita definitiva "delle cose, a chiunque appartenenti, che presentino interesse culturale, siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni" (art. 65 comma 3 lett. a); l'art. 174 comma 1 dispone tra l'altro che chiunque trasferisce all'estero "cose di interesse artistico" senza attestato di libera circolazione o licenza di esportazione è punito con la reclusione da uno a quattro anni o con la multa da euro 258 a euro 5'165. La violazione di questa norma del diritto pubblico interno straniero non implica di per sé la concessione dell'assistenza (in questo senso BOILLAT, loc. cit., n. 805 pag. 232).
BEAT SCHÖNENBERGER afferma che non vi è alcun caso dove un bene culturale sarebbe stato restituito nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale sulla base di una semplice violazione di un divieto di esportazione estero; trattandosi dell'applicazione del diritto pubblico straniero, la debole posizione di mere norme di esportazione nell'ambito della loro esecuzione a livello internazionale si manifesta quindi anche in relazione all'assistenza internazionale (Restitution von Kulturgut, 2009, pag.167; anche SIEHR, AJP 2005 pag. 677 sostiene che il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42, che non richiama la Convenzione UNESCO, non è applicabile).
Per di più, l'art. 1 lett. f OTBC definisce la nozione di "trasferimento" di un bene culturale quale negozio giuridico "oneroso" nel commercio
d'arte o nelle aste pubbliche per mezzo del quale una persona ottiene la proprietà di un bene culturale. La dottrina ne deduce che questa nozione dev'essere quindi intesa in maniera restrittiva (GABUS/RENOLD, loc. cit., n. 11 ad art. 24 LTBC pag. 248). Nella fattispecie, qualora si volesse seguire questa definizione, non si sarebbe neppure in presenza di un siffatto trasferimento.
6.
6.1 Il requisito della doppia punibilità dev'essere esaminato trasponendo nel diritto svizzero la fattispecie oggetto di giudizio all'estero. Nel caso in esame si potrebbe ritenere che la fattispecie dell'esportazione implica, di riflesso, quella dell'importazione, ciò che il TPF parrebbe aver genericamente ritenuto. A torto.
Come visto, l'art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC punisce infatti unicamente l'importazione illecita di beni culturali o una loro dichiarazione inesatta all'importazione. Ora, come visto, per "importazione illecita" s'intende, in maniera restrittiva, un'importazione che violi una convenzione secondo l'art. 7 o un provvedimento limitato nel tempo secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. a LTBC (art. 2 cpv. 5 LTBC), condizioni non adempiute nel caso in esame. Secondo la chiara volontà del Legislatore federale, l'art. 24 cpv. 1 lett. c LTBC non permette quindi, se il bene non è incluso in un accordo, di reprimere una sua importazione in Svizzera. Certo, anche la dichiarazione inesatta, o la mancata dichiarazione all'importazione è punibile (BRATSCHI, loc. cit., pag. 87, con riferimento tuttavia alla dichiarazione doganale dell'art. 25 OTBC): deve trattarsi nondimeno di un bene oggetto di un accordo bilaterale (BOILLAT precisa che, in caso contrario, ogni importazione di un bene culturale, la cui dichiarazione doganale fosse inesatta, potrebbe essere costitutiva di un reato penale: ciò estenderebbe il campo di applicazione della LTBC oltre la volontà del legislatore, che ha inteso controllare soltanto l'importazione dei beni oggetto di un accordo e non di ogni bene culturale protetto da una qualsiasi normativa estera che ne disciplini l'esportazione, [loc. cit., n. 548 seg. pag. 162]).
6.2 Certo, quando uno Stato estero, legato da una convenzione bilaterale alla Svizzera, esige una licenza per l'esportazione di tali beni, questa dev'essere presentata alle autorità doganali svizzere (art. II cpv. 1 dell'Accordo bilaterale; cfr. BENNO WIDMER, Ein-, Durch- und Ausfuhr von Kunstwerken, Kunst & Recht 2011 pag. 121 segg., 131; cfr. ANDREA F. G. RASCHÈR ET AL., Trasferimento dei beni culturali, 2005, pag. 195 e MARC-ANDRÉ RENOLD, Ist eine Revision des Schweizerischen Kulturgütertransfergesetzes geboten?, Kunst & Recht 2018 pag. 73 segg., 78 e 81 che sottolinea l'importanza di questa legge nell'ambito della cooperazione internazionale). In effetti, secondo l'art. 24 cpv. 3 OTBC se si intendono importare in Svizzera beni culturali oggetto di una convenzione ai sensi dell'art. 7 LTBC, occorre dimostrare alle autorità doganali che le norme per l'esportazione dello Stato estero contraente sono state rispettate, se del caso presentando l'autorizzazione da esso imposta. Questa condizione non è tuttavia realizzata nella fattispecie, il dipinto non essendo oggetto dell'Accordo bilaterale. Come visto, per l'art. 2 cpv. 5 LTBC non si è in presenza di un'importazione illecita quando l'importazione non viola un accordo, ma unicamente una normativa straniera sull'esportazione di beni culturali, una siffatta importazione non essendo a priori ritenuta illecita dal diritto svizzero. L'art. 7 cpv. 2 lett. a LTBC dispone infatti che il bene culturale oggetto di un accordo bilaterale deve rivestire una "importanza significativa" per il patrimonio culturale dello Stato contraente: deve trattarsi quindi di beni di una importanza particolare, quelli inseriti in un accordo essendo automaticamente ritenuti come tali (BOILLAT, loc. cit., n. 341 pag. 101, n. 348, 350 e 352 pag. 102 seg., n. 524 seg. pag. 156, n. 571 pag. 169). Anche la dichiarazione doganale (art. 25 OTBC in relazione all'art. 19 LTBC), alla quale accenna genericamente la decisione impugnata, si riferisce all'autorizzazione eventualmente necessaria ai sensi dell'art. 24 OTBC (art. 25 cpv. 3 OTBC).
Nella lotta contro le esportazioni e le importazioni illegali di beni culturali e il loro rimpatrio e nel campo dell'assistenza internazionale, il Legislatore svizzero ha scelto infatti espressamente di fondarsi sulla conclusione di accordi bilaterali, che dovrebbero tener conto delle specificità dei differenti Stati contraenti: queste convenzioni sono nondimeno raramente utilizzabili riguardo a beni culturali generici, quella con l'Italia essendo limitata ai beni culturali fino al 1500 d.C. (vedi BOILLAT, che propone di estendere il campo di applicazione degli accordi, non limitandoli ai beni archeologici e della preistoria, n. 798 seg. pag. 231, n. 818 pag. 235, n. 898 segg. pag. 258 segg. e n. 923 pag. 263, n. 930 e 933 segg. pag. 265 seg., n. 979 pag. 276).
Ne segue che, viste le specificità del caso in esame, la condizione della doppia punibilità non è adempiuta, motivo per cui la rogatoria non può essere accolta e alla domanda di confisca non può essere dato seguito.
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Art. 84 LTF; art. 6-8 Convenzione UNESCO concernente le misure da adottare per interdire e impedire l'illecita importazione, esportazione e trasferimento di proprietà dei beni culturali; art. I cpv. 2 e art. IV dell'Accordo tra il Consiglio federale svizzero e il Governo della Repubblica Italiana sull'importazione e il rimpatrio di beni culturali; art. 2 cpv. 5, art. 3, 5, 7 e 24 della legge federale sul trasferimento internazionale dei beni culturali (LTBC); art. 5 par. 1 lett. a CEAG e art. 64 cpv. 1 AIMP. Assistenza internazionale in materia penale: doppia punibilità. Rifiuto, per mancato adempimento della condizione della doppia punibilità (consid. 2), di una domanda di assistenza giudiziaria presentata dall'Italia fondata su una decisione di condanna passata in giudicato, volta alla consegna a scopo di confisca di un dipinto esportato in Svizzera dalla legittima proprietaria in violazione di una norma sull'esportazione del diritto interno italiano (consid. 4).
La Convenzione UNESCO non è direttamente applicabile. Neppure l'Accordo bilaterale con l'Italia è applicabile, poiché il suo Allegato non include i dipinti (consid. 3).
Fatta la dovuta trasposizione, l'esportazione del dipinto dalla Svizzera non sarebbe punibile poiché non è iscritto nell'Elenco federale, rispettivamente in un inventario italiano, né si sarebbe in presenza di un'importazione illecita visto ch'essa, come imposto dalla LTBC, non viola l'Accordo bilaterale con l'Italia, il cui Allegato non contempla i dipinti. L'ordinamento interno pubblico italiano non è determinante perché, in difetto di una diversa disposizione di un Accordo bilaterale, nessuno Stato è tenuto ad applicare e a rispettare regole di diritto pubblico estere all'interno delle sue frontiere (consid. 5 e 6).
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Sachverhalt ab Seite 313
A. Par jugement du 3 septembre 2018, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a condamné A. pour infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et al. 2 let. a LStup; art. 19a ch. 1 LStup [RS 812.121]) à une peine privative de liberté de 12 mois, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B. Statuant le 12 mars 2019, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'appel formé par A. contre le jugement du 3 septembre 2018.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a Entre le 12 octobre 2016 et le 9 novembre 2016, A. a mis à disposition de son ami B. l'adresse de sa compagne C., à D. (NE), pour procéder à trois commandes de stupéfiants, effectuées auprès de fournisseurs contactés depuis le darknet. Ces commandes, livrées par colis postaux, portaient sur respectivement 28 grammes de crystal meth (méthamphétamine), 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA (principe actif de l'ecstasy).
A. a pris possession des paquets contenant la crystal meth et les pilules d'ecstasy et les a remis à B., qui l'a remercié en lui remettant 10 grammes de marijuana et au moins une dizaine de pilules d'ecstasy, destinés à sa consommation personnelle.
Le troisième colis (MDMA), en provenance d'Allemagne et destiné à un dénommé "E.", a été intercepté par les services douaniers le 11 novembre 2016.
En 2016, le taux de pureté moyen de la crystal meth - laquelle présente l'aspect de cristaux ou de poudre cristalline - était en Suisse d'au moins 69 %.
B.b Par ailleurs, entre l'été 2015 et le 1er janvier 2018, A. a acquis une quantité indéterminée de stupéfiants, mais au moins 322 grammes de cocaïne et 80 pilules d'ecstasy, dont 22 grammes de cocaïne et 70 pilules d'ecstasy ont ensuite été vendus à des tiers, le solde ayant été destiné à sa consommation personnelle.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 12 mars 2019. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté du chef d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et 2 let. a LStup) et qu'il est condamné pour contravention à cette même loi (art. 19a ch. 1 LStup) à une amende de 300 francs. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.1
2.1.1 L'art. 19 al. 2 LStup prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d'un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l'auteur qui sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l'auteur le sache ou ne puisse l'ignorer). Les deux conditions sont cumulatives: l'intention de l'auteur (y compris le dol éventuel) ne peut suppléer l'absence de la condition objective (ATF 138 IV 100 consid. 3.3 p. 103; ATF 122 IV 360 consid. 2a et 2b p. 363 s.).
Dans un arrêt publié aux ATF 109 IV 143, le Tribunal fédéral a fixé, sur la base d'une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu'il existait un risque de dépendance pour 20 personnes - soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition de "nombreuses personnes" était remplie (ATF 108 IV 63 consid. 2c p. 66) -, permettant de retenir le cas aggravé de l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2011). Ces seuils avaient été fixés à 12 grammes d'héroïne, à 18 grammes de cocaïne et à 200 trips de LSD notamment (ATF 109 IV 143 consid. 3b p. 145). Il a été précisé ultérieurement qu'une quantité de 36 grammes d'amphétamine pouvait également créer un danger pour de nombreuses personnes (ATF 113 IV 32 consid. 4a p. 35). Selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut en revanche pas être réalisé en présence de drogues dites "douces" telles que celles dérivées du cannabis (ATF 120 IV 256; ATF 117 IV 314 consid. 2 p. 315 ss) ainsi que l'ecstasy (ATF 125 IV 90 consid. 3 p. 93 ss).
Les quantités limites précitées correspondent à la drogue pure, alors qu'en pratique les stupéfiants et les substances pyschotropes qui se trouvent sur le marché sont toujours plus ou moins dilués. Pour déterminer si le seuil est atteint, il faut déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103; ATF 121 IV 334 consid. 2a p. 337). Si l'examen est impossible, dès lors que la drogue n'a pas pu être saisie, le juge peut admettre sans arbitraire, en l'absence d'autres éléments, que la drogue était d'une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l'époque et au lieu en question (ATF 138 IV 100 consid. 3.5 p. 105; GUSTAV KARL HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar [...], 2016, n° 902 ad art. 19 LStup; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, n° 86 ad art. 19 LStup).
Lorsque l'infraction porte sur plusieurs substances différentes, il faut apprécier le danger d'ensemble pour dire s'il y a quantité susceptible de mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Le cas peut ainsi être considéré comme grave, même si la quantité de chacun des produits, pris isolément, est inférieure aux limites fixées par la jurisprudence (ATF 120 IV 334 consid. 2a p. 338; arrêt 6B_807/2017 du 30 janvier 2018 consid. 1). Si l'auteur acquiert un stupéfiant pour en vendre une partie et en consommer l'autre partie, il commet, en concours idéal, des infractions à l'art. 19 LStup et à l'art. 19a LStup. Dans ce cas, la quantité destinée à la consommation personnelle ne doit pas être prise en compte pour dire si l'infraction à l'art. 19 LStup constitue un cas grave (ATF 110 IV 99 consid. 3 p. 101; arrêt 6P.133/2004 du 25 novembre 2004 consid. 8).
2.1.2 Alors que l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup faisait expressément référence à la notion de "quantité de stupéfiants", tel n'est plus le cas de la version actuelle de cette disposition. Selon les travaux législatifs en lien avec la révision partielle de la LStup de 2008, en vigueur depuis le 1er juillet 2011, la suppression de la référence à la quantité avait été motivée par le fait que le danger présenté par un stupéfiant ne dépendait pas seulement de ce critère, mais aussi d'autres facteurs tels que le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (cf. Rapport du 4 mai 2006 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national; FF 2006 8178).
Cela étant, si la notion de quantité n'est plus exprimée dans la loi et ne constitue pas le seul critère à prendre en considération, elle doit rester néanmoins un élément central d'appréciation (cf. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in BetmG Kommentar, 3e éd. 2016, n° 176 ad art. 19 LStup; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28lBetmG], 3e éd. 2016, n° 205 ad art. 19 LStup; CORBOZ, op. cit., n° 80 ad art. 19 LStup). Il apparaît en effet que, par la nouvelle formulation de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, le législateur n'a pas cherché à écarter le critère de la quantité, qui demeure pertinent, mais plutôt à permettre la prise en compte d'autres éléments d'appréciation quant à la mise en danger tels que les risques liés à une drogue particulièrement pure (risque d'overdose) ou à un mélange dangereux. On déduit du reste de la jurisprudence rendue après l'entrée en vigueur de l'actuel art. 19 al. 2 let. a LStup que les quantités limites servent encore régulièrement de référence pour juger de la réalisation de la condition objective de cette disposition (cf. notamment, s'agissant de l'héroïne, arrêts 6B_720/2018 du 3 octobre 2018 consid. 4 et 6B_375/2014 du 28 août 2014 consid. 2.3; s'agissant de la cocaïne, arrêts 6B_458/2019 du 23 mai 2019 consid. 4.2.2; 6B_971/2017 du 23 juillet 2018 consid. 6.4; 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2 et 6B_1068/2014 du 29 septembre 2015 consid. 1.5; s'agissant de l'amphétamine, arrêt 1B_338/2014 du 22 octobre 2014 consid. 3.1).
2.1.3 Des critiques se sont élevées dans la doctrine quant à la pertinence des quantités limites retenues, qui seraient particulièrement basses au regard de la peine minimale prévue par l'art. 19 al. 2 LStup et qui seraient trop aisément susceptibles d'être atteintes, en particulier s'agissant de trafiquants de faible envergure, qui sont souvent eux-mêmes dépendants de la substance en cause (cf. en particulier ALBRECHT, op. cit., nos 217 ss ad art. 19 LStup).
Si le seuil de 20 personnes, retenu au moment de fixer les quantités limites pour apprécier la condition objective de "nombreuses personnes" (ATF 109 IV 143 consid. 3a p. 144) peut certes toujours prêter à discussion notamment au regard des différentes sensibilités susceptibles d'exister en matière de politique de répression du trafic de stupéfiants, on ne distingue toutefois pas de motifs propres à revenir sur l'interprétation à donner à cette notion juridique indéterminée, la sécurité du droit et l'égalité de traitement penchant en faveur de règles claires et constantes (cf. sur les conditions strictes d'une modification de jurisprudence: ATF 144 IV 265 consid. 2.2 p. 269; ATF 143 IV 1 consid. 5.2 p. 3; ATF 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303). Par ailleurs, dans la mesure où les quantités limites ont été fixées en tenant compte du risque de dépendance propre à chacune des substances en cause, elles tiennent précisément compte, en conformité avec le texte légal, du danger potentiel que ces substances occasionnent des atteintes durables à la santé résultant d'une consommation régulière (cf. en ce sens CORBOZ, op. cit., n° 85 ad art. 19 LStup). Ainsi, sauf à considérer l'existence de connaissances scientifiques nouvelles, implicitement réservées au moment de fixer les valeurs-seuil (ATF 109 IV 143
consid. 2b p. 144: "nach dem heutigen Stand der Wissenschaft"), il n'y a pas matière en l'état à revenir sur celles-ci.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a fondé son appréciation sur une étude réalisée en 2010 par la Société suisse de médecine légale (SSML), qui recommandait de fixer à 12 grammes de substance pure le seuil à partir duquel la méthamphétamine pouvait mettre en danger la santé de nombreuses personnes (cf. Gefährlichkeit von Methamphetamin, Stellungnahme der Sektion "Forensische Chemie und Toxikologie" der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], juin 2010).
On comprend ainsi qu'aux yeux de la cour cantonale, le cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisé dès lors que les actes reprochés au recourant portaient notamment sur 28 grammes de méthamphétamine consommée sous forme de crystal meth, d'un taux de pureté moyen de 69 %, soit environ 19 grammes de substance pure.
2.3 Si le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé, sous l'angle de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, sur le seuil à envisager s'agissant de la méthamphétamine, le recourant ne prétend toutefois pas que l'étude réalisée par la SSML ne pouvait pas être prise en considération, ni que la quantité en cause ne serait pas un critère pertinent en l'espèce pour juger de la réalisation du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup. Il se borne à cet égard à soutenir, en référence à l'étude précitée, que le taux de pureté de la méthamphétamine consommée sous forme de poudre serait généralement de l'ordre de 10 % (cf. étude 2010 de la SSML, p. 3) et non de 69 % comme l'aurait retenu arbitrairement la cour cantonale.
Pour déterminer le taux de pureté à prendre en considération s'agissant de la crystal meth en cause, qui n'a pas pu être saisie dès lors qu'elle avait été vendue, la cour cantonale a pris appui sur les données statistiques recueillies par la SSML s'agissant de la méthamphétamine ("Methamphetamin Base-Pulver"), desquelles il ressortait qu'en 2016, en Suisse, un taux de pureté moyen de 77 % avait été mesuré sur les saisies portant sur 10 à 100 grammes, avec une marge d'erreur de plus ou moins 6.9 %. Cela étant, il n'apparaît pas que la prise en compte de ces données, qui émanent d'un organisme reconnu, relève d'un procédé arbitraire au moment d'établir le taux de pureté moyen de la crystal meth vendue et consommée en Suisse durant la période des faits.
On relève au demeurant qu'un taux de pureté de cet ordre a également été relevé dans une autre étude récente portant sur la consommation de stupéfiants (cf. Le marché des stupéfiants dans le cantonde Vaud,cocaïneet autresstimulants, 2018, étuderéaliséedans lecadre d'une collaboration entre Addiction Suisse, l'Université de Lausanne et le CHUV, p. 182). Il en ressort ainsi que la crystal meth, apparue en Suisse dès 2011, présente un taux de pureté généralement supérieur ou égal à 70 %, ce qui constitue un taux plus élevé que celui des pilules thaïes, l'autre forme principale de consommation de méthamphétamine en Suisse, qui contiennent pour leur part environ 10 à 20 mg de méthamphétamine pure pour 100 mg (cf. Le marché des stupéfiants dans le canton de Vaud, ibidem). On peut ainsi en déduire que le taux de pureté moyen de 10 % évoqué dans l'étude de la SSML de 2010 ne concernait pas précisément la crystal meth.
2.4 En outre, s'il ressort de l'étude de la SSML que le seuil fixé à 12 grammes correspondait à de la méthamphétamine sous sa forme chimique de chlorhydrate - assimilée à de la poudre ("Methamphetamin- Hydrochlorid") -, et non sous sa forme basique - qui correspond à une huile volatile insoluble dans l'eau ("Methamphetamin-Base") -, cette même étude précise que 1 gramme de méthamphétamine-base équivaut à 1.24 gramme de chlorhydrate (cf. étude de la SSML, p. 2). Il s'ensuit que, compte tenu en l'espèce d'une quantité de 28 grammes et d'un taux de pureté de 69 %, la valeur-seuil déterminante selon l'étude en question est atteinte quelle que soit la forme chimique envisagée, l'équivalent de 12 grammes de chlorhydrate de méthamphétamine étant d'environ 10 grammes de base.
Au surplus, en tant que la cour cantonale s'est référée, relativement à la possibilité que la méthamphétamine mette en danger de nombreuses personnes, à l'étude de la SSML, réalisée par des spécialistes reconnus et citée par la doctrine (HUG-BEELI, op. cit., n° 930 ad art. 19 LStup; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, op. cit., n° 184 ad art. 19 LStup), son appréciation quant à l'existence d'un cas aggravé au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup n'est pas critiquable. Elle l'est d'autant moins que les actes reprochés au recourant concernaient également des transactions portant, outre la crystal meth, sur 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA, ainsi que la vente à des tiers de 22 grammes de cocaïne, dont le taux de pureté était, selon les tabelles statistiques de la SSML, d'au moins 42 % en 2015 et d'au moins 51 % en 2016.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en retenant que la condition objective du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisée.
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Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG; schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen; Methamphetamin. Das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist im Hinblick auf die direkte oder indirekte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen zu würdigen. Die Betäubungsmittelmenge ist in diesem
Zusammenhang ein zentrales Element, wobei auch andere Kriterien, wie beispielsweise die mit einer besonders reinen Droge oder einer gefährlichen Mischung einhergehenden Risiken, berücksichtigt werden können (E. 2.1.1 und 2.1.2).
Vor diesem Hintergrund bleiben die von der Rechtsprechung unter der Geltung von aArt. 19 Abs. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenzwerte für Heroin (12 Gramm), Kokain (18 Gramm), LSD (200 Trips) und Amphetamin (36 Gramm) relevant, welche die potenzielle Gefahr einer dauerhaften Gesundheitsschädigung bei regelmässigem Konsum berücksichtigen (E. 2.1.3).
Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zum Grenzwert für Methamphetamin geäussert. Im vorliegenden Fall wird indessen festgehalten, dass es nicht bundesrechtswidrig ist, wenn das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG unter Hinweis auf eine im Jahr 2010 durch die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin erstellte Studie, welche für reines Methamphetamin-Hydrochlorid einen Grenzwert von 12 Gramm empfiehlt, bejaht wird (E. 2.2-2.4).
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Sachverhalt ab Seite 313
A. Par jugement du 3 septembre 2018, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a condamné A. pour infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et al. 2 let. a LStup; art. 19a ch. 1 LStup [RS 812.121]) à une peine privative de liberté de 12 mois, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B. Statuant le 12 mars 2019, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'appel formé par A. contre le jugement du 3 septembre 2018.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a Entre le 12 octobre 2016 et le 9 novembre 2016, A. a mis à disposition de son ami B. l'adresse de sa compagne C., à D. (NE), pour procéder à trois commandes de stupéfiants, effectuées auprès de fournisseurs contactés depuis le darknet. Ces commandes, livrées par colis postaux, portaient sur respectivement 28 grammes de crystal meth (méthamphétamine), 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA (principe actif de l'ecstasy).
A. a pris possession des paquets contenant la crystal meth et les pilules d'ecstasy et les a remis à B., qui l'a remercié en lui remettant 10 grammes de marijuana et au moins une dizaine de pilules d'ecstasy, destinés à sa consommation personnelle.
Le troisième colis (MDMA), en provenance d'Allemagne et destiné à un dénommé "E.", a été intercepté par les services douaniers le 11 novembre 2016.
En 2016, le taux de pureté moyen de la crystal meth - laquelle présente l'aspect de cristaux ou de poudre cristalline - était en Suisse d'au moins 69 %.
B.b Par ailleurs, entre l'été 2015 et le 1er janvier 2018, A. a acquis une quantité indéterminée de stupéfiants, mais au moins 322 grammes de cocaïne et 80 pilules d'ecstasy, dont 22 grammes de cocaïne et 70 pilules d'ecstasy ont ensuite été vendus à des tiers, le solde ayant été destiné à sa consommation personnelle.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 12 mars 2019. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté du chef d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et 2 let. a LStup) et qu'il est condamné pour contravention à cette même loi (art. 19a ch. 1 LStup) à une amende de 300 francs. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.1
2.1.1 L'art. 19 al. 2 LStup prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d'un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l'auteur qui sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l'auteur le sache ou ne puisse l'ignorer). Les deux conditions sont cumulatives: l'intention de l'auteur (y compris le dol éventuel) ne peut suppléer l'absence de la condition objective (ATF 138 IV 100 consid. 3.3 p. 103; ATF 122 IV 360 consid. 2a et 2b p. 363 s.).
Dans un arrêt publié aux ATF 109 IV 143, le Tribunal fédéral a fixé, sur la base d'une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu'il existait un risque de dépendance pour 20 personnes - soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition de "nombreuses personnes" était remplie (ATF 108 IV 63 consid. 2c p. 66) -, permettant de retenir le cas aggravé de l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2011). Ces seuils avaient été fixés à 12 grammes d'héroïne, à 18 grammes de cocaïne et à 200 trips de LSD notamment (ATF 109 IV 143 consid. 3b p. 145). Il a été précisé ultérieurement qu'une quantité de 36 grammes d'amphétamine pouvait également créer un danger pour de nombreuses personnes (ATF 113 IV 32 consid. 4a p. 35). Selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut en revanche pas être réalisé en présence de drogues dites "douces" telles que celles dérivées du cannabis (ATF 120 IV 256; ATF 117 IV 314 consid. 2 p. 315 ss) ainsi que l'ecstasy (ATF 125 IV 90 consid. 3 p. 93 ss).
Les quantités limites précitées correspondent à la drogue pure, alors qu'en pratique les stupéfiants et les substances pyschotropes qui se trouvent sur le marché sont toujours plus ou moins dilués. Pour déterminer si le seuil est atteint, il faut déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103; ATF 121 IV 334 consid. 2a p. 337). Si l'examen est impossible, dès lors que la drogue n'a pas pu être saisie, le juge peut admettre sans arbitraire, en l'absence d'autres éléments, que la drogue était d'une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l'époque et au lieu en question (ATF 138 IV 100 consid. 3.5 p. 105; GUSTAV KARL HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar [...], 2016, n° 902 ad art. 19 LStup; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, n° 86 ad art. 19 LStup).
Lorsque l'infraction porte sur plusieurs substances différentes, il faut apprécier le danger d'ensemble pour dire s'il y a quantité susceptible de mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Le cas peut ainsi être considéré comme grave, même si la quantité de chacun des produits, pris isolément, est inférieure aux limites fixées par la jurisprudence (ATF 120 IV 334 consid. 2a p. 338; arrêt 6B_807/2017 du 30 janvier 2018 consid. 1). Si l'auteur acquiert un stupéfiant pour en vendre une partie et en consommer l'autre partie, il commet, en concours idéal, des infractions à l'art. 19 LStup et à l'art. 19a LStup. Dans ce cas, la quantité destinée à la consommation personnelle ne doit pas être prise en compte pour dire si l'infraction à l'art. 19 LStup constitue un cas grave (ATF 110 IV 99 consid. 3 p. 101; arrêt 6P.133/2004 du 25 novembre 2004 consid. 8).
2.1.2 Alors que l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup faisait expressément référence à la notion de "quantité de stupéfiants", tel n'est plus le cas de la version actuelle de cette disposition. Selon les travaux législatifs en lien avec la révision partielle de la LStup de 2008, en vigueur depuis le 1er juillet 2011, la suppression de la référence à la quantité avait été motivée par le fait que le danger présenté par un stupéfiant ne dépendait pas seulement de ce critère, mais aussi d'autres facteurs tels que le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (cf. Rapport du 4 mai 2006 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national; FF 2006 8178).
Cela étant, si la notion de quantité n'est plus exprimée dans la loi et ne constitue pas le seul critère à prendre en considération, elle doit rester néanmoins un élément central d'appréciation (cf. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in BetmG Kommentar, 3e éd. 2016, n° 176 ad art. 19 LStup; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28lBetmG], 3e éd. 2016, n° 205 ad art. 19 LStup; CORBOZ, op. cit., n° 80 ad art. 19 LStup). Il apparaît en effet que, par la nouvelle formulation de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, le législateur n'a pas cherché à écarter le critère de la quantité, qui demeure pertinent, mais plutôt à permettre la prise en compte d'autres éléments d'appréciation quant à la mise en danger tels que les risques liés à une drogue particulièrement pure (risque d'overdose) ou à un mélange dangereux. On déduit du reste de la jurisprudence rendue après l'entrée en vigueur de l'actuel art. 19 al. 2 let. a LStup que les quantités limites servent encore régulièrement de référence pour juger de la réalisation de la condition objective de cette disposition (cf. notamment, s'agissant de l'héroïne, arrêts 6B_720/2018 du 3 octobre 2018 consid. 4 et 6B_375/2014 du 28 août 2014 consid. 2.3; s'agissant de la cocaïne, arrêts 6B_458/2019 du 23 mai 2019 consid. 4.2.2; 6B_971/2017 du 23 juillet 2018 consid. 6.4; 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2 et 6B_1068/2014 du 29 septembre 2015 consid. 1.5; s'agissant de l'amphétamine, arrêt 1B_338/2014 du 22 octobre 2014 consid. 3.1).
2.1.3 Des critiques se sont élevées dans la doctrine quant à la pertinence des quantités limites retenues, qui seraient particulièrement basses au regard de la peine minimale prévue par l'art. 19 al. 2 LStup et qui seraient trop aisément susceptibles d'être atteintes, en particulier s'agissant de trafiquants de faible envergure, qui sont souvent eux-mêmes dépendants de la substance en cause (cf. en particulier ALBRECHT, op. cit., nos 217 ss ad art. 19 LStup).
Si le seuil de 20 personnes, retenu au moment de fixer les quantités limites pour apprécier la condition objective de "nombreuses personnes" (ATF 109 IV 143 consid. 3a p. 144) peut certes toujours prêter à discussion notamment au regard des différentes sensibilités susceptibles d'exister en matière de politique de répression du trafic de stupéfiants, on ne distingue toutefois pas de motifs propres à revenir sur l'interprétation à donner à cette notion juridique indéterminée, la sécurité du droit et l'égalité de traitement penchant en faveur de règles claires et constantes (cf. sur les conditions strictes d'une modification de jurisprudence: ATF 144 IV 265 consid. 2.2 p. 269; ATF 143 IV 1 consid. 5.2 p. 3; ATF 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303). Par ailleurs, dans la mesure où les quantités limites ont été fixées en tenant compte du risque de dépendance propre à chacune des substances en cause, elles tiennent précisément compte, en conformité avec le texte légal, du danger potentiel que ces substances occasionnent des atteintes durables à la santé résultant d'une consommation régulière (cf. en ce sens CORBOZ, op. cit., n° 85 ad art. 19 LStup). Ainsi, sauf à considérer l'existence de connaissances scientifiques nouvelles, implicitement réservées au moment de fixer les valeurs-seuil (ATF 109 IV 143
consid. 2b p. 144: "nach dem heutigen Stand der Wissenschaft"), il n'y a pas matière en l'état à revenir sur celles-ci.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a fondé son appréciation sur une étude réalisée en 2010 par la Société suisse de médecine légale (SSML), qui recommandait de fixer à 12 grammes de substance pure le seuil à partir duquel la méthamphétamine pouvait mettre en danger la santé de nombreuses personnes (cf. Gefährlichkeit von Methamphetamin, Stellungnahme der Sektion "Forensische Chemie und Toxikologie" der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], juin 2010).
On comprend ainsi qu'aux yeux de la cour cantonale, le cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisé dès lors que les actes reprochés au recourant portaient notamment sur 28 grammes de méthamphétamine consommée sous forme de crystal meth, d'un taux de pureté moyen de 69 %, soit environ 19 grammes de substance pure.
2.3 Si le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé, sous l'angle de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, sur le seuil à envisager s'agissant de la méthamphétamine, le recourant ne prétend toutefois pas que l'étude réalisée par la SSML ne pouvait pas être prise en considération, ni que la quantité en cause ne serait pas un critère pertinent en l'espèce pour juger de la réalisation du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup. Il se borne à cet égard à soutenir, en référence à l'étude précitée, que le taux de pureté de la méthamphétamine consommée sous forme de poudre serait généralement de l'ordre de 10 % (cf. étude 2010 de la SSML, p. 3) et non de 69 % comme l'aurait retenu arbitrairement la cour cantonale.
Pour déterminer le taux de pureté à prendre en considération s'agissant de la crystal meth en cause, qui n'a pas pu être saisie dès lors qu'elle avait été vendue, la cour cantonale a pris appui sur les données statistiques recueillies par la SSML s'agissant de la méthamphétamine ("Methamphetamin Base-Pulver"), desquelles il ressortait qu'en 2016, en Suisse, un taux de pureté moyen de 77 % avait été mesuré sur les saisies portant sur 10 à 100 grammes, avec une marge d'erreur de plus ou moins 6.9 %. Cela étant, il n'apparaît pas que la prise en compte de ces données, qui émanent d'un organisme reconnu, relève d'un procédé arbitraire au moment d'établir le taux de pureté moyen de la crystal meth vendue et consommée en Suisse durant la période des faits.
On relève au demeurant qu'un taux de pureté de cet ordre a également été relevé dans une autre étude récente portant sur la consommation de stupéfiants (cf. Le marché des stupéfiants dans le cantonde Vaud,cocaïneet autresstimulants, 2018, étuderéaliséedans lecadre d'une collaboration entre Addiction Suisse, l'Université de Lausanne et le CHUV, p. 182). Il en ressort ainsi que la crystal meth, apparue en Suisse dès 2011, présente un taux de pureté généralement supérieur ou égal à 70 %, ce qui constitue un taux plus élevé que celui des pilules thaïes, l'autre forme principale de consommation de méthamphétamine en Suisse, qui contiennent pour leur part environ 10 à 20 mg de méthamphétamine pure pour 100 mg (cf. Le marché des stupéfiants dans le canton de Vaud, ibidem). On peut ainsi en déduire que le taux de pureté moyen de 10 % évoqué dans l'étude de la SSML de 2010 ne concernait pas précisément la crystal meth.
2.4 En outre, s'il ressort de l'étude de la SSML que le seuil fixé à 12 grammes correspondait à de la méthamphétamine sous sa forme chimique de chlorhydrate - assimilée à de la poudre ("Methamphetamin- Hydrochlorid") -, et non sous sa forme basique - qui correspond à une huile volatile insoluble dans l'eau ("Methamphetamin-Base") -, cette même étude précise que 1 gramme de méthamphétamine-base équivaut à 1.24 gramme de chlorhydrate (cf. étude de la SSML, p. 2). Il s'ensuit que, compte tenu en l'espèce d'une quantité de 28 grammes et d'un taux de pureté de 69 %, la valeur-seuil déterminante selon l'étude en question est atteinte quelle que soit la forme chimique envisagée, l'équivalent de 12 grammes de chlorhydrate de méthamphétamine étant d'environ 10 grammes de base.
Au surplus, en tant que la cour cantonale s'est référée, relativement à la possibilité que la méthamphétamine mette en danger de nombreuses personnes, à l'étude de la SSML, réalisée par des spécialistes reconnus et citée par la doctrine (HUG-BEELI, op. cit., n° 930 ad art. 19 LStup; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, op. cit., n° 184 ad art. 19 LStup), son appréciation quant à l'existence d'un cas aggravé au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup n'est pas critiquable. Elle l'est d'autant moins que les actes reprochés au recourant concernaient également des transactions portant, outre la crystal meth, sur 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA, ainsi que la vente à des tiers de 22 grammes de cocaïne, dont le taux de pureté était, selon les tabelles statistiques de la SSML, d'au moins 42 % en 2015 et d'au moins 51 % en 2016.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en retenant que la condition objective du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisée.
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Art. 19 al. 2 let. a LStup; infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes; mise en danger de la santé de nombreuses personnes; méthamphétamine. L'existence d'un cas aggravé au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup doit être appréciée au regard de la mise en danger, directe ou indirecte, de la santé de nombreuses personnes. La quantité de stupéfiants en cause constitue à cet égard un élément central d'appréciation, même si d'autres critères sont également susceptibles d'être pris en considération, tels les risques liés à une drogue particulièrement pure ou à un mélange dangereux (consid. 2.1.1 et 2.1.2).
Dans ce contexte, dès lors que les quantités limites tiennent compte du danger potentiel que ces substances occasionnent des atteintes durables à la santé résultant d'une consommation régulière, dites quantités fixées par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien art. 19 al. 2 let. a Lstup demeurent pertinentes, en particulier s'agissant de l'héroïne (12 grammes), de la cocaïne (18 grammes), du LSD (200 trips) et de l'amphétamine (36 grammes) (consid. 2.1.3).
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le seuil à envisager concernant la méthamphétamine. Il a toutefois été jugé dans le cas d'espèce que, pour retenir l'existence d'un cas aggravé au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, il n'est pas contraire au droit fédéral de se référer à l'étude réalisée en 2010 par la Société suisse de médecine légale, qui recommande de fixer ce seuil, pour la méthamphétamine sous forme de chlorhydrate, à 12 grammes de substance pure (consid. 2.2-2.4).
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A. Par jugement du 3 septembre 2018, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a condamné A. pour infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et al. 2 let. a LStup; art. 19a ch. 1 LStup [RS 812.121]) à une peine privative de liberté de 12 mois, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B. Statuant le 12 mars 2019, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'appel formé par A. contre le jugement du 3 septembre 2018.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a Entre le 12 octobre 2016 et le 9 novembre 2016, A. a mis à disposition de son ami B. l'adresse de sa compagne C., à D. (NE), pour procéder à trois commandes de stupéfiants, effectuées auprès de fournisseurs contactés depuis le darknet. Ces commandes, livrées par colis postaux, portaient sur respectivement 28 grammes de crystal meth (méthamphétamine), 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA (principe actif de l'ecstasy).
A. a pris possession des paquets contenant la crystal meth et les pilules d'ecstasy et les a remis à B., qui l'a remercié en lui remettant 10 grammes de marijuana et au moins une dizaine de pilules d'ecstasy, destinés à sa consommation personnelle.
Le troisième colis (MDMA), en provenance d'Allemagne et destiné à un dénommé "E.", a été intercepté par les services douaniers le 11 novembre 2016.
En 2016, le taux de pureté moyen de la crystal meth - laquelle présente l'aspect de cristaux ou de poudre cristalline - était en Suisse d'au moins 69 %.
B.b Par ailleurs, entre l'été 2015 et le 1er janvier 2018, A. a acquis une quantité indéterminée de stupéfiants, mais au moins 322 grammes de cocaïne et 80 pilules d'ecstasy, dont 22 grammes de cocaïne et 70 pilules d'ecstasy ont ensuite été vendus à des tiers, le solde ayant été destiné à sa consommation personnelle.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 12 mars 2019. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté du chef d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (art. 19 al. 1 let. c et 2 let. a LStup) et qu'il est condamné pour contravention à cette même loi (art. 19a ch. 1 LStup) à une amende de 300 francs. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
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Extrait des considérants:
2. (...)
2.1
2.1.1 L'art. 19 al. 2 LStup prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d'un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l'auteur qui sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l'auteur le sache ou ne puisse l'ignorer). Les deux conditions sont cumulatives: l'intention de l'auteur (y compris le dol éventuel) ne peut suppléer l'absence de la condition objective (ATF 138 IV 100 consid. 3.3 p. 103; ATF 122 IV 360 consid. 2a et 2b p. 363 s.).
Dans un arrêt publié aux ATF 109 IV 143, le Tribunal fédéral a fixé, sur la base d'une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu'il existait un risque de dépendance pour 20 personnes - soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition de "nombreuses personnes" était remplie (ATF 108 IV 63 consid. 2c p. 66) -, permettant de retenir le cas aggravé de l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2011). Ces seuils avaient été fixés à 12 grammes d'héroïne, à 18 grammes de cocaïne et à 200 trips de LSD notamment (ATF 109 IV 143 consid. 3b p. 145). Il a été précisé ultérieurement qu'une quantité de 36 grammes d'amphétamine pouvait également créer un danger pour de nombreuses personnes (ATF 113 IV 32 consid. 4a p. 35). Selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut en revanche pas être réalisé en présence de drogues dites "douces" telles que celles dérivées du cannabis (ATF 120 IV 256; ATF 117 IV 314 consid. 2 p. 315 ss) ainsi que l'ecstasy (ATF 125 IV 90 consid. 3 p. 93 ss).
Les quantités limites précitées correspondent à la drogue pure, alors qu'en pratique les stupéfiants et les substances pyschotropes qui se trouvent sur le marché sont toujours plus ou moins dilués. Pour déterminer si le seuil est atteint, il faut déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103; ATF 121 IV 334 consid. 2a p. 337). Si l'examen est impossible, dès lors que la drogue n'a pas pu être saisie, le juge peut admettre sans arbitraire, en l'absence d'autres éléments, que la drogue était d'une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l'époque et au lieu en question (ATF 138 IV 100 consid. 3.5 p. 105; GUSTAV KARL HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar [...], 2016, n° 902 ad art. 19 LStup; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, n° 86 ad art. 19 LStup).
Lorsque l'infraction porte sur plusieurs substances différentes, il faut apprécier le danger d'ensemble pour dire s'il y a quantité susceptible de mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Le cas peut ainsi être considéré comme grave, même si la quantité de chacun des produits, pris isolément, est inférieure aux limites fixées par la jurisprudence (ATF 120 IV 334 consid. 2a p. 338; arrêt 6B_807/2017 du 30 janvier 2018 consid. 1). Si l'auteur acquiert un stupéfiant pour en vendre une partie et en consommer l'autre partie, il commet, en concours idéal, des infractions à l'art. 19 LStup et à l'art. 19a LStup. Dans ce cas, la quantité destinée à la consommation personnelle ne doit pas être prise en compte pour dire si l'infraction à l'art. 19 LStup constitue un cas grave (ATF 110 IV 99 consid. 3 p. 101; arrêt 6P.133/2004 du 25 novembre 2004 consid. 8).
2.1.2 Alors que l'ancien art. 19 al. 2 let. a LStup faisait expressément référence à la notion de "quantité de stupéfiants", tel n'est plus le cas de la version actuelle de cette disposition. Selon les travaux législatifs en lien avec la révision partielle de la LStup de 2008, en vigueur depuis le 1er juillet 2011, la suppression de la référence à la quantité avait été motivée par le fait que le danger présenté par un stupéfiant ne dépendait pas seulement de ce critère, mais aussi d'autres facteurs tels que le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (cf. Rapport du 4 mai 2006 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national; FF 2006 8178).
Cela étant, si la notion de quantité n'est plus exprimée dans la loi et ne constitue pas le seul critère à prendre en considération, elle doit rester néanmoins un élément central d'appréciation (cf. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in BetmG Kommentar, 3e éd. 2016, n° 176 ad art. 19 LStup; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28lBetmG], 3e éd. 2016, n° 205 ad art. 19 LStup; CORBOZ, op. cit., n° 80 ad art. 19 LStup). Il apparaît en effet que, par la nouvelle formulation de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, le législateur n'a pas cherché à écarter le critère de la quantité, qui demeure pertinent, mais plutôt à permettre la prise en compte d'autres éléments d'appréciation quant à la mise en danger tels que les risques liés à une drogue particulièrement pure (risque d'overdose) ou à un mélange dangereux. On déduit du reste de la jurisprudence rendue après l'entrée en vigueur de l'actuel art. 19 al. 2 let. a LStup que les quantités limites servent encore régulièrement de référence pour juger de la réalisation de la condition objective de cette disposition (cf. notamment, s'agissant de l'héroïne, arrêts 6B_720/2018 du 3 octobre 2018 consid. 4 et 6B_375/2014 du 28 août 2014 consid. 2.3; s'agissant de la cocaïne, arrêts 6B_458/2019 du 23 mai 2019 consid. 4.2.2; 6B_971/2017 du 23 juillet 2018 consid. 6.4; 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2 et 6B_1068/2014 du 29 septembre 2015 consid. 1.5; s'agissant de l'amphétamine, arrêt 1B_338/2014 du 22 octobre 2014 consid. 3.1).
2.1.3 Des critiques se sont élevées dans la doctrine quant à la pertinence des quantités limites retenues, qui seraient particulièrement basses au regard de la peine minimale prévue par l'art. 19 al. 2 LStup et qui seraient trop aisément susceptibles d'être atteintes, en particulier s'agissant de trafiquants de faible envergure, qui sont souvent eux-mêmes dépendants de la substance en cause (cf. en particulier ALBRECHT, op. cit., nos 217 ss ad art. 19 LStup).
Si le seuil de 20 personnes, retenu au moment de fixer les quantités limites pour apprécier la condition objective de "nombreuses personnes" (ATF 109 IV 143 consid. 3a p. 144) peut certes toujours prêter à discussion notamment au regard des différentes sensibilités susceptibles d'exister en matière de politique de répression du trafic de stupéfiants, on ne distingue toutefois pas de motifs propres à revenir sur l'interprétation à donner à cette notion juridique indéterminée, la sécurité du droit et l'égalité de traitement penchant en faveur de règles claires et constantes (cf. sur les conditions strictes d'une modification de jurisprudence: ATF 144 IV 265 consid. 2.2 p. 269; ATF 143 IV 1 consid. 5.2 p. 3; ATF 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303). Par ailleurs, dans la mesure où les quantités limites ont été fixées en tenant compte du risque de dépendance propre à chacune des substances en cause, elles tiennent précisément compte, en conformité avec le texte légal, du danger potentiel que ces substances occasionnent des atteintes durables à la santé résultant d'une consommation régulière (cf. en ce sens CORBOZ, op. cit., n° 85 ad art. 19 LStup). Ainsi, sauf à considérer l'existence de connaissances scientifiques nouvelles, implicitement réservées au moment de fixer les valeurs-seuil (ATF 109 IV 143
consid. 2b p. 144: "nach dem heutigen Stand der Wissenschaft"), il n'y a pas matière en l'état à revenir sur celles-ci.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a fondé son appréciation sur une étude réalisée en 2010 par la Société suisse de médecine légale (SSML), qui recommandait de fixer à 12 grammes de substance pure le seuil à partir duquel la méthamphétamine pouvait mettre en danger la santé de nombreuses personnes (cf. Gefährlichkeit von Methamphetamin, Stellungnahme der Sektion "Forensische Chemie und Toxikologie" der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], juin 2010).
On comprend ainsi qu'aux yeux de la cour cantonale, le cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisé dès lors que les actes reprochés au recourant portaient notamment sur 28 grammes de méthamphétamine consommée sous forme de crystal meth, d'un taux de pureté moyen de 69 %, soit environ 19 grammes de substance pure.
2.3 Si le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé, sous l'angle de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, sur le seuil à envisager s'agissant de la méthamphétamine, le recourant ne prétend toutefois pas que l'étude réalisée par la SSML ne pouvait pas être prise en considération, ni que la quantité en cause ne serait pas un critère pertinent en l'espèce pour juger de la réalisation du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup. Il se borne à cet égard à soutenir, en référence à l'étude précitée, que le taux de pureté de la méthamphétamine consommée sous forme de poudre serait généralement de l'ordre de 10 % (cf. étude 2010 de la SSML, p. 3) et non de 69 % comme l'aurait retenu arbitrairement la cour cantonale.
Pour déterminer le taux de pureté à prendre en considération s'agissant de la crystal meth en cause, qui n'a pas pu être saisie dès lors qu'elle avait été vendue, la cour cantonale a pris appui sur les données statistiques recueillies par la SSML s'agissant de la méthamphétamine ("Methamphetamin Base-Pulver"), desquelles il ressortait qu'en 2016, en Suisse, un taux de pureté moyen de 77 % avait été mesuré sur les saisies portant sur 10 à 100 grammes, avec une marge d'erreur de plus ou moins 6.9 %. Cela étant, il n'apparaît pas que la prise en compte de ces données, qui émanent d'un organisme reconnu, relève d'un procédé arbitraire au moment d'établir le taux de pureté moyen de la crystal meth vendue et consommée en Suisse durant la période des faits.
On relève au demeurant qu'un taux de pureté de cet ordre a également été relevé dans une autre étude récente portant sur la consommation de stupéfiants (cf. Le marché des stupéfiants dans le cantonde Vaud,cocaïneet autresstimulants, 2018, étuderéaliséedans lecadre d'une collaboration entre Addiction Suisse, l'Université de Lausanne et le CHUV, p. 182). Il en ressort ainsi que la crystal meth, apparue en Suisse dès 2011, présente un taux de pureté généralement supérieur ou égal à 70 %, ce qui constitue un taux plus élevé que celui des pilules thaïes, l'autre forme principale de consommation de méthamphétamine en Suisse, qui contiennent pour leur part environ 10 à 20 mg de méthamphétamine pure pour 100 mg (cf. Le marché des stupéfiants dans le canton de Vaud, ibidem). On peut ainsi en déduire que le taux de pureté moyen de 10 % évoqué dans l'étude de la SSML de 2010 ne concernait pas précisément la crystal meth.
2.4 En outre, s'il ressort de l'étude de la SSML que le seuil fixé à 12 grammes correspondait à de la méthamphétamine sous sa forme chimique de chlorhydrate - assimilée à de la poudre ("Methamphetamin- Hydrochlorid") -, et non sous sa forme basique - qui correspond à une huile volatile insoluble dans l'eau ("Methamphetamin-Base") -, cette même étude précise que 1 gramme de méthamphétamine-base équivaut à 1.24 gramme de chlorhydrate (cf. étude de la SSML, p. 2). Il s'ensuit que, compte tenu en l'espèce d'une quantité de 28 grammes et d'un taux de pureté de 69 %, la valeur-seuil déterminante selon l'étude en question est atteinte quelle que soit la forme chimique envisagée, l'équivalent de 12 grammes de chlorhydrate de méthamphétamine étant d'environ 10 grammes de base.
Au surplus, en tant que la cour cantonale s'est référée, relativement à la possibilité que la méthamphétamine mette en danger de nombreuses personnes, à l'étude de la SSML, réalisée par des spécialistes reconnus et citée par la doctrine (HUG-BEELI, op. cit., n° 930 ad art. 19 LStup; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, op. cit., n° 184 ad art. 19 LStup), son appréciation quant à l'existence d'un cas aggravé au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup n'est pas critiquable. Elle l'est d'autant moins que les actes reprochés au recourant concernaient également des transactions portant, outre la crystal meth, sur 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA, ainsi que la vente à des tiers de 22 grammes de cocaïne, dont le taux de pureté était, selon les tabelles statistiques de la SSML, d'au moins 42 % en 2015 et d'au moins 51 % en 2016.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en retenant que la condition objective du cas aggravé de l'art. 19 al. 2 let. a LStup était réalisée.
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Art. 19 cpv. 2 lett. a LStup; infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope; esposizione a pericolo della salute di molte persone; metanfetamina. L'esistenza di un caso grave ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 lett. a LStup dev'essere valutata in funzione dell'esposizione a pericolo, diretta o indiretta, della salute di molte persone. Al riguardo la quantità di stupefacenti costituisce un elemento centrale di valutazione, anche se altri criteri possono essere presi in considerazione, quali i rischi connessi a una droga particolarmente pura o a una miscela pericolosa (consid. 2.1.1 e 2.1.2).
In quest'ambito, tenendo conto del potenziale pericolo di lesioni durature alla salute derivanti da un consumo regolare di queste sostanze, i limiti quantitativi stabiliti dalla giurisprudenza sotto l'egida del vecchio art. 19 cpv. 2 lett. a LStup restano pertinenti, in particolare trattandosi di eroina (12 grammi), cocaina (18 grammi), LSD (200 trip) e anfetamina (36 grammi) (consid. 2.1.3).
Il Tribunale federale non si è mai pronunciato sul limite valevole per la metanfetamina. Nel caso concreto ha tuttavia ritenuto che, per decidere dell'esistenza di un caso grave ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 lett. a LStup, non è contrario al diritto federale fare riferimento allo studio realizzato nel 2010 dalla Società svizzera di medicina legale, che raccomanda di fissare il limite per la metanfetamina sotto forma di cloridrato a 12 grammi di sostanza pura (consid. 2.2-2.4).
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145 IV 320
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145 IV 320
Sachverhalt ab Seite 320
A. Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle am 8. Januar 2017 in Winterthur trug X., geboren am 20. Januar 2001, 1,4 Gramm Marihuana auf sich, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
B. Die Jugendanwaltschaft Winterthur sprach X. mit Strafbefehl vom 23. Januar 2017 der Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig und sprach einen Verweis aus.
Mit Urteil vom 29. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG frei.
Auf Berufung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Freispruch am 5. April 2018.
C. Die Oberjugendanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Fraglich ist, ob der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis (bis zu zehn Gramm) durch Jugendliche strafbar ist.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, eine Bestrafung des Beschwerdegegners verstosse gegen das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB. Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG (SR 812.121) sähen ausdrücklich vor, dass der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis "nicht strafbar" sei. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 19b Abs. 2 BetmG im Jahre 2013 mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens den Wortlaut und Inhalt von Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht bedacht habe. Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens habe den Konsum von Cannabis durch Erwachsene betroffen (vgl. Art. 28b Abs. 1 und Art. 28c lit. c BetmG), jedoch keine inhaltlichen Änderungen beim straflosen Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum vorgesehen.
Auch unter Berücksichtigung des im BetmG zentralen Jugendschutzes sei für den vorliegenden Fall letztlich entscheidend, dass im Gesetz die Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum für Jugendliche nicht vorgesehen sei.
1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Gesetzgeber habe nicht gewollt, dass Jugendliche für Vorbereitungshandlungen zum Cannabiskonsum straffrei blieben. Dies ergebe sich aus der Systematik der Strafbestimmungen, der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussenverfahrens und den Konsequenzen der vorinstanzlichen Erwägungen.
1.4
1.4.1 Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG).
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nach Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht strafbar. Gemeint sind damit jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Gebrauch dienen, insbesondere der Erwerb und der Besitz mit dem Ziel, das Betäubungsmittel zu konsumieren (vgl. Urteil 6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.3; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 19b BetmG; zum Begriff der "geringfügigen Menge" vgl. BGE 124 IV 184 2a und 2b). Für das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis gelten gemäss Art. 19b Abs. 2 BetmG 10 Gramm als geringfügige Menge.
Gemäss Art. 28b Abs. 1 BetmG können Widerhandlungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis, in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden. Das Ordnungsbussenverfahren ist ausgeschlossen bei Widerhandlungen von Jugendlichen (Art. 28c lit. c BetmG).
1.4.2 Der Grundsatz der Legalität ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankert. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h., nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.5 Nach der Praxis des Bundesgerichtes fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E. 2-3; BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.1; 6S.731/1993 vom 15. März 1994 E. 2c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken, ohne dass ein Konsum feststellbar wäre, unter Art. 19b BetmG fällt und straflos ist (BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6; 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; vgl. auch GUSTAV HUG-BEELI, BETÄUBUNGSMITTELGESETZ [BETMG], KOMMENTAR [...], 2016, N. 65 zu Art. 19b BetmG). Die Frage, ob dies auch für den Besitz durch Jugendliche gilt, wurde vor Bundesgericht bislang nicht aufgeworfen. Die Lehre äussert sich soweit ersichtlich nicht dazu.
1.6 Die Beschwerdeführerin verweist auf die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte von Art. 19b Abs. 2 BetmG, eingeführt mit der Revision im Jahre 2012. Massgebender Ausgangspunkt ist indes die in Art. 19b Abs. 1 BetmG seit 1975 vorgesehene Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen zum Eigenkonsum, wenn diese nur geringfügige Mengen eines Betäubungsmittels betreffen. Die Unterscheidung zwischen dem strafbaren Konsum nach Art. 19a Abs. 1 BetmG und den straffreien Vorbereitungshandlungen nach Art. 19b BetmG wurde 1975 mit der Änderung des BetmG eingeführt (AS 1975 1220; BBl 1973 I 1348). Während zuvor der Konsum von Betäubungsmitteln nicht unter Strafe gestellt war, wurde der Konsument über den Umweg unerlaubter Vorbereitungshandlungen gleichwohl bestraft. Mit der Revision von 1975 stellte der Gesetzgeber den Konsum grundsätzlich unter Strafe. In einem gewissen Rahmen sollte der Konsum jedoch weiterhin straffrei bleiben. Um dies zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber in Art. 19b BetmG die Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen betreffend einer geringfügigen Menge zum Eigenkonsum eingeführt (BGE 108 IV 196 E. 1a; Botschaft vom 9. Mai 1973 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes betreffend Betäubungsmittel vom 9. April 1951, BBl 1973 I 1348 ff., 1368; STEPHAN SCHLEGEL, Nr. 4 Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 10. September 2015, forumpoenale 1/2017 S. 13 ff., 17).
Im Zeitpunkt der Gesetzesänderung im Jahre 1975 war der Cannabiskonsum von Jugendlichen ein bekanntes Problem (vgl. HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass der Gesetzgeber die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen auf Erwachsene beschränken wollte.
1.7
1.7.1 Fraglich ist, ob sich mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 etwas geändert hat. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund dieser Revision und unter Berücksichtigung des Jugendschutzes sei die Strafbarkeit des Besitzes (ohne Konsum) von bis zu 10 Gramm Cannabis von Jugendlichen für den Eigenkonsum zu bejahen. Sie hält es für nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber eine straflose geringfügige Menge für die Vorbereitung des Eigenkonsums eines Betäubungsmittels habe festlegen wollen, wenn es darum gegangen sei, den Konsum dieses Betäubungsmittels dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. In den Materialien gebe es keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den blossen Besitz von Cannabisprodukten zum Eigenkonsum von der Strafbarkeit habe ausnehmen wollen.
1.7.2 Mit Art. 19b Abs. 2 BetmG wurde der Begriff der "geringfügigen Menge" in Bezug auf Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis konkretisiert. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wurde diese Bestimmung im Rahmen der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 erlassen. Mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte der Polizei ermöglicht werden, einen Fall von Cannabiskonsum eines Erwachsenen in einem vereinfachten Verfahren mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- ahnden zu können, vorausgesetzt, der Cannabiskonsument trägt nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 2.2.1, BBl 2011 8195 ff., 8201; HANS MAURER, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 19b BetmG; ausführlich zur Revision vom 28. September 2012 HUG-BEELI, a.a.O., N. 101-111 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung).
1.7.3 Nach Art. 28b Abs. 1 BetmG setzt die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens eine Widerhandlung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Cannabis, voraus. Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum des beschafften Betäubungsmittels werden von Art. 19a Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG erfasst (HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 2a zu Art. 19a BetmG; ALBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 19a BetmG; Urteile 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; 6S.374/1998 vom 14. Juli 1998 E. 2).
Entsprechend nehmen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Materialien stets Bezug auf die Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmitteln in Kombination mit dem Konsum. So wird beispielsweise im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates festgehalten, die Polizei solle den Cannabiskonsum von Erwachsenen künftig mit einer Ordnungsbusse ahnden können, vorausgesetzt der Täter trage nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011, BBl 2011 8195 ff., 8196).
Art. 19b BetmG bezieht sich hingegen auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf einen möglichen, aber nicht ausgeführten Eigenkonsum des Betäubungsmittels erfolgen und straflos sind (oben, E. 1.5). Das Ordnungsbussenverfahren kommt insofern in Bezug auf Art. 19b BetmG nicht zur Anwendung (HUG-BEELI, a.a.O., N. 66 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 7 zu Art. 19b und N.1 zu Art. 28b BetmG).
Vor diesem Hintergrund mag es, wie in der Lehre aufgezeigt (HUG- BEELI, a.a.O., N. 103-105 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung), durchaus erstaunen, dass der Gesetzgeber die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Grenze von 10 Gramm Cannabis in Art. 19b BetmG eingeordnet hat. Nicht daraus ableiten lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch, dass deswegen mit Art. 19b Abs. 2 BetmG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 19b Abs. 1 BetmG die Strafbarkeit von Jugendlichen betreffend Vorbereitungshandlungen einer geringfügigen Menge Cannabis hätte eingeführt werden sollen.
1.7.4 Dem in Art. 11 BV verankerten Jugendschutz kommt im BetmG eine zentrale Rolle zu. Dem Jugendschutz wird im BetmG indes nicht mit einer härteren Bestrafung Jugendlicher im Vergleich zu Erwachsenen Rechnung getragen. Vielmehr sah der Gesetzgeber die härtere Bestrafung der Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche (vgl. Art. 19 Abs. 2 lit. d, Art. 19bis und Art. 19b Abs. 1 BetmG) sowie spezifische Präventions- und Therapiemassnahmen (vgl. Art. 3b, 3c BetmG) vor.
Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte keine Auswirkungen auf den Jugendschutz haben. Dies wird durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Voten im Gesetzgebungsprozess bestätigt. So wurde mehrfach betont, dass sich bei Jugendlichen bezüglich der Strafbarkeit von Cannabisdelikten nichts ändern werde (Voten Fehr, AB 2012 N 268 f.; Moret und Cassis, AB 2012 N 286; Schwaller, AB 2012 S 408 und 412; Fehr, AB 2012 N 1375). Entsprechend wurde das Ordnungsbussenverfahren für Widerhandlungen von Jugendlichen ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 28c lit. c BetmG). Der Cannabiskonsum von Jugendlichen wird demnach zur Gewährleistung des Jugendschutzes nicht mit einer Busse von Fr. 100.- im Ordnungsbussenverfahren geahndet, sondern es kommen die nach JStG (SR 311.1) vorgesehenen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) zur Anwendung. Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates hat festgehalten, dass auf diese Weise der Jugendschutz sowohl über Art. 3c BetmG als auch über Art. 19a BetmG in Anwendung des Jugendstrafgesetzes gewährleistet sei (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 3.2.3, BBl 2011 8195 ff., 8209).
Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Meldebefugnis nach Art. 3c Abs. 1 BetmG von der Straflosigkeit nach Art. 19b BetmG nicht tangiert. Die Meldung nach Art. 3c Abs. 1 BetmG knüpft nicht an eine strafrechtliche Verurteilung an.
1.8 Sofern die Beschwerdeführerin kritisiert, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Jugendlichen auf der einen Seite gleich privilegiert wie Erwachsene behandelt werden sollen, auf der anderen Seite aber von der raschen Erledigung einer Übertretung durch ein vereinfachtes Verfahren ausgeschlossen werden müssten, ist ihr nicht zu folgen.
Mit dem Ordnungsbussenverfahren wird die Strafe für den Konsum von Cannabis im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren durch ein Polizeiorgan ohne Berücksichtigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters verhängt (HUG-BEELI, a.a.O., N. 108 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Dies wird den nach Jugendstrafgesetz vorgesehenen besonderen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) nicht gerecht. Macht sich ein Jugendlicher des Cannabiskonsums strafbar, ist je nach Umständen und persönlicher Situation eine andere Folge als eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-, unter anderem unter Einbezug der Eltern, angezeigt.
1.9 Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die unterschiedliche Behandlung von bloss besitzenden gegenüber auch konsumierenden Jugendlichen lasse sich aus Sicht der Rechtsgleichheit nicht vertreten, stellt sie die Unterscheidung zwischen straflosen Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Konsum vollzogen wurde (Art. 19b BetmG), und den strafbaren Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum (Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) in Frage. Der Gesetzgeber hat diese Unterscheidung bewusst getroffen (oben E. 1.6). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen.
1.10 Die Beschwerdeführerin wirft ferner die Frage nach der Einziehung des Cannabis auf. Die Frage der Einziehung im Zusammenhang mit Art. 19b BetmG ist umstritten (Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner hat die Einziehung nicht angefochten, weswegen diese Frage vorliegend nicht zu klären ist.
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Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG; Vorbereitungshandlungen im Zusammenhang mit einer geringfügigen Menge Cannabis. Art. 19b Abs. 1 BetmG, der die Strafbarkeit ausschliesst, wenn nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet wird, ist auch auf Jugendliche anwendbar (E. 1).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 320
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145 IV 320
Sachverhalt ab Seite 320
A. Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle am 8. Januar 2017 in Winterthur trug X., geboren am 20. Januar 2001, 1,4 Gramm Marihuana auf sich, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
B. Die Jugendanwaltschaft Winterthur sprach X. mit Strafbefehl vom 23. Januar 2017 der Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig und sprach einen Verweis aus.
Mit Urteil vom 29. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG frei.
Auf Berufung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Freispruch am 5. April 2018.
C. Die Oberjugendanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Fraglich ist, ob der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis (bis zu zehn Gramm) durch Jugendliche strafbar ist.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, eine Bestrafung des Beschwerdegegners verstosse gegen das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB. Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG (SR 812.121) sähen ausdrücklich vor, dass der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis "nicht strafbar" sei. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 19b Abs. 2 BetmG im Jahre 2013 mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens den Wortlaut und Inhalt von Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht bedacht habe. Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens habe den Konsum von Cannabis durch Erwachsene betroffen (vgl. Art. 28b Abs. 1 und Art. 28c lit. c BetmG), jedoch keine inhaltlichen Änderungen beim straflosen Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum vorgesehen.
Auch unter Berücksichtigung des im BetmG zentralen Jugendschutzes sei für den vorliegenden Fall letztlich entscheidend, dass im Gesetz die Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum für Jugendliche nicht vorgesehen sei.
1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Gesetzgeber habe nicht gewollt, dass Jugendliche für Vorbereitungshandlungen zum Cannabiskonsum straffrei blieben. Dies ergebe sich aus der Systematik der Strafbestimmungen, der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussenverfahrens und den Konsequenzen der vorinstanzlichen Erwägungen.
1.4
1.4.1 Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG).
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nach Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht strafbar. Gemeint sind damit jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Gebrauch dienen, insbesondere der Erwerb und der Besitz mit dem Ziel, das Betäubungsmittel zu konsumieren (vgl. Urteil 6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.3; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 19b BetmG; zum Begriff der "geringfügigen Menge" vgl. BGE 124 IV 184 2a und 2b). Für das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis gelten gemäss Art. 19b Abs. 2 BetmG 10 Gramm als geringfügige Menge.
Gemäss Art. 28b Abs. 1 BetmG können Widerhandlungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis, in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden. Das Ordnungsbussenverfahren ist ausgeschlossen bei Widerhandlungen von Jugendlichen (Art. 28c lit. c BetmG).
1.4.2 Der Grundsatz der Legalität ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankert. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h., nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.5 Nach der Praxis des Bundesgerichtes fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E. 2-3; BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.1; 6S.731/1993 vom 15. März 1994 E. 2c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken, ohne dass ein Konsum feststellbar wäre, unter Art. 19b BetmG fällt und straflos ist (BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6; 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; vgl. auch GUSTAV HUG-BEELI, BETÄUBUNGSMITTELGESETZ [BETMG], KOMMENTAR [...], 2016, N. 65 zu Art. 19b BetmG). Die Frage, ob dies auch für den Besitz durch Jugendliche gilt, wurde vor Bundesgericht bislang nicht aufgeworfen. Die Lehre äussert sich soweit ersichtlich nicht dazu.
1.6 Die Beschwerdeführerin verweist auf die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte von Art. 19b Abs. 2 BetmG, eingeführt mit der Revision im Jahre 2012. Massgebender Ausgangspunkt ist indes die in Art. 19b Abs. 1 BetmG seit 1975 vorgesehene Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen zum Eigenkonsum, wenn diese nur geringfügige Mengen eines Betäubungsmittels betreffen. Die Unterscheidung zwischen dem strafbaren Konsum nach Art. 19a Abs. 1 BetmG und den straffreien Vorbereitungshandlungen nach Art. 19b BetmG wurde 1975 mit der Änderung des BetmG eingeführt (AS 1975 1220; BBl 1973 I 1348). Während zuvor der Konsum von Betäubungsmitteln nicht unter Strafe gestellt war, wurde der Konsument über den Umweg unerlaubter Vorbereitungshandlungen gleichwohl bestraft. Mit der Revision von 1975 stellte der Gesetzgeber den Konsum grundsätzlich unter Strafe. In einem gewissen Rahmen sollte der Konsum jedoch weiterhin straffrei bleiben. Um dies zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber in Art. 19b BetmG die Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen betreffend einer geringfügigen Menge zum Eigenkonsum eingeführt (BGE 108 IV 196 E. 1a; Botschaft vom 9. Mai 1973 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes betreffend Betäubungsmittel vom 9. April 1951, BBl 1973 I 1348 ff., 1368; STEPHAN SCHLEGEL, Nr. 4 Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 10. September 2015, forumpoenale 1/2017 S. 13 ff., 17).
Im Zeitpunkt der Gesetzesänderung im Jahre 1975 war der Cannabiskonsum von Jugendlichen ein bekanntes Problem (vgl. HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass der Gesetzgeber die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen auf Erwachsene beschränken wollte.
1.7
1.7.1 Fraglich ist, ob sich mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 etwas geändert hat. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund dieser Revision und unter Berücksichtigung des Jugendschutzes sei die Strafbarkeit des Besitzes (ohne Konsum) von bis zu 10 Gramm Cannabis von Jugendlichen für den Eigenkonsum zu bejahen. Sie hält es für nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber eine straflose geringfügige Menge für die Vorbereitung des Eigenkonsums eines Betäubungsmittels habe festlegen wollen, wenn es darum gegangen sei, den Konsum dieses Betäubungsmittels dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. In den Materialien gebe es keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den blossen Besitz von Cannabisprodukten zum Eigenkonsum von der Strafbarkeit habe ausnehmen wollen.
1.7.2 Mit Art. 19b Abs. 2 BetmG wurde der Begriff der "geringfügigen Menge" in Bezug auf Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis konkretisiert. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wurde diese Bestimmung im Rahmen der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 erlassen. Mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte der Polizei ermöglicht werden, einen Fall von Cannabiskonsum eines Erwachsenen in einem vereinfachten Verfahren mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- ahnden zu können, vorausgesetzt, der Cannabiskonsument trägt nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 2.2.1, BBl 2011 8195 ff., 8201; HANS MAURER, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 19b BetmG; ausführlich zur Revision vom 28. September 2012 HUG-BEELI, a.a.O., N. 101-111 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung).
1.7.3 Nach Art. 28b Abs. 1 BetmG setzt die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens eine Widerhandlung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Cannabis, voraus. Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum des beschafften Betäubungsmittels werden von Art. 19a Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG erfasst (HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 2a zu Art. 19a BetmG; ALBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 19a BetmG; Urteile 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; 6S.374/1998 vom 14. Juli 1998 E. 2).
Entsprechend nehmen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Materialien stets Bezug auf die Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmitteln in Kombination mit dem Konsum. So wird beispielsweise im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates festgehalten, die Polizei solle den Cannabiskonsum von Erwachsenen künftig mit einer Ordnungsbusse ahnden können, vorausgesetzt der Täter trage nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011, BBl 2011 8195 ff., 8196).
Art. 19b BetmG bezieht sich hingegen auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf einen möglichen, aber nicht ausgeführten Eigenkonsum des Betäubungsmittels erfolgen und straflos sind (oben, E. 1.5). Das Ordnungsbussenverfahren kommt insofern in Bezug auf Art. 19b BetmG nicht zur Anwendung (HUG-BEELI, a.a.O., N. 66 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 7 zu Art. 19b und N.1 zu Art. 28b BetmG).
Vor diesem Hintergrund mag es, wie in der Lehre aufgezeigt (HUG- BEELI, a.a.O., N. 103-105 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung), durchaus erstaunen, dass der Gesetzgeber die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Grenze von 10 Gramm Cannabis in Art. 19b BetmG eingeordnet hat. Nicht daraus ableiten lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch, dass deswegen mit Art. 19b Abs. 2 BetmG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 19b Abs. 1 BetmG die Strafbarkeit von Jugendlichen betreffend Vorbereitungshandlungen einer geringfügigen Menge Cannabis hätte eingeführt werden sollen.
1.7.4 Dem in Art. 11 BV verankerten Jugendschutz kommt im BetmG eine zentrale Rolle zu. Dem Jugendschutz wird im BetmG indes nicht mit einer härteren Bestrafung Jugendlicher im Vergleich zu Erwachsenen Rechnung getragen. Vielmehr sah der Gesetzgeber die härtere Bestrafung der Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche (vgl. Art. 19 Abs. 2 lit. d, Art. 19bis und Art. 19b Abs. 1 BetmG) sowie spezifische Präventions- und Therapiemassnahmen (vgl. Art. 3b, 3c BetmG) vor.
Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte keine Auswirkungen auf den Jugendschutz haben. Dies wird durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Voten im Gesetzgebungsprozess bestätigt. So wurde mehrfach betont, dass sich bei Jugendlichen bezüglich der Strafbarkeit von Cannabisdelikten nichts ändern werde (Voten Fehr, AB 2012 N 268 f.; Moret und Cassis, AB 2012 N 286; Schwaller, AB 2012 S 408 und 412; Fehr, AB 2012 N 1375). Entsprechend wurde das Ordnungsbussenverfahren für Widerhandlungen von Jugendlichen ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 28c lit. c BetmG). Der Cannabiskonsum von Jugendlichen wird demnach zur Gewährleistung des Jugendschutzes nicht mit einer Busse von Fr. 100.- im Ordnungsbussenverfahren geahndet, sondern es kommen die nach JStG (SR 311.1) vorgesehenen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) zur Anwendung. Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates hat festgehalten, dass auf diese Weise der Jugendschutz sowohl über Art. 3c BetmG als auch über Art. 19a BetmG in Anwendung des Jugendstrafgesetzes gewährleistet sei (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 3.2.3, BBl 2011 8195 ff., 8209).
Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Meldebefugnis nach Art. 3c Abs. 1 BetmG von der Straflosigkeit nach Art. 19b BetmG nicht tangiert. Die Meldung nach Art. 3c Abs. 1 BetmG knüpft nicht an eine strafrechtliche Verurteilung an.
1.8 Sofern die Beschwerdeführerin kritisiert, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Jugendlichen auf der einen Seite gleich privilegiert wie Erwachsene behandelt werden sollen, auf der anderen Seite aber von der raschen Erledigung einer Übertretung durch ein vereinfachtes Verfahren ausgeschlossen werden müssten, ist ihr nicht zu folgen.
Mit dem Ordnungsbussenverfahren wird die Strafe für den Konsum von Cannabis im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren durch ein Polizeiorgan ohne Berücksichtigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters verhängt (HUG-BEELI, a.a.O., N. 108 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Dies wird den nach Jugendstrafgesetz vorgesehenen besonderen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) nicht gerecht. Macht sich ein Jugendlicher des Cannabiskonsums strafbar, ist je nach Umständen und persönlicher Situation eine andere Folge als eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-, unter anderem unter Einbezug der Eltern, angezeigt.
1.9 Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die unterschiedliche Behandlung von bloss besitzenden gegenüber auch konsumierenden Jugendlichen lasse sich aus Sicht der Rechtsgleichheit nicht vertreten, stellt sie die Unterscheidung zwischen straflosen Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Konsum vollzogen wurde (Art. 19b BetmG), und den strafbaren Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum (Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) in Frage. Der Gesetzgeber hat diese Unterscheidung bewusst getroffen (oben E. 1.6). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen.
1.10 Die Beschwerdeführerin wirft ferner die Frage nach der Einziehung des Cannabis auf. Die Frage der Einziehung im Zusammenhang mit Art. 19b BetmG ist umstritten (Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner hat die Einziehung nicht angefochten, weswegen diese Frage vorliegend nicht zu klären ist.
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Art. 19b al. 1 et 2 LStup; actes préparatoires en lien avec une quantité minime de cannabis. L'art. 19b al. 1 LStup qui exclut la punissabilité de celui qui se borne à préparer des stupéfiants en quantités minimes pour sa propre consommation est également applicable aux mineurs (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 320
A. Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle am 8. Januar 2017 in Winterthur trug X., geboren am 20. Januar 2001, 1,4 Gramm Marihuana auf sich, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
B. Die Jugendanwaltschaft Winterthur sprach X. mit Strafbefehl vom 23. Januar 2017 der Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig und sprach einen Verweis aus.
Mit Urteil vom 29. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG frei.
Auf Berufung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Freispruch am 5. April 2018.
C. Die Oberjugendanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Fraglich ist, ob der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis (bis zu zehn Gramm) durch Jugendliche strafbar ist.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, eine Bestrafung des Beschwerdegegners verstosse gegen das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB. Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG (SR 812.121) sähen ausdrücklich vor, dass der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis "nicht strafbar" sei. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 19b Abs. 2 BetmG im Jahre 2013 mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens den Wortlaut und Inhalt von Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht bedacht habe. Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens habe den Konsum von Cannabis durch Erwachsene betroffen (vgl. Art. 28b Abs. 1 und Art. 28c lit. c BetmG), jedoch keine inhaltlichen Änderungen beim straflosen Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum vorgesehen.
Auch unter Berücksichtigung des im BetmG zentralen Jugendschutzes sei für den vorliegenden Fall letztlich entscheidend, dass im Gesetz die Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum für Jugendliche nicht vorgesehen sei.
1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Gesetzgeber habe nicht gewollt, dass Jugendliche für Vorbereitungshandlungen zum Cannabiskonsum straffrei blieben. Dies ergebe sich aus der Systematik der Strafbestimmungen, der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussenverfahrens und den Konsequenzen der vorinstanzlichen Erwägungen.
1.4
1.4.1 Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG).
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nach Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht strafbar. Gemeint sind damit jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Gebrauch dienen, insbesondere der Erwerb und der Besitz mit dem Ziel, das Betäubungsmittel zu konsumieren (vgl. Urteil 6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.3; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 19b BetmG; zum Begriff der "geringfügigen Menge" vgl. BGE 124 IV 184 2a und 2b). Für das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis gelten gemäss Art. 19b Abs. 2 BetmG 10 Gramm als geringfügige Menge.
Gemäss Art. 28b Abs. 1 BetmG können Widerhandlungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis, in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden. Das Ordnungsbussenverfahren ist ausgeschlossen bei Widerhandlungen von Jugendlichen (Art. 28c lit. c BetmG).
1.4.2 Der Grundsatz der Legalität ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankert. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h., nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.5 Nach der Praxis des Bundesgerichtes fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E. 2-3; BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.1; 6S.731/1993 vom 15. März 1994 E. 2c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken, ohne dass ein Konsum feststellbar wäre, unter Art. 19b BetmG fällt und straflos ist (BGE 108 IV 196 E. 1c; Urteile 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6; 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; vgl. auch GUSTAV HUG-BEELI, BETÄUBUNGSMITTELGESETZ [BETMG], KOMMENTAR [...], 2016, N. 65 zu Art. 19b BetmG). Die Frage, ob dies auch für den Besitz durch Jugendliche gilt, wurde vor Bundesgericht bislang nicht aufgeworfen. Die Lehre äussert sich soweit ersichtlich nicht dazu.
1.6 Die Beschwerdeführerin verweist auf die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte von Art. 19b Abs. 2 BetmG, eingeführt mit der Revision im Jahre 2012. Massgebender Ausgangspunkt ist indes die in Art. 19b Abs. 1 BetmG seit 1975 vorgesehene Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen zum Eigenkonsum, wenn diese nur geringfügige Mengen eines Betäubungsmittels betreffen. Die Unterscheidung zwischen dem strafbaren Konsum nach Art. 19a Abs. 1 BetmG und den straffreien Vorbereitungshandlungen nach Art. 19b BetmG wurde 1975 mit der Änderung des BetmG eingeführt (AS 1975 1220; BBl 1973 I 1348). Während zuvor der Konsum von Betäubungsmitteln nicht unter Strafe gestellt war, wurde der Konsument über den Umweg unerlaubter Vorbereitungshandlungen gleichwohl bestraft. Mit der Revision von 1975 stellte der Gesetzgeber den Konsum grundsätzlich unter Strafe. In einem gewissen Rahmen sollte der Konsum jedoch weiterhin straffrei bleiben. Um dies zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber in Art. 19b BetmG die Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen betreffend einer geringfügigen Menge zum Eigenkonsum eingeführt (BGE 108 IV 196 E. 1a; Botschaft vom 9. Mai 1973 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes betreffend Betäubungsmittel vom 9. April 1951, BBl 1973 I 1348 ff., 1368; STEPHAN SCHLEGEL, Nr. 4 Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 10. September 2015, forumpoenale 1/2017 S. 13 ff., 17).
Im Zeitpunkt der Gesetzesänderung im Jahre 1975 war der Cannabiskonsum von Jugendlichen ein bekanntes Problem (vgl. HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass der Gesetzgeber die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen auf Erwachsene beschränken wollte.
1.7
1.7.1 Fraglich ist, ob sich mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 etwas geändert hat. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund dieser Revision und unter Berücksichtigung des Jugendschutzes sei die Strafbarkeit des Besitzes (ohne Konsum) von bis zu 10 Gramm Cannabis von Jugendlichen für den Eigenkonsum zu bejahen. Sie hält es für nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber eine straflose geringfügige Menge für die Vorbereitung des Eigenkonsums eines Betäubungsmittels habe festlegen wollen, wenn es darum gegangen sei, den Konsum dieses Betäubungsmittels dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. In den Materialien gebe es keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den blossen Besitz von Cannabisprodukten zum Eigenkonsum von der Strafbarkeit habe ausnehmen wollen.
1.7.2 Mit Art. 19b Abs. 2 BetmG wurde der Begriff der "geringfügigen Menge" in Bezug auf Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis konkretisiert. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wurde diese Bestimmung im Rahmen der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 erlassen. Mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte der Polizei ermöglicht werden, einen Fall von Cannabiskonsum eines Erwachsenen in einem vereinfachten Verfahren mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- ahnden zu können, vorausgesetzt, der Cannabiskonsument trägt nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 2.2.1, BBl 2011 8195 ff., 8201; HANS MAURER, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 19b BetmG; ausführlich zur Revision vom 28. September 2012 HUG-BEELI, a.a.O., N. 101-111 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung).
1.7.3 Nach Art. 28b Abs. 1 BetmG setzt die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens eine Widerhandlung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen durch den Konsum von Cannabis, voraus. Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum des beschafften Betäubungsmittels werden von Art. 19a Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG erfasst (HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 2a zu Art. 19a BetmG; ALBRECHT, a.a.O., N. 22 zu Art. 19a BetmG; Urteile 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; 6S.374/1998 vom 14. Juli 1998 E. 2).
Entsprechend nehmen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Materialien stets Bezug auf die Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmitteln in Kombination mit dem Konsum. So wird beispielsweise im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates festgehalten, die Polizei solle den Cannabiskonsum von Erwachsenen künftig mit einer Ordnungsbusse ahnden können, vorausgesetzt der Täter trage nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011, BBl 2011 8195 ff., 8196).
Art. 19b BetmG bezieht sich hingegen auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf einen möglichen, aber nicht ausgeführten Eigenkonsum des Betäubungsmittels erfolgen und straflos sind (oben, E. 1.5). Das Ordnungsbussenverfahren kommt insofern in Bezug auf Art. 19b BetmG nicht zur Anwendung (HUG-BEELI, a.a.O., N. 66 zu Art. 19b BetmG; MAURER, a.a.O., N. 7 zu Art. 19b und N.1 zu Art. 28b BetmG).
Vor diesem Hintergrund mag es, wie in der Lehre aufgezeigt (HUG- BEELI, a.a.O., N. 103-105 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung), durchaus erstaunen, dass der Gesetzgeber die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Grenze von 10 Gramm Cannabis in Art. 19b BetmG eingeordnet hat. Nicht daraus ableiten lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch, dass deswegen mit Art. 19b Abs. 2 BetmG entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 19b Abs. 1 BetmG die Strafbarkeit von Jugendlichen betreffend Vorbereitungshandlungen einer geringfügigen Menge Cannabis hätte eingeführt werden sollen.
1.7.4 Dem in Art. 11 BV verankerten Jugendschutz kommt im BetmG eine zentrale Rolle zu. Dem Jugendschutz wird im BetmG indes nicht mit einer härteren Bestrafung Jugendlicher im Vergleich zu Erwachsenen Rechnung getragen. Vielmehr sah der Gesetzgeber die härtere Bestrafung der Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche (vgl. Art. 19 Abs. 2 lit. d, Art. 19bis und Art. 19b Abs. 1 BetmG) sowie spezifische Präventions- und Therapiemassnahmen (vgl. Art. 3b, 3c BetmG) vor.
Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte keine Auswirkungen auf den Jugendschutz haben. Dies wird durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Voten im Gesetzgebungsprozess bestätigt. So wurde mehrfach betont, dass sich bei Jugendlichen bezüglich der Strafbarkeit von Cannabisdelikten nichts ändern werde (Voten Fehr, AB 2012 N 268 f.; Moret und Cassis, AB 2012 N 286; Schwaller, AB 2012 S 408 und 412; Fehr, AB 2012 N 1375). Entsprechend wurde das Ordnungsbussenverfahren für Widerhandlungen von Jugendlichen ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 28c lit. c BetmG). Der Cannabiskonsum von Jugendlichen wird demnach zur Gewährleistung des Jugendschutzes nicht mit einer Busse von Fr. 100.- im Ordnungsbussenverfahren geahndet, sondern es kommen die nach JStG (SR 311.1) vorgesehenen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) zur Anwendung. Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates hat festgehalten, dass auf diese Weise der Jugendschutz sowohl über Art. 3c BetmG als auch über Art. 19a BetmG in Anwendung des Jugendstrafgesetzes gewährleistet sei (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 3.2.3, BBl 2011 8195 ff., 8209).
Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Meldebefugnis nach Art. 3c Abs. 1 BetmG von der Straflosigkeit nach Art. 19b BetmG nicht tangiert. Die Meldung nach Art. 3c Abs. 1 BetmG knüpft nicht an eine strafrechtliche Verurteilung an.
1.8 Sofern die Beschwerdeführerin kritisiert, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Jugendlichen auf der einen Seite gleich privilegiert wie Erwachsene behandelt werden sollen, auf der anderen Seite aber von der raschen Erledigung einer Übertretung durch ein vereinfachtes Verfahren ausgeschlossen werden müssten, ist ihr nicht zu folgen.
Mit dem Ordnungsbussenverfahren wird die Strafe für den Konsum von Cannabis im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren durch ein Polizeiorgan ohne Berücksichtigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters verhängt (HUG-BEELI, a.a.O., N. 108 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Dies wird den nach Jugendstrafgesetz vorgesehenen besonderen Schutzmassnahmen und Strafen (Art. 12 ff. JStG) nicht gerecht. Macht sich ein Jugendlicher des Cannabiskonsums strafbar, ist je nach Umständen und persönlicher Situation eine andere Folge als eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-, unter anderem unter Einbezug der Eltern, angezeigt.
1.9 Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die unterschiedliche Behandlung von bloss besitzenden gegenüber auch konsumierenden Jugendlichen lasse sich aus Sicht der Rechtsgleichheit nicht vertreten, stellt sie die Unterscheidung zwischen straflosen Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Konsum vollzogen wurde (Art. 19b BetmG), und den strafbaren Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum (Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) in Frage. Der Gesetzgeber hat diese Unterscheidung bewusst getroffen (oben E. 1.6). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen.
1.10 Die Beschwerdeführerin wirft ferner die Frage nach der Einziehung des Cannabis auf. Die Frage der Einziehung im Zusammenhang mit Art. 19b BetmG ist umstritten (Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner hat die Einziehung nicht angefochten, weswegen diese Frage vorliegend nicht zu klären ist.
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de
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Art. 19b cpv. 1 e 2 LStup; atti preparatori relativi a un'esigua quantità di canapa. L'art. 19b cpv. 1 LStup, che esclude la punibilità di chiunque prepara un'esigua quantità di stupefacenti soltanto per il proprio consumo, è applicabile anche ai minori (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,407
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145 IV 329
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145 IV 329
Sachverhalt ab Seite 329
A. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X. am 14. September 2017 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b und lit. c i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21), gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2011 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsgesetz, SpoFöG; SR 415.0), Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54).
Das Bezirksgericht bestrafte X. mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 122 Tagen, und mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.-. Dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Oktober 2013. Den mit jenem Urteil gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 60.- widerrief das Bezirksgericht.
B. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben X. sowie die Staatsanwaltschaft Berufung. Mit Urteil vom 21. November 2018 stellte das Obergericht des Kantons Aargau fest, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz in Rechtskraft erwachsen war. Auf den Widerruf der durch das Obergericht des Kantons Bern angeordneten bedingten Geldstrafe verzichtete es. Im Übrigen bestätigte es mit wenigen weiteren, hier nicht relevanten Abweichungen das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht des Kantons Aargau hält bezogen auf die vorliegend noch relevanten Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass X. ohne Berechtigung seit 10. August 2012 bzw. 1. Oktober 2012 bis ca. 31. März 2015 Arznei- und Dopingmittel an Konsumenten aus dem Fitness- und Bodybuildingbereich zwecks Muskelaufbaus und Leistungssteigerung abgab. Er erzielte dabei einen Gewinn von Fr. 148'468.-. Einen Betrag von Fr. 26'562.- aus der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz versteckte er bei sich zu Hause in einem Drucker und in einem Kleiderschrank.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz einzustellen. Eventualiter sei er von diesem Vorwurf freizusprechen. Von den Vorwürfen der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz und der Geldwäscherei sei er freizusprechen. Für die Widerhandlung gegen das Waffengesetz sei er mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen. Subeventualiter sei er gemäss angefochtenem Urteil zu verurteilen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz eventualiter eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend.
2.2 Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).
Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt eine Blankettstrafnorm, die mit einer zweiten, sogenannten blankettausfüllenden Norm zusammen gelesen und ausgelegt werden muss (Urteile 6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.3.2 mit Hinweis; 6B_967/2015 vom 22. April 2016 E. 2.3). Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich indes nicht vermeiden (BGE 141 IV 279 E. 1.3.3; BGE 138 IV 13 E. 4.1).
2.3
2.3.1 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, Art. 22 SpoFöG verletze das Bestimmtheitsgebot. Es fehle an einer Legaldefinition von Dopingzweck sowie Sport.
2.3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird Doping vom Gesetzgeber definiert. Laut Art. 19 Abs. 1 SpoFöG ist Doping der "Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport". Darüber hinaus werden die in dieser Definition genannten Mittel und Methoden vom Gesetzgeber näher beschrieben, wenn auch nicht direkt in der Strafbestimmung von Art. 22 SpoFöG. Gemäss dieser wird jedoch bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Laut Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind. Dies tut er in Art. 74 der Verordnung vom 23. Mai 2012 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsverordnung, SpoFöV; SR 415.01) und deren Anhang. Verbotene Dopingmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Stoffe; deren Salze, Ester, Ether und optische Isomere; die Salze, Ester und Ether der optischen Isomere; und Präparate, die diese Stoffe enthalten (Art. 74 Abs. 1 lit. a bis d SpoFöV). Verbotene Methoden im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Methoden (Art. 74 Abs. 2 SpoFöV).
Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen einer Legaldefinition von "Zweck" oder von "Sport" rügt, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese beiden Begriffe sind aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs hinreichend präzise, sodass der Beschwerdeführer sein Verhalten danach richten und die Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen konnte. Bezüglich Sport erwägt ohnehin schon die Vorinstanz, der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass es sich beim Bodybuilding und bei in Fitnesscentern unter dem Oberbegriff Fitness ausgeübten Aktivitäten um sportliche Tätigkeiten handelt. Auch vor Bundesgericht stellt er dies nicht in Abrede.
Die Rüge einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots erweist sich als unbegründet.
2.4
2.4.1 Der Beschwerdeführer begründet die von ihm geltend gemachte Verletzung des Legalitätsprinzips weiter damit, der Anwendungsbereich der Strafbestimmung betreffe bloss den (reglementierten) Wettkampfsport. Eine Ausweitung sei mit der ab 1. Oktober 2012 in Kraft getretenen Strafbestimmung nicht erfolgt.
2.4.2 Aus dem Gesetz ergibt sich keine Beschränkung der Strafnorm von Art. 22 SpoFöG auf Wettkämpfe. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Wortlaut der vor der Totalrevision des Sportförderungsgesetzes geltenden Regelung (Art. 11c des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport [aSpoFöG; AS 1972 897, in Kraft bis 30. September 2012] i.V.m. Art. 3 und 4 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 des VBS über Dopingmittel und -methoden [Dopingmittelverordnung; SR 415.052.1, ebenfalls in Kraft bis 30. September 2012]), wonach die in der Verordnung und in deren Anhang aufgeführten Mittel und Methoden "im reglementierten Wettkampfsport" verboten waren, aufgehoben.
Seit dem 1. Oktober 2012 statuiert der Gesetzgeber eine generelle Strafbarkeit von Doping im Sport. Art. 22 Abs. 1 SpoFöG zufolge wird bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Gestützt auf Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung in Art. 74 SpoFöV und deren Anhang die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die früher geltende Einschränkung der Strafbarkeit auf den reglementierten Wettkampfsport strich der Gesetzgeber ersatzlos, womit er die Strafbarkeit für Doping auf den Breitensport ausdehnte, soweit die strafbaren Handlungen nicht zwecks des eigenen Konsums erfolgen (vgl. Art. 22 Abs. 4 SpoFöG).
Ferner beinhaltet das Sportförderungsgesetz Bestimmungen, darunter eine weitere Strafnorm (Art. 25a SpoFöG), welche sich ausdrücklich auf Sportwettkämpfe beziehen. Art. 22 SpoFöG bezieht sich demgegenüber gerade nicht auf Wettkämpfe. Auch der allgemeine Zweckartikel, laut welchem im Interesse der körperlichen Leistungsfähigkeit und der Gesundheit der Bevölkerung, der ganzheitlichen Bildung und des gesellschaftlichen Zusammenhalts Verhaltensweisen gefördert werden sollen, mit denen die positiven Werte des Sports in der Gesellschaft verankert und unerwünschte Begleiterscheinungen bekämpft werden (Art. 1 Abs. 1 lit. d SpoFöG), deutet darauf hin, dass die gesamte (sporttreibende) Bevölkerung Adressatin der Bestimmungen dieses Gesetzes ist und auch Sport ausserhalb von Wettkämpfen von der Strafnorm in Art. 22 SpoFöG erfasst werden soll. Der Wortlaut weiterer Bestimmungen zu allgemeinen Massnahmen (Art. 18 SpoFöG) und Massnahmen gegen Doping (Art. 19 SpoFöG) ist ein zusätzlicher Hinweis dafür, dass nicht etwa nur Wettkampfsportler, sondern sämtliche sporttreibenden Personen vor Dopingmitteln geschützt werden sollen.
In der Botschaft sind gleicherweise keine Hinweise auf eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Beschränkung der Strafbarkeit auf den Wettkampfbereich erkennbar. Auch dieser zufolge ist vielmehr nicht lediglich der ehrliche Wettkampf, sondern nebst weiterer Antidopingaspekte die gesundheitsförderliche körperliche Aktivität schützenswert. Es liegt laut Botschaft im öffentlichen Interesse, bei der Ausübung von Sport auf den Einsatz von leistungssteigernden Substanzen und Methoden zu verzichten. Im Einklang mit dieser Sichtweise wollte der Gesetzgeber die Strafbestimmungen verschärfen und eine Steigerung der Wirksamkeit der Dopingbekämpfung erreichen. Er erkannte die früher geltenden Doping-Strafnormen, gerade was den Begriff "reglementierten Wettkampfsport" betrifft, als auslegungsbedürftig sowie lückenhaft und behob diese Unzulänglichkeit gezielt (vgl. Botschaft vom 11. November 2009 zum Sportförderungsgesetz und zum Bundesgesetz über die Informationssysteme des Bundes im Bereich Sport, BBl 2009 8220 ff. Ziff. 1.2.8.1 und Ziff. 1.3.5).
Auch in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass sich Art. 22 SpoFöG nicht auf den reglementierten Wettkampfsport beschränkt, sondern ebenso bei sportlicher Betätigung ausserhalb solcher Anlässe Anwendung findet (vgl. BORIS KREIT, Bekämpfung der Heilmittelkriminalität, Leitfaden für die Praxis, 2016, S. 27; CONTAT/PAMBERG/PFISTER/STEINER, Dopingbekämpfung durch Staat und Private in der Schweiz, Causa Sport 2/2016 S. 159 ff., S. 167 Ziff. 4.6.1; a.M., allerdings ohne Begründung, MICHAEL BURRI, Swissmedic, Heilmittelgesetz und Strafverfahren - Gesetzeskonkurrenzen, Zuständigkeitskonflikte und Information der Öffentlichkeit, in: Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Herausforderung für Strafverfolgung und Strafverteidigung, Andreas Eicker [Hrsg.], 2017, S. 169 f.).
Demnach ist Art. 22 SpoFöG auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt und ungeachtet allfälliger Wettkämpfe anwendbar.
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Art. 22 SpoFöG, Art. 1 StGB; Doping, Legalitätsprinzip. Der Begriff "Dopingzweck" wird vom Gesetzgeber und allgemeinen Sprachgebrauch hinreichend bestimmt und die Strafnorm in Art. 22 SpoFöG verletzt das Legalitätsprinzip nicht (E. 2.3.2).
Art. 22 SpoFöG ist auch ausserhalb von Wettkämpfen anwendbar (E. 2.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 329
A. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X. am 14. September 2017 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b und lit. c i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21), gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2011 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsgesetz, SpoFöG; SR 415.0), Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54).
Das Bezirksgericht bestrafte X. mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 122 Tagen, und mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.-. Dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Oktober 2013. Den mit jenem Urteil gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 60.- widerrief das Bezirksgericht.
B. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben X. sowie die Staatsanwaltschaft Berufung. Mit Urteil vom 21. November 2018 stellte das Obergericht des Kantons Aargau fest, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz in Rechtskraft erwachsen war. Auf den Widerruf der durch das Obergericht des Kantons Bern angeordneten bedingten Geldstrafe verzichtete es. Im Übrigen bestätigte es mit wenigen weiteren, hier nicht relevanten Abweichungen das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht des Kantons Aargau hält bezogen auf die vorliegend noch relevanten Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass X. ohne Berechtigung seit 10. August 2012 bzw. 1. Oktober 2012 bis ca. 31. März 2015 Arznei- und Dopingmittel an Konsumenten aus dem Fitness- und Bodybuildingbereich zwecks Muskelaufbaus und Leistungssteigerung abgab. Er erzielte dabei einen Gewinn von Fr. 148'468.-. Einen Betrag von Fr. 26'562.- aus der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz versteckte er bei sich zu Hause in einem Drucker und in einem Kleiderschrank.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz einzustellen. Eventualiter sei er von diesem Vorwurf freizusprechen. Von den Vorwürfen der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz und der Geldwäscherei sei er freizusprechen. Für die Widerhandlung gegen das Waffengesetz sei er mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen. Subeventualiter sei er gemäss angefochtenem Urteil zu verurteilen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz eventualiter eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend.
2.2 Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).
Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt eine Blankettstrafnorm, die mit einer zweiten, sogenannten blankettausfüllenden Norm zusammen gelesen und ausgelegt werden muss (Urteile 6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.3.2 mit Hinweis; 6B_967/2015 vom 22. April 2016 E. 2.3). Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich indes nicht vermeiden (BGE 141 IV 279 E. 1.3.3; BGE 138 IV 13 E. 4.1).
2.3
2.3.1 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, Art. 22 SpoFöG verletze das Bestimmtheitsgebot. Es fehle an einer Legaldefinition von Dopingzweck sowie Sport.
2.3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird Doping vom Gesetzgeber definiert. Laut Art. 19 Abs. 1 SpoFöG ist Doping der "Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport". Darüber hinaus werden die in dieser Definition genannten Mittel und Methoden vom Gesetzgeber näher beschrieben, wenn auch nicht direkt in der Strafbestimmung von Art. 22 SpoFöG. Gemäss dieser wird jedoch bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Laut Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind. Dies tut er in Art. 74 der Verordnung vom 23. Mai 2012 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsverordnung, SpoFöV; SR 415.01) und deren Anhang. Verbotene Dopingmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Stoffe; deren Salze, Ester, Ether und optische Isomere; die Salze, Ester und Ether der optischen Isomere; und Präparate, die diese Stoffe enthalten (Art. 74 Abs. 1 lit. a bis d SpoFöV). Verbotene Methoden im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Methoden (Art. 74 Abs. 2 SpoFöV).
Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen einer Legaldefinition von "Zweck" oder von "Sport" rügt, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese beiden Begriffe sind aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs hinreichend präzise, sodass der Beschwerdeführer sein Verhalten danach richten und die Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen konnte. Bezüglich Sport erwägt ohnehin schon die Vorinstanz, der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass es sich beim Bodybuilding und bei in Fitnesscentern unter dem Oberbegriff Fitness ausgeübten Aktivitäten um sportliche Tätigkeiten handelt. Auch vor Bundesgericht stellt er dies nicht in Abrede.
Die Rüge einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots erweist sich als unbegründet.
2.4
2.4.1 Der Beschwerdeführer begründet die von ihm geltend gemachte Verletzung des Legalitätsprinzips weiter damit, der Anwendungsbereich der Strafbestimmung betreffe bloss den (reglementierten) Wettkampfsport. Eine Ausweitung sei mit der ab 1. Oktober 2012 in Kraft getretenen Strafbestimmung nicht erfolgt.
2.4.2 Aus dem Gesetz ergibt sich keine Beschränkung der Strafnorm von Art. 22 SpoFöG auf Wettkämpfe. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Wortlaut der vor der Totalrevision des Sportförderungsgesetzes geltenden Regelung (Art. 11c des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport [aSpoFöG; AS 1972 897, in Kraft bis 30. September 2012] i.V.m. Art. 3 und 4 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 des VBS über Dopingmittel und -methoden [Dopingmittelverordnung; SR 415.052.1, ebenfalls in Kraft bis 30. September 2012]), wonach die in der Verordnung und in deren Anhang aufgeführten Mittel und Methoden "im reglementierten Wettkampfsport" verboten waren, aufgehoben.
Seit dem 1. Oktober 2012 statuiert der Gesetzgeber eine generelle Strafbarkeit von Doping im Sport. Art. 22 Abs. 1 SpoFöG zufolge wird bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Gestützt auf Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung in Art. 74 SpoFöV und deren Anhang die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die früher geltende Einschränkung der Strafbarkeit auf den reglementierten Wettkampfsport strich der Gesetzgeber ersatzlos, womit er die Strafbarkeit für Doping auf den Breitensport ausdehnte, soweit die strafbaren Handlungen nicht zwecks des eigenen Konsums erfolgen (vgl. Art. 22 Abs. 4 SpoFöG).
Ferner beinhaltet das Sportförderungsgesetz Bestimmungen, darunter eine weitere Strafnorm (Art. 25a SpoFöG), welche sich ausdrücklich auf Sportwettkämpfe beziehen. Art. 22 SpoFöG bezieht sich demgegenüber gerade nicht auf Wettkämpfe. Auch der allgemeine Zweckartikel, laut welchem im Interesse der körperlichen Leistungsfähigkeit und der Gesundheit der Bevölkerung, der ganzheitlichen Bildung und des gesellschaftlichen Zusammenhalts Verhaltensweisen gefördert werden sollen, mit denen die positiven Werte des Sports in der Gesellschaft verankert und unerwünschte Begleiterscheinungen bekämpft werden (Art. 1 Abs. 1 lit. d SpoFöG), deutet darauf hin, dass die gesamte (sporttreibende) Bevölkerung Adressatin der Bestimmungen dieses Gesetzes ist und auch Sport ausserhalb von Wettkämpfen von der Strafnorm in Art. 22 SpoFöG erfasst werden soll. Der Wortlaut weiterer Bestimmungen zu allgemeinen Massnahmen (Art. 18 SpoFöG) und Massnahmen gegen Doping (Art. 19 SpoFöG) ist ein zusätzlicher Hinweis dafür, dass nicht etwa nur Wettkampfsportler, sondern sämtliche sporttreibenden Personen vor Dopingmitteln geschützt werden sollen.
In der Botschaft sind gleicherweise keine Hinweise auf eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Beschränkung der Strafbarkeit auf den Wettkampfbereich erkennbar. Auch dieser zufolge ist vielmehr nicht lediglich der ehrliche Wettkampf, sondern nebst weiterer Antidopingaspekte die gesundheitsförderliche körperliche Aktivität schützenswert. Es liegt laut Botschaft im öffentlichen Interesse, bei der Ausübung von Sport auf den Einsatz von leistungssteigernden Substanzen und Methoden zu verzichten. Im Einklang mit dieser Sichtweise wollte der Gesetzgeber die Strafbestimmungen verschärfen und eine Steigerung der Wirksamkeit der Dopingbekämpfung erreichen. Er erkannte die früher geltenden Doping-Strafnormen, gerade was den Begriff "reglementierten Wettkampfsport" betrifft, als auslegungsbedürftig sowie lückenhaft und behob diese Unzulänglichkeit gezielt (vgl. Botschaft vom 11. November 2009 zum Sportförderungsgesetz und zum Bundesgesetz über die Informationssysteme des Bundes im Bereich Sport, BBl 2009 8220 ff. Ziff. 1.2.8.1 und Ziff. 1.3.5).
Auch in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass sich Art. 22 SpoFöG nicht auf den reglementierten Wettkampfsport beschränkt, sondern ebenso bei sportlicher Betätigung ausserhalb solcher Anlässe Anwendung findet (vgl. BORIS KREIT, Bekämpfung der Heilmittelkriminalität, Leitfaden für die Praxis, 2016, S. 27; CONTAT/PAMBERG/PFISTER/STEINER, Dopingbekämpfung durch Staat und Private in der Schweiz, Causa Sport 2/2016 S. 159 ff., S. 167 Ziff. 4.6.1; a.M., allerdings ohne Begründung, MICHAEL BURRI, Swissmedic, Heilmittelgesetz und Strafverfahren - Gesetzeskonkurrenzen, Zuständigkeitskonflikte und Information der Öffentlichkeit, in: Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Herausforderung für Strafverfolgung und Strafverteidigung, Andreas Eicker [Hrsg.], 2017, S. 169 f.).
Demnach ist Art. 22 SpoFöG auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt und ungeachtet allfälliger Wettkämpfe anwendbar.
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Art. 22 LESp, art. 1 CP; dopage, principe de la légalité. La notion de "à des fins de dopage" est suffisamment déterminée par le législateur et le langage courant; la norme pénale de l'art. 22 LESp ne viole pas le principe de la légalité (consid. 2.3.2).
L'art. 22 LESp est aussi applicable hors des compétitions (consid. 2.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 329
A. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X. am 14. September 2017 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b und lit. c i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21), gewerbsmässiger Widerhandlung gegen Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2011 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsgesetz, SpoFöG; SR 415.0), Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54).
Das Bezirksgericht bestrafte X. mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 122 Tagen, und mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.-. Dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Oktober 2013. Den mit jenem Urteil gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 60.- widerrief das Bezirksgericht.
B. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben X. sowie die Staatsanwaltschaft Berufung. Mit Urteil vom 21. November 2018 stellte das Obergericht des Kantons Aargau fest, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz in Rechtskraft erwachsen war. Auf den Widerruf der durch das Obergericht des Kantons Bern angeordneten bedingten Geldstrafe verzichtete es. Im Übrigen bestätigte es mit wenigen weiteren, hier nicht relevanten Abweichungen das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht des Kantons Aargau hält bezogen auf die vorliegend noch relevanten Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass X. ohne Berechtigung seit 10. August 2012 bzw. 1. Oktober 2012 bis ca. 31. März 2015 Arznei- und Dopingmittel an Konsumenten aus dem Fitness- und Bodybuildingbereich zwecks Muskelaufbaus und Leistungssteigerung abgab. Er erzielte dabei einen Gewinn von Fr. 148'468.-. Einen Betrag von Fr. 26'562.- aus der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz versteckte er bei sich zu Hause in einem Drucker und in einem Kleiderschrank.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz einzustellen. Eventualiter sei er von diesem Vorwurf freizusprechen. Von den Vorwürfen der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz und der Geldwäscherei sei er freizusprechen. Für die Widerhandlung gegen das Waffengesetz sei er mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen. Subeventualiter sei er gemäss angefochtenem Urteil zu verurteilen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.- zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz eventualiter eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend.
2.2 Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).
Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt eine Blankettstrafnorm, die mit einer zweiten, sogenannten blankettausfüllenden Norm zusammen gelesen und ausgelegt werden muss (Urteile 6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.3.2 mit Hinweis; 6B_967/2015 vom 22. April 2016 E. 2.3). Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich indes nicht vermeiden (BGE 141 IV 279 E. 1.3.3; BGE 138 IV 13 E. 4.1).
2.3
2.3.1 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, Art. 22 SpoFöG verletze das Bestimmtheitsgebot. Es fehle an einer Legaldefinition von Dopingzweck sowie Sport.
2.3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird Doping vom Gesetzgeber definiert. Laut Art. 19 Abs. 1 SpoFöG ist Doping der "Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport". Darüber hinaus werden die in dieser Definition genannten Mittel und Methoden vom Gesetzgeber näher beschrieben, wenn auch nicht direkt in der Strafbestimmung von Art. 22 SpoFöG. Gemäss dieser wird jedoch bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Laut Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind. Dies tut er in Art. 74 der Verordnung vom 23. Mai 2012 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsverordnung, SpoFöV; SR 415.01) und deren Anhang. Verbotene Dopingmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Stoffe; deren Salze, Ester, Ether und optische Isomere; die Salze, Ester und Ether der optischen Isomere; und Präparate, die diese Stoffe enthalten (Art. 74 Abs. 1 lit. a bis d SpoFöV). Verbotene Methoden im Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind die im Anhang der Sportförderungsverordnung aufgeführten Methoden (Art. 74 Abs. 2 SpoFöV).
Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen einer Legaldefinition von "Zweck" oder von "Sport" rügt, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese beiden Begriffe sind aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs hinreichend präzise, sodass der Beschwerdeführer sein Verhalten danach richten und die Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen konnte. Bezüglich Sport erwägt ohnehin schon die Vorinstanz, der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass es sich beim Bodybuilding und bei in Fitnesscentern unter dem Oberbegriff Fitness ausgeübten Aktivitäten um sportliche Tätigkeiten handelt. Auch vor Bundesgericht stellt er dies nicht in Abrede.
Die Rüge einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots erweist sich als unbegründet.
2.4
2.4.1 Der Beschwerdeführer begründet die von ihm geltend gemachte Verletzung des Legalitätsprinzips weiter damit, der Anwendungsbereich der Strafbestimmung betreffe bloss den (reglementierten) Wettkampfsport. Eine Ausweitung sei mit der ab 1. Oktober 2012 in Kraft getretenen Strafbestimmung nicht erfolgt.
2.4.2 Aus dem Gesetz ergibt sich keine Beschränkung der Strafnorm von Art. 22 SpoFöG auf Wettkämpfe. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Wortlaut der vor der Totalrevision des Sportförderungsgesetzes geltenden Regelung (Art. 11c des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport [aSpoFöG; AS 1972 897, in Kraft bis 30. September 2012] i.V.m. Art. 3 und 4 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 des VBS über Dopingmittel und -methoden [Dopingmittelverordnung; SR 415.052.1, ebenfalls in Kraft bis 30. September 2012]), wonach die in der Verordnung und in deren Anhang aufgeführten Mittel und Methoden "im reglementierten Wettkampfsport" verboten waren, aufgehoben.
Seit dem 1. Oktober 2012 statuiert der Gesetzgeber eine generelle Strafbarkeit von Doping im Sport. Art. 22 Abs. 1 SpoFöG zufolge wird bestraft, wer Mittel nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 SpoFöG bei Dritten anwendet. Gestützt auf Art. 19 Abs. 3 SpoFöG legt der Bundesrat unter Berücksichtigung der internationalen Entwicklung in Art. 74 SpoFöV und deren Anhang die Mittel und Methoden fest, deren Verwendung oder Anwendung strafbar sind (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die früher geltende Einschränkung der Strafbarkeit auf den reglementierten Wettkampfsport strich der Gesetzgeber ersatzlos, womit er die Strafbarkeit für Doping auf den Breitensport ausdehnte, soweit die strafbaren Handlungen nicht zwecks des eigenen Konsums erfolgen (vgl. Art. 22 Abs. 4 SpoFöG).
Ferner beinhaltet das Sportförderungsgesetz Bestimmungen, darunter eine weitere Strafnorm (Art. 25a SpoFöG), welche sich ausdrücklich auf Sportwettkämpfe beziehen. Art. 22 SpoFöG bezieht sich demgegenüber gerade nicht auf Wettkämpfe. Auch der allgemeine Zweckartikel, laut welchem im Interesse der körperlichen Leistungsfähigkeit und der Gesundheit der Bevölkerung, der ganzheitlichen Bildung und des gesellschaftlichen Zusammenhalts Verhaltensweisen gefördert werden sollen, mit denen die positiven Werte des Sports in der Gesellschaft verankert und unerwünschte Begleiterscheinungen bekämpft werden (Art. 1 Abs. 1 lit. d SpoFöG), deutet darauf hin, dass die gesamte (sporttreibende) Bevölkerung Adressatin der Bestimmungen dieses Gesetzes ist und auch Sport ausserhalb von Wettkämpfen von der Strafnorm in Art. 22 SpoFöG erfasst werden soll. Der Wortlaut weiterer Bestimmungen zu allgemeinen Massnahmen (Art. 18 SpoFöG) und Massnahmen gegen Doping (Art. 19 SpoFöG) ist ein zusätzlicher Hinweis dafür, dass nicht etwa nur Wettkampfsportler, sondern sämtliche sporttreibenden Personen vor Dopingmitteln geschützt werden sollen.
In der Botschaft sind gleicherweise keine Hinweise auf eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Beschränkung der Strafbarkeit auf den Wettkampfbereich erkennbar. Auch dieser zufolge ist vielmehr nicht lediglich der ehrliche Wettkampf, sondern nebst weiterer Antidopingaspekte die gesundheitsförderliche körperliche Aktivität schützenswert. Es liegt laut Botschaft im öffentlichen Interesse, bei der Ausübung von Sport auf den Einsatz von leistungssteigernden Substanzen und Methoden zu verzichten. Im Einklang mit dieser Sichtweise wollte der Gesetzgeber die Strafbestimmungen verschärfen und eine Steigerung der Wirksamkeit der Dopingbekämpfung erreichen. Er erkannte die früher geltenden Doping-Strafnormen, gerade was den Begriff "reglementierten Wettkampfsport" betrifft, als auslegungsbedürftig sowie lückenhaft und behob diese Unzulänglichkeit gezielt (vgl. Botschaft vom 11. November 2009 zum Sportförderungsgesetz und zum Bundesgesetz über die Informationssysteme des Bundes im Bereich Sport, BBl 2009 8220 ff. Ziff. 1.2.8.1 und Ziff. 1.3.5).
Auch in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass sich Art. 22 SpoFöG nicht auf den reglementierten Wettkampfsport beschränkt, sondern ebenso bei sportlicher Betätigung ausserhalb solcher Anlässe Anwendung findet (vgl. BORIS KREIT, Bekämpfung der Heilmittelkriminalität, Leitfaden für die Praxis, 2016, S. 27; CONTAT/PAMBERG/PFISTER/STEINER, Dopingbekämpfung durch Staat und Private in der Schweiz, Causa Sport 2/2016 S. 159 ff., S. 167 Ziff. 4.6.1; a.M., allerdings ohne Begründung, MICHAEL BURRI, Swissmedic, Heilmittelgesetz und Strafverfahren - Gesetzeskonkurrenzen, Zuständigkeitskonflikte und Information der Öffentlichkeit, in: Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Herausforderung für Strafverfolgung und Strafverteidigung, Andreas Eicker [Hrsg.], 2017, S. 169 f.).
Demnach ist Art. 22 SpoFöG auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt und ungeachtet allfälliger Wettkämpfe anwendbar.
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Art. 22 LPSpo, art. 1 CP; doping, principio della legalità. "A scopo di doping" è una nozione sufficientemente determinata dal legislatore e dal comune linguaggio corrente; la disposizione penale dell'art. 22 LPSpo non viola il principio della legalità (consid. 2.3.2).
L'art. 22 LPSpo è applicabile anche al di fuori di competizioni (consid. 2.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 336
A.a X. war ab Ende der 1970er Jahre in Deutschland als Unternehmer tätig. Er war seit 1982 mit Z. verheiratet; die Ehe wurde im Jahr 2004 geschieden.
X. erwarb um das Jahr 1984/85 die Lizenz für ein in den USA entwickeltes Verfahren, welches die Verlegung unterirdischer Kabel erlaubte, ohne dass der Erdboden aufgerissen werden musste (sog. Horizontalbohrtechnik). In der Folgezeit gründete er zusammen mit einer Drittperson mehrere Unternehmen, u.a. die Ac. GmbH (später Ab. GmbH & Co. KG; nachfolgend A.) und die Ha. GmbH (später Hb. GmbH & Co. KG; nachfolgend H.), um die Horizontalbohrtechnik in Deutschland zu vermarkten. Aufgrund technischer Schwierigkeiten musste das Verfahren in der Folgezeit faktisch neu entwickelt werden, was über die H. geschah. Um im Aussenverhältnis die Unabhängigkeit der H. von der A. vorzutäuschen, übernahm eine weitere Drittperson die Anteile von X. sowie des Mitgründers an der H. und hielt diese fortan treuhänderisch.
Nachdem die Unternehmen der A.-Gruppe Ende der achtziger Jahre in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, schlossen sich X. und seine Mittäter ab 1991 zusammen, um sich über ein ausgefeiltes "System der Geldabschöpfung mittels virtueller Bohrsysteme" Einnahmen von erheblichem Umfang zu verschaffen. Das System folgte im Wesentlichen dem Grundmuster eines Schneeballsystems. Dabei erlangten X. und seine Mittäter von Leasinggesellschaften oder Banken betrügerisch die Finanzierung von insgesamt 3'156 Horizontalbohrsystemen, die zum grössten Teil nur auf dem Papier existierten. Effektiv wurden lediglich 194 Maschinen angeschafft, die dazu dienten, das Betrugssystem am Laufen zu halten. Ca. 30 Bohrsysteme wurden als Vorzeigemaschinen eingesetzt, die bei Bedarf den Banken bzw. Leasinggesellschaften vorgeführt oder den Wirtschaftsprüfern, welche die körperliche Existenz der Horizontalbohrsysteme stichprobenweise überprüften, präsentiert wurden. Die von den Leasinggesellschaften oder Banken für den Kauf oder das Leasing der angeblichen Maschinen geleisteten Zahlungen flossen verdeckt an die A. zurück, welche sie für Ratenzahlungen zugunsten der bestehenden Geschäfte oder Darlehen verwendete. Ein erheblicher Teil wurde zudem von X. und seinen Mittätern für eigene Zwecke abgezweigt. Die in die betrügerischen Geschäfte involvierten Leasinggesellschaften erlitten in der Zeit von Februar 1995 bis Februar 2000 einen Schaden von ca. 2,8 Mrd. DM (ca. 1,4 Mrd. Euro). Die refinanzierenden und kreditgebenden Banken wurden im Umfang von ca. 579 Mio. DM (ca. 296 Mio. Euro) bzw. von ca. 62 Mio. DM (ca. 31,7 Mio. Euro) geschädigt. X. entnahm in diesem Zeitraum aus den Gesellschaften Beträge von mindestens 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro; von 1991 bis 2000 mindestens 325 Mio. DM [ca. 166 Mio. Euro]). Davon flossen ca. 49 Mio. DM (ca. 25 Mio. Euro) in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe und rund 276 Mio. DM (ca. 141 Mio. Euro) in sein Privatvermögen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine Ehefrau Z., auf verschiedene von ihm bzw. seiner Ehefrau beherrschte Kapitalgesellschaften und die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Z. war an den betrügerischen Handlungen im Umfeld der A. nicht beteiligt.
A.b Am 4. Februar 2000 wurde X. an seinem Wohnort verhaftet. Gleichzeitig wurde das Wohnhaus der Familie in Anwesenheit von Z. durch die Polizei durchsucht. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren und 6 Monaten. Die Anordnung des Verfalls lehnte es ab. Dementsprechend stellte es mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 fest, dass der dingliche Arrest vom 4. Februar 2000 in das Vermögen von X. aufgehoben werde. Diese Aufhebung umfasste auch den Arrest-Beschluss des Landgerichts Mannheim/D vom 13. Mai 2000 in das Vermögen von Z. Ebenfalls aufgehoben wurde die Grundbuchsperre auf der Villa E. Mit Urteil vom 23. Januar 2013 erklärte das Landgericht Mannheim X. ferner des Bankrotts schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss vor einem Basler Notar eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, wobei jener auch die Insolvenzmasse der A. vertrat. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen die Parteien Ergänzungsvereinbarungen, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt Bst. A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Konkursbeschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 im Sinne von Art. 166 IPRG (SR 291) für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft und eröffnete den Hilfskonkurs über X. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
A.d Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren früheren Ehemann X. und weitere Personen wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Die Anklage geht davon aus, dass die Vermögenswerte im Besitz von Z. im Wert von ca. 366 Mio. DM, namentlich die Villa E. in D., Diamantschmuck und verschiedene Kunstgegenstände, jedenfalls zum Teil aus Mitteln finanziert wurden, die aus dem A.-Betrug stammten. Den Beschuldigten wird in diesem Kontext Geldwäscherei vorgeworfen.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte Z. mit Urteil vom 25. September 2018 in zweiter Instanz schuldig der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB und der mehrfachen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und einer Geldstrafe von 450 Tagessätzen zu CHF 300.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf; für den restlichen Teil erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. In einzelnen Punkten wurde Z. freigesprochen; in weiteren Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete Z. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 6 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Ihre Genugtuungsforderung wies es ab.
B.b Mit selbem Urteil erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau X. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu CHF 200.-. Für die Freiheitsstrafe gewährte es ihm den teilbedingten Strafvollzug, wobei es den unbedingten Teil der Strafe auf 9 Monate festsetzte und den bedingt aufgeschobenen Strafrest mit einer Probezeit von 4 Jahren verband. In einzelnen Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete X. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 1,5 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Seine Forderungen gegen den Staat wies es ab.
B.c Das Obergericht des Kantons Thurgau entschied ferner über die Einziehung und Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Es ordnete an, die beschlagnahmten Schmuckstücke seien zu verwerten und der Verwertungserlös im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau einzuziehen. Desgleichen zog es die Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots bei verschiedenen Banken im Umfang der festgelegten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau ein. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. In Bezug auf die Herausgabe der vier beschlagnahmten Bilder des Malers Marc Chagall an die Hilfskonkursmasse X. bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
C. Z. (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Beide Beurteilten beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und sie seien von der Anklage der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei von einer Ersatzforderung sowie von der Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D. Das Obergericht des Kantons Thurgau stellt unter Verzicht auf Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Ob der lediglich vom Obergerichtsschreiber unterzeichnete Verzicht rechtsgültig erfolgt ist, kann offenbleiben, da sich das Obergericht nicht zur Sache vernehmen lässt. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau beantragt in ihren Gegenbemerkungen in Vertretung der Generalstaatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerden. Z. und X. haben auf Stellungnahme hierzu verzichtet.
E. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat mit Verfügungen vom 29. November 2018 die Gesuche von Z. und X. um aufschiebende Wirkung abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos waren.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB (in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung) macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Durch die strafbare Handlung wird der Zugriff der Strafbehörde auf die aus einem Verbrechen stammende Beute behindert. Das strafbare Verhalten liegt in der Sicherung der durch die Vortat unrechtmässig erlangten Vermögenswerte. Der Tatbestand schützt in erster Linie die Rechtspflege in der Durchsetzung des staatlichen Einziehungsanspruchs bzw. das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung dient der Tatbestand in Fällen, in denen die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte aus Delikten gegen das Vermögen herrühren, neben dem Einziehungsinteresse des Staates auch dem Schutz der individuell durch die Vortat Geschädigten (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 327; BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; URSULA CASSANI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 10 f. zu Art. 305bis StGB).
Täter der Geldwäscherei kann nach ständiger Rechtsprechung auch sein, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber als Vortäter durch ein Verbrechen erlangt hat. Tathandlung der Geldwäscherei ist jeder Vorgang, der geeignet ist, den Zugriff der Strafbehörden auf die verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln (BGE 144 IV 172 E. 7.2; BGE 128 IV 117 E. 7a; BGE 120 IV 323 E. 3; BGE 124 IV 274 E. 3). Als Vereitelungshandlungen kommen etwa in Betracht der Umtausch von Bargeld in eine andere Währung (BGE 122 IV 211 E. 2c), das Anlegen (BGE 119 IV 59 E. 2e ) oder die Überweisung von Konto zu Konto ins Ausland (vgl. BGE 144 IV 172 E. 7.2.2; BGE 127 IV 20 E. 3b). Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren (BGE 126 IV 255 E. 3.a).
3.2 Die Einziehbarkeit stellt ein normatives Tatbestandselement der Geldwäscherei dar. Nach der Rechtsprechung folgt aus der Konzeption des Tatbestandes als Vereitelung der Einziehung, dass Geldwäscherei nur an Vermögenswerten begangen werden kann, die einziehbar sind. Die Vereitelung von Einziehungsinteressen bedingt mithin, dass solche Interessen überhaupt bestehen. Die Einziehung eines Vermögenswerts kann mithin nicht vereitelt werden, wenn ein entsprechender Anspruch etwa wegen Eintritts der Verjährung (Art. 70 Abs. 3 StGB) nicht mehr existiert (BGE 129 IV 238 E. 3.3; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262; Urteile 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 5.3.1; 6B_141/2007 vom 24. September 2007 E. 6.3.1; MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN/ZEHNDER, in: Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. II, 2018, § 11 Geldwäscherei, N. 289, 326, 335 f. zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 28 zu Art. 305bis StGB; ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 495 f.; SCHWOB/STUPP, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 305bis StGB).
3.3 Gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB wird der Täter bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist. Die Bestimmung dehnt den Schutz auf die ausländische Strafrechtspflege und damit auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus, soweit jedenfalls die Schweiz dem fraglichen Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (BGE 136 IV 179 E. 2.3.4 S. 186; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262).
Ob die im Ausland begangene Tat als Verbrechen zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist, zumal die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht (BGE 126 IV 255 E. 3a und b; vgl. oben E. 3.2). Nicht erforderlich ist demgegenüber die Strafbarkeit der Geldwäscherei nach dem Recht des Begehungsorts (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 309 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB; URSULA CASSANI, in: Commentaire du droit pénal suisse [nachfolgend: Commentaire], Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. 9, 1996, N. 15 zu Art. 305bis StGB).
4.
4.1 Nach den unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rühren im zu beurteilenden Fall alle Vermögenswerte der A. und der mit ihr verbundenen Unternehmen von im Ausland begangenen Verbrechen her. Des Weiteren ist erstellt, dass alle Vermögenswerte, welche dem Beschwerdeführer 2, der A. und mit ihr verbundenen Unternehmen sowie der Beschwerdeführerin 1 im relevanten Zeitraum zuflossen, aus diesen Vortaten stammten. Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, die der Anklage zugrunde liegenden Vermögenswerte seien zumindest zum Teil aus den betrügerisch erlangten Geldern finanziert und mithin jedenfalls teilweise kontaminiert gewesen. In rechtlicher Hinsicht steht sodann fest, dass im zu beurteilenden Fall kein selbstständiger, schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, da weder ein Anknüpfungspunkt für die schweizerische Strafgerichtsbarkeit nach Art. 3 ff. StGB gegeben war, noch eine nach dem Weltrechtsprinzip dem schweizerischen Strafrecht unterstellte Straftat oder eine entsprechende spezialgesetzliche Bestimmung vorlag. Damit konnte durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer ein solcher selbstständiger, schweizerischer Anspruch auch nicht vereitelt werden.
4.2 Bei dem mehrfachen und teilweise bandenmässigen Betrug mit Horizontalbohrmaschinen rund um die A.-Gruppe handelt es sich um im Ausland begangene Vortaten. Nach der früheren, im Zeitpunkt der Begehung dieser Betrugstaten geltenden Fassung der massgeblichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches war die Anordnung des Verfalls der aus der Tat erlangten Vermögenswerte ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entzogen bzw. dessen durch die Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigt hätte (§ 73 Abs. 1 dStGB a.F.; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 64. Aufl., München 2017, N. 17 ff. zu § 73 dStGB; GEREON WOLTERS, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch [SK-StGB], 9. Aufl., Köln 2016, N. 32 ff. zu § 73 dStGB; vgl. nunmehr § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Die Anordnung des Verfalls - bzw. nach schweizerischer Terminologie der Einziehung - war daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im A.-Strafurteil nicht möglich. Soweit der Verfall - bezüglich hier nicht interessierender Vermögenswerte - Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte, lehnte das Landgericht Mannheim diesen mit Urteil vom 18. Dezember 2001 wegen bestehender Schadenersatzansprüche der Geschädigten ab.
4.3 Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, das Landgericht Mannheim habe in seinem Urteil rechtskräftig von der Anordnung des Verfalls abgesehen und die Einziehbarkeit ausgeschlossen, wobei das Urteil auch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 verbindliche Rechtswirkung entfalte. Inwiefern das Landgericht Mannheim auf die Anordnung des Verfalls tatsächlich verzichtet hat, kann offenbleiben. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein gesetzlicher Einziehungsanspruch bestanden hat, der durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer hätte vereitelt werden können. Dabei fragt sich weiter, ob die Einziehbarkeit der Vermögenswerte, welche aus einem im Ausland verübten Verbrechen herrühren, Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei darstellt.
Die Vorinstanz geht in diesem Kontext unter Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst zutreffend davon aus, dass Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung nur an einziehbaren Vermögenswerten möglich ist. Insofern nimmt sie zu Recht an, dass Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung jedes tatsächliche oder rechtliche Verhalten umfasst, das darauf gerichtet ist, den staatlichen Strafverfolgungsorganen die Einziehung von kontaminierten Vermögenswerten zu verunmöglichen. Trotz dieser grundlegenden Erkenntnis gelangt die Vorinstanz in der Folge indes zum Schluss, die mangelnde Einziehbarkeit der fraglichen Vermögenswerte nach dem damals geltenden deutschen Strafrecht stehe im vorliegenden Fall einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei nicht entgegen, da die Einziehbarkeit am Begehungsort gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB kein Tatbestandsmerkmal der Geldwäscherei darstelle. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
4.4 Der Tatbestand der Geldwäscherei erfasst Handlungen, die geeignet sind, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Dies setzt voraus, dass die aus einem Verbrechen herrührenden Vermögenswerte tatsächlich einziehbar sind (vgl. oben E. 3.2). Dabei genügt bei Auslandsvortaten, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich eine abstrakte Einziehbarkeit. Doch folgt daraus nicht, dass die Einziehbarkeit der Vermögenswerte am ausländischen Begehungsort als Voraussetzung für die Strafbarkeit entbehrlich wäre. Dass dieabstrakte Einziehbarkeit genügt, drückt lediglich aus, dass für die Strafbarkeit der Geldwäscherei bei bestehendem Einziehungsanspruch nicht die Eröffnung eines konkreten Einziehungsverfahrens erforderlich ist (Botschaft vom 12. Juni 1989 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung überGeldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften], BBl 1989 II 1084; ferner ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 und 336 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 15 zu Art. 305bis StGB).
Die Einziehbarkeit der kontaminierten Vermögenswerte gilt als Voraussetzung für die Strafbarkeit der Geldwäscherei ohne jeden Zweifel für in der Schweiz begangene Vortaten. Der Tatbestand von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schützt nach einhelliger Auffassung staatliche Einziehungsansprüche der Schweiz. Gemäss Ziff. 3 derselben Bestimmung wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde, sofern diese auch am Begehungsort strafbar ist. Hier trifft zunächst zu, dass die Einziehbarkeit am Begehungsort vom Gesetz nicht explizit genannt wird. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz indes nicht ableiten, dass jene kein Tatbestandselement von Art. 305bis Ziff. 3 StGB bilde und "durchaus gewollt" im Gesetz nicht genannt werde. Die Tathandlung der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB steht in wechselseitiger Beziehung zur Einziehung. Die Strafbarkeit ist an die Eignung der Tathandlung geknüpft, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Die Behörden haben dementsprechend vorfrageweise immer zu prüfen, ob die durch die Vortaten erlangten Vermögenswerte einziehbar sind (ACKERMANN/ ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 zu Art. 305bis StGB; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Geldwäschereistrafrecht], Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013,§ 15 Geldwäschereistrafrecht, Rz. 45 ). Bei Auslandsvortaten setzt die Erfüllung des Tatbestandes, soweit kein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht, mithin voraus, dass nach dem ausländischen Recht im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung eine Einziehung in Frage gekommen wäre. Ist dies nicht der Fall, hat die ausländische Rechtspflege kein rechtlich durch Art. 305bis StGB geschütztes Einziehungsinteresse (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 zu Art. 305bis StGB; CASSANI, Commentaire, a.a.O., N. 15 a.E. zu Art. 305bis StGB; BERNHARD ISENRING, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.],20. Aufl. 2018, N. 27b zu Art. 305bis StGB).
Wie die Beschwerdeführer gestützt auf die im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren eingelegten Privatgutachten zu Recht vorbringen, teilt die Vorinstanz mit ihrer Auffassung den Tatbestand der Geldwäscherei in zwei Untertatbestände je für im Inland und für im Ausland begangene Vortaten auf, wobei sie für letztere die Einziehbarkeit nicht für erforderlich hält. Die Einziehbarkeit der durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte ist indes einheitliches Merkmal für den gesamten Geldwäschereitatbestand, unabhängig davon, ob die Vortat im In- oder im Ausland verübt worden ist. Die Tathandlung der Geldwäscherei wird für alle Varianten einheitlich in Ziff. 1 der Strafnorm von Art. 305bis StGB umschrieben. Dass Art. 305bis Ziff. 3 StGB die Einziehungsvereitelung als verbotene Handlung nicht explizit erwähnt, ändert daran nichts. Die Notwendigkeit dieser Bestimmung ergibt sich lediglich daraus, dass die Art. 303 ff. StGB grundsätzlich nur die schweizerische Rechtspflege schützen, Vortat und Geldwäscherei aber oftmals nicht im gleichen Staat verübt werden (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 und 316 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB). Die genannte Ziffer der Strafnorm umschreibt mithin keine neue Tatbestandsvariante, nach welcher die Einziehbarkeit nicht erforderlich wäre, sondern stellt bloss klar, dass Art. 305bis StGB auch auf Fälle anwendbar ist, in denen die Haupttat im Ausland begangen worden ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern für im Ausland begangene Vortaten andere Voraussetzungen gelten sollten, zumal nach der Struktur des Tatbestandes ein Einziehungsanspruch - unabhängig davon, ob es sich um einen in- oder ausländischen Anspruch handelt - nur vereitelt werden kann, wenn er denn tatsächlich besteht. Da im vorliegenden Fall unbestrittenermassen kein schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, hätte die Geldwäscherei nur an einem ausländischen Einziehungsanspruch begangen werden können. Nach der im Zeitpunkt der Taten herrschenden deutschen Rechtslage waren die durch den Beschwerdeführer 2 und seine Mittäter ertrogenen Vermögenswerte in Deutschland indes nicht einziehbar. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit für die Einziehung der A.-Beute in der Schweiz ausführt, geht an der Sache vorbei, zumal es nicht um die Abschöpfung der im Ausland verbrecherisch erlangten Vermögenswerte in der Schweiz geht, sondern um die Frage, ob potentielle, in der Schweiz begangene Verschleierungshandlungen, trotz des Umstands, dass gar kein Einziehungsanspruch besteht, welcher hätte vereitelt werden können, den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen.
4.5
4.5.1 Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führt dazu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei bei Auslandsvortaten von der Verknüpfung mit der Einziehung gelöst wird. Demnach würde in diesem Teilbereich nicht die Vereitelung der Einziehung bestraft, sondern diejenige der Durchsetzung von privaten Ausgleichs- bzw. Schadenersatzansprüchen. Rechtsgut würde dabei der Schutz privater Vermögensinteressen und Interessen an der Wiederherstellung verletzter Vermögensverhältnisse der durch die Vortat Geschädigten bilden. Ein solches Ergebnis ist mit dem Charakter der Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung nicht vereinbar. Art. 305bis StGB schützt allein staatliche Einziehungsansprüche. Es trifft zu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei nach der Rechtsprechung über das in erster Linie geschützte Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege hinaus unter gewissen Umständen auch individuelle Rechtsgüter mitschützt, soweit durch die Vereitelungshandlung auch Vermögensinteressen der durch die Vortat Geschädigten betroffen werden (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 f.). Doch geht es hier bloss um einen mittelbaren Schutz zivilrechtlicher Restitutionsansprüche privater Geschädigter. Eigentliches Schutzgut des Tatbestandes bleibt der staatliche Einziehungsanspruch, der stets gegeben sein muss, der aber gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB (aArt. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) gegebenenfalls hinter die privaten Interessen an einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zurücktritt. Soweit bei der Vermögenseinziehung die zwei aufeinander folgenden Massnahmen der Wegnahme der Vermögenswerte und deren Zuweisung auseinandergehalten werden (MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 4 Vermögenseinziehung, N. 71 f. und 88 zu Art. 70 StGB), richtet sich bei der Geldwäscherei der Fokus der Handlung auf die Vereitelung der Wegnahme der durch die Straftat erlangten Vermögenswerte. Mit der Wegnahme wird der Grundgedanke der Einziehung, dass sich Straftaten nicht lohnen dürfen, strafrechtlich durchgesetzt. Auch wenn die Einziehung letztlich auch privaten Ausgleichsinteressen dient, setzt dies doch voraus, dass die durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte der Einziehung unterliegen. Soweit durch Verschleierungshandlungen ausschliesslich die Wiederherstellung privater Vermögensinteressen erschwert oder vereitelt wird, ohne dass ein staatlicher Einziehungsanspruch bestünde, erfüllen diese Vereitelungshandlungen den Tatbestand der Geldwäscherei mithin nicht. Damit lässt sich entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht sagen, dass der Täter durch die in Art. 305bis Ziff. 1 StGB umschriebenen Handlungen faktisch nicht nur die Restitution bzw. die Realisierung von Zivilansprüchen, sondern gleichermassen auch eine abstrakte Einziehung vereitle.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der blosse Umstand, wonach in den Augen der Strafverfolgungsbehörde eine "missratene Regelung" des deutschen Strafgesetzes zu einem unbefriedigenden oder unhaltbaren Ergebnis führt, kann nicht dazu führen, dass geltendes Recht unter Anrufung abstrakter Gerechtigkeitsansprüche missachtet wird. Die Entscheidfindung auf der Grundlage des geltenden Rechts lässt sich, wenn das Ergebnis nicht den eigenen Wünschen entspricht, nicht unbesehen als "blinder Gesetzespositivismus" oder als "sklavische Übernahme" eines abgelehnten Rechtsverständnisses abqualifizieren. Daran vermögen auch die Hinweise auf den ordre public (vgl. hierzu BGE 144 III 120 E. 5.1; BGE 138 III 322 E. 4.1) und das völkerrechtliche Geldwäschereiübereinkommen (GWÜ; SR 0.311.53) nichts zu ändern, zumal hier nicht zu entscheiden ist, ob die frühere deutsche Regelung der Einziehung dem Übereinkommen gerecht wird, sondern ob die Einziehbarkeit der ertrogenen Vermögenswerte nach der früheren deutschen Gesetzeslage als Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei gegeben ist. Im Übrigen fallen die in Frage stehenden Vermögenswerte bei Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht ohne Weiteres an die Beschwerdeführer zurück, soweit die Geschädigten ihre ihnen aus den Betrugstaten erwachsenen Ansprüche entsprechend der damaligen einschlägigen gesetzlichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches auf dem Zivilweg eingefordert haben.
4.5.2 Ohne Bedeutung ist schliesslich, dass das deutsche Verfallsrecht mittlerweile revidiert wurde und es die Einziehung nunmehr auch in einem Bereich erlaubt, in welchem Private in ihrem Vermögen geschädigt worden sind (vgl. § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Zudem mag zutreffen, dass Art. 316h dEGStGB die Anwendung des seit dem 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte erlaubt, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist. Doch gilt dies, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht einwendet, nicht, soweit bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls ergangen ist, wobei nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes in Strafsachen als Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz im Sinne von Art. 316h Satz 2 dEGStGB auch die Nichtanordnung einer dieser Massnahmen gilt (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., München 2019, N. 1 zu Vor §§ 73-76a dStGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER/SCHUSTER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 11 zu Vor §§ 73 ff. dStGB). Inwiefern an diesem Ergebnis etwas ändern sollte, dass die Einführung einer anderslautenden Bestimmung oder eine andere Auslegung der eingeführten Bestimmung, welche die Einziehung trotz eines bestehenden Urteils erlaubt hätte, zweifellos möglich gewesen sein sollen, wie die Vorinstanz meint, ist unerfindlich. Selbst wenn im Übrigen die Einziehung als solche rückwirkend möglich wäre, würde dies nichts daran ändern, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Strafbarkeit der angeblichen Geldwäschereihandlungen nicht erfüllt waren, weil im Zeitpunkt der Tathandlungen keine Einziehungsansprüche bestanden. Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, kann die Rückwirkung des Einziehungsrechts nicht die Strafbarkeit von Handlungen begründen, die nach dem zur Tatzeit geltenden Recht nicht strafbar gewesen sind. Für diese gilt das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 2 StGB, nach welcher Bestimmung auf die im Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen gültige Rechtslage abzustellen ist. Es kommt mithin für die Frage der Strafbarkeit wegen Geldwäscherei allein darauf an, ob im Zeitpunkt, in welchem die angeblichen Geldwäschereihandlungen vorgenommen worden sind, eine strafrechtliche Einziehung möglich war und vereitelt werden konnte. Dies war nach dem massgeblichen deutschen Recht im Zeitpunkt der angeklagten Handlungen nicht der Fall.
4.6 Zuletzt lässt sich der Schuldspruch der mehrfachen und bandenmässigen Geldwäscherei auch nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtshilfe stützen. Denn auch die rechtshilfeweise Durchsetzung ausländischer Einziehungsinteressen bzw. -ansprüche setzt voraus, dass ein ausländischer Einziehungsanspruch tatsächlich besteht. Ein derartiger staatlicher Anspruch ist hier aber, wie ausgeführt, nicht gegeben. Ein solcher lässt sich auch nicht als "abgeleiteter schweizerischer Einziehungsanspruch zufolge eines ausländischen Rechtshilfeersuchens" konstruieren (so das erstinstanzliche Urteil). An diesem Ergebnis ändert nichts, dass auch die abstrakte Einziehbarkeit genügt, wenn noch kein Rechtshilfegesuch gestellt worden ist. Erforderlich ist, dass ein Rechtshilfegesuch tatsächlich gestellt werden kann. Dies ist indes nur dann der Fall, wenn ein entsprechender ausländischer Einziehungsanspruch, für den Rechtshilfe geleistet werden könnte, effektiv besteht. Mangels ausländischem Einziehungsanspruch besteht hier indes für ein Rechtshilfeersuchen aus Deutschland kein Raum. Dass ein Rechtshilfegesuch an die Schweiz, wie die Vorinstanz meint, zumindest theoretisch noch immer möglich wäre, "auch wenn praktisch nicht mit einer entsprechenden Anpassung des (neuen) deutschen Rechts zu rechnen ist", ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtshilfeweisen Einziehung verweist. Diese dehnt, wie der Beschwerdeführer 2 zutreffend geltend macht, den strafrechtlichen Schutz nur insoweit auf ausländische Einziehungsansprüche aus, als die Schweiz dem betreffenden Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (Art. 74a IRSG [SR 351.1]; BGE 136 IV 179 E. 2.3.4). Ein solches Recht besteht hier aber, wie ausgeführt, eben gerade nicht. Der deutsche Staat hat denn auch folgerichtig nie ein Gesuch um Rechtshilfe zur Durchsetzung von Einziehungsansprüchen gestellt. Im Übrigen äussert sich der von der Vorinstanz angerufene Entscheid des Bundesgerichts zur rechtshilfeweisen Einziehung nicht zur Einziehbarkeit am ausländischen Begehungsort, sondern zum Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit (BGE 136 IV 179). Schliesslich führt auch der Hinweis auf Art. 74a IRSG nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte an die zuständige ausländische Behörde am Ende des Rechtshilfeverfahrens zu deren Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3; vgl. auch BGE 126 II 258 E. 7a/bb S. 261), an dem es ebenfalls fehlt.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus den oben stehenden Erwägungen, dass die Schuldsprüche der mehrfachen bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei Bundesrecht verletzt. Da die Voraussetzungen für die Einziehung der Vermögenswerte von Anbeginn weg nicht bestanden und nicht nachträglich, etwa infolge Verjährung, weggefallen sind, und die Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landgerichts Mannheim um diesen Umstand wussten und somit keinen Geldwäschereivorsatz hatten, kommt auch kein untauglicher Versuch in Betracht (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 760 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN, Geldwäschereistrafrecht, a.a.O., Rz. 86).
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Art. 305bis Ziff. 1 und 3 StGB; Geldwäscherei. Geldwäscherei kann nur an Vermögenswerten begangen werden, die einziehbar sind. Soweit die Vortaten im Ausland begangen worden sind, setzt die Strafbarkeit wegen Geldwäscherei voraus, dass ein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht oder die Vermögenswerte nach dem im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung geltenden ausländischen Recht einziehbar sind (E. 3 und 4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 336
A.a X. war ab Ende der 1970er Jahre in Deutschland als Unternehmer tätig. Er war seit 1982 mit Z. verheiratet; die Ehe wurde im Jahr 2004 geschieden.
X. erwarb um das Jahr 1984/85 die Lizenz für ein in den USA entwickeltes Verfahren, welches die Verlegung unterirdischer Kabel erlaubte, ohne dass der Erdboden aufgerissen werden musste (sog. Horizontalbohrtechnik). In der Folgezeit gründete er zusammen mit einer Drittperson mehrere Unternehmen, u.a. die Ac. GmbH (später Ab. GmbH & Co. KG; nachfolgend A.) und die Ha. GmbH (später Hb. GmbH & Co. KG; nachfolgend H.), um die Horizontalbohrtechnik in Deutschland zu vermarkten. Aufgrund technischer Schwierigkeiten musste das Verfahren in der Folgezeit faktisch neu entwickelt werden, was über die H. geschah. Um im Aussenverhältnis die Unabhängigkeit der H. von der A. vorzutäuschen, übernahm eine weitere Drittperson die Anteile von X. sowie des Mitgründers an der H. und hielt diese fortan treuhänderisch.
Nachdem die Unternehmen der A.-Gruppe Ende der achtziger Jahre in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, schlossen sich X. und seine Mittäter ab 1991 zusammen, um sich über ein ausgefeiltes "System der Geldabschöpfung mittels virtueller Bohrsysteme" Einnahmen von erheblichem Umfang zu verschaffen. Das System folgte im Wesentlichen dem Grundmuster eines Schneeballsystems. Dabei erlangten X. und seine Mittäter von Leasinggesellschaften oder Banken betrügerisch die Finanzierung von insgesamt 3'156 Horizontalbohrsystemen, die zum grössten Teil nur auf dem Papier existierten. Effektiv wurden lediglich 194 Maschinen angeschafft, die dazu dienten, das Betrugssystem am Laufen zu halten. Ca. 30 Bohrsysteme wurden als Vorzeigemaschinen eingesetzt, die bei Bedarf den Banken bzw. Leasinggesellschaften vorgeführt oder den Wirtschaftsprüfern, welche die körperliche Existenz der Horizontalbohrsysteme stichprobenweise überprüften, präsentiert wurden. Die von den Leasinggesellschaften oder Banken für den Kauf oder das Leasing der angeblichen Maschinen geleisteten Zahlungen flossen verdeckt an die A. zurück, welche sie für Ratenzahlungen zugunsten der bestehenden Geschäfte oder Darlehen verwendete. Ein erheblicher Teil wurde zudem von X. und seinen Mittätern für eigene Zwecke abgezweigt. Die in die betrügerischen Geschäfte involvierten Leasinggesellschaften erlitten in der Zeit von Februar 1995 bis Februar 2000 einen Schaden von ca. 2,8 Mrd. DM (ca. 1,4 Mrd. Euro). Die refinanzierenden und kreditgebenden Banken wurden im Umfang von ca. 579 Mio. DM (ca. 296 Mio. Euro) bzw. von ca. 62 Mio. DM (ca. 31,7 Mio. Euro) geschädigt. X. entnahm in diesem Zeitraum aus den Gesellschaften Beträge von mindestens 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro; von 1991 bis 2000 mindestens 325 Mio. DM [ca. 166 Mio. Euro]). Davon flossen ca. 49 Mio. DM (ca. 25 Mio. Euro) in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe und rund 276 Mio. DM (ca. 141 Mio. Euro) in sein Privatvermögen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine Ehefrau Z., auf verschiedene von ihm bzw. seiner Ehefrau beherrschte Kapitalgesellschaften und die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Z. war an den betrügerischen Handlungen im Umfeld der A. nicht beteiligt.
A.b Am 4. Februar 2000 wurde X. an seinem Wohnort verhaftet. Gleichzeitig wurde das Wohnhaus der Familie in Anwesenheit von Z. durch die Polizei durchsucht. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren und 6 Monaten. Die Anordnung des Verfalls lehnte es ab. Dementsprechend stellte es mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 fest, dass der dingliche Arrest vom 4. Februar 2000 in das Vermögen von X. aufgehoben werde. Diese Aufhebung umfasste auch den Arrest-Beschluss des Landgerichts Mannheim/D vom 13. Mai 2000 in das Vermögen von Z. Ebenfalls aufgehoben wurde die Grundbuchsperre auf der Villa E. Mit Urteil vom 23. Januar 2013 erklärte das Landgericht Mannheim X. ferner des Bankrotts schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss vor einem Basler Notar eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, wobei jener auch die Insolvenzmasse der A. vertrat. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen die Parteien Ergänzungsvereinbarungen, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt Bst. A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Konkursbeschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 im Sinne von Art. 166 IPRG (SR 291) für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft und eröffnete den Hilfskonkurs über X. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
A.d Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren früheren Ehemann X. und weitere Personen wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Die Anklage geht davon aus, dass die Vermögenswerte im Besitz von Z. im Wert von ca. 366 Mio. DM, namentlich die Villa E. in D., Diamantschmuck und verschiedene Kunstgegenstände, jedenfalls zum Teil aus Mitteln finanziert wurden, die aus dem A.-Betrug stammten. Den Beschuldigten wird in diesem Kontext Geldwäscherei vorgeworfen.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte Z. mit Urteil vom 25. September 2018 in zweiter Instanz schuldig der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB und der mehrfachen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und einer Geldstrafe von 450 Tagessätzen zu CHF 300.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf; für den restlichen Teil erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. In einzelnen Punkten wurde Z. freigesprochen; in weiteren Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete Z. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 6 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Ihre Genugtuungsforderung wies es ab.
B.b Mit selbem Urteil erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau X. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu CHF 200.-. Für die Freiheitsstrafe gewährte es ihm den teilbedingten Strafvollzug, wobei es den unbedingten Teil der Strafe auf 9 Monate festsetzte und den bedingt aufgeschobenen Strafrest mit einer Probezeit von 4 Jahren verband. In einzelnen Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete X. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 1,5 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Seine Forderungen gegen den Staat wies es ab.
B.c Das Obergericht des Kantons Thurgau entschied ferner über die Einziehung und Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Es ordnete an, die beschlagnahmten Schmuckstücke seien zu verwerten und der Verwertungserlös im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau einzuziehen. Desgleichen zog es die Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots bei verschiedenen Banken im Umfang der festgelegten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau ein. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. In Bezug auf die Herausgabe der vier beschlagnahmten Bilder des Malers Marc Chagall an die Hilfskonkursmasse X. bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
C. Z. (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Beide Beurteilten beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und sie seien von der Anklage der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei von einer Ersatzforderung sowie von der Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D. Das Obergericht des Kantons Thurgau stellt unter Verzicht auf Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Ob der lediglich vom Obergerichtsschreiber unterzeichnete Verzicht rechtsgültig erfolgt ist, kann offenbleiben, da sich das Obergericht nicht zur Sache vernehmen lässt. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau beantragt in ihren Gegenbemerkungen in Vertretung der Generalstaatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerden. Z. und X. haben auf Stellungnahme hierzu verzichtet.
E. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat mit Verfügungen vom 29. November 2018 die Gesuche von Z. und X. um aufschiebende Wirkung abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos waren.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB (in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung) macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Durch die strafbare Handlung wird der Zugriff der Strafbehörde auf die aus einem Verbrechen stammende Beute behindert. Das strafbare Verhalten liegt in der Sicherung der durch die Vortat unrechtmässig erlangten Vermögenswerte. Der Tatbestand schützt in erster Linie die Rechtspflege in der Durchsetzung des staatlichen Einziehungsanspruchs bzw. das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung dient der Tatbestand in Fällen, in denen die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte aus Delikten gegen das Vermögen herrühren, neben dem Einziehungsinteresse des Staates auch dem Schutz der individuell durch die Vortat Geschädigten (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 327; BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; URSULA CASSANI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 10 f. zu Art. 305bis StGB).
Täter der Geldwäscherei kann nach ständiger Rechtsprechung auch sein, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber als Vortäter durch ein Verbrechen erlangt hat. Tathandlung der Geldwäscherei ist jeder Vorgang, der geeignet ist, den Zugriff der Strafbehörden auf die verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln (BGE 144 IV 172 E. 7.2; BGE 128 IV 117 E. 7a; BGE 120 IV 323 E. 3; BGE 124 IV 274 E. 3). Als Vereitelungshandlungen kommen etwa in Betracht der Umtausch von Bargeld in eine andere Währung (BGE 122 IV 211 E. 2c), das Anlegen (BGE 119 IV 59 E. 2e ) oder die Überweisung von Konto zu Konto ins Ausland (vgl. BGE 144 IV 172 E. 7.2.2; BGE 127 IV 20 E. 3b). Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren (BGE 126 IV 255 E. 3.a).
3.2 Die Einziehbarkeit stellt ein normatives Tatbestandselement der Geldwäscherei dar. Nach der Rechtsprechung folgt aus der Konzeption des Tatbestandes als Vereitelung der Einziehung, dass Geldwäscherei nur an Vermögenswerten begangen werden kann, die einziehbar sind. Die Vereitelung von Einziehungsinteressen bedingt mithin, dass solche Interessen überhaupt bestehen. Die Einziehung eines Vermögenswerts kann mithin nicht vereitelt werden, wenn ein entsprechender Anspruch etwa wegen Eintritts der Verjährung (Art. 70 Abs. 3 StGB) nicht mehr existiert (BGE 129 IV 238 E. 3.3; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262; Urteile 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 5.3.1; 6B_141/2007 vom 24. September 2007 E. 6.3.1; MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN/ZEHNDER, in: Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. II, 2018, § 11 Geldwäscherei, N. 289, 326, 335 f. zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 28 zu Art. 305bis StGB; ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 495 f.; SCHWOB/STUPP, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 305bis StGB).
3.3 Gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB wird der Täter bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist. Die Bestimmung dehnt den Schutz auf die ausländische Strafrechtspflege und damit auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus, soweit jedenfalls die Schweiz dem fraglichen Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (BGE 136 IV 179 E. 2.3.4 S. 186; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262).
Ob die im Ausland begangene Tat als Verbrechen zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist, zumal die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht (BGE 126 IV 255 E. 3a und b; vgl. oben E. 3.2). Nicht erforderlich ist demgegenüber die Strafbarkeit der Geldwäscherei nach dem Recht des Begehungsorts (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 309 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB; URSULA CASSANI, in: Commentaire du droit pénal suisse [nachfolgend: Commentaire], Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. 9, 1996, N. 15 zu Art. 305bis StGB).
4.
4.1 Nach den unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rühren im zu beurteilenden Fall alle Vermögenswerte der A. und der mit ihr verbundenen Unternehmen von im Ausland begangenen Verbrechen her. Des Weiteren ist erstellt, dass alle Vermögenswerte, welche dem Beschwerdeführer 2, der A. und mit ihr verbundenen Unternehmen sowie der Beschwerdeführerin 1 im relevanten Zeitraum zuflossen, aus diesen Vortaten stammten. Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, die der Anklage zugrunde liegenden Vermögenswerte seien zumindest zum Teil aus den betrügerisch erlangten Geldern finanziert und mithin jedenfalls teilweise kontaminiert gewesen. In rechtlicher Hinsicht steht sodann fest, dass im zu beurteilenden Fall kein selbstständiger, schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, da weder ein Anknüpfungspunkt für die schweizerische Strafgerichtsbarkeit nach Art. 3 ff. StGB gegeben war, noch eine nach dem Weltrechtsprinzip dem schweizerischen Strafrecht unterstellte Straftat oder eine entsprechende spezialgesetzliche Bestimmung vorlag. Damit konnte durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer ein solcher selbstständiger, schweizerischer Anspruch auch nicht vereitelt werden.
4.2 Bei dem mehrfachen und teilweise bandenmässigen Betrug mit Horizontalbohrmaschinen rund um die A.-Gruppe handelt es sich um im Ausland begangene Vortaten. Nach der früheren, im Zeitpunkt der Begehung dieser Betrugstaten geltenden Fassung der massgeblichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches war die Anordnung des Verfalls der aus der Tat erlangten Vermögenswerte ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entzogen bzw. dessen durch die Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigt hätte (§ 73 Abs. 1 dStGB a.F.; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 64. Aufl., München 2017, N. 17 ff. zu § 73 dStGB; GEREON WOLTERS, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch [SK-StGB], 9. Aufl., Köln 2016, N. 32 ff. zu § 73 dStGB; vgl. nunmehr § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Die Anordnung des Verfalls - bzw. nach schweizerischer Terminologie der Einziehung - war daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im A.-Strafurteil nicht möglich. Soweit der Verfall - bezüglich hier nicht interessierender Vermögenswerte - Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte, lehnte das Landgericht Mannheim diesen mit Urteil vom 18. Dezember 2001 wegen bestehender Schadenersatzansprüche der Geschädigten ab.
4.3 Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, das Landgericht Mannheim habe in seinem Urteil rechtskräftig von der Anordnung des Verfalls abgesehen und die Einziehbarkeit ausgeschlossen, wobei das Urteil auch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 verbindliche Rechtswirkung entfalte. Inwiefern das Landgericht Mannheim auf die Anordnung des Verfalls tatsächlich verzichtet hat, kann offenbleiben. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein gesetzlicher Einziehungsanspruch bestanden hat, der durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer hätte vereitelt werden können. Dabei fragt sich weiter, ob die Einziehbarkeit der Vermögenswerte, welche aus einem im Ausland verübten Verbrechen herrühren, Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei darstellt.
Die Vorinstanz geht in diesem Kontext unter Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst zutreffend davon aus, dass Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung nur an einziehbaren Vermögenswerten möglich ist. Insofern nimmt sie zu Recht an, dass Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung jedes tatsächliche oder rechtliche Verhalten umfasst, das darauf gerichtet ist, den staatlichen Strafverfolgungsorganen die Einziehung von kontaminierten Vermögenswerten zu verunmöglichen. Trotz dieser grundlegenden Erkenntnis gelangt die Vorinstanz in der Folge indes zum Schluss, die mangelnde Einziehbarkeit der fraglichen Vermögenswerte nach dem damals geltenden deutschen Strafrecht stehe im vorliegenden Fall einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei nicht entgegen, da die Einziehbarkeit am Begehungsort gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB kein Tatbestandsmerkmal der Geldwäscherei darstelle. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
4.4 Der Tatbestand der Geldwäscherei erfasst Handlungen, die geeignet sind, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Dies setzt voraus, dass die aus einem Verbrechen herrührenden Vermögenswerte tatsächlich einziehbar sind (vgl. oben E. 3.2). Dabei genügt bei Auslandsvortaten, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich eine abstrakte Einziehbarkeit. Doch folgt daraus nicht, dass die Einziehbarkeit der Vermögenswerte am ausländischen Begehungsort als Voraussetzung für die Strafbarkeit entbehrlich wäre. Dass dieabstrakte Einziehbarkeit genügt, drückt lediglich aus, dass für die Strafbarkeit der Geldwäscherei bei bestehendem Einziehungsanspruch nicht die Eröffnung eines konkreten Einziehungsverfahrens erforderlich ist (Botschaft vom 12. Juni 1989 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung überGeldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften], BBl 1989 II 1084; ferner ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 und 336 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 15 zu Art. 305bis StGB).
Die Einziehbarkeit der kontaminierten Vermögenswerte gilt als Voraussetzung für die Strafbarkeit der Geldwäscherei ohne jeden Zweifel für in der Schweiz begangene Vortaten. Der Tatbestand von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schützt nach einhelliger Auffassung staatliche Einziehungsansprüche der Schweiz. Gemäss Ziff. 3 derselben Bestimmung wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde, sofern diese auch am Begehungsort strafbar ist. Hier trifft zunächst zu, dass die Einziehbarkeit am Begehungsort vom Gesetz nicht explizit genannt wird. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz indes nicht ableiten, dass jene kein Tatbestandselement von Art. 305bis Ziff. 3 StGB bilde und "durchaus gewollt" im Gesetz nicht genannt werde. Die Tathandlung der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB steht in wechselseitiger Beziehung zur Einziehung. Die Strafbarkeit ist an die Eignung der Tathandlung geknüpft, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Die Behörden haben dementsprechend vorfrageweise immer zu prüfen, ob die durch die Vortaten erlangten Vermögenswerte einziehbar sind (ACKERMANN/ ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 zu Art. 305bis StGB; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Geldwäschereistrafrecht], Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013,§ 15 Geldwäschereistrafrecht, Rz. 45 ). Bei Auslandsvortaten setzt die Erfüllung des Tatbestandes, soweit kein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht, mithin voraus, dass nach dem ausländischen Recht im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung eine Einziehung in Frage gekommen wäre. Ist dies nicht der Fall, hat die ausländische Rechtspflege kein rechtlich durch Art. 305bis StGB geschütztes Einziehungsinteresse (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 zu Art. 305bis StGB; CASSANI, Commentaire, a.a.O., N. 15 a.E. zu Art. 305bis StGB; BERNHARD ISENRING, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.],20. Aufl. 2018, N. 27b zu Art. 305bis StGB).
Wie die Beschwerdeführer gestützt auf die im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren eingelegten Privatgutachten zu Recht vorbringen, teilt die Vorinstanz mit ihrer Auffassung den Tatbestand der Geldwäscherei in zwei Untertatbestände je für im Inland und für im Ausland begangene Vortaten auf, wobei sie für letztere die Einziehbarkeit nicht für erforderlich hält. Die Einziehbarkeit der durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte ist indes einheitliches Merkmal für den gesamten Geldwäschereitatbestand, unabhängig davon, ob die Vortat im In- oder im Ausland verübt worden ist. Die Tathandlung der Geldwäscherei wird für alle Varianten einheitlich in Ziff. 1 der Strafnorm von Art. 305bis StGB umschrieben. Dass Art. 305bis Ziff. 3 StGB die Einziehungsvereitelung als verbotene Handlung nicht explizit erwähnt, ändert daran nichts. Die Notwendigkeit dieser Bestimmung ergibt sich lediglich daraus, dass die Art. 303 ff. StGB grundsätzlich nur die schweizerische Rechtspflege schützen, Vortat und Geldwäscherei aber oftmals nicht im gleichen Staat verübt werden (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 und 316 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB). Die genannte Ziffer der Strafnorm umschreibt mithin keine neue Tatbestandsvariante, nach welcher die Einziehbarkeit nicht erforderlich wäre, sondern stellt bloss klar, dass Art. 305bis StGB auch auf Fälle anwendbar ist, in denen die Haupttat im Ausland begangen worden ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern für im Ausland begangene Vortaten andere Voraussetzungen gelten sollten, zumal nach der Struktur des Tatbestandes ein Einziehungsanspruch - unabhängig davon, ob es sich um einen in- oder ausländischen Anspruch handelt - nur vereitelt werden kann, wenn er denn tatsächlich besteht. Da im vorliegenden Fall unbestrittenermassen kein schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, hätte die Geldwäscherei nur an einem ausländischen Einziehungsanspruch begangen werden können. Nach der im Zeitpunkt der Taten herrschenden deutschen Rechtslage waren die durch den Beschwerdeführer 2 und seine Mittäter ertrogenen Vermögenswerte in Deutschland indes nicht einziehbar. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit für die Einziehung der A.-Beute in der Schweiz ausführt, geht an der Sache vorbei, zumal es nicht um die Abschöpfung der im Ausland verbrecherisch erlangten Vermögenswerte in der Schweiz geht, sondern um die Frage, ob potentielle, in der Schweiz begangene Verschleierungshandlungen, trotz des Umstands, dass gar kein Einziehungsanspruch besteht, welcher hätte vereitelt werden können, den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen.
4.5
4.5.1 Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führt dazu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei bei Auslandsvortaten von der Verknüpfung mit der Einziehung gelöst wird. Demnach würde in diesem Teilbereich nicht die Vereitelung der Einziehung bestraft, sondern diejenige der Durchsetzung von privaten Ausgleichs- bzw. Schadenersatzansprüchen. Rechtsgut würde dabei der Schutz privater Vermögensinteressen und Interessen an der Wiederherstellung verletzter Vermögensverhältnisse der durch die Vortat Geschädigten bilden. Ein solches Ergebnis ist mit dem Charakter der Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung nicht vereinbar. Art. 305bis StGB schützt allein staatliche Einziehungsansprüche. Es trifft zu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei nach der Rechtsprechung über das in erster Linie geschützte Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege hinaus unter gewissen Umständen auch individuelle Rechtsgüter mitschützt, soweit durch die Vereitelungshandlung auch Vermögensinteressen der durch die Vortat Geschädigten betroffen werden (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 f.). Doch geht es hier bloss um einen mittelbaren Schutz zivilrechtlicher Restitutionsansprüche privater Geschädigter. Eigentliches Schutzgut des Tatbestandes bleibt der staatliche Einziehungsanspruch, der stets gegeben sein muss, der aber gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB (aArt. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) gegebenenfalls hinter die privaten Interessen an einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zurücktritt. Soweit bei der Vermögenseinziehung die zwei aufeinander folgenden Massnahmen der Wegnahme der Vermögenswerte und deren Zuweisung auseinandergehalten werden (MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 4 Vermögenseinziehung, N. 71 f. und 88 zu Art. 70 StGB), richtet sich bei der Geldwäscherei der Fokus der Handlung auf die Vereitelung der Wegnahme der durch die Straftat erlangten Vermögenswerte. Mit der Wegnahme wird der Grundgedanke der Einziehung, dass sich Straftaten nicht lohnen dürfen, strafrechtlich durchgesetzt. Auch wenn die Einziehung letztlich auch privaten Ausgleichsinteressen dient, setzt dies doch voraus, dass die durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte der Einziehung unterliegen. Soweit durch Verschleierungshandlungen ausschliesslich die Wiederherstellung privater Vermögensinteressen erschwert oder vereitelt wird, ohne dass ein staatlicher Einziehungsanspruch bestünde, erfüllen diese Vereitelungshandlungen den Tatbestand der Geldwäscherei mithin nicht. Damit lässt sich entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht sagen, dass der Täter durch die in Art. 305bis Ziff. 1 StGB umschriebenen Handlungen faktisch nicht nur die Restitution bzw. die Realisierung von Zivilansprüchen, sondern gleichermassen auch eine abstrakte Einziehung vereitle.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der blosse Umstand, wonach in den Augen der Strafverfolgungsbehörde eine "missratene Regelung" des deutschen Strafgesetzes zu einem unbefriedigenden oder unhaltbaren Ergebnis führt, kann nicht dazu führen, dass geltendes Recht unter Anrufung abstrakter Gerechtigkeitsansprüche missachtet wird. Die Entscheidfindung auf der Grundlage des geltenden Rechts lässt sich, wenn das Ergebnis nicht den eigenen Wünschen entspricht, nicht unbesehen als "blinder Gesetzespositivismus" oder als "sklavische Übernahme" eines abgelehnten Rechtsverständnisses abqualifizieren. Daran vermögen auch die Hinweise auf den ordre public (vgl. hierzu BGE 144 III 120 E. 5.1; BGE 138 III 322 E. 4.1) und das völkerrechtliche Geldwäschereiübereinkommen (GWÜ; SR 0.311.53) nichts zu ändern, zumal hier nicht zu entscheiden ist, ob die frühere deutsche Regelung der Einziehung dem Übereinkommen gerecht wird, sondern ob die Einziehbarkeit der ertrogenen Vermögenswerte nach der früheren deutschen Gesetzeslage als Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei gegeben ist. Im Übrigen fallen die in Frage stehenden Vermögenswerte bei Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht ohne Weiteres an die Beschwerdeführer zurück, soweit die Geschädigten ihre ihnen aus den Betrugstaten erwachsenen Ansprüche entsprechend der damaligen einschlägigen gesetzlichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches auf dem Zivilweg eingefordert haben.
4.5.2 Ohne Bedeutung ist schliesslich, dass das deutsche Verfallsrecht mittlerweile revidiert wurde und es die Einziehung nunmehr auch in einem Bereich erlaubt, in welchem Private in ihrem Vermögen geschädigt worden sind (vgl. § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Zudem mag zutreffen, dass Art. 316h dEGStGB die Anwendung des seit dem 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte erlaubt, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist. Doch gilt dies, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht einwendet, nicht, soweit bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls ergangen ist, wobei nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes in Strafsachen als Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz im Sinne von Art. 316h Satz 2 dEGStGB auch die Nichtanordnung einer dieser Massnahmen gilt (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., München 2019, N. 1 zu Vor §§ 73-76a dStGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER/SCHUSTER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 11 zu Vor §§ 73 ff. dStGB). Inwiefern an diesem Ergebnis etwas ändern sollte, dass die Einführung einer anderslautenden Bestimmung oder eine andere Auslegung der eingeführten Bestimmung, welche die Einziehung trotz eines bestehenden Urteils erlaubt hätte, zweifellos möglich gewesen sein sollen, wie die Vorinstanz meint, ist unerfindlich. Selbst wenn im Übrigen die Einziehung als solche rückwirkend möglich wäre, würde dies nichts daran ändern, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Strafbarkeit der angeblichen Geldwäschereihandlungen nicht erfüllt waren, weil im Zeitpunkt der Tathandlungen keine Einziehungsansprüche bestanden. Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, kann die Rückwirkung des Einziehungsrechts nicht die Strafbarkeit von Handlungen begründen, die nach dem zur Tatzeit geltenden Recht nicht strafbar gewesen sind. Für diese gilt das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 2 StGB, nach welcher Bestimmung auf die im Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen gültige Rechtslage abzustellen ist. Es kommt mithin für die Frage der Strafbarkeit wegen Geldwäscherei allein darauf an, ob im Zeitpunkt, in welchem die angeblichen Geldwäschereihandlungen vorgenommen worden sind, eine strafrechtliche Einziehung möglich war und vereitelt werden konnte. Dies war nach dem massgeblichen deutschen Recht im Zeitpunkt der angeklagten Handlungen nicht der Fall.
4.6 Zuletzt lässt sich der Schuldspruch der mehrfachen und bandenmässigen Geldwäscherei auch nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtshilfe stützen. Denn auch die rechtshilfeweise Durchsetzung ausländischer Einziehungsinteressen bzw. -ansprüche setzt voraus, dass ein ausländischer Einziehungsanspruch tatsächlich besteht. Ein derartiger staatlicher Anspruch ist hier aber, wie ausgeführt, nicht gegeben. Ein solcher lässt sich auch nicht als "abgeleiteter schweizerischer Einziehungsanspruch zufolge eines ausländischen Rechtshilfeersuchens" konstruieren (so das erstinstanzliche Urteil). An diesem Ergebnis ändert nichts, dass auch die abstrakte Einziehbarkeit genügt, wenn noch kein Rechtshilfegesuch gestellt worden ist. Erforderlich ist, dass ein Rechtshilfegesuch tatsächlich gestellt werden kann. Dies ist indes nur dann der Fall, wenn ein entsprechender ausländischer Einziehungsanspruch, für den Rechtshilfe geleistet werden könnte, effektiv besteht. Mangels ausländischem Einziehungsanspruch besteht hier indes für ein Rechtshilfeersuchen aus Deutschland kein Raum. Dass ein Rechtshilfegesuch an die Schweiz, wie die Vorinstanz meint, zumindest theoretisch noch immer möglich wäre, "auch wenn praktisch nicht mit einer entsprechenden Anpassung des (neuen) deutschen Rechts zu rechnen ist", ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtshilfeweisen Einziehung verweist. Diese dehnt, wie der Beschwerdeführer 2 zutreffend geltend macht, den strafrechtlichen Schutz nur insoweit auf ausländische Einziehungsansprüche aus, als die Schweiz dem betreffenden Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (Art. 74a IRSG [SR 351.1]; BGE 136 IV 179 E. 2.3.4). Ein solches Recht besteht hier aber, wie ausgeführt, eben gerade nicht. Der deutsche Staat hat denn auch folgerichtig nie ein Gesuch um Rechtshilfe zur Durchsetzung von Einziehungsansprüchen gestellt. Im Übrigen äussert sich der von der Vorinstanz angerufene Entscheid des Bundesgerichts zur rechtshilfeweisen Einziehung nicht zur Einziehbarkeit am ausländischen Begehungsort, sondern zum Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit (BGE 136 IV 179). Schliesslich führt auch der Hinweis auf Art. 74a IRSG nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte an die zuständige ausländische Behörde am Ende des Rechtshilfeverfahrens zu deren Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3; vgl. auch BGE 126 II 258 E. 7a/bb S. 261), an dem es ebenfalls fehlt.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus den oben stehenden Erwägungen, dass die Schuldsprüche der mehrfachen bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei Bundesrecht verletzt. Da die Voraussetzungen für die Einziehung der Vermögenswerte von Anbeginn weg nicht bestanden und nicht nachträglich, etwa infolge Verjährung, weggefallen sind, und die Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landgerichts Mannheim um diesen Umstand wussten und somit keinen Geldwäschereivorsatz hatten, kommt auch kein untauglicher Versuch in Betracht (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 760 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN, Geldwäschereistrafrecht, a.a.O., Rz. 86).
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de
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Art. 305bis ch. 1 et 3 CP; blanchiment d'argent. Seules peuvent être blanchies des valeurs patrimoniales confiscables. La punissabilité du blanchiment du produit d'infractions préalables commises à l'étranger suppose que les valeurs patrimoniales puissent être confisquées en application du seul droit suisse ou selon le droit étranger, applicable à l'acte de blanchiment poursuivi lorsqu'il a été commis (consid. 3 et 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 336
A.a X. war ab Ende der 1970er Jahre in Deutschland als Unternehmer tätig. Er war seit 1982 mit Z. verheiratet; die Ehe wurde im Jahr 2004 geschieden.
X. erwarb um das Jahr 1984/85 die Lizenz für ein in den USA entwickeltes Verfahren, welches die Verlegung unterirdischer Kabel erlaubte, ohne dass der Erdboden aufgerissen werden musste (sog. Horizontalbohrtechnik). In der Folgezeit gründete er zusammen mit einer Drittperson mehrere Unternehmen, u.a. die Ac. GmbH (später Ab. GmbH & Co. KG; nachfolgend A.) und die Ha. GmbH (später Hb. GmbH & Co. KG; nachfolgend H.), um die Horizontalbohrtechnik in Deutschland zu vermarkten. Aufgrund technischer Schwierigkeiten musste das Verfahren in der Folgezeit faktisch neu entwickelt werden, was über die H. geschah. Um im Aussenverhältnis die Unabhängigkeit der H. von der A. vorzutäuschen, übernahm eine weitere Drittperson die Anteile von X. sowie des Mitgründers an der H. und hielt diese fortan treuhänderisch.
Nachdem die Unternehmen der A.-Gruppe Ende der achtziger Jahre in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, schlossen sich X. und seine Mittäter ab 1991 zusammen, um sich über ein ausgefeiltes "System der Geldabschöpfung mittels virtueller Bohrsysteme" Einnahmen von erheblichem Umfang zu verschaffen. Das System folgte im Wesentlichen dem Grundmuster eines Schneeballsystems. Dabei erlangten X. und seine Mittäter von Leasinggesellschaften oder Banken betrügerisch die Finanzierung von insgesamt 3'156 Horizontalbohrsystemen, die zum grössten Teil nur auf dem Papier existierten. Effektiv wurden lediglich 194 Maschinen angeschafft, die dazu dienten, das Betrugssystem am Laufen zu halten. Ca. 30 Bohrsysteme wurden als Vorzeigemaschinen eingesetzt, die bei Bedarf den Banken bzw. Leasinggesellschaften vorgeführt oder den Wirtschaftsprüfern, welche die körperliche Existenz der Horizontalbohrsysteme stichprobenweise überprüften, präsentiert wurden. Die von den Leasinggesellschaften oder Banken für den Kauf oder das Leasing der angeblichen Maschinen geleisteten Zahlungen flossen verdeckt an die A. zurück, welche sie für Ratenzahlungen zugunsten der bestehenden Geschäfte oder Darlehen verwendete. Ein erheblicher Teil wurde zudem von X. und seinen Mittätern für eigene Zwecke abgezweigt. Die in die betrügerischen Geschäfte involvierten Leasinggesellschaften erlitten in der Zeit von Februar 1995 bis Februar 2000 einen Schaden von ca. 2,8 Mrd. DM (ca. 1,4 Mrd. Euro). Die refinanzierenden und kreditgebenden Banken wurden im Umfang von ca. 579 Mio. DM (ca. 296 Mio. Euro) bzw. von ca. 62 Mio. DM (ca. 31,7 Mio. Euro) geschädigt. X. entnahm in diesem Zeitraum aus den Gesellschaften Beträge von mindestens 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro; von 1991 bis 2000 mindestens 325 Mio. DM [ca. 166 Mio. Euro]). Davon flossen ca. 49 Mio. DM (ca. 25 Mio. Euro) in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe und rund 276 Mio. DM (ca. 141 Mio. Euro) in sein Privatvermögen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine Ehefrau Z., auf verschiedene von ihm bzw. seiner Ehefrau beherrschte Kapitalgesellschaften und die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Z. war an den betrügerischen Handlungen im Umfeld der A. nicht beteiligt.
A.b Am 4. Februar 2000 wurde X. an seinem Wohnort verhaftet. Gleichzeitig wurde das Wohnhaus der Familie in Anwesenheit von Z. durch die Polizei durchsucht. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren und 6 Monaten. Die Anordnung des Verfalls lehnte es ab. Dementsprechend stellte es mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 fest, dass der dingliche Arrest vom 4. Februar 2000 in das Vermögen von X. aufgehoben werde. Diese Aufhebung umfasste auch den Arrest-Beschluss des Landgerichts Mannheim/D vom 13. Mai 2000 in das Vermögen von Z. Ebenfalls aufgehoben wurde die Grundbuchsperre auf der Villa E. Mit Urteil vom 23. Januar 2013 erklärte das Landgericht Mannheim X. ferner des Bankrotts schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss vor einem Basler Notar eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, wobei jener auch die Insolvenzmasse der A. vertrat. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen die Parteien Ergänzungsvereinbarungen, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt Bst. A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Konkursbeschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 im Sinne von Art. 166 IPRG (SR 291) für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft und eröffnete den Hilfskonkurs über X. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
A.d Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren früheren Ehemann X. und weitere Personen wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Die Anklage geht davon aus, dass die Vermögenswerte im Besitz von Z. im Wert von ca. 366 Mio. DM, namentlich die Villa E. in D., Diamantschmuck und verschiedene Kunstgegenstände, jedenfalls zum Teil aus Mitteln finanziert wurden, die aus dem A.-Betrug stammten. Den Beschuldigten wird in diesem Kontext Geldwäscherei vorgeworfen.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte Z. mit Urteil vom 25. September 2018 in zweiter Instanz schuldig der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB und der mehrfachen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und einer Geldstrafe von 450 Tagessätzen zu CHF 300.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf; für den restlichen Teil erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. In einzelnen Punkten wurde Z. freigesprochen; in weiteren Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete Z. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 6 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Ihre Genugtuungsforderung wies es ab.
B.b Mit selbem Urteil erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau X. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu CHF 200.-. Für die Freiheitsstrafe gewährte es ihm den teilbedingten Strafvollzug, wobei es den unbedingten Teil der Strafe auf 9 Monate festsetzte und den bedingt aufgeschobenen Strafrest mit einer Probezeit von 4 Jahren verband. In einzelnen Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete X. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 1,5 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Seine Forderungen gegen den Staat wies es ab.
B.c Das Obergericht des Kantons Thurgau entschied ferner über die Einziehung und Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Es ordnete an, die beschlagnahmten Schmuckstücke seien zu verwerten und der Verwertungserlös im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau einzuziehen. Desgleichen zog es die Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots bei verschiedenen Banken im Umfang der festgelegten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau ein. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. In Bezug auf die Herausgabe der vier beschlagnahmten Bilder des Malers Marc Chagall an die Hilfskonkursmasse X. bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
C. Z. (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Beide Beurteilten beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und sie seien von der Anklage der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei von einer Ersatzforderung sowie von der Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D. Das Obergericht des Kantons Thurgau stellt unter Verzicht auf Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Ob der lediglich vom Obergerichtsschreiber unterzeichnete Verzicht rechtsgültig erfolgt ist, kann offenbleiben, da sich das Obergericht nicht zur Sache vernehmen lässt. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau beantragt in ihren Gegenbemerkungen in Vertretung der Generalstaatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerden. Z. und X. haben auf Stellungnahme hierzu verzichtet.
E. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat mit Verfügungen vom 29. November 2018 die Gesuche von Z. und X. um aufschiebende Wirkung abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos waren.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB (in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung) macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Durch die strafbare Handlung wird der Zugriff der Strafbehörde auf die aus einem Verbrechen stammende Beute behindert. Das strafbare Verhalten liegt in der Sicherung der durch die Vortat unrechtmässig erlangten Vermögenswerte. Der Tatbestand schützt in erster Linie die Rechtspflege in der Durchsetzung des staatlichen Einziehungsanspruchs bzw. das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung dient der Tatbestand in Fällen, in denen die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte aus Delikten gegen das Vermögen herrühren, neben dem Einziehungsinteresse des Staates auch dem Schutz der individuell durch die Vortat Geschädigten (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 327; BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; URSULA CASSANI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 10 f. zu Art. 305bis StGB).
Täter der Geldwäscherei kann nach ständiger Rechtsprechung auch sein, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber als Vortäter durch ein Verbrechen erlangt hat. Tathandlung der Geldwäscherei ist jeder Vorgang, der geeignet ist, den Zugriff der Strafbehörden auf die verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln (BGE 144 IV 172 E. 7.2; BGE 128 IV 117 E. 7a; BGE 120 IV 323 E. 3; BGE 124 IV 274 E. 3). Als Vereitelungshandlungen kommen etwa in Betracht der Umtausch von Bargeld in eine andere Währung (BGE 122 IV 211 E. 2c), das Anlegen (BGE 119 IV 59 E. 2e ) oder die Überweisung von Konto zu Konto ins Ausland (vgl. BGE 144 IV 172 E. 7.2.2; BGE 127 IV 20 E. 3b). Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren (BGE 126 IV 255 E. 3.a).
3.2 Die Einziehbarkeit stellt ein normatives Tatbestandselement der Geldwäscherei dar. Nach der Rechtsprechung folgt aus der Konzeption des Tatbestandes als Vereitelung der Einziehung, dass Geldwäscherei nur an Vermögenswerten begangen werden kann, die einziehbar sind. Die Vereitelung von Einziehungsinteressen bedingt mithin, dass solche Interessen überhaupt bestehen. Die Einziehung eines Vermögenswerts kann mithin nicht vereitelt werden, wenn ein entsprechender Anspruch etwa wegen Eintritts der Verjährung (Art. 70 Abs. 3 StGB) nicht mehr existiert (BGE 129 IV 238 E. 3.3; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262; Urteile 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 5.3.1; 6B_141/2007 vom 24. September 2007 E. 6.3.1; MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN/ZEHNDER, in: Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. II, 2018, § 11 Geldwäscherei, N. 289, 326, 335 f. zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 28 zu Art. 305bis StGB; ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 495 f.; SCHWOB/STUPP, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 305bis StGB).
3.3 Gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB wird der Täter bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist. Die Bestimmung dehnt den Schutz auf die ausländische Strafrechtspflege und damit auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus, soweit jedenfalls die Schweiz dem fraglichen Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (BGE 136 IV 179 E. 2.3.4 S. 186; BGE 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262).
Ob die im Ausland begangene Tat als Verbrechen zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist, zumal die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht (BGE 126 IV 255 E. 3a und b; vgl. oben E. 3.2). Nicht erforderlich ist demgegenüber die Strafbarkeit der Geldwäscherei nach dem Recht des Begehungsorts (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 309 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB; URSULA CASSANI, in: Commentaire du droit pénal suisse [nachfolgend: Commentaire], Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. 9, 1996, N. 15 zu Art. 305bis StGB).
4.
4.1 Nach den unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rühren im zu beurteilenden Fall alle Vermögenswerte der A. und der mit ihr verbundenen Unternehmen von im Ausland begangenen Verbrechen her. Des Weiteren ist erstellt, dass alle Vermögenswerte, welche dem Beschwerdeführer 2, der A. und mit ihr verbundenen Unternehmen sowie der Beschwerdeführerin 1 im relevanten Zeitraum zuflossen, aus diesen Vortaten stammten. Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, die der Anklage zugrunde liegenden Vermögenswerte seien zumindest zum Teil aus den betrügerisch erlangten Geldern finanziert und mithin jedenfalls teilweise kontaminiert gewesen. In rechtlicher Hinsicht steht sodann fest, dass im zu beurteilenden Fall kein selbstständiger, schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, da weder ein Anknüpfungspunkt für die schweizerische Strafgerichtsbarkeit nach Art. 3 ff. StGB gegeben war, noch eine nach dem Weltrechtsprinzip dem schweizerischen Strafrecht unterstellte Straftat oder eine entsprechende spezialgesetzliche Bestimmung vorlag. Damit konnte durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer ein solcher selbstständiger, schweizerischer Anspruch auch nicht vereitelt werden.
4.2 Bei dem mehrfachen und teilweise bandenmässigen Betrug mit Horizontalbohrmaschinen rund um die A.-Gruppe handelt es sich um im Ausland begangene Vortaten. Nach der früheren, im Zeitpunkt der Begehung dieser Betrugstaten geltenden Fassung der massgeblichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches war die Anordnung des Verfalls der aus der Tat erlangten Vermögenswerte ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entzogen bzw. dessen durch die Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigt hätte (§ 73 Abs. 1 dStGB a.F.; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 64. Aufl., München 2017, N. 17 ff. zu § 73 dStGB; GEREON WOLTERS, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch [SK-StGB], 9. Aufl., Köln 2016, N. 32 ff. zu § 73 dStGB; vgl. nunmehr § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Die Anordnung des Verfalls - bzw. nach schweizerischer Terminologie der Einziehung - war daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im A.-Strafurteil nicht möglich. Soweit der Verfall - bezüglich hier nicht interessierender Vermögenswerte - Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte, lehnte das Landgericht Mannheim diesen mit Urteil vom 18. Dezember 2001 wegen bestehender Schadenersatzansprüche der Geschädigten ab.
4.3 Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, das Landgericht Mannheim habe in seinem Urteil rechtskräftig von der Anordnung des Verfalls abgesehen und die Einziehbarkeit ausgeschlossen, wobei das Urteil auch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 verbindliche Rechtswirkung entfalte. Inwiefern das Landgericht Mannheim auf die Anordnung des Verfalls tatsächlich verzichtet hat, kann offenbleiben. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein gesetzlicher Einziehungsanspruch bestanden hat, der durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer hätte vereitelt werden können. Dabei fragt sich weiter, ob die Einziehbarkeit der Vermögenswerte, welche aus einem im Ausland verübten Verbrechen herrühren, Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei darstellt.
Die Vorinstanz geht in diesem Kontext unter Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst zutreffend davon aus, dass Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung nur an einziehbaren Vermögenswerten möglich ist. Insofern nimmt sie zu Recht an, dass Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung jedes tatsächliche oder rechtliche Verhalten umfasst, das darauf gerichtet ist, den staatlichen Strafverfolgungsorganen die Einziehung von kontaminierten Vermögenswerten zu verunmöglichen. Trotz dieser grundlegenden Erkenntnis gelangt die Vorinstanz in der Folge indes zum Schluss, die mangelnde Einziehbarkeit der fraglichen Vermögenswerte nach dem damals geltenden deutschen Strafrecht stehe im vorliegenden Fall einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei nicht entgegen, da die Einziehbarkeit am Begehungsort gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB kein Tatbestandsmerkmal der Geldwäscherei darstelle. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
4.4 Der Tatbestand der Geldwäscherei erfasst Handlungen, die geeignet sind, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Dies setzt voraus, dass die aus einem Verbrechen herrührenden Vermögenswerte tatsächlich einziehbar sind (vgl. oben E. 3.2). Dabei genügt bei Auslandsvortaten, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich eine abstrakte Einziehbarkeit. Doch folgt daraus nicht, dass die Einziehbarkeit der Vermögenswerte am ausländischen Begehungsort als Voraussetzung für die Strafbarkeit entbehrlich wäre. Dass dieabstrakte Einziehbarkeit genügt, drückt lediglich aus, dass für die Strafbarkeit der Geldwäscherei bei bestehendem Einziehungsanspruch nicht die Eröffnung eines konkreten Einziehungsverfahrens erforderlich ist (Botschaft vom 12. Juni 1989 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung überGeldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften], BBl 1989 II 1084; ferner ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 und 336 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 15 zu Art. 305bis StGB).
Die Einziehbarkeit der kontaminierten Vermögenswerte gilt als Voraussetzung für die Strafbarkeit der Geldwäscherei ohne jeden Zweifel für in der Schweiz begangene Vortaten. Der Tatbestand von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schützt nach einhelliger Auffassung staatliche Einziehungsansprüche der Schweiz. Gemäss Ziff. 3 derselben Bestimmung wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde, sofern diese auch am Begehungsort strafbar ist. Hier trifft zunächst zu, dass die Einziehbarkeit am Begehungsort vom Gesetz nicht explizit genannt wird. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz indes nicht ableiten, dass jene kein Tatbestandselement von Art. 305bis Ziff. 3 StGB bilde und "durchaus gewollt" im Gesetz nicht genannt werde. Die Tathandlung der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB steht in wechselseitiger Beziehung zur Einziehung. Die Strafbarkeit ist an die Eignung der Tathandlung geknüpft, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Die Behörden haben dementsprechend vorfrageweise immer zu prüfen, ob die durch die Vortaten erlangten Vermögenswerte einziehbar sind (ACKERMANN/ ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 zu Art. 305bis StGB; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Geldwäschereistrafrecht], Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013,§ 15 Geldwäschereistrafrecht, Rz. 45 ). Bei Auslandsvortaten setzt die Erfüllung des Tatbestandes, soweit kein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht, mithin voraus, dass nach dem ausländischen Recht im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung eine Einziehung in Frage gekommen wäre. Ist dies nicht der Fall, hat die ausländische Rechtspflege kein rechtlich durch Art. 305bis StGB geschütztes Einziehungsinteresse (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 zu Art. 305bis StGB; CASSANI, Commentaire, a.a.O., N. 15 a.E. zu Art. 305bis StGB; BERNHARD ISENRING, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.],20. Aufl. 2018, N. 27b zu Art. 305bis StGB).
Wie die Beschwerdeführer gestützt auf die im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren eingelegten Privatgutachten zu Recht vorbringen, teilt die Vorinstanz mit ihrer Auffassung den Tatbestand der Geldwäscherei in zwei Untertatbestände je für im Inland und für im Ausland begangene Vortaten auf, wobei sie für letztere die Einziehbarkeit nicht für erforderlich hält. Die Einziehbarkeit der durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte ist indes einheitliches Merkmal für den gesamten Geldwäschereitatbestand, unabhängig davon, ob die Vortat im In- oder im Ausland verübt worden ist. Die Tathandlung der Geldwäscherei wird für alle Varianten einheitlich in Ziff. 1 der Strafnorm von Art. 305bis StGB umschrieben. Dass Art. 305bis Ziff. 3 StGB die Einziehungsvereitelung als verbotene Handlung nicht explizit erwähnt, ändert daran nichts. Die Notwendigkeit dieser Bestimmung ergibt sich lediglich daraus, dass die Art. 303 ff. StGB grundsätzlich nur die schweizerische Rechtspflege schützen, Vortat und Geldwäscherei aber oftmals nicht im gleichen Staat verübt werden (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 und 316 zu Art. 305bis StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu Art. 305bis StGB). Die genannte Ziffer der Strafnorm umschreibt mithin keine neue Tatbestandsvariante, nach welcher die Einziehbarkeit nicht erforderlich wäre, sondern stellt bloss klar, dass Art. 305bis StGB auch auf Fälle anwendbar ist, in denen die Haupttat im Ausland begangen worden ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern für im Ausland begangene Vortaten andere Voraussetzungen gelten sollten, zumal nach der Struktur des Tatbestandes ein Einziehungsanspruch - unabhängig davon, ob es sich um einen in- oder ausländischen Anspruch handelt - nur vereitelt werden kann, wenn er denn tatsächlich besteht. Da im vorliegenden Fall unbestrittenermassen kein schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, hätte die Geldwäscherei nur an einem ausländischen Einziehungsanspruch begangen werden können. Nach der im Zeitpunkt der Taten herrschenden deutschen Rechtslage waren die durch den Beschwerdeführer 2 und seine Mittäter ertrogenen Vermögenswerte in Deutschland indes nicht einziehbar. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit für die Einziehung der A.-Beute in der Schweiz ausführt, geht an der Sache vorbei, zumal es nicht um die Abschöpfung der im Ausland verbrecherisch erlangten Vermögenswerte in der Schweiz geht, sondern um die Frage, ob potentielle, in der Schweiz begangene Verschleierungshandlungen, trotz des Umstands, dass gar kein Einziehungsanspruch besteht, welcher hätte vereitelt werden können, den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen.
4.5
4.5.1 Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führt dazu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei bei Auslandsvortaten von der Verknüpfung mit der Einziehung gelöst wird. Demnach würde in diesem Teilbereich nicht die Vereitelung der Einziehung bestraft, sondern diejenige der Durchsetzung von privaten Ausgleichs- bzw. Schadenersatzansprüchen. Rechtsgut würde dabei der Schutz privater Vermögensinteressen und Interessen an der Wiederherstellung verletzter Vermögensverhältnisse der durch die Vortat Geschädigten bilden. Ein solches Ergebnis ist mit dem Charakter der Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung nicht vereinbar. Art. 305bis StGB schützt allein staatliche Einziehungsansprüche. Es trifft zu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei nach der Rechtsprechung über das in erster Linie geschützte Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege hinaus unter gewissen Umständen auch individuelle Rechtsgüter mitschützt, soweit durch die Vereitelungshandlung auch Vermögensinteressen der durch die Vortat Geschädigten betroffen werden (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 326 f.). Doch geht es hier bloss um einen mittelbaren Schutz zivilrechtlicher Restitutionsansprüche privater Geschädigter. Eigentliches Schutzgut des Tatbestandes bleibt der staatliche Einziehungsanspruch, der stets gegeben sein muss, der aber gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB (aArt. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) gegebenenfalls hinter die privaten Interessen an einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zurücktritt. Soweit bei der Vermögenseinziehung die zwei aufeinander folgenden Massnahmen der Wegnahme der Vermögenswerte und deren Zuweisung auseinandergehalten werden (MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 4 Vermögenseinziehung, N. 71 f. und 88 zu Art. 70 StGB), richtet sich bei der Geldwäscherei der Fokus der Handlung auf die Vereitelung der Wegnahme der durch die Straftat erlangten Vermögenswerte. Mit der Wegnahme wird der Grundgedanke der Einziehung, dass sich Straftaten nicht lohnen dürfen, strafrechtlich durchgesetzt. Auch wenn die Einziehung letztlich auch privaten Ausgleichsinteressen dient, setzt dies doch voraus, dass die durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte der Einziehung unterliegen. Soweit durch Verschleierungshandlungen ausschliesslich die Wiederherstellung privater Vermögensinteressen erschwert oder vereitelt wird, ohne dass ein staatlicher Einziehungsanspruch bestünde, erfüllen diese Vereitelungshandlungen den Tatbestand der Geldwäscherei mithin nicht. Damit lässt sich entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht sagen, dass der Täter durch die in Art. 305bis Ziff. 1 StGB umschriebenen Handlungen faktisch nicht nur die Restitution bzw. die Realisierung von Zivilansprüchen, sondern gleichermassen auch eine abstrakte Einziehung vereitle.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der blosse Umstand, wonach in den Augen der Strafverfolgungsbehörde eine "missratene Regelung" des deutschen Strafgesetzes zu einem unbefriedigenden oder unhaltbaren Ergebnis führt, kann nicht dazu führen, dass geltendes Recht unter Anrufung abstrakter Gerechtigkeitsansprüche missachtet wird. Die Entscheidfindung auf der Grundlage des geltenden Rechts lässt sich, wenn das Ergebnis nicht den eigenen Wünschen entspricht, nicht unbesehen als "blinder Gesetzespositivismus" oder als "sklavische Übernahme" eines abgelehnten Rechtsverständnisses abqualifizieren. Daran vermögen auch die Hinweise auf den ordre public (vgl. hierzu BGE 144 III 120 E. 5.1; BGE 138 III 322 E. 4.1) und das völkerrechtliche Geldwäschereiübereinkommen (GWÜ; SR 0.311.53) nichts zu ändern, zumal hier nicht zu entscheiden ist, ob die frühere deutsche Regelung der Einziehung dem Übereinkommen gerecht wird, sondern ob die Einziehbarkeit der ertrogenen Vermögenswerte nach der früheren deutschen Gesetzeslage als Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei gegeben ist. Im Übrigen fallen die in Frage stehenden Vermögenswerte bei Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht ohne Weiteres an die Beschwerdeführer zurück, soweit die Geschädigten ihre ihnen aus den Betrugstaten erwachsenen Ansprüche entsprechend der damaligen einschlägigen gesetzlichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches auf dem Zivilweg eingefordert haben.
4.5.2 Ohne Bedeutung ist schliesslich, dass das deutsche Verfallsrecht mittlerweile revidiert wurde und es die Einziehung nunmehr auch in einem Bereich erlaubt, in welchem Private in ihrem Vermögen geschädigt worden sind (vgl. § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Zudem mag zutreffen, dass Art. 316h dEGStGB die Anwendung des seit dem 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte erlaubt, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist. Doch gilt dies, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht einwendet, nicht, soweit bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls ergangen ist, wobei nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes in Strafsachen als Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz im Sinne von Art. 316h Satz 2 dEGStGB auch die Nichtanordnung einer dieser Massnahmen gilt (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., München 2019, N. 1 zu Vor §§ 73-76a dStGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER/SCHUSTER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 11 zu Vor §§ 73 ff. dStGB). Inwiefern an diesem Ergebnis etwas ändern sollte, dass die Einführung einer anderslautenden Bestimmung oder eine andere Auslegung der eingeführten Bestimmung, welche die Einziehung trotz eines bestehenden Urteils erlaubt hätte, zweifellos möglich gewesen sein sollen, wie die Vorinstanz meint, ist unerfindlich. Selbst wenn im Übrigen die Einziehung als solche rückwirkend möglich wäre, würde dies nichts daran ändern, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Strafbarkeit der angeblichen Geldwäschereihandlungen nicht erfüllt waren, weil im Zeitpunkt der Tathandlungen keine Einziehungsansprüche bestanden. Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, kann die Rückwirkung des Einziehungsrechts nicht die Strafbarkeit von Handlungen begründen, die nach dem zur Tatzeit geltenden Recht nicht strafbar gewesen sind. Für diese gilt das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 2 StGB, nach welcher Bestimmung auf die im Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen gültige Rechtslage abzustellen ist. Es kommt mithin für die Frage der Strafbarkeit wegen Geldwäscherei allein darauf an, ob im Zeitpunkt, in welchem die angeblichen Geldwäschereihandlungen vorgenommen worden sind, eine strafrechtliche Einziehung möglich war und vereitelt werden konnte. Dies war nach dem massgeblichen deutschen Recht im Zeitpunkt der angeklagten Handlungen nicht der Fall.
4.6 Zuletzt lässt sich der Schuldspruch der mehrfachen und bandenmässigen Geldwäscherei auch nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtshilfe stützen. Denn auch die rechtshilfeweise Durchsetzung ausländischer Einziehungsinteressen bzw. -ansprüche setzt voraus, dass ein ausländischer Einziehungsanspruch tatsächlich besteht. Ein derartiger staatlicher Anspruch ist hier aber, wie ausgeführt, nicht gegeben. Ein solcher lässt sich auch nicht als "abgeleiteter schweizerischer Einziehungsanspruch zufolge eines ausländischen Rechtshilfeersuchens" konstruieren (so das erstinstanzliche Urteil). An diesem Ergebnis ändert nichts, dass auch die abstrakte Einziehbarkeit genügt, wenn noch kein Rechtshilfegesuch gestellt worden ist. Erforderlich ist, dass ein Rechtshilfegesuch tatsächlich gestellt werden kann. Dies ist indes nur dann der Fall, wenn ein entsprechender ausländischer Einziehungsanspruch, für den Rechtshilfe geleistet werden könnte, effektiv besteht. Mangels ausländischem Einziehungsanspruch besteht hier indes für ein Rechtshilfeersuchen aus Deutschland kein Raum. Dass ein Rechtshilfegesuch an die Schweiz, wie die Vorinstanz meint, zumindest theoretisch noch immer möglich wäre, "auch wenn praktisch nicht mit einer entsprechenden Anpassung des (neuen) deutschen Rechts zu rechnen ist", ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtshilfeweisen Einziehung verweist. Diese dehnt, wie der Beschwerdeführer 2 zutreffend geltend macht, den strafrechtlichen Schutz nur insoweit auf ausländische Einziehungsansprüche aus, als die Schweiz dem betreffenden Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (Art. 74a IRSG [SR 351.1]; BGE 136 IV 179 E. 2.3.4). Ein solches Recht besteht hier aber, wie ausgeführt, eben gerade nicht. Der deutsche Staat hat denn auch folgerichtig nie ein Gesuch um Rechtshilfe zur Durchsetzung von Einziehungsansprüchen gestellt. Im Übrigen äussert sich der von der Vorinstanz angerufene Entscheid des Bundesgerichts zur rechtshilfeweisen Einziehung nicht zur Einziehbarkeit am ausländischen Begehungsort, sondern zum Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit (BGE 136 IV 179). Schliesslich führt auch der Hinweis auf Art. 74a IRSG nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte an die zuständige ausländische Behörde am Ende des Rechtshilfeverfahrens zu deren Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3; vgl. auch BGE 126 II 258 E. 7a/bb S. 261), an dem es ebenfalls fehlt.
4.7 Insgesamt ergibt sich aus den oben stehenden Erwägungen, dass die Schuldsprüche der mehrfachen bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei Bundesrecht verletzt. Da die Voraussetzungen für die Einziehung der Vermögenswerte von Anbeginn weg nicht bestanden und nicht nachträglich, etwa infolge Verjährung, weggefallen sind, und die Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landgerichts Mannheim um diesen Umstand wussten und somit keinen Geldwäschereivorsatz hatten, kommt auch kein untauglicher Versuch in Betracht (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 760 zu Art. 305bis StGB; ACKERMANN, Geldwäschereistrafrecht, a.a.O., Rz. 86).
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de
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Art. 305bis n. 1 e 3 CP; riciclaggio di denaro. Solo i valori patrimoniali confiscabili possono essere oggetto di riciclaggio di denaro. Se il reato a monte è stato perpetrato all'estero, la punibilità del riciclaggio di denaro presuppone che i valori patrimoniali possano essere confiscati sulla base di un'autonoma pretesa confiscatoria svizzera o secondo il diritto estero in vigore al momento della commissione dei presunti atti riciclatori (consid. 3 e 4).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,413
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145 IV 351
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145 IV 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a X. war Haupttäter im sogenannten A.-Betrug mit Horizontalbohrmaschinen der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts in Deutschland, bei welchem die betroffenen Leasinggesellschaften und Banken im Zeitraum 1994-2000 im Umfang von rund 3,45 Mrd. DM geschädigt worden waren. X. entnahm in den Jahren 1991 bis 2000 aus dem betrügerisch erlangten Gesellschaftsvermögen Beträge von mindestens 325 Mio. DM (ca. 166 Mio. Euro) bzw. in den Jahren 1995 bis 2000 mindestens von 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro), welche teils in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe, teils in sein Privatvermögen und dasjenige seiner damaligen Ehefrau Z. flossen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine damalige Ehefrau, auf verschiedene von ihnen beherrschte Kapitalgesellschaften sowie auf die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. Vermögenswerte (Yachten, Schmuck, Gemälde und Immobilien) von etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
A.b Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D u.a. X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer langjährigen Freiheitsstrafe.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren und setzte je einen Insolvenzverwalter ein. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als massgeblicher Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach langen Verhandlungen, nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss mit notarieller Urkunde eines Basler Notars eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung. Dabei vertrat Rechtsanwalt F. auch die Insolvenzmasse der A. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen Z. und der Insolvenzverwalter Ergänzungsvereinbarungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
A.d Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 betreffend Konkurseröffnung über X. im Sinne von Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den Hilfskonkurs über X. und beauftragte das Konkursamt G. mit dem Vollzug. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren Rechtsanwalt Y. sowie ihren früheren Ehemann X. wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Im Jahre 2013 dehnte sie die Strafverfahren auf die beiden Kinder von Z. und X. aus.
B.b Das Bezirksgericht Frauenfeld erklärte mit Urteil vom 28. Januar 2016 Z. u.a. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei sowie Y. und X. u.a. der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte sie zu teilbedingten bzw. bedingten Freiheitsstrafen und Geldstrafen. Überdies verurteilte es sie zu Ersatzforderungen zugunsten des Kantons Thurgau. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die Beurteilten frei; in weiteren Punkten stellte es das Verfahren ein. Die Kinder von Z. und X. sprach es frei, soweit es das Verfahren nicht einstellte. Ferner ordnete das Bezirksgericht an, die beschlagnahmten Vermögenswerte, namentlich diverse Bankguthaben und Diamantschmuck sowie vier Bilder des Künstlers Marc Chagall und eine Liegenschaft in G., bzw. der Erlös aus deren Verwertung seien vollständig oder im Umfang einer gerichtlich festgelegten Kontaminationsquote an die Hilfskonkursmasse X. herauszugeben. Ferner erhielt es die Beschlagnahme des nach der Verwertung und der Auszahlung an Hilfskonkursmasse X. verbleibenden Nettoerlöses zur Durchsetzung der Geldstrafe und der Ersatzforderung aufrecht.
B.c Gegen diesen Entscheid erhob die Hilfskonkursmasse X. Berufung, mit welcher sie Anträge in Bezug auf Zivilansprüche, Kosten- sowie Genugtuungsfolgen stellte sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte und der Ersatzforderung beantragte.
Das Obergericht des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 25. September 2018 auf die Berufung der Hilfskonkursmasse X. nicht ein. In Bezug auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte stellte das Obergericht die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Herausgabe der vier Chagall-Bilder an die Hilfskonkursmasse fest. In Bezug auf die weiteren beschlagnahmten Vermögenswerte änderte es das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es einerseits den Umfang des einzuziehenden Verwertungserlöses teilweise neu bestimmte und andererseits die Einziehung der Vermögenswerte bzw. des aus der Verwertung erzielten Nettoerlöses im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquote zugunsten des Kantons Thurgau anordnete. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. Ferner bestätigte es mit geringfügigen Abweichungen das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die angeklagten Personen im Schuld- und Strafpunkt.
C. Die Hilfskonkursmasse X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der sie beantragt, es sei in Aufhebung des sie betreffenden Nichteintretensentscheides gemäss Ziff. 6 des Dispositivs auf ihre Berufung einzutreten und das angefochtene Urteil in verschiedenen, die Herausgabe der beschlagnahmten sowie auf den gesperrten Konten befindlichen Vermögenswerte betreffenden Punkten abzuändern. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich des Nichteintretensentscheids aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf ihre Berufung einzutreten und über die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Berufungsanträge zu entscheiden.
D. Mit Urteil vom heutigen Datum hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die von Z., X. und Y. gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. September 2018 geführten Beschwerden gutgeheissen und das angefochtene Urteil in Bezug auf die Schuldsprüche wegen (mehrfacher) bandenmässiger Geldwäscherei sowie mehrfacher Geldwäscherei aufgehoben (Verfahren 6B_1208/2018 / 6B_1209/2018 sowie 6B_1199/2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO gilt als Privatklägerschaft die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen. Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Nach Art. 118 Abs. 3 StPO ist die Erklärung spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben, wobei die geschädigte Person die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangen (Strafklage) und/oder adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen kann, die aus der Straftat abgeleitet werden (Zivilklage; Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO).
3.2 Nach Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO gelten als andere Verfahrensbeteiligte u.a. die durch Verfahrenshandlungen beschwerten Dritten. Soweit diese in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, stehen ihnen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu (Art. 105 Abs. 2 StPO).
4.
4.1 Der Konkurs führt zu einer Generalliquidation der schuldnerischen Vermögenswerte, zur Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners und zur anteilsmässigen Befriedigung seiner Gläubiger (HANDSCHIN/HUNKELER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 197 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 35 N. 2 f.). Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, mithin die Gesamtheit der dem Gemeinschuldner zustehenden geldwerten Güter, eine einzige Masse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche sie durch die Konkursverwaltung ausübt. Diese hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und zu mehren. Das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht gibt der Konkursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts an die Hand, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Dieses schliesst alle Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.3.2; 4A_242/2015 vom 19. August 2015 E. 2.4.2).
Ein ausländisches Konkursdekret wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung, des Schuldners oder eines Konkursgläubigers unter den Bedingungen von aArt. 166 Abs. 1 lit. a bis c IPRG (SR 291) (in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung) anerkannt. Wird es anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass das Konkursamt über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sogenannten Hilfskonkurs eröffnet (BGE 137 III 631 E. 2.3.2; Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 141 III 222 E. 4 [zu lit. c]). Gemäss Art. 172 Abs. 1 lit. a und b IPRG werden dabei in den Kollokationsplan nur die pfandversicherten Forderungen nach Art. 219 SchKG sowie die privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen. Verbleibt nach Befriedigung dieser Gläubiger ein Überschuss, wird dieser, wenn der ausländische Kollokationsplan anerkannt worden ist, gemäss Art. 173 IPRG der ausländischen Konkursverwaltung oder den berechtigten Konkursgläubigern zur Verfügung gestellt.
4.2 Die schweizerische Konkursverwaltung übt die auf die Hilfskonkursmasse übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen aus. Sie kann den Schuldner nur im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages, nämlich der Erhaltung und Verwertung der dem Gemeinschuldner zustehenden Vermögenswerte zugunsten seiner Gläubiger (Art. 240 SchKG), vertreten. Nach der Rechtsprechung wird eine Vertretung als Geschädigte in einem Strafverfahren in Bezug auf den Schuldpunkt von dieser Vertretungsmacht nicht umfasst (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2; 6B_1082/2014 vom 3. März 2015 E. 1.5). Zudem ist gemäss Art. 121 Abs. 2 StPO, wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, nur zur Zivilklage berechtigt und stehen ihr nur jene Verfahrensrechte zu, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Als Rechtsnachfolgerin im Sinne dieser Bestimmung gilt auch die Konkursmasse bei Konkurseröffnung gegen die geschädigte Person (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 121 StPO).
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Verfahren gegen den Beschuldigten Y. nur als Strafklägerin konstituiert hat, kommen ihr somit, wie die kantonalen Instanzen zutreffend erkannt haben, keine Parteirechte zu. Insofern verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Mit Blick auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren ergibt sich bei dieser Sachlage, dass sich der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG auf die Zivilforderungen auswirken kann, wenn sich die Privatklägerschaft lediglich gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO als Strafklägerin konstituiert hat.
4.3 Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch keine Parteirechte zuerkannt hat, soweit diese sich als Zivilklägerin konstituiert hat. Es mag zutreffen, dass die Hilfskonkursmasse, in welcher die individuellen Vermögensinteressen der Gläubiger in der Schweiz zusammengefasst sind, im Strafverfahren gegen die Beschuldigte Z. als Zivilklägerin zuzulassen wäre, soweit sie als Zivilklägerin die Herausgabe der bei jener beschlagnahmten Vermögenswerte verlangt. Doch setzt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, die Beurteilung adhäsionsweise geltend gemachter Zivilforderungen voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig oder rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d und e sowie Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 122 Abs. 3 StPO; Urteile 6B_110/2019 vom 3. Mai 2019 E. 5; 6B_107/2016 vom 3. Februar 2017 E. 3.4 mit Hinweisen; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 StPO). Die Rechtshängigkeit hat zur Folge, dass der Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann (Urteil 6B_483/2012 vom 3. April 2013 E. 1.3.1; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 563; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 122 StPO). Mit dieser Sperrwirkung sollen widersprüchliche Urteile über denselben Streitgegenstand verhindert werden. Als Prozessvoraussetzung ist die anderweitige Rechtshängigkeit auch in Adhäsionsprozessen von Amtes wegen zu prüfen (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119). Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung steht der Rechtshängigkeit bzw. einem Zivilurteil gleich (Art. 241 ZPO). Die Vorinstanz nimmt insofern zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin und die Beschuldigte Z. ihre Rechtsbeziehungen durch die Insolvenzvereinbarungen neu geordnet haben. Dass der Vergleich von Z. zu einem späteren Zeitpunkt angefochten worden und über die Rechtsgültigkeit des Vergleichs noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ändert daran nichts. Die Vorinstanz verletzt mithin kein Bundesrecht, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Berufung der Beschwerdeführerin eingetreten ist.
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin von der ersten Instanz in einem Teilbereich als Privatklägerin anerkannt worden ist. Die Erwägungen des Bezirksgerichts, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Kontext beruft, beziehen sich nur auf die Vermögenswerte, in Bezug auf welche keine Rechtshängigkeit bestand, namentlich die vier Chagall-Bilder. Diese hat die erste Instanz der Beschwerdeführerin direkt zugewiesen. Die Herausgabe der Bilder bildete indes nicht Gegenstand der Berufung, so dass das erstinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht in Rechtskraft erwachsen war.
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Art. 115 Abs. 1, 118 Abs. 1 StPO; Konstituierung als Zivilklägerin. Die Beurteilung adhäsionweise geltend gemachter Zivilforderungen setzt voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig ist oder rechtskräftig entschieden ist. Eine zwischen den Parteien geschlossene Insolvenzvereinbarung steht einem Zivilurteil gleich (E. 3 und 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 351
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145 IV 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a X. war Haupttäter im sogenannten A.-Betrug mit Horizontalbohrmaschinen der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts in Deutschland, bei welchem die betroffenen Leasinggesellschaften und Banken im Zeitraum 1994-2000 im Umfang von rund 3,45 Mrd. DM geschädigt worden waren. X. entnahm in den Jahren 1991 bis 2000 aus dem betrügerisch erlangten Gesellschaftsvermögen Beträge von mindestens 325 Mio. DM (ca. 166 Mio. Euro) bzw. in den Jahren 1995 bis 2000 mindestens von 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro), welche teils in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe, teils in sein Privatvermögen und dasjenige seiner damaligen Ehefrau Z. flossen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine damalige Ehefrau, auf verschiedene von ihnen beherrschte Kapitalgesellschaften sowie auf die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. Vermögenswerte (Yachten, Schmuck, Gemälde und Immobilien) von etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
A.b Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D u.a. X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer langjährigen Freiheitsstrafe.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren und setzte je einen Insolvenzverwalter ein. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als massgeblicher Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach langen Verhandlungen, nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss mit notarieller Urkunde eines Basler Notars eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung. Dabei vertrat Rechtsanwalt F. auch die Insolvenzmasse der A. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen Z. und der Insolvenzverwalter Ergänzungsvereinbarungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
A.d Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 betreffend Konkurseröffnung über X. im Sinne von Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den Hilfskonkurs über X. und beauftragte das Konkursamt G. mit dem Vollzug. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren Rechtsanwalt Y. sowie ihren früheren Ehemann X. wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Im Jahre 2013 dehnte sie die Strafverfahren auf die beiden Kinder von Z. und X. aus.
B.b Das Bezirksgericht Frauenfeld erklärte mit Urteil vom 28. Januar 2016 Z. u.a. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei sowie Y. und X. u.a. der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte sie zu teilbedingten bzw. bedingten Freiheitsstrafen und Geldstrafen. Überdies verurteilte es sie zu Ersatzforderungen zugunsten des Kantons Thurgau. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die Beurteilten frei; in weiteren Punkten stellte es das Verfahren ein. Die Kinder von Z. und X. sprach es frei, soweit es das Verfahren nicht einstellte. Ferner ordnete das Bezirksgericht an, die beschlagnahmten Vermögenswerte, namentlich diverse Bankguthaben und Diamantschmuck sowie vier Bilder des Künstlers Marc Chagall und eine Liegenschaft in G., bzw. der Erlös aus deren Verwertung seien vollständig oder im Umfang einer gerichtlich festgelegten Kontaminationsquote an die Hilfskonkursmasse X. herauszugeben. Ferner erhielt es die Beschlagnahme des nach der Verwertung und der Auszahlung an Hilfskonkursmasse X. verbleibenden Nettoerlöses zur Durchsetzung der Geldstrafe und der Ersatzforderung aufrecht.
B.c Gegen diesen Entscheid erhob die Hilfskonkursmasse X. Berufung, mit welcher sie Anträge in Bezug auf Zivilansprüche, Kosten- sowie Genugtuungsfolgen stellte sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte und der Ersatzforderung beantragte.
Das Obergericht des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 25. September 2018 auf die Berufung der Hilfskonkursmasse X. nicht ein. In Bezug auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte stellte das Obergericht die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Herausgabe der vier Chagall-Bilder an die Hilfskonkursmasse fest. In Bezug auf die weiteren beschlagnahmten Vermögenswerte änderte es das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es einerseits den Umfang des einzuziehenden Verwertungserlöses teilweise neu bestimmte und andererseits die Einziehung der Vermögenswerte bzw. des aus der Verwertung erzielten Nettoerlöses im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquote zugunsten des Kantons Thurgau anordnete. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. Ferner bestätigte es mit geringfügigen Abweichungen das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die angeklagten Personen im Schuld- und Strafpunkt.
C. Die Hilfskonkursmasse X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der sie beantragt, es sei in Aufhebung des sie betreffenden Nichteintretensentscheides gemäss Ziff. 6 des Dispositivs auf ihre Berufung einzutreten und das angefochtene Urteil in verschiedenen, die Herausgabe der beschlagnahmten sowie auf den gesperrten Konten befindlichen Vermögenswerte betreffenden Punkten abzuändern. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich des Nichteintretensentscheids aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf ihre Berufung einzutreten und über die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Berufungsanträge zu entscheiden.
D. Mit Urteil vom heutigen Datum hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die von Z., X. und Y. gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. September 2018 geführten Beschwerden gutgeheissen und das angefochtene Urteil in Bezug auf die Schuldsprüche wegen (mehrfacher) bandenmässiger Geldwäscherei sowie mehrfacher Geldwäscherei aufgehoben (Verfahren 6B_1208/2018 / 6B_1209/2018 sowie 6B_1199/2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO gilt als Privatklägerschaft die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen. Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Nach Art. 118 Abs. 3 StPO ist die Erklärung spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben, wobei die geschädigte Person die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangen (Strafklage) und/oder adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen kann, die aus der Straftat abgeleitet werden (Zivilklage; Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO).
3.2 Nach Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO gelten als andere Verfahrensbeteiligte u.a. die durch Verfahrenshandlungen beschwerten Dritten. Soweit diese in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, stehen ihnen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu (Art. 105 Abs. 2 StPO).
4.
4.1 Der Konkurs führt zu einer Generalliquidation der schuldnerischen Vermögenswerte, zur Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners und zur anteilsmässigen Befriedigung seiner Gläubiger (HANDSCHIN/HUNKELER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 197 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 35 N. 2 f.). Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, mithin die Gesamtheit der dem Gemeinschuldner zustehenden geldwerten Güter, eine einzige Masse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche sie durch die Konkursverwaltung ausübt. Diese hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und zu mehren. Das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht gibt der Konkursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts an die Hand, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Dieses schliesst alle Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.3.2; 4A_242/2015 vom 19. August 2015 E. 2.4.2).
Ein ausländisches Konkursdekret wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung, des Schuldners oder eines Konkursgläubigers unter den Bedingungen von aArt. 166 Abs. 1 lit. a bis c IPRG (SR 291) (in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung) anerkannt. Wird es anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass das Konkursamt über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sogenannten Hilfskonkurs eröffnet (BGE 137 III 631 E. 2.3.2; Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 141 III 222 E. 4 [zu lit. c]). Gemäss Art. 172 Abs. 1 lit. a und b IPRG werden dabei in den Kollokationsplan nur die pfandversicherten Forderungen nach Art. 219 SchKG sowie die privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen. Verbleibt nach Befriedigung dieser Gläubiger ein Überschuss, wird dieser, wenn der ausländische Kollokationsplan anerkannt worden ist, gemäss Art. 173 IPRG der ausländischen Konkursverwaltung oder den berechtigten Konkursgläubigern zur Verfügung gestellt.
4.2 Die schweizerische Konkursverwaltung übt die auf die Hilfskonkursmasse übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen aus. Sie kann den Schuldner nur im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages, nämlich der Erhaltung und Verwertung der dem Gemeinschuldner zustehenden Vermögenswerte zugunsten seiner Gläubiger (Art. 240 SchKG), vertreten. Nach der Rechtsprechung wird eine Vertretung als Geschädigte in einem Strafverfahren in Bezug auf den Schuldpunkt von dieser Vertretungsmacht nicht umfasst (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2; 6B_1082/2014 vom 3. März 2015 E. 1.5). Zudem ist gemäss Art. 121 Abs. 2 StPO, wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, nur zur Zivilklage berechtigt und stehen ihr nur jene Verfahrensrechte zu, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Als Rechtsnachfolgerin im Sinne dieser Bestimmung gilt auch die Konkursmasse bei Konkurseröffnung gegen die geschädigte Person (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 121 StPO).
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Verfahren gegen den Beschuldigten Y. nur als Strafklägerin konstituiert hat, kommen ihr somit, wie die kantonalen Instanzen zutreffend erkannt haben, keine Parteirechte zu. Insofern verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Mit Blick auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren ergibt sich bei dieser Sachlage, dass sich der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG auf die Zivilforderungen auswirken kann, wenn sich die Privatklägerschaft lediglich gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO als Strafklägerin konstituiert hat.
4.3 Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch keine Parteirechte zuerkannt hat, soweit diese sich als Zivilklägerin konstituiert hat. Es mag zutreffen, dass die Hilfskonkursmasse, in welcher die individuellen Vermögensinteressen der Gläubiger in der Schweiz zusammengefasst sind, im Strafverfahren gegen die Beschuldigte Z. als Zivilklägerin zuzulassen wäre, soweit sie als Zivilklägerin die Herausgabe der bei jener beschlagnahmten Vermögenswerte verlangt. Doch setzt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, die Beurteilung adhäsionsweise geltend gemachter Zivilforderungen voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig oder rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d und e sowie Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 122 Abs. 3 StPO; Urteile 6B_110/2019 vom 3. Mai 2019 E. 5; 6B_107/2016 vom 3. Februar 2017 E. 3.4 mit Hinweisen; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 StPO). Die Rechtshängigkeit hat zur Folge, dass der Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann (Urteil 6B_483/2012 vom 3. April 2013 E. 1.3.1; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 563; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 122 StPO). Mit dieser Sperrwirkung sollen widersprüchliche Urteile über denselben Streitgegenstand verhindert werden. Als Prozessvoraussetzung ist die anderweitige Rechtshängigkeit auch in Adhäsionsprozessen von Amtes wegen zu prüfen (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119). Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung steht der Rechtshängigkeit bzw. einem Zivilurteil gleich (Art. 241 ZPO). Die Vorinstanz nimmt insofern zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin und die Beschuldigte Z. ihre Rechtsbeziehungen durch die Insolvenzvereinbarungen neu geordnet haben. Dass der Vergleich von Z. zu einem späteren Zeitpunkt angefochten worden und über die Rechtsgültigkeit des Vergleichs noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ändert daran nichts. Die Vorinstanz verletzt mithin kein Bundesrecht, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Berufung der Beschwerdeführerin eingetreten ist.
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin von der ersten Instanz in einem Teilbereich als Privatklägerin anerkannt worden ist. Die Erwägungen des Bezirksgerichts, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Kontext beruft, beziehen sich nur auf die Vermögenswerte, in Bezug auf welche keine Rechtshängigkeit bestand, namentlich die vier Chagall-Bilder. Diese hat die erste Instanz der Beschwerdeführerin direkt zugewiesen. Die Herausgabe der Bilder bildete indes nicht Gegenstand der Berufung, so dass das erstinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht in Rechtskraft erwachsen war.
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Art. 115 al. 1, 118 al. 1 CPP; constitution de partie plaignante (demandeur au civil). Le jugement de prétentions civiles formulées par adhésion à la procédure pénale présuppose qu'une demande civile ne soit pas pendante auprès d'un autre tribunal ou qu'elle n'ait pas fait l'objet d'une décision entrée en force. Un accord d'insolvabilité conclu entre les parties équivaut à un jugement civil (consid. 3 et 4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 352
A.
A.a X. war Haupttäter im sogenannten A.-Betrug mit Horizontalbohrmaschinen der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts in Deutschland, bei welchem die betroffenen Leasinggesellschaften und Banken im Zeitraum 1994-2000 im Umfang von rund 3,45 Mrd. DM geschädigt worden waren. X. entnahm in den Jahren 1991 bis 2000 aus dem betrügerisch erlangten Gesellschaftsvermögen Beträge von mindestens 325 Mio. DM (ca. 166 Mio. Euro) bzw. in den Jahren 1995 bis 2000 mindestens von 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro), welche teils in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe, teils in sein Privatvermögen und dasjenige seiner damaligen Ehefrau Z. flossen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine damalige Ehefrau, auf verschiedene von ihnen beherrschte Kapitalgesellschaften sowie auf die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. Vermögenswerte (Yachten, Schmuck, Gemälde und Immobilien) von etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
A.b Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D u.a. X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer langjährigen Freiheitsstrafe.
A.c Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren und setzte je einen Insolvenzverwalter ein. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als massgeblicher Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach langen Verhandlungen, nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss mit notarieller Urkunde eines Basler Notars eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung. Dabei vertrat Rechtsanwalt F. auch die Insolvenzmasse der A. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen Z. und der Insolvenzverwalter Ergänzungsvereinbarungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
A.d Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 betreffend Konkurseröffnung über X. im Sinne von Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den Hilfskonkurs über X. und beauftragte das Konkursamt G. mit dem Vollzug. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren Rechtsanwalt Y. sowie ihren früheren Ehemann X. wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Im Jahre 2013 dehnte sie die Strafverfahren auf die beiden Kinder von Z. und X. aus.
B.b Das Bezirksgericht Frauenfeld erklärte mit Urteil vom 28. Januar 2016 Z. u.a. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei sowie Y. und X. u.a. der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte sie zu teilbedingten bzw. bedingten Freiheitsstrafen und Geldstrafen. Überdies verurteilte es sie zu Ersatzforderungen zugunsten des Kantons Thurgau. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die Beurteilten frei; in weiteren Punkten stellte es das Verfahren ein. Die Kinder von Z. und X. sprach es frei, soweit es das Verfahren nicht einstellte. Ferner ordnete das Bezirksgericht an, die beschlagnahmten Vermögenswerte, namentlich diverse Bankguthaben und Diamantschmuck sowie vier Bilder des Künstlers Marc Chagall und eine Liegenschaft in G., bzw. der Erlös aus deren Verwertung seien vollständig oder im Umfang einer gerichtlich festgelegten Kontaminationsquote an die Hilfskonkursmasse X. herauszugeben. Ferner erhielt es die Beschlagnahme des nach der Verwertung und der Auszahlung an Hilfskonkursmasse X. verbleibenden Nettoerlöses zur Durchsetzung der Geldstrafe und der Ersatzforderung aufrecht.
B.c Gegen diesen Entscheid erhob die Hilfskonkursmasse X. Berufung, mit welcher sie Anträge in Bezug auf Zivilansprüche, Kosten- sowie Genugtuungsfolgen stellte sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte und der Ersatzforderung beantragte.
Das Obergericht des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 25. September 2018 auf die Berufung der Hilfskonkursmasse X. nicht ein. In Bezug auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte stellte das Obergericht die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Herausgabe der vier Chagall-Bilder an die Hilfskonkursmasse fest. In Bezug auf die weiteren beschlagnahmten Vermögenswerte änderte es das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es einerseits den Umfang des einzuziehenden Verwertungserlöses teilweise neu bestimmte und andererseits die Einziehung der Vermögenswerte bzw. des aus der Verwertung erzielten Nettoerlöses im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquote zugunsten des Kantons Thurgau anordnete. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. Ferner bestätigte es mit geringfügigen Abweichungen das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die angeklagten Personen im Schuld- und Strafpunkt.
C. Die Hilfskonkursmasse X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der sie beantragt, es sei in Aufhebung des sie betreffenden Nichteintretensentscheides gemäss Ziff. 6 des Dispositivs auf ihre Berufung einzutreten und das angefochtene Urteil in verschiedenen, die Herausgabe der beschlagnahmten sowie auf den gesperrten Konten befindlichen Vermögenswerte betreffenden Punkten abzuändern. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich des Nichteintretensentscheids aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf ihre Berufung einzutreten und über die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Berufungsanträge zu entscheiden.
D. Mit Urteil vom heutigen Datum hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die von Z., X. und Y. gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. September 2018 geführten Beschwerden gutgeheissen und das angefochtene Urteil in Bezug auf die Schuldsprüche wegen (mehrfacher) bandenmässiger Geldwäscherei sowie mehrfacher Geldwäscherei aufgehoben (Verfahren 6B_1208/2018 / 6B_1209/2018 sowie 6B_1199/2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO gilt als Privatklägerschaft die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen. Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Nach Art. 118 Abs. 3 StPO ist die Erklärung spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben, wobei die geschädigte Person die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangen (Strafklage) und/oder adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen kann, die aus der Straftat abgeleitet werden (Zivilklage; Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO).
3.2 Nach Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO gelten als andere Verfahrensbeteiligte u.a. die durch Verfahrenshandlungen beschwerten Dritten. Soweit diese in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, stehen ihnen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu (Art. 105 Abs. 2 StPO).
4.
4.1 Der Konkurs führt zu einer Generalliquidation der schuldnerischen Vermögenswerte, zur Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners und zur anteilsmässigen Befriedigung seiner Gläubiger (HANDSCHIN/HUNKELER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 197 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 35 N. 2 f.). Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, mithin die Gesamtheit der dem Gemeinschuldner zustehenden geldwerten Güter, eine einzige Masse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche sie durch die Konkursverwaltung ausübt. Diese hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und zu mehren. Das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht gibt der Konkursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts an die Hand, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Dieses schliesst alle Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.3.2; 4A_242/2015 vom 19. August 2015 E. 2.4.2).
Ein ausländisches Konkursdekret wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung, des Schuldners oder eines Konkursgläubigers unter den Bedingungen von aArt. 166 Abs. 1 lit. a bis c IPRG (SR 291) (in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung) anerkannt. Wird es anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass das Konkursamt über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sogenannten Hilfskonkurs eröffnet (BGE 137 III 631 E. 2.3.2; Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 141 III 222 E. 4 [zu lit. c]). Gemäss Art. 172 Abs. 1 lit. a und b IPRG werden dabei in den Kollokationsplan nur die pfandversicherten Forderungen nach Art. 219 SchKG sowie die privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen. Verbleibt nach Befriedigung dieser Gläubiger ein Überschuss, wird dieser, wenn der ausländische Kollokationsplan anerkannt worden ist, gemäss Art. 173 IPRG der ausländischen Konkursverwaltung oder den berechtigten Konkursgläubigern zur Verfügung gestellt.
4.2 Die schweizerische Konkursverwaltung übt die auf die Hilfskonkursmasse übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen aus. Sie kann den Schuldner nur im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages, nämlich der Erhaltung und Verwertung der dem Gemeinschuldner zustehenden Vermögenswerte zugunsten seiner Gläubiger (Art. 240 SchKG), vertreten. Nach der Rechtsprechung wird eine Vertretung als Geschädigte in einem Strafverfahren in Bezug auf den Schuldpunkt von dieser Vertretungsmacht nicht umfasst (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2; 6B_1082/2014 vom 3. März 2015 E. 1.5). Zudem ist gemäss Art. 121 Abs. 2 StPO, wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, nur zur Zivilklage berechtigt und stehen ihr nur jene Verfahrensrechte zu, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Als Rechtsnachfolgerin im Sinne dieser Bestimmung gilt auch die Konkursmasse bei Konkurseröffnung gegen die geschädigte Person (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 121 StPO).
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Verfahren gegen den Beschuldigten Y. nur als Strafklägerin konstituiert hat, kommen ihr somit, wie die kantonalen Instanzen zutreffend erkannt haben, keine Parteirechte zu. Insofern verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Mit Blick auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren ergibt sich bei dieser Sachlage, dass sich der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG auf die Zivilforderungen auswirken kann, wenn sich die Privatklägerschaft lediglich gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO als Strafklägerin konstituiert hat.
4.3 Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch keine Parteirechte zuerkannt hat, soweit diese sich als Zivilklägerin konstituiert hat. Es mag zutreffen, dass die Hilfskonkursmasse, in welcher die individuellen Vermögensinteressen der Gläubiger in der Schweiz zusammengefasst sind, im Strafverfahren gegen die Beschuldigte Z. als Zivilklägerin zuzulassen wäre, soweit sie als Zivilklägerin die Herausgabe der bei jener beschlagnahmten Vermögenswerte verlangt. Doch setzt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, die Beurteilung adhäsionsweise geltend gemachter Zivilforderungen voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig oder rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d und e sowie Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 122 Abs. 3 StPO; Urteile 6B_110/2019 vom 3. Mai 2019 E. 5; 6B_107/2016 vom 3. Februar 2017 E. 3.4 mit Hinweisen; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 StPO). Die Rechtshängigkeit hat zur Folge, dass der Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann (Urteil 6B_483/2012 vom 3. April 2013 E. 1.3.1; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 563; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 122 StPO). Mit dieser Sperrwirkung sollen widersprüchliche Urteile über denselben Streitgegenstand verhindert werden. Als Prozessvoraussetzung ist die anderweitige Rechtshängigkeit auch in Adhäsionsprozessen von Amtes wegen zu prüfen (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119). Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung steht der Rechtshängigkeit bzw. einem Zivilurteil gleich (Art. 241 ZPO). Die Vorinstanz nimmt insofern zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin und die Beschuldigte Z. ihre Rechtsbeziehungen durch die Insolvenzvereinbarungen neu geordnet haben. Dass der Vergleich von Z. zu einem späteren Zeitpunkt angefochten worden und über die Rechtsgültigkeit des Vergleichs noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ändert daran nichts. Die Vorinstanz verletzt mithin kein Bundesrecht, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Berufung der Beschwerdeführerin eingetreten ist.
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin von der ersten Instanz in einem Teilbereich als Privatklägerin anerkannt worden ist. Die Erwägungen des Bezirksgerichts, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Kontext beruft, beziehen sich nur auf die Vermögenswerte, in Bezug auf welche keine Rechtshängigkeit bestand, namentlich die vier Chagall-Bilder. Diese hat die erste Instanz der Beschwerdeführerin direkt zugewiesen. Die Herausgabe der Bilder bildete indes nicht Gegenstand der Berufung, so dass das erstinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht in Rechtskraft erwachsen war.
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Art. 115 cpv. 1, 118 cpv. 1 CPP; costituzione di parte civile. Il giudizio sulle pretese civili fatte valere in via adesiva nel procedimento penale presuppone che l'azione civile non sia pendente dinanzi a un altro tribunale o che non sia stata oggetto di una decisione passata in giudicato. Un accordo concluso tra le parti nell'ambito di una procedura fallimentare equivale a una sentenza civile (consid. 3 e 4).
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145 IV 359
Sachverhalt ab Seite 359
A. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führte gegen X. ein Strafverfahren wegen mehrfachen, teilweise geringfügigen Diebstahls, Hehlerei, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung, Lenken eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung und Nichttragens eines Schutzhelms. Im Rahmen dieses Verfahrens verbrachte X. insgesamt 292 Tage in Untersuchungshaft. Am 22. November 2016 stellte die Staatsanwaltschaft dem Bezirksgericht Winterthur den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für schuldunfähige Personen gemäss Art. 374 Abs. 1 StPO.
B. Mit Urteil vom 10. Februar 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. vom Vorwurf der Hehlerei frei. Weiter stellte es fest, dass dieser die übrigen ihm vorgeworfenen Straftatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Es sah gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB von einer Strafe ab und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB (Behandlung von psychischen Störungen und Suchtbehandlung) verbunden mit Bewährungshilfe (Art. 93 StGB) an. Des Weiteren sprach es X. für die erstandene Haft einen Betrag von Fr. 14'600.- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 20. September 2016 als Genugtuung zu.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 27. Februar 2018 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. Februar 2018 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 StPO aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und gestützt auf Art. 431 Abs. 2 StPO sei die ambulante Massnahme anzurechnen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. X. liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.7 Zu prüfen bleibt indes, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anrechnung von Haft auf freiheitsentziehende Massnahmen nicht bloss auf stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB (BGE 141 IV 236), sondern auch auf ambulante Massnahmen im Sinne von Art. 63 StGB anwendbar ist. Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht hierzu noch nicht geäussert. Es rechtfertigt sich daher, dies hier zu prüfen und eine Auslegung nach dem Wortlaut, dem historischen Willen des Gesetzgebers und dem Zweck ambulanter Massnahmen vorzunehmen.
In Art. 431 Abs. 2 StPO ist ausdrücklich von Sanktionen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Delikts werden neben den Strafen nicht nur stationäre, sondern auch ambulante Massnahmen verstanden (JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 2 S. 24 und 33). Der Gesetzeswortlaut spricht daher für eine Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf ambulante Massnahmen.
Die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts führt zu Art. 439 Abs. 2 E-StPO, dem Vorgänger von Art. 431 Abs. 2 StPO sodann aus, dass die Anrechnung auf die freiheitsentziehenden Massnahmen zu erfolgen habe, wobei es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Dass einer ambulanten Massnahme freiheitsentziehende Wirkung zukommen kann, ergibt sich bereits aus Art. 63b Abs. 4 StGB. Gemäss dieser Bestimmung entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, "wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt" (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4 mit Hinweis; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Die ambulante Massnahme ist damit - je nach konkreter Ausgestaltung und soweit ihr freiheitsentziehende Wirkung zukommt - unter die freiheitsentziehenden Massnahmen zu subsumieren.
Gleich wie bei der stationären Massnahme wird bei Anordnung einer ambulanten Massnahme an die Rückfallgefahr angeknüpft. Die Massnahme stellt auch hier ein Mittel dar, mit welchem die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer ambulanten Massnahme gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Behandlung. Entsprechend hält Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB fest, eine ambulante Massnahme sei nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Mit anderen Worten muss die ambulante Behandlung - wie bei einer stationären Massnahme - im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen, wobei oberstes Ziel die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters ist (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). Der mit der ambulanten Massnahme verfolgte Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutze der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- und Sicherheitshaft zugrunde liegen (vgl. BGE 141 IV 236 E. 3.8 S. 242 mit Hinweisen). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der ambulanten Massnahme letztlich um eine Freiheitsbeschränkung zum Schutze der Allgemeinheit. Somit steht auch der Massnahmezweck einer Anrechnung an ambulante Massnahmen nicht entgegen.
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft, welche während des Strafverfahrens, das zum Massnahmenentscheid führte, verbüsst wurde, auf eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB im oben dargelegten Sinne (vgl. nicht publ. E. 2.6) anzurechnen ist, soweit dieser im konkreten Einzelfall freiheitsentziehende Wirkung zukommt.
2.8
2.8.1 Das Bundesgericht hat sich zu der Frage, wie die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an die freiheitsentziehende Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. StGB anzurechnen ist, nicht geäussert. Der Botschaft lässt sich in dieser Hinsicht nichts Genaueres entnehmen. Sie weist lediglich darauf hin, dass es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Während es bei stationären Massnahmen als richtig erscheint, die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB im gleichen Umfang wie an eine Freiheitsstrafe anzurechnen (vgl. Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015 E. 4, nicht publ. in: BGE 141 IV 236), bietet es sich im Bereich der ambulanten Massnahmen nach Art. 63 StGB an, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung der ambulanten Massnahme auf die Strafe beizuziehen.
2.8.2 Gemäss Art. 63b Abs. 4 StGB entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt. Von Bedeutung ist hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Gericht steht beim Entscheid, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4; BGE 122 IV 51 E. 3a S. 54; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2; je mit Hinweisen). Ein fester Umrechnungsmassstab besteht nicht (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 63b StGB, mit Hinweisen).
Auf einen dem Beschuldigten infolge Überhaft zustehenden Entschädigungsanspruch bezogen bedeutet dies, dass eine Genugtuung demnach nur in Frage kommen kann, wenn sich ex post zeigen sollte, dass das Gesamtmass des mit der ambulanten Behandlung einhergehenden Freiheitsentzugs von der Dauer her im Einzelfall kürzer ist, als die erstandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.
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Art. 431 Abs. 2 StPO; Anrechnung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auf ambulante Massnahmen. Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ist an eine ambulante Massnahme (Art. 63 ff. StGB) grundsätzlich anzurechnen, soweit dieser im konkreten Einzelfall freiheitsentziehende Wirkung zukommt (E. 2.7).
Eine Entschädigung und Genugtuung wegen Überhaft können nur in Frage kommen, wenn sich ex post zeigen sollte, dass das Gesamtmass des mit der ambulanten Behandlung einhergehenden Freiheitsentzugs von der Dauer her im Einzelfall kürzer ist als die erstandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft (E. 2.8).
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145 IV 359
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145 IV 359
Sachverhalt ab Seite 359
A. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führte gegen X. ein Strafverfahren wegen mehrfachen, teilweise geringfügigen Diebstahls, Hehlerei, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung, Lenken eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung und Nichttragens eines Schutzhelms. Im Rahmen dieses Verfahrens verbrachte X. insgesamt 292 Tage in Untersuchungshaft. Am 22. November 2016 stellte die Staatsanwaltschaft dem Bezirksgericht Winterthur den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für schuldunfähige Personen gemäss Art. 374 Abs. 1 StPO.
B. Mit Urteil vom 10. Februar 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. vom Vorwurf der Hehlerei frei. Weiter stellte es fest, dass dieser die übrigen ihm vorgeworfenen Straftatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Es sah gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB von einer Strafe ab und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB (Behandlung von psychischen Störungen und Suchtbehandlung) verbunden mit Bewährungshilfe (Art. 93 StGB) an. Des Weiteren sprach es X. für die erstandene Haft einen Betrag von Fr. 14'600.- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 20. September 2016 als Genugtuung zu.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 27. Februar 2018 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. Februar 2018 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 StPO aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und gestützt auf Art. 431 Abs. 2 StPO sei die ambulante Massnahme anzurechnen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. X. liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.7 Zu prüfen bleibt indes, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anrechnung von Haft auf freiheitsentziehende Massnahmen nicht bloss auf stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB (BGE 141 IV 236), sondern auch auf ambulante Massnahmen im Sinne von Art. 63 StGB anwendbar ist. Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht hierzu noch nicht geäussert. Es rechtfertigt sich daher, dies hier zu prüfen und eine Auslegung nach dem Wortlaut, dem historischen Willen des Gesetzgebers und dem Zweck ambulanter Massnahmen vorzunehmen.
In Art. 431 Abs. 2 StPO ist ausdrücklich von Sanktionen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Delikts werden neben den Strafen nicht nur stationäre, sondern auch ambulante Massnahmen verstanden (JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 2 S. 24 und 33). Der Gesetzeswortlaut spricht daher für eine Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf ambulante Massnahmen.
Die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts führt zu Art. 439 Abs. 2 E-StPO, dem Vorgänger von Art. 431 Abs. 2 StPO sodann aus, dass die Anrechnung auf die freiheitsentziehenden Massnahmen zu erfolgen habe, wobei es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Dass einer ambulanten Massnahme freiheitsentziehende Wirkung zukommen kann, ergibt sich bereits aus Art. 63b Abs. 4 StGB. Gemäss dieser Bestimmung entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, "wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt" (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4 mit Hinweis; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Die ambulante Massnahme ist damit - je nach konkreter Ausgestaltung und soweit ihr freiheitsentziehende Wirkung zukommt - unter die freiheitsentziehenden Massnahmen zu subsumieren.
Gleich wie bei der stationären Massnahme wird bei Anordnung einer ambulanten Massnahme an die Rückfallgefahr angeknüpft. Die Massnahme stellt auch hier ein Mittel dar, mit welchem die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer ambulanten Massnahme gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Behandlung. Entsprechend hält Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB fest, eine ambulante Massnahme sei nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Mit anderen Worten muss die ambulante Behandlung - wie bei einer stationären Massnahme - im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen, wobei oberstes Ziel die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters ist (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). Der mit der ambulanten Massnahme verfolgte Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutze der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- und Sicherheitshaft zugrunde liegen (vgl. BGE 141 IV 236 E. 3.8 S. 242 mit Hinweisen). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der ambulanten Massnahme letztlich um eine Freiheitsbeschränkung zum Schutze der Allgemeinheit. Somit steht auch der Massnahmezweck einer Anrechnung an ambulante Massnahmen nicht entgegen.
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft, welche während des Strafverfahrens, das zum Massnahmenentscheid führte, verbüsst wurde, auf eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB im oben dargelegten Sinne (vgl. nicht publ. E. 2.6) anzurechnen ist, soweit dieser im konkreten Einzelfall freiheitsentziehende Wirkung zukommt.
2.8
2.8.1 Das Bundesgericht hat sich zu der Frage, wie die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an die freiheitsentziehende Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. StGB anzurechnen ist, nicht geäussert. Der Botschaft lässt sich in dieser Hinsicht nichts Genaueres entnehmen. Sie weist lediglich darauf hin, dass es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Während es bei stationären Massnahmen als richtig erscheint, die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB im gleichen Umfang wie an eine Freiheitsstrafe anzurechnen (vgl. Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015 E. 4, nicht publ. in: BGE 141 IV 236), bietet es sich im Bereich der ambulanten Massnahmen nach Art. 63 StGB an, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung der ambulanten Massnahme auf die Strafe beizuziehen.
2.8.2 Gemäss Art. 63b Abs. 4 StGB entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt. Von Bedeutung ist hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Gericht steht beim Entscheid, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4; BGE 122 IV 51 E. 3a S. 54; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2; je mit Hinweisen). Ein fester Umrechnungsmassstab besteht nicht (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 63b StGB, mit Hinweisen).
Auf einen dem Beschuldigten infolge Überhaft zustehenden Entschädigungsanspruch bezogen bedeutet dies, dass eine Genugtuung demnach nur in Frage kommen kann, wenn sich ex post zeigen sollte, dass das Gesamtmass des mit der ambulanten Behandlung einhergehenden Freiheitsentzugs von der Dauer her im Einzelfall kürzer ist, als die erstandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.
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Art. 431 al. 2 CPP; imputation de la détention provisoire et de la détention pour des motifs de sûreté sur les mesures ambulatoires. La détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté doivent en principe être imputées sur une mesure ambulatoire (art. 63 ss CP) dans la mesure où celle-ci entraîne concrètement une privation de liberté (consid. 2.7).
Une indemnité et une réparation du tort moral pour privation de liberté excessive entrent en ligne de compte seulement s'il devait apparaître postérieurement que la durée totale de la privation de liberté en relation avec le traitement ambulatoire est plus courte dans le cas particulier que celle entraînée par la détention provisoire ou par la détention pour des motifs de sûreté (consid. 2.8).
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Sachverhalt ab Seite 359
A. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führte gegen X. ein Strafverfahren wegen mehrfachen, teilweise geringfügigen Diebstahls, Hehlerei, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung, Lenken eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung und Nichttragens eines Schutzhelms. Im Rahmen dieses Verfahrens verbrachte X. insgesamt 292 Tage in Untersuchungshaft. Am 22. November 2016 stellte die Staatsanwaltschaft dem Bezirksgericht Winterthur den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für schuldunfähige Personen gemäss Art. 374 Abs. 1 StPO.
B. Mit Urteil vom 10. Februar 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. vom Vorwurf der Hehlerei frei. Weiter stellte es fest, dass dieser die übrigen ihm vorgeworfenen Straftatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Es sah gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB von einer Strafe ab und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB (Behandlung von psychischen Störungen und Suchtbehandlung) verbunden mit Bewährungshilfe (Art. 93 StGB) an. Des Weiteren sprach es X. für die erstandene Haft einen Betrag von Fr. 14'600.- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 20. September 2016 als Genugtuung zu.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 27. Februar 2018 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. Februar 2018 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 StPO aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und gestützt auf Art. 431 Abs. 2 StPO sei die ambulante Massnahme anzurechnen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. X. liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.7 Zu prüfen bleibt indes, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anrechnung von Haft auf freiheitsentziehende Massnahmen nicht bloss auf stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB (BGE 141 IV 236), sondern auch auf ambulante Massnahmen im Sinne von Art. 63 StGB anwendbar ist. Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht hierzu noch nicht geäussert. Es rechtfertigt sich daher, dies hier zu prüfen und eine Auslegung nach dem Wortlaut, dem historischen Willen des Gesetzgebers und dem Zweck ambulanter Massnahmen vorzunehmen.
In Art. 431 Abs. 2 StPO ist ausdrücklich von Sanktionen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Delikts werden neben den Strafen nicht nur stationäre, sondern auch ambulante Massnahmen verstanden (JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 2 S. 24 und 33). Der Gesetzeswortlaut spricht daher für eine Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf ambulante Massnahmen.
Die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts führt zu Art. 439 Abs. 2 E-StPO, dem Vorgänger von Art. 431 Abs. 2 StPO sodann aus, dass die Anrechnung auf die freiheitsentziehenden Massnahmen zu erfolgen habe, wobei es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Dass einer ambulanten Massnahme freiheitsentziehende Wirkung zukommen kann, ergibt sich bereits aus Art. 63b Abs. 4 StGB. Gemäss dieser Bestimmung entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, "wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt" (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4 mit Hinweis; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Die ambulante Massnahme ist damit - je nach konkreter Ausgestaltung und soweit ihr freiheitsentziehende Wirkung zukommt - unter die freiheitsentziehenden Massnahmen zu subsumieren.
Gleich wie bei der stationären Massnahme wird bei Anordnung einer ambulanten Massnahme an die Rückfallgefahr angeknüpft. Die Massnahme stellt auch hier ein Mittel dar, mit welchem die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer ambulanten Massnahme gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Behandlung. Entsprechend hält Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB fest, eine ambulante Massnahme sei nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Mit anderen Worten muss die ambulante Behandlung - wie bei einer stationären Massnahme - im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen, wobei oberstes Ziel die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters ist (BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen). Der mit der ambulanten Massnahme verfolgte Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutze der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- und Sicherheitshaft zugrunde liegen (vgl. BGE 141 IV 236 E. 3.8 S. 242 mit Hinweisen). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der ambulanten Massnahme letztlich um eine Freiheitsbeschränkung zum Schutze der Allgemeinheit. Somit steht auch der Massnahmezweck einer Anrechnung an ambulante Massnahmen nicht entgegen.
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft, welche während des Strafverfahrens, das zum Massnahmenentscheid führte, verbüsst wurde, auf eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB im oben dargelegten Sinne (vgl. nicht publ. E. 2.6) anzurechnen ist, soweit dieser im konkreten Einzelfall freiheitsentziehende Wirkung zukommt.
2.8
2.8.1 Das Bundesgericht hat sich zu der Frage, wie die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an die freiheitsentziehende Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. StGB anzurechnen ist, nicht geäussert. Der Botschaft lässt sich in dieser Hinsicht nichts Genaueres entnehmen. Sie weist lediglich darauf hin, dass es Aufgabe der Rechtsprechung sein werde, von Fall zu Fall eine angemessene Anrechnung vorzunehmen (vgl. BBl 2006 1330 Ziff. 2.10.3.1 zu Art. 439). Während es bei stationären Massnahmen als richtig erscheint, die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB im gleichen Umfang wie an eine Freiheitsstrafe anzurechnen (vgl. Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015 E. 4, nicht publ. in: BGE 141 IV 236), bietet es sich im Bereich der ambulanten Massnahmen nach Art. 63 StGB an, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung der ambulanten Massnahme auf die Strafe beizuziehen.
2.8.2 Gemäss Art. 63b Abs. 4 StGB entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt. Von Bedeutung ist hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Gericht steht beim Entscheid, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 124 IV 1 E. 2b S. 4; BGE 122 IV 51 E. 3a S. 54; Urteil 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2; je mit Hinweisen). Ein fester Umrechnungsmassstab besteht nicht (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 63b StGB, mit Hinweisen).
Auf einen dem Beschuldigten infolge Überhaft zustehenden Entschädigungsanspruch bezogen bedeutet dies, dass eine Genugtuung demnach nur in Frage kommen kann, wenn sich ex post zeigen sollte, dass das Gesamtmass des mit der ambulanten Behandlung einhergehenden Freiheitsentzugs von der Dauer her im Einzelfall kürzer ist, als die erstandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.
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Art. 431 cpv. 2 CPP; computo della carcerazione preventiva o di sicurezza nei trattamenti ambulatoriali. La carcerazione preventiva o di sicurezza deve in linea di principio essere computata nel trattamento ambulatoriale (art. 63 segg. CP), nella misura in cui esso comporti concretamente una privazione della libertà (consid. 2.7).
L'indennità e la riparazione del torto morale per una privazione eccessiva della libertà entrano in considerazione unicamente se nel caso specifico la durata totale della privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale si rivela ex post inferiore a quella della carcerazione preventiva o di sicurezza subita (consid. 2.8).
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145 IV 364
Sachverhalt ab Seite 365
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 11. Oktober 2017 den spanischen Staatsangehörigen X. wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) zu 19 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 140 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren) und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe mit einer Probezeit von 2 Jahren auf. Das Bezirksgericht ordnete in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB die Landesverweisung für 7 Jahre an. Dem Schuldspruch liegt sachverhaltlich ein in seiner Wohnung sichergestelltes Kokaingemisch von insgesamt ca. 590 g (Reinheitsgehalt von 75 %, resp. 76 %) zugrunde, das zum Absatz bestimmt war.
B.
X. focht das bezirksgerichtliche Urteil bezüglich der Landesverweisung mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Das Obergericht bestätigte die Landesverweisung am 6. April 2018.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil in den Ziff. 1 (Landesverweisung) und 3 (Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
Verteidigung) aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter eine fünfjährige Landesverweisung anzuordnen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, die Kosten des Berufungsverfahrens und des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihn zu entschädigen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Angesichts der vorinstanzlich ausgesprochenen strafrechtlichen Landesverweisung beruft sich der Beschwerdeführer auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) und macht geltend, dieses gehe dem Strafgesetzbuch (StGB) vor und stehe in seinem Fall der Landesverweisung entgegen. Ob der behauptete Anspruch tatsächlich besteht, bildet keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (Urteil 2C_339/2018 vom 16. November 2018 E. 1.2).
3.2
Die Vorinstanz argumentiert, die Gesetzgebung zur Landesverweisung sei das Ergebnis heftiger politischer Auseinandersetzungen im Rahmen des Abstimmungskampfes über die Ausschaffungsinitiative und des darauffolgenden Gesetzgebungsprozesses, die sich von Beginn an wesentlich um die Einbettung von Normen über die Ausschaffung krimineller Ausländer in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge einschliesslich des Verhältnisses zu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen gedreht hätten. Mit der Härtefallklausel sollen dem in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip zum Durchbruch verholfen bzw. gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien oder des Völkerrechts und stossende Entscheide in Ausnahmefällen verhindert werden. Dass auch mit der Härtefallklausel die Verpflichtungen gemäss FZA nicht in jedem Fall würden eingehalten werden können, sei dabei stets ein offenes Geheimnis gewesen. Mit den nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung habe der Gesetzgeber somit einen allfällig resultierenden Konflikt mit dem FZA bzw. die Verletzung der daraus resultierenden Ansprüche von EU-Ausländern im Einzelfall bewusst in Kauf genommen. Der "Schubert-Praxis" (
BGE 99 Ib 39
) folgend gehe sie dem FZA vor. Das FZA bewege sich (auch wertungsmässig) nicht auf der Ebene zwingenden Völkerrechts, dessen unbedingte Geltung
sich auch aus der Bundesverfassung ergebe (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4, Art. 194 Abs. 2 BV), sowie aus den Menschenrechtsgarantien der EMRK, denen als zentralen Grundwerten der Rechtsordnung auch gegen den Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen werden müsse. Der "Schubert-Praxis" folgend bleibe es im konkreten Fall folglich bei der Anwendung von Art. 66a StGB.
3.3
Die richterlichen Behörden sind in ihrer Rechtsprechung unabhängig und nur dem Recht verpflichtet (Art. 191c BV). Das Bundesgericht ist die oberste rechtsprechende Behörde des Bundes (Art. 188 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 BGG) und hat als solche auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zu beurteilen (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV; Art. 95 lit. b BGG). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Rechtsanwendung setzt die Rechtsauslegung voraus. Dabei gilt in der harmonisierenden Auslegung der Verfassung der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen, wobei dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zukommt.
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110;
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.,
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.).
In casu sind für das Bundesgericht neben der integralen Verfassung (sowie der EMRK) das Bundesgesetz (Art. 66a ff. StGB)
und
das FZA massgebend. Eine unterschiedliche Rechtsnatur der anzuwendenden Normen bildet in der Praxis den Normalfall. Gerichte haben
in jedem Rechtsstreit im Rahmen von divergierenden "massgebenden" Normen in abwägender Weise zu entscheiden. Dabei sind die Wertungen des Gesetzgebers zu beachten (
BGE 143 I 292
E. 2.4.2 S. 299).
3.4
Das FZA besteht aus einem 25 Artikel umfassenden Hauptteil und drei ausführlichen Anhängen, welche sowohl die Freizügigkeit zugunsten gewisser Personengruppen gewähren (Art. 1-7 FZA und Anhang I FZA) als auch Systeme der sozialen Sicherheit koordinieren (Art. 8 FZA und Anhang II FZA) sowie die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen erleichtern (Art. 9 FZA und Anhang III FZA; Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.1). Wie sich bereits der Grundbestimmung von Art. 1 Bst. a FZA entnehmen lässt, ist ein wesentliches Ziel des FZA zugunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1).
3.4.1
Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59). Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertraglich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten.
3.4.2
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Ausgangspunkt bildet der Wortlaut des völkerrechtlichen Vertrags. Dieser ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrages bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung und gemäss Treu und Glauben
zu eruieren. Ziel und Zweck ist, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen (teleologische Auslegung;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (
BGE 144 III 559
E. 4.4.2 S. 568). "L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but" (
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 221).
3.4.3
Das Unionsrecht ist eine Rechtsordnung sui generis, die sich von staatlichen Rechtsordnungen und vom Völkerrecht unterscheidet und insofern einen autonomen Charakter aufweist (ASTRID EPINEY, in: Die Europäische Union, Bieber/Epiney/Haag/Kotzur [Hrsg.], 13. Aufl. 2019, § 9, S. 257 Rz. 12). Die von der EU eingegangenen völkerrechtlichen Abkommen werden integrierender Bestandteil des Unionsrechts. Die EU trifft insoweit eine unionsrechtliche und eine völkerrechtliche Pflicht zur Beachtung der von ihr geschlossenen Abkommen (RUDOLF MÖGELE, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 49 f. zu Art. 216 AEUV). Der EuGH nimmt die interpretativen Modalitäten von Art. 31 VRK auf, räumt aber seiner systematischen und teleologischen Auslegung (dynamische Auslegung) den Vorrang vor der wörtlichen Auslegung ein (MARC BLANQUET, Droit général de l'Union européenne, 11. Aufl. 2018, Rz. 709, 715).
Der EuGH bezeichnet das FZA im Urteil
Martin Wächtler gegen Finanzamt Konstanz
vom 26. Februar 2019 (C-581/17) als völkerrechtlichen Vertrag, der gemäss Art. 31 VRK auszulegen sei; ausserdem sei einem Begriff eine besondere Bedeutung beizulegen, wenn feststehe, dass dies die Absicht der Parteien gewesen sei (Randnr. 35). Die allgemeine Zielsetzung des FZA bestehe darin, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz zu intensivieren (Randnr. 36). Die Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt könnten allerdings nicht automatisch auf die Auslegung des FZA übertragen werden, sofern dies nicht im FZA selbst ausdrücklich vorgesehen sei, da die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten sei (Randnr. 37). Gemäss Präambel sowie Art. 1 und Art. 16 Abs. 2 FZA ergebe sich für die Auslegung das Ziel des FZA, die Freizügigkeit im Hoheitsgebiet dieser Parteien zu verwirklichen. Hierzu stütze sich das FZA auf die in der Union geltenden Vorschriften, deren Begriffe unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA auszulegen seien (Randnr. 38). Zur Rechtsprechung des EuGH nach diesem Zeitpunkt werde die
Schweiz unterrichtet (Art. 16 Abs. 2 FZA), und für das ordnungsgemässe Funktionieren stelle der Gemischte Ausschuss auf Antrag die Auswirkungen der Rechtsprechung fest (Art. 14 FZA). Selbst ohne diese Feststellung sei die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, sofern sie lediglich Grundsätze präzisiere oder bestätige, die in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA bereits bestehenden Rechtsprechung zu den Begriffen des Unionsrechts, an denen sich dieses Abkommen ausrichte, aufgestellt gewesen seien (Randnr. 39).
3.4.4
Für die strafrechtliche Auslegung relevant ist, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59).
3.4.5
Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in diesem Zusammenhang ein Begriff des Unionsrechts (Urteil
Wächtler
, Randnr. 55). Dieses zentrale Prinzip der "Nichtdiskriminierung" (Art. 2 FZA) bzw. Gleichbehandlung (
BGE 140 II 112
E. 3.2.1 S. 118 f.) bezweckt ebenfalls den diskriminierungsfreien wirtschafts- und erwerbsrechtlichen reziproken Zugang zu den Wirtschaftsräumen der Vertragsstaaten. Eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatszugehörigkeit ist daher untersagt. Das Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Art. 7 Bst. a FZA) verwirkt der Straftäter. Die im FZA eingeräumten Rechte dürfen ihm gegenüber gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden. Einschränkende Massnahmen müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen und gleichwohl jedenfalls den Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachten, d.h. sie müssen zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was hierfür erforderlich ist (Urteil
Wächtler
, Randnr. 63).
3.5
Die strafrechtlich massgebende Bestimmung ist Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA, die unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung" lautet:
"Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.5.1
Zur Interpretation des Rechtsbegriffs der "öffentlichen Ordnung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist vorauszuschicken, dass dieser Begriff nicht im Sinne des formellen oder materiellen Ordre public des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu verstehen ist (vgl.
BGE 144 III 120
E. 5.1 S. 129 f. zu Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG;
BGE 143 III 225
E. 5.1 S. 226 f.). Gegen den Ordre public verstösst die Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte (
BGE 138 III 322
E. 4.1 S. 327). Der Begriff der öffentlichen Ordnung ("ordre public") gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA wird hier verstanden als die Störung der sozialen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Straftat darstellt (unten E. 3.5.2; ebenso der EuGH unten E. 3.7).
3.5.2
Nach der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine "spezifische Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und E. 4.2 S. 185). Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183) verfügt würden (Urteil 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch vergangenes Verhalten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 184 und E. 4.3.1 S. 186) kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt weiter auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechts-güter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185;
BGE 125 II 105
E. 2c S. 110). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.2 S. 184).
Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (
BGE 130 II 176
E. 4.3.1 S. 186). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt. Betäubungsmittelhandel stellt eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar (
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 125 f. sowie Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2 und 6B_126/2016 vom 18. Januar 2017 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 97
).
Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (Urteil 2C_31/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3).
3.6
Die Rechtsprechung der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht davon aus, das FZA bezwecke, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft (heute: der Europäischen Union) geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel zum FZA). Es soll eine möglichst parallele Rechtslage bestehen (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125 zu Art. 16 Abs. 1 FZA).
Bei Begriffen des Gemeinschaftsrechts "wird" die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA (am 21. Juni 1999) "berücksichtigt" (Art. 16 Abs. 2 FZA). Wie das Bundesgericht bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 2009 entschied, kann es zum Zwecke der Auslegung auch die seitherige Rechtsprechung des EuGH heranziehen, um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden. Da der EuGH aber nicht berufen ist, für die Schweiz das FZA verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als der EuGH zu gelangen; es wird dies aber nicht leichthin tun (
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38 und E. 3.2 S. 39;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117). Erfordernisse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses, die zwar über die in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genannten Rechtfertigungsgründe hinausgehen, jedoch im Binnenrecht der EU ausnahmsweise einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können, sind auch im Anwendungsbereich des FZA einschlägig (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125).
3.7
Diese Rechtsprechung nimmt jedenfalls im Ausweisungszusammenhang an, das Aufenthaltsrecht könne nur gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden und diese Einschränkungen seien restriktiv zu interpretieren (Urteil 2C_725/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1). Das Bundesgericht ging bereits mit
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, Einschränkungen der Freizügigkeit seien eng auszulegen.
Diese Praxis stützt sich insbesondere auf das Urteil des EuGH
Regina gegen Pierre Bouchereau
vom 27. Oktober 1977 (C-30/77, Slg. 1977 01999). Das Urteil betraf die Ausweisung eines französischen Staatsbürgers (eines Arbeiters) aus Grossbritannien wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, die spezifischen Umstände, die eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ("ordre public") rechtfertigten, könnten von Land zu Land und Epoche zu Epoche variieren, weshalb den Behörden ein Ermessen ("une marge d'appréciation") zuzugestehen sei. Unter dem Gesichtspunkt der Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstelle, sei eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung vorausgesetzt, die ein grundlegendes Interesse der Gesellschaft berühre ("suppose, en tout cas, l'existence [...] d'une menace réelle et suffisamment grave, affectantun intérêt fondamental de la société"; Randnr. 34).
Das Urteil des EuGH
Donatella Calfa
vom 19. Januar 1999 (C-348/96, Slg. 1999 I-00011) betraf die Ausweisung einer italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, zwar liege die Gesetzgebung in Strafsachen in der Kompetenz der Mitgliedstaaten, doch könne deren Gesetzgebung die fundamentalen Freiheiten des Gemeinschaftsrechts nicht einschränken ("restreindre"; Randnr. 17). Er prüfte, ob die Ausweisung auf Lebenszeit unter dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein könnte, wobei sich der EuGH auf das Urteil
Bouchereau
bezog (Randnrn. 21, 25) und annahm, dass der Vorbehalt restriktiv zu interpretieren sei (Randnr. 23). Er stellte fest, dass die Ausweisung automatisch angeordnet wurde ("de manière automatique à la suite d'une condamnation pénale, sans tenir compte du comportement personnel de l'auteur de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public"; Randnr. 27), und entschied, die Ausweisung wegen Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln zum persönlichen Gebrauch sei daher nicht gerechtfertigt (Randnr. 29).
Der EuGH hatte im Urteil
Rico Graf und Rudolf Engel gegen Landratsamt Waldhut
vom 6. Oktober 2011 (C-506/10, Slg. 2011 I-09345) den Streit um einen Landpachtvertrag zwischen dem Schweizer Graf als Pächter und dem Deutschen Engel als Verpächter von Bauernland in Baden-Württemberg zu beurteilen. Er hielt fest, die Vertragsstaaten blieben im Wesentlichen frei, die öffentliche Ordnung nach nationalen Interessen zu bestimmen, doch könne deren Tragweite nicht unilateral und ohne Kontrolle des EuGH festgelegt werden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung müsse im Rahmen des FZA interpretiert werden (Randnr. 32). Ziel des FZA sei es, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz enger zu knüpfen ("resserrer les liens"). Die Vorbehalte von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA seien strikt zu interpretieren (Randnr. 33). Baden-Württemberg könne angesichts des Prinzips der Gleichbehandlung von Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA dem Pachtvertrag nicht aus Wettbewerbsgründen "opponieren" (Randnr. 36).
Während die ersten beiden Urteile (auf die sich
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 vom 7. April 2004 massgeblich bezog; oben E. 3.5.2) Unionsbürger betrafen und vor der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 ergingen, betrifft das dritte Urteil ein dem FZA unterstehendes Rechtsverhältnis. In allen drei Urteilen räumte der EuGH einerseits eine prinzipielle Eigenständigkeit der Unionsstaaten wie der Vertragsstaaten des FZA (im dritten Urteil) zur Anwendung und
Auslegung des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ein und beschränkte andererseits die Anwendung in konstanter Rechtsprechung auf eine strikte Auslegung. Der EuGH weist in diesen Urteilen ferner auf eine Zeitbedingtheit der Auslegung hin und räumt den Vertragsstaaten ein Ermessen ein.
3.8
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung (Art. 31 Abs. 1 VRK; oben E. 3.4.2) nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Die Mitgliedstaaten gründeten die EU zur "Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas" (Art. 1 Abs. 2 EUV) als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft (EG). Die zitierte restriktive Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist auf die primärrechtlich abgestützte integrativ wirkende dynamische Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, die heute die Harmonisierung und Vertiefung der Union intendiert. Diese Nuance dieser Rechtsprechung (teleologische Reduktion des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA) hat die Schweiz nach der aktuellen Rechtslage für das Strafrecht nicht zu berücksichtigen, da die unionsrechtliche Auslegung nicht automatisch zu übernehmen ist (oben E. 3.4.3; nicht publ. E. 4.3.4). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht.
3.9
Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch ("automatiquement": Urteil
Calfa
, Randnr. 27) begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls ("une appréciation spécifique": Urteil
Bouchereau
, Randnr. 27) nach den dargelegten Kriterien in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts (oben E. 3.3) jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Es handelt sich dabei im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der strafrechtlichen Landesverweisung von Kriminellen fehlt im Übrigen unter jedem Titel des FZA und der bilateralen Verträge die Signifikanz. Die strafrechtliche Landesverweisung hat weder eine wirtschafts- noch eine migrationsrechtliche Komponente.
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Art. 5 Abs. 2, Art. 189 Abs. 1 lit. b BV; Art. 66a StGB; Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA; Art. 31 Abs. 1 VRK; strafrechtliche Landesverweisung von EU-Bürgern und Freizügigkeitsabkommen. Das Bundesgericht beurteilt auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts (E. 3.3).
Mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA hat keinen Einfluss auf die Gesetzgebung im Bereich des Strafrechts. Die Schweiz hat jedoch bei der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen die völkerrechtlichen Verpflichtungen zu beachten (E. 3.4.1).
Die aufgrund des FZA eingeräumten Rechte dürfen nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (E. 3.5).
Bei der strafrechtlichen Landesverweisung ist deshalb - soweit Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU betroffen sind - im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Massnahme zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verhältnismässig ist (E. 3.9).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,420
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145 IV 364
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145 IV 364
Sachverhalt ab Seite 365
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 11. Oktober 2017 den spanischen Staatsangehörigen X. wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) zu 19 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 140 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren) und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe mit einer Probezeit von 2 Jahren auf. Das Bezirksgericht ordnete in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB die Landesverweisung für 7 Jahre an. Dem Schuldspruch liegt sachverhaltlich ein in seiner Wohnung sichergestelltes Kokaingemisch von insgesamt ca. 590 g (Reinheitsgehalt von 75 %, resp. 76 %) zugrunde, das zum Absatz bestimmt war.
B.
X. focht das bezirksgerichtliche Urteil bezüglich der Landesverweisung mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Das Obergericht bestätigte die Landesverweisung am 6. April 2018.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil in den Ziff. 1 (Landesverweisung) und 3 (Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
Verteidigung) aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter eine fünfjährige Landesverweisung anzuordnen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, die Kosten des Berufungsverfahrens und des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihn zu entschädigen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Angesichts der vorinstanzlich ausgesprochenen strafrechtlichen Landesverweisung beruft sich der Beschwerdeführer auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) und macht geltend, dieses gehe dem Strafgesetzbuch (StGB) vor und stehe in seinem Fall der Landesverweisung entgegen. Ob der behauptete Anspruch tatsächlich besteht, bildet keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (Urteil 2C_339/2018 vom 16. November 2018 E. 1.2).
3.2
Die Vorinstanz argumentiert, die Gesetzgebung zur Landesverweisung sei das Ergebnis heftiger politischer Auseinandersetzungen im Rahmen des Abstimmungskampfes über die Ausschaffungsinitiative und des darauffolgenden Gesetzgebungsprozesses, die sich von Beginn an wesentlich um die Einbettung von Normen über die Ausschaffung krimineller Ausländer in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge einschliesslich des Verhältnisses zu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen gedreht hätten. Mit der Härtefallklausel sollen dem in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip zum Durchbruch verholfen bzw. gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien oder des Völkerrechts und stossende Entscheide in Ausnahmefällen verhindert werden. Dass auch mit der Härtefallklausel die Verpflichtungen gemäss FZA nicht in jedem Fall würden eingehalten werden können, sei dabei stets ein offenes Geheimnis gewesen. Mit den nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung habe der Gesetzgeber somit einen allfällig resultierenden Konflikt mit dem FZA bzw. die Verletzung der daraus resultierenden Ansprüche von EU-Ausländern im Einzelfall bewusst in Kauf genommen. Der "Schubert-Praxis" (
BGE 99 Ib 39
) folgend gehe sie dem FZA vor. Das FZA bewege sich (auch wertungsmässig) nicht auf der Ebene zwingenden Völkerrechts, dessen unbedingte Geltung
sich auch aus der Bundesverfassung ergebe (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4, Art. 194 Abs. 2 BV), sowie aus den Menschenrechtsgarantien der EMRK, denen als zentralen Grundwerten der Rechtsordnung auch gegen den Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen werden müsse. Der "Schubert-Praxis" folgend bleibe es im konkreten Fall folglich bei der Anwendung von Art. 66a StGB.
3.3
Die richterlichen Behörden sind in ihrer Rechtsprechung unabhängig und nur dem Recht verpflichtet (Art. 191c BV). Das Bundesgericht ist die oberste rechtsprechende Behörde des Bundes (Art. 188 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 BGG) und hat als solche auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zu beurteilen (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV; Art. 95 lit. b BGG). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Rechtsanwendung setzt die Rechtsauslegung voraus. Dabei gilt in der harmonisierenden Auslegung der Verfassung der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen, wobei dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zukommt.
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110;
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.,
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.).
In casu sind für das Bundesgericht neben der integralen Verfassung (sowie der EMRK) das Bundesgesetz (Art. 66a ff. StGB)
und
das FZA massgebend. Eine unterschiedliche Rechtsnatur der anzuwendenden Normen bildet in der Praxis den Normalfall. Gerichte haben
in jedem Rechtsstreit im Rahmen von divergierenden "massgebenden" Normen in abwägender Weise zu entscheiden. Dabei sind die Wertungen des Gesetzgebers zu beachten (
BGE 143 I 292
E. 2.4.2 S. 299).
3.4
Das FZA besteht aus einem 25 Artikel umfassenden Hauptteil und drei ausführlichen Anhängen, welche sowohl die Freizügigkeit zugunsten gewisser Personengruppen gewähren (Art. 1-7 FZA und Anhang I FZA) als auch Systeme der sozialen Sicherheit koordinieren (Art. 8 FZA und Anhang II FZA) sowie die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen erleichtern (Art. 9 FZA und Anhang III FZA; Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.1). Wie sich bereits der Grundbestimmung von Art. 1 Bst. a FZA entnehmen lässt, ist ein wesentliches Ziel des FZA zugunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1).
3.4.1
Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59). Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertraglich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten.
3.4.2
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Ausgangspunkt bildet der Wortlaut des völkerrechtlichen Vertrags. Dieser ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrages bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung und gemäss Treu und Glauben
zu eruieren. Ziel und Zweck ist, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen (teleologische Auslegung;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (
BGE 144 III 559
E. 4.4.2 S. 568). "L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but" (
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 221).
3.4.3
Das Unionsrecht ist eine Rechtsordnung sui generis, die sich von staatlichen Rechtsordnungen und vom Völkerrecht unterscheidet und insofern einen autonomen Charakter aufweist (ASTRID EPINEY, in: Die Europäische Union, Bieber/Epiney/Haag/Kotzur [Hrsg.], 13. Aufl. 2019, § 9, S. 257 Rz. 12). Die von der EU eingegangenen völkerrechtlichen Abkommen werden integrierender Bestandteil des Unionsrechts. Die EU trifft insoweit eine unionsrechtliche und eine völkerrechtliche Pflicht zur Beachtung der von ihr geschlossenen Abkommen (RUDOLF MÖGELE, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 49 f. zu Art. 216 AEUV). Der EuGH nimmt die interpretativen Modalitäten von Art. 31 VRK auf, räumt aber seiner systematischen und teleologischen Auslegung (dynamische Auslegung) den Vorrang vor der wörtlichen Auslegung ein (MARC BLANQUET, Droit général de l'Union européenne, 11. Aufl. 2018, Rz. 709, 715).
Der EuGH bezeichnet das FZA im Urteil
Martin Wächtler gegen Finanzamt Konstanz
vom 26. Februar 2019 (C-581/17) als völkerrechtlichen Vertrag, der gemäss Art. 31 VRK auszulegen sei; ausserdem sei einem Begriff eine besondere Bedeutung beizulegen, wenn feststehe, dass dies die Absicht der Parteien gewesen sei (Randnr. 35). Die allgemeine Zielsetzung des FZA bestehe darin, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz zu intensivieren (Randnr. 36). Die Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt könnten allerdings nicht automatisch auf die Auslegung des FZA übertragen werden, sofern dies nicht im FZA selbst ausdrücklich vorgesehen sei, da die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten sei (Randnr. 37). Gemäss Präambel sowie Art. 1 und Art. 16 Abs. 2 FZA ergebe sich für die Auslegung das Ziel des FZA, die Freizügigkeit im Hoheitsgebiet dieser Parteien zu verwirklichen. Hierzu stütze sich das FZA auf die in der Union geltenden Vorschriften, deren Begriffe unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA auszulegen seien (Randnr. 38). Zur Rechtsprechung des EuGH nach diesem Zeitpunkt werde die
Schweiz unterrichtet (Art. 16 Abs. 2 FZA), und für das ordnungsgemässe Funktionieren stelle der Gemischte Ausschuss auf Antrag die Auswirkungen der Rechtsprechung fest (Art. 14 FZA). Selbst ohne diese Feststellung sei die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, sofern sie lediglich Grundsätze präzisiere oder bestätige, die in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA bereits bestehenden Rechtsprechung zu den Begriffen des Unionsrechts, an denen sich dieses Abkommen ausrichte, aufgestellt gewesen seien (Randnr. 39).
3.4.4
Für die strafrechtliche Auslegung relevant ist, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59).
3.4.5
Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in diesem Zusammenhang ein Begriff des Unionsrechts (Urteil
Wächtler
, Randnr. 55). Dieses zentrale Prinzip der "Nichtdiskriminierung" (Art. 2 FZA) bzw. Gleichbehandlung (
BGE 140 II 112
E. 3.2.1 S. 118 f.) bezweckt ebenfalls den diskriminierungsfreien wirtschafts- und erwerbsrechtlichen reziproken Zugang zu den Wirtschaftsräumen der Vertragsstaaten. Eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatszugehörigkeit ist daher untersagt. Das Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Art. 7 Bst. a FZA) verwirkt der Straftäter. Die im FZA eingeräumten Rechte dürfen ihm gegenüber gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden. Einschränkende Massnahmen müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen und gleichwohl jedenfalls den Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachten, d.h. sie müssen zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was hierfür erforderlich ist (Urteil
Wächtler
, Randnr. 63).
3.5
Die strafrechtlich massgebende Bestimmung ist Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA, die unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung" lautet:
"Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.5.1
Zur Interpretation des Rechtsbegriffs der "öffentlichen Ordnung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist vorauszuschicken, dass dieser Begriff nicht im Sinne des formellen oder materiellen Ordre public des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu verstehen ist (vgl.
BGE 144 III 120
E. 5.1 S. 129 f. zu Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG;
BGE 143 III 225
E. 5.1 S. 226 f.). Gegen den Ordre public verstösst die Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte (
BGE 138 III 322
E. 4.1 S. 327). Der Begriff der öffentlichen Ordnung ("ordre public") gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA wird hier verstanden als die Störung der sozialen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Straftat darstellt (unten E. 3.5.2; ebenso der EuGH unten E. 3.7).
3.5.2
Nach der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine "spezifische Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und E. 4.2 S. 185). Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183) verfügt würden (Urteil 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch vergangenes Verhalten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 184 und E. 4.3.1 S. 186) kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt weiter auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechts-güter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185;
BGE 125 II 105
E. 2c S. 110). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.2 S. 184).
Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (
BGE 130 II 176
E. 4.3.1 S. 186). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt. Betäubungsmittelhandel stellt eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar (
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 125 f. sowie Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2 und 6B_126/2016 vom 18. Januar 2017 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 97
).
Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (Urteil 2C_31/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3).
3.6
Die Rechtsprechung der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht davon aus, das FZA bezwecke, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft (heute: der Europäischen Union) geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel zum FZA). Es soll eine möglichst parallele Rechtslage bestehen (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125 zu Art. 16 Abs. 1 FZA).
Bei Begriffen des Gemeinschaftsrechts "wird" die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA (am 21. Juni 1999) "berücksichtigt" (Art. 16 Abs. 2 FZA). Wie das Bundesgericht bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 2009 entschied, kann es zum Zwecke der Auslegung auch die seitherige Rechtsprechung des EuGH heranziehen, um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden. Da der EuGH aber nicht berufen ist, für die Schweiz das FZA verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als der EuGH zu gelangen; es wird dies aber nicht leichthin tun (
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38 und E. 3.2 S. 39;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117). Erfordernisse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses, die zwar über die in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genannten Rechtfertigungsgründe hinausgehen, jedoch im Binnenrecht der EU ausnahmsweise einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können, sind auch im Anwendungsbereich des FZA einschlägig (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125).
3.7
Diese Rechtsprechung nimmt jedenfalls im Ausweisungszusammenhang an, das Aufenthaltsrecht könne nur gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden und diese Einschränkungen seien restriktiv zu interpretieren (Urteil 2C_725/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1). Das Bundesgericht ging bereits mit
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, Einschränkungen der Freizügigkeit seien eng auszulegen.
Diese Praxis stützt sich insbesondere auf das Urteil des EuGH
Regina gegen Pierre Bouchereau
vom 27. Oktober 1977 (C-30/77, Slg. 1977 01999). Das Urteil betraf die Ausweisung eines französischen Staatsbürgers (eines Arbeiters) aus Grossbritannien wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, die spezifischen Umstände, die eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ("ordre public") rechtfertigten, könnten von Land zu Land und Epoche zu Epoche variieren, weshalb den Behörden ein Ermessen ("une marge d'appréciation") zuzugestehen sei. Unter dem Gesichtspunkt der Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstelle, sei eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung vorausgesetzt, die ein grundlegendes Interesse der Gesellschaft berühre ("suppose, en tout cas, l'existence [...] d'une menace réelle et suffisamment grave, affectantun intérêt fondamental de la société"; Randnr. 34).
Das Urteil des EuGH
Donatella Calfa
vom 19. Januar 1999 (C-348/96, Slg. 1999 I-00011) betraf die Ausweisung einer italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, zwar liege die Gesetzgebung in Strafsachen in der Kompetenz der Mitgliedstaaten, doch könne deren Gesetzgebung die fundamentalen Freiheiten des Gemeinschaftsrechts nicht einschränken ("restreindre"; Randnr. 17). Er prüfte, ob die Ausweisung auf Lebenszeit unter dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein könnte, wobei sich der EuGH auf das Urteil
Bouchereau
bezog (Randnrn. 21, 25) und annahm, dass der Vorbehalt restriktiv zu interpretieren sei (Randnr. 23). Er stellte fest, dass die Ausweisung automatisch angeordnet wurde ("de manière automatique à la suite d'une condamnation pénale, sans tenir compte du comportement personnel de l'auteur de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public"; Randnr. 27), und entschied, die Ausweisung wegen Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln zum persönlichen Gebrauch sei daher nicht gerechtfertigt (Randnr. 29).
Der EuGH hatte im Urteil
Rico Graf und Rudolf Engel gegen Landratsamt Waldhut
vom 6. Oktober 2011 (C-506/10, Slg. 2011 I-09345) den Streit um einen Landpachtvertrag zwischen dem Schweizer Graf als Pächter und dem Deutschen Engel als Verpächter von Bauernland in Baden-Württemberg zu beurteilen. Er hielt fest, die Vertragsstaaten blieben im Wesentlichen frei, die öffentliche Ordnung nach nationalen Interessen zu bestimmen, doch könne deren Tragweite nicht unilateral und ohne Kontrolle des EuGH festgelegt werden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung müsse im Rahmen des FZA interpretiert werden (Randnr. 32). Ziel des FZA sei es, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz enger zu knüpfen ("resserrer les liens"). Die Vorbehalte von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA seien strikt zu interpretieren (Randnr. 33). Baden-Württemberg könne angesichts des Prinzips der Gleichbehandlung von Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA dem Pachtvertrag nicht aus Wettbewerbsgründen "opponieren" (Randnr. 36).
Während die ersten beiden Urteile (auf die sich
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 vom 7. April 2004 massgeblich bezog; oben E. 3.5.2) Unionsbürger betrafen und vor der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 ergingen, betrifft das dritte Urteil ein dem FZA unterstehendes Rechtsverhältnis. In allen drei Urteilen räumte der EuGH einerseits eine prinzipielle Eigenständigkeit der Unionsstaaten wie der Vertragsstaaten des FZA (im dritten Urteil) zur Anwendung und
Auslegung des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ein und beschränkte andererseits die Anwendung in konstanter Rechtsprechung auf eine strikte Auslegung. Der EuGH weist in diesen Urteilen ferner auf eine Zeitbedingtheit der Auslegung hin und räumt den Vertragsstaaten ein Ermessen ein.
3.8
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung (Art. 31 Abs. 1 VRK; oben E. 3.4.2) nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Die Mitgliedstaaten gründeten die EU zur "Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas" (Art. 1 Abs. 2 EUV) als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft (EG). Die zitierte restriktive Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist auf die primärrechtlich abgestützte integrativ wirkende dynamische Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, die heute die Harmonisierung und Vertiefung der Union intendiert. Diese Nuance dieser Rechtsprechung (teleologische Reduktion des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA) hat die Schweiz nach der aktuellen Rechtslage für das Strafrecht nicht zu berücksichtigen, da die unionsrechtliche Auslegung nicht automatisch zu übernehmen ist (oben E. 3.4.3; nicht publ. E. 4.3.4). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht.
3.9
Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch ("automatiquement": Urteil
Calfa
, Randnr. 27) begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls ("une appréciation spécifique": Urteil
Bouchereau
, Randnr. 27) nach den dargelegten Kriterien in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts (oben E. 3.3) jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Es handelt sich dabei im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der strafrechtlichen Landesverweisung von Kriminellen fehlt im Übrigen unter jedem Titel des FZA und der bilateralen Verträge die Signifikanz. Die strafrechtliche Landesverweisung hat weder eine wirtschafts- noch eine migrationsrechtliche Komponente.
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de
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Art. 5 al. 2, art. 189 al. 1 let. b Cst.; art. 66a CP; art. 5 par. 1 annexe I ALCP; art. 31 par. 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités; expulsion pénale de ressortissants européens et accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral est également compétent pour connaître de la violation du droit international (consid. 3.3).
Par l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), la Suisse a en substance accordé aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne un droit étendu et réciproque à l'exercice d'une activité lucrative. L'ALCP n'a aucune influence sur la législation en matière pénale. La Suisse doit toutefois prendre en considération ses obligations de droit international dans l'interprétation des dispositions légales (consid. 3.4.1).
En vertu de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, les droits accordés sur la base de cet accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (consid. 3.5).
Lorsque le prononcé d'une expulsion pénale est envisagé - et pour autant que des ressortissants des Etats membres de l'Union européenne soient concernés -, il doit être concrètement examiné si la mesure est proportionnée au but de protection de l'ordre public et de la sécurité publique (consid. 3.9).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,421
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145 IV 364
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145 IV 364
Sachverhalt ab Seite 365
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 11. Oktober 2017 den spanischen Staatsangehörigen X. wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) zu 19 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 140 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren) und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe mit einer Probezeit von 2 Jahren auf. Das Bezirksgericht ordnete in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB die Landesverweisung für 7 Jahre an. Dem Schuldspruch liegt sachverhaltlich ein in seiner Wohnung sichergestelltes Kokaingemisch von insgesamt ca. 590 g (Reinheitsgehalt von 75 %, resp. 76 %) zugrunde, das zum Absatz bestimmt war.
B.
X. focht das bezirksgerichtliche Urteil bezüglich der Landesverweisung mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Das Obergericht bestätigte die Landesverweisung am 6. April 2018.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil in den Ziff. 1 (Landesverweisung) und 3 (Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
Verteidigung) aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter eine fünfjährige Landesverweisung anzuordnen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, die Kosten des Berufungsverfahrens und des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihn zu entschädigen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Angesichts der vorinstanzlich ausgesprochenen strafrechtlichen Landesverweisung beruft sich der Beschwerdeführer auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) und macht geltend, dieses gehe dem Strafgesetzbuch (StGB) vor und stehe in seinem Fall der Landesverweisung entgegen. Ob der behauptete Anspruch tatsächlich besteht, bildet keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (Urteil 2C_339/2018 vom 16. November 2018 E. 1.2).
3.2
Die Vorinstanz argumentiert, die Gesetzgebung zur Landesverweisung sei das Ergebnis heftiger politischer Auseinandersetzungen im Rahmen des Abstimmungskampfes über die Ausschaffungsinitiative und des darauffolgenden Gesetzgebungsprozesses, die sich von Beginn an wesentlich um die Einbettung von Normen über die Ausschaffung krimineller Ausländer in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge einschliesslich des Verhältnisses zu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen gedreht hätten. Mit der Härtefallklausel sollen dem in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip zum Durchbruch verholfen bzw. gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien oder des Völkerrechts und stossende Entscheide in Ausnahmefällen verhindert werden. Dass auch mit der Härtefallklausel die Verpflichtungen gemäss FZA nicht in jedem Fall würden eingehalten werden können, sei dabei stets ein offenes Geheimnis gewesen. Mit den nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung habe der Gesetzgeber somit einen allfällig resultierenden Konflikt mit dem FZA bzw. die Verletzung der daraus resultierenden Ansprüche von EU-Ausländern im Einzelfall bewusst in Kauf genommen. Der "Schubert-Praxis" (
BGE 99 Ib 39
) folgend gehe sie dem FZA vor. Das FZA bewege sich (auch wertungsmässig) nicht auf der Ebene zwingenden Völkerrechts, dessen unbedingte Geltung
sich auch aus der Bundesverfassung ergebe (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4, Art. 194 Abs. 2 BV), sowie aus den Menschenrechtsgarantien der EMRK, denen als zentralen Grundwerten der Rechtsordnung auch gegen den Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen werden müsse. Der "Schubert-Praxis" folgend bleibe es im konkreten Fall folglich bei der Anwendung von Art. 66a StGB.
3.3
Die richterlichen Behörden sind in ihrer Rechtsprechung unabhängig und nur dem Recht verpflichtet (Art. 191c BV). Das Bundesgericht ist die oberste rechtsprechende Behörde des Bundes (Art. 188 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 BGG) und hat als solche auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zu beurteilen (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV; Art. 95 lit. b BGG). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Rechtsanwendung setzt die Rechtsauslegung voraus. Dabei gilt in der harmonisierenden Auslegung der Verfassung der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen, wobei dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zukommt.
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110;
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.,
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.).
In casu sind für das Bundesgericht neben der integralen Verfassung (sowie der EMRK) das Bundesgesetz (Art. 66a ff. StGB)
und
das FZA massgebend. Eine unterschiedliche Rechtsnatur der anzuwendenden Normen bildet in der Praxis den Normalfall. Gerichte haben
in jedem Rechtsstreit im Rahmen von divergierenden "massgebenden" Normen in abwägender Weise zu entscheiden. Dabei sind die Wertungen des Gesetzgebers zu beachten (
BGE 143 I 292
E. 2.4.2 S. 299).
3.4
Das FZA besteht aus einem 25 Artikel umfassenden Hauptteil und drei ausführlichen Anhängen, welche sowohl die Freizügigkeit zugunsten gewisser Personengruppen gewähren (Art. 1-7 FZA und Anhang I FZA) als auch Systeme der sozialen Sicherheit koordinieren (Art. 8 FZA und Anhang II FZA) sowie die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen erleichtern (Art. 9 FZA und Anhang III FZA; Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.1). Wie sich bereits der Grundbestimmung von Art. 1 Bst. a FZA entnehmen lässt, ist ein wesentliches Ziel des FZA zugunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1).
3.4.1
Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59). Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertraglich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten.
3.4.2
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Ausgangspunkt bildet der Wortlaut des völkerrechtlichen Vertrags. Dieser ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrages bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung und gemäss Treu und Glauben
zu eruieren. Ziel und Zweck ist, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen (teleologische Auslegung;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (
BGE 144 III 559
E. 4.4.2 S. 568). "L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but" (
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 221).
3.4.3
Das Unionsrecht ist eine Rechtsordnung sui generis, die sich von staatlichen Rechtsordnungen und vom Völkerrecht unterscheidet und insofern einen autonomen Charakter aufweist (ASTRID EPINEY, in: Die Europäische Union, Bieber/Epiney/Haag/Kotzur [Hrsg.], 13. Aufl. 2019, § 9, S. 257 Rz. 12). Die von der EU eingegangenen völkerrechtlichen Abkommen werden integrierender Bestandteil des Unionsrechts. Die EU trifft insoweit eine unionsrechtliche und eine völkerrechtliche Pflicht zur Beachtung der von ihr geschlossenen Abkommen (RUDOLF MÖGELE, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 49 f. zu Art. 216 AEUV). Der EuGH nimmt die interpretativen Modalitäten von Art. 31 VRK auf, räumt aber seiner systematischen und teleologischen Auslegung (dynamische Auslegung) den Vorrang vor der wörtlichen Auslegung ein (MARC BLANQUET, Droit général de l'Union européenne, 11. Aufl. 2018, Rz. 709, 715).
Der EuGH bezeichnet das FZA im Urteil
Martin Wächtler gegen Finanzamt Konstanz
vom 26. Februar 2019 (C-581/17) als völkerrechtlichen Vertrag, der gemäss Art. 31 VRK auszulegen sei; ausserdem sei einem Begriff eine besondere Bedeutung beizulegen, wenn feststehe, dass dies die Absicht der Parteien gewesen sei (Randnr. 35). Die allgemeine Zielsetzung des FZA bestehe darin, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz zu intensivieren (Randnr. 36). Die Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt könnten allerdings nicht automatisch auf die Auslegung des FZA übertragen werden, sofern dies nicht im FZA selbst ausdrücklich vorgesehen sei, da die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten sei (Randnr. 37). Gemäss Präambel sowie Art. 1 und Art. 16 Abs. 2 FZA ergebe sich für die Auslegung das Ziel des FZA, die Freizügigkeit im Hoheitsgebiet dieser Parteien zu verwirklichen. Hierzu stütze sich das FZA auf die in der Union geltenden Vorschriften, deren Begriffe unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA auszulegen seien (Randnr. 38). Zur Rechtsprechung des EuGH nach diesem Zeitpunkt werde die
Schweiz unterrichtet (Art. 16 Abs. 2 FZA), und für das ordnungsgemässe Funktionieren stelle der Gemischte Ausschuss auf Antrag die Auswirkungen der Rechtsprechung fest (Art. 14 FZA). Selbst ohne diese Feststellung sei die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, sofern sie lediglich Grundsätze präzisiere oder bestätige, die in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA bereits bestehenden Rechtsprechung zu den Begriffen des Unionsrechts, an denen sich dieses Abkommen ausrichte, aufgestellt gewesen seien (Randnr. 39).
3.4.4
Für die strafrechtliche Auslegung relevant ist, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59).
3.4.5
Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in diesem Zusammenhang ein Begriff des Unionsrechts (Urteil
Wächtler
, Randnr. 55). Dieses zentrale Prinzip der "Nichtdiskriminierung" (Art. 2 FZA) bzw. Gleichbehandlung (
BGE 140 II 112
E. 3.2.1 S. 118 f.) bezweckt ebenfalls den diskriminierungsfreien wirtschafts- und erwerbsrechtlichen reziproken Zugang zu den Wirtschaftsräumen der Vertragsstaaten. Eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatszugehörigkeit ist daher untersagt. Das Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Art. 7 Bst. a FZA) verwirkt der Straftäter. Die im FZA eingeräumten Rechte dürfen ihm gegenüber gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden. Einschränkende Massnahmen müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen und gleichwohl jedenfalls den Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachten, d.h. sie müssen zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was hierfür erforderlich ist (Urteil
Wächtler
, Randnr. 63).
3.5
Die strafrechtlich massgebende Bestimmung ist Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA, die unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung" lautet:
"Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.5.1
Zur Interpretation des Rechtsbegriffs der "öffentlichen Ordnung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist vorauszuschicken, dass dieser Begriff nicht im Sinne des formellen oder materiellen Ordre public des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu verstehen ist (vgl.
BGE 144 III 120
E. 5.1 S. 129 f. zu Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG;
BGE 143 III 225
E. 5.1 S. 226 f.). Gegen den Ordre public verstösst die Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte (
BGE 138 III 322
E. 4.1 S. 327). Der Begriff der öffentlichen Ordnung ("ordre public") gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA wird hier verstanden als die Störung der sozialen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Straftat darstellt (unten E. 3.5.2; ebenso der EuGH unten E. 3.7).
3.5.2
Nach der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine "spezifische Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und E. 4.2 S. 185). Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183) verfügt würden (Urteil 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch vergangenes Verhalten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 184 und E. 4.3.1 S. 186) kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt weiter auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechts-güter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185;
BGE 125 II 105
E. 2c S. 110). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.2 S. 184).
Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (
BGE 130 II 176
E. 4.3.1 S. 186). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt. Betäubungsmittelhandel stellt eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar (
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 125 f. sowie Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2 und 6B_126/2016 vom 18. Januar 2017 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 97
).
Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (Urteil 2C_31/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3).
3.6
Die Rechtsprechung der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht davon aus, das FZA bezwecke, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft (heute: der Europäischen Union) geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel zum FZA). Es soll eine möglichst parallele Rechtslage bestehen (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125 zu Art. 16 Abs. 1 FZA).
Bei Begriffen des Gemeinschaftsrechts "wird" die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA (am 21. Juni 1999) "berücksichtigt" (Art. 16 Abs. 2 FZA). Wie das Bundesgericht bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 2009 entschied, kann es zum Zwecke der Auslegung auch die seitherige Rechtsprechung des EuGH heranziehen, um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden. Da der EuGH aber nicht berufen ist, für die Schweiz das FZA verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als der EuGH zu gelangen; es wird dies aber nicht leichthin tun (
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38 und E. 3.2 S. 39;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117). Erfordernisse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses, die zwar über die in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genannten Rechtfertigungsgründe hinausgehen, jedoch im Binnenrecht der EU ausnahmsweise einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können, sind auch im Anwendungsbereich des FZA einschlägig (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125).
3.7
Diese Rechtsprechung nimmt jedenfalls im Ausweisungszusammenhang an, das Aufenthaltsrecht könne nur gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden und diese Einschränkungen seien restriktiv zu interpretieren (Urteil 2C_725/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1). Das Bundesgericht ging bereits mit
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, Einschränkungen der Freizügigkeit seien eng auszulegen.
Diese Praxis stützt sich insbesondere auf das Urteil des EuGH
Regina gegen Pierre Bouchereau
vom 27. Oktober 1977 (C-30/77, Slg. 1977 01999). Das Urteil betraf die Ausweisung eines französischen Staatsbürgers (eines Arbeiters) aus Grossbritannien wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, die spezifischen Umstände, die eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ("ordre public") rechtfertigten, könnten von Land zu Land und Epoche zu Epoche variieren, weshalb den Behörden ein Ermessen ("une marge d'appréciation") zuzugestehen sei. Unter dem Gesichtspunkt der Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstelle, sei eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung vorausgesetzt, die ein grundlegendes Interesse der Gesellschaft berühre ("suppose, en tout cas, l'existence [...] d'une menace réelle et suffisamment grave, affectantun intérêt fondamental de la société"; Randnr. 34).
Das Urteil des EuGH
Donatella Calfa
vom 19. Januar 1999 (C-348/96, Slg. 1999 I-00011) betraf die Ausweisung einer italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, zwar liege die Gesetzgebung in Strafsachen in der Kompetenz der Mitgliedstaaten, doch könne deren Gesetzgebung die fundamentalen Freiheiten des Gemeinschaftsrechts nicht einschränken ("restreindre"; Randnr. 17). Er prüfte, ob die Ausweisung auf Lebenszeit unter dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein könnte, wobei sich der EuGH auf das Urteil
Bouchereau
bezog (Randnrn. 21, 25) und annahm, dass der Vorbehalt restriktiv zu interpretieren sei (Randnr. 23). Er stellte fest, dass die Ausweisung automatisch angeordnet wurde ("de manière automatique à la suite d'une condamnation pénale, sans tenir compte du comportement personnel de l'auteur de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public"; Randnr. 27), und entschied, die Ausweisung wegen Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln zum persönlichen Gebrauch sei daher nicht gerechtfertigt (Randnr. 29).
Der EuGH hatte im Urteil
Rico Graf und Rudolf Engel gegen Landratsamt Waldhut
vom 6. Oktober 2011 (C-506/10, Slg. 2011 I-09345) den Streit um einen Landpachtvertrag zwischen dem Schweizer Graf als Pächter und dem Deutschen Engel als Verpächter von Bauernland in Baden-Württemberg zu beurteilen. Er hielt fest, die Vertragsstaaten blieben im Wesentlichen frei, die öffentliche Ordnung nach nationalen Interessen zu bestimmen, doch könne deren Tragweite nicht unilateral und ohne Kontrolle des EuGH festgelegt werden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung müsse im Rahmen des FZA interpretiert werden (Randnr. 32). Ziel des FZA sei es, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz enger zu knüpfen ("resserrer les liens"). Die Vorbehalte von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA seien strikt zu interpretieren (Randnr. 33). Baden-Württemberg könne angesichts des Prinzips der Gleichbehandlung von Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA dem Pachtvertrag nicht aus Wettbewerbsgründen "opponieren" (Randnr. 36).
Während die ersten beiden Urteile (auf die sich
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 vom 7. April 2004 massgeblich bezog; oben E. 3.5.2) Unionsbürger betrafen und vor der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 ergingen, betrifft das dritte Urteil ein dem FZA unterstehendes Rechtsverhältnis. In allen drei Urteilen räumte der EuGH einerseits eine prinzipielle Eigenständigkeit der Unionsstaaten wie der Vertragsstaaten des FZA (im dritten Urteil) zur Anwendung und
Auslegung des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ein und beschränkte andererseits die Anwendung in konstanter Rechtsprechung auf eine strikte Auslegung. Der EuGH weist in diesen Urteilen ferner auf eine Zeitbedingtheit der Auslegung hin und räumt den Vertragsstaaten ein Ermessen ein.
3.8
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung (Art. 31 Abs. 1 VRK; oben E. 3.4.2) nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Die Mitgliedstaaten gründeten die EU zur "Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas" (Art. 1 Abs. 2 EUV) als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft (EG). Die zitierte restriktive Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist auf die primärrechtlich abgestützte integrativ wirkende dynamische Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, die heute die Harmonisierung und Vertiefung der Union intendiert. Diese Nuance dieser Rechtsprechung (teleologische Reduktion des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA) hat die Schweiz nach der aktuellen Rechtslage für das Strafrecht nicht zu berücksichtigen, da die unionsrechtliche Auslegung nicht automatisch zu übernehmen ist (oben E. 3.4.3; nicht publ. E. 4.3.4). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht.
3.9
Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch ("automatiquement": Urteil
Calfa
, Randnr. 27) begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls ("une appréciation spécifique": Urteil
Bouchereau
, Randnr. 27) nach den dargelegten Kriterien in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts (oben E. 3.3) jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Es handelt sich dabei im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der strafrechtlichen Landesverweisung von Kriminellen fehlt im Übrigen unter jedem Titel des FZA und der bilateralen Verträge die Signifikanz. Die strafrechtliche Landesverweisung hat weder eine wirtschafts- noch eine migrationsrechtliche Komponente.
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de
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Art. 5 cpv. 2, art. 189 cpv. 1 lett. b Cost.; art. 66a CP; art. 5 par. 1 Allegato I ALC; art. 31 par. 1 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati; espulsione penale di cittadini UE e accordo sulla libera circolazione delle persone. Il Tribunale federale giudica anche le controversie per violazione del diritto internazionale (consid. 3.3).
Con l'accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC) la Svizzera ha in sostanza conferito ai cittadini degli Stati membri dell'UE un diritto ampio e reciproco a esercitare un'attività economica. L'ALC non ha alcun influsso sulla legislazione in materia di diritto penale. Nell'interpretazione delle disposizioni legali la Svizzera deve tuttavia tener conto degli obblighi previsti dal diritto internazionale (consid. 3.4.1).
Secondo l'art. 5 par. 1 Allegato I ALC, i diritti conferiti dall'ALC possono essere limitati soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (consid. 3.5).
Nel contesto dell'espulsione penale - per quanto riferita a cittadini di Stati membri dell'UE - occorre pertanto esaminare nel caso concreto se la misura è proporzionata allo scopo di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici (consid. 3.9).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,422
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145 IV 377
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145 IV 377
Sachverhalt ab Seite 378
A. Par jugement du 25 janvier 2018, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Broye a condamné X. pour escroquerie par métier, faux dans les titres et contravention à la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1), à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis durant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Il a en outre mis le prénommé au bénéfice d'un traitement ambulatoire au titre de l'art. 63 CP.
B. Par arrêt du 18 février 2019, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que la peine privative de liberté de 24 mois est intégralement assortie du sursis durant cinq ans.
C. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 février 2019, en concluant, avec suite de frais, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour "nouvel examen de la question du sursis et de la suspension de peine au profit de la mesure ambulatoire".
D. Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations, tandis que X. a présenté des déterminations et a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en assortissant la peine privative de liberté infligée à l'intimé d'un sursis complet à l'exécution.
2.1 Concernant la fixation de la peine, l'autorité précédente a indiqué qu'une peine privative de liberté de 26 mois aurait été justifiée pour sanctionner les infractions d'escroquerie par métier et de faux dans les titres. Elle a précisé que les faits pour lesquels l'intimé était jugé s'étaient déroulés entre décembre 2012 et avril 2016, période durant laquelle l'intéressé avait été condamné à 60 heures de travail d'intérêt général, le 11 janvier 2013, à une peine privative de liberté de 60 jours, le 10 juillet 2013, ainsi qu'à une peine privative de liberté de 60 jours le 7 septembre 2015. La cour cantonale a indiqué, en faisant référence à l'art. 49 al. 2 CP, que, si elle avait eu à juger toutes les infractions commises entre 2012 et 2016 qui devaient donner lieu au prononcé d'une peine privative de liberté, elle aurait fixé la sanction totale à 28 mois. De cette quotité, il convenait de déduire les quatre mois de peine privative de liberté qui avaient déjà été infligés à l'intimé les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015, de sorte que la peine prononcée par la cour cantonale atteignait 24 mois.
Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que le pronostic n'était pas "hautement incertain" et qu'il se justifiait d'octroyer à l'intéressé un sursis complet à l'exécution de cette peine privative de liberté.
2.2 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Il peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP).
Selon la jurisprudence, en cas de concours rétrospectif, soit lorsque le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction (cf. art. 49 al. 2 CP), la durée déterminante pour l'octroi du sursis - ou du sursis partiel - est celle résultant de l'addition de la peine de base (Grundstrafe) et de la peine complémentaire (Zusatzstrafe) (cf. ATF 142 IV 265 consid. 2.4.6 p. 273; ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69 s. et les références citées; arrêts 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 3.2; 6B_295/2012 du 24 octobre 2012 consid. 5.7 et les références citées).
2.3 En l'occurrence, le problème du sursis - seul mis en avant par le recourant - ne peut être résolu sans examiner la fixation de la peine.
2.3.1 Dans une récente décision, le Tribunal fédéral a clarifié la manière dont une peine devait être fixée en cas de concours rétrospectif partiel, en indiquant qu'il convenait d'opérer une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci, pour, en définitive, additionner la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision (cf. ATF 145 IV 1 consid. 1 p. 4 ss).
2.3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a eu à juger des actes commis entre décembre 2012 et l'année 2016. Durant cette période, l'intimé a été condamné à trois reprises, le 11 janvier 2013, le 10 juillet 2013 puis le 7 septembre 2015. Entre chacune de ces condamnations, il a commis des infractions.
Au regard de la jurisprudence précitée en matière de concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait en principe - en matière de fixation de la peine - procéder à des séparations concernant chaque condamnation antérieure. Concrètement, il devrait examiner les infractions commises avant la première condamnation et fixer une peine complémentaire ou cumulative à celle alors prononcée, puis répéter cette opération s'agissant des infractions commises avant la deuxième puis la troisième condamnation, avant enfin de fixer la peine relative aux infractions postérieures à cette dernière condamnation.
2.3.3 La cour cantonale n'a pas procédé de la sorte, en relevant que l'intimé devait être condamné pour escroquerie par métier - des actes d'escroquerie ayant été commis de décembre 2012 jusqu'en 2016 - et en ajoutant que "face à une infraction concernée par l'aggravante du métier, qui fait nécessairement référence à une certaine durée, le découpage de la peine en plusieurs phases [était] peu adapté et artificiel".
On peut certes admettre, avec la cour cantonale, qu'une condamnation pour escroquerie par métier pose des difficultés particulières à l'égard du concours rétrospectif partiel. Selon la jurisprudence en la matière (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait fixer des peines en opérant une séparation entre chaque condamnation précédente. Il se trouverait alors dans la situation paradoxale de devoir fixer une peine concernant un ou plusieurs actes constitutifs d'escroquerie qui, non pour eux-mêmes mais considérés avec d'autres agissements antérieurs ou postérieurs, fondent une infraction qualifiée élargissant le cadre de la peine (cf. art. 146 al. 2 CP). A cet égard, compte tenu de la systématique du CP, en particulier de la place tenue par l'art. 49 CP dans une section intitulée "fixation de la peine", on peut d'emblée exclure que cette disposition puisse permettre au juge, en cas de concours rétrospectif partiel, de qualifier les faits en fonction des groupes d'infractions considérés. En d'autres termes, si le juge estime que l'auteur doit être condamné pour escroquerie par métier en raison de diverses escroqueries, le fait que certains actes eussent été commis avant une précédente condamnation ne saurait conduire à remettre en cause leur qualification juridique, par exemple en considérant qu'ils ne suffiraient pas, en eux-mêmes, à fonder une aggravante du métier. Il convient donc, en matière de fixation de la peine, de regarder une infraction d'escroquerie par métier comme un tout. En cas de concours rétrospectif partiel, il se justifie de considérer qu'une telle infraction s'insère dans le groupe d'infractions dans lequel prend place le dernier acte d'escroquerie retenu. De la sorte, si un auteur a commis plusieurs escroqueries - justifiant l'application de l'art. 146 al. 2 CP - entrecoupées par une condamnation indépendante, l'intéressé doit uniquement se voir condamné pour escroquerie par métier et l'art. 49 al. 2 ne trouve pas application. Il n'y a pas lieu, dans une telle configuration, de condamner l'auteur dans un premier temps pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises antérieurement à la condamnation précédente puis, dans un second temps, pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises postérieurement à celle-ci.
2.3.4 Ainsi, en l'espèce, le dernier acte d'escroquerie par métier date de 2016. Il était donc postérieur à la dernière condamnation de l'intimé, remontant au 7 septembre 2015. Une peine pour l'infraction d'escroquerie par métier devait en conséquence être fixée sans faire application de l'art. 49 al. 2 CP.
Pour le reste, l'intimé a commis des infractions de faux dans les titres en décembre 2013 et avril 2014, ainsi qu'une contravention à la LSan/FR en septembre 2015, postérieurement à la condamnation du 7 septembre 2015. Partant, outre la peine retenue pour l'infraction d'escroquerie par métier et celle résultant de l'infraction à la LSan/FR, la cour cantonale aurait dû fixer une peine pour les infractions de faux dans les titres. Dès lors que celles-ci ont été commises avant la condamnation du 7 septembre 2015, l'autorité précédente aurait dû - en fonction du genre de peine retenu - fixer une peine complémentaire ou cumulative à la peine privative de liberté de 60 jours alors prononcée (cf. sur ce point ATF 142 IV 265).
2.4 En définitive, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre concernant les infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû envisager la question du sursis.
2.4.1 Dans une telle situation, malgré les séparations opérées dans le cadre de la fixation de la peine eu égard au concours rétrospectif partiel, on ne saurait exiger du juge qu'il formule un pronostic en matière de sursis pour chaque groupe d'infractions. Celui-ci doit plutôt émettre un pronostic au jour du jugement, en considérant la situation du prévenu au moment où ce dernier est condamné.
Afin de déterminer si la peine privative de liberté qu'il va prononcer peut être assortie du sursis ou du sursis partiel à l'exécution, le juge doit, conformément à la jurisprudence sur ce point en cas de concours rétrospectif (cf. consid. 2.2 supra), additionner toutes les peines complémentaires, peines de base et peines cumulatives, puis définir si cette peine globale hypothétique peut donner lieu à l'application de l'art. 42 ou 43 CP.
2.4.2 Ainsi, en l'espèce, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre relative aux infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû - à supposer qu'il se fût agi à chaque fois de peines privatives de liberté - considérer leur durée totale, en y ajoutant les peines privatives de liberté prononcées les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015. Si la durée globale ainsi calculée dépassait deux ans, le sursis à l'exécution de la peine devait être exclu (cf. art. 42 al. 1 CP), tandis qu'un sursis partiel pouvait entrer en ligne de compte si ladite durée ne dépassait pas trois ans (cf. art. 43 al. 1 CP).
2.5 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Cette dernière devra fixer la ou les peines sanctionnant les infractions commises par l'intimé, en observant le cheminement relevant d'une correcte application de la jurisprudence relative au concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.4 supra). Cela fait, elle devra examiner dans quelle mesure l'octroi d'un sursis - complet ou partiel - peut être envisagé.
2.6 Le recourant soutient encore que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que le pronostic formulé à l'égard de l'intimé permettait l'octroi du sursis à l'exécution de la peine privative de liberté, tout en confirmant le prononcé d'un traitement ambulatoire à titre de l'art. 63 CP. En l'occurrence, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'un tel grief aurait été soulevé devant l'autorité précédente, de sorte que celui-ci est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF). En outre, dès lors que l'intimé avait été condamné, par le tribunal de première instance, à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis partiel portant sur 14 mois, la cour cantonale, saisie d'un appel de celui-ci uniquement, ne pouvait de toute manière revenir sur le sursis accordé, eu égard à l'interdiction de la reformatio in peius (art. 391 al. 2 CPP).
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Art. 49 Abs. 2 StGB; teilweise retrospektive Konkurrenz; gewerbsmässige Deliktsbegehung; bedingter Strafvollzug. Hat das Gericht ein gewerbsmässiges Delikt zu beurteilen, von dem der eine Teil der Einzeltaten vor und der andere Teil nach einer früheren Verurteilung begangen worden ist, hat es die strafbaren Handlungen als Einheit zu betrachten, wobei sich die Einzelakte im Rahmen der Strafzumessung in denjenigen Teil des Delikts eingliedern, in welchen die letzte Einzeltat fällt (E. 2.3.3). Bei einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz hat das Gericht nicht für jeden Teil der Delikte eine Prognose für den bedingten Strafvollzug abzugeben. Es hat eine Prognose vielmehr im Zeitpunkt des Urteils unter Würdigung der Situation der beschuldigten Person im Moment der Verurteilung zu stellen. Für die Prüfung, ob für die auszusprechende Freiheitsstrafe die Voraussetzungen der Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzuges erfüllt sind, hat das Gericht sämtliche Zusatzstrafen, Grundstrafen und zu kumulierenden Strafen zu addieren und hernach zu entscheiden, ob diese hypothetische Gesamtstrafe die Anwendung von Art. 42 oder 43 StGB erlaubt (E. 2.4.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 378
A. Par jugement du 25 janvier 2018, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Broye a condamné X. pour escroquerie par métier, faux dans les titres et contravention à la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1), à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis durant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Il a en outre mis le prénommé au bénéfice d'un traitement ambulatoire au titre de l'art. 63 CP.
B. Par arrêt du 18 février 2019, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que la peine privative de liberté de 24 mois est intégralement assortie du sursis durant cinq ans.
C. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 février 2019, en concluant, avec suite de frais, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour "nouvel examen de la question du sursis et de la suspension de peine au profit de la mesure ambulatoire".
D. Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations, tandis que X. a présenté des déterminations et a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en assortissant la peine privative de liberté infligée à l'intimé d'un sursis complet à l'exécution.
2.1 Concernant la fixation de la peine, l'autorité précédente a indiqué qu'une peine privative de liberté de 26 mois aurait été justifiée pour sanctionner les infractions d'escroquerie par métier et de faux dans les titres. Elle a précisé que les faits pour lesquels l'intimé était jugé s'étaient déroulés entre décembre 2012 et avril 2016, période durant laquelle l'intéressé avait été condamné à 60 heures de travail d'intérêt général, le 11 janvier 2013, à une peine privative de liberté de 60 jours, le 10 juillet 2013, ainsi qu'à une peine privative de liberté de 60 jours le 7 septembre 2015. La cour cantonale a indiqué, en faisant référence à l'art. 49 al. 2 CP, que, si elle avait eu à juger toutes les infractions commises entre 2012 et 2016 qui devaient donner lieu au prononcé d'une peine privative de liberté, elle aurait fixé la sanction totale à 28 mois. De cette quotité, il convenait de déduire les quatre mois de peine privative de liberté qui avaient déjà été infligés à l'intimé les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015, de sorte que la peine prononcée par la cour cantonale atteignait 24 mois.
Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que le pronostic n'était pas "hautement incertain" et qu'il se justifiait d'octroyer à l'intéressé un sursis complet à l'exécution de cette peine privative de liberté.
2.2 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Il peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP).
Selon la jurisprudence, en cas de concours rétrospectif, soit lorsque le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction (cf. art. 49 al. 2 CP), la durée déterminante pour l'octroi du sursis - ou du sursis partiel - est celle résultant de l'addition de la peine de base (Grundstrafe) et de la peine complémentaire (Zusatzstrafe) (cf. ATF 142 IV 265 consid. 2.4.6 p. 273; ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69 s. et les références citées; arrêts 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 3.2; 6B_295/2012 du 24 octobre 2012 consid. 5.7 et les références citées).
2.3 En l'occurrence, le problème du sursis - seul mis en avant par le recourant - ne peut être résolu sans examiner la fixation de la peine.
2.3.1 Dans une récente décision, le Tribunal fédéral a clarifié la manière dont une peine devait être fixée en cas de concours rétrospectif partiel, en indiquant qu'il convenait d'opérer une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci, pour, en définitive, additionner la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision (cf. ATF 145 IV 1 consid. 1 p. 4 ss).
2.3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a eu à juger des actes commis entre décembre 2012 et l'année 2016. Durant cette période, l'intimé a été condamné à trois reprises, le 11 janvier 2013, le 10 juillet 2013 puis le 7 septembre 2015. Entre chacune de ces condamnations, il a commis des infractions.
Au regard de la jurisprudence précitée en matière de concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait en principe - en matière de fixation de la peine - procéder à des séparations concernant chaque condamnation antérieure. Concrètement, il devrait examiner les infractions commises avant la première condamnation et fixer une peine complémentaire ou cumulative à celle alors prononcée, puis répéter cette opération s'agissant des infractions commises avant la deuxième puis la troisième condamnation, avant enfin de fixer la peine relative aux infractions postérieures à cette dernière condamnation.
2.3.3 La cour cantonale n'a pas procédé de la sorte, en relevant que l'intimé devait être condamné pour escroquerie par métier - des actes d'escroquerie ayant été commis de décembre 2012 jusqu'en 2016 - et en ajoutant que "face à une infraction concernée par l'aggravante du métier, qui fait nécessairement référence à une certaine durée, le découpage de la peine en plusieurs phases [était] peu adapté et artificiel".
On peut certes admettre, avec la cour cantonale, qu'une condamnation pour escroquerie par métier pose des difficultés particulières à l'égard du concours rétrospectif partiel. Selon la jurisprudence en la matière (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait fixer des peines en opérant une séparation entre chaque condamnation précédente. Il se trouverait alors dans la situation paradoxale de devoir fixer une peine concernant un ou plusieurs actes constitutifs d'escroquerie qui, non pour eux-mêmes mais considérés avec d'autres agissements antérieurs ou postérieurs, fondent une infraction qualifiée élargissant le cadre de la peine (cf. art. 146 al. 2 CP). A cet égard, compte tenu de la systématique du CP, en particulier de la place tenue par l'art. 49 CP dans une section intitulée "fixation de la peine", on peut d'emblée exclure que cette disposition puisse permettre au juge, en cas de concours rétrospectif partiel, de qualifier les faits en fonction des groupes d'infractions considérés. En d'autres termes, si le juge estime que l'auteur doit être condamné pour escroquerie par métier en raison de diverses escroqueries, le fait que certains actes eussent été commis avant une précédente condamnation ne saurait conduire à remettre en cause leur qualification juridique, par exemple en considérant qu'ils ne suffiraient pas, en eux-mêmes, à fonder une aggravante du métier. Il convient donc, en matière de fixation de la peine, de regarder une infraction d'escroquerie par métier comme un tout. En cas de concours rétrospectif partiel, il se justifie de considérer qu'une telle infraction s'insère dans le groupe d'infractions dans lequel prend place le dernier acte d'escroquerie retenu. De la sorte, si un auteur a commis plusieurs escroqueries - justifiant l'application de l'art. 146 al. 2 CP - entrecoupées par une condamnation indépendante, l'intéressé doit uniquement se voir condamné pour escroquerie par métier et l'art. 49 al. 2 ne trouve pas application. Il n'y a pas lieu, dans une telle configuration, de condamner l'auteur dans un premier temps pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises antérieurement à la condamnation précédente puis, dans un second temps, pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises postérieurement à celle-ci.
2.3.4 Ainsi, en l'espèce, le dernier acte d'escroquerie par métier date de 2016. Il était donc postérieur à la dernière condamnation de l'intimé, remontant au 7 septembre 2015. Une peine pour l'infraction d'escroquerie par métier devait en conséquence être fixée sans faire application de l'art. 49 al. 2 CP.
Pour le reste, l'intimé a commis des infractions de faux dans les titres en décembre 2013 et avril 2014, ainsi qu'une contravention à la LSan/FR en septembre 2015, postérieurement à la condamnation du 7 septembre 2015. Partant, outre la peine retenue pour l'infraction d'escroquerie par métier et celle résultant de l'infraction à la LSan/FR, la cour cantonale aurait dû fixer une peine pour les infractions de faux dans les titres. Dès lors que celles-ci ont été commises avant la condamnation du 7 septembre 2015, l'autorité précédente aurait dû - en fonction du genre de peine retenu - fixer une peine complémentaire ou cumulative à la peine privative de liberté de 60 jours alors prononcée (cf. sur ce point ATF 142 IV 265).
2.4 En définitive, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre concernant les infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû envisager la question du sursis.
2.4.1 Dans une telle situation, malgré les séparations opérées dans le cadre de la fixation de la peine eu égard au concours rétrospectif partiel, on ne saurait exiger du juge qu'il formule un pronostic en matière de sursis pour chaque groupe d'infractions. Celui-ci doit plutôt émettre un pronostic au jour du jugement, en considérant la situation du prévenu au moment où ce dernier est condamné.
Afin de déterminer si la peine privative de liberté qu'il va prononcer peut être assortie du sursis ou du sursis partiel à l'exécution, le juge doit, conformément à la jurisprudence sur ce point en cas de concours rétrospectif (cf. consid. 2.2 supra), additionner toutes les peines complémentaires, peines de base et peines cumulatives, puis définir si cette peine globale hypothétique peut donner lieu à l'application de l'art. 42 ou 43 CP.
2.4.2 Ainsi, en l'espèce, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre relative aux infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû - à supposer qu'il se fût agi à chaque fois de peines privatives de liberté - considérer leur durée totale, en y ajoutant les peines privatives de liberté prononcées les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015. Si la durée globale ainsi calculée dépassait deux ans, le sursis à l'exécution de la peine devait être exclu (cf. art. 42 al. 1 CP), tandis qu'un sursis partiel pouvait entrer en ligne de compte si ladite durée ne dépassait pas trois ans (cf. art. 43 al. 1 CP).
2.5 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Cette dernière devra fixer la ou les peines sanctionnant les infractions commises par l'intimé, en observant le cheminement relevant d'une correcte application de la jurisprudence relative au concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.4 supra). Cela fait, elle devra examiner dans quelle mesure l'octroi d'un sursis - complet ou partiel - peut être envisagé.
2.6 Le recourant soutient encore que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que le pronostic formulé à l'égard de l'intimé permettait l'octroi du sursis à l'exécution de la peine privative de liberté, tout en confirmant le prononcé d'un traitement ambulatoire à titre de l'art. 63 CP. En l'occurrence, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'un tel grief aurait été soulevé devant l'autorité précédente, de sorte que celui-ci est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF). En outre, dès lors que l'intimé avait été condamné, par le tribunal de première instance, à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis partiel portant sur 14 mois, la cour cantonale, saisie d'un appel de celui-ci uniquement, ne pouvait de toute manière revenir sur le sursis accordé, eu égard à l'interdiction de la reformatio in peius (art. 391 al. 2 CPP).
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Art. 49 al. 2 CP; concours rétrospectif partiel; infraction commise par métier; sursis à l'exécution de la peine. Lorsque le tribunal doit juger des actes constitutifs d'une infraction commise par métier, dont certains sont antérieurs et d'autres postérieurs à une précédente condamnation, il doit considérer ladite infraction comme un tout s'insérant - pour la fixation de la peine - dans le groupe d'infractions dans lequel prend place le dernier de ces actes (consid. 2.3.3). Dans une situation de concours rétrospectif partiel, on ne saurait exiger du tribunal qu'il formule un pronostic en matière de sursis pour chaque groupe d'infractions. Le tribunal doit plutôt émettre un pronostic au jour du jugement, en considérant la situation du prévenu au moment où ce dernier est condamné. Pour déterminer si la peine privative de liberté qu'il va prononcer peut être assortie du sursis ou du sursis partiel à l'exécution, le tribunal doit additionner toutes les peines complémentaires, peines de base et peines cumulatives, puis définir si cette peine globale hypothétique peut donner lieu à l'application de l'art. 42 ou 43 CP (consid. 2.4.1).
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A. Par jugement du 25 janvier 2018, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Broye a condamné X. pour escroquerie par métier, faux dans les titres et contravention à la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1), à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis durant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Il a en outre mis le prénommé au bénéfice d'un traitement ambulatoire au titre de l'art. 63 CP.
B. Par arrêt du 18 février 2019, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que la peine privative de liberté de 24 mois est intégralement assortie du sursis durant cinq ans.
C. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 février 2019, en concluant, avec suite de frais, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour "nouvel examen de la question du sursis et de la suspension de peine au profit de la mesure ambulatoire".
D. Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations, tandis que X. a présenté des déterminations et a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en assortissant la peine privative de liberté infligée à l'intimé d'un sursis complet à l'exécution.
2.1 Concernant la fixation de la peine, l'autorité précédente a indiqué qu'une peine privative de liberté de 26 mois aurait été justifiée pour sanctionner les infractions d'escroquerie par métier et de faux dans les titres. Elle a précisé que les faits pour lesquels l'intimé était jugé s'étaient déroulés entre décembre 2012 et avril 2016, période durant laquelle l'intéressé avait été condamné à 60 heures de travail d'intérêt général, le 11 janvier 2013, à une peine privative de liberté de 60 jours, le 10 juillet 2013, ainsi qu'à une peine privative de liberté de 60 jours le 7 septembre 2015. La cour cantonale a indiqué, en faisant référence à l'art. 49 al. 2 CP, que, si elle avait eu à juger toutes les infractions commises entre 2012 et 2016 qui devaient donner lieu au prononcé d'une peine privative de liberté, elle aurait fixé la sanction totale à 28 mois. De cette quotité, il convenait de déduire les quatre mois de peine privative de liberté qui avaient déjà été infligés à l'intimé les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015, de sorte que la peine prononcée par la cour cantonale atteignait 24 mois.
Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que le pronostic n'était pas "hautement incertain" et qu'il se justifiait d'octroyer à l'intéressé un sursis complet à l'exécution de cette peine privative de liberté.
2.2 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Il peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP).
Selon la jurisprudence, en cas de concours rétrospectif, soit lorsque le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction (cf. art. 49 al. 2 CP), la durée déterminante pour l'octroi du sursis - ou du sursis partiel - est celle résultant de l'addition de la peine de base (Grundstrafe) et de la peine complémentaire (Zusatzstrafe) (cf. ATF 142 IV 265 consid. 2.4.6 p. 273; ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69 s. et les références citées; arrêts 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 3.2; 6B_295/2012 du 24 octobre 2012 consid. 5.7 et les références citées).
2.3 En l'occurrence, le problème du sursis - seul mis en avant par le recourant - ne peut être résolu sans examiner la fixation de la peine.
2.3.1 Dans une récente décision, le Tribunal fédéral a clarifié la manière dont une peine devait être fixée en cas de concours rétrospectif partiel, en indiquant qu'il convenait d'opérer une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci, pour, en définitive, additionner la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision (cf. ATF 145 IV 1 consid. 1 p. 4 ss).
2.3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a eu à juger des actes commis entre décembre 2012 et l'année 2016. Durant cette période, l'intimé a été condamné à trois reprises, le 11 janvier 2013, le 10 juillet 2013 puis le 7 septembre 2015. Entre chacune de ces condamnations, il a commis des infractions.
Au regard de la jurisprudence précitée en matière de concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait en principe - en matière de fixation de la peine - procéder à des séparations concernant chaque condamnation antérieure. Concrètement, il devrait examiner les infractions commises avant la première condamnation et fixer une peine complémentaire ou cumulative à celle alors prononcée, puis répéter cette opération s'agissant des infractions commises avant la deuxième puis la troisième condamnation, avant enfin de fixer la peine relative aux infractions postérieures à cette dernière condamnation.
2.3.3 La cour cantonale n'a pas procédé de la sorte, en relevant que l'intimé devait être condamné pour escroquerie par métier - des actes d'escroquerie ayant été commis de décembre 2012 jusqu'en 2016 - et en ajoutant que "face à une infraction concernée par l'aggravante du métier, qui fait nécessairement référence à une certaine durée, le découpage de la peine en plusieurs phases [était] peu adapté et artificiel".
On peut certes admettre, avec la cour cantonale, qu'une condamnation pour escroquerie par métier pose des difficultés particulières à l'égard du concours rétrospectif partiel. Selon la jurisprudence en la matière (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait fixer des peines en opérant une séparation entre chaque condamnation précédente. Il se trouverait alors dans la situation paradoxale de devoir fixer une peine concernant un ou plusieurs actes constitutifs d'escroquerie qui, non pour eux-mêmes mais considérés avec d'autres agissements antérieurs ou postérieurs, fondent une infraction qualifiée élargissant le cadre de la peine (cf. art. 146 al. 2 CP). A cet égard, compte tenu de la systématique du CP, en particulier de la place tenue par l'art. 49 CP dans une section intitulée "fixation de la peine", on peut d'emblée exclure que cette disposition puisse permettre au juge, en cas de concours rétrospectif partiel, de qualifier les faits en fonction des groupes d'infractions considérés. En d'autres termes, si le juge estime que l'auteur doit être condamné pour escroquerie par métier en raison de diverses escroqueries, le fait que certains actes eussent été commis avant une précédente condamnation ne saurait conduire à remettre en cause leur qualification juridique, par exemple en considérant qu'ils ne suffiraient pas, en eux-mêmes, à fonder une aggravante du métier. Il convient donc, en matière de fixation de la peine, de regarder une infraction d'escroquerie par métier comme un tout. En cas de concours rétrospectif partiel, il se justifie de considérer qu'une telle infraction s'insère dans le groupe d'infractions dans lequel prend place le dernier acte d'escroquerie retenu. De la sorte, si un auteur a commis plusieurs escroqueries - justifiant l'application de l'art. 146 al. 2 CP - entrecoupées par une condamnation indépendante, l'intéressé doit uniquement se voir condamné pour escroquerie par métier et l'art. 49 al. 2 ne trouve pas application. Il n'y a pas lieu, dans une telle configuration, de condamner l'auteur dans un premier temps pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises antérieurement à la condamnation précédente puis, dans un second temps, pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises postérieurement à celle-ci.
2.3.4 Ainsi, en l'espèce, le dernier acte d'escroquerie par métier date de 2016. Il était donc postérieur à la dernière condamnation de l'intimé, remontant au 7 septembre 2015. Une peine pour l'infraction d'escroquerie par métier devait en conséquence être fixée sans faire application de l'art. 49 al. 2 CP.
Pour le reste, l'intimé a commis des infractions de faux dans les titres en décembre 2013 et avril 2014, ainsi qu'une contravention à la LSan/FR en septembre 2015, postérieurement à la condamnation du 7 septembre 2015. Partant, outre la peine retenue pour l'infraction d'escroquerie par métier et celle résultant de l'infraction à la LSan/FR, la cour cantonale aurait dû fixer une peine pour les infractions de faux dans les titres. Dès lors que celles-ci ont été commises avant la condamnation du 7 septembre 2015, l'autorité précédente aurait dû - en fonction du genre de peine retenu - fixer une peine complémentaire ou cumulative à la peine privative de liberté de 60 jours alors prononcée (cf. sur ce point ATF 142 IV 265).
2.4 En définitive, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre concernant les infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû envisager la question du sursis.
2.4.1 Dans une telle situation, malgré les séparations opérées dans le cadre de la fixation de la peine eu égard au concours rétrospectif partiel, on ne saurait exiger du juge qu'il formule un pronostic en matière de sursis pour chaque groupe d'infractions. Celui-ci doit plutôt émettre un pronostic au jour du jugement, en considérant la situation du prévenu au moment où ce dernier est condamné.
Afin de déterminer si la peine privative de liberté qu'il va prononcer peut être assortie du sursis ou du sursis partiel à l'exécution, le juge doit, conformément à la jurisprudence sur ce point en cas de concours rétrospectif (cf. consid. 2.2 supra), additionner toutes les peines complémentaires, peines de base et peines cumulatives, puis définir si cette peine globale hypothétique peut donner lieu à l'application de l'art. 42 ou 43 CP.
2.4.2 Ainsi, en l'espèce, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre relative aux infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû - à supposer qu'il se fût agi à chaque fois de peines privatives de liberté - considérer leur durée totale, en y ajoutant les peines privatives de liberté prononcées les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015. Si la durée globale ainsi calculée dépassait deux ans, le sursis à l'exécution de la peine devait être exclu (cf. art. 42 al. 1 CP), tandis qu'un sursis partiel pouvait entrer en ligne de compte si ladite durée ne dépassait pas trois ans (cf. art. 43 al. 1 CP).
2.5 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Cette dernière devra fixer la ou les peines sanctionnant les infractions commises par l'intimé, en observant le cheminement relevant d'une correcte application de la jurisprudence relative au concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.4 supra). Cela fait, elle devra examiner dans quelle mesure l'octroi d'un sursis - complet ou partiel - peut être envisagé.
2.6 Le recourant soutient encore que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que le pronostic formulé à l'égard de l'intimé permettait l'octroi du sursis à l'exécution de la peine privative de liberté, tout en confirmant le prononcé d'un traitement ambulatoire à titre de l'art. 63 CP. En l'occurrence, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'un tel grief aurait été soulevé devant l'autorité précédente, de sorte que celui-ci est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF). En outre, dès lors que l'intimé avait été condamné, par le tribunal de première instance, à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis partiel portant sur 14 mois, la cour cantonale, saisie d'un appel de celui-ci uniquement, ne pouvait de toute manière revenir sur le sursis accordé, eu égard à l'interdiction de la reformatio in peius (art. 391 al. 2 CPP).
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Art. 49 cpv. 2 CP; concorso retrospettivo parziale; reato commesso per mestiere; sospensione condizionale della pena. Laddove il giudice sia chiamato a giudicare degli atti costitutivi di un reato commesso per mestiere, alcuni anteriori e altri posteriori a una precedente condanna, egli deve considerare tale reato come un tutto che si inserisce - ai fini della commisurazione della pena - nel gruppo di infrazioni in cui si situa l'ultimo di questi atti (consid. 2.3.3). In caso di concorso retrospettivo parziale, il giudice non deve formulare un pronostico in materia di sospensione condizionale per ogni gruppo di infrazioni. Deve piuttosto elaborare un pronostico il giorno della sentenza, considerando la situazione dell'imputato al momento della condanna. Per determinare se l'esecuzione della pena detentiva inflitta può essere sospesa con la condizionale o con la condizionale parziale, il giudice deve sommare tutte le pene complementari, quelle precedentemente irrogate e quelle cumulate, e quindi definire se questa pena globale ipotetica permetta l'applicazione dell'art. 42 o 43 CP (consid. 2.4.1).
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criminal law and criminal procedure
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A. Par jugement du 13 mars 2018, le Tribunal d'application des peines et des mesures de la République et canton de Genève (ci-après: TAPEM) a ordonné un changement de sanction à titre de l'art. 65 al. 1 CP, a instauré une mesure thérapeutique institutionnelle au bénéfice de A. et a refusé à ce dernier la libération conditionnelle.
B. Par arrêt du 6 août 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a A., ressortissant tunisien né en 1983, a été condamné le 6 mars 2009, par la Cour d'assises de Genève, à une peine privative de liberté de 15 ans - sous déduction d'une année, neuf mois et 15 jours de détention préventive -, pour assassinat, vol, atteinte à la paix des morts et dommages à la propriété. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par le prénommé contre ce jugement.
Il a notamment été retenu, dans le jugement précité, que, le 15 mai 2007, une bagarre avait opposé A. à B., au domicile de ce dernier. Disant avoir repoussé des avances de nature homosexuelle de l'intéressé, A. avait asséné 12 coups de couteau à celui-ci, dont quatre mortels. Il avait ensuite partiellement déshabillé le cadavre et l'avait traîné au pied du lit. Il lui avait porté deux coups de lame dans les parties génitales, avait recouvert le corps avec deux tiroirs et un linge, avait inséré une clé de voiture dans la bouche de B. et avait disposé un chandelier avec des bougies allumées près de la tête.
Dans son rapport d'expertise du 31 mars 2008, le Dr C. a conclu à l'absence de pathologie psychiatrique chez A., lequel ne présentait pas de trouble de la forme et du cours de la pensée caractéristique d'une pathologie psychotique de type délirant. Selon l'expert, si les actes commis frappaient par leur violence et un scénario parfois incohérent, ceux-ci avaient été perpétrés par un sujet indemne de toute affection psychiatrique connue. Celui-ci n'a pas relevé d'antécédents de comportements agressifs ou violents, ni d'utilisation abusive et régulière d'alcool ou de produits illicites. Les capacités cognitives et intellectuelles de A. n'étaient pas davantage en cause. Il n'existait donc pas d'explication rationnelle ni une structure de personnalité typiquement pathologique pour expliquer la survenue des actes en question. L'état émotionnel du prénommé au moment des faits, causé par les propositions sexuelles de B. et des insultes envers sa mère, pouvait expliquer sa motivation à agir et le fait qu'il ne se fût pas rendu compte du nombre de coups portés à ce dernier. Selon l'expert, il n'était pas totalement exclu que A. commette à nouveau des infractions, mais pas forcément de même nature. Des traitements médicaux ambulatoires étaient susceptibles de diminuer le risque de récidive en aidant celui-ci à mieux maîtriser ses émotions. Toutefois, dans la mesure où l'intéressé n'était pas prêt à se soumettre à un traitement, celui-ci, ordonné contre sa volonté, aurait peu de chances de pouvoir être mis en oeuvre avec succès.
Entendu par la Cour d'assises, le Dr C. a confirmé la teneur de son rapport d'expertise. Il a exposé que le psychiatre traitant de A. à l'Unité médicale de la prison de D. n'avait pas non plus diagnostiqué de trouble et lui avait confirmé, peu de temps auparavant, que l'intéressé ne souffrait pas d'une pathologie psychiatrique. Il avait quant à lui retenu l'élément émotionnel pour analyser son acte car il ne voyait pas d'autre explication rationnelle, mais a admis pouvoir se tromper.
B.b A. a été incarcéré le 21 mai 2007 à la prison de D., puis a été transféré à plusieurs reprises dans divers établissements de détention en Suisse, en raison de nombreux écarts disciplinaires. Les sanctions prononcées - 37 au total entre le 4 juillet 2007 et le 2 juin 2017 - faisaient notamment suite à des tensions et des violences avec certains codétenus, à des refus d'obtempérer aux instructions du personnel et à un épisode lors duquel A. a saisi un couteau.
Lors d'un entretien, le prénommé a également menacé une psychiatre de la prendre en otage et, si celle-ci résistait, d'être violent à son encontre. Cet épisode a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 12 décembre 2014, par laquelle A. a été condamné pour menace contre les autorités et les fonctionnaires.
B.c Dans le cadre de l'incarcération, divers intervenants se sont prononcés concernant la personnalité de A.
Selon un rapport criminologique du Service de l'application des peines et mesures (ci-après: SAPEM) daté du 7 juillet 2014, lors de l'entretien avec l'évaluatrice, le prénommé avait tenté à plusieurs reprises de déstabiliser cette dernière, en lui posant des questions sur sa vie privée ou en lui demandant son avis personnel sur les sujets abordés. A. avait tenu des propos religieux ou parfois mystiques qui semblaient avoir comme but de tester les limites de crédulité de l'évaluatrice. Son discours avait été qualifié de superficiel et dénotait une déresponsabilisation et une tendance à l'inversion des rôles de bourreau et de victime.
Selon le rapport d'exécution de l'établissement de E. du 5 janvier 2016, A. avait, peu de temps auparavant, été placé en cellule de sécurité en raison de ses comportements étranges et menaçants. Lors d'entretiens menés avec le personnel soignant, celui-ci avait nié lesdites menaces, avait révélé qu'il était "en contact avec les étoiles" et que les objets sur terre, parmi lesquels la machine à café et l'aspirateur, étaient "animés". Selon lui, ces objets faisaient leur travail habituel durant la journée et, la nuit, "tombaient au rang d'esclaves". Les appareils ménagers étaient ensuite victimes d'abus sexuels durant la nuit. Selon le personnel soignant, A. présentait une multitude de sérieux symptômes psychopathologiques. Une mise en danger d'autrui ne pouvait être exclue, d'autant que son état délirant contenait des éléments spirituels ou rituels qui se retrouvaient également dans les circonstances entourant les événements du 15 mai 2007. Le prénommé devait au plus vite être pris en charge dans un établissement psychiatrique.
Selon le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017 établi par les Drs F. et G., du Service de médecine pénitentiaire de l'établissement de H., A. reconnaissait consommer régulièrement du cannabis en prison. Si, pendant les périodes d'abstinence ou de diminution de sa consommation, son discours était cohérent et informatif, les membres du personnel médical constataient que son discours de fond était de type délirant polymorphe à thématique paranoïde, mystique et de grandeur. Le prénommé avait été hospitalisé à I. à quatre reprises, en octobre 2014, janvier 2016, août 2016 et décembre 2016, dans le contexte de décompensations psychotiques. Il avait alors bénéficié de traitements neuroleptiques à faibles doses, qui semblaient être bien tolérés mais étaient interrompus à son retour en établissement de détention, l'intéressé n'acceptant pas les traitements médicamenteux. Son intégration dans un établissement de mesures était recommandée, afin qu'il puisse bénéficier de prestations de soins plus intensives.
B.d Appelé à se prononcer sur la mise en place d'un régime progressif et sur la nécessité d'une mesure thérapeutique institutionnelle, le SAPEM a confié une mission d'expertise au Dr J.
Dans son rapport du 6 juillet 2016, l'expert a relevé que, lors de leur troisième entretien, au moment d'évoquer les faits à l'origine de son incarcération et ses troubles du comportement pour lesquels il avait souvent été sanctionné, A. avait présenté des propos parfois un peu hermétiques, voire à la limite du délire. Ses propos concernant les faits étaient teintés de références mystiques ou magiques, tandis que ceux concernant ses troubles du comportement étaient révélateurs d'un vécu persécutoire. L'expert retrouvait cette impression de fonctionnement psychotique déjà notée par les précédents observateurs, qu'il rapprochait de la nature très atypique des faits criminels et des propos délirants relevés par divers soignants.
Un diagnostic de troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale a été retenu. L'expert s'est par ailleurs posé la question, de façon rétrospective, de l'existence d'un état dissociatif contemporain de l'homicide commis, en raison de la multitude des blessures imposées à B., des mutilations génitales et surtout du comportement de l'intéressé après les faits. Sans remettre en cause la première expertise, le Dr J. a relevé que l'évolution de celui-ci et l'apparition de symptômes évocateurs d'une problématique psychotique pouvaient évoquer un épisode dissociatif, en lien avec une prise de toxiques, soit d'alcool et de cannabis. Le risque évolutif vers une problématique psychiatrique et notamment vers une psychose schizophrénique n'était pas exclu. A teneur de son dossier médical, A. avait, lors d'une hospitalisation à I. en 2014, rapporté au médecin un phénomène hallucinatoire chronique qu'il connaissait depuis des années, sans angoisse associée, qu'il rapportait à "des esprits". Selon l'expert, il importait de surveiller l'évolution de la personnalité du prénommé, voire de mettre en place un traitement anti-psychotique s'il devait s'avérer que la dimension psychotique de sa personnalité était réelle, non feinte et indépendante de la prise de cannabis. Au vu du nombre important de manquements à la discipline, de la personnalité impulsive et instable de l'intéressé, de l'usage du THC et d'un fort doute sur la vulnérabilité aux épisodes dissociatifs, il était sérieusement à craindre que A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Pour l'expert, le régime progressif ne pouvait être mis en place et une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I., s'imposait.
B.e La direction de l'établissement de H. a émis, le 4 mai 2017, un préavis défavorable concernant la libération conditionnelle de A.
Le 21 juin 2017, le SAPEM a émis un préavis négatif quant à une telle libération et a préconisé l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 23 juin 2017, le Ministère public a conclu au refus de la libération conditionnelle et à un changement de sanction.
B.f A. a été auditionné par le TAPEM le 20 juillet 2017. Il a notamment déclaré qu'il pensait ne pas souffrir de troubles psychiques et refusait de prendre des médicaments. De sa propre volonté, il voyait une psychiatre depuis six mois, laquelle l'aidait à "s'améliorer". Le prénommé a également exposé avoir reçu une décision de renvoi vers la Tunisie, qu'il acceptait.
Par jugement du 20 juillet 2017, le TAPEM a refusé d'accorder à A. sa libération conditionnelle, a renoncé à un changement de sanction et a invité le SAPEM à mettre en oeuvre un complément d'expertise psychiatrique afin de recueillir des éléments médicaux à jour en vue d'une éventuelle application de l'art. 65 al. 1 CP.
B.g Le 30 novembre 2017, le SAPEM a confié une mission de complément d'expertise aux Drs J. et K.
Pour leur expertise, les experts se sont notamment basés sur le dossier médical de A., sur le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017, sur des entretiens téléphoniques avec les auteurs de ce dernier rapport et sur un examen clinique du prénommé le 7 décembre 2017.
Selon le rapport d'expertise du 20 décembre 2017, la symptomatologie psychotique était désormais l'élément le plus "saillant" dans l'évaluation de l'état mental de A. Son déséquilibre psychique se manifestait certes par des troubles du comportement du fait de la personnalité impulsive préexistante, mais les symptômes psychotiques étaient devenus permanents. Ceux-ci étaient présents sous la forme d'un délire polymorphe de thèmes - grandeur, persécution, mystique, religieux -, aux mécanismes variés, soit des hallucinations visuelles et auditives ou des interprétations. Ce délire semblait évoluer indépendamment de la consommation de cannabis, laquelle pouvait cependant aggraver l'intensité des symptômes psychotiques. Un triple diagnostic a été retenu: premièrement, celui de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale, au vu des problèmes disciplinaires; deuxièmement, une psychose non organique sans précision, en raison de la constance du délire et de la désorganisation ne pouvant s'expliquer par une origine somatique; et troisièmement, des troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis, du fait de l'aggravation de la symptomatologie psychotique en lien avec la consommation ou l'augmentation de la consommation de cannabis.
Selon les experts, A. était opposé au principe d'un traitement anti-psychotique, n'avait pas conscience de la gravité de ses actes, était anosognosique et n'avait qu'une critique très partielle de sa consommation de cannabis, laquelle était toujours d'actualité. Sa dangerosité psychiatrique restait importante et apparaissait même comme d'un degré plus sévère que lors de la précédente expertise, du fait de l'aggravation de la problématique psychotique. Les autres facteurs de risque listés lors de la dernière expertise - à savoir la faible capacité d'introspection, la difficulté de gestion de la colère et le déni des comportements violents - étaient toujours présents et n'avaient pas évolué. Il était sérieusement à craindre que, eu égard à la nature très impulsive de sa personnalité, de son anosognosie, de sa consommation de cannabis et de son grave trouble mental chronique récurrent, A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Seule une mesure thérapeutique en milieu institutionnel fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I. - permettant des soins continus et la mise en place d'un traitement anti-psychotique -, apparaissait propre à réduire le risque de récidive et la dangerosité. Pour les experts, un régime progressif, en particulier des conduites ou un transfert en milieu ouvert, n'était pas envisageable. La mesure préconisée et la prise régulière d'un traitement anti-psychotique devaient permettre de réduire la dangerosité potentielle de A. et seraient également bénéfiques pour sa santé. La thérapie et la prise en charge psychiatrique ne semblaient par ailleurs pas, à longue échéance, vouées à l'échec.
B.h Le 18 janvier 2018, le SAPEM a confirmé son préavis du 21 juin 2017 et a préconisé un changement de sanction afin que soit prononcée une mesure thérapeutique institutionnelle. Le 25 janvier 2018, le Ministère public a demandé un changement de sanction et le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 8 mars 2018, le TAPEM a tenu une audience, à laquelle A. a refusé de se rendre.
Auditionné par le TAPEM, le Dr J. a confirmé la teneur et les conclusions de son rapport d'expertise et du complément d'expertise. Il a déclaré que la situation de A. pouvait être résumée par son problème de dépendance au cannabis, puis par sa personnalité très instable et impulsive et sa difficulté à maîtriser ses émotions. Enfin, il existait une vulnérabilité à une déstructuration de sa personnalité par des symptômes psychotiques. Si, initialement, on pouvait penser que cette vulnérabilité était en lien avec la prise de toxiques et de cannabis, ces deux problématiques apparaissaient finalement indépendantes. Selon l'expert, il y avait eu une sérieuse péjoration de la situation entre juillet 2016 et décembre 2017. Les symptômes présents chez A. étaient évocateurs de schizophrénie. Il y avait, dans la commission des actes du 15 mai 2007, des choses très étranges qui pouvaient évoquer des bizarreries du comportement, mais qui, prises isolément, n'étaient pas suffisantes pour évoquer une psychose. Pour le Dr J., la différence avec la première expertise de 2008 n'était pas due à une maladresse de l'expert initial mais à une évolution de la pathologie. Rétrospectivement, on pouvait selon lui se demander si, au moment des faits, il n'y avait pas eu une "bouffée délirante". Il était possible que la psychose eût couvé pendant des années, le cannabis constituant l'un des facteurs pouvant occasionner une décompensation. Au moment des faits, A. n'avait apparemment pas de troubles mentaux ni de problématique délirante. Ce dernier était un cas atypique, pour lequel l'expert n'avait pas vraiment d'explication. Seuls des tests projectifs de type "Rorschach", qui existaient déjà à l'époque de l'expertise initiale, auraient alors permis d'apprécier plus précisément la personnalité de l'intéressé. Aux dires de l'expert, il était parfois impossible de mettre en évidence des troubles mentaux en présence d'actes extrêmement violents et comportant des "aspects bizarres", surtout en présence de faits survenant dans un contexte conjugal ou sexuel.
A propos de la date à laquelle était apparue la psychose de A., l'expert a indiqué qu'il pouvait dater le diagnostic et l'émergence des premiers symptômes, qui se situaient avant 2016. Selon lui, le début de la problématique devait probablement se situer lors de l'adolescence du prénommé. L'expert s'était demandé si les problèmes scolaires qu'avait rencontrés celui-ci à l'âge de 17 ans n'étaient pas déjà en lien avec la psychose, sans toutefois pouvoir confirmer cette hypothèse. Il a ajouté qu'une mise en liberté de A., qui entraînerait une perturbation de son environnement, lui semblait extrêmement périlleuse. Si un dispositif médical sous la forme du maintien du prénommé en milieu fermé, d'un suivi psychothérapeutique et d'un traitement anti-psychotique était mis en place, il existait des chances d'amélioration.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 août 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que sa libération conditionnelle est ordonnée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance en vue de l'audition du Dr F. et de la Dresse G., de la production de l'intégralité du dossier médical électronique de l'hôpital L. le concernant et de la mise en oeuvre d'un complément d'expertise pour déterminer si la mesure préconisée peut être mise en oeuvre - notamment s'agissant d'une médication sous la contrainte - ainsi que les conséquences d'une éventuelle impossibilité de mise en oeuvre sur les conclusions de l'expert. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
D. Invités à se déterminer, le TAPEM et la cour cantonale ont renoncé à présenter des observations, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. A. a encore présenté des observations relatives aux déterminations du Ministère public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que le TAPEM n'aurait pas été compétent pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP.
1.1 Aux termes de l'art. 65 al. 1 CP, si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64 al. 1 CP, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61 CP, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement. Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
S'agissant d'une décision ultérieure indépendante, la procédure est régie par les art. 363 ss CPP (ATF 142 IV 307 consid. 2.2 p. 309). Selon l'art. 363 al. 1 CPP, le tribunal qui a prononcé le jugement en première instance rend également les décisions ultérieures qui sont de la compétence d'une autorité judiciaire, pour autant que la Confédération et les cantons n'en disposent pas autrement. Cette disposition permet notamment aux cantons de créer des tribunaux des sanctions séparés pour les procédures ultérieures indépendantes (ATF 141 IV 396 consid. 4.5 p. 406).
Dans le canton de Genève, l'art. 3 let. v de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale (LaCP/GE; rs/GE E 4 10) prévoit que le TAPEM est notamment compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle dont les conditions se réalisent avant ou pendant l'exécution de la peine privative de liberté selon l'art. 65 al. 1 CP.
1.2 La doctrine est divisée à propos de la portée de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP et de son rapport avec l'art. 363 al. 1 CPP. Certains auteurs considèrent que seul le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement est compétent pour ordonner ultérieurement une mesure thérapeutique institutionnelle (cf. JEANNERET/KUHN, in Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 17113b; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4e éd. 2016, n. 1526; TRECHSEL/PAUEN BORER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2013, n° 4 ad art. 65 CP; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad art. 363 CPP). Selon DUPUIS ET AL., cette compétence se justifie car le changement ultérieur d'une sanction constitue une ingérence dans le jugement exécutoire (DUPUIS et al., CP Code pénal, 2e éd. 2017, n° 7 ad art. 65 CP, qui tirent cette conclusion du Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1906 ch. 213.46).
MARIANNE HEER, au contraire, estime que l'idée, sous-tendant l'art. 65 al. 1 CP, selon laquelle le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement pourrait mettre à profit sa connaissance acquise du dossier s'avère concrètement illusoire, en particulier à mesure que le temps s'écoule. Par ailleurs, cette auteure fait remarquer que les règles procédurales comprises dans le droit pénal matériel ont perdu leur raison d'être depuis l'entrée en vigueur du CPP, de sorte que l'art. 363 al. 1 CPP devrait - en tant que lex posterior - permettre aux cantons de prévoir la compétence des autorités d'exécution en la matière (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 363 CPP). Selon ROBERT ROTH, il n'y a guère de raison, face à des situations évolutives comme le sont manifestement celles qui donnent lieu à l'application de l'art. 65 CP, de privilégier la continuité - c'est-à-dire l'examen par le même juge - aux apports du regard neuf qu'un autre juge pourrait porter sur la situation. En outre, cette règle empiète sur la compétence des cantons s'agissant de l'organisation judiciaire. Enfin, la loi n'impose pas la compétence du juge du fond s'agissant de la transformation d'une mesure thérapeutique institutionnelle en internement (cf. art. 62c al. 4 CP). L'art. 65 al. 1 CP correspondrait ainsi à une inadvertance législative (ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 21 ss ad art. 65 CP).
Le Tribunal fédéral n'a quant à lui jamais tranché la question (cf. l'arrêt 6B_538/2013 du 14 octobre 2013 consid. 5 dans lequel était examinée l'éventuelle nullité d'une décision du TAPEM ayant, en 2009, ordonné une mesure thérapeutique institutionnelle en même temps que la libération conditionnelle de l'internement d'un détenu, le Tribunal fédéral ayant conclu qu'il n'existait pas d'incompétence qualifiée de ce tribunal pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP).
En l'occurrence, dès lors que l'art. 363 al. 1 CPP doit trouver application, il convient d'admettre que les cantons peuvent prévoir, conformément au principe ressortant de cette disposition, la compétence d'un tribunal autre que celui ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement selon l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP. Cette dernière disposition devait uniquement garantir que le changement de sanction serait prononcé par "un tribunal", le législateur ayant - pour le reste - motivé ce choix par la seule volonté "d'éviter des conflits" (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906; cf. concernant l'historique de la disposition CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, eine Auseinandersetzung mit Art. 65 Abs. 1 StGB, 2015, p. 138 ss). En outre, on ne voit pas quel serait l'intérêt du condamné à voir sa cause examinée par le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement initial, puisqu'il paraît vain de penser que son cas serait alors systématiquement soumis aux mêmes magistrats. Une solution tendant à imposer la compétence du juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement serait incohérente au regard de la réserve générale en faveur du droit cantonal comprise à l'art. 363 al. 1 CPP, disposition postérieure à l'art. 65 al. 1 CP. Elle serait de surcroît illogique, dans la mesure où les décisions judiciaires ultérieures indépendantes au sens des art. 363 ss CPP revêtent la forme de décisions ou d'ordonnances et doivent de toute manière être attaquées par la voie du recours et non de l'appel (cf. ATF 141 IV 396 consid. 4.7 p. 406).
On ne saurait, comme le suggère le recourant, déduire de l'absence de modification de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP postérieurement à l'entrée en vigueur du CPP une volonté de maintenir une exception à la règle posée par l'art. 363 al. 1 CPP. On doit au contraire considérer que le législateur a entendu, en adoptant le CPP, régler de manière exhaustive la procédure pénale fédérale (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1069 ch. 1.2). Enfin, le recourant ne peut tirer argument de la composition de la cour dont il aurait bénéficié - en particulier du nombre de juges impliqués - si la décision relative à la mesure thérapeutique institutionnelle avait été prise par le tribunal ayant prononcé sa peine, dès lors que le TAPEM est également un tribunal et que l'art. 65 al. 1 CP ne prévoit aucune règle en matière de composition de l'autorité judiciaire concernée, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas que le TAPEM serait moins à même qu'un tribunal ordinaire de prononcer une décision au sens de la disposition précitée.
1.3 Selon l'art. 451 CPP, après l'entrée en vigueur du CPP, les décisions judiciaires indépendantes ultérieures sont rendues par l'autorité pénale qui eût été compétente selon ce code pour rendre le jugement de première instance. Cette disposition, qui concerne les art. 363 ss CPP, a notamment pour but d'éviter le maintien d'autorités qui n'existent plus ou dont les attributions ont changé (cf. RENATE PFISTER-LIECHTI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 451 CPP).
En l'espèce, au regard des art. 363 al. 1 CPP et 3 let. v LaCP/GE, le TAPEM est désormais compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP.
Compte tenu de ce qui précède, le TAPEM était bien compétent pour prononcer la mesure litigieuse. Le grief doit être rejeté.
2. Le recourant soutient que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP n'auraient pas été remplies.
2.1 Le changement ultérieur d'une peine en une mesure thérapeutique institutionnelle constitue une atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond. Partant, il convient d'examiner si la transformation d'une peine en une mesure est conforme au droit conventionnel au regard du principe "ne bis in idem". Le prononcé ultérieur d'une mesure thérapeutique institutionnelle à la place d'une peine nécessite des faits ou des moyens de preuve nouveaux, lesquels doivent se révéler avant ou pendant l'exécution de la peine - soit après l'entrée en force du jugement - et être propres à fonder les conditions d'une mesure. Les faits ou les moyens de preuve dont l'autorité de jugement disposait au moment où elle a statué et qui ont fait l'objet du raisonnement juridique ne peuvent pas à nouveau être présentés, en raison de l'interdiction découlant du principe "ne bis in idem" (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309 s.).
2.2 Selon le principe "ne bis in idem" - garanti par l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07; ci-après: protocole n° 7 à la CEDH), l'art. 14 par. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II) et qui découle implicitement de la Constitution fédérale (cf. ATF 137 I 363 consid. 2.1 p. 365) -, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. L'art. 11 al. 1 CPP reprend ce principe en disposant qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, la qualification juridique de la procédure en droit interne ne saurait être le seul critère pertinent pour l'applicabilité du principe "ne bis in idem" au regard de l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 à la CEDH. Les termes "procédure pénale" employés dans le texte de cette disposition doivent être interprétés à la lumière des principes généraux applicables aux expressions "accusation en matière pénale" et "peine" figurant respectivement à l'art. 6 et à l'art. 7 CEDH (cf. arrêts de la CourEDH Kadusic contre Suisse du 9 janvier 2018 [requête n° 43977/13] § 82; Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, Recueil de la CourEDH 2009-I p. 333 § 52). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que la transformation ultérieure d'une peine en mesure doit être examinée à l'aune du principe "ne bis in idem" garanti par la CEDH (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. aussi le Message du 29 juin 2005 relatif à la modification du code pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa version du 21 mars 2003, FF 2005 4450 s.).
Selon l'art. 11 al. 2 CPP, l'interdiction de la double poursuite n'empêche pas la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière ni la révision de la procédure. Ainsi l'art. 65 al. 2 CP permet-il une modification du jugement entré en force, en défaveur du condamné, selon les règles sur la révision (cf. ATF 144 IV 321 consid. 1.3 p. 325; arrêt 6B_896/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4 et les références citées). L'art. 4 par. 2 du protocole n° 7 à la CEDH précise quant à lui que les dispositions du par. 1 n'empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l'Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu. La Cour européenne des droits de l'Homme n'a jamais considéré que la procédure de révision en défaveur du condamné, évoquée à l'art. 65 al. 2 CP, portait en soi atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. arrêt de la CourEDH Kadusic contre Suisse § 85).
2.3 Dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 307, le Tribunal fédéral, tout en évoquant cette problématique, n'a pas examiné si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 65 al. 1 CP doivent, comme c'est le cas pour le prononcé d'un internement selon l'art. 65 al. 2 CP, déjà avoir été remplies au moment où le juge a prononcé la peine. Il a relevé que l'art. 65 al. 1 CP avait été guidé par l'ancienne jurisprudence concernant le traitement des personnes dépendantes (cf. ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP), que le maintien de cette règle, portant atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond, s'expliquait manifestement par le fait qu'une telle intervention se faisait dans l'intérêt bien compris de la personne concernée ayant besoin d'un traitement, raison pour laquelle des cautèles particulières n'avaient pas été prévues (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4e éd. 2019, n° 10 ad art. 65 CP).
La doctrine considère majoritairement qu'une modification du jugement au fond - qu'implique l'application de l'art. 65 al. 1 CP - peut porter atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd. 2006, § 9 n. 32; cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et n'est envisageable qu'en observant les principes encadrant la révision (cf. LEHNER, op. cit., p. 277 s. et 285 s.; HEER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 41 ss ad art. 65 CP; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006 p. 1483; cf. en revanche STEFAN HEIMGARTNER, in StGB, JStG Kommentar, 20e éd. 2018, n° 6a ad art. 65 CP, qui considère que des vrais nova peuvent être considérés aussi bien que des faux).
Il convient de prendre en compte ces réserves concernant l'application de l'art. 65 al. 1 CP, dès lors que la suspension d'une peine privative de liberté - dont la durée est limitée - au profit d'une mesure thérapeutique institutionnelle dont la durée peut être prolongée (cf. art. 59 al. 4 CP) - et qui est elle-même susceptible d'être par la suite transformée en internement (cf. art. 62c al. 4 CP) - doit être considérée comme une modification du jugement en défaveur du condamné. Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle - avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté - qui se fonderait sur des faits postérieurs au jugement initial porterait atteinte au principe "ne bis in idem". Il ne s'agirait alors plus de corriger ledit jugement, mais de modifier l'état de fait de celui-ci pour instaurer une nouvelle mesure dont les conditions n'étaient, par définition, pas remplies à l'époque de son prononcé. On doit donc admettre que, comme c'est le cas s'agissant du prononcé d'un internement pendant l'exécution d'une peine privative de liberté au sens de l'art. 65 al. 2 CP, les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle devaient déjà être remplies au moment du jugement initial.
Une telle interprétation de l'art. 65 al. 1 CP - qui répond aux exigences constitutionnelles et conventionnelles (cf. consid. 2.2 supra) - apparaît au demeurant conforme à la volonté du législateur dont on ne voit pas que, si celui-ci a entendu permettre une plus grande "souplesse" dans le domaine des mesures, il aurait voulu que cela se fasse au détriment de l'interdiction de la double incrimination (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906 s.). Cette interprétation s'avère par ailleurs conforme à la logique du système des mesures et à la systématique du CP. On perçoit en effet mal comment le juge compétent selon l'art. 65 al. 1 CP pourrait admettre qu'un auteur a commis un crime ou un délit en relation avec un grave trouble mental (cf. art. 59 al. 1 let. a CP), en relation avec une addiction (cf. art. 60 al. 1 let. a CP) ou en relation avec de graves troubles du développement de la personnalité (cf. art. 61 al. 1 let. a CP), tout en retenant que lesdits troubles ou addiction seraient apparus postérieurement à l'entrée en force du jugement ayant porté sur ce crime ou ce délit et que leur existence constituerait un vrai novum. On peut à cet égard également relever que l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP permettait au juge d'interner un condamné toxico-dépendant ou alcoolique en cours d'exécution de peine lorsque les conditions d'une telle mesure apparaissaient remplies (cf. ATF 122 IV 292 consid. 2 p. 295 ss). Il ne s'agissait cependant nullement de prononcer un tel internement au bénéfice d'un condamné qui aurait - par hypothèse - développé une addiction durant l'exécution de peine. Il convient donc d'admettre que le législateur n'a jamais eu l'intention, au moyen de l'art. 65 al. 1 CP dérivé de l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP, de permettre le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle en raison de faits - en particulier l'apparition de troubles - survenus postérieurement au jugement.
En conséquence, le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ne peut être envisagé que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement.
Des faits survenus - respectivement des moyens de preuve obtenus - postérieurement audit jugement peuvent certes être pris en compte, par le juge et - cas échéant - par l'expert judiciaire, afin d'examiner, d'une part, si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont actuellement remplies et, d'autre part, si celles-ci l'étaient déjà au moment de cette décision. Une telle prise en compte est d'ailleurs expressément prévue à l'art. 65 al. 2 CP. En revanche, le juge ne saurait adapter le jugement entré en force à un autre état de fait, en justifiant sa décision par l'attitude actuelle du condamné, par l'évolution de sa situation pendant sa détention, en particulier par un refus de traitement, des menaces proférées ou encore une agression commise (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.3 p. 68; cf. arrêt 6B_404/ 2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.3). En d'autres termes, le juge ne peut pas - pour retenir que les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement - s'appuyer sur un fait qui n'existait pas alors et qui est survenu postérieurement (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, op. cit., FF 2006 1304; arrêt 6B_455/2011 du 29 novembre 2011 consid. 1.3). Il peut cependant tenir compte d'une expertise permettant d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis, mettant en lumière des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement ou fondée sur de nouvelles connaissances ou une nouvelle méthode (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arrêts 6B_1192/2016 du 9 novembre 2017 consid. 4, non publié aux ATF 143 IV 445; 6B_404/2011 précité consid. 2.2.2 et les références citées).
Ce qui précède n'est en revanche pas nécessairement pertinent si le juge entend prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'un internement, puisque si plusieurs mesures s'avèrent appropriées mais qu'une seule est nécessaire, celui-ci doit ordonner celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves (cf. art. 56a al. 1 CP). En outre, il ne s'agirait pas, dans un tel cas, de la modification d'un jugement en défaveur du condamné.
2.4 Il s'agit donc de déterminer si l'autorité précédente a fondé sa décision sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de la jurisprudence (cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et si ces éléments existaient déjà lorsque le jugement du 6 mars 2009, respectivement l'arrêt du 19 juin 2009, a été rendu.
2.4.1 La cour cantonale a estimé qu'il existait des faits nouveaux, soit les éléments révélés dans l'expertise du 6 juillet 2016 et le complément du 20 décembre 2017, les troubles psychiatriques diagnostiqués chez le recourant - troubles du comportement, délire polymorphe de thèmes aux mécanismes variés, consommation de cannabis, anosognosie - et surtout le risque qu'il présentait, auxquels il fallait ajouter l'épisode de menaces contre un membre du personnel médical ayant fait l'objet de l'ordonnance pénale du 12 décembre 2014. L'autorité précédente a précisé que le traitement préconisé par l'expertise de 2008 visait à permettre au recourant de "mieux maîtriser ses émotions" et non à prendre en charge un trouble psychotique ni une addiction au cannabis, d'ailleurs non décelée à l'époque. La consommation de cannabis de l'intéressé, si elle avait été évoquée par le recourant devant la Cour d'assises, n'avait en particulier pas été jugée suffisamment préoccupante pour justifier le prononcé d'un traitement ambulatoire, l'expert n'ayant pas relevé d'utilisation abusive de produits illicites. Cette problématique n'avait été réellement abordée et mise en lien avec les troubles psychotiques de celui-ci qu'avec l'expertise du 6 juillet 2016. Il ressortait par ailleurs du complément d'expertise du 20 décembre 2017 que le délire du recourant évoluait indépendamment de la prise de cannabis.
Selon la cour cantonale, ces éléments ne s'étaient pas trouvés à la disposition de la Cour d'assises ni de la Cour de cassation en 2009 et n'avaient pas fait l'objet de leur raisonnement juridique. Il ressortait en effet du rapport d'expertise du 31 mars 2008 que le recourant ne présentait alors pas de troubles caractéristiques d'une pathologie psychotique de type délirant. Sa consommation de cannabis n'avait pas été considérée comme abusive. Le Dr C. avait encore confirmé devant la Cour d'assises que l'intéressé ne souffrait d'aucune pathologie psychiatrique.
Enfin, l'autorité précédente a indiqué que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement initial. Selon elle, il ressortait de l'expertise du 6 juillet 2016, du complément du 20 décembre 2017 et des déclarations du Dr J. lors des débats tenus par le TAPEM que le recourant souffrait d'un trouble psychotique, caractérisé par un délire polymorphe de thèmes, depuis probablement son adolescence. La seule hypothèse émise à cet égard par le Dr J. était que l'assassinat perpétré par celui-ci se trouvait en lien avec ce trouble, que l'intéressé avait été en proie à une "bouffée délirante" et que ledit trouble aurait couvé par la suite jusqu'à l'apparition des symptômes observés en détention. La nouvelle expertise avait ainsi permis de constater la présence, au moment des événements du 15 mai 2007, d'un facteur de risque - soit le délire dont souffrait le recourant - de nature à ébranler le constat de l'absence de toute pathologie psychiatrique. Pour formuler leur diagnostic, les experts s'étaient certes fondés sur les constatations médicales comprises dans le dossier médical du recourant, mais également sur la nature très atypique des événements du 15 mai 2007. Cette singularité, soulignée à deux reprises dans l'expertise du 6 juillet 2016, avait encore été rappelée par le Dr J. lors de son audition devant le TAPEM. Celle-ci n'avait en revanche pas fait l'objet d'une discussion spécifique par le premier expert, lequel avait uniquement relevé que les "actes [...] reprochés frappaient par leur degré de violence et un scénario parfois incohérent" ou que l'"état émotionnel [du recourant] pouvait expliquer [...] le fait qu'il ne se soit pas rendu compte du nombre de coups portés à la victime". Le Dr J. avait également signalé que certains examens médicaux - soit des tests projectifs de type "Rorschach" - auraient permis d'apprécier plus précisément la personnalité du recourant. Ainsi, selon la cour cantonale, ces éléments permettaient de retenir que le premier expert n'avait pas pris la juste mesure du trouble dont souffrait déjà le recourant en 2007 et que les conclusions de son rapport devaient à cet égard être qualifiées d'imprécises. La connaissance, par les juges de la Cour d'assises, du trouble psychotique du recourant aurait conduit, compte tenu du risque de récidive particulièrement élevé qu'il impliquait, au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP. Les troubles psychotiques du recourant et les facteurs de risques qui y étaient liés constituaient des faits nouveaux.
2.4.2 Le Dr C., dans son expertise de 2008, n'a pas décelé de pathologie psychiatrique ni d'addiction aux stupéfiants chez le recourant. Il a ajouté que le psychiatre traitant de ce dernier n'avait pas davantage diagnostiqué une telle pathologie. Un traitement médical ambulatoire n'a été évoqué par celui-ci que dans la mesure où il aurait permis à l'intéressé de "mieux maîtriser ses émotions".
La Cour d'assises a quant à elle, en condamnant le recourant, encouragé celui-ci à poursuivre son suivi psychiatrique ou psychothérapeutique susceptible de "l'aider à mieux maîtriser son impulsivité".
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'existence chez le recourant de troubles psychotiques liés à l'usage du cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale - constatée par le Dr J. dans son rapport d'expertise du 6 juillet 2016 - n'était pas connue à l'époque du jugement de 2009 et n'a pas été intégrée par la Cour d'assises, ni par la Cour de cassation, dans son raisonnement juridique. Il en va de même s'agissant de la psychose non organique diagnostiquée en sus dans le complément d'expertise du 20 décembre 2017. Ces éléments peuvent ainsi être qualifiés de faits nouveaux.
2.4.3 Il convient encore d'examiner s'il apparaît, à la lumière de ces faits nouveaux, que les conditions d'une mesure à titre de l'art. 59 CP étaient déjà remplies au moment du jugement initial ou si celles-ci ne l'ont été que postérieurement à cette décision (cf. consid. 2.3 supra).
S'agissant de l'existence d'un grave trouble mental en relation avec les infractions commises, force est de constater que l'état de fait de l'autorité précédente ne permet pas de trancher la question.
Dans le rapport du 6 juillet 2016, l'expert s'est interrogé sur l'existence d'un état dissociatif au moment des événements du 15 mai 2007, sans remettre en cause l'expertise du Dr C. Au cours des débats tenus par le TAPEM, le Dr J. a derechef évoqué les "bizarreries du comportement" du recourant lors de cet épisode, avant d'expliquer ce qui suit concernant la différence de diagnostic entre 2008 et 2017 (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 3):
"Je ne pense pas qu'il s'agisse d'une maladresse de l'expert initial mais de l'évolution de la pathologie [du recourant]. Rétrospectivement on peut se demander si au moment des faits il n'y a pas eu une bouffée délirante et qu'après il n'y ait plus rien eu de tel. Il est possible que la psychose ait couvé pendant toutes ces années. [...] Au moment des faits, [le recourant] n'avait apparemment pas de troubles mentaux et de problématique délirante. Généralement, les psychoses de type paranoïaque se développent chez les sujets de 35/40 ans tandis que les psychoses de type schizophrénique se développement chez l'adolescent ou l'adulte jeune, c'est-à-dire jusqu'à 25 ans. [Le recourant] est un cas atypique pour lequel je n'ai pas vraiment d'explication.
Vous me demandez s'il faut considérer que le premier expert a apprécié [le recourant] de manière adéquate et complète ou que ce n'est pas le cas.
Je relève qu'à la lecture des pièces de la procédure pénale de base en 2008 ne permettent pas de dire qu'on est face à un sujet délirant ou psychotique. [Le recourant] répondait correctement aux questions et avait un comportement adapté. Il n'apparaissait ni bizarre, ni excentrique."
Invité à dater l'apparition de la psychose non organique chez le recourant, l'expert a déclaré ce qui suit (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 4):
"On peut dater deux choses, à savoir le diagnostic et également l'émergence des premiers symptômes, à savoir les signes observables qui, pour [le recourant], se situent avant 2016. Le début de la problématique doit probablement se situer lors de son adolescence.
[...]
J'aimerais revenir sur un point en lien avec le parcours [du recourant] et qui m'avait intrigué, c'est-à-dire le fait qu'à 17 ans, il a eu des problèmes scolaires alors que jusque-là tout allait bien. Je me suis demandé si cela n'était pas déjà en lien avec la psychose. Ceci est une hypothèse et je n'ai pas d'élément supplémentaire pour être plus affirmatif. Je n'ai pas son dossier scolaire et je ne me suis pas entretenu avec ses parents."
Il découle de ce qui précède que l'expert ne s'est pas spécifiquement penché sur la question de la présence et de la gravité des troubles mentaux diagnostiqués en 2016 puis 2017 lors des événements du 15 mai 2007, ni sur celle du lien entre une telle affection et les actes perpétrés par le recourant. Il n'a fait, sur ce point, que formuler des hypothèses et exprimer ses interrogations, sans que l'on perçoive clairement si et dans quelle mesure les pathologies décelées chez l'intéressé se seraient trouvées à l'origine des infractions réprimées par le jugement du 6 mars 2009. On relèvera à cet égard que l'apparition d'une "problématique" psychiatrique à l'adolescence, non plus que d'éventuels problèmes scolaires liés à une psychose - éléments que l'expert n'a avancés que sous la forme hypothétique -, ne permet de considérer que les conditions au prononcé d'une mesure à titre de l'art. 59 CP auraient été remplies lors du jugement de 2009.
Le Tribunal fédéral ne peut donc, en l'état, examiner si les conditions d'un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP seraient remplies. Il appartiendra dès lors à l'autorité cantonale de compléter son état de fait - notamment en requérant un complément d'expertise psychiatrique -, afin de déterminer si les pathologies psychiques constatées chez le recourant en 2016 puis 2017 ont été à l'origine des événements du 15 mai 2007 (cf. art. 112 al. 3 LTF). Après avoir complété son état de fait, l'autorité cantonale devra à nouveau examiner si un changement de mesure peut être prononcé conformément à l'art. 65 al. 1 CP, en particulier si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP étaient déjà remplies à l'époque du jugement de 2009.
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Art. 65 Abs. 1 StGB; Änderung der Sanktion; zuständige Behörde; Umwandlung einer Freiheitsstrafe in eine stationäre therapeutische Massnahme; Grundsatz "ne bis in idem". Das für die Änderung der Sanktion zuständige Gericht gemäss Art. 65 Abs. 1 StGB ist nicht zwingend dasjenige, das zuvor die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Den Kantonen steht es frei, die Zuständigkeit einem anderen Gericht zu übertragen (E. 1).
Eine stationäre therapeutische Massnahme kann nur vor oder während des Vollzugs und gestützt auf Art. 65 Abs. 1 StGB angeordnet werden, wenn die Massnahmevoraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorgelegen haben. Berücksichtigt das Gericht Umstände, die erst nach der Urteilsfällung eingetreten sind, verstösst es gegen den Grundsatz "ne bis in idem". Gericht und Sachverständige dürfen nachträglich eingetretene Umstände nur berücksichtigen, um festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme vorliegen und auch im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben (E. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 384
A. Par jugement du 13 mars 2018, le Tribunal d'application des peines et des mesures de la République et canton de Genève (ci-après: TAPEM) a ordonné un changement de sanction à titre de l'art. 65 al. 1 CP, a instauré une mesure thérapeutique institutionnelle au bénéfice de A. et a refusé à ce dernier la libération conditionnelle.
B. Par arrêt du 6 août 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a A., ressortissant tunisien né en 1983, a été condamné le 6 mars 2009, par la Cour d'assises de Genève, à une peine privative de liberté de 15 ans - sous déduction d'une année, neuf mois et 15 jours de détention préventive -, pour assassinat, vol, atteinte à la paix des morts et dommages à la propriété. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par le prénommé contre ce jugement.
Il a notamment été retenu, dans le jugement précité, que, le 15 mai 2007, une bagarre avait opposé A. à B., au domicile de ce dernier. Disant avoir repoussé des avances de nature homosexuelle de l'intéressé, A. avait asséné 12 coups de couteau à celui-ci, dont quatre mortels. Il avait ensuite partiellement déshabillé le cadavre et l'avait traîné au pied du lit. Il lui avait porté deux coups de lame dans les parties génitales, avait recouvert le corps avec deux tiroirs et un linge, avait inséré une clé de voiture dans la bouche de B. et avait disposé un chandelier avec des bougies allumées près de la tête.
Dans son rapport d'expertise du 31 mars 2008, le Dr C. a conclu à l'absence de pathologie psychiatrique chez A., lequel ne présentait pas de trouble de la forme et du cours de la pensée caractéristique d'une pathologie psychotique de type délirant. Selon l'expert, si les actes commis frappaient par leur violence et un scénario parfois incohérent, ceux-ci avaient été perpétrés par un sujet indemne de toute affection psychiatrique connue. Celui-ci n'a pas relevé d'antécédents de comportements agressifs ou violents, ni d'utilisation abusive et régulière d'alcool ou de produits illicites. Les capacités cognitives et intellectuelles de A. n'étaient pas davantage en cause. Il n'existait donc pas d'explication rationnelle ni une structure de personnalité typiquement pathologique pour expliquer la survenue des actes en question. L'état émotionnel du prénommé au moment des faits, causé par les propositions sexuelles de B. et des insultes envers sa mère, pouvait expliquer sa motivation à agir et le fait qu'il ne se fût pas rendu compte du nombre de coups portés à ce dernier. Selon l'expert, il n'était pas totalement exclu que A. commette à nouveau des infractions, mais pas forcément de même nature. Des traitements médicaux ambulatoires étaient susceptibles de diminuer le risque de récidive en aidant celui-ci à mieux maîtriser ses émotions. Toutefois, dans la mesure où l'intéressé n'était pas prêt à se soumettre à un traitement, celui-ci, ordonné contre sa volonté, aurait peu de chances de pouvoir être mis en oeuvre avec succès.
Entendu par la Cour d'assises, le Dr C. a confirmé la teneur de son rapport d'expertise. Il a exposé que le psychiatre traitant de A. à l'Unité médicale de la prison de D. n'avait pas non plus diagnostiqué de trouble et lui avait confirmé, peu de temps auparavant, que l'intéressé ne souffrait pas d'une pathologie psychiatrique. Il avait quant à lui retenu l'élément émotionnel pour analyser son acte car il ne voyait pas d'autre explication rationnelle, mais a admis pouvoir se tromper.
B.b A. a été incarcéré le 21 mai 2007 à la prison de D., puis a été transféré à plusieurs reprises dans divers établissements de détention en Suisse, en raison de nombreux écarts disciplinaires. Les sanctions prononcées - 37 au total entre le 4 juillet 2007 et le 2 juin 2017 - faisaient notamment suite à des tensions et des violences avec certains codétenus, à des refus d'obtempérer aux instructions du personnel et à un épisode lors duquel A. a saisi un couteau.
Lors d'un entretien, le prénommé a également menacé une psychiatre de la prendre en otage et, si celle-ci résistait, d'être violent à son encontre. Cet épisode a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 12 décembre 2014, par laquelle A. a été condamné pour menace contre les autorités et les fonctionnaires.
B.c Dans le cadre de l'incarcération, divers intervenants se sont prononcés concernant la personnalité de A.
Selon un rapport criminologique du Service de l'application des peines et mesures (ci-après: SAPEM) daté du 7 juillet 2014, lors de l'entretien avec l'évaluatrice, le prénommé avait tenté à plusieurs reprises de déstabiliser cette dernière, en lui posant des questions sur sa vie privée ou en lui demandant son avis personnel sur les sujets abordés. A. avait tenu des propos religieux ou parfois mystiques qui semblaient avoir comme but de tester les limites de crédulité de l'évaluatrice. Son discours avait été qualifié de superficiel et dénotait une déresponsabilisation et une tendance à l'inversion des rôles de bourreau et de victime.
Selon le rapport d'exécution de l'établissement de E. du 5 janvier 2016, A. avait, peu de temps auparavant, été placé en cellule de sécurité en raison de ses comportements étranges et menaçants. Lors d'entretiens menés avec le personnel soignant, celui-ci avait nié lesdites menaces, avait révélé qu'il était "en contact avec les étoiles" et que les objets sur terre, parmi lesquels la machine à café et l'aspirateur, étaient "animés". Selon lui, ces objets faisaient leur travail habituel durant la journée et, la nuit, "tombaient au rang d'esclaves". Les appareils ménagers étaient ensuite victimes d'abus sexuels durant la nuit. Selon le personnel soignant, A. présentait une multitude de sérieux symptômes psychopathologiques. Une mise en danger d'autrui ne pouvait être exclue, d'autant que son état délirant contenait des éléments spirituels ou rituels qui se retrouvaient également dans les circonstances entourant les événements du 15 mai 2007. Le prénommé devait au plus vite être pris en charge dans un établissement psychiatrique.
Selon le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017 établi par les Drs F. et G., du Service de médecine pénitentiaire de l'établissement de H., A. reconnaissait consommer régulièrement du cannabis en prison. Si, pendant les périodes d'abstinence ou de diminution de sa consommation, son discours était cohérent et informatif, les membres du personnel médical constataient que son discours de fond était de type délirant polymorphe à thématique paranoïde, mystique et de grandeur. Le prénommé avait été hospitalisé à I. à quatre reprises, en octobre 2014, janvier 2016, août 2016 et décembre 2016, dans le contexte de décompensations psychotiques. Il avait alors bénéficié de traitements neuroleptiques à faibles doses, qui semblaient être bien tolérés mais étaient interrompus à son retour en établissement de détention, l'intéressé n'acceptant pas les traitements médicamenteux. Son intégration dans un établissement de mesures était recommandée, afin qu'il puisse bénéficier de prestations de soins plus intensives.
B.d Appelé à se prononcer sur la mise en place d'un régime progressif et sur la nécessité d'une mesure thérapeutique institutionnelle, le SAPEM a confié une mission d'expertise au Dr J.
Dans son rapport du 6 juillet 2016, l'expert a relevé que, lors de leur troisième entretien, au moment d'évoquer les faits à l'origine de son incarcération et ses troubles du comportement pour lesquels il avait souvent été sanctionné, A. avait présenté des propos parfois un peu hermétiques, voire à la limite du délire. Ses propos concernant les faits étaient teintés de références mystiques ou magiques, tandis que ceux concernant ses troubles du comportement étaient révélateurs d'un vécu persécutoire. L'expert retrouvait cette impression de fonctionnement psychotique déjà notée par les précédents observateurs, qu'il rapprochait de la nature très atypique des faits criminels et des propos délirants relevés par divers soignants.
Un diagnostic de troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale a été retenu. L'expert s'est par ailleurs posé la question, de façon rétrospective, de l'existence d'un état dissociatif contemporain de l'homicide commis, en raison de la multitude des blessures imposées à B., des mutilations génitales et surtout du comportement de l'intéressé après les faits. Sans remettre en cause la première expertise, le Dr J. a relevé que l'évolution de celui-ci et l'apparition de symptômes évocateurs d'une problématique psychotique pouvaient évoquer un épisode dissociatif, en lien avec une prise de toxiques, soit d'alcool et de cannabis. Le risque évolutif vers une problématique psychiatrique et notamment vers une psychose schizophrénique n'était pas exclu. A teneur de son dossier médical, A. avait, lors d'une hospitalisation à I. en 2014, rapporté au médecin un phénomène hallucinatoire chronique qu'il connaissait depuis des années, sans angoisse associée, qu'il rapportait à "des esprits". Selon l'expert, il importait de surveiller l'évolution de la personnalité du prénommé, voire de mettre en place un traitement anti-psychotique s'il devait s'avérer que la dimension psychotique de sa personnalité était réelle, non feinte et indépendante de la prise de cannabis. Au vu du nombre important de manquements à la discipline, de la personnalité impulsive et instable de l'intéressé, de l'usage du THC et d'un fort doute sur la vulnérabilité aux épisodes dissociatifs, il était sérieusement à craindre que A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Pour l'expert, le régime progressif ne pouvait être mis en place et une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I., s'imposait.
B.e La direction de l'établissement de H. a émis, le 4 mai 2017, un préavis défavorable concernant la libération conditionnelle de A.
Le 21 juin 2017, le SAPEM a émis un préavis négatif quant à une telle libération et a préconisé l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 23 juin 2017, le Ministère public a conclu au refus de la libération conditionnelle et à un changement de sanction.
B.f A. a été auditionné par le TAPEM le 20 juillet 2017. Il a notamment déclaré qu'il pensait ne pas souffrir de troubles psychiques et refusait de prendre des médicaments. De sa propre volonté, il voyait une psychiatre depuis six mois, laquelle l'aidait à "s'améliorer". Le prénommé a également exposé avoir reçu une décision de renvoi vers la Tunisie, qu'il acceptait.
Par jugement du 20 juillet 2017, le TAPEM a refusé d'accorder à A. sa libération conditionnelle, a renoncé à un changement de sanction et a invité le SAPEM à mettre en oeuvre un complément d'expertise psychiatrique afin de recueillir des éléments médicaux à jour en vue d'une éventuelle application de l'art. 65 al. 1 CP.
B.g Le 30 novembre 2017, le SAPEM a confié une mission de complément d'expertise aux Drs J. et K.
Pour leur expertise, les experts se sont notamment basés sur le dossier médical de A., sur le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017, sur des entretiens téléphoniques avec les auteurs de ce dernier rapport et sur un examen clinique du prénommé le 7 décembre 2017.
Selon le rapport d'expertise du 20 décembre 2017, la symptomatologie psychotique était désormais l'élément le plus "saillant" dans l'évaluation de l'état mental de A. Son déséquilibre psychique se manifestait certes par des troubles du comportement du fait de la personnalité impulsive préexistante, mais les symptômes psychotiques étaient devenus permanents. Ceux-ci étaient présents sous la forme d'un délire polymorphe de thèmes - grandeur, persécution, mystique, religieux -, aux mécanismes variés, soit des hallucinations visuelles et auditives ou des interprétations. Ce délire semblait évoluer indépendamment de la consommation de cannabis, laquelle pouvait cependant aggraver l'intensité des symptômes psychotiques. Un triple diagnostic a été retenu: premièrement, celui de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale, au vu des problèmes disciplinaires; deuxièmement, une psychose non organique sans précision, en raison de la constance du délire et de la désorganisation ne pouvant s'expliquer par une origine somatique; et troisièmement, des troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis, du fait de l'aggravation de la symptomatologie psychotique en lien avec la consommation ou l'augmentation de la consommation de cannabis.
Selon les experts, A. était opposé au principe d'un traitement anti-psychotique, n'avait pas conscience de la gravité de ses actes, était anosognosique et n'avait qu'une critique très partielle de sa consommation de cannabis, laquelle était toujours d'actualité. Sa dangerosité psychiatrique restait importante et apparaissait même comme d'un degré plus sévère que lors de la précédente expertise, du fait de l'aggravation de la problématique psychotique. Les autres facteurs de risque listés lors de la dernière expertise - à savoir la faible capacité d'introspection, la difficulté de gestion de la colère et le déni des comportements violents - étaient toujours présents et n'avaient pas évolué. Il était sérieusement à craindre que, eu égard à la nature très impulsive de sa personnalité, de son anosognosie, de sa consommation de cannabis et de son grave trouble mental chronique récurrent, A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Seule une mesure thérapeutique en milieu institutionnel fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I. - permettant des soins continus et la mise en place d'un traitement anti-psychotique -, apparaissait propre à réduire le risque de récidive et la dangerosité. Pour les experts, un régime progressif, en particulier des conduites ou un transfert en milieu ouvert, n'était pas envisageable. La mesure préconisée et la prise régulière d'un traitement anti-psychotique devaient permettre de réduire la dangerosité potentielle de A. et seraient également bénéfiques pour sa santé. La thérapie et la prise en charge psychiatrique ne semblaient par ailleurs pas, à longue échéance, vouées à l'échec.
B.h Le 18 janvier 2018, le SAPEM a confirmé son préavis du 21 juin 2017 et a préconisé un changement de sanction afin que soit prononcée une mesure thérapeutique institutionnelle. Le 25 janvier 2018, le Ministère public a demandé un changement de sanction et le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 8 mars 2018, le TAPEM a tenu une audience, à laquelle A. a refusé de se rendre.
Auditionné par le TAPEM, le Dr J. a confirmé la teneur et les conclusions de son rapport d'expertise et du complément d'expertise. Il a déclaré que la situation de A. pouvait être résumée par son problème de dépendance au cannabis, puis par sa personnalité très instable et impulsive et sa difficulté à maîtriser ses émotions. Enfin, il existait une vulnérabilité à une déstructuration de sa personnalité par des symptômes psychotiques. Si, initialement, on pouvait penser que cette vulnérabilité était en lien avec la prise de toxiques et de cannabis, ces deux problématiques apparaissaient finalement indépendantes. Selon l'expert, il y avait eu une sérieuse péjoration de la situation entre juillet 2016 et décembre 2017. Les symptômes présents chez A. étaient évocateurs de schizophrénie. Il y avait, dans la commission des actes du 15 mai 2007, des choses très étranges qui pouvaient évoquer des bizarreries du comportement, mais qui, prises isolément, n'étaient pas suffisantes pour évoquer une psychose. Pour le Dr J., la différence avec la première expertise de 2008 n'était pas due à une maladresse de l'expert initial mais à une évolution de la pathologie. Rétrospectivement, on pouvait selon lui se demander si, au moment des faits, il n'y avait pas eu une "bouffée délirante". Il était possible que la psychose eût couvé pendant des années, le cannabis constituant l'un des facteurs pouvant occasionner une décompensation. Au moment des faits, A. n'avait apparemment pas de troubles mentaux ni de problématique délirante. Ce dernier était un cas atypique, pour lequel l'expert n'avait pas vraiment d'explication. Seuls des tests projectifs de type "Rorschach", qui existaient déjà à l'époque de l'expertise initiale, auraient alors permis d'apprécier plus précisément la personnalité de l'intéressé. Aux dires de l'expert, il était parfois impossible de mettre en évidence des troubles mentaux en présence d'actes extrêmement violents et comportant des "aspects bizarres", surtout en présence de faits survenant dans un contexte conjugal ou sexuel.
A propos de la date à laquelle était apparue la psychose de A., l'expert a indiqué qu'il pouvait dater le diagnostic et l'émergence des premiers symptômes, qui se situaient avant 2016. Selon lui, le début de la problématique devait probablement se situer lors de l'adolescence du prénommé. L'expert s'était demandé si les problèmes scolaires qu'avait rencontrés celui-ci à l'âge de 17 ans n'étaient pas déjà en lien avec la psychose, sans toutefois pouvoir confirmer cette hypothèse. Il a ajouté qu'une mise en liberté de A., qui entraînerait une perturbation de son environnement, lui semblait extrêmement périlleuse. Si un dispositif médical sous la forme du maintien du prénommé en milieu fermé, d'un suivi psychothérapeutique et d'un traitement anti-psychotique était mis en place, il existait des chances d'amélioration.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 août 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que sa libération conditionnelle est ordonnée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance en vue de l'audition du Dr F. et de la Dresse G., de la production de l'intégralité du dossier médical électronique de l'hôpital L. le concernant et de la mise en oeuvre d'un complément d'expertise pour déterminer si la mesure préconisée peut être mise en oeuvre - notamment s'agissant d'une médication sous la contrainte - ainsi que les conséquences d'une éventuelle impossibilité de mise en oeuvre sur les conclusions de l'expert. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
D. Invités à se déterminer, le TAPEM et la cour cantonale ont renoncé à présenter des observations, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. A. a encore présenté des observations relatives aux déterminations du Ministère public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que le TAPEM n'aurait pas été compétent pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP.
1.1 Aux termes de l'art. 65 al. 1 CP, si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64 al. 1 CP, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61 CP, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement. Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
S'agissant d'une décision ultérieure indépendante, la procédure est régie par les art. 363 ss CPP (ATF 142 IV 307 consid. 2.2 p. 309). Selon l'art. 363 al. 1 CPP, le tribunal qui a prononcé le jugement en première instance rend également les décisions ultérieures qui sont de la compétence d'une autorité judiciaire, pour autant que la Confédération et les cantons n'en disposent pas autrement. Cette disposition permet notamment aux cantons de créer des tribunaux des sanctions séparés pour les procédures ultérieures indépendantes (ATF 141 IV 396 consid. 4.5 p. 406).
Dans le canton de Genève, l'art. 3 let. v de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale (LaCP/GE; rs/GE E 4 10) prévoit que le TAPEM est notamment compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle dont les conditions se réalisent avant ou pendant l'exécution de la peine privative de liberté selon l'art. 65 al. 1 CP.
1.2 La doctrine est divisée à propos de la portée de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP et de son rapport avec l'art. 363 al. 1 CPP. Certains auteurs considèrent que seul le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement est compétent pour ordonner ultérieurement une mesure thérapeutique institutionnelle (cf. JEANNERET/KUHN, in Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 17113b; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4e éd. 2016, n. 1526; TRECHSEL/PAUEN BORER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2013, n° 4 ad art. 65 CP; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad art. 363 CPP). Selon DUPUIS ET AL., cette compétence se justifie car le changement ultérieur d'une sanction constitue une ingérence dans le jugement exécutoire (DUPUIS et al., CP Code pénal, 2e éd. 2017, n° 7 ad art. 65 CP, qui tirent cette conclusion du Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1906 ch. 213.46).
MARIANNE HEER, au contraire, estime que l'idée, sous-tendant l'art. 65 al. 1 CP, selon laquelle le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement pourrait mettre à profit sa connaissance acquise du dossier s'avère concrètement illusoire, en particulier à mesure que le temps s'écoule. Par ailleurs, cette auteure fait remarquer que les règles procédurales comprises dans le droit pénal matériel ont perdu leur raison d'être depuis l'entrée en vigueur du CPP, de sorte que l'art. 363 al. 1 CPP devrait - en tant que lex posterior - permettre aux cantons de prévoir la compétence des autorités d'exécution en la matière (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 363 CPP). Selon ROBERT ROTH, il n'y a guère de raison, face à des situations évolutives comme le sont manifestement celles qui donnent lieu à l'application de l'art. 65 CP, de privilégier la continuité - c'est-à-dire l'examen par le même juge - aux apports du regard neuf qu'un autre juge pourrait porter sur la situation. En outre, cette règle empiète sur la compétence des cantons s'agissant de l'organisation judiciaire. Enfin, la loi n'impose pas la compétence du juge du fond s'agissant de la transformation d'une mesure thérapeutique institutionnelle en internement (cf. art. 62c al. 4 CP). L'art. 65 al. 1 CP correspondrait ainsi à une inadvertance législative (ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 21 ss ad art. 65 CP).
Le Tribunal fédéral n'a quant à lui jamais tranché la question (cf. l'arrêt 6B_538/2013 du 14 octobre 2013 consid. 5 dans lequel était examinée l'éventuelle nullité d'une décision du TAPEM ayant, en 2009, ordonné une mesure thérapeutique institutionnelle en même temps que la libération conditionnelle de l'internement d'un détenu, le Tribunal fédéral ayant conclu qu'il n'existait pas d'incompétence qualifiée de ce tribunal pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP).
En l'occurrence, dès lors que l'art. 363 al. 1 CPP doit trouver application, il convient d'admettre que les cantons peuvent prévoir, conformément au principe ressortant de cette disposition, la compétence d'un tribunal autre que celui ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement selon l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP. Cette dernière disposition devait uniquement garantir que le changement de sanction serait prononcé par "un tribunal", le législateur ayant - pour le reste - motivé ce choix par la seule volonté "d'éviter des conflits" (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906; cf. concernant l'historique de la disposition CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, eine Auseinandersetzung mit Art. 65 Abs. 1 StGB, 2015, p. 138 ss). En outre, on ne voit pas quel serait l'intérêt du condamné à voir sa cause examinée par le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement initial, puisqu'il paraît vain de penser que son cas serait alors systématiquement soumis aux mêmes magistrats. Une solution tendant à imposer la compétence du juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement serait incohérente au regard de la réserve générale en faveur du droit cantonal comprise à l'art. 363 al. 1 CPP, disposition postérieure à l'art. 65 al. 1 CP. Elle serait de surcroît illogique, dans la mesure où les décisions judiciaires ultérieures indépendantes au sens des art. 363 ss CPP revêtent la forme de décisions ou d'ordonnances et doivent de toute manière être attaquées par la voie du recours et non de l'appel (cf. ATF 141 IV 396 consid. 4.7 p. 406).
On ne saurait, comme le suggère le recourant, déduire de l'absence de modification de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP postérieurement à l'entrée en vigueur du CPP une volonté de maintenir une exception à la règle posée par l'art. 363 al. 1 CPP. On doit au contraire considérer que le législateur a entendu, en adoptant le CPP, régler de manière exhaustive la procédure pénale fédérale (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1069 ch. 1.2). Enfin, le recourant ne peut tirer argument de la composition de la cour dont il aurait bénéficié - en particulier du nombre de juges impliqués - si la décision relative à la mesure thérapeutique institutionnelle avait été prise par le tribunal ayant prononcé sa peine, dès lors que le TAPEM est également un tribunal et que l'art. 65 al. 1 CP ne prévoit aucune règle en matière de composition de l'autorité judiciaire concernée, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas que le TAPEM serait moins à même qu'un tribunal ordinaire de prononcer une décision au sens de la disposition précitée.
1.3 Selon l'art. 451 CPP, après l'entrée en vigueur du CPP, les décisions judiciaires indépendantes ultérieures sont rendues par l'autorité pénale qui eût été compétente selon ce code pour rendre le jugement de première instance. Cette disposition, qui concerne les art. 363 ss CPP, a notamment pour but d'éviter le maintien d'autorités qui n'existent plus ou dont les attributions ont changé (cf. RENATE PFISTER-LIECHTI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 451 CPP).
En l'espèce, au regard des art. 363 al. 1 CPP et 3 let. v LaCP/GE, le TAPEM est désormais compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP.
Compte tenu de ce qui précède, le TAPEM était bien compétent pour prononcer la mesure litigieuse. Le grief doit être rejeté.
2. Le recourant soutient que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP n'auraient pas été remplies.
2.1 Le changement ultérieur d'une peine en une mesure thérapeutique institutionnelle constitue une atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond. Partant, il convient d'examiner si la transformation d'une peine en une mesure est conforme au droit conventionnel au regard du principe "ne bis in idem". Le prononcé ultérieur d'une mesure thérapeutique institutionnelle à la place d'une peine nécessite des faits ou des moyens de preuve nouveaux, lesquels doivent se révéler avant ou pendant l'exécution de la peine - soit après l'entrée en force du jugement - et être propres à fonder les conditions d'une mesure. Les faits ou les moyens de preuve dont l'autorité de jugement disposait au moment où elle a statué et qui ont fait l'objet du raisonnement juridique ne peuvent pas à nouveau être présentés, en raison de l'interdiction découlant du principe "ne bis in idem" (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309 s.).
2.2 Selon le principe "ne bis in idem" - garanti par l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07; ci-après: protocole n° 7 à la CEDH), l'art. 14 par. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II) et qui découle implicitement de la Constitution fédérale (cf. ATF 137 I 363 consid. 2.1 p. 365) -, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. L'art. 11 al. 1 CPP reprend ce principe en disposant qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, la qualification juridique de la procédure en droit interne ne saurait être le seul critère pertinent pour l'applicabilité du principe "ne bis in idem" au regard de l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 à la CEDH. Les termes "procédure pénale" employés dans le texte de cette disposition doivent être interprétés à la lumière des principes généraux applicables aux expressions "accusation en matière pénale" et "peine" figurant respectivement à l'art. 6 et à l'art. 7 CEDH (cf. arrêts de la CourEDH Kadusic contre Suisse du 9 janvier 2018 [requête n° 43977/13] § 82; Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, Recueil de la CourEDH 2009-I p. 333 § 52). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que la transformation ultérieure d'une peine en mesure doit être examinée à l'aune du principe "ne bis in idem" garanti par la CEDH (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. aussi le Message du 29 juin 2005 relatif à la modification du code pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa version du 21 mars 2003, FF 2005 4450 s.).
Selon l'art. 11 al. 2 CPP, l'interdiction de la double poursuite n'empêche pas la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière ni la révision de la procédure. Ainsi l'art. 65 al. 2 CP permet-il une modification du jugement entré en force, en défaveur du condamné, selon les règles sur la révision (cf. ATF 144 IV 321 consid. 1.3 p. 325; arrêt 6B_896/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4 et les références citées). L'art. 4 par. 2 du protocole n° 7 à la CEDH précise quant à lui que les dispositions du par. 1 n'empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l'Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu. La Cour européenne des droits de l'Homme n'a jamais considéré que la procédure de révision en défaveur du condamné, évoquée à l'art. 65 al. 2 CP, portait en soi atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. arrêt de la CourEDH Kadusic contre Suisse § 85).
2.3 Dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 307, le Tribunal fédéral, tout en évoquant cette problématique, n'a pas examiné si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 65 al. 1 CP doivent, comme c'est le cas pour le prononcé d'un internement selon l'art. 65 al. 2 CP, déjà avoir été remplies au moment où le juge a prononcé la peine. Il a relevé que l'art. 65 al. 1 CP avait été guidé par l'ancienne jurisprudence concernant le traitement des personnes dépendantes (cf. ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP), que le maintien de cette règle, portant atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond, s'expliquait manifestement par le fait qu'une telle intervention se faisait dans l'intérêt bien compris de la personne concernée ayant besoin d'un traitement, raison pour laquelle des cautèles particulières n'avaient pas été prévues (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4e éd. 2019, n° 10 ad art. 65 CP).
La doctrine considère majoritairement qu'une modification du jugement au fond - qu'implique l'application de l'art. 65 al. 1 CP - peut porter atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd. 2006, § 9 n. 32; cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et n'est envisageable qu'en observant les principes encadrant la révision (cf. LEHNER, op. cit., p. 277 s. et 285 s.; HEER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 41 ss ad art. 65 CP; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006 p. 1483; cf. en revanche STEFAN HEIMGARTNER, in StGB, JStG Kommentar, 20e éd. 2018, n° 6a ad art. 65 CP, qui considère que des vrais nova peuvent être considérés aussi bien que des faux).
Il convient de prendre en compte ces réserves concernant l'application de l'art. 65 al. 1 CP, dès lors que la suspension d'une peine privative de liberté - dont la durée est limitée - au profit d'une mesure thérapeutique institutionnelle dont la durée peut être prolongée (cf. art. 59 al. 4 CP) - et qui est elle-même susceptible d'être par la suite transformée en internement (cf. art. 62c al. 4 CP) - doit être considérée comme une modification du jugement en défaveur du condamné. Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle - avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté - qui se fonderait sur des faits postérieurs au jugement initial porterait atteinte au principe "ne bis in idem". Il ne s'agirait alors plus de corriger ledit jugement, mais de modifier l'état de fait de celui-ci pour instaurer une nouvelle mesure dont les conditions n'étaient, par définition, pas remplies à l'époque de son prononcé. On doit donc admettre que, comme c'est le cas s'agissant du prononcé d'un internement pendant l'exécution d'une peine privative de liberté au sens de l'art. 65 al. 2 CP, les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle devaient déjà être remplies au moment du jugement initial.
Une telle interprétation de l'art. 65 al. 1 CP - qui répond aux exigences constitutionnelles et conventionnelles (cf. consid. 2.2 supra) - apparaît au demeurant conforme à la volonté du législateur dont on ne voit pas que, si celui-ci a entendu permettre une plus grande "souplesse" dans le domaine des mesures, il aurait voulu que cela se fasse au détriment de l'interdiction de la double incrimination (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906 s.). Cette interprétation s'avère par ailleurs conforme à la logique du système des mesures et à la systématique du CP. On perçoit en effet mal comment le juge compétent selon l'art. 65 al. 1 CP pourrait admettre qu'un auteur a commis un crime ou un délit en relation avec un grave trouble mental (cf. art. 59 al. 1 let. a CP), en relation avec une addiction (cf. art. 60 al. 1 let. a CP) ou en relation avec de graves troubles du développement de la personnalité (cf. art. 61 al. 1 let. a CP), tout en retenant que lesdits troubles ou addiction seraient apparus postérieurement à l'entrée en force du jugement ayant porté sur ce crime ou ce délit et que leur existence constituerait un vrai novum. On peut à cet égard également relever que l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP permettait au juge d'interner un condamné toxico-dépendant ou alcoolique en cours d'exécution de peine lorsque les conditions d'une telle mesure apparaissaient remplies (cf. ATF 122 IV 292 consid. 2 p. 295 ss). Il ne s'agissait cependant nullement de prononcer un tel internement au bénéfice d'un condamné qui aurait - par hypothèse - développé une addiction durant l'exécution de peine. Il convient donc d'admettre que le législateur n'a jamais eu l'intention, au moyen de l'art. 65 al. 1 CP dérivé de l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP, de permettre le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle en raison de faits - en particulier l'apparition de troubles - survenus postérieurement au jugement.
En conséquence, le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ne peut être envisagé que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement.
Des faits survenus - respectivement des moyens de preuve obtenus - postérieurement audit jugement peuvent certes être pris en compte, par le juge et - cas échéant - par l'expert judiciaire, afin d'examiner, d'une part, si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont actuellement remplies et, d'autre part, si celles-ci l'étaient déjà au moment de cette décision. Une telle prise en compte est d'ailleurs expressément prévue à l'art. 65 al. 2 CP. En revanche, le juge ne saurait adapter le jugement entré en force à un autre état de fait, en justifiant sa décision par l'attitude actuelle du condamné, par l'évolution de sa situation pendant sa détention, en particulier par un refus de traitement, des menaces proférées ou encore une agression commise (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.3 p. 68; cf. arrêt 6B_404/ 2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.3). En d'autres termes, le juge ne peut pas - pour retenir que les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement - s'appuyer sur un fait qui n'existait pas alors et qui est survenu postérieurement (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, op. cit., FF 2006 1304; arrêt 6B_455/2011 du 29 novembre 2011 consid. 1.3). Il peut cependant tenir compte d'une expertise permettant d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis, mettant en lumière des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement ou fondée sur de nouvelles connaissances ou une nouvelle méthode (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arrêts 6B_1192/2016 du 9 novembre 2017 consid. 4, non publié aux ATF 143 IV 445; 6B_404/2011 précité consid. 2.2.2 et les références citées).
Ce qui précède n'est en revanche pas nécessairement pertinent si le juge entend prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'un internement, puisque si plusieurs mesures s'avèrent appropriées mais qu'une seule est nécessaire, celui-ci doit ordonner celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves (cf. art. 56a al. 1 CP). En outre, il ne s'agirait pas, dans un tel cas, de la modification d'un jugement en défaveur du condamné.
2.4 Il s'agit donc de déterminer si l'autorité précédente a fondé sa décision sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de la jurisprudence (cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et si ces éléments existaient déjà lorsque le jugement du 6 mars 2009, respectivement l'arrêt du 19 juin 2009, a été rendu.
2.4.1 La cour cantonale a estimé qu'il existait des faits nouveaux, soit les éléments révélés dans l'expertise du 6 juillet 2016 et le complément du 20 décembre 2017, les troubles psychiatriques diagnostiqués chez le recourant - troubles du comportement, délire polymorphe de thèmes aux mécanismes variés, consommation de cannabis, anosognosie - et surtout le risque qu'il présentait, auxquels il fallait ajouter l'épisode de menaces contre un membre du personnel médical ayant fait l'objet de l'ordonnance pénale du 12 décembre 2014. L'autorité précédente a précisé que le traitement préconisé par l'expertise de 2008 visait à permettre au recourant de "mieux maîtriser ses émotions" et non à prendre en charge un trouble psychotique ni une addiction au cannabis, d'ailleurs non décelée à l'époque. La consommation de cannabis de l'intéressé, si elle avait été évoquée par le recourant devant la Cour d'assises, n'avait en particulier pas été jugée suffisamment préoccupante pour justifier le prononcé d'un traitement ambulatoire, l'expert n'ayant pas relevé d'utilisation abusive de produits illicites. Cette problématique n'avait été réellement abordée et mise en lien avec les troubles psychotiques de celui-ci qu'avec l'expertise du 6 juillet 2016. Il ressortait par ailleurs du complément d'expertise du 20 décembre 2017 que le délire du recourant évoluait indépendamment de la prise de cannabis.
Selon la cour cantonale, ces éléments ne s'étaient pas trouvés à la disposition de la Cour d'assises ni de la Cour de cassation en 2009 et n'avaient pas fait l'objet de leur raisonnement juridique. Il ressortait en effet du rapport d'expertise du 31 mars 2008 que le recourant ne présentait alors pas de troubles caractéristiques d'une pathologie psychotique de type délirant. Sa consommation de cannabis n'avait pas été considérée comme abusive. Le Dr C. avait encore confirmé devant la Cour d'assises que l'intéressé ne souffrait d'aucune pathologie psychiatrique.
Enfin, l'autorité précédente a indiqué que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement initial. Selon elle, il ressortait de l'expertise du 6 juillet 2016, du complément du 20 décembre 2017 et des déclarations du Dr J. lors des débats tenus par le TAPEM que le recourant souffrait d'un trouble psychotique, caractérisé par un délire polymorphe de thèmes, depuis probablement son adolescence. La seule hypothèse émise à cet égard par le Dr J. était que l'assassinat perpétré par celui-ci se trouvait en lien avec ce trouble, que l'intéressé avait été en proie à une "bouffée délirante" et que ledit trouble aurait couvé par la suite jusqu'à l'apparition des symptômes observés en détention. La nouvelle expertise avait ainsi permis de constater la présence, au moment des événements du 15 mai 2007, d'un facteur de risque - soit le délire dont souffrait le recourant - de nature à ébranler le constat de l'absence de toute pathologie psychiatrique. Pour formuler leur diagnostic, les experts s'étaient certes fondés sur les constatations médicales comprises dans le dossier médical du recourant, mais également sur la nature très atypique des événements du 15 mai 2007. Cette singularité, soulignée à deux reprises dans l'expertise du 6 juillet 2016, avait encore été rappelée par le Dr J. lors de son audition devant le TAPEM. Celle-ci n'avait en revanche pas fait l'objet d'une discussion spécifique par le premier expert, lequel avait uniquement relevé que les "actes [...] reprochés frappaient par leur degré de violence et un scénario parfois incohérent" ou que l'"état émotionnel [du recourant] pouvait expliquer [...] le fait qu'il ne se soit pas rendu compte du nombre de coups portés à la victime". Le Dr J. avait également signalé que certains examens médicaux - soit des tests projectifs de type "Rorschach" - auraient permis d'apprécier plus précisément la personnalité du recourant. Ainsi, selon la cour cantonale, ces éléments permettaient de retenir que le premier expert n'avait pas pris la juste mesure du trouble dont souffrait déjà le recourant en 2007 et que les conclusions de son rapport devaient à cet égard être qualifiées d'imprécises. La connaissance, par les juges de la Cour d'assises, du trouble psychotique du recourant aurait conduit, compte tenu du risque de récidive particulièrement élevé qu'il impliquait, au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP. Les troubles psychotiques du recourant et les facteurs de risques qui y étaient liés constituaient des faits nouveaux.
2.4.2 Le Dr C., dans son expertise de 2008, n'a pas décelé de pathologie psychiatrique ni d'addiction aux stupéfiants chez le recourant. Il a ajouté que le psychiatre traitant de ce dernier n'avait pas davantage diagnostiqué une telle pathologie. Un traitement médical ambulatoire n'a été évoqué par celui-ci que dans la mesure où il aurait permis à l'intéressé de "mieux maîtriser ses émotions".
La Cour d'assises a quant à elle, en condamnant le recourant, encouragé celui-ci à poursuivre son suivi psychiatrique ou psychothérapeutique susceptible de "l'aider à mieux maîtriser son impulsivité".
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'existence chez le recourant de troubles psychotiques liés à l'usage du cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale - constatée par le Dr J. dans son rapport d'expertise du 6 juillet 2016 - n'était pas connue à l'époque du jugement de 2009 et n'a pas été intégrée par la Cour d'assises, ni par la Cour de cassation, dans son raisonnement juridique. Il en va de même s'agissant de la psychose non organique diagnostiquée en sus dans le complément d'expertise du 20 décembre 2017. Ces éléments peuvent ainsi être qualifiés de faits nouveaux.
2.4.3 Il convient encore d'examiner s'il apparaît, à la lumière de ces faits nouveaux, que les conditions d'une mesure à titre de l'art. 59 CP étaient déjà remplies au moment du jugement initial ou si celles-ci ne l'ont été que postérieurement à cette décision (cf. consid. 2.3 supra).
S'agissant de l'existence d'un grave trouble mental en relation avec les infractions commises, force est de constater que l'état de fait de l'autorité précédente ne permet pas de trancher la question.
Dans le rapport du 6 juillet 2016, l'expert s'est interrogé sur l'existence d'un état dissociatif au moment des événements du 15 mai 2007, sans remettre en cause l'expertise du Dr C. Au cours des débats tenus par le TAPEM, le Dr J. a derechef évoqué les "bizarreries du comportement" du recourant lors de cet épisode, avant d'expliquer ce qui suit concernant la différence de diagnostic entre 2008 et 2017 (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 3):
"Je ne pense pas qu'il s'agisse d'une maladresse de l'expert initial mais de l'évolution de la pathologie [du recourant]. Rétrospectivement on peut se demander si au moment des faits il n'y a pas eu une bouffée délirante et qu'après il n'y ait plus rien eu de tel. Il est possible que la psychose ait couvé pendant toutes ces années. [...] Au moment des faits, [le recourant] n'avait apparemment pas de troubles mentaux et de problématique délirante. Généralement, les psychoses de type paranoïaque se développent chez les sujets de 35/40 ans tandis que les psychoses de type schizophrénique se développement chez l'adolescent ou l'adulte jeune, c'est-à-dire jusqu'à 25 ans. [Le recourant] est un cas atypique pour lequel je n'ai pas vraiment d'explication.
Vous me demandez s'il faut considérer que le premier expert a apprécié [le recourant] de manière adéquate et complète ou que ce n'est pas le cas.
Je relève qu'à la lecture des pièces de la procédure pénale de base en 2008 ne permettent pas de dire qu'on est face à un sujet délirant ou psychotique. [Le recourant] répondait correctement aux questions et avait un comportement adapté. Il n'apparaissait ni bizarre, ni excentrique."
Invité à dater l'apparition de la psychose non organique chez le recourant, l'expert a déclaré ce qui suit (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 4):
"On peut dater deux choses, à savoir le diagnostic et également l'émergence des premiers symptômes, à savoir les signes observables qui, pour [le recourant], se situent avant 2016. Le début de la problématique doit probablement se situer lors de son adolescence.
[...]
J'aimerais revenir sur un point en lien avec le parcours [du recourant] et qui m'avait intrigué, c'est-à-dire le fait qu'à 17 ans, il a eu des problèmes scolaires alors que jusque-là tout allait bien. Je me suis demandé si cela n'était pas déjà en lien avec la psychose. Ceci est une hypothèse et je n'ai pas d'élément supplémentaire pour être plus affirmatif. Je n'ai pas son dossier scolaire et je ne me suis pas entretenu avec ses parents."
Il découle de ce qui précède que l'expert ne s'est pas spécifiquement penché sur la question de la présence et de la gravité des troubles mentaux diagnostiqués en 2016 puis 2017 lors des événements du 15 mai 2007, ni sur celle du lien entre une telle affection et les actes perpétrés par le recourant. Il n'a fait, sur ce point, que formuler des hypothèses et exprimer ses interrogations, sans que l'on perçoive clairement si et dans quelle mesure les pathologies décelées chez l'intéressé se seraient trouvées à l'origine des infractions réprimées par le jugement du 6 mars 2009. On relèvera à cet égard que l'apparition d'une "problématique" psychiatrique à l'adolescence, non plus que d'éventuels problèmes scolaires liés à une psychose - éléments que l'expert n'a avancés que sous la forme hypothétique -, ne permet de considérer que les conditions au prononcé d'une mesure à titre de l'art. 59 CP auraient été remplies lors du jugement de 2009.
Le Tribunal fédéral ne peut donc, en l'état, examiner si les conditions d'un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP seraient remplies. Il appartiendra dès lors à l'autorité cantonale de compléter son état de fait - notamment en requérant un complément d'expertise psychiatrique -, afin de déterminer si les pathologies psychiques constatées chez le recourant en 2016 puis 2017 ont été à l'origine des événements du 15 mai 2007 (cf. art. 112 al. 3 LTF). Après avoir complété son état de fait, l'autorité cantonale devra à nouveau examiner si un changement de mesure peut être prononcé conformément à l'art. 65 al. 1 CP, en particulier si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP étaient déjà remplies à l'époque du jugement de 2009.
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Art. 65 al. 1 CP; changement de sanction; autorité compétente; transformation d'une peine privative de liberté en mesure thérapeutique institutionnelle; principe "ne bis in idem". Le juge compétent pour statuer sur un changement de sanction, au sens de l'art. 65 al. 1 CP, n'est pas nécessairement celui ayant précédemment prononcé la peine ou ordonné l'internement. Les cantons sont libres de prévoir la compétence d'un autre tribunal (consid. 1).
Une mesure thérapeutique institutionnelle ne peut être ordonnée, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté et sur la base de l'art. 65 al. 1 CP, que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement. Le juge ne peut se fonder sur des faits survenus postérieurement au jugement, sous peine de porter atteinte au principe "ne bis in idem". Des éléments postérieurs au jugement peuvent uniquement être pris en compte par le juge ou par un expert afin de déterminer si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont remplies et si elles l'étaient déjà au moment de cette décision (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 384
A. Par jugement du 13 mars 2018, le Tribunal d'application des peines et des mesures de la République et canton de Genève (ci-après: TAPEM) a ordonné un changement de sanction à titre de l'art. 65 al. 1 CP, a instauré une mesure thérapeutique institutionnelle au bénéfice de A. et a refusé à ce dernier la libération conditionnelle.
B. Par arrêt du 6 août 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a A., ressortissant tunisien né en 1983, a été condamné le 6 mars 2009, par la Cour d'assises de Genève, à une peine privative de liberté de 15 ans - sous déduction d'une année, neuf mois et 15 jours de détention préventive -, pour assassinat, vol, atteinte à la paix des morts et dommages à la propriété. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par le prénommé contre ce jugement.
Il a notamment été retenu, dans le jugement précité, que, le 15 mai 2007, une bagarre avait opposé A. à B., au domicile de ce dernier. Disant avoir repoussé des avances de nature homosexuelle de l'intéressé, A. avait asséné 12 coups de couteau à celui-ci, dont quatre mortels. Il avait ensuite partiellement déshabillé le cadavre et l'avait traîné au pied du lit. Il lui avait porté deux coups de lame dans les parties génitales, avait recouvert le corps avec deux tiroirs et un linge, avait inséré une clé de voiture dans la bouche de B. et avait disposé un chandelier avec des bougies allumées près de la tête.
Dans son rapport d'expertise du 31 mars 2008, le Dr C. a conclu à l'absence de pathologie psychiatrique chez A., lequel ne présentait pas de trouble de la forme et du cours de la pensée caractéristique d'une pathologie psychotique de type délirant. Selon l'expert, si les actes commis frappaient par leur violence et un scénario parfois incohérent, ceux-ci avaient été perpétrés par un sujet indemne de toute affection psychiatrique connue. Celui-ci n'a pas relevé d'antécédents de comportements agressifs ou violents, ni d'utilisation abusive et régulière d'alcool ou de produits illicites. Les capacités cognitives et intellectuelles de A. n'étaient pas davantage en cause. Il n'existait donc pas d'explication rationnelle ni une structure de personnalité typiquement pathologique pour expliquer la survenue des actes en question. L'état émotionnel du prénommé au moment des faits, causé par les propositions sexuelles de B. et des insultes envers sa mère, pouvait expliquer sa motivation à agir et le fait qu'il ne se fût pas rendu compte du nombre de coups portés à ce dernier. Selon l'expert, il n'était pas totalement exclu que A. commette à nouveau des infractions, mais pas forcément de même nature. Des traitements médicaux ambulatoires étaient susceptibles de diminuer le risque de récidive en aidant celui-ci à mieux maîtriser ses émotions. Toutefois, dans la mesure où l'intéressé n'était pas prêt à se soumettre à un traitement, celui-ci, ordonné contre sa volonté, aurait peu de chances de pouvoir être mis en oeuvre avec succès.
Entendu par la Cour d'assises, le Dr C. a confirmé la teneur de son rapport d'expertise. Il a exposé que le psychiatre traitant de A. à l'Unité médicale de la prison de D. n'avait pas non plus diagnostiqué de trouble et lui avait confirmé, peu de temps auparavant, que l'intéressé ne souffrait pas d'une pathologie psychiatrique. Il avait quant à lui retenu l'élément émotionnel pour analyser son acte car il ne voyait pas d'autre explication rationnelle, mais a admis pouvoir se tromper.
B.b A. a été incarcéré le 21 mai 2007 à la prison de D., puis a été transféré à plusieurs reprises dans divers établissements de détention en Suisse, en raison de nombreux écarts disciplinaires. Les sanctions prononcées - 37 au total entre le 4 juillet 2007 et le 2 juin 2017 - faisaient notamment suite à des tensions et des violences avec certains codétenus, à des refus d'obtempérer aux instructions du personnel et à un épisode lors duquel A. a saisi un couteau.
Lors d'un entretien, le prénommé a également menacé une psychiatre de la prendre en otage et, si celle-ci résistait, d'être violent à son encontre. Cet épisode a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 12 décembre 2014, par laquelle A. a été condamné pour menace contre les autorités et les fonctionnaires.
B.c Dans le cadre de l'incarcération, divers intervenants se sont prononcés concernant la personnalité de A.
Selon un rapport criminologique du Service de l'application des peines et mesures (ci-après: SAPEM) daté du 7 juillet 2014, lors de l'entretien avec l'évaluatrice, le prénommé avait tenté à plusieurs reprises de déstabiliser cette dernière, en lui posant des questions sur sa vie privée ou en lui demandant son avis personnel sur les sujets abordés. A. avait tenu des propos religieux ou parfois mystiques qui semblaient avoir comme but de tester les limites de crédulité de l'évaluatrice. Son discours avait été qualifié de superficiel et dénotait une déresponsabilisation et une tendance à l'inversion des rôles de bourreau et de victime.
Selon le rapport d'exécution de l'établissement de E. du 5 janvier 2016, A. avait, peu de temps auparavant, été placé en cellule de sécurité en raison de ses comportements étranges et menaçants. Lors d'entretiens menés avec le personnel soignant, celui-ci avait nié lesdites menaces, avait révélé qu'il était "en contact avec les étoiles" et que les objets sur terre, parmi lesquels la machine à café et l'aspirateur, étaient "animés". Selon lui, ces objets faisaient leur travail habituel durant la journée et, la nuit, "tombaient au rang d'esclaves". Les appareils ménagers étaient ensuite victimes d'abus sexuels durant la nuit. Selon le personnel soignant, A. présentait une multitude de sérieux symptômes psychopathologiques. Une mise en danger d'autrui ne pouvait être exclue, d'autant que son état délirant contenait des éléments spirituels ou rituels qui se retrouvaient également dans les circonstances entourant les événements du 15 mai 2007. Le prénommé devait au plus vite être pris en charge dans un établissement psychiatrique.
Selon le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017 établi par les Drs F. et G., du Service de médecine pénitentiaire de l'établissement de H., A. reconnaissait consommer régulièrement du cannabis en prison. Si, pendant les périodes d'abstinence ou de diminution de sa consommation, son discours était cohérent et informatif, les membres du personnel médical constataient que son discours de fond était de type délirant polymorphe à thématique paranoïde, mystique et de grandeur. Le prénommé avait été hospitalisé à I. à quatre reprises, en octobre 2014, janvier 2016, août 2016 et décembre 2016, dans le contexte de décompensations psychotiques. Il avait alors bénéficié de traitements neuroleptiques à faibles doses, qui semblaient être bien tolérés mais étaient interrompus à son retour en établissement de détention, l'intéressé n'acceptant pas les traitements médicamenteux. Son intégration dans un établissement de mesures était recommandée, afin qu'il puisse bénéficier de prestations de soins plus intensives.
B.d Appelé à se prononcer sur la mise en place d'un régime progressif et sur la nécessité d'une mesure thérapeutique institutionnelle, le SAPEM a confié une mission d'expertise au Dr J.
Dans son rapport du 6 juillet 2016, l'expert a relevé que, lors de leur troisième entretien, au moment d'évoquer les faits à l'origine de son incarcération et ses troubles du comportement pour lesquels il avait souvent été sanctionné, A. avait présenté des propos parfois un peu hermétiques, voire à la limite du délire. Ses propos concernant les faits étaient teintés de références mystiques ou magiques, tandis que ceux concernant ses troubles du comportement étaient révélateurs d'un vécu persécutoire. L'expert retrouvait cette impression de fonctionnement psychotique déjà notée par les précédents observateurs, qu'il rapprochait de la nature très atypique des faits criminels et des propos délirants relevés par divers soignants.
Un diagnostic de troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale a été retenu. L'expert s'est par ailleurs posé la question, de façon rétrospective, de l'existence d'un état dissociatif contemporain de l'homicide commis, en raison de la multitude des blessures imposées à B., des mutilations génitales et surtout du comportement de l'intéressé après les faits. Sans remettre en cause la première expertise, le Dr J. a relevé que l'évolution de celui-ci et l'apparition de symptômes évocateurs d'une problématique psychotique pouvaient évoquer un épisode dissociatif, en lien avec une prise de toxiques, soit d'alcool et de cannabis. Le risque évolutif vers une problématique psychiatrique et notamment vers une psychose schizophrénique n'était pas exclu. A teneur de son dossier médical, A. avait, lors d'une hospitalisation à I. en 2014, rapporté au médecin un phénomène hallucinatoire chronique qu'il connaissait depuis des années, sans angoisse associée, qu'il rapportait à "des esprits". Selon l'expert, il importait de surveiller l'évolution de la personnalité du prénommé, voire de mettre en place un traitement anti-psychotique s'il devait s'avérer que la dimension psychotique de sa personnalité était réelle, non feinte et indépendante de la prise de cannabis. Au vu du nombre important de manquements à la discipline, de la personnalité impulsive et instable de l'intéressé, de l'usage du THC et d'un fort doute sur la vulnérabilité aux épisodes dissociatifs, il était sérieusement à craindre que A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Pour l'expert, le régime progressif ne pouvait être mis en place et une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I., s'imposait.
B.e La direction de l'établissement de H. a émis, le 4 mai 2017, un préavis défavorable concernant la libération conditionnelle de A.
Le 21 juin 2017, le SAPEM a émis un préavis négatif quant à une telle libération et a préconisé l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 23 juin 2017, le Ministère public a conclu au refus de la libération conditionnelle et à un changement de sanction.
B.f A. a été auditionné par le TAPEM le 20 juillet 2017. Il a notamment déclaré qu'il pensait ne pas souffrir de troubles psychiques et refusait de prendre des médicaments. De sa propre volonté, il voyait une psychiatre depuis six mois, laquelle l'aidait à "s'améliorer". Le prénommé a également exposé avoir reçu une décision de renvoi vers la Tunisie, qu'il acceptait.
Par jugement du 20 juillet 2017, le TAPEM a refusé d'accorder à A. sa libération conditionnelle, a renoncé à un changement de sanction et a invité le SAPEM à mettre en oeuvre un complément d'expertise psychiatrique afin de recueillir des éléments médicaux à jour en vue d'une éventuelle application de l'art. 65 al. 1 CP.
B.g Le 30 novembre 2017, le SAPEM a confié une mission de complément d'expertise aux Drs J. et K.
Pour leur expertise, les experts se sont notamment basés sur le dossier médical de A., sur le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017, sur des entretiens téléphoniques avec les auteurs de ce dernier rapport et sur un examen clinique du prénommé le 7 décembre 2017.
Selon le rapport d'expertise du 20 décembre 2017, la symptomatologie psychotique était désormais l'élément le plus "saillant" dans l'évaluation de l'état mental de A. Son déséquilibre psychique se manifestait certes par des troubles du comportement du fait de la personnalité impulsive préexistante, mais les symptômes psychotiques étaient devenus permanents. Ceux-ci étaient présents sous la forme d'un délire polymorphe de thèmes - grandeur, persécution, mystique, religieux -, aux mécanismes variés, soit des hallucinations visuelles et auditives ou des interprétations. Ce délire semblait évoluer indépendamment de la consommation de cannabis, laquelle pouvait cependant aggraver l'intensité des symptômes psychotiques. Un triple diagnostic a été retenu: premièrement, celui de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale, au vu des problèmes disciplinaires; deuxièmement, une psychose non organique sans précision, en raison de la constance du délire et de la désorganisation ne pouvant s'expliquer par une origine somatique; et troisièmement, des troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis, du fait de l'aggravation de la symptomatologie psychotique en lien avec la consommation ou l'augmentation de la consommation de cannabis.
Selon les experts, A. était opposé au principe d'un traitement anti-psychotique, n'avait pas conscience de la gravité de ses actes, était anosognosique et n'avait qu'une critique très partielle de sa consommation de cannabis, laquelle était toujours d'actualité. Sa dangerosité psychiatrique restait importante et apparaissait même comme d'un degré plus sévère que lors de la précédente expertise, du fait de l'aggravation de la problématique psychotique. Les autres facteurs de risque listés lors de la dernière expertise - à savoir la faible capacité d'introspection, la difficulté de gestion de la colère et le déni des comportements violents - étaient toujours présents et n'avaient pas évolué. Il était sérieusement à craindre que, eu égard à la nature très impulsive de sa personnalité, de son anosognosie, de sa consommation de cannabis et de son grave trouble mental chronique récurrent, A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Seule une mesure thérapeutique en milieu institutionnel fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I. - permettant des soins continus et la mise en place d'un traitement anti-psychotique -, apparaissait propre à réduire le risque de récidive et la dangerosité. Pour les experts, un régime progressif, en particulier des conduites ou un transfert en milieu ouvert, n'était pas envisageable. La mesure préconisée et la prise régulière d'un traitement anti-psychotique devaient permettre de réduire la dangerosité potentielle de A. et seraient également bénéfiques pour sa santé. La thérapie et la prise en charge psychiatrique ne semblaient par ailleurs pas, à longue échéance, vouées à l'échec.
B.h Le 18 janvier 2018, le SAPEM a confirmé son préavis du 21 juin 2017 et a préconisé un changement de sanction afin que soit prononcée une mesure thérapeutique institutionnelle. Le 25 janvier 2018, le Ministère public a demandé un changement de sanction et le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 8 mars 2018, le TAPEM a tenu une audience, à laquelle A. a refusé de se rendre.
Auditionné par le TAPEM, le Dr J. a confirmé la teneur et les conclusions de son rapport d'expertise et du complément d'expertise. Il a déclaré que la situation de A. pouvait être résumée par son problème de dépendance au cannabis, puis par sa personnalité très instable et impulsive et sa difficulté à maîtriser ses émotions. Enfin, il existait une vulnérabilité à une déstructuration de sa personnalité par des symptômes psychotiques. Si, initialement, on pouvait penser que cette vulnérabilité était en lien avec la prise de toxiques et de cannabis, ces deux problématiques apparaissaient finalement indépendantes. Selon l'expert, il y avait eu une sérieuse péjoration de la situation entre juillet 2016 et décembre 2017. Les symptômes présents chez A. étaient évocateurs de schizophrénie. Il y avait, dans la commission des actes du 15 mai 2007, des choses très étranges qui pouvaient évoquer des bizarreries du comportement, mais qui, prises isolément, n'étaient pas suffisantes pour évoquer une psychose. Pour le Dr J., la différence avec la première expertise de 2008 n'était pas due à une maladresse de l'expert initial mais à une évolution de la pathologie. Rétrospectivement, on pouvait selon lui se demander si, au moment des faits, il n'y avait pas eu une "bouffée délirante". Il était possible que la psychose eût couvé pendant des années, le cannabis constituant l'un des facteurs pouvant occasionner une décompensation. Au moment des faits, A. n'avait apparemment pas de troubles mentaux ni de problématique délirante. Ce dernier était un cas atypique, pour lequel l'expert n'avait pas vraiment d'explication. Seuls des tests projectifs de type "Rorschach", qui existaient déjà à l'époque de l'expertise initiale, auraient alors permis d'apprécier plus précisément la personnalité de l'intéressé. Aux dires de l'expert, il était parfois impossible de mettre en évidence des troubles mentaux en présence d'actes extrêmement violents et comportant des "aspects bizarres", surtout en présence de faits survenant dans un contexte conjugal ou sexuel.
A propos de la date à laquelle était apparue la psychose de A., l'expert a indiqué qu'il pouvait dater le diagnostic et l'émergence des premiers symptômes, qui se situaient avant 2016. Selon lui, le début de la problématique devait probablement se situer lors de l'adolescence du prénommé. L'expert s'était demandé si les problèmes scolaires qu'avait rencontrés celui-ci à l'âge de 17 ans n'étaient pas déjà en lien avec la psychose, sans toutefois pouvoir confirmer cette hypothèse. Il a ajouté qu'une mise en liberté de A., qui entraînerait une perturbation de son environnement, lui semblait extrêmement périlleuse. Si un dispositif médical sous la forme du maintien du prénommé en milieu fermé, d'un suivi psychothérapeutique et d'un traitement anti-psychotique était mis en place, il existait des chances d'amélioration.
C. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 août 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que sa libération conditionnelle est ordonnée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance en vue de l'audition du Dr F. et de la Dresse G., de la production de l'intégralité du dossier médical électronique de l'hôpital L. le concernant et de la mise en oeuvre d'un complément d'expertise pour déterminer si la mesure préconisée peut être mise en oeuvre - notamment s'agissant d'une médication sous la contrainte - ainsi que les conséquences d'une éventuelle impossibilité de mise en oeuvre sur les conclusions de l'expert. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
D. Invités à se déterminer, le TAPEM et la cour cantonale ont renoncé à présenter des observations, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. A. a encore présenté des observations relatives aux déterminations du Ministère public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que le TAPEM n'aurait pas été compétent pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP.
1.1 Aux termes de l'art. 65 al. 1 CP, si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64 al. 1 CP, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61 CP, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement. Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
S'agissant d'une décision ultérieure indépendante, la procédure est régie par les art. 363 ss CPP (ATF 142 IV 307 consid. 2.2 p. 309). Selon l'art. 363 al. 1 CPP, le tribunal qui a prononcé le jugement en première instance rend également les décisions ultérieures qui sont de la compétence d'une autorité judiciaire, pour autant que la Confédération et les cantons n'en disposent pas autrement. Cette disposition permet notamment aux cantons de créer des tribunaux des sanctions séparés pour les procédures ultérieures indépendantes (ATF 141 IV 396 consid. 4.5 p. 406).
Dans le canton de Genève, l'art. 3 let. v de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale (LaCP/GE; rs/GE E 4 10) prévoit que le TAPEM est notamment compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle dont les conditions se réalisent avant ou pendant l'exécution de la peine privative de liberté selon l'art. 65 al. 1 CP.
1.2 La doctrine est divisée à propos de la portée de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP et de son rapport avec l'art. 363 al. 1 CPP. Certains auteurs considèrent que seul le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement est compétent pour ordonner ultérieurement une mesure thérapeutique institutionnelle (cf. JEANNERET/KUHN, in Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 17113b; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4e éd. 2016, n. 1526; TRECHSEL/PAUEN BORER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2013, n° 4 ad art. 65 CP; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad art. 363 CPP). Selon DUPUIS ET AL., cette compétence se justifie car le changement ultérieur d'une sanction constitue une ingérence dans le jugement exécutoire (DUPUIS et al., CP Code pénal, 2e éd. 2017, n° 7 ad art. 65 CP, qui tirent cette conclusion du Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1906 ch. 213.46).
MARIANNE HEER, au contraire, estime que l'idée, sous-tendant l'art. 65 al. 1 CP, selon laquelle le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement pourrait mettre à profit sa connaissance acquise du dossier s'avère concrètement illusoire, en particulier à mesure que le temps s'écoule. Par ailleurs, cette auteure fait remarquer que les règles procédurales comprises dans le droit pénal matériel ont perdu leur raison d'être depuis l'entrée en vigueur du CPP, de sorte que l'art. 363 al. 1 CPP devrait - en tant que lex posterior - permettre aux cantons de prévoir la compétence des autorités d'exécution en la matière (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 363 CPP). Selon ROBERT ROTH, il n'y a guère de raison, face à des situations évolutives comme le sont manifestement celles qui donnent lieu à l'application de l'art. 65 CP, de privilégier la continuité - c'est-à-dire l'examen par le même juge - aux apports du regard neuf qu'un autre juge pourrait porter sur la situation. En outre, cette règle empiète sur la compétence des cantons s'agissant de l'organisation judiciaire. Enfin, la loi n'impose pas la compétence du juge du fond s'agissant de la transformation d'une mesure thérapeutique institutionnelle en internement (cf. art. 62c al. 4 CP). L'art. 65 al. 1 CP correspondrait ainsi à une inadvertance législative (ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 21 ss ad art. 65 CP).
Le Tribunal fédéral n'a quant à lui jamais tranché la question (cf. l'arrêt 6B_538/2013 du 14 octobre 2013 consid. 5 dans lequel était examinée l'éventuelle nullité d'une décision du TAPEM ayant, en 2009, ordonné une mesure thérapeutique institutionnelle en même temps que la libération conditionnelle de l'internement d'un détenu, le Tribunal fédéral ayant conclu qu'il n'existait pas d'incompétence qualifiée de ce tribunal pour prononcer un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP).
En l'occurrence, dès lors que l'art. 363 al. 1 CPP doit trouver application, il convient d'admettre que les cantons peuvent prévoir, conformément au principe ressortant de cette disposition, la compétence d'un tribunal autre que celui ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement selon l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP. Cette dernière disposition devait uniquement garantir que le changement de sanction serait prononcé par "un tribunal", le législateur ayant - pour le reste - motivé ce choix par la seule volonté "d'éviter des conflits" (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906; cf. concernant l'historique de la disposition CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, eine Auseinandersetzung mit Art. 65 Abs. 1 StGB, 2015, p. 138 ss). En outre, on ne voit pas quel serait l'intérêt du condamné à voir sa cause examinée par le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement initial, puisqu'il paraît vain de penser que son cas serait alors systématiquement soumis aux mêmes magistrats. Une solution tendant à imposer la compétence du juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement serait incohérente au regard de la réserve générale en faveur du droit cantonal comprise à l'art. 363 al. 1 CPP, disposition postérieure à l'art. 65 al. 1 CP. Elle serait de surcroît illogique, dans la mesure où les décisions judiciaires ultérieures indépendantes au sens des art. 363 ss CPP revêtent la forme de décisions ou d'ordonnances et doivent de toute manière être attaquées par la voie du recours et non de l'appel (cf. ATF 141 IV 396 consid. 4.7 p. 406).
On ne saurait, comme le suggère le recourant, déduire de l'absence de modification de l'art. 65 al. 1, 2e phrase, CP postérieurement à l'entrée en vigueur du CPP une volonté de maintenir une exception à la règle posée par l'art. 363 al. 1 CPP. On doit au contraire considérer que le législateur a entendu, en adoptant le CPP, régler de manière exhaustive la procédure pénale fédérale (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1069 ch. 1.2). Enfin, le recourant ne peut tirer argument de la composition de la cour dont il aurait bénéficié - en particulier du nombre de juges impliqués - si la décision relative à la mesure thérapeutique institutionnelle avait été prise par le tribunal ayant prononcé sa peine, dès lors que le TAPEM est également un tribunal et que l'art. 65 al. 1 CP ne prévoit aucune règle en matière de composition de l'autorité judiciaire concernée, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas que le TAPEM serait moins à même qu'un tribunal ordinaire de prononcer une décision au sens de la disposition précitée.
1.3 Selon l'art. 451 CPP, après l'entrée en vigueur du CPP, les décisions judiciaires indépendantes ultérieures sont rendues par l'autorité pénale qui eût été compétente selon ce code pour rendre le jugement de première instance. Cette disposition, qui concerne les art. 363 ss CPP, a notamment pour but d'éviter le maintien d'autorités qui n'existent plus ou dont les attributions ont changé (cf. RENATE PFISTER-LIECHTI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 451 CPP).
En l'espèce, au regard des art. 363 al. 1 CPP et 3 let. v LaCP/GE, le TAPEM est désormais compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP.
Compte tenu de ce qui précède, le TAPEM était bien compétent pour prononcer la mesure litigieuse. Le grief doit être rejeté.
2. Le recourant soutient que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'art. 65 al. 1 CP n'auraient pas été remplies.
2.1 Le changement ultérieur d'une peine en une mesure thérapeutique institutionnelle constitue une atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond. Partant, il convient d'examiner si la transformation d'une peine en une mesure est conforme au droit conventionnel au regard du principe "ne bis in idem". Le prononcé ultérieur d'une mesure thérapeutique institutionnelle à la place d'une peine nécessite des faits ou des moyens de preuve nouveaux, lesquels doivent se révéler avant ou pendant l'exécution de la peine - soit après l'entrée en force du jugement - et être propres à fonder les conditions d'une mesure. Les faits ou les moyens de preuve dont l'autorité de jugement disposait au moment où elle a statué et qui ont fait l'objet du raisonnement juridique ne peuvent pas à nouveau être présentés, en raison de l'interdiction découlant du principe "ne bis in idem" (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309 s.).
2.2 Selon le principe "ne bis in idem" - garanti par l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07; ci-après: protocole n° 7 à la CEDH), l'art. 14 par. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II) et qui découle implicitement de la Constitution fédérale (cf. ATF 137 I 363 consid. 2.1 p. 365) -, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. L'art. 11 al. 1 CPP reprend ce principe en disposant qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, la qualification juridique de la procédure en droit interne ne saurait être le seul critère pertinent pour l'applicabilité du principe "ne bis in idem" au regard de l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 à la CEDH. Les termes "procédure pénale" employés dans le texte de cette disposition doivent être interprétés à la lumière des principes généraux applicables aux expressions "accusation en matière pénale" et "peine" figurant respectivement à l'art. 6 et à l'art. 7 CEDH (cf. arrêts de la CourEDH Kadusic contre Suisse du 9 janvier 2018 [requête n° 43977/13] § 82; Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, Recueil de la CourEDH 2009-I p. 333 § 52). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que la transformation ultérieure d'une peine en mesure doit être examinée à l'aune du principe "ne bis in idem" garanti par la CEDH (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. aussi le Message du 29 juin 2005 relatif à la modification du code pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa version du 21 mars 2003, FF 2005 4450 s.).
Selon l'art. 11 al. 2 CPP, l'interdiction de la double poursuite n'empêche pas la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière ni la révision de la procédure. Ainsi l'art. 65 al. 2 CP permet-il une modification du jugement entré en force, en défaveur du condamné, selon les règles sur la révision (cf. ATF 144 IV 321 consid. 1.3 p. 325; arrêt 6B_896/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4 et les références citées). L'art. 4 par. 2 du protocole n° 7 à la CEDH précise quant à lui que les dispositions du par. 1 n'empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l'Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu. La Cour européenne des droits de l'Homme n'a jamais considéré que la procédure de révision en défaveur du condamné, évoquée à l'art. 65 al. 2 CP, portait en soi atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. arrêt de la CourEDH Kadusic contre Suisse § 85).
2.3 Dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 307, le Tribunal fédéral, tout en évoquant cette problématique, n'a pas examiné si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 65 al. 1 CP doivent, comme c'est le cas pour le prononcé d'un internement selon l'art. 65 al. 2 CP, déjà avoir été remplies au moment où le juge a prononcé la peine. Il a relevé que l'art. 65 al. 1 CP avait été guidé par l'ancienne jurisprudence concernant le traitement des personnes dépendantes (cf. ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP), que le maintien de cette règle, portant atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond, s'expliquait manifestement par le fait qu'une telle intervention se faisait dans l'intérêt bien compris de la personne concernée ayant besoin d'un traitement, raison pour laquelle des cautèles particulières n'avaient pas été prévues (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4e éd. 2019, n° 10 ad art. 65 CP).
La doctrine considère majoritairement qu'une modification du jugement au fond - qu'implique l'application de l'art. 65 al. 1 CP - peut porter atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd. 2006, § 9 n. 32; cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et n'est envisageable qu'en observant les principes encadrant la révision (cf. LEHNER, op. cit., p. 277 s. et 285 s.; HEER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 41 ss ad art. 65 CP; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006 p. 1483; cf. en revanche STEFAN HEIMGARTNER, in StGB, JStG Kommentar, 20e éd. 2018, n° 6a ad art. 65 CP, qui considère que des vrais nova peuvent être considérés aussi bien que des faux).
Il convient de prendre en compte ces réserves concernant l'application de l'art. 65 al. 1 CP, dès lors que la suspension d'une peine privative de liberté - dont la durée est limitée - au profit d'une mesure thérapeutique institutionnelle dont la durée peut être prolongée (cf. art. 59 al. 4 CP) - et qui est elle-même susceptible d'être par la suite transformée en internement (cf. art. 62c al. 4 CP) - doit être considérée comme une modification du jugement en défaveur du condamné. Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle - avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté - qui se fonderait sur des faits postérieurs au jugement initial porterait atteinte au principe "ne bis in idem". Il ne s'agirait alors plus de corriger ledit jugement, mais de modifier l'état de fait de celui-ci pour instaurer une nouvelle mesure dont les conditions n'étaient, par définition, pas remplies à l'époque de son prononcé. On doit donc admettre que, comme c'est le cas s'agissant du prononcé d'un internement pendant l'exécution d'une peine privative de liberté au sens de l'art. 65 al. 2 CP, les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle devaient déjà être remplies au moment du jugement initial.
Une telle interprétation de l'art. 65 al. 1 CP - qui répond aux exigences constitutionnelles et conventionnelles (cf. consid. 2.2 supra) - apparaît au demeurant conforme à la volonté du législateur dont on ne voit pas que, si celui-ci a entendu permettre une plus grande "souplesse" dans le domaine des mesures, il aurait voulu que cela se fasse au détriment de l'interdiction de la double incrimination (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906 s.). Cette interprétation s'avère par ailleurs conforme à la logique du système des mesures et à la systématique du CP. On perçoit en effet mal comment le juge compétent selon l'art. 65 al. 1 CP pourrait admettre qu'un auteur a commis un crime ou un délit en relation avec un grave trouble mental (cf. art. 59 al. 1 let. a CP), en relation avec une addiction (cf. art. 60 al. 1 let. a CP) ou en relation avec de graves troubles du développement de la personnalité (cf. art. 61 al. 1 let. a CP), tout en retenant que lesdits troubles ou addiction seraient apparus postérieurement à l'entrée en force du jugement ayant porté sur ce crime ou ce délit et que leur existence constituerait un vrai novum. On peut à cet égard également relever que l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP permettait au juge d'interner un condamné toxico-dépendant ou alcoolique en cours d'exécution de peine lorsque les conditions d'une telle mesure apparaissaient remplies (cf. ATF 122 IV 292 consid. 2 p. 295 ss). Il ne s'agissait cependant nullement de prononcer un tel internement au bénéfice d'un condamné qui aurait - par hypothèse - développé une addiction durant l'exécution de peine. Il convient donc d'admettre que le législateur n'a jamais eu l'intention, au moyen de l'art. 65 al. 1 CP dérivé de l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP, de permettre le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle en raison de faits - en particulier l'apparition de troubles - survenus postérieurement au jugement.
En conséquence, le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ne peut être envisagé que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement.
Des faits survenus - respectivement des moyens de preuve obtenus - postérieurement audit jugement peuvent certes être pris en compte, par le juge et - cas échéant - par l'expert judiciaire, afin d'examiner, d'une part, si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont actuellement remplies et, d'autre part, si celles-ci l'étaient déjà au moment de cette décision. Une telle prise en compte est d'ailleurs expressément prévue à l'art. 65 al. 2 CP. En revanche, le juge ne saurait adapter le jugement entré en force à un autre état de fait, en justifiant sa décision par l'attitude actuelle du condamné, par l'évolution de sa situation pendant sa détention, en particulier par un refus de traitement, des menaces proférées ou encore une agression commise (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.3 p. 68; cf. arrêt 6B_404/ 2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.3). En d'autres termes, le juge ne peut pas - pour retenir que les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement - s'appuyer sur un fait qui n'existait pas alors et qui est survenu postérieurement (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, op. cit., FF 2006 1304; arrêt 6B_455/2011 du 29 novembre 2011 consid. 1.3). Il peut cependant tenir compte d'une expertise permettant d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis, mettant en lumière des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement ou fondée sur de nouvelles connaissances ou une nouvelle méthode (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arrêts 6B_1192/2016 du 9 novembre 2017 consid. 4, non publié aux ATF 143 IV 445; 6B_404/2011 précité consid. 2.2.2 et les références citées).
Ce qui précède n'est en revanche pas nécessairement pertinent si le juge entend prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'un internement, puisque si plusieurs mesures s'avèrent appropriées mais qu'une seule est nécessaire, celui-ci doit ordonner celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves (cf. art. 56a al. 1 CP). En outre, il ne s'agirait pas, dans un tel cas, de la modification d'un jugement en défaveur du condamné.
2.4 Il s'agit donc de déterminer si l'autorité précédente a fondé sa décision sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de la jurisprudence (cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et si ces éléments existaient déjà lorsque le jugement du 6 mars 2009, respectivement l'arrêt du 19 juin 2009, a été rendu.
2.4.1 La cour cantonale a estimé qu'il existait des faits nouveaux, soit les éléments révélés dans l'expertise du 6 juillet 2016 et le complément du 20 décembre 2017, les troubles psychiatriques diagnostiqués chez le recourant - troubles du comportement, délire polymorphe de thèmes aux mécanismes variés, consommation de cannabis, anosognosie - et surtout le risque qu'il présentait, auxquels il fallait ajouter l'épisode de menaces contre un membre du personnel médical ayant fait l'objet de l'ordonnance pénale du 12 décembre 2014. L'autorité précédente a précisé que le traitement préconisé par l'expertise de 2008 visait à permettre au recourant de "mieux maîtriser ses émotions" et non à prendre en charge un trouble psychotique ni une addiction au cannabis, d'ailleurs non décelée à l'époque. La consommation de cannabis de l'intéressé, si elle avait été évoquée par le recourant devant la Cour d'assises, n'avait en particulier pas été jugée suffisamment préoccupante pour justifier le prononcé d'un traitement ambulatoire, l'expert n'ayant pas relevé d'utilisation abusive de produits illicites. Cette problématique n'avait été réellement abordée et mise en lien avec les troubles psychotiques de celui-ci qu'avec l'expertise du 6 juillet 2016. Il ressortait par ailleurs du complément d'expertise du 20 décembre 2017 que le délire du recourant évoluait indépendamment de la prise de cannabis.
Selon la cour cantonale, ces éléments ne s'étaient pas trouvés à la disposition de la Cour d'assises ni de la Cour de cassation en 2009 et n'avaient pas fait l'objet de leur raisonnement juridique. Il ressortait en effet du rapport d'expertise du 31 mars 2008 que le recourant ne présentait alors pas de troubles caractéristiques d'une pathologie psychotique de type délirant. Sa consommation de cannabis n'avait pas été considérée comme abusive. Le Dr C. avait encore confirmé devant la Cour d'assises que l'intéressé ne souffrait d'aucune pathologie psychiatrique.
Enfin, l'autorité précédente a indiqué que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement initial. Selon elle, il ressortait de l'expertise du 6 juillet 2016, du complément du 20 décembre 2017 et des déclarations du Dr J. lors des débats tenus par le TAPEM que le recourant souffrait d'un trouble psychotique, caractérisé par un délire polymorphe de thèmes, depuis probablement son adolescence. La seule hypothèse émise à cet égard par le Dr J. était que l'assassinat perpétré par celui-ci se trouvait en lien avec ce trouble, que l'intéressé avait été en proie à une "bouffée délirante" et que ledit trouble aurait couvé par la suite jusqu'à l'apparition des symptômes observés en détention. La nouvelle expertise avait ainsi permis de constater la présence, au moment des événements du 15 mai 2007, d'un facteur de risque - soit le délire dont souffrait le recourant - de nature à ébranler le constat de l'absence de toute pathologie psychiatrique. Pour formuler leur diagnostic, les experts s'étaient certes fondés sur les constatations médicales comprises dans le dossier médical du recourant, mais également sur la nature très atypique des événements du 15 mai 2007. Cette singularité, soulignée à deux reprises dans l'expertise du 6 juillet 2016, avait encore été rappelée par le Dr J. lors de son audition devant le TAPEM. Celle-ci n'avait en revanche pas fait l'objet d'une discussion spécifique par le premier expert, lequel avait uniquement relevé que les "actes [...] reprochés frappaient par leur degré de violence et un scénario parfois incohérent" ou que l'"état émotionnel [du recourant] pouvait expliquer [...] le fait qu'il ne se soit pas rendu compte du nombre de coups portés à la victime". Le Dr J. avait également signalé que certains examens médicaux - soit des tests projectifs de type "Rorschach" - auraient permis d'apprécier plus précisément la personnalité du recourant. Ainsi, selon la cour cantonale, ces éléments permettaient de retenir que le premier expert n'avait pas pris la juste mesure du trouble dont souffrait déjà le recourant en 2007 et que les conclusions de son rapport devaient à cet égard être qualifiées d'imprécises. La connaissance, par les juges de la Cour d'assises, du trouble psychotique du recourant aurait conduit, compte tenu du risque de récidive particulièrement élevé qu'il impliquait, au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP. Les troubles psychotiques du recourant et les facteurs de risques qui y étaient liés constituaient des faits nouveaux.
2.4.2 Le Dr C., dans son expertise de 2008, n'a pas décelé de pathologie psychiatrique ni d'addiction aux stupéfiants chez le recourant. Il a ajouté que le psychiatre traitant de ce dernier n'avait pas davantage diagnostiqué une telle pathologie. Un traitement médical ambulatoire n'a été évoqué par celui-ci que dans la mesure où il aurait permis à l'intéressé de "mieux maîtriser ses émotions".
La Cour d'assises a quant à elle, en condamnant le recourant, encouragé celui-ci à poursuivre son suivi psychiatrique ou psychothérapeutique susceptible de "l'aider à mieux maîtriser son impulsivité".
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'existence chez le recourant de troubles psychotiques liés à l'usage du cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale - constatée par le Dr J. dans son rapport d'expertise du 6 juillet 2016 - n'était pas connue à l'époque du jugement de 2009 et n'a pas été intégrée par la Cour d'assises, ni par la Cour de cassation, dans son raisonnement juridique. Il en va de même s'agissant de la psychose non organique diagnostiquée en sus dans le complément d'expertise du 20 décembre 2017. Ces éléments peuvent ainsi être qualifiés de faits nouveaux.
2.4.3 Il convient encore d'examiner s'il apparaît, à la lumière de ces faits nouveaux, que les conditions d'une mesure à titre de l'art. 59 CP étaient déjà remplies au moment du jugement initial ou si celles-ci ne l'ont été que postérieurement à cette décision (cf. consid. 2.3 supra).
S'agissant de l'existence d'un grave trouble mental en relation avec les infractions commises, force est de constater que l'état de fait de l'autorité précédente ne permet pas de trancher la question.
Dans le rapport du 6 juillet 2016, l'expert s'est interrogé sur l'existence d'un état dissociatif au moment des événements du 15 mai 2007, sans remettre en cause l'expertise du Dr C. Au cours des débats tenus par le TAPEM, le Dr J. a derechef évoqué les "bizarreries du comportement" du recourant lors de cet épisode, avant d'expliquer ce qui suit concernant la différence de diagnostic entre 2008 et 2017 (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 3):
"Je ne pense pas qu'il s'agisse d'une maladresse de l'expert initial mais de l'évolution de la pathologie [du recourant]. Rétrospectivement on peut se demander si au moment des faits il n'y a pas eu une bouffée délirante et qu'après il n'y ait plus rien eu de tel. Il est possible que la psychose ait couvé pendant toutes ces années. [...] Au moment des faits, [le recourant] n'avait apparemment pas de troubles mentaux et de problématique délirante. Généralement, les psychoses de type paranoïaque se développent chez les sujets de 35/40 ans tandis que les psychoses de type schizophrénique se développement chez l'adolescent ou l'adulte jeune, c'est-à-dire jusqu'à 25 ans. [Le recourant] est un cas atypique pour lequel je n'ai pas vraiment d'explication.
Vous me demandez s'il faut considérer que le premier expert a apprécié [le recourant] de manière adéquate et complète ou que ce n'est pas le cas.
Je relève qu'à la lecture des pièces de la procédure pénale de base en 2008 ne permettent pas de dire qu'on est face à un sujet délirant ou psychotique. [Le recourant] répondait correctement aux questions et avait un comportement adapté. Il n'apparaissait ni bizarre, ni excentrique."
Invité à dater l'apparition de la psychose non organique chez le recourant, l'expert a déclaré ce qui suit (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 4):
"On peut dater deux choses, à savoir le diagnostic et également l'émergence des premiers symptômes, à savoir les signes observables qui, pour [le recourant], se situent avant 2016. Le début de la problématique doit probablement se situer lors de son adolescence.
[...]
J'aimerais revenir sur un point en lien avec le parcours [du recourant] et qui m'avait intrigué, c'est-à-dire le fait qu'à 17 ans, il a eu des problèmes scolaires alors que jusque-là tout allait bien. Je me suis demandé si cela n'était pas déjà en lien avec la psychose. Ceci est une hypothèse et je n'ai pas d'élément supplémentaire pour être plus affirmatif. Je n'ai pas son dossier scolaire et je ne me suis pas entretenu avec ses parents."
Il découle de ce qui précède que l'expert ne s'est pas spécifiquement penché sur la question de la présence et de la gravité des troubles mentaux diagnostiqués en 2016 puis 2017 lors des événements du 15 mai 2007, ni sur celle du lien entre une telle affection et les actes perpétrés par le recourant. Il n'a fait, sur ce point, que formuler des hypothèses et exprimer ses interrogations, sans que l'on perçoive clairement si et dans quelle mesure les pathologies décelées chez l'intéressé se seraient trouvées à l'origine des infractions réprimées par le jugement du 6 mars 2009. On relèvera à cet égard que l'apparition d'une "problématique" psychiatrique à l'adolescence, non plus que d'éventuels problèmes scolaires liés à une psychose - éléments que l'expert n'a avancés que sous la forme hypothétique -, ne permet de considérer que les conditions au prononcé d'une mesure à titre de l'art. 59 CP auraient été remplies lors du jugement de 2009.
Le Tribunal fédéral ne peut donc, en l'état, examiner si les conditions d'un changement de sanction au sens de l'art. 65 al. 1 CP seraient remplies. Il appartiendra dès lors à l'autorité cantonale de compléter son état de fait - notamment en requérant un complément d'expertise psychiatrique -, afin de déterminer si les pathologies psychiques constatées chez le recourant en 2016 puis 2017 ont été à l'origine des événements du 15 mai 2007 (cf. art. 112 al. 3 LTF). Après avoir complété son état de fait, l'autorité cantonale devra à nouveau examiner si un changement de mesure peut être prononcé conformément à l'art. 65 al. 1 CP, en particulier si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP étaient déjà remplies à l'époque du jugement de 2009.
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Art. 65 cpv. 1 CP; modifica della sanzione; autorità competente; trasformazione di una pena detentiva in una misura terapeutica stazionaria; principio "ne bis in idem". Il giudice competente per decidere di una modifica della sanzione, ai sensi dell'art. 65 cpv. 1 CP, non è necessariamente quello che in precedenza ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. I Cantoni sono liberi di attribuire tale competenza a un altro tribunale (consid. 1).
Una misura terapeutica stazionaria può essere ordinata sulla base dell'art. 65 cpv. 1 CP, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva, unicamente se le condizioni di questa misura erano già riunite al momento della condanna. Il giudice non può fondarsi su fatti occorsi posteriormente alla condanna, senza violare il principio "ne bis in idem". Gli elementi posteriori alla condanna possono essere presi in considerazione dal giudice o da un perito solo per determinare se le condizioni di una misura terapeutica stazionaria sono adempiute e se sussistevano già al momento di tale condanna (consid. 2).
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145 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A. ausgesprochenen Schuldsprüche fest:
- mehrfacher Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB),
- Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB),
- mehrfacher Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB),
- mehrfaches Vergehen gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
- mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf.
Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs).
B. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.5 Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (Art. 66a Abs. 2 StGB). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden.
1.5.1 Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nach Art. 121 Abs. 3 lit. a BV aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu Art. 66a StGB); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 66a StGB) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von Art. 121 Abs. 3 und 4 BV dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 66a StGB).
1.5.2 Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.; BGE 145 IV 364 E. 3.3 S. 367). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen)" (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 186 StGB). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt".
1.5.3 Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 66a StGB), sodass eine systematische Auslegung des Art. 66a Abs. 1 StGB nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236).
Diese restriktive Interpretation von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB aus.
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Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB; Einbruchsdelikt, Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch, Landesverweisung. In verfassungskonformer Auslegung erfasst Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus nicht (E. 1.5.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 404
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145 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A. ausgesprochenen Schuldsprüche fest:
- mehrfacher Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB),
- Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB),
- mehrfacher Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB),
- mehrfaches Vergehen gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
- mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf.
Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs).
B. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.5 Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (Art. 66a Abs. 2 StGB). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden.
1.5.1 Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nach Art. 121 Abs. 3 lit. a BV aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu Art. 66a StGB); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 66a StGB) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von Art. 121 Abs. 3 und 4 BV dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 66a StGB).
1.5.2 Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.; BGE 145 IV 364 E. 3.3 S. 367). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen)" (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 186 StGB). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt".
1.5.3 Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 66a StGB), sodass eine systematische Auslegung des Art. 66a Abs. 1 StGB nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236).
Diese restriktive Interpretation von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB aus.
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de
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Art. 121 al. 3 let. a Cst.; art. 66a al. 1 let. d CP; effraction, vol en lien avec une violation de domicile, expulsion. Selon une interprétation conforme à la Constitution, l'art. 66a al. 1 let. d CP ne vise pas le simple vol à l'étalage avec violation d'une interdiction d'entrer dans un grand magasin (consid. 1.5.3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 404
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145 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A. ausgesprochenen Schuldsprüche fest:
- mehrfacher Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB),
- Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB),
- mehrfacher Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB),
- mehrfaches Vergehen gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
- mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf.
Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs).
B. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.5 Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (Art. 66a Abs. 2 StGB). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden.
1.5.1 Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB nach Art. 121 Abs. 3 lit. a BV aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu Art. 66a StGB); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 66a StGB) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von Art. 121 Abs. 3 und 4 BV dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 66a StGB).
1.5.2 Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.; BGE 145 IV 364 E. 3.3 S. 367). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen)" (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 186 StGB). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt".
1.5.3 Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 66a StGB), sodass eine systematische Auslegung des Art. 66a Abs. 1 StGB nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236).
Diese restriktive Interpretation von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB aus.
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Art. 121 cpv. 3 lett. a Cost.; art. 66a cpv. 1 lett. d CP; effrazione, furto in combinazione con violazione di domicilio, espulsione. L'art. 66a cpv. 1 lett. d CP, interpretato in modo conforme alla Costituzione, non include il semplice taccheggio commesso violando il divieto di accesso a un grande magazzino (consid. 1.5.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 407
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145 IV 407
Regeste b
aArt. 161 StGB; Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Insiderhandel. Das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache umfasst auch die Übernahmeabsichten einer Bank, soweit diese über informelle Sondierungen hinausgehen und ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Deren Vertraulichkeit kann sich daraus ergeben, dass die Übernahmeverhandlungen unter einem Codenamen geführt werden. Ob die vertrauliche Tatsache geeignet ist, bei deren Bekanntwerden den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, beurteilt sich danach, ob ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a X., eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer, wurde am 7. Dezember 2007 von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (nachfolgend: RAB) als Revisionsexperte zugelassen. Er war von 2007 bis 2013 Partner sowie Mitglied der Geschäftsleitung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens A. AG. Ab 1. Juni 2007 leitete er bei dieser als Head of Audit Financial Services den Bereich Wirtschaftsprüfung für Banken und Versicherungen. In den Jahren 2007 bis 2013 war er leitender Revisor der Bank B. AG sowie Hauptverantwortlicher für das Mandat. Die Tätigkeit für die A. AG im Rahmen dieses Mandats umfasste sowohl die aufsichtsrechtliche wie auch die finanzbuchhalterische Prüfung. Im relevanten Zeitraum war X. zuständig für die Erstellung bzw. Verfassung des Regulatory Audit Reports 2010/2011 (Revisionsperiode: 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011) sowie für den Review der Halbjahreszahlen 2011.
Die niederländische Bank C. hielt im April 2007 46,1 % am Aktienkapital und mit 68,6 % die Stimmenmehrheit an der Bank D., welche im Jahr 2002 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Am 12. Oktober 2011 wurde in einem Artikel der Handelszeitung publik, dass die B. AG der Bank C. für deren Mehrheitsanteil an der Bank D. ein Angebot unterbreitet hatte. Am 13. Oktober 2011 bestätigte die Bank D. im Rahmen einer vorbörslichen Ad hoc-Meldung, dass zwischen der Bank C. und mehreren Interessenten Gespräche über den Abbau ihrer Beteiligungen an der Bank D. im Gange seien. In einer Medienmitteilung vom 25. November 2011 wurde öffentlich bekannt gemacht, dass die brasilianische E. Group, mit welcher die Bank C. ebenfalls über die Veräusserung ihrer Anteile verhandelt hatte, das Aktienpaket der Bank D. übernehmen werde. Der Verkauf der Mehrheitsanteile an die E. Group wurde Ende Juli 2012 abgeschlossen.
A.b Am 30. Januar 2014 erstattete die RAB bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld Strafanzeige gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz (aArt. 40 RAG) und Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (aArt. 161 StGB). Gestützt auf diese Strafanzeige eröffnete die Bundesanwaltschaft am 5. März 2014 eine Strafuntersuchung gegen X. Am 19. März 2018 erliess die Bundesanwaltschaft gegen diesen einen Strafbefehl wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz und mehrfachen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen als Primärinsider und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 650.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 7'000.-. Hiegegen erhob X. am 29. März 2018 durch seinen damaligen Verteidiger Einsprache.
A.c Mit Anklage vom 22. Mai 2018 wirft die Bundesanwaltschaft X. vor, er habe am 20. und 22. September 2011 4'000 Namenaktien der Bank D. erworben und dabei vertrauliche Informationen, über welche die A. AG als Revisionsstelle verfügte, ausgenützt, wonach die B. AG unter dem Projektnamen "F." die Übernahme der Bank D. plane. Nach Bekanntwerden des Übernahmeprojekts am 12./13. Oktober 2011 habe er auf den erworbenen Aktien einen unrechtmässigen Buchgewinn von CHF 29'073.20 erzielt. In Bezug auf den Verdacht des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen hinsichtlich weiterer Effektentransaktionen stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren mit Verfügung vom 22. Mai 2018 ein.
Im Weiteren wird X. vorgeworfen, er sei als Geschäftsleitungsmitglied der A. AG und in seiner Funktion als Revisionsexperte im Zusammenhang mit dem Insiderhandel von der RAB am 30. August sowie am 17. Oktober 2013 aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen einzureichen bzw. Auskünfte zu erteilen. X. habe die in diesen Schreiben verlangten Auskünfte bzw. Unterlagen wissentlich und willentlich nicht vollständig erteilt bzw. herausgegeben.
B. Das Bundesstrafgericht erklärte X. mit Urteil SK.2018.26 vom 9. August 2018 des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss aArt. 161 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz gemäss aArt. 40 Abs. 1 lit. b RAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je CHF 430.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. Ferner verurteilte es ihn zur Leistung einer Ersatzforderung von CHF 29'073.20.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung unter neuer Gerichtsbesetzung zurückzuweisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Ferner stellt er in prozessualer Hinsicht die Anträge, es sei ihm im Falle der Gutheissung seiner Beschwerde im Hauptpunkt eine Frist zur Bezifferung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung anzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die vorinstanzliche Verhandlung sei infolge Mandatsniederlegung durch seinen früheren Rechtsanwalt ohne Verteidigung durchgeführt worden. Die Bundesanwaltschaft habe ursprünglich beabsichtigt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Damit habe ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen. Die Bundesanwaltschaft habe unter diesen Umständen nicht mehr auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten können. Die Verhandlung hätte daher verschoben und bis zum neuen Termin eine notwendige Verteidigung sichergestellt werden müssen. Die ihm von der Vorinstanz für die Ernennung eines neuen Verteidigers angesetzte kurze Frist von wenigen Arbeitstagen sei offensichtlich nichtig gewesen, zumal er das betreffende Schreiben erst nach Ablauf der Frist habe entgegennehmen können. Da er von der Fristansetzung gar keine Kenntnis gehabt habe, habe er mithin die Frist zur Ernennung eines Verteidigers nicht unbenutzt verstreichen lassen und auch nicht auf die Wahl eines amtlichen Verteidigers verzichtet. Das Vorgehen der Verfahrensleitung sei offensichtlich mit Blick auf die drohende Verjährung erfolgt. Mit ihrer Vorgehensweise habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren verletzt.
Eventualiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf erbetene Verteidigung gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO. Es sei innert der von der Verfahrensleitung angesetzten kurzen Frist schlechthin unmöglich gewesen, einen neuen Verteidiger zu finden. Dass ihm der Verhandlungstermin schon seit längerem bekannt gewesen sei, ändere daran nichts, zumal der frühere Verteidiger sein Mandat äusserst kurzfristig niedergelegt habe. Seine von der Vorinstanz angeführte Sachkunde könnte allein im Rahmen der notwendigen Verteidigung von Bedeutung sein und eine solche allenfalls ausschliessen. Sein Recht auf eine Wahlverteidigung werde dadurch nicht berührt. Zudem sei der Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sehr komplex und anspruchsvoll. Er sei mithin auf eine Verteidigung in der Hauptverhandlung angewiesen gewesen. Dies gelte umso mehr, als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens das Bundesstrafgericht die einzige Instanz mit umfassender Kognition gewesen sei. Soweit die Verfahrensleitung sein Gesuch um Ansetzung einer neuen Frist abgewiesen habe, habe sie sein Recht auf effektive Verteidigung verletzt. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er ohne Vertretung an der Verhandlung erschienen sei und so ermöglicht habe, dass die Verhandlung habe durchgeführt werden können. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines fairen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der offensichtlichen Vorbefassung des damals zuständigen Spruchkörpers habe die Vorinstanz in neuer Gerichtsbesetzung zu verhandeln.
1.2 Die Vorinstanz nimmt an, der bisherige Verteidiger habe relativ kurz vor der Hauptverhandlung dem Gericht mitgeteilt, dass das Mandatsverhältnis beendet sei. Dennoch habe die Hauptverhandlung ohne anwaltliche Verteidigung des Beschwerdeführers durchgeführt werden können, da die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet habe und daher kein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO vorliege. Es sei Sache des Beschwerdeführers gewesen, für den Verhandlungstermin, der ihm seit langem bekannt gewesen sei, den Beizug einer gewünschten Verteidigung sicherzustellen. Ausserdem erscheine der Fall nicht als derart komplex, dass für den Beschwerdeführer mit seiner grossen Sachkunde im Bereich Aktienhandel und Revision eine Verteidigung zur Wahrung der Interessen zwingend geboten gewesen wäre. Die Vorwürfe seien ihm zudem seit längerer Zeit bekannt gewesen und er habe diese mehrmals mit seinem ehemaligen Verteidiger besprochen (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 130 StPO muss die beschuldigte Person notwendig verteidigt werden, wenn u.a. die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als 10 Tage gedauert hat (lit. a), wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (lit. b), wenn die beschuldigte Person wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist (lit. c) oder wenn die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht persönlich auftritt (lit. d; vgl. auch Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO; Urteil 1B_165/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2). Die notwendige Verteidigung dient dem Zweck, der beschuldigten Person einen fairen Prozess zu sichern (BGE 131 I 185 E. 3.2.4), und garantiert das Prinzip der Waffengleichheit (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 130 StPO). Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sie ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder wenn der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO).
1.3.2 Gemäss Art. 337 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftlich Anträge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten (Abs. 1). Sie hat persönlich an der Hauptverhandlung teilzunehmen, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Abs. 3) oder wenn die Verfahrensleitung sie zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet (Abs. 4). Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5).
1.4 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 7) erhob die Bundesanwaltschaft am 22. Mai 2018 Anklage und ersuchte gemäss Art. 326 Abs. 1 lit. h StPO um Vorladung zur Hauptverhandlung. Am 24. Mai 2018 gab der verfahrensleitende Richter den Parteien die möglichen Termine für die Hauptverhandlung bekannt, wobei er Frist bis 5. Juni 2018 für die Mitteilung eines Verhinderungsgrundes ansetzte. Mit Eingabe vom 5. Juni 2018 stellte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Beweisanträge und teilte mit, dass kein zwingender Verhinderungsgrund vorliege. Am 11. Juni 2018 setzte der verfahrensleitende Richter die Hauptverhandlung auf den 25. Juli 2018 an und lud die Parteien unter Hinweis auf die Folgen des Nichterscheinens vor. Am 14. Juni 2018 teilte die Bundesanwaltschaft der Vorinstanz mit, dass sie vertreten durch einen Staatsanwalt des Bundes und in Begleitung zweier weiterer Personen an der Verhandlung teilnehmen werde. Mit Verfügung über Beweismassnahmen vom 19. Juni 2018 hiess der verfahrensleitende Richter die Beweisanträge des Beschwerdeführers teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 12. Juli 2018 gab der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers bekannt, dass die Mandatsbeziehung beendigt sei und er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete. Mit Schreiben vom selben Datum, das auch dem früheren Verteidiger zugestellt wurde, teilte der verfahrensleitende Richter dem Beschwerdeführer mit, soweit er nicht bis zum 17. Juli 2018 einen neuen Verteidiger ernenne, behalte sich das Gericht vor, selbst einen Verteidiger zu bestimmen. Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 verzichtete die Bundesanwaltschaft im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer mangels Bezeichnung eines neuen Verteidigers an der Hauptverhandlung voraussichtlich nicht anwaltlich vertreten sein werde, auf das persönliche Auftreten an der Verhandlung und reichte die Anträge in schriftlicher Form ein. Am 24. Juli 2018 erklärte der Beschwerdeführer, das Schreiben des verfahrensleitenden Richters sei ihm erst am 23. Juli 2018, dem letzten Tag der Abholfrist, ausgehändigt worden, und ersuchte um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen zur Mandatierung einer Wahlverteidigung. Der Einzelrichter wies den Antrag in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 2018 ab. Die Verhandlung wurde in der Folge ohne anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers durchgeführt.
1.5 Die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung sind im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat weder Untersuchungshaft ausgestanden, noch hat ihm eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme gedroht oder war er unfähig, seine Verfahrensinteressen zu wahren. Zudem war er im Untersuchungsverfahren zunächst von Rechtsanwalt Dr. G. und seit dem 29. August 2017 durch seinen früheren Rechtsanwalt Dr. H. verteidigt. Am 12. Juli 2018 legte dieser zwar sein Mandat ohne Angabe von Gründen nieder. Für die Phase nach der Mandatsniederlegung durch den früheren Verteidiger hat indes insofern keine Notwendigkeit für eine Verteidigung bestanden, als die Staatsanwaltschaft am 23. Juli 2018 auf ihre persönliche Teilnahme an der Verhandlung verzichtet hat. Damit sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO weggefallen. Es mag zutreffen, dass die Verfahrensleitung die Bundesanwaltschaft nach der Terminierung der Hauptverhandlung, nachdem diese gegen die Ansetzung der Hauptverhandlung keine Einwände erhoben hatte, vorgeladen hat und dass die Bundesanwaltschaft im Anschluss daran ihr Erscheinen angekündigt hat. Dies schliesst indes nicht aus, dass die Bundesanwaltschaft zu einem späteren Zeitpunkt auf die persönliche Vertretung der Anklage vor Gericht verzichten durfte, zumal sie nicht von Gesetzes wegen zum persönlichen Auftreten verpflichtet war (Art. 337 Abs. 3 StPO) und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz auch nicht zwingend vorgeladen worden ist (Art. 337 Abs. 4 StPO). Zudem wurden in der Verhandlung keine neuen Beweise abgenommen und waren keine besonderen Schwierigkeiten in sachverhaltsmässiger oder rechtlicher Hinsicht zu erwarten, welche eine Teilnahme der Bundesanwaltschaft hätten als notwendig erscheinen lassen (vgl. SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 337 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 86 zu Art. 337 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1441). Im Übrigen ist der Verzicht der Bundesanwaltschaft auf das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vor dem Hintergrund zu sehen, dass der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat kurze Zeit vor der Verhandlung und damit - angesichts der drohenden Verjährung - zur Unzeit niedergelegt hat. Auch im Rahmen der notwendigen Verteidigung verdient eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte, namentlich die Benutzung des Rechtsinstituts zur Verfahrensverzögerung, keinen Schutz (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Angesichts der drohenden Verjährung (vgl. angefochtenes Urteil S. 8) durfte die Vorinstanz von einer Verschiebung der Hauptverhandlung absehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die - noch vor dem Verzicht der Bundesanwaltschaft auf Teilnahme an der Verhandlung angesetzte - Frist zur Ernennung eines neuen Verteidigers angesichts der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung angemessen bzw. realistisch war, um eine effektive Verteidigung zu gewährleisten.
In diesem Kontext ist auch keine Verletzung des Rechts auf erbetene Verteidigung ersichtlich. Zwar trifft zu, dass die beschuldigte Person gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO berechtigt ist, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO mit ihrer Verteidigung zu betrauen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zudem, dass eine (Wahl-)Verteidigung nicht ausgeschlossen werden darf und die beschuldigte Person in der Auswahl (und im Wechsel) ihrer Verteidigung frei ist. Doch ist nach der Rechtsprechung das Recht auf Wahlverteidigung nur verletzt, wenn das Gericht an einem Verhandlungstermin festhält, ohne dass prozessuale Gründe die Ablehnung des Gesuches und die damit verbundene Einschränkung der freien Anwaltswahl rechtfertigen und das Ersuchen nicht trölerisch oder rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteile 6B_696/2018 vom 18. September 2018 E. 4.1; 6B_1073/2016 vom 27. April 2017 E. 1.3; 6B_350/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3 und 2.4; OBERHOLZER, a.a.O., N. 494). Da der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, verletzt das Festhalten der Vorinstanz an der Durchführung der Verhandlung am festgesetzten Termin das Recht auf Wahlverteidigung nicht.
(...)
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, das Übernahmeprojekt der B. AG sei im Zeitpunkt seiner Aktienkäufe im September 2011 nicht hinreichend konkret gewesen. Die B. AG habe damals offensichtlich blosse Übernahmemöglichkeiten abgeklärt, ohne dass verbindliche Übernahmepläne bestanden hätten. Da der Abschluss des Übernahmeprojekts zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs zudem nicht wahrscheinlich, sondern noch völlig offen gewesen sei, habe auch nicht mit einer Bekanntmachung desselben gerechnet werden können. Zwischen der B. AG und der Bank C. hätten einzig unverbindliche, informelle Gespräche stattgefunden. Es sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal eine vertiefte Due-Diligence-Prüfung durchgeführt worden. Eine solche sei erst in der Zeit vom 11. bis 28. Oktober 2011 erfolgt. Erst ab diesem Zeitpunkt seien die weiteren notwendigen Abklärungen für eine Übernahme, etwa die Anfrage bei der Bank K. für die Unterstützung bei einer allfälligen Kapitalerhöhung, getroffen worden. Die Übernahmeabsichten seien im September 2011 somit noch alles andere als wahrscheinlich gewesen.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Übernahmeprojekt der B. AG sei jedenfalls nicht kursrelevant gewesen. Auf den Kurs ausgewirkt habe sich einzig die europaweite Bekanntmachung der Bank D. vom 13. Oktober 2011, wonach die Bank C. mit mehreren verschiedenen Interessenten im Gespräch sei. In dieser Mitteilung sei die B. AG indes mit keinem Wort erwähnt worden. Bei dem von der Vorinstanz erwähnten Artikel in der Handelszeitung vom 12. Oktober 2011, wonach die B. AG der Bank C. ein Angebot für das D.-Aktienpaket gemacht habe, habe es sich um die blosse Kolportage eines Gerüchts gehandelt. Eine offizielle Bestätigung der Übernahmepläne habe es nie gegeben, da diese gar nicht weit genug fortgeschritten gewesen seien. Der Kursanstieg könne daher auch nicht auf die unkonkreten Übernahmeabsichten der B. AG zurückgeführt werden. Eine öffentliche Bekanntgabe und eine Kursrelevanz des Übernahmeprojekts der B. AG sei daher im Zeitpunkt des Aktienerwerbs nicht voraussehbar gewesen. Er habe aufgrund seiner Tätigkeit bei der A. AG auch nicht voraussehen können, dass eine europaweite Bekanntmachung durch die Bank D. erfolgen werde. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, der Kurs der Aktie sei nach Bekanntmachung der Bank D., wonach die Bank C. mit verschiedenen Interessenten Übernahmegespräche führe, lediglich um 15,26 % (von CHF 28.50 auf CHF 32.85) gestiegen. Dieser Kursanstieg genüge nicht für die Erfüllung des Tatbestandes gemäss aArt. 161 Ziff. 1 StGB.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe keine klare und sichere Kenntnis von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. gehabt. Die Anklageschrift werfe ihm zudem lediglich vor, dass er in allgemeiner Weise vom Übernahmeprojekt, nicht aber von konkreten Gesprächen Kenntnis gehabt habe. Soweit die Vorinstanz den Sachverhalt eigenmächtig ergänze, verletze sie den Anklagegrundsatz. Zudem lasse sich aus den von der Vorinstanz angeführten Protokollen nicht schliessen, dass er Kenntnis von Verkaufsgesprächen gehabt habe und dass diese Information früher oder später öffentlich werden würde, zumal in diesen Protokollen keine Verkaufsgespräche zwischen der B. AG und der Bank C. betreffend die D.-Aktien erwähnt würden. Aus den Protokollen ergebe sich lediglich, dass mögliche M&A-Projekte abgeklärt worden seien. Insgesamt beschränke sich der in der Anklageschrift erhobene Vorwurf darauf, dass er Kenntnis von den erwähnten Protokollen und ganz grundsätzlich von einem Übernahmeprojekt gehabt habe. Diese allgemeine unspezifische Kenntnis könne nicht als klare und sichere Kenntnis einer kursrelevanten Tatsache gewürdigt werden.
3.2 Gemäss aArt. 161 StGB (in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung vom 20. März 2008) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache ausnützt, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird (Ziff. 1). Strafbar ist danach das Ausnützen vertraulicher Informationen, über die der Täter aufgrund besonderer Beziehungen zu einem Unternehmen verfügt und die bei Bekanntwerden bestimmte Wertschriftenkurse erheblich beeinflussen können (Botschaft vom 1. Mai 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Insidergeschäfte], BBl 1985 II 71). Zum Täterkreis zählen gemäss der genannten Bestimmung Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (vgl. auch aArt. 40 Abs. 1 BEHG [AS 2013 1106], in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; ferner nunmehr Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. j des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [FinfraG; SR 958.1]).
Der Tatbestand des Insiderhandels setzt die Kenntnis einer vertraulichen kursrelevanten Tatsache bzw. Information voraus, mithin ein hinreichend sicheres Wissen, welches mit einiger Zuverlässigkeit das Ziehen der für die Kursentwicklung notwendigen Schlüsse erlaubt (CHRISTOPH PETER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 21 N. 17). Tatsachen sind reale firmeninterne oder -externe Sachverhalte, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effekten erheblich zu beeinflussen (Urteil 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.2; vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB], BBl 2007 445; WOLFGANG WOHLERS, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 14 Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht N. 34; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; SCHMID/BAUR, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, 1999, N. 13 zu Art. 161 StGB; vgl. auch WOHLERS/PFLAUM, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, in: Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG], Sethe und andere [Hrsg.], 2017, N. 16 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Darunter fallen auch Pläne oder feste Absichten, namentlich Fusionsverhandlungen, soweit sie ein bestimmtes Mass an Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben (PETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 35 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 3 zu Art. 154 FinfraG; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, 2015, N. 358 ff.; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 8). Blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spekulation gehörende Erwartungen scheiden als Tatsachen aus (MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 123; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 17; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 24 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 373 ff.). Doch können das Vorhandensein eines inhaltlich bestimmbaren Gerüchts als auch der Umstand, dass eine Person eine bestimmte Prognose oder Empfehlung abgegeben hat, einen Anknüpfungspunkt für eine Insiderinformation darstellen (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 34 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG). Die Information gilt als vertraulich, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 39; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 154 FinfraG). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Tatsache vom betreffenden Unternehmen ausdrücklich als vertraulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt (TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB). Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breiteren Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist, namentlich wenn sie im Sinne einer Ad hoc-Mitteilung publiziert worden ist (BGE 118 Ib 448 E. 6b/aa; Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 6b, in: AJP 2000 S. 749; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 42 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; vgl. Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 12. November 2010 [nunmehr Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 25. Oktober 2018] und Art. 3 f. der Richtlinie Ad hoc-Publizität [RLAhP] vom 20. März 2018). Kursrelevant ist die Information, wenn sie aus einer ex ante-Betrachtung geeignet ist, den Kurs von Effekten oder aus ihnen abgeleiteter Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, mithin von ihrem Bekanntwerden eine über den Rahmen üblicher Kursschwankungen deutlich hinausgehende Kursveränderung zu erwarten wäre (STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 9; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 12 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 41, 45; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB).
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. In Bezug auf die Merkmale des genügend sicheren Wissens um die vertrauliche Tatsache und um deren Kursrelevanz ist direkter Vorsatz erforderlich (PETER, a.a.O., N. 38 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 36 zu Art. 161 StGB; NIKLAUS SCHMID, Insiderstrafrecht, 1988, N. 280).
3.3
3.3.1 Die Beschwerde ist zunächst unbegründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes rügt. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Anklagesachverhalt insofern ergänzt, als sie annehme, er habe von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. Kenntnis gehabt und gewusst, dass diese Information früher oder später veröffentlicht werden würde. Zudem belege die Anklageschrift sein angebliches Wissen um das Übernahmeprojekt lediglich mit seiner Kenntnis des Verwaltungsratsprotokolls der B. AG vom 29. Juli 2011, des Protokolls des Verwaltungsratsausschusskomitees der B. AG vom 31. August 2011 sowie des Protokolls des FINMA-Meetings von 19. September 2011. Die Vorinstanz stütze sich darüber hinaus auf das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011. Damit gehe sie ebenfalls über den Anklagesachverhalt hinaus.
3.3.2 Die Anklageschrift wirft dem Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 20. und 22. September 2011 in Kenntnis vertraulicher Informationen, die er als Mitglied der Geschäftsleitung der A. AG und leitender Revisor der B. AG erlangt habe und nach denen die B. AG die Übernahme der Bank D. plane, Aktien der Bank D. erworben. Als vertrauliche Tatsache bezeichnet die Anklageschrift das Projekt der B. AG zur Übernahme der Bank D. bzw. den Umstand, dass zwischen den betreffenden Bankinstituten Verhandlungen geführt wurden. Als Beweismittel führt sie Protokolle des Verwaltungsrats bzw. des IT-Verwaltungsratsausschusses der B. AG vom 29. Juni und vom 31. August 2011 und das FINMA-Meeting vom 19. September 2011 an. Die Vorinstanz listet darüber hinaus im Rahmen der Feststellung des äusseren Sachverhalts weitere Indizien auf, namentlich das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011, aus denen sie die hinreichend sichere Kenntnis des Beschwerdeführers um die Übernahmeabsichten der B. AG ableitet (angefochtenes Urteil S. 13 ff.). Darin liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO).
Der Beschwerdeführer konnte aus der Anklageschrift ohne Weiteres ersehen, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt wurde, und war in der Lage, seine Verteidigung entsprechend danach auszurichten. Dass er für Taten verurteilt worden wäre, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt hätte, oder dass die Vorinstanz mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen könnte auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommt, solange für die beschuldigte Person jedenfalls klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird. Im Übrigen erfolgt die nähere Begründung der Anklage an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nicht vor (BGE 143 IV 63 E. 2.2; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGE 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.4
3.4.1 In der Sache selbst ist in rechtlicher Hinsicht zunächst unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als leitender Revisor der Bank B. AG der Status eines Insiders zukam (vgl. WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 26; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 161 StGB). Dabei nimmt die Vorinstanz zu Recht an, es sei ohne Bedeutung, dass der Handel mit Aktien des Zielobjekts, d.h. der Bank D. stattfand (angefochtenes Urteil S. 22). Kein Bundesrecht verletzt die Vorinstanz sodann, wenn sie das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache bzw. Information bejaht. Wie ausgeführt (oben E. 3.2) fallen unter dieses Merkmal auch Übernahmeabsichten, soweit sie jedenfalls ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen erstellt, dass die B. AG beabsichtigt hat, die Bank D. zu akquirieren, und diesbezüglich mit der Bank C. Übernahmeverhandlungen geführt hat. Aus dem Protokoll des FINMA-Meetings vom 19. September 2011, an welchem der Beschwerdeführer anwesend war, ergibt sich jedenfalls, dass die B. AG bei diesem Anlass darüber informiert hat, sie plane eine grössere Übernahme und stehe in Verhandlungen betreffend einer grösseren Bank im Private Banking (angefochtenes Urteil S. 16), wobei nach den Aussagen eines Mitarbeiters des Beschwerdeführers damit nur die Bank D. habe gemeint sein können (angefochtenes Urteil S. 21). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich bei dieser Sachlage nicht sagen, das Projekt der Akquisition der Bank D. sei nicht über eine informelle Abklärung blosser Übernahmemöglichkeiten hinausgegangen. Die zu Beginn des Entscheidungsprozesses wohl noch unverbindlichen Sondierungen der B. AG haben sich bis zu dem genannten FINMA-Meeting unmittelbar vor dem ersten angeklagten Aktienerwerb offensichtlich bis zu einem Masse verdichtet, dass von einer Tatsache im Sinne des Insidertatbestandes ausgegangen werden muss, die aus einer ex ante-Betrachtung durchaus geeignet war, den Kurs der Aktien der Bank D. erheblich zu beeinflussen. Dass sich im vorliegenden Fall das Übernahmeprojekt letztendlich nicht verwirklicht hat und das Aktienpaket der Bank C. von der E. Group übernommen wurde, ändert daran nichts. Denn eine Tatsache im Sinne der Strafbestimmung liegt nicht erst dann vor, wenn etwaige Übernahmeverhandlungen abgeschlossen sind und eine Akquisition definitiv besiegelt ist. Vielmehr hat schon der blosse Umstand, dass Übernahmeverhandlungen geführt wurden, den Kurs der D.-Aktien erheblich beeinflusst.
Zu Recht bejaht die Vorinstanz auch die Vertraulichkeit der Tatsache. Dass die Übernahmeabsichten der B. AG von den beteiligten Personen als vertraulich eingestuft worden sind, ergibt sich schon allein daraus, dass sie unter einem Codenamen geführt wurden und zwischen der B. AG und der Bank C. eine Stillschweigevereinbarung galt. Die Information im Sinne des Insidertatbestandes verliert ihre Vertraulichkeit erst dann, wenn sie zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informationssysteme oder die Tagespresse publik gemacht wird (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40). Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, wurden die im Gange befindlichen ernsthaften Verkaufsverhandlungen zwischen der Bank C. und potentiellen Käufern erst durch die Ad hoc-Mitteilung der Bank D. vom 13. Oktober 2011 in der Öffentlichkeit bekannt. Bis zum Zeitpunkt dieser Mitteilung war die Tatsache, dass die B. AG der Bank C. ein Übernahmeangebot betreffend die Bank D. machen würde, mithin vertraulich (angefochtenes Urteil S. 23 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beschränkten sich die Berichte in den Medien zur Übernahme der Bank D. vor diesem Zeitpunkt auf blosse Gerüchte (angefochtenes Urteil S. 12).
Nicht gegen Bundesrecht verstösst das angefochtene Urteil sodann, soweit die Vorinstanz annimmt, die Information sei in voraussehbarer Weise geeignet gewesen, bei deren Bekanntwerden den Kurs der D.-Aktien erheblich zu beeinflussen. Dies wird belegt durch den effektiv eingetretenen Kursanstieg der D.-Aktien nach der europaweit kommunizierten Bestätigung, dass die Bank C. mit verschiedenen Interessenten in Verhandlungen über die Veräusserung ihrer Beteiligung an der Bank D. stehe. Dass die Verhandlungspartner und dabei auch die B. AG nicht namentlich genannt wurden, ist dabei ohne Bedeutung. Im Übrigen geht es nicht um die Voraussehbarkeit der europaweiten öffentlichen Bekanntmachung von Übernahmeverhandlungen, sondern um diejenige einer erheblichen Kursveränderung. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil, soweit die Vorinstanz die Kursveränderung im Umfang von 15,26 % als erheblich einstuft. Es trifft zu, dass der vom Beschwerdeführer zitierte Autor annimmt, bei Aktien scheine die kritische Grenze bei Kursausschlägen von 20 % und mehr zu liegen (SCHMID, a.a.O., 1988, N. 227). Doch nimmt die Vorinstanz zu Recht an (angefochtenes Urteil S. 24 f.), dass eine Bestimmung der Erheblichkeit der zu erwartenden Kursveränderung nach Prozentangaben nicht zu überzeugenden Ergebnissen führt (angefochtenes Urteil S. 24 f.; vgl. auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 18 zu Art. 161 StGB). Die Vorinstanz hat die Kursrelevanz daher mit zureichenden Gründen nach dem sog. "Reasonable Investor Test" beurteilt und sie als gegeben erachtet, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (angefochtenes Urteil S. 25; vgl. auch THORMANN/PORTMANN, Insiderstrafrecht - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 110 ff.; ferner WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 48 und WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 49 zu Art. 154 FinfraG [Pflicht zur Ad hoc-Publizität]; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 43 ff., 52 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Im Übrigen werden in der Literatur beim Aktienhandel nicht erst Kursschwankungen von 20 % und mehr, sondern auch bereits Bewegungen von 5-10 % als relevant erachtet (insbesondere auch SCHMID, a.a.O., N. 227; vgl. Nachweise bei TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB; HOCH/HOTZ, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 20 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG).
Insgesamt verstösst das angefochtene Urteil in diesem Punkt somit nicht gegen Bundesrecht. Dessen Begründung verletzt auch nicht den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt, so dass der Beschwerdeführer diesen in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anfechten konnte. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor (BGE 143 IV 40 E. 3.4.3; BGE 142 III 433 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt in allen Teilen als unbegründet.
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de
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Regeste a
Art. 130 lit. d, 337 StPO; persönliches Erscheinen der Staatsanwaltschaft vor Gericht, notwendige Verteidigung. Der Umstand, dass der Staatsanwalt vom erstinstanzlichen Richter zur Hauptverhandlung vorgeladen wurde, hindert ihn nicht, auf sein persönliches Erscheinen zu verzichten, wenn die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht erfüllt sind und er von der Verfahrensleitung nicht zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet worden ist (E. 1).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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58,432
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145 IV 407
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145 IV 407
Regeste b
aArt. 161 StGB; Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Insiderhandel. Das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache umfasst auch die Übernahmeabsichten einer Bank, soweit diese über informelle Sondierungen hinausgehen und ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Deren Vertraulichkeit kann sich daraus ergeben, dass die Übernahmeverhandlungen unter einem Codenamen geführt werden. Ob die vertrauliche Tatsache geeignet ist, bei deren Bekanntwerden den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, beurteilt sich danach, ob ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a X., eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer, wurde am 7. Dezember 2007 von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (nachfolgend: RAB) als Revisionsexperte zugelassen. Er war von 2007 bis 2013 Partner sowie Mitglied der Geschäftsleitung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens A. AG. Ab 1. Juni 2007 leitete er bei dieser als Head of Audit Financial Services den Bereich Wirtschaftsprüfung für Banken und Versicherungen. In den Jahren 2007 bis 2013 war er leitender Revisor der Bank B. AG sowie Hauptverantwortlicher für das Mandat. Die Tätigkeit für die A. AG im Rahmen dieses Mandats umfasste sowohl die aufsichtsrechtliche wie auch die finanzbuchhalterische Prüfung. Im relevanten Zeitraum war X. zuständig für die Erstellung bzw. Verfassung des Regulatory Audit Reports 2010/2011 (Revisionsperiode: 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011) sowie für den Review der Halbjahreszahlen 2011.
Die niederländische Bank C. hielt im April 2007 46,1 % am Aktienkapital und mit 68,6 % die Stimmenmehrheit an der Bank D., welche im Jahr 2002 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Am 12. Oktober 2011 wurde in einem Artikel der Handelszeitung publik, dass die B. AG der Bank C. für deren Mehrheitsanteil an der Bank D. ein Angebot unterbreitet hatte. Am 13. Oktober 2011 bestätigte die Bank D. im Rahmen einer vorbörslichen Ad hoc-Meldung, dass zwischen der Bank C. und mehreren Interessenten Gespräche über den Abbau ihrer Beteiligungen an der Bank D. im Gange seien. In einer Medienmitteilung vom 25. November 2011 wurde öffentlich bekannt gemacht, dass die brasilianische E. Group, mit welcher die Bank C. ebenfalls über die Veräusserung ihrer Anteile verhandelt hatte, das Aktienpaket der Bank D. übernehmen werde. Der Verkauf der Mehrheitsanteile an die E. Group wurde Ende Juli 2012 abgeschlossen.
A.b Am 30. Januar 2014 erstattete die RAB bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld Strafanzeige gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz (aArt. 40 RAG) und Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (aArt. 161 StGB). Gestützt auf diese Strafanzeige eröffnete die Bundesanwaltschaft am 5. März 2014 eine Strafuntersuchung gegen X. Am 19. März 2018 erliess die Bundesanwaltschaft gegen diesen einen Strafbefehl wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz und mehrfachen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen als Primärinsider und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 650.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 7'000.-. Hiegegen erhob X. am 29. März 2018 durch seinen damaligen Verteidiger Einsprache.
A.c Mit Anklage vom 22. Mai 2018 wirft die Bundesanwaltschaft X. vor, er habe am 20. und 22. September 2011 4'000 Namenaktien der Bank D. erworben und dabei vertrauliche Informationen, über welche die A. AG als Revisionsstelle verfügte, ausgenützt, wonach die B. AG unter dem Projektnamen "F." die Übernahme der Bank D. plane. Nach Bekanntwerden des Übernahmeprojekts am 12./13. Oktober 2011 habe er auf den erworbenen Aktien einen unrechtmässigen Buchgewinn von CHF 29'073.20 erzielt. In Bezug auf den Verdacht des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen hinsichtlich weiterer Effektentransaktionen stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren mit Verfügung vom 22. Mai 2018 ein.
Im Weiteren wird X. vorgeworfen, er sei als Geschäftsleitungsmitglied der A. AG und in seiner Funktion als Revisionsexperte im Zusammenhang mit dem Insiderhandel von der RAB am 30. August sowie am 17. Oktober 2013 aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen einzureichen bzw. Auskünfte zu erteilen. X. habe die in diesen Schreiben verlangten Auskünfte bzw. Unterlagen wissentlich und willentlich nicht vollständig erteilt bzw. herausgegeben.
B. Das Bundesstrafgericht erklärte X. mit Urteil SK.2018.26 vom 9. August 2018 des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss aArt. 161 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz gemäss aArt. 40 Abs. 1 lit. b RAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je CHF 430.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. Ferner verurteilte es ihn zur Leistung einer Ersatzforderung von CHF 29'073.20.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung unter neuer Gerichtsbesetzung zurückzuweisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Ferner stellt er in prozessualer Hinsicht die Anträge, es sei ihm im Falle der Gutheissung seiner Beschwerde im Hauptpunkt eine Frist zur Bezifferung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung anzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die vorinstanzliche Verhandlung sei infolge Mandatsniederlegung durch seinen früheren Rechtsanwalt ohne Verteidigung durchgeführt worden. Die Bundesanwaltschaft habe ursprünglich beabsichtigt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Damit habe ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen. Die Bundesanwaltschaft habe unter diesen Umständen nicht mehr auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten können. Die Verhandlung hätte daher verschoben und bis zum neuen Termin eine notwendige Verteidigung sichergestellt werden müssen. Die ihm von der Vorinstanz für die Ernennung eines neuen Verteidigers angesetzte kurze Frist von wenigen Arbeitstagen sei offensichtlich nichtig gewesen, zumal er das betreffende Schreiben erst nach Ablauf der Frist habe entgegennehmen können. Da er von der Fristansetzung gar keine Kenntnis gehabt habe, habe er mithin die Frist zur Ernennung eines Verteidigers nicht unbenutzt verstreichen lassen und auch nicht auf die Wahl eines amtlichen Verteidigers verzichtet. Das Vorgehen der Verfahrensleitung sei offensichtlich mit Blick auf die drohende Verjährung erfolgt. Mit ihrer Vorgehensweise habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren verletzt.
Eventualiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf erbetene Verteidigung gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO. Es sei innert der von der Verfahrensleitung angesetzten kurzen Frist schlechthin unmöglich gewesen, einen neuen Verteidiger zu finden. Dass ihm der Verhandlungstermin schon seit längerem bekannt gewesen sei, ändere daran nichts, zumal der frühere Verteidiger sein Mandat äusserst kurzfristig niedergelegt habe. Seine von der Vorinstanz angeführte Sachkunde könnte allein im Rahmen der notwendigen Verteidigung von Bedeutung sein und eine solche allenfalls ausschliessen. Sein Recht auf eine Wahlverteidigung werde dadurch nicht berührt. Zudem sei der Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sehr komplex und anspruchsvoll. Er sei mithin auf eine Verteidigung in der Hauptverhandlung angewiesen gewesen. Dies gelte umso mehr, als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens das Bundesstrafgericht die einzige Instanz mit umfassender Kognition gewesen sei. Soweit die Verfahrensleitung sein Gesuch um Ansetzung einer neuen Frist abgewiesen habe, habe sie sein Recht auf effektive Verteidigung verletzt. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er ohne Vertretung an der Verhandlung erschienen sei und so ermöglicht habe, dass die Verhandlung habe durchgeführt werden können. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines fairen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der offensichtlichen Vorbefassung des damals zuständigen Spruchkörpers habe die Vorinstanz in neuer Gerichtsbesetzung zu verhandeln.
1.2 Die Vorinstanz nimmt an, der bisherige Verteidiger habe relativ kurz vor der Hauptverhandlung dem Gericht mitgeteilt, dass das Mandatsverhältnis beendet sei. Dennoch habe die Hauptverhandlung ohne anwaltliche Verteidigung des Beschwerdeführers durchgeführt werden können, da die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet habe und daher kein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO vorliege. Es sei Sache des Beschwerdeführers gewesen, für den Verhandlungstermin, der ihm seit langem bekannt gewesen sei, den Beizug einer gewünschten Verteidigung sicherzustellen. Ausserdem erscheine der Fall nicht als derart komplex, dass für den Beschwerdeführer mit seiner grossen Sachkunde im Bereich Aktienhandel und Revision eine Verteidigung zur Wahrung der Interessen zwingend geboten gewesen wäre. Die Vorwürfe seien ihm zudem seit längerer Zeit bekannt gewesen und er habe diese mehrmals mit seinem ehemaligen Verteidiger besprochen (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 130 StPO muss die beschuldigte Person notwendig verteidigt werden, wenn u.a. die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als 10 Tage gedauert hat (lit. a), wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (lit. b), wenn die beschuldigte Person wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist (lit. c) oder wenn die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht persönlich auftritt (lit. d; vgl. auch Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO; Urteil 1B_165/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2). Die notwendige Verteidigung dient dem Zweck, der beschuldigten Person einen fairen Prozess zu sichern (BGE 131 I 185 E. 3.2.4), und garantiert das Prinzip der Waffengleichheit (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 130 StPO). Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sie ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder wenn der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO).
1.3.2 Gemäss Art. 337 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftlich Anträge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten (Abs. 1). Sie hat persönlich an der Hauptverhandlung teilzunehmen, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Abs. 3) oder wenn die Verfahrensleitung sie zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet (Abs. 4). Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5).
1.4 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 7) erhob die Bundesanwaltschaft am 22. Mai 2018 Anklage und ersuchte gemäss Art. 326 Abs. 1 lit. h StPO um Vorladung zur Hauptverhandlung. Am 24. Mai 2018 gab der verfahrensleitende Richter den Parteien die möglichen Termine für die Hauptverhandlung bekannt, wobei er Frist bis 5. Juni 2018 für die Mitteilung eines Verhinderungsgrundes ansetzte. Mit Eingabe vom 5. Juni 2018 stellte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Beweisanträge und teilte mit, dass kein zwingender Verhinderungsgrund vorliege. Am 11. Juni 2018 setzte der verfahrensleitende Richter die Hauptverhandlung auf den 25. Juli 2018 an und lud die Parteien unter Hinweis auf die Folgen des Nichterscheinens vor. Am 14. Juni 2018 teilte die Bundesanwaltschaft der Vorinstanz mit, dass sie vertreten durch einen Staatsanwalt des Bundes und in Begleitung zweier weiterer Personen an der Verhandlung teilnehmen werde. Mit Verfügung über Beweismassnahmen vom 19. Juni 2018 hiess der verfahrensleitende Richter die Beweisanträge des Beschwerdeführers teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 12. Juli 2018 gab der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers bekannt, dass die Mandatsbeziehung beendigt sei und er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete. Mit Schreiben vom selben Datum, das auch dem früheren Verteidiger zugestellt wurde, teilte der verfahrensleitende Richter dem Beschwerdeführer mit, soweit er nicht bis zum 17. Juli 2018 einen neuen Verteidiger ernenne, behalte sich das Gericht vor, selbst einen Verteidiger zu bestimmen. Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 verzichtete die Bundesanwaltschaft im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer mangels Bezeichnung eines neuen Verteidigers an der Hauptverhandlung voraussichtlich nicht anwaltlich vertreten sein werde, auf das persönliche Auftreten an der Verhandlung und reichte die Anträge in schriftlicher Form ein. Am 24. Juli 2018 erklärte der Beschwerdeführer, das Schreiben des verfahrensleitenden Richters sei ihm erst am 23. Juli 2018, dem letzten Tag der Abholfrist, ausgehändigt worden, und ersuchte um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen zur Mandatierung einer Wahlverteidigung. Der Einzelrichter wies den Antrag in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 2018 ab. Die Verhandlung wurde in der Folge ohne anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers durchgeführt.
1.5 Die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung sind im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat weder Untersuchungshaft ausgestanden, noch hat ihm eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme gedroht oder war er unfähig, seine Verfahrensinteressen zu wahren. Zudem war er im Untersuchungsverfahren zunächst von Rechtsanwalt Dr. G. und seit dem 29. August 2017 durch seinen früheren Rechtsanwalt Dr. H. verteidigt. Am 12. Juli 2018 legte dieser zwar sein Mandat ohne Angabe von Gründen nieder. Für die Phase nach der Mandatsniederlegung durch den früheren Verteidiger hat indes insofern keine Notwendigkeit für eine Verteidigung bestanden, als die Staatsanwaltschaft am 23. Juli 2018 auf ihre persönliche Teilnahme an der Verhandlung verzichtet hat. Damit sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO weggefallen. Es mag zutreffen, dass die Verfahrensleitung die Bundesanwaltschaft nach der Terminierung der Hauptverhandlung, nachdem diese gegen die Ansetzung der Hauptverhandlung keine Einwände erhoben hatte, vorgeladen hat und dass die Bundesanwaltschaft im Anschluss daran ihr Erscheinen angekündigt hat. Dies schliesst indes nicht aus, dass die Bundesanwaltschaft zu einem späteren Zeitpunkt auf die persönliche Vertretung der Anklage vor Gericht verzichten durfte, zumal sie nicht von Gesetzes wegen zum persönlichen Auftreten verpflichtet war (Art. 337 Abs. 3 StPO) und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz auch nicht zwingend vorgeladen worden ist (Art. 337 Abs. 4 StPO). Zudem wurden in der Verhandlung keine neuen Beweise abgenommen und waren keine besonderen Schwierigkeiten in sachverhaltsmässiger oder rechtlicher Hinsicht zu erwarten, welche eine Teilnahme der Bundesanwaltschaft hätten als notwendig erscheinen lassen (vgl. SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 337 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 86 zu Art. 337 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1441). Im Übrigen ist der Verzicht der Bundesanwaltschaft auf das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vor dem Hintergrund zu sehen, dass der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat kurze Zeit vor der Verhandlung und damit - angesichts der drohenden Verjährung - zur Unzeit niedergelegt hat. Auch im Rahmen der notwendigen Verteidigung verdient eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte, namentlich die Benutzung des Rechtsinstituts zur Verfahrensverzögerung, keinen Schutz (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Angesichts der drohenden Verjährung (vgl. angefochtenes Urteil S. 8) durfte die Vorinstanz von einer Verschiebung der Hauptverhandlung absehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die - noch vor dem Verzicht der Bundesanwaltschaft auf Teilnahme an der Verhandlung angesetzte - Frist zur Ernennung eines neuen Verteidigers angesichts der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung angemessen bzw. realistisch war, um eine effektive Verteidigung zu gewährleisten.
In diesem Kontext ist auch keine Verletzung des Rechts auf erbetene Verteidigung ersichtlich. Zwar trifft zu, dass die beschuldigte Person gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO berechtigt ist, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO mit ihrer Verteidigung zu betrauen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zudem, dass eine (Wahl-)Verteidigung nicht ausgeschlossen werden darf und die beschuldigte Person in der Auswahl (und im Wechsel) ihrer Verteidigung frei ist. Doch ist nach der Rechtsprechung das Recht auf Wahlverteidigung nur verletzt, wenn das Gericht an einem Verhandlungstermin festhält, ohne dass prozessuale Gründe die Ablehnung des Gesuches und die damit verbundene Einschränkung der freien Anwaltswahl rechtfertigen und das Ersuchen nicht trölerisch oder rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteile 6B_696/2018 vom 18. September 2018 E. 4.1; 6B_1073/2016 vom 27. April 2017 E. 1.3; 6B_350/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3 und 2.4; OBERHOLZER, a.a.O., N. 494). Da der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, verletzt das Festhalten der Vorinstanz an der Durchführung der Verhandlung am festgesetzten Termin das Recht auf Wahlverteidigung nicht.
(...)
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, das Übernahmeprojekt der B. AG sei im Zeitpunkt seiner Aktienkäufe im September 2011 nicht hinreichend konkret gewesen. Die B. AG habe damals offensichtlich blosse Übernahmemöglichkeiten abgeklärt, ohne dass verbindliche Übernahmepläne bestanden hätten. Da der Abschluss des Übernahmeprojekts zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs zudem nicht wahrscheinlich, sondern noch völlig offen gewesen sei, habe auch nicht mit einer Bekanntmachung desselben gerechnet werden können. Zwischen der B. AG und der Bank C. hätten einzig unverbindliche, informelle Gespräche stattgefunden. Es sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal eine vertiefte Due-Diligence-Prüfung durchgeführt worden. Eine solche sei erst in der Zeit vom 11. bis 28. Oktober 2011 erfolgt. Erst ab diesem Zeitpunkt seien die weiteren notwendigen Abklärungen für eine Übernahme, etwa die Anfrage bei der Bank K. für die Unterstützung bei einer allfälligen Kapitalerhöhung, getroffen worden. Die Übernahmeabsichten seien im September 2011 somit noch alles andere als wahrscheinlich gewesen.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Übernahmeprojekt der B. AG sei jedenfalls nicht kursrelevant gewesen. Auf den Kurs ausgewirkt habe sich einzig die europaweite Bekanntmachung der Bank D. vom 13. Oktober 2011, wonach die Bank C. mit mehreren verschiedenen Interessenten im Gespräch sei. In dieser Mitteilung sei die B. AG indes mit keinem Wort erwähnt worden. Bei dem von der Vorinstanz erwähnten Artikel in der Handelszeitung vom 12. Oktober 2011, wonach die B. AG der Bank C. ein Angebot für das D.-Aktienpaket gemacht habe, habe es sich um die blosse Kolportage eines Gerüchts gehandelt. Eine offizielle Bestätigung der Übernahmepläne habe es nie gegeben, da diese gar nicht weit genug fortgeschritten gewesen seien. Der Kursanstieg könne daher auch nicht auf die unkonkreten Übernahmeabsichten der B. AG zurückgeführt werden. Eine öffentliche Bekanntgabe und eine Kursrelevanz des Übernahmeprojekts der B. AG sei daher im Zeitpunkt des Aktienerwerbs nicht voraussehbar gewesen. Er habe aufgrund seiner Tätigkeit bei der A. AG auch nicht voraussehen können, dass eine europaweite Bekanntmachung durch die Bank D. erfolgen werde. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, der Kurs der Aktie sei nach Bekanntmachung der Bank D., wonach die Bank C. mit verschiedenen Interessenten Übernahmegespräche führe, lediglich um 15,26 % (von CHF 28.50 auf CHF 32.85) gestiegen. Dieser Kursanstieg genüge nicht für die Erfüllung des Tatbestandes gemäss aArt. 161 Ziff. 1 StGB.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe keine klare und sichere Kenntnis von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. gehabt. Die Anklageschrift werfe ihm zudem lediglich vor, dass er in allgemeiner Weise vom Übernahmeprojekt, nicht aber von konkreten Gesprächen Kenntnis gehabt habe. Soweit die Vorinstanz den Sachverhalt eigenmächtig ergänze, verletze sie den Anklagegrundsatz. Zudem lasse sich aus den von der Vorinstanz angeführten Protokollen nicht schliessen, dass er Kenntnis von Verkaufsgesprächen gehabt habe und dass diese Information früher oder später öffentlich werden würde, zumal in diesen Protokollen keine Verkaufsgespräche zwischen der B. AG und der Bank C. betreffend die D.-Aktien erwähnt würden. Aus den Protokollen ergebe sich lediglich, dass mögliche M&A-Projekte abgeklärt worden seien. Insgesamt beschränke sich der in der Anklageschrift erhobene Vorwurf darauf, dass er Kenntnis von den erwähnten Protokollen und ganz grundsätzlich von einem Übernahmeprojekt gehabt habe. Diese allgemeine unspezifische Kenntnis könne nicht als klare und sichere Kenntnis einer kursrelevanten Tatsache gewürdigt werden.
3.2 Gemäss aArt. 161 StGB (in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung vom 20. März 2008) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache ausnützt, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird (Ziff. 1). Strafbar ist danach das Ausnützen vertraulicher Informationen, über die der Täter aufgrund besonderer Beziehungen zu einem Unternehmen verfügt und die bei Bekanntwerden bestimmte Wertschriftenkurse erheblich beeinflussen können (Botschaft vom 1. Mai 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Insidergeschäfte], BBl 1985 II 71). Zum Täterkreis zählen gemäss der genannten Bestimmung Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (vgl. auch aArt. 40 Abs. 1 BEHG [AS 2013 1106], in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; ferner nunmehr Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. j des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [FinfraG; SR 958.1]).
Der Tatbestand des Insiderhandels setzt die Kenntnis einer vertraulichen kursrelevanten Tatsache bzw. Information voraus, mithin ein hinreichend sicheres Wissen, welches mit einiger Zuverlässigkeit das Ziehen der für die Kursentwicklung notwendigen Schlüsse erlaubt (CHRISTOPH PETER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 21 N. 17). Tatsachen sind reale firmeninterne oder -externe Sachverhalte, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effekten erheblich zu beeinflussen (Urteil 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.2; vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB], BBl 2007 445; WOLFGANG WOHLERS, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 14 Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht N. 34; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; SCHMID/BAUR, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, 1999, N. 13 zu Art. 161 StGB; vgl. auch WOHLERS/PFLAUM, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, in: Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG], Sethe und andere [Hrsg.], 2017, N. 16 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Darunter fallen auch Pläne oder feste Absichten, namentlich Fusionsverhandlungen, soweit sie ein bestimmtes Mass an Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben (PETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 35 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 3 zu Art. 154 FinfraG; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, 2015, N. 358 ff.; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 8). Blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spekulation gehörende Erwartungen scheiden als Tatsachen aus (MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 123; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 17; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 24 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 373 ff.). Doch können das Vorhandensein eines inhaltlich bestimmbaren Gerüchts als auch der Umstand, dass eine Person eine bestimmte Prognose oder Empfehlung abgegeben hat, einen Anknüpfungspunkt für eine Insiderinformation darstellen (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 34 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG). Die Information gilt als vertraulich, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 39; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 154 FinfraG). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Tatsache vom betreffenden Unternehmen ausdrücklich als vertraulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt (TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB). Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breiteren Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist, namentlich wenn sie im Sinne einer Ad hoc-Mitteilung publiziert worden ist (BGE 118 Ib 448 E. 6b/aa; Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 6b, in: AJP 2000 S. 749; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 42 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; vgl. Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 12. November 2010 [nunmehr Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 25. Oktober 2018] und Art. 3 f. der Richtlinie Ad hoc-Publizität [RLAhP] vom 20. März 2018). Kursrelevant ist die Information, wenn sie aus einer ex ante-Betrachtung geeignet ist, den Kurs von Effekten oder aus ihnen abgeleiteter Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, mithin von ihrem Bekanntwerden eine über den Rahmen üblicher Kursschwankungen deutlich hinausgehende Kursveränderung zu erwarten wäre (STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 9; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 12 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 41, 45; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB).
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. In Bezug auf die Merkmale des genügend sicheren Wissens um die vertrauliche Tatsache und um deren Kursrelevanz ist direkter Vorsatz erforderlich (PETER, a.a.O., N. 38 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 36 zu Art. 161 StGB; NIKLAUS SCHMID, Insiderstrafrecht, 1988, N. 280).
3.3
3.3.1 Die Beschwerde ist zunächst unbegründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes rügt. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Anklagesachverhalt insofern ergänzt, als sie annehme, er habe von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. Kenntnis gehabt und gewusst, dass diese Information früher oder später veröffentlicht werden würde. Zudem belege die Anklageschrift sein angebliches Wissen um das Übernahmeprojekt lediglich mit seiner Kenntnis des Verwaltungsratsprotokolls der B. AG vom 29. Juli 2011, des Protokolls des Verwaltungsratsausschusskomitees der B. AG vom 31. August 2011 sowie des Protokolls des FINMA-Meetings von 19. September 2011. Die Vorinstanz stütze sich darüber hinaus auf das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011. Damit gehe sie ebenfalls über den Anklagesachverhalt hinaus.
3.3.2 Die Anklageschrift wirft dem Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 20. und 22. September 2011 in Kenntnis vertraulicher Informationen, die er als Mitglied der Geschäftsleitung der A. AG und leitender Revisor der B. AG erlangt habe und nach denen die B. AG die Übernahme der Bank D. plane, Aktien der Bank D. erworben. Als vertrauliche Tatsache bezeichnet die Anklageschrift das Projekt der B. AG zur Übernahme der Bank D. bzw. den Umstand, dass zwischen den betreffenden Bankinstituten Verhandlungen geführt wurden. Als Beweismittel führt sie Protokolle des Verwaltungsrats bzw. des IT-Verwaltungsratsausschusses der B. AG vom 29. Juni und vom 31. August 2011 und das FINMA-Meeting vom 19. September 2011 an. Die Vorinstanz listet darüber hinaus im Rahmen der Feststellung des äusseren Sachverhalts weitere Indizien auf, namentlich das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011, aus denen sie die hinreichend sichere Kenntnis des Beschwerdeführers um die Übernahmeabsichten der B. AG ableitet (angefochtenes Urteil S. 13 ff.). Darin liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO).
Der Beschwerdeführer konnte aus der Anklageschrift ohne Weiteres ersehen, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt wurde, und war in der Lage, seine Verteidigung entsprechend danach auszurichten. Dass er für Taten verurteilt worden wäre, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt hätte, oder dass die Vorinstanz mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen könnte auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommt, solange für die beschuldigte Person jedenfalls klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird. Im Übrigen erfolgt die nähere Begründung der Anklage an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nicht vor (BGE 143 IV 63 E. 2.2; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGE 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.4
3.4.1 In der Sache selbst ist in rechtlicher Hinsicht zunächst unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als leitender Revisor der Bank B. AG der Status eines Insiders zukam (vgl. WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 26; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 161 StGB). Dabei nimmt die Vorinstanz zu Recht an, es sei ohne Bedeutung, dass der Handel mit Aktien des Zielobjekts, d.h. der Bank D. stattfand (angefochtenes Urteil S. 22). Kein Bundesrecht verletzt die Vorinstanz sodann, wenn sie das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache bzw. Information bejaht. Wie ausgeführt (oben E. 3.2) fallen unter dieses Merkmal auch Übernahmeabsichten, soweit sie jedenfalls ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen erstellt, dass die B. AG beabsichtigt hat, die Bank D. zu akquirieren, und diesbezüglich mit der Bank C. Übernahmeverhandlungen geführt hat. Aus dem Protokoll des FINMA-Meetings vom 19. September 2011, an welchem der Beschwerdeführer anwesend war, ergibt sich jedenfalls, dass die B. AG bei diesem Anlass darüber informiert hat, sie plane eine grössere Übernahme und stehe in Verhandlungen betreffend einer grösseren Bank im Private Banking (angefochtenes Urteil S. 16), wobei nach den Aussagen eines Mitarbeiters des Beschwerdeführers damit nur die Bank D. habe gemeint sein können (angefochtenes Urteil S. 21). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich bei dieser Sachlage nicht sagen, das Projekt der Akquisition der Bank D. sei nicht über eine informelle Abklärung blosser Übernahmemöglichkeiten hinausgegangen. Die zu Beginn des Entscheidungsprozesses wohl noch unverbindlichen Sondierungen der B. AG haben sich bis zu dem genannten FINMA-Meeting unmittelbar vor dem ersten angeklagten Aktienerwerb offensichtlich bis zu einem Masse verdichtet, dass von einer Tatsache im Sinne des Insidertatbestandes ausgegangen werden muss, die aus einer ex ante-Betrachtung durchaus geeignet war, den Kurs der Aktien der Bank D. erheblich zu beeinflussen. Dass sich im vorliegenden Fall das Übernahmeprojekt letztendlich nicht verwirklicht hat und das Aktienpaket der Bank C. von der E. Group übernommen wurde, ändert daran nichts. Denn eine Tatsache im Sinne der Strafbestimmung liegt nicht erst dann vor, wenn etwaige Übernahmeverhandlungen abgeschlossen sind und eine Akquisition definitiv besiegelt ist. Vielmehr hat schon der blosse Umstand, dass Übernahmeverhandlungen geführt wurden, den Kurs der D.-Aktien erheblich beeinflusst.
Zu Recht bejaht die Vorinstanz auch die Vertraulichkeit der Tatsache. Dass die Übernahmeabsichten der B. AG von den beteiligten Personen als vertraulich eingestuft worden sind, ergibt sich schon allein daraus, dass sie unter einem Codenamen geführt wurden und zwischen der B. AG und der Bank C. eine Stillschweigevereinbarung galt. Die Information im Sinne des Insidertatbestandes verliert ihre Vertraulichkeit erst dann, wenn sie zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informationssysteme oder die Tagespresse publik gemacht wird (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40). Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, wurden die im Gange befindlichen ernsthaften Verkaufsverhandlungen zwischen der Bank C. und potentiellen Käufern erst durch die Ad hoc-Mitteilung der Bank D. vom 13. Oktober 2011 in der Öffentlichkeit bekannt. Bis zum Zeitpunkt dieser Mitteilung war die Tatsache, dass die B. AG der Bank C. ein Übernahmeangebot betreffend die Bank D. machen würde, mithin vertraulich (angefochtenes Urteil S. 23 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beschränkten sich die Berichte in den Medien zur Übernahme der Bank D. vor diesem Zeitpunkt auf blosse Gerüchte (angefochtenes Urteil S. 12).
Nicht gegen Bundesrecht verstösst das angefochtene Urteil sodann, soweit die Vorinstanz annimmt, die Information sei in voraussehbarer Weise geeignet gewesen, bei deren Bekanntwerden den Kurs der D.-Aktien erheblich zu beeinflussen. Dies wird belegt durch den effektiv eingetretenen Kursanstieg der D.-Aktien nach der europaweit kommunizierten Bestätigung, dass die Bank C. mit verschiedenen Interessenten in Verhandlungen über die Veräusserung ihrer Beteiligung an der Bank D. stehe. Dass die Verhandlungspartner und dabei auch die B. AG nicht namentlich genannt wurden, ist dabei ohne Bedeutung. Im Übrigen geht es nicht um die Voraussehbarkeit der europaweiten öffentlichen Bekanntmachung von Übernahmeverhandlungen, sondern um diejenige einer erheblichen Kursveränderung. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil, soweit die Vorinstanz die Kursveränderung im Umfang von 15,26 % als erheblich einstuft. Es trifft zu, dass der vom Beschwerdeführer zitierte Autor annimmt, bei Aktien scheine die kritische Grenze bei Kursausschlägen von 20 % und mehr zu liegen (SCHMID, a.a.O., 1988, N. 227). Doch nimmt die Vorinstanz zu Recht an (angefochtenes Urteil S. 24 f.), dass eine Bestimmung der Erheblichkeit der zu erwartenden Kursveränderung nach Prozentangaben nicht zu überzeugenden Ergebnissen führt (angefochtenes Urteil S. 24 f.; vgl. auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 18 zu Art. 161 StGB). Die Vorinstanz hat die Kursrelevanz daher mit zureichenden Gründen nach dem sog. "Reasonable Investor Test" beurteilt und sie als gegeben erachtet, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (angefochtenes Urteil S. 25; vgl. auch THORMANN/PORTMANN, Insiderstrafrecht - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 110 ff.; ferner WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 48 und WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 49 zu Art. 154 FinfraG [Pflicht zur Ad hoc-Publizität]; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 43 ff., 52 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Im Übrigen werden in der Literatur beim Aktienhandel nicht erst Kursschwankungen von 20 % und mehr, sondern auch bereits Bewegungen von 5-10 % als relevant erachtet (insbesondere auch SCHMID, a.a.O., N. 227; vgl. Nachweise bei TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB; HOCH/HOTZ, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 20 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG).
Insgesamt verstösst das angefochtene Urteil in diesem Punkt somit nicht gegen Bundesrecht. Dessen Begründung verletzt auch nicht den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt, so dass der Beschwerdeführer diesen in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anfechten konnte. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor (BGE 143 IV 40 E. 3.4.3; BGE 142 III 433 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt in allen Teilen als unbegründet.
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de
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Art. 130 let. d, 337 CPP; intervention personnelle du ministère public devant le tribunal, défense obligatoire. Le fait que le ministère public ait été convoqué aux débats par le juge de première instance ne l'empêche pas de renoncer à son intervention personnelle lorsque les conditions d'une défense obligatoire ne sont pas remplies et que la direction de la procédure n'a pas exigé qu'il soutienne l'accusation en personne (consid. 1).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,433
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145 IV 407
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145 IV 407
Regeste b
aArt. 161 StGB; Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Insiderhandel. Das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache umfasst auch die Übernahmeabsichten einer Bank, soweit diese über informelle Sondierungen hinausgehen und ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Deren Vertraulichkeit kann sich daraus ergeben, dass die Übernahmeverhandlungen unter einem Codenamen geführt werden. Ob die vertrauliche Tatsache geeignet ist, bei deren Bekanntwerden den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, beurteilt sich danach, ob ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a X., eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer, wurde am 7. Dezember 2007 von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (nachfolgend: RAB) als Revisionsexperte zugelassen. Er war von 2007 bis 2013 Partner sowie Mitglied der Geschäftsleitung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens A. AG. Ab 1. Juni 2007 leitete er bei dieser als Head of Audit Financial Services den Bereich Wirtschaftsprüfung für Banken und Versicherungen. In den Jahren 2007 bis 2013 war er leitender Revisor der Bank B. AG sowie Hauptverantwortlicher für das Mandat. Die Tätigkeit für die A. AG im Rahmen dieses Mandats umfasste sowohl die aufsichtsrechtliche wie auch die finanzbuchhalterische Prüfung. Im relevanten Zeitraum war X. zuständig für die Erstellung bzw. Verfassung des Regulatory Audit Reports 2010/2011 (Revisionsperiode: 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011) sowie für den Review der Halbjahreszahlen 2011.
Die niederländische Bank C. hielt im April 2007 46,1 % am Aktienkapital und mit 68,6 % die Stimmenmehrheit an der Bank D., welche im Jahr 2002 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Am 12. Oktober 2011 wurde in einem Artikel der Handelszeitung publik, dass die B. AG der Bank C. für deren Mehrheitsanteil an der Bank D. ein Angebot unterbreitet hatte. Am 13. Oktober 2011 bestätigte die Bank D. im Rahmen einer vorbörslichen Ad hoc-Meldung, dass zwischen der Bank C. und mehreren Interessenten Gespräche über den Abbau ihrer Beteiligungen an der Bank D. im Gange seien. In einer Medienmitteilung vom 25. November 2011 wurde öffentlich bekannt gemacht, dass die brasilianische E. Group, mit welcher die Bank C. ebenfalls über die Veräusserung ihrer Anteile verhandelt hatte, das Aktienpaket der Bank D. übernehmen werde. Der Verkauf der Mehrheitsanteile an die E. Group wurde Ende Juli 2012 abgeschlossen.
A.b Am 30. Januar 2014 erstattete die RAB bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld Strafanzeige gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz (aArt. 40 RAG) und Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (aArt. 161 StGB). Gestützt auf diese Strafanzeige eröffnete die Bundesanwaltschaft am 5. März 2014 eine Strafuntersuchung gegen X. Am 19. März 2018 erliess die Bundesanwaltschaft gegen diesen einen Strafbefehl wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz und mehrfachen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen als Primärinsider und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 650.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 7'000.-. Hiegegen erhob X. am 29. März 2018 durch seinen damaligen Verteidiger Einsprache.
A.c Mit Anklage vom 22. Mai 2018 wirft die Bundesanwaltschaft X. vor, er habe am 20. und 22. September 2011 4'000 Namenaktien der Bank D. erworben und dabei vertrauliche Informationen, über welche die A. AG als Revisionsstelle verfügte, ausgenützt, wonach die B. AG unter dem Projektnamen "F." die Übernahme der Bank D. plane. Nach Bekanntwerden des Übernahmeprojekts am 12./13. Oktober 2011 habe er auf den erworbenen Aktien einen unrechtmässigen Buchgewinn von CHF 29'073.20 erzielt. In Bezug auf den Verdacht des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen hinsichtlich weiterer Effektentransaktionen stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren mit Verfügung vom 22. Mai 2018 ein.
Im Weiteren wird X. vorgeworfen, er sei als Geschäftsleitungsmitglied der A. AG und in seiner Funktion als Revisionsexperte im Zusammenhang mit dem Insiderhandel von der RAB am 30. August sowie am 17. Oktober 2013 aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen einzureichen bzw. Auskünfte zu erteilen. X. habe die in diesen Schreiben verlangten Auskünfte bzw. Unterlagen wissentlich und willentlich nicht vollständig erteilt bzw. herausgegeben.
B. Das Bundesstrafgericht erklärte X. mit Urteil SK.2018.26 vom 9. August 2018 des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss aArt. 161 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz gemäss aArt. 40 Abs. 1 lit. b RAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je CHF 430.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. Ferner verurteilte es ihn zur Leistung einer Ersatzforderung von CHF 29'073.20.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung unter neuer Gerichtsbesetzung zurückzuweisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Ferner stellt er in prozessualer Hinsicht die Anträge, es sei ihm im Falle der Gutheissung seiner Beschwerde im Hauptpunkt eine Frist zur Bezifferung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung anzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die vorinstanzliche Verhandlung sei infolge Mandatsniederlegung durch seinen früheren Rechtsanwalt ohne Verteidigung durchgeführt worden. Die Bundesanwaltschaft habe ursprünglich beabsichtigt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Damit habe ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen. Die Bundesanwaltschaft habe unter diesen Umständen nicht mehr auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten können. Die Verhandlung hätte daher verschoben und bis zum neuen Termin eine notwendige Verteidigung sichergestellt werden müssen. Die ihm von der Vorinstanz für die Ernennung eines neuen Verteidigers angesetzte kurze Frist von wenigen Arbeitstagen sei offensichtlich nichtig gewesen, zumal er das betreffende Schreiben erst nach Ablauf der Frist habe entgegennehmen können. Da er von der Fristansetzung gar keine Kenntnis gehabt habe, habe er mithin die Frist zur Ernennung eines Verteidigers nicht unbenutzt verstreichen lassen und auch nicht auf die Wahl eines amtlichen Verteidigers verzichtet. Das Vorgehen der Verfahrensleitung sei offensichtlich mit Blick auf die drohende Verjährung erfolgt. Mit ihrer Vorgehensweise habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren verletzt.
Eventualiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf erbetene Verteidigung gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO. Es sei innert der von der Verfahrensleitung angesetzten kurzen Frist schlechthin unmöglich gewesen, einen neuen Verteidiger zu finden. Dass ihm der Verhandlungstermin schon seit längerem bekannt gewesen sei, ändere daran nichts, zumal der frühere Verteidiger sein Mandat äusserst kurzfristig niedergelegt habe. Seine von der Vorinstanz angeführte Sachkunde könnte allein im Rahmen der notwendigen Verteidigung von Bedeutung sein und eine solche allenfalls ausschliessen. Sein Recht auf eine Wahlverteidigung werde dadurch nicht berührt. Zudem sei der Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sehr komplex und anspruchsvoll. Er sei mithin auf eine Verteidigung in der Hauptverhandlung angewiesen gewesen. Dies gelte umso mehr, als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens das Bundesstrafgericht die einzige Instanz mit umfassender Kognition gewesen sei. Soweit die Verfahrensleitung sein Gesuch um Ansetzung einer neuen Frist abgewiesen habe, habe sie sein Recht auf effektive Verteidigung verletzt. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er ohne Vertretung an der Verhandlung erschienen sei und so ermöglicht habe, dass die Verhandlung habe durchgeführt werden können. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines fairen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der offensichtlichen Vorbefassung des damals zuständigen Spruchkörpers habe die Vorinstanz in neuer Gerichtsbesetzung zu verhandeln.
1.2 Die Vorinstanz nimmt an, der bisherige Verteidiger habe relativ kurz vor der Hauptverhandlung dem Gericht mitgeteilt, dass das Mandatsverhältnis beendet sei. Dennoch habe die Hauptverhandlung ohne anwaltliche Verteidigung des Beschwerdeführers durchgeführt werden können, da die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet habe und daher kein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO vorliege. Es sei Sache des Beschwerdeführers gewesen, für den Verhandlungstermin, der ihm seit langem bekannt gewesen sei, den Beizug einer gewünschten Verteidigung sicherzustellen. Ausserdem erscheine der Fall nicht als derart komplex, dass für den Beschwerdeführer mit seiner grossen Sachkunde im Bereich Aktienhandel und Revision eine Verteidigung zur Wahrung der Interessen zwingend geboten gewesen wäre. Die Vorwürfe seien ihm zudem seit längerer Zeit bekannt gewesen und er habe diese mehrmals mit seinem ehemaligen Verteidiger besprochen (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 130 StPO muss die beschuldigte Person notwendig verteidigt werden, wenn u.a. die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als 10 Tage gedauert hat (lit. a), wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (lit. b), wenn die beschuldigte Person wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist (lit. c) oder wenn die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht persönlich auftritt (lit. d; vgl. auch Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO; Urteil 1B_165/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2). Die notwendige Verteidigung dient dem Zweck, der beschuldigten Person einen fairen Prozess zu sichern (BGE 131 I 185 E. 3.2.4), und garantiert das Prinzip der Waffengleichheit (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 130 StPO). Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sie ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder wenn der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO).
1.3.2 Gemäss Art. 337 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftlich Anträge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten (Abs. 1). Sie hat persönlich an der Hauptverhandlung teilzunehmen, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Abs. 3) oder wenn die Verfahrensleitung sie zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet (Abs. 4). Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5).
1.4 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 7) erhob die Bundesanwaltschaft am 22. Mai 2018 Anklage und ersuchte gemäss Art. 326 Abs. 1 lit. h StPO um Vorladung zur Hauptverhandlung. Am 24. Mai 2018 gab der verfahrensleitende Richter den Parteien die möglichen Termine für die Hauptverhandlung bekannt, wobei er Frist bis 5. Juni 2018 für die Mitteilung eines Verhinderungsgrundes ansetzte. Mit Eingabe vom 5. Juni 2018 stellte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Beweisanträge und teilte mit, dass kein zwingender Verhinderungsgrund vorliege. Am 11. Juni 2018 setzte der verfahrensleitende Richter die Hauptverhandlung auf den 25. Juli 2018 an und lud die Parteien unter Hinweis auf die Folgen des Nichterscheinens vor. Am 14. Juni 2018 teilte die Bundesanwaltschaft der Vorinstanz mit, dass sie vertreten durch einen Staatsanwalt des Bundes und in Begleitung zweier weiterer Personen an der Verhandlung teilnehmen werde. Mit Verfügung über Beweismassnahmen vom 19. Juni 2018 hiess der verfahrensleitende Richter die Beweisanträge des Beschwerdeführers teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 12. Juli 2018 gab der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers bekannt, dass die Mandatsbeziehung beendigt sei und er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete. Mit Schreiben vom selben Datum, das auch dem früheren Verteidiger zugestellt wurde, teilte der verfahrensleitende Richter dem Beschwerdeführer mit, soweit er nicht bis zum 17. Juli 2018 einen neuen Verteidiger ernenne, behalte sich das Gericht vor, selbst einen Verteidiger zu bestimmen. Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 verzichtete die Bundesanwaltschaft im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer mangels Bezeichnung eines neuen Verteidigers an der Hauptverhandlung voraussichtlich nicht anwaltlich vertreten sein werde, auf das persönliche Auftreten an der Verhandlung und reichte die Anträge in schriftlicher Form ein. Am 24. Juli 2018 erklärte der Beschwerdeführer, das Schreiben des verfahrensleitenden Richters sei ihm erst am 23. Juli 2018, dem letzten Tag der Abholfrist, ausgehändigt worden, und ersuchte um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen zur Mandatierung einer Wahlverteidigung. Der Einzelrichter wies den Antrag in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 2018 ab. Die Verhandlung wurde in der Folge ohne anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers durchgeführt.
1.5 Die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung sind im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat weder Untersuchungshaft ausgestanden, noch hat ihm eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme gedroht oder war er unfähig, seine Verfahrensinteressen zu wahren. Zudem war er im Untersuchungsverfahren zunächst von Rechtsanwalt Dr. G. und seit dem 29. August 2017 durch seinen früheren Rechtsanwalt Dr. H. verteidigt. Am 12. Juli 2018 legte dieser zwar sein Mandat ohne Angabe von Gründen nieder. Für die Phase nach der Mandatsniederlegung durch den früheren Verteidiger hat indes insofern keine Notwendigkeit für eine Verteidigung bestanden, als die Staatsanwaltschaft am 23. Juli 2018 auf ihre persönliche Teilnahme an der Verhandlung verzichtet hat. Damit sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. d StPO weggefallen. Es mag zutreffen, dass die Verfahrensleitung die Bundesanwaltschaft nach der Terminierung der Hauptverhandlung, nachdem diese gegen die Ansetzung der Hauptverhandlung keine Einwände erhoben hatte, vorgeladen hat und dass die Bundesanwaltschaft im Anschluss daran ihr Erscheinen angekündigt hat. Dies schliesst indes nicht aus, dass die Bundesanwaltschaft zu einem späteren Zeitpunkt auf die persönliche Vertretung der Anklage vor Gericht verzichten durfte, zumal sie nicht von Gesetzes wegen zum persönlichen Auftreten verpflichtet war (Art. 337 Abs. 3 StPO) und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz auch nicht zwingend vorgeladen worden ist (Art. 337 Abs. 4 StPO). Zudem wurden in der Verhandlung keine neuen Beweise abgenommen und waren keine besonderen Schwierigkeiten in sachverhaltsmässiger oder rechtlicher Hinsicht zu erwarten, welche eine Teilnahme der Bundesanwaltschaft hätten als notwendig erscheinen lassen (vgl. SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 337 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 86 zu Art. 337 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1441). Im Übrigen ist der Verzicht der Bundesanwaltschaft auf das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vor dem Hintergrund zu sehen, dass der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat kurze Zeit vor der Verhandlung und damit - angesichts der drohenden Verjährung - zur Unzeit niedergelegt hat. Auch im Rahmen der notwendigen Verteidigung verdient eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte, namentlich die Benutzung des Rechtsinstituts zur Verfahrensverzögerung, keinen Schutz (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Angesichts der drohenden Verjährung (vgl. angefochtenes Urteil S. 8) durfte die Vorinstanz von einer Verschiebung der Hauptverhandlung absehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die - noch vor dem Verzicht der Bundesanwaltschaft auf Teilnahme an der Verhandlung angesetzte - Frist zur Ernennung eines neuen Verteidigers angesichts der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung angemessen bzw. realistisch war, um eine effektive Verteidigung zu gewährleisten.
In diesem Kontext ist auch keine Verletzung des Rechts auf erbetene Verteidigung ersichtlich. Zwar trifft zu, dass die beschuldigte Person gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO berechtigt ist, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO mit ihrer Verteidigung zu betrauen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zudem, dass eine (Wahl-)Verteidigung nicht ausgeschlossen werden darf und die beschuldigte Person in der Auswahl (und im Wechsel) ihrer Verteidigung frei ist. Doch ist nach der Rechtsprechung das Recht auf Wahlverteidigung nur verletzt, wenn das Gericht an einem Verhandlungstermin festhält, ohne dass prozessuale Gründe die Ablehnung des Gesuches und die damit verbundene Einschränkung der freien Anwaltswahl rechtfertigen und das Ersuchen nicht trölerisch oder rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteile 6B_696/2018 vom 18. September 2018 E. 4.1; 6B_1073/2016 vom 27. April 2017 E. 1.3; 6B_350/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3 und 2.4; OBERHOLZER, a.a.O., N. 494). Da der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, verletzt das Festhalten der Vorinstanz an der Durchführung der Verhandlung am festgesetzten Termin das Recht auf Wahlverteidigung nicht.
(...)
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, das Übernahmeprojekt der B. AG sei im Zeitpunkt seiner Aktienkäufe im September 2011 nicht hinreichend konkret gewesen. Die B. AG habe damals offensichtlich blosse Übernahmemöglichkeiten abgeklärt, ohne dass verbindliche Übernahmepläne bestanden hätten. Da der Abschluss des Übernahmeprojekts zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs zudem nicht wahrscheinlich, sondern noch völlig offen gewesen sei, habe auch nicht mit einer Bekanntmachung desselben gerechnet werden können. Zwischen der B. AG und der Bank C. hätten einzig unverbindliche, informelle Gespräche stattgefunden. Es sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal eine vertiefte Due-Diligence-Prüfung durchgeführt worden. Eine solche sei erst in der Zeit vom 11. bis 28. Oktober 2011 erfolgt. Erst ab diesem Zeitpunkt seien die weiteren notwendigen Abklärungen für eine Übernahme, etwa die Anfrage bei der Bank K. für die Unterstützung bei einer allfälligen Kapitalerhöhung, getroffen worden. Die Übernahmeabsichten seien im September 2011 somit noch alles andere als wahrscheinlich gewesen.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Übernahmeprojekt der B. AG sei jedenfalls nicht kursrelevant gewesen. Auf den Kurs ausgewirkt habe sich einzig die europaweite Bekanntmachung der Bank D. vom 13. Oktober 2011, wonach die Bank C. mit mehreren verschiedenen Interessenten im Gespräch sei. In dieser Mitteilung sei die B. AG indes mit keinem Wort erwähnt worden. Bei dem von der Vorinstanz erwähnten Artikel in der Handelszeitung vom 12. Oktober 2011, wonach die B. AG der Bank C. ein Angebot für das D.-Aktienpaket gemacht habe, habe es sich um die blosse Kolportage eines Gerüchts gehandelt. Eine offizielle Bestätigung der Übernahmepläne habe es nie gegeben, da diese gar nicht weit genug fortgeschritten gewesen seien. Der Kursanstieg könne daher auch nicht auf die unkonkreten Übernahmeabsichten der B. AG zurückgeführt werden. Eine öffentliche Bekanntgabe und eine Kursrelevanz des Übernahmeprojekts der B. AG sei daher im Zeitpunkt des Aktienerwerbs nicht voraussehbar gewesen. Er habe aufgrund seiner Tätigkeit bei der A. AG auch nicht voraussehen können, dass eine europaweite Bekanntmachung durch die Bank D. erfolgen werde. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, der Kurs der Aktie sei nach Bekanntmachung der Bank D., wonach die Bank C. mit verschiedenen Interessenten Übernahmegespräche führe, lediglich um 15,26 % (von CHF 28.50 auf CHF 32.85) gestiegen. Dieser Kursanstieg genüge nicht für die Erfüllung des Tatbestandes gemäss aArt. 161 Ziff. 1 StGB.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe keine klare und sichere Kenntnis von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. gehabt. Die Anklageschrift werfe ihm zudem lediglich vor, dass er in allgemeiner Weise vom Übernahmeprojekt, nicht aber von konkreten Gesprächen Kenntnis gehabt habe. Soweit die Vorinstanz den Sachverhalt eigenmächtig ergänze, verletze sie den Anklagegrundsatz. Zudem lasse sich aus den von der Vorinstanz angeführten Protokollen nicht schliessen, dass er Kenntnis von Verkaufsgesprächen gehabt habe und dass diese Information früher oder später öffentlich werden würde, zumal in diesen Protokollen keine Verkaufsgespräche zwischen der B. AG und der Bank C. betreffend die D.-Aktien erwähnt würden. Aus den Protokollen ergebe sich lediglich, dass mögliche M&A-Projekte abgeklärt worden seien. Insgesamt beschränke sich der in der Anklageschrift erhobene Vorwurf darauf, dass er Kenntnis von den erwähnten Protokollen und ganz grundsätzlich von einem Übernahmeprojekt gehabt habe. Diese allgemeine unspezifische Kenntnis könne nicht als klare und sichere Kenntnis einer kursrelevanten Tatsache gewürdigt werden.
3.2 Gemäss aArt. 161 StGB (in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung vom 20. März 2008) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache ausnützt, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird (Ziff. 1). Strafbar ist danach das Ausnützen vertraulicher Informationen, über die der Täter aufgrund besonderer Beziehungen zu einem Unternehmen verfügt und die bei Bekanntwerden bestimmte Wertschriftenkurse erheblich beeinflussen können (Botschaft vom 1. Mai 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Insidergeschäfte], BBl 1985 II 71). Zum Täterkreis zählen gemäss der genannten Bestimmung Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (vgl. auch aArt. 40 Abs. 1 BEHG [AS 2013 1106], in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; ferner nunmehr Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. j des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [FinfraG; SR 958.1]).
Der Tatbestand des Insiderhandels setzt die Kenntnis einer vertraulichen kursrelevanten Tatsache bzw. Information voraus, mithin ein hinreichend sicheres Wissen, welches mit einiger Zuverlässigkeit das Ziehen der für die Kursentwicklung notwendigen Schlüsse erlaubt (CHRISTOPH PETER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 21 N. 17). Tatsachen sind reale firmeninterne oder -externe Sachverhalte, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effekten erheblich zu beeinflussen (Urteil 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.2; vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB], BBl 2007 445; WOLFGANG WOHLERS, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 14 Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht N. 34; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; SCHMID/BAUR, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, 1999, N. 13 zu Art. 161 StGB; vgl. auch WOHLERS/PFLAUM, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, in: Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG], Sethe und andere [Hrsg.], 2017, N. 16 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Darunter fallen auch Pläne oder feste Absichten, namentlich Fusionsverhandlungen, soweit sie ein bestimmtes Mass an Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben (PETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 35 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 3 zu Art. 154 FinfraG; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, 2015, N. 358 ff.; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 8). Blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spekulation gehörende Erwartungen scheiden als Tatsachen aus (MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 123; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu Art. 161 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 17; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 24 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 373 ff.). Doch können das Vorhandensein eines inhaltlich bestimmbaren Gerüchts als auch der Umstand, dass eine Person eine bestimmte Prognose oder Empfehlung abgegeben hat, einen Anknüpfungspunkt für eine Insiderinformation darstellen (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 34 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu Art. 154 FinfraG). Die Information gilt als vertraulich, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 39; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 154 FinfraG). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Tatsache vom betreffenden Unternehmen ausdrücklich als vertraulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt (TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB). Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breiteren Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist, namentlich wenn sie im Sinne einer Ad hoc-Mitteilung publiziert worden ist (BGE 118 Ib 448 E. 6b/aa; Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 6b, in: AJP 2000 S. 749; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu Art. 161 StGB; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 42 zu Art. 154 FinfraG; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG; vgl. Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 12. November 2010 [nunmehr Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 25. Oktober 2018] und Art. 3 f. der Richtlinie Ad hoc-Publizität [RLAhP] vom 20. März 2018). Kursrelevant ist die Information, wenn sie aus einer ex ante-Betrachtung geeignet ist, den Kurs von Effekten oder aus ihnen abgeleiteter Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, mithin von ihrem Bekanntwerden eine über den Rahmen üblicher Kursschwankungen deutlich hinausgehende Kursveränderung zu erwarten wäre (STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 9; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 12 zu Art. 161 StGB; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 41, 45; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB).
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. In Bezug auf die Merkmale des genügend sicheren Wissens um die vertrauliche Tatsache und um deren Kursrelevanz ist direkter Vorsatz erforderlich (PETER, a.a.O., N. 38 zu Art. 161 StGB; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 36 zu Art. 161 StGB; NIKLAUS SCHMID, Insiderstrafrecht, 1988, N. 280).
3.3
3.3.1 Die Beschwerde ist zunächst unbegründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes rügt. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Anklagesachverhalt insofern ergänzt, als sie annehme, er habe von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. Kenntnis gehabt und gewusst, dass diese Information früher oder später veröffentlicht werden würde. Zudem belege die Anklageschrift sein angebliches Wissen um das Übernahmeprojekt lediglich mit seiner Kenntnis des Verwaltungsratsprotokolls der B. AG vom 29. Juli 2011, des Protokolls des Verwaltungsratsausschusskomitees der B. AG vom 31. August 2011 sowie des Protokolls des FINMA-Meetings von 19. September 2011. Die Vorinstanz stütze sich darüber hinaus auf das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011. Damit gehe sie ebenfalls über den Anklagesachverhalt hinaus.
3.3.2 Die Anklageschrift wirft dem Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 20. und 22. September 2011 in Kenntnis vertraulicher Informationen, die er als Mitglied der Geschäftsleitung der A. AG und leitender Revisor der B. AG erlangt habe und nach denen die B. AG die Übernahme der Bank D. plane, Aktien der Bank D. erworben. Als vertrauliche Tatsache bezeichnet die Anklageschrift das Projekt der B. AG zur Übernahme der Bank D. bzw. den Umstand, dass zwischen den betreffenden Bankinstituten Verhandlungen geführt wurden. Als Beweismittel führt sie Protokolle des Verwaltungsrats bzw. des IT-Verwaltungsratsausschusses der B. AG vom 29. Juni und vom 31. August 2011 und das FINMA-Meeting vom 19. September 2011 an. Die Vorinstanz listet darüber hinaus im Rahmen der Feststellung des äusseren Sachverhalts weitere Indizien auf, namentlich das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011, aus denen sie die hinreichend sichere Kenntnis des Beschwerdeführers um die Übernahmeabsichten der B. AG ableitet (angefochtenes Urteil S. 13 ff.). Darin liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO).
Der Beschwerdeführer konnte aus der Anklageschrift ohne Weiteres ersehen, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt wurde, und war in der Lage, seine Verteidigung entsprechend danach auszurichten. Dass er für Taten verurteilt worden wäre, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt hätte, oder dass die Vorinstanz mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen könnte auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommt, solange für die beschuldigte Person jedenfalls klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird. Im Übrigen erfolgt die nähere Begründung der Anklage an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nicht vor (BGE 143 IV 63 E. 2.2; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGE 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.4
3.4.1 In der Sache selbst ist in rechtlicher Hinsicht zunächst unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als leitender Revisor der Bank B. AG der Status eines Insiders zukam (vgl. WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 26; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 161 StGB). Dabei nimmt die Vorinstanz zu Recht an, es sei ohne Bedeutung, dass der Handel mit Aktien des Zielobjekts, d.h. der Bank D. stattfand (angefochtenes Urteil S. 22). Kein Bundesrecht verletzt die Vorinstanz sodann, wenn sie das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache bzw. Information bejaht. Wie ausgeführt (oben E. 3.2) fallen unter dieses Merkmal auch Übernahmeabsichten, soweit sie jedenfalls ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen erstellt, dass die B. AG beabsichtigt hat, die Bank D. zu akquirieren, und diesbezüglich mit der Bank C. Übernahmeverhandlungen geführt hat. Aus dem Protokoll des FINMA-Meetings vom 19. September 2011, an welchem der Beschwerdeführer anwesend war, ergibt sich jedenfalls, dass die B. AG bei diesem Anlass darüber informiert hat, sie plane eine grössere Übernahme und stehe in Verhandlungen betreffend einer grösseren Bank im Private Banking (angefochtenes Urteil S. 16), wobei nach den Aussagen eines Mitarbeiters des Beschwerdeführers damit nur die Bank D. habe gemeint sein können (angefochtenes Urteil S. 21). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich bei dieser Sachlage nicht sagen, das Projekt der Akquisition der Bank D. sei nicht über eine informelle Abklärung blosser Übernahmemöglichkeiten hinausgegangen. Die zu Beginn des Entscheidungsprozesses wohl noch unverbindlichen Sondierungen der B. AG haben sich bis zu dem genannten FINMA-Meeting unmittelbar vor dem ersten angeklagten Aktienerwerb offensichtlich bis zu einem Masse verdichtet, dass von einer Tatsache im Sinne des Insidertatbestandes ausgegangen werden muss, die aus einer ex ante-Betrachtung durchaus geeignet war, den Kurs der Aktien der Bank D. erheblich zu beeinflussen. Dass sich im vorliegenden Fall das Übernahmeprojekt letztendlich nicht verwirklicht hat und das Aktienpaket der Bank C. von der E. Group übernommen wurde, ändert daran nichts. Denn eine Tatsache im Sinne der Strafbestimmung liegt nicht erst dann vor, wenn etwaige Übernahmeverhandlungen abgeschlossen sind und eine Akquisition definitiv besiegelt ist. Vielmehr hat schon der blosse Umstand, dass Übernahmeverhandlungen geführt wurden, den Kurs der D.-Aktien erheblich beeinflusst.
Zu Recht bejaht die Vorinstanz auch die Vertraulichkeit der Tatsache. Dass die Übernahmeabsichten der B. AG von den beteiligten Personen als vertraulich eingestuft worden sind, ergibt sich schon allein daraus, dass sie unter einem Codenamen geführt wurden und zwischen der B. AG und der Bank C. eine Stillschweigevereinbarung galt. Die Information im Sinne des Insidertatbestandes verliert ihre Vertraulichkeit erst dann, wenn sie zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informationssysteme oder die Tagespresse publik gemacht wird (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40). Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, wurden die im Gange befindlichen ernsthaften Verkaufsverhandlungen zwischen der Bank C. und potentiellen Käufern erst durch die Ad hoc-Mitteilung der Bank D. vom 13. Oktober 2011 in der Öffentlichkeit bekannt. Bis zum Zeitpunkt dieser Mitteilung war die Tatsache, dass die B. AG der Bank C. ein Übernahmeangebot betreffend die Bank D. machen würde, mithin vertraulich (angefochtenes Urteil S. 23 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beschränkten sich die Berichte in den Medien zur Übernahme der Bank D. vor diesem Zeitpunkt auf blosse Gerüchte (angefochtenes Urteil S. 12).
Nicht gegen Bundesrecht verstösst das angefochtene Urteil sodann, soweit die Vorinstanz annimmt, die Information sei in voraussehbarer Weise geeignet gewesen, bei deren Bekanntwerden den Kurs der D.-Aktien erheblich zu beeinflussen. Dies wird belegt durch den effektiv eingetretenen Kursanstieg der D.-Aktien nach der europaweit kommunizierten Bestätigung, dass die Bank C. mit verschiedenen Interessenten in Verhandlungen über die Veräusserung ihrer Beteiligung an der Bank D. stehe. Dass die Verhandlungspartner und dabei auch die B. AG nicht namentlich genannt wurden, ist dabei ohne Bedeutung. Im Übrigen geht es nicht um die Voraussehbarkeit der europaweiten öffentlichen Bekanntmachung von Übernahmeverhandlungen, sondern um diejenige einer erheblichen Kursveränderung. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil, soweit die Vorinstanz die Kursveränderung im Umfang von 15,26 % als erheblich einstuft. Es trifft zu, dass der vom Beschwerdeführer zitierte Autor annimmt, bei Aktien scheine die kritische Grenze bei Kursausschlägen von 20 % und mehr zu liegen (SCHMID, a.a.O., 1988, N. 227). Doch nimmt die Vorinstanz zu Recht an (angefochtenes Urteil S. 24 f.), dass eine Bestimmung der Erheblichkeit der zu erwartenden Kursveränderung nach Prozentangaben nicht zu überzeugenden Ergebnissen führt (angefochtenes Urteil S. 24 f.; vgl. auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 18 zu Art. 161 StGB). Die Vorinstanz hat die Kursrelevanz daher mit zureichenden Gründen nach dem sog. "Reasonable Investor Test" beurteilt und sie als gegeben erachtet, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (angefochtenes Urteil S. 25; vgl. auch THORMANN/PORTMANN, Insiderstrafrecht - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 110 ff.; ferner WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 48 und WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 49 zu Art. 154 FinfraG [Pflicht zur Ad hoc-Publizität]; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 43 ff., 52 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Im Übrigen werden in der Literatur beim Aktienhandel nicht erst Kursschwankungen von 20 % und mehr, sondern auch bereits Bewegungen von 5-10 % als relevant erachtet (insbesondere auch SCHMID, a.a.O., N. 227; vgl. Nachweise bei TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu Art. 161 StGB; HOCH/HOTZ, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 20 ff. zu Art. 2 lit. j FinfraG).
Insgesamt verstösst das angefochtene Urteil in diesem Punkt somit nicht gegen Bundesrecht. Dessen Begründung verletzt auch nicht den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt, so dass der Beschwerdeführer diesen in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anfechten konnte. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor (BGE 143 IV 40 E. 3.4.3; BGE 142 III 433 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt in allen Teilen als unbegründet.
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Art. 130 lett. d, 337 CPP; comparizione personale del pubblico ministero dinanzi al tribunale, difesa obbligatoria. Nonostante sia stato convocato al dibattimento dal tribunale di primo grado, il pubblico ministero può rinunciare a comparire personalmente se le condizioni della difesa obbligatoria non sono adempiute e chi dirige il procedimento non gli impone di sostenere personalmente l'accusa (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 42
Sachverhalt ab Seite 43
A. Am 15. Juni 2015 meldete der Geschäftsführer der A. GmbH der Polizei den Verdacht, dass seit Januar 2015 Bargeld aus der Kasse des Geschäftsbetriebs entwendet werde, und stellte am 23. Juni 2015, zusammen mit seiner Geschäftspartnerin, Strafantrag gegen unbekannt. In der Folge installierte die Polizei Kanton Solothurn mit Einwilligung der beiden Geschäftsführer, aber ohne Wissen der Angestellten, eine Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der A. GmbH. Die Kameras mit bis zu vier Aufnahmepositionen richteten sich dabei entweder hauptsächlich oder ausschliesslich auf ein Büro mit Küche, welches durch eine Durchgangstür vom Haupt- und Geschäftsraum abgetrennt ist. Während der Hauptraum für Kunden frei zugänglich ist, wird der Büro-/Küchenbereich, in welchem sich auch der Tresor befindet, ausschliesslich vom Personal der A. GmbH benutzt. Die Auswertung und die Triage des Videomaterials sowie die Erstellung des Amtsberichts zu der erfolgten Überwachung wurden durch die Polizei besorgt. Die Videoaufnahmen erfassen den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 6. August 2015. Zu den Akten gegeben wurden aber lediglich einzelne Aufnahmesequenzen vom 1., 15. und 18. Juli 2015 sowie vom 5. August 2015.
B. Die Staatsanwaltschaft Solothurn erhob am 24. August 2016 Anklage gegen X. wegen einfachen Diebstahls, begangen an insgesamt sieben Tagen in der Zeit vom 10. Juni 2015 bis zum 18. Juli 2015, zum Nachteil der A. GmbH. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt sprach X. am 18. November 2016 vom Vorwurf des Diebstahls frei. Dagegen erhob die A. GmbH Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. am 4. Januar 2018 des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, begangen am 10. und am 13. Juni 2015 für schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 500.- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Hinsichtlich der übrigen vorgehaltenen Diebstähle stellte es das Verfahren mangels Strafantrag ein. Ferner verpflichtete es X. zu einer Schadenersatzzahlung an die A. GmbH. Die weiteren Zivilforderungen verwies es auf den Zivilweg.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs (Verfahrenseinstellung) aufzuheben. Sie sei vom Vorwurf des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, angeblich begangen am 10. und 13. Juni 2015, freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin (gemeint ist wohl die Staatsanwaltschaft) zurückzuweisen.
E. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt mit Vernehmlassung vom 28. August 2018 die Beschwerdeabweisung. Die A. GmbH stellt mit Eingabe vom 25. September 2018 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. X. hält in ihrem Schreiben vom 5. Oktober 2018 an ihren Anträgen fest. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn wird mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Zuwiderhandlung gegen das Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 StPO. Die Vorinstanz habe ihren Schuldspruch massgeblich auf diverse Videoaufnahmen gestützt. Diese seien unter Verletzung der Anordnungsvoraussetzungen und Genehmigungsvorschriften erstellt worden, weshalb diese Beweise absolut unverwertbar seien. Ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin freigesprochen, beziehungsweise freisprechen müssen.
2. Die Vorinstanz hält dagegen, dass es sich bei der von der Polizei durchgeführten Videoüberwachung nicht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 280 StPO handle. Wenn ein privater, nicht allgemein zugänglicher Raum mittels Videokamera überwacht werde, sei davon der Berechtigte an diesem Raum betroffen, mithin die A. GmbH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2). Diese habe als Mieterin der betroffenen Räumlichkeit und Inhaberin des Hausrechts um die Überwachung gewusst, diese gewollt und folglich in diese eingewilligt. Zufolge dieser Zustimmung liege keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme vor. Dass die Beschwerdeführerin und alle weiteren Angestellten, im Unterschied zu den Geschäftsführern der Beschwerdegegnerin 2, von den installierten Kameras im Nebenraum keine Kenntnis gehabt hätten, ändere nichts daran. Geheime Videoaufnahmen, die sich wie in vorliegendem Fall auf einen nur dem Personal zugänglichen und damit privaten Kassenraum beziehen und auf den Tresor ausgerichtet seien, um ausschliesslich alltägliche Arbeitsverrichtungen, insbesondere das Hinterlegen des Kasseneinsatzes im Firmentresor, aufzuzeichnen, würden keine Tatsachen erfassen, die dem Geheim- oder Privatbereich der betroffenen Arbeitnehmer zuzurechnen wären. Mangels Eingriff in den grundrechtlich geschützten Geheimbereich der gefilmten Arbeitnehmer stelle die Videoüberwachung keine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO bzw. Art. 280 f. StPO dar, weshalb hierfür auch keine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts erforderlich gewesen sei. Die mit der Videoüberwachung erlangten Beweise seien damit verwertbar.
Die Beschwerdegegnerin 2 schliesst sich in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen der Auffassung der Vorinstanz an.
3. Gemäss Art. 196 StPO sind Zwangsmassnahmen Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen, Beweise zu sichern (lit. a), die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen (lit. b) oder die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten (lit. c). Zwangsmassnahmen beinhalten nicht notwendigerweise die Ausübung von Zwang. Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist vielmehr die Qualität der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte, wobei sowohl die Grundrechte gemäss Art. 7 ff. BV als auch jene gemäss Art. 2 ff. EMRK sowie Art. 6 ff. UNO-Pakt II (SR 0.103.2) angesprochen sind (JONAS WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 f. und 8 zu Art. 196 StPO).
Art. 280 f. StPO regelt die Zwangsmassnahme der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten. Gemäss Art. 280 lit. b StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen. Vorbehältlich der Bestimmungen von Art. 280-281 StPO richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Art. 269-279 StPO, mithin nach den Bestimmungen über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 281 Abs. 4 StPO).
Laut Art. 272 Abs. 1 StPO bedarf die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Gleiches gilt auch für den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO). Ergebnisse einer nicht genehmigten Überwachung sind nicht verwertbar (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO) und sofort zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO).
4.
4.1 Die Vorinstanz gelangt zutreffend zum Schluss, dass es sich bei der fraglichen Videoüberwachung um eine von der privaten Beweismittelbeschaffung abzugrenzende hoheitliche Beweiserhebung der Polizei handelt. Ebenso ist ihr beizupflichten, dass vorliegend keine präventiv motivierte polizeiliche Überwachung im öffentlichen Raum in Frage steht, welche nicht in den Anwendungsbereich von Art. 280 StPO fällt, sondern ihre Rechtsgrundlage in den kantonalen Polizeigesetzen hat. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung, die Videoüberwachung stelle keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme dar.
4.2 Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Danach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1). Abs. 2 dieser Bestimmung garantiert jeder Person sodann Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten.
Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist als Unterfall des Rechts auf Privatsphäre konzipiert (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 336 f.; BGE 137 I 167 E. 3.2 S. 172; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3). Dieses garantiert dem Einzelnen die Herrschaft über seine personenbezogenen Daten, ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen sind (BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 13 BV; je mit Hinweisen). Entgegen dem zu eng geratenen Wortlaut dieser Bestimmung schützt Art. 13 Abs. 2 BV damit nicht nur vor dem Missbrauch persönlicher Daten, sondern erfasst grundsätzlich die ganze Breite staatlicher, datenbezogener Tätigkeiten wie das Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern, Bearbeiten sowie Weiter- und Bekanntgeben an Dritte (OLIVER DIGGELMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 33 zu Art. 13 BV; SCHWEIZER, a.a.O., N. 74 zu Art. 13 BV). Entsprechend hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen (BGE 137 I 327 E. 4.4 S. 330), im öffentlich-rechtlichen Verhältnis in das Recht auf Privatsphäre bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 337; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; Urteil 6B_1100/2015 vom 23. Juni 2016 E. 1.3; Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.4 hinsichtlich dem Erstellen von Videoaufzeichnungen durch die Polizei; je mit Hinweisen). Die Behauptung der Vorinstanz, es liege kein Grundrechtseingriff und folglich auch keine Zwangsmassnahme vor, geht damit fehl. Ob es sich bei der polizeilichen Videoüberwachung der Beschwerdeführerin um einen schweren oder leichten Grundrechtseingriff handelt, kann offengelassen werden, da die StPO die Qualifizierung als Zwangsmassnahme nicht von der Intensität des Grundrechtseingriffs abhängig macht (vgl. Art. 196 StPO).
4.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus den von ihr zitierten Urteilen 6B_536/2009 vom 12. November 2009 und 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 nichts Gegenteiliges ableiten. Wie die Vorinstanz selber festhält, betrafen diese Entscheide die private Beweiserhebung und nicht - wie vorliegend - eine staatliche Überwachung. Infolgedessen war die Frage, ob die durchgeführte Videoüberwachung in die Grundrechte der Überwachten eingriff, nicht Gegenstand dieser Entscheide. Vielmehr ging es in jenen Urteilen allein um die Prüfung strafrechtlicher (Art. 179quater StGB), arbeitsrechtlicher (Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 [ArGV 3; SR 822.113]) und datenschutzrechtlicher (insbesondere Art. 12 DSG [SR 235.1]) Bestimmungen sowie umdie Beurteilung, ob die Vorschriften des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB) verletzt seien. Dass das Bundesgericht bei einer privaten Videoüberwachung im Kassenraum des Arbeitgebers eine Verletzung dieser Vorschriften verneint hat, ist kein Hinweis dafür, dass eine derartige Beweismittelbeschaffung durch die Polizei keine Zwangsmassnahme darstellt.
4.4 An der Qualifikation als Zwangsmassnahme vermag auch der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 als Hausherrin in die Videoüberwachung eingewilligt hat, nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, richteten sich die Ermittlungen gegen die Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin 2. Diese wurden im Nebenraum auf Video aufgezeichnet, ohne dass sie davon Kenntnis gehabt oder in diese Aufnahmen eingewilligt hätten. Obschon die Beschwerdeführerin zwar nicht Mieterin war und auch nicht das Hausrecht innehatte, war sie damit als Angestellte, welche in Wahrnehmung ihrer Aufgaben den fraglichen Nebenraum zu betreten hatte, von der Massnahme im Sinne von Art. 196 StPO betroffen. Die Beschwerdegegnerin 2 war nicht befugt, an Stelle der von der Überwachung betroffenen Beschwerdeführerin in die Überwachung einzuwilligen und so über deren Grundrecht auf Privatsphäre bzw. informationelle Selbstbestimmung zu verfügen. Die Frage, ob eine Zwangsmassnahme unbesehen einer Einwilligung der Betroffenen vorliege, kann damit offengelassen werden.
4.5 Nach dem Gesagten greift die vom 1. Juli 2015 bis zum 6. August 2015 hinweg dauernde Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der Beschwerdegegnerin 2, welche ohne Kenntnis der Beschwerdeführerin erfolgt ist und von der Polizei zur Beweisbeschaffung angeordnet und durchgeführt wurde, in die durch Art. 13 BV grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Beschwerdeführerin ein und stellt damit eine strafprozessuale Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO dar. Mit den Videokameras wurden zweifelsohne technische Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 StPO eingesetzt. Diese dienten dazu, Vorgänge an einem nicht öffentlichen bzw. nicht allgemein zugänglichen Ort aufzuzeichnen. Folglich liegt ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 lit. b StPO vor, den die Staatsanwaltschaft hätte anordnen (Art. 280 StPO) und das Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigen müssen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 274 und Art. 272 Abs. 1 StPO).
Da die Videoüberwachung ohne Zutun der Staatsanwaltschaft von der Polizei Kanton Solothurn angeordnet und vom Zwangsmassnahmengericht nicht bestätigt wurde, sind die dadurch erlangten Erkenntnisse nach der unmissverständlichen, gesetzlichen Regelung von Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbar und die entsprechenden Aufnahmen zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist insofern begründet.
4.6 Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin indes, soweit sie einen Freispruch verlangt und geltend macht, ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz sie freigesprochen bzw. zwingend freisprechen müssen. Die Unverwertbarkeit der Videoaufnahmen hat nicht zur Folge, dass eine Verurteilung der Beschwerdeführerin per se ausser Betracht fällt. Zwar erachtet die Vorinstanz die Vorhalte vom 10. und vom 13. Juni 2015 unter anderem gestützt auf die Videoaufnahmen vom Juli und August 2015 als erwiesen. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, beruht ihr Beweisergebnis jedoch nicht einzig auf diesen Aufzeichnungen, sondern auch auf weiteren Beweismitteln (z.B. Arbeitszeiterfassung, Einvernahmen). Ob diese allein eine Verurteilung wegen Diebstahls zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 zu begründen vermögen, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu entscheiden (BGE 143 IV 457 E. 1.6.3 S. 461; BGE 141 IV 220 E. 5 S. 230 f.). Eine wie von der Beschwerdeführerin beantragte Rückweisung an die Staatsanwaltschaft ist vorliegend nicht angezeigt.
4.7 Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird unter Ausserachtlassung der nicht verwertbaren Videoaufnahmen zu beurteilen haben, ob die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Straftaten vom 10. und 13. Juni 2015 rechtsgenüglich erstellt werden können. Es erübrigt sich damit, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Immerhin ist aber zu bemerken, dass es der Vorinstanz bei ihrer erneut vorzunehmenden Würdigung nicht verwehrt ist, Erkenntnisse aus der Zeit nach den zu beurteilenden Vorhalten vom 10. und 13. Juni 2015 in ihre Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. Dass das Verfahren hinsichtlich der Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015 eingestellt wurde, steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen und verletzt weder die Unschuldsvermutung noch den Grundsatz ne bis in idem.
Unzulässig und mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar wäre indessen eine Schuldfeststellung für die Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015, für welche das Strafverfahren definitiv eingestellt wurde. Endet das Verfahren mit einer Einstellung, fehlt es an einer rechtskräftigen Verurteilung, sodass die Unschuldsvermutung weiterhin zu wahren ist. Hieraus folgt, dass das Gericht mit seiner Entscheidbegründung nicht zum Ausdruck bringen darf, es halte die beschuldigte Person für schuldig (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; BGE 114 Ia 299 E. 2b S. 302; BGE 109 Ia 237 E. 2a S. 237 f.; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 10 StPO mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Die Umschreibung einer Verdachtslage bleibt jedoch zulässig (Urteil 1B_3/2011 vom 20. April 2011 E. 2.5.2; TOPHINKE, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO).
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Art. 196, Art. 280 lit. b, Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 und Art. 277 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 StPO; polizeiliche Videoüberwachung am Arbeitsplatz; Beweisverwertungsverbot. Eine polizeiliche Videoüberwachung von Angestellten in Geschäftsräumen zwecks Aufklärung einer Straftat stellt eine strafprozessuale Zwangsmassnahme unter Einsatz technischer Überwachungsgeräte dar. Diese muss von der Staatsanwaltschaft angeordnet und vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt werden (E. 4.2 und 4.5). Dass die Geschäftsleitung als Hausherrin in die Überwachung eingewilligt hat, ändert nichts daran (E. 4.4). Wird die Massnahme weder von der Staatsanwaltschaft angeordnet noch vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt, sind die dabei gewonnenen Erkenntnisse absolut unverwertbar (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO) (E. 4.5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 42
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145 IV 42
Sachverhalt ab Seite 43
A. Am 15. Juni 2015 meldete der Geschäftsführer der A. GmbH der Polizei den Verdacht, dass seit Januar 2015 Bargeld aus der Kasse des Geschäftsbetriebs entwendet werde, und stellte am 23. Juni 2015, zusammen mit seiner Geschäftspartnerin, Strafantrag gegen unbekannt. In der Folge installierte die Polizei Kanton Solothurn mit Einwilligung der beiden Geschäftsführer, aber ohne Wissen der Angestellten, eine Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der A. GmbH. Die Kameras mit bis zu vier Aufnahmepositionen richteten sich dabei entweder hauptsächlich oder ausschliesslich auf ein Büro mit Küche, welches durch eine Durchgangstür vom Haupt- und Geschäftsraum abgetrennt ist. Während der Hauptraum für Kunden frei zugänglich ist, wird der Büro-/Küchenbereich, in welchem sich auch der Tresor befindet, ausschliesslich vom Personal der A. GmbH benutzt. Die Auswertung und die Triage des Videomaterials sowie die Erstellung des Amtsberichts zu der erfolgten Überwachung wurden durch die Polizei besorgt. Die Videoaufnahmen erfassen den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 6. August 2015. Zu den Akten gegeben wurden aber lediglich einzelne Aufnahmesequenzen vom 1., 15. und 18. Juli 2015 sowie vom 5. August 2015.
B. Die Staatsanwaltschaft Solothurn erhob am 24. August 2016 Anklage gegen X. wegen einfachen Diebstahls, begangen an insgesamt sieben Tagen in der Zeit vom 10. Juni 2015 bis zum 18. Juli 2015, zum Nachteil der A. GmbH. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt sprach X. am 18. November 2016 vom Vorwurf des Diebstahls frei. Dagegen erhob die A. GmbH Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. am 4. Januar 2018 des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, begangen am 10. und am 13. Juni 2015 für schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 500.- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Hinsichtlich der übrigen vorgehaltenen Diebstähle stellte es das Verfahren mangels Strafantrag ein. Ferner verpflichtete es X. zu einer Schadenersatzzahlung an die A. GmbH. Die weiteren Zivilforderungen verwies es auf den Zivilweg.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs (Verfahrenseinstellung) aufzuheben. Sie sei vom Vorwurf des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, angeblich begangen am 10. und 13. Juni 2015, freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin (gemeint ist wohl die Staatsanwaltschaft) zurückzuweisen.
E. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt mit Vernehmlassung vom 28. August 2018 die Beschwerdeabweisung. Die A. GmbH stellt mit Eingabe vom 25. September 2018 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. X. hält in ihrem Schreiben vom 5. Oktober 2018 an ihren Anträgen fest. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn wird mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Zuwiderhandlung gegen das Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 StPO. Die Vorinstanz habe ihren Schuldspruch massgeblich auf diverse Videoaufnahmen gestützt. Diese seien unter Verletzung der Anordnungsvoraussetzungen und Genehmigungsvorschriften erstellt worden, weshalb diese Beweise absolut unverwertbar seien. Ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin freigesprochen, beziehungsweise freisprechen müssen.
2. Die Vorinstanz hält dagegen, dass es sich bei der von der Polizei durchgeführten Videoüberwachung nicht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 280 StPO handle. Wenn ein privater, nicht allgemein zugänglicher Raum mittels Videokamera überwacht werde, sei davon der Berechtigte an diesem Raum betroffen, mithin die A. GmbH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2). Diese habe als Mieterin der betroffenen Räumlichkeit und Inhaberin des Hausrechts um die Überwachung gewusst, diese gewollt und folglich in diese eingewilligt. Zufolge dieser Zustimmung liege keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme vor. Dass die Beschwerdeführerin und alle weiteren Angestellten, im Unterschied zu den Geschäftsführern der Beschwerdegegnerin 2, von den installierten Kameras im Nebenraum keine Kenntnis gehabt hätten, ändere nichts daran. Geheime Videoaufnahmen, die sich wie in vorliegendem Fall auf einen nur dem Personal zugänglichen und damit privaten Kassenraum beziehen und auf den Tresor ausgerichtet seien, um ausschliesslich alltägliche Arbeitsverrichtungen, insbesondere das Hinterlegen des Kasseneinsatzes im Firmentresor, aufzuzeichnen, würden keine Tatsachen erfassen, die dem Geheim- oder Privatbereich der betroffenen Arbeitnehmer zuzurechnen wären. Mangels Eingriff in den grundrechtlich geschützten Geheimbereich der gefilmten Arbeitnehmer stelle die Videoüberwachung keine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO bzw. Art. 280 f. StPO dar, weshalb hierfür auch keine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts erforderlich gewesen sei. Die mit der Videoüberwachung erlangten Beweise seien damit verwertbar.
Die Beschwerdegegnerin 2 schliesst sich in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen der Auffassung der Vorinstanz an.
3. Gemäss Art. 196 StPO sind Zwangsmassnahmen Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen, Beweise zu sichern (lit. a), die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen (lit. b) oder die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten (lit. c). Zwangsmassnahmen beinhalten nicht notwendigerweise die Ausübung von Zwang. Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist vielmehr die Qualität der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte, wobei sowohl die Grundrechte gemäss Art. 7 ff. BV als auch jene gemäss Art. 2 ff. EMRK sowie Art. 6 ff. UNO-Pakt II (SR 0.103.2) angesprochen sind (JONAS WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 f. und 8 zu Art. 196 StPO).
Art. 280 f. StPO regelt die Zwangsmassnahme der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten. Gemäss Art. 280 lit. b StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen. Vorbehältlich der Bestimmungen von Art. 280-281 StPO richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Art. 269-279 StPO, mithin nach den Bestimmungen über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 281 Abs. 4 StPO).
Laut Art. 272 Abs. 1 StPO bedarf die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Gleiches gilt auch für den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO). Ergebnisse einer nicht genehmigten Überwachung sind nicht verwertbar (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO) und sofort zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO).
4.
4.1 Die Vorinstanz gelangt zutreffend zum Schluss, dass es sich bei der fraglichen Videoüberwachung um eine von der privaten Beweismittelbeschaffung abzugrenzende hoheitliche Beweiserhebung der Polizei handelt. Ebenso ist ihr beizupflichten, dass vorliegend keine präventiv motivierte polizeiliche Überwachung im öffentlichen Raum in Frage steht, welche nicht in den Anwendungsbereich von Art. 280 StPO fällt, sondern ihre Rechtsgrundlage in den kantonalen Polizeigesetzen hat. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung, die Videoüberwachung stelle keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme dar.
4.2 Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Danach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1). Abs. 2 dieser Bestimmung garantiert jeder Person sodann Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten.
Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist als Unterfall des Rechts auf Privatsphäre konzipiert (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 336 f.; BGE 137 I 167 E. 3.2 S. 172; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3). Dieses garantiert dem Einzelnen die Herrschaft über seine personenbezogenen Daten, ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen sind (BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 13 BV; je mit Hinweisen). Entgegen dem zu eng geratenen Wortlaut dieser Bestimmung schützt Art. 13 Abs. 2 BV damit nicht nur vor dem Missbrauch persönlicher Daten, sondern erfasst grundsätzlich die ganze Breite staatlicher, datenbezogener Tätigkeiten wie das Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern, Bearbeiten sowie Weiter- und Bekanntgeben an Dritte (OLIVER DIGGELMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 33 zu Art. 13 BV; SCHWEIZER, a.a.O., N. 74 zu Art. 13 BV). Entsprechend hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen (BGE 137 I 327 E. 4.4 S. 330), im öffentlich-rechtlichen Verhältnis in das Recht auf Privatsphäre bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 337; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; Urteil 6B_1100/2015 vom 23. Juni 2016 E. 1.3; Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.4 hinsichtlich dem Erstellen von Videoaufzeichnungen durch die Polizei; je mit Hinweisen). Die Behauptung der Vorinstanz, es liege kein Grundrechtseingriff und folglich auch keine Zwangsmassnahme vor, geht damit fehl. Ob es sich bei der polizeilichen Videoüberwachung der Beschwerdeführerin um einen schweren oder leichten Grundrechtseingriff handelt, kann offengelassen werden, da die StPO die Qualifizierung als Zwangsmassnahme nicht von der Intensität des Grundrechtseingriffs abhängig macht (vgl. Art. 196 StPO).
4.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus den von ihr zitierten Urteilen 6B_536/2009 vom 12. November 2009 und 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 nichts Gegenteiliges ableiten. Wie die Vorinstanz selber festhält, betrafen diese Entscheide die private Beweiserhebung und nicht - wie vorliegend - eine staatliche Überwachung. Infolgedessen war die Frage, ob die durchgeführte Videoüberwachung in die Grundrechte der Überwachten eingriff, nicht Gegenstand dieser Entscheide. Vielmehr ging es in jenen Urteilen allein um die Prüfung strafrechtlicher (Art. 179quater StGB), arbeitsrechtlicher (Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 [ArGV 3; SR 822.113]) und datenschutzrechtlicher (insbesondere Art. 12 DSG [SR 235.1]) Bestimmungen sowie umdie Beurteilung, ob die Vorschriften des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB) verletzt seien. Dass das Bundesgericht bei einer privaten Videoüberwachung im Kassenraum des Arbeitgebers eine Verletzung dieser Vorschriften verneint hat, ist kein Hinweis dafür, dass eine derartige Beweismittelbeschaffung durch die Polizei keine Zwangsmassnahme darstellt.
4.4 An der Qualifikation als Zwangsmassnahme vermag auch der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 als Hausherrin in die Videoüberwachung eingewilligt hat, nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, richteten sich die Ermittlungen gegen die Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin 2. Diese wurden im Nebenraum auf Video aufgezeichnet, ohne dass sie davon Kenntnis gehabt oder in diese Aufnahmen eingewilligt hätten. Obschon die Beschwerdeführerin zwar nicht Mieterin war und auch nicht das Hausrecht innehatte, war sie damit als Angestellte, welche in Wahrnehmung ihrer Aufgaben den fraglichen Nebenraum zu betreten hatte, von der Massnahme im Sinne von Art. 196 StPO betroffen. Die Beschwerdegegnerin 2 war nicht befugt, an Stelle der von der Überwachung betroffenen Beschwerdeführerin in die Überwachung einzuwilligen und so über deren Grundrecht auf Privatsphäre bzw. informationelle Selbstbestimmung zu verfügen. Die Frage, ob eine Zwangsmassnahme unbesehen einer Einwilligung der Betroffenen vorliege, kann damit offengelassen werden.
4.5 Nach dem Gesagten greift die vom 1. Juli 2015 bis zum 6. August 2015 hinweg dauernde Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der Beschwerdegegnerin 2, welche ohne Kenntnis der Beschwerdeführerin erfolgt ist und von der Polizei zur Beweisbeschaffung angeordnet und durchgeführt wurde, in die durch Art. 13 BV grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Beschwerdeführerin ein und stellt damit eine strafprozessuale Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO dar. Mit den Videokameras wurden zweifelsohne technische Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 StPO eingesetzt. Diese dienten dazu, Vorgänge an einem nicht öffentlichen bzw. nicht allgemein zugänglichen Ort aufzuzeichnen. Folglich liegt ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 lit. b StPO vor, den die Staatsanwaltschaft hätte anordnen (Art. 280 StPO) und das Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigen müssen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 274 und Art. 272 Abs. 1 StPO).
Da die Videoüberwachung ohne Zutun der Staatsanwaltschaft von der Polizei Kanton Solothurn angeordnet und vom Zwangsmassnahmengericht nicht bestätigt wurde, sind die dadurch erlangten Erkenntnisse nach der unmissverständlichen, gesetzlichen Regelung von Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbar und die entsprechenden Aufnahmen zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist insofern begründet.
4.6 Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin indes, soweit sie einen Freispruch verlangt und geltend macht, ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz sie freigesprochen bzw. zwingend freisprechen müssen. Die Unverwertbarkeit der Videoaufnahmen hat nicht zur Folge, dass eine Verurteilung der Beschwerdeführerin per se ausser Betracht fällt. Zwar erachtet die Vorinstanz die Vorhalte vom 10. und vom 13. Juni 2015 unter anderem gestützt auf die Videoaufnahmen vom Juli und August 2015 als erwiesen. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, beruht ihr Beweisergebnis jedoch nicht einzig auf diesen Aufzeichnungen, sondern auch auf weiteren Beweismitteln (z.B. Arbeitszeiterfassung, Einvernahmen). Ob diese allein eine Verurteilung wegen Diebstahls zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 zu begründen vermögen, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu entscheiden (BGE 143 IV 457 E. 1.6.3 S. 461; BGE 141 IV 220 E. 5 S. 230 f.). Eine wie von der Beschwerdeführerin beantragte Rückweisung an die Staatsanwaltschaft ist vorliegend nicht angezeigt.
4.7 Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird unter Ausserachtlassung der nicht verwertbaren Videoaufnahmen zu beurteilen haben, ob die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Straftaten vom 10. und 13. Juni 2015 rechtsgenüglich erstellt werden können. Es erübrigt sich damit, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Immerhin ist aber zu bemerken, dass es der Vorinstanz bei ihrer erneut vorzunehmenden Würdigung nicht verwehrt ist, Erkenntnisse aus der Zeit nach den zu beurteilenden Vorhalten vom 10. und 13. Juni 2015 in ihre Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. Dass das Verfahren hinsichtlich der Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015 eingestellt wurde, steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen und verletzt weder die Unschuldsvermutung noch den Grundsatz ne bis in idem.
Unzulässig und mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar wäre indessen eine Schuldfeststellung für die Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015, für welche das Strafverfahren definitiv eingestellt wurde. Endet das Verfahren mit einer Einstellung, fehlt es an einer rechtskräftigen Verurteilung, sodass die Unschuldsvermutung weiterhin zu wahren ist. Hieraus folgt, dass das Gericht mit seiner Entscheidbegründung nicht zum Ausdruck bringen darf, es halte die beschuldigte Person für schuldig (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; BGE 114 Ia 299 E. 2b S. 302; BGE 109 Ia 237 E. 2a S. 237 f.; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 10 StPO mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Die Umschreibung einer Verdachtslage bleibt jedoch zulässig (Urteil 1B_3/2011 vom 20. April 2011 E. 2.5.2; TOPHINKE, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO).
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Art. 196, art. 280 let. b, art. 281 al. 4 en lien avec art. 272 al. 1 et art. 277 al. 2, art. 141 al. 1 CPP; vidéosurveillance par la police sur le lieu de travail; interdiction d'exploiter des moyens de preuves. La vidéosurveillance par la police d'employés sur le lieu de travail, dans le but d'élucider une infraction, constitue une mesure de contrainte de procédure pénale mettant en oeuvre des dispositifs techniques de surveillance. Cette mesure doit être ordonnée par le ministère public et autorisée par le tribunal des mesures de contrainte (consid. 4.2 et 4.5). L'accord donné par la direction de l'entreprise, en sa qualité d'hôte, de procéder à la surveillance n'y change rien (consid. 4.4). Lorsque la mesure n'a été ni ordonnée par le ministère public, ni autorisée par le tribunal des mesures de contrainte, les informations ainsi recueillies sont absolument inexploitables (art. 281 al. 4 en lien avec art. 277 al. 2 en lien avec art. 141 al. 1 CPP) (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 43
A. Am 15. Juni 2015 meldete der Geschäftsführer der A. GmbH der Polizei den Verdacht, dass seit Januar 2015 Bargeld aus der Kasse des Geschäftsbetriebs entwendet werde, und stellte am 23. Juni 2015, zusammen mit seiner Geschäftspartnerin, Strafantrag gegen unbekannt. In der Folge installierte die Polizei Kanton Solothurn mit Einwilligung der beiden Geschäftsführer, aber ohne Wissen der Angestellten, eine Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der A. GmbH. Die Kameras mit bis zu vier Aufnahmepositionen richteten sich dabei entweder hauptsächlich oder ausschliesslich auf ein Büro mit Küche, welches durch eine Durchgangstür vom Haupt- und Geschäftsraum abgetrennt ist. Während der Hauptraum für Kunden frei zugänglich ist, wird der Büro-/Küchenbereich, in welchem sich auch der Tresor befindet, ausschliesslich vom Personal der A. GmbH benutzt. Die Auswertung und die Triage des Videomaterials sowie die Erstellung des Amtsberichts zu der erfolgten Überwachung wurden durch die Polizei besorgt. Die Videoaufnahmen erfassen den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 6. August 2015. Zu den Akten gegeben wurden aber lediglich einzelne Aufnahmesequenzen vom 1., 15. und 18. Juli 2015 sowie vom 5. August 2015.
B. Die Staatsanwaltschaft Solothurn erhob am 24. August 2016 Anklage gegen X. wegen einfachen Diebstahls, begangen an insgesamt sieben Tagen in der Zeit vom 10. Juni 2015 bis zum 18. Juli 2015, zum Nachteil der A. GmbH. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt sprach X. am 18. November 2016 vom Vorwurf des Diebstahls frei. Dagegen erhob die A. GmbH Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte X. am 4. Januar 2018 des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, begangen am 10. und am 13. Juni 2015 für schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 500.- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Hinsichtlich der übrigen vorgehaltenen Diebstähle stellte es das Verfahren mangels Strafantrag ein. Ferner verpflichtete es X. zu einer Schadenersatzzahlung an die A. GmbH. Die weiteren Zivilforderungen verwies es auf den Zivilweg.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs (Verfahrenseinstellung) aufzuheben. Sie sei vom Vorwurf des mehrfachen geringfügigen Diebstahls, angeblich begangen am 10. und 13. Juni 2015, freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin (gemeint ist wohl die Staatsanwaltschaft) zurückzuweisen.
E. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt mit Vernehmlassung vom 28. August 2018 die Beschwerdeabweisung. Die A. GmbH stellt mit Eingabe vom 25. September 2018 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. X. hält in ihrem Schreiben vom 5. Oktober 2018 an ihren Anträgen fest. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn wird mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Zuwiderhandlung gegen das Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 StPO. Die Vorinstanz habe ihren Schuldspruch massgeblich auf diverse Videoaufnahmen gestützt. Diese seien unter Verletzung der Anordnungsvoraussetzungen und Genehmigungsvorschriften erstellt worden, weshalb diese Beweise absolut unverwertbar seien. Ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin freigesprochen, beziehungsweise freisprechen müssen.
2. Die Vorinstanz hält dagegen, dass es sich bei der von der Polizei durchgeführten Videoüberwachung nicht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 280 StPO handle. Wenn ein privater, nicht allgemein zugänglicher Raum mittels Videokamera überwacht werde, sei davon der Berechtigte an diesem Raum betroffen, mithin die A. GmbH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2). Diese habe als Mieterin der betroffenen Räumlichkeit und Inhaberin des Hausrechts um die Überwachung gewusst, diese gewollt und folglich in diese eingewilligt. Zufolge dieser Zustimmung liege keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme vor. Dass die Beschwerdeführerin und alle weiteren Angestellten, im Unterschied zu den Geschäftsführern der Beschwerdegegnerin 2, von den installierten Kameras im Nebenraum keine Kenntnis gehabt hätten, ändere nichts daran. Geheime Videoaufnahmen, die sich wie in vorliegendem Fall auf einen nur dem Personal zugänglichen und damit privaten Kassenraum beziehen und auf den Tresor ausgerichtet seien, um ausschliesslich alltägliche Arbeitsverrichtungen, insbesondere das Hinterlegen des Kasseneinsatzes im Firmentresor, aufzuzeichnen, würden keine Tatsachen erfassen, die dem Geheim- oder Privatbereich der betroffenen Arbeitnehmer zuzurechnen wären. Mangels Eingriff in den grundrechtlich geschützten Geheimbereich der gefilmten Arbeitnehmer stelle die Videoüberwachung keine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO bzw. Art. 280 f. StPO dar, weshalb hierfür auch keine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts erforderlich gewesen sei. Die mit der Videoüberwachung erlangten Beweise seien damit verwertbar.
Die Beschwerdegegnerin 2 schliesst sich in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen der Auffassung der Vorinstanz an.
3. Gemäss Art. 196 StPO sind Zwangsmassnahmen Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen, Beweise zu sichern (lit. a), die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen (lit. b) oder die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten (lit. c). Zwangsmassnahmen beinhalten nicht notwendigerweise die Ausübung von Zwang. Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist vielmehr die Qualität der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte, wobei sowohl die Grundrechte gemäss Art. 7 ff. BV als auch jene gemäss Art. 2 ff. EMRK sowie Art. 6 ff. UNO-Pakt II (SR 0.103.2) angesprochen sind (JONAS WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 f. und 8 zu Art. 196 StPO).
Art. 280 f. StPO regelt die Zwangsmassnahme der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten. Gemäss Art. 280 lit. b StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen. Vorbehältlich der Bestimmungen von Art. 280-281 StPO richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Art. 269-279 StPO, mithin nach den Bestimmungen über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 281 Abs. 4 StPO).
Laut Art. 272 Abs. 1 StPO bedarf die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Gleiches gilt auch für den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO). Ergebnisse einer nicht genehmigten Überwachung sind nicht verwertbar (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO) und sofort zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO).
4.
4.1 Die Vorinstanz gelangt zutreffend zum Schluss, dass es sich bei der fraglichen Videoüberwachung um eine von der privaten Beweismittelbeschaffung abzugrenzende hoheitliche Beweiserhebung der Polizei handelt. Ebenso ist ihr beizupflichten, dass vorliegend keine präventiv motivierte polizeiliche Überwachung im öffentlichen Raum in Frage steht, welche nicht in den Anwendungsbereich von Art. 280 StPO fällt, sondern ihre Rechtsgrundlage in den kantonalen Polizeigesetzen hat. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung, die Videoüberwachung stelle keine genehmigungspflichtige Zwangsmassnahme dar.
4.2 Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Danach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1). Abs. 2 dieser Bestimmung garantiert jeder Person sodann Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten.
Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist als Unterfall des Rechts auf Privatsphäre konzipiert (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 336 f.; BGE 137 I 167 E. 3.2 S. 172; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3). Dieses garantiert dem Einzelnen die Herrschaft über seine personenbezogenen Daten, ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen sind (BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 13 BV; je mit Hinweisen). Entgegen dem zu eng geratenen Wortlaut dieser Bestimmung schützt Art. 13 Abs. 2 BV damit nicht nur vor dem Missbrauch persönlicher Daten, sondern erfasst grundsätzlich die ganze Breite staatlicher, datenbezogener Tätigkeiten wie das Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern, Bearbeiten sowie Weiter- und Bekanntgeben an Dritte (OLIVER DIGGELMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 33 zu Art. 13 BV; SCHWEIZER, a.a.O., N. 74 zu Art. 13 BV). Entsprechend hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen (BGE 137 I 327 E. 4.4 S. 330), im öffentlich-rechtlichen Verhältnis in das Recht auf Privatsphäre bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 337; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; Urteil 6B_1100/2015 vom 23. Juni 2016 E. 1.3; Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.4 hinsichtlich dem Erstellen von Videoaufzeichnungen durch die Polizei; je mit Hinweisen). Die Behauptung der Vorinstanz, es liege kein Grundrechtseingriff und folglich auch keine Zwangsmassnahme vor, geht damit fehl. Ob es sich bei der polizeilichen Videoüberwachung der Beschwerdeführerin um einen schweren oder leichten Grundrechtseingriff handelt, kann offengelassen werden, da die StPO die Qualifizierung als Zwangsmassnahme nicht von der Intensität des Grundrechtseingriffs abhängig macht (vgl. Art. 196 StPO).
4.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus den von ihr zitierten Urteilen 6B_536/2009 vom 12. November 2009 und 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 nichts Gegenteiliges ableiten. Wie die Vorinstanz selber festhält, betrafen diese Entscheide die private Beweiserhebung und nicht - wie vorliegend - eine staatliche Überwachung. Infolgedessen war die Frage, ob die durchgeführte Videoüberwachung in die Grundrechte der Überwachten eingriff, nicht Gegenstand dieser Entscheide. Vielmehr ging es in jenen Urteilen allein um die Prüfung strafrechtlicher (Art. 179quater StGB), arbeitsrechtlicher (Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 [ArGV 3; SR 822.113]) und datenschutzrechtlicher (insbesondere Art. 12 DSG [SR 235.1]) Bestimmungen sowie umdie Beurteilung, ob die Vorschriften des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB) verletzt seien. Dass das Bundesgericht bei einer privaten Videoüberwachung im Kassenraum des Arbeitgebers eine Verletzung dieser Vorschriften verneint hat, ist kein Hinweis dafür, dass eine derartige Beweismittelbeschaffung durch die Polizei keine Zwangsmassnahme darstellt.
4.4 An der Qualifikation als Zwangsmassnahme vermag auch der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 als Hausherrin in die Videoüberwachung eingewilligt hat, nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, richteten sich die Ermittlungen gegen die Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin 2. Diese wurden im Nebenraum auf Video aufgezeichnet, ohne dass sie davon Kenntnis gehabt oder in diese Aufnahmen eingewilligt hätten. Obschon die Beschwerdeführerin zwar nicht Mieterin war und auch nicht das Hausrecht innehatte, war sie damit als Angestellte, welche in Wahrnehmung ihrer Aufgaben den fraglichen Nebenraum zu betreten hatte, von der Massnahme im Sinne von Art. 196 StPO betroffen. Die Beschwerdegegnerin 2 war nicht befugt, an Stelle der von der Überwachung betroffenen Beschwerdeführerin in die Überwachung einzuwilligen und so über deren Grundrecht auf Privatsphäre bzw. informationelle Selbstbestimmung zu verfügen. Die Frage, ob eine Zwangsmassnahme unbesehen einer Einwilligung der Betroffenen vorliege, kann damit offengelassen werden.
4.5 Nach dem Gesagten greift die vom 1. Juli 2015 bis zum 6. August 2015 hinweg dauernde Videoüberwachung in den Räumlichkeiten der Beschwerdegegnerin 2, welche ohne Kenntnis der Beschwerdeführerin erfolgt ist und von der Polizei zur Beweisbeschaffung angeordnet und durchgeführt wurde, in die durch Art. 13 BV grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Beschwerdeführerin ein und stellt damit eine strafprozessuale Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO dar. Mit den Videokameras wurden zweifelsohne technische Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 StPO eingesetzt. Diese dienten dazu, Vorgänge an einem nicht öffentlichen bzw. nicht allgemein zugänglichen Ort aufzuzeichnen. Folglich liegt ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 lit. b StPO vor, den die Staatsanwaltschaft hätte anordnen (Art. 280 StPO) und das Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigen müssen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 274 und Art. 272 Abs. 1 StPO).
Da die Videoüberwachung ohne Zutun der Staatsanwaltschaft von der Polizei Kanton Solothurn angeordnet und vom Zwangsmassnahmengericht nicht bestätigt wurde, sind die dadurch erlangten Erkenntnisse nach der unmissverständlichen, gesetzlichen Regelung von Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbar und die entsprechenden Aufnahmen zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist insofern begründet.
4.6 Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin indes, soweit sie einen Freispruch verlangt und geltend macht, ohne die Videoaufnahmen hätte die Vorinstanz sie freigesprochen bzw. zwingend freisprechen müssen. Die Unverwertbarkeit der Videoaufnahmen hat nicht zur Folge, dass eine Verurteilung der Beschwerdeführerin per se ausser Betracht fällt. Zwar erachtet die Vorinstanz die Vorhalte vom 10. und vom 13. Juni 2015 unter anderem gestützt auf die Videoaufnahmen vom Juli und August 2015 als erwiesen. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, beruht ihr Beweisergebnis jedoch nicht einzig auf diesen Aufzeichnungen, sondern auch auf weiteren Beweismitteln (z.B. Arbeitszeiterfassung, Einvernahmen). Ob diese allein eine Verurteilung wegen Diebstahls zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 zu begründen vermögen, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu entscheiden (BGE 143 IV 457 E. 1.6.3 S. 461; BGE 141 IV 220 E. 5 S. 230 f.). Eine wie von der Beschwerdeführerin beantragte Rückweisung an die Staatsanwaltschaft ist vorliegend nicht angezeigt.
4.7 Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2018 ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird unter Ausserachtlassung der nicht verwertbaren Videoaufnahmen zu beurteilen haben, ob die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Straftaten vom 10. und 13. Juni 2015 rechtsgenüglich erstellt werden können. Es erübrigt sich damit, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Immerhin ist aber zu bemerken, dass es der Vorinstanz bei ihrer erneut vorzunehmenden Würdigung nicht verwehrt ist, Erkenntnisse aus der Zeit nach den zu beurteilenden Vorhalten vom 10. und 13. Juni 2015 in ihre Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. Dass das Verfahren hinsichtlich der Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015 eingestellt wurde, steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen und verletzt weder die Unschuldsvermutung noch den Grundsatz ne bis in idem.
Unzulässig und mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar wäre indessen eine Schuldfeststellung für die Vorhalte vom 24. Juni 2015 und vom 1., 4., 15. und 18. Juli 2015, für welche das Strafverfahren definitiv eingestellt wurde. Endet das Verfahren mit einer Einstellung, fehlt es an einer rechtskräftigen Verurteilung, sodass die Unschuldsvermutung weiterhin zu wahren ist. Hieraus folgt, dass das Gericht mit seiner Entscheidbegründung nicht zum Ausdruck bringen darf, es halte die beschuldigte Person für schuldig (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; BGE 114 Ia 299 E. 2b S. 302; BGE 109 Ia 237 E. 2a S. 237 f.; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 10 StPO mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Die Umschreibung einer Verdachtslage bleibt jedoch zulässig (Urteil 1B_3/2011 vom 20. April 2011 E. 2.5.2; TOPHINKE, a.a.O., N. 36 zu Art. 10 StPO).
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Art. 196, art. 280 lett. b, art. 281 cpv. 4 unitamente agli art. 272 cpv. 1 e 277 cpv. 2, art. 141 cpv. 1 CPP; videosorveglianza sul posto di lavoro disposta dalla polizia; divieto di utilizzazione di prove. La videosorveglianza di impiegati sul luogo di lavoro, disposta dalla polizia allo scopo di far luce su un reato, costituisce un provvedimento coercitivo del diritto processuale penale attuato mediante apparecchi tecnici di sorveglianza. Dev'essere ordinato dal pubblico ministero e approvato dal giudice dei provvedimenti coercitivi (consid. 4.2 e 4.5). Al riguardo è irrilevante che la direzione dell'impresa, quale avente diritto dei luoghi, abbia acconsentito alla sorveglianza (consid. 4.4). Se il provvedimento non è stato ordinato dal pubblico ministero e non è stato approvato dal giudice dei provvedimenti coercitivi, le informazioni ottenute mediante la sorveglianza sono assolutamente inutilizzabili (art. 281 cpv. 4, art. 277 cpv. 2 e art. 141 cpv. 1 CPP combinati) (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 425
A. Die Jugendanwaltschaft Nidwalden erhob am 5. September 2017 Anklage gegen X. (geb. im Jahr 2000) wegen versuchten Mordes. Sie wirft diesem vor, er habe am 27. Juni 2016 versucht, im Ausbildungs zentrum des Verbands A. seinen Ausbildner B. mit einem Messer zu töten. Dieser habe ihn kurz nach 7.45 Uhr aufgefordert, sein "Arbeitskombi", welches er oben nur um die Hüfte geschlungen gehabt habe, korrekt anzuziehen. X. sei dieser Aufforderung trotz wiederholter Ermahnung nicht nachgekommen, sondern habe mit der rechten Faust genervt auf ein Pult geschlagen. B. habe X. mitgeteilt, dass er ein solches Verhalten nicht akzeptiere. Daraufhin habe X. mit den Fäusten auf B. losgehen wollen, sei jedoch von drei Mitlehrlingen zurückgehalten worden. Nachdem ihn diese wieder losgelassen hätten, habe er einen Stuhl in Richtung von B. geworfen, der diesen zwar verfehlt habe, jedoch auf dessen Pult geknallt sei. In der Folge sei X. aufgefordert worden, in seinen Lehrbetrieb zurückzukehren. Daraufhin sei er mit dem Zug zu sich nach Hause gefahren. Während der Zugfahrt habe er seiner Ex-Freundin per Whatsapp seinen Entschluss mitgeteilt, B. "kalt zu machen". Zuhause habe er sich eines Messers mit einer Klingenlänge von 25 cm behändigt, mit welchem er um ca. 9.40 Uhr wieder im Ausbildungszentrum eingetroffen sei. Dort habe er sich B. bis auf ca. einen Meter genähert, dasMesser aus dem mitgeführten Plastiksack hervorgezogen und dieses in seiner rechten Hand mit der Klinge nach vorne in Richtung des unteren linken Bauchbereichs von B. gehalten. Danach habe er für einen kurzen Moment gezögert. Bevor er auf B. habe einstechen können, hätten ihn zwei Mitlehrlinge ergriffen, zu Boden geführt und ihm das Messer abgenommen. X. habe sich dagegen nicht gross gewehrt und habe zu weinen begonnen.
B. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. mit Urteil vom 20. Dezember 2017 des versuchten Mordes im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Anrechnung von 96 Tagen Untersuchungshaft und 302 Tagen stationärer Beobachtung. Es ordnete zudem eine Unterbringung in einer offenen Einrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Unterbringung aufschob. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Nidwalden sprach X. am 12./20. Juli2018 vom Vorwurf des versuchten Mordes frei. Es verurteilte ihn wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bestätigte die erstinstanzlich ausgesprochene Unterbringung in einer offenen Einrichtung imSinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie die ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG. Es stellte weiter fest, dass die Freiheitsstrafe durch die Untersuchungshaft von 96 Tagen und die anrechenbare stationäre Beobachtung von 302 Tagen vollständig erstanden ist. Es entschädigte X. für 33 Tage Überhaft mit Fr. 660.-. Die Haftentschädigung verrechnete es mit den X. anteilsmässig auferlegten zweitinstanzlichen Gerichtskosten.
D. Die Jugendanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12./20. Juli 2018 sei aufzuheben und X. sei des versuchten Mordes schuldig zu sprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet zudem, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht Überhaft. Die Untersuchungshaft von 98 Tagen und die stationäre Beobachtung von 302 Tagen hätten an die freiheitsentziehende Massnahme, die immer noch laufe, angerechnet werden müssen. Eine Überhaft sei daher nicht gegeben. Die Vorinstanz habe Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO verletzt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die stationäre Beobachtung sei gemäss Art. 29 Abs. 2 JStPO (SR 312.1) und entgegen der Vorinstanz nicht in ihrer Gesamtheit, sondern lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Beschwerdegegner habe ab dem Übertritt von der geschlossenen in die offene Abteilung des AHBasel am 17. Januar 2017 insgesamt drei Wochenenden bei sich zu Hause verbracht. Eine solche Unterbringung sei weit weniger einschneidend als eine Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Zudem sei er am 2./ 3. April 2017 und vom 23. bis 25. April 2017 vom AHBasel abgängig gewesen.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch Art. 1 Abs. 2 JStG (SR 311.1) i.V.m. Art. 51 StGB verletzt. Eine stationäre Beobachtung entspreche ihrem Wesen nach eher den vorsorglichen Schutzmassnahmen als der Untersuchungshaft. Sie sei in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 JStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 137 IV 7) daher erst bei der Aufhebung der Schutzmassnahme anzurechnen und nicht wie die Untersuchungshaft bereits im Urteil. Art. 29 JStPO sage nichts über den Zeitpunkt der Anrechnung der stationären Beobachtung aus.
4.2 Damit wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die zugesprochene Entschädigung von Fr. 660.-wegen Überhaft sowie die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten durch die Untersuchungshaft und die stationäre Beobachtung erstanden ist. Zwar rechnete bereits die erste Instanz 96 Tage Untersuchungshaft und 302 Tage in stationärer Beobachtung auf die Freiheitsstrafe an, was die Beschwerdeführerin - die selber nicht Berufung erhob - nicht angefochten hat. Die Ausgangslage nach dem erstinstanzlichen Urteil war jedoch eine andere, da die damals unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit dieser Anrechnung nicht vollständig abgegolten war und dem Beschwerdegegner keine Entschädigung zugesprochen wurde. Auf die Rüge ist daher einzutreten.
4.3 Die stationäre Beobachtung ist in Art. 9 JStG geregelt. Danach hat die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären, soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe erforderlich ist; zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Mit der Abklärung kann eine Person oder Stelle beauftragt werden, die eine fachgerechte Durchführung gewährleistet (Art. 9 Abs. 2 JStG). Die stationäre Beobachtung wird gemäss Art. 29 Abs. 1 JStPO schriftlich angeordnet und ist zu begründen. Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO bestimmt weiter, dass die stationäre Beobachtung angemessen auf die Strafe anzurechnen ist. Für den Vollzug der stationären Beobachtung ist Art. 16 JStG betreffend den Vollzug von Unterbringungen sinngemäss anwendbar (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 JStPO).
4.4 Dass die stationäre Beobachtung, wenn auch nur angemessen, auf die Strafe anzurechnen ist, ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob die im Sachurteil ausgesprochene Unterbringung ihren Zweck später erreicht oder nicht (vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 JStG). Die stationäre Beobachtung im Sinne von Art. 9 JStG dient der Abklärung der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe (Art. 9 Abs. 1 JStG). Sie endet somit zwingend vor dem Sachurteil. Die Anrechnung kann und muss daher - wie bei der Untersuchungshaft (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG i.V.m. Art. 51 StGB; BGE 102 IV 153 E. 3 S. 160 f.) - zeitnah bereits im Dispositiv des Sachurteils erfolgen (so auch HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12a zu Art. 9 JStG; a.M. JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, in: Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 29 JStPO; differenzierend: MAZENAUER/REUT, Richterliche Strafzumessung im Jugendstrafrecht, forumpoenale 6/2014 S. 351 ff., 356). Davon ging auch der Gesetzgeber aus: Der Bundesrat vertrat die Auffassung, die stationäre Beobachtung gelte als Untersuchungshaft und sei wie diese auf die Strafe anzurechnen (Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1367 zu Art. 29 E-JStPO; Zusatzbericht vom 22. August 2007, Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], BBl 2008 3121 ff., 3145 Ziff. 3.6.4). In der Folge wurde im Parlament zwar über den Umfang der Anrechnung diskutiert (vgl. nachfolgend E. 4.5.1). Dass die Anrechnung wie bei der Untersuchungshaft im Urteilszeitpunkt erfolgen soll, wurde jedoch nicht infrage gestellt. Der Gesetzgeber wollte die stationäre Beobachtung und die vorsorgliche Unterbringung hinsichtlich des Zeitpunkts der Anrechnung auf die Strafe demnach nicht gleich behandeln. Dies ergibt sich auch daraus, dass Ersteres - anders als die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG; BGE 142 IV 359 E. 2 S. 361; BGE 137 IV 7 E. 1.6.2 S. 11) - in der JStPO und nicht im JStG geregelt ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf BGE 137 IV 7, der nicht eine stationäre Beobachtung nach Art. 9 JStG, sondern eine vorsorgliche Unterbringung im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 15 JStG betraf. Im Übrigen ist gemäss BGE 137 IV 7 über die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung an die Freiheitsstrafe nur dann nach Beendigung der Massnahme zu befinden, wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll. Ändert der Richter die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme oder hebt er diese ganz auf, hat er über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe - analog der Untersuchungshaft - im Sachurteil zu entscheiden (BGE, a.a.O., E. 1.6.2 S. 12). Die stationäre Beobachtung geht über eine vorsorgliche Unterbringung hinaus, da die Beobachtungsstationen die Jugendlichen nicht nur betreuen, sondern auch sozialpädagogische Abklärungen tätigen. Zusätzlich zu einer stationären Beobachtung kann eine medizinische oder psychologische Begutachtung (Art. 9 Abs. 3 JStG) oder vorsorglich bereits eine therapeutische Massnahme angeordnet werden (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 14 JStG). Die stationäre Beobachtung betrifft die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. Art. 9 Abs. 1 JStG). Als Untersuchungshandlung ist sie - wie die medizinische oder psychologische Begutachtung - lediglich für das Untersuchungsverfahren vorgesehen. Eine Weiterführung der stationären Beobachtung im Sachurteil als definitive Massnahme ist ausgeschlosen. Vorliegend endete die stationäre Beobachtung bereits Ende Juli 2017 und damit vor dem erstinstanzlichen Urteil.
Die Vorinstanz entschied über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Freiheitsstrafe nach dem Gesagten zu Recht im Strafentscheid.
4.5
4.5.1 Die stationäre Beobachtung ist gemäss Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Entwurf zur JStPO sah vor, dass die stationäre Beobachtung - gleich wie die Untersuchungshaft - auf die (Freiheits-)Strafe anzurechnen ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 E-JStPO vom 21. Dezember 2005; Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; BBl 2006 1367 zu Art. 29 E-JStPO; BBl 2008 3145 Ziff. 3.6.4). Der Ständerat folgte inhaltlich diesem Antrag (AB 2007 S 1077 f.). Die Mehrheit des Nationalrats vertrat jedoch die Auffassung, eine stationäre Beobachtung sei mit Untersuchungshaft nicht zwingend vergleichbar, weshalb er sich für eine Streichung der Bestimmung über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aussprach (AB 2008 N 1232 f.). In der Folge einigten sich National- und Ständerat im Differenzbereinigungsverfahren im Sinne eines Kompromisses auf den aktuellen Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 JStPO (AB 2008 S 880 f.; AB 2009 N 67). Dem Kompromiss lag der Gedanke zugrunde, dass eine stationäre Beobachtung ein sehr breites Vollzugsspektrum hat, das von der untersuchungshaftähnlichen Beobachtung bis zur sehr offenen Beobachtung geht. Das Ausmass der Freiheitsbeschränkung bei einer stationären Beobachtung ist je nach Vollzugseinrichtung sehr unterschiedlich. Es kann einer Untersuchungshaft sehr nahekommen. Die Freiheitsbeschränkung kann aber auch wesentlich geringer sein als bei der Untersuchungshaft, da die stationäre Beobachtung auch in sehr offenen Einrichtungen mit Ausgängen und freien Wochenenden vollzogen werden kann (AB 2008 N 1233; AB 2008 S 880 f.). Diesen unterschiedlichen Vollzugsformen der stationären Beobachtung wollte der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "angemessen" Rechnung tragen, wobei die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessen" der Praxis überlassen wurde (AB 2008 S 881). Die Kompromissvariante geht von einer Pflicht der Anrechnung an die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat (AB 2008 S 881).
4.5.2 Den parlamentarischen Beratungen muss demnach entnommen werden, dass eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, voll auf die Strafe anzurechnen ist. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) auf die Strafe anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (vgl. Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf, AB 2008 S 881). Auch stationäre Beobachtungen in offenen Einrichtungen sind folglich angemessen auf die Strafe anzurechnen (vgl. für die Unterbringung nach Art. 15 JStG in offenen Einrichtungen: HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 6 zu Art. 32 JStG; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Droit pénal des mineurs, 2019, N. 15 f. zu Art. 32 JStG; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2017, N. 610; a.M. JOSITSCH/MURER, Die Schweizerische Jugendstrafprozessordnung - ein Balanceakt zwischen Rechtsstaat und Erziehungsgrundsatz, ZStrR 127/2009 S. 290 ff., 317; ANGELIKA MURER MIKOLÁSEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], in Zürcher Studien zum Strafrecht, Bd. 60, 2011, N. 229; MAZENAUER/REUT, a.a.O., S. 356). Entscheidend sind die vom Jugendlichen konkret hinzunehmenden Einschränkungen etwa bezüglich Freizeitgestaltung, Ausgängen, Kontakten zu Freunden und Familie, Regelungsdichte der Tagesstruktur, persönlicher Gegenstände etc.
4.5.3 Ähnliche Fragen wie bei der Anrechnung von stationären Beobachtungen stellen sich bei der Anrechnung einer (vorsorglichen) Unterbringung im Sinne von Art. 15 ff. JStG (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG), die ebenfalls in geschlossenen oder offenen Einrichtungen erfolgen kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 3 JStG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Anrechnung der Unterbringung auf die Strafe - nebst weiteren, für die Anrechnung der stationären Beobachtung nicht relevanten Kriterien (Aussicht auf Bewährung des Betroffenen; Ursachen, die zum Scheitern der Massnahme geführt haben) - namentlich das Mass der mit der Unterbringung verbundenen Freiheitsbeschränkung, d.h. die konkrete Vollzugssituation, zu beachten (BGE 142 IV 359 E. 2.4 S. 364). Das Gericht ist daher verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der Unterbringung abzuklären (Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (BGE 142 IV 359 E. 2.5 S. 365; Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Dies muss auch für die stationäre Beobachtung gelten.
4.6
4.6.1 Vorliegend geht aus dem erstinstanzlichen Entscheid, auf welchen die Vorinstanz für die Dauer der Untersuchungshaft und der stationären Beobachtung abstellt, hervor, dass sich der Beschwerdegegner vom 27. Juni bis 14. September 2016 in Untersuchungshaft befand. Vom 14. bis 21. September 2016 erfolgte eine erste stationäre Beobachtung, im Anschluss an welche der Beschwerdegegner erneut bis zum 7. Oktober 2016 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Am 7. Oktober 2016 trat er für eine zweite stationäre Beobachtung in das AHBasel ein, aus welchem er am 29. Juli 2017 entlassen wurde. Am 28. Juli 2017 verfügte die Jugendanwaltschaft die vorsorgliche Unterbringung des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 JStG in der Aussenwohngruppe C. der Stiftung D. mit Eintritt am 15. August 2017. Die Untersuchungshaft dauerte daher insgesamt 96 Tage und die stationäre Beobachtung 302 Tage.
Die zweite stationäre Beobachtung fand gemäss den Akten zunächst in der geschlossenen Abteilung des AHBasel statt. Am 17. Januar 2017 erfolgte der Übertritt in die offene Abteilung des AHBasel. Gemäss dem Beobachtungsbericht vom 2. August 2017 verbrachte der Beschwerdegegner seit seiner Versetzung in die offene Abteilung des AHBasel ab Mai 2017 insgesamt drei durchgehende Wochenenden zu Hause. Zudem entwich er am 2./3. April 2017 sowie vom 23. bis am 25. Mai 2017 aus dem AHBasel. Weiter hatte der Beschwerdegegner in der Zeit von April bis Juli 2017 verschiedene externe Arbeits- bzw. Schnuppereinsätze u.a. in Autowerkstätten.
4.6.2 Indem die Vorinstanz die Zeit der stationären Beobachtung von 302 Tagen (inkl. Zeit der Entweichung) vollständig auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anrechnete, verstiess sie gegen Bundesrecht. Der Gesetzgeber sprach sich explizit gegen eine solche Lösung aus. Die Angelegenheit ist in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, in welchem Umfang dem Beschwerdegegner die Freiheit während der stationären Beobachtung konkret entzogen war. Auf jeden Fall nicht anzurechnen sind die Fluchttage (E. 4.5.3). Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
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Art. 9 Abs. 1 JStG; Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO; Zeitpunkt und Umfang der Anrechnung der stationären Beobachtung eines Jugendlichen auf die Strafe. Über die Anrechnung einer stationären Beobachtung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 JStG auf die Strafe hat das Gericht im Dispositiv des Sachurteils zu befinden (E. 4.4).
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO geht von einer Pflicht der Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat. Entscheidend für den Umfang der Anrechnung sind die vom Jugendlichen während der stationären Beobachtung konkret hinzunehmenden Einschränkungen. Eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, ist voll auf die Strafe anzurechnen. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (E. 4.5.1 und 4.5.2). Das Gericht ist verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der stationären Beobachtung abzuklären. Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (E. 4.5.3).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 424
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145 IV 424
Sachverhalt ab Seite 425
A. Die Jugendanwaltschaft Nidwalden erhob am 5. September 2017 Anklage gegen X. (geb. im Jahr 2000) wegen versuchten Mordes. Sie wirft diesem vor, er habe am 27. Juni 2016 versucht, im Ausbildungs zentrum des Verbands A. seinen Ausbildner B. mit einem Messer zu töten. Dieser habe ihn kurz nach 7.45 Uhr aufgefordert, sein "Arbeitskombi", welches er oben nur um die Hüfte geschlungen gehabt habe, korrekt anzuziehen. X. sei dieser Aufforderung trotz wiederholter Ermahnung nicht nachgekommen, sondern habe mit der rechten Faust genervt auf ein Pult geschlagen. B. habe X. mitgeteilt, dass er ein solches Verhalten nicht akzeptiere. Daraufhin habe X. mit den Fäusten auf B. losgehen wollen, sei jedoch von drei Mitlehrlingen zurückgehalten worden. Nachdem ihn diese wieder losgelassen hätten, habe er einen Stuhl in Richtung von B. geworfen, der diesen zwar verfehlt habe, jedoch auf dessen Pult geknallt sei. In der Folge sei X. aufgefordert worden, in seinen Lehrbetrieb zurückzukehren. Daraufhin sei er mit dem Zug zu sich nach Hause gefahren. Während der Zugfahrt habe er seiner Ex-Freundin per Whatsapp seinen Entschluss mitgeteilt, B. "kalt zu machen". Zuhause habe er sich eines Messers mit einer Klingenlänge von 25 cm behändigt, mit welchem er um ca. 9.40 Uhr wieder im Ausbildungszentrum eingetroffen sei. Dort habe er sich B. bis auf ca. einen Meter genähert, dasMesser aus dem mitgeführten Plastiksack hervorgezogen und dieses in seiner rechten Hand mit der Klinge nach vorne in Richtung des unteren linken Bauchbereichs von B. gehalten. Danach habe er für einen kurzen Moment gezögert. Bevor er auf B. habe einstechen können, hätten ihn zwei Mitlehrlinge ergriffen, zu Boden geführt und ihm das Messer abgenommen. X. habe sich dagegen nicht gross gewehrt und habe zu weinen begonnen.
B. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. mit Urteil vom 20. Dezember 2017 des versuchten Mordes im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Anrechnung von 96 Tagen Untersuchungshaft und 302 Tagen stationärer Beobachtung. Es ordnete zudem eine Unterbringung in einer offenen Einrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Unterbringung aufschob. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Nidwalden sprach X. am 12./20. Juli2018 vom Vorwurf des versuchten Mordes frei. Es verurteilte ihn wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bestätigte die erstinstanzlich ausgesprochene Unterbringung in einer offenen Einrichtung imSinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie die ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG. Es stellte weiter fest, dass die Freiheitsstrafe durch die Untersuchungshaft von 96 Tagen und die anrechenbare stationäre Beobachtung von 302 Tagen vollständig erstanden ist. Es entschädigte X. für 33 Tage Überhaft mit Fr. 660.-. Die Haftentschädigung verrechnete es mit den X. anteilsmässig auferlegten zweitinstanzlichen Gerichtskosten.
D. Die Jugendanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12./20. Juli 2018 sei aufzuheben und X. sei des versuchten Mordes schuldig zu sprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet zudem, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht Überhaft. Die Untersuchungshaft von 98 Tagen und die stationäre Beobachtung von 302 Tagen hätten an die freiheitsentziehende Massnahme, die immer noch laufe, angerechnet werden müssen. Eine Überhaft sei daher nicht gegeben. Die Vorinstanz habe Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO verletzt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die stationäre Beobachtung sei gemäss Art. 29 Abs. 2 JStPO (SR 312.1) und entgegen der Vorinstanz nicht in ihrer Gesamtheit, sondern lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Beschwerdegegner habe ab dem Übertritt von der geschlossenen in die offene Abteilung des AHBasel am 17. Januar 2017 insgesamt drei Wochenenden bei sich zu Hause verbracht. Eine solche Unterbringung sei weit weniger einschneidend als eine Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Zudem sei er am 2./ 3. April 2017 und vom 23. bis 25. April 2017 vom AHBasel abgängig gewesen.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch Art. 1 Abs. 2 JStG (SR 311.1) i.V.m. Art. 51 StGB verletzt. Eine stationäre Beobachtung entspreche ihrem Wesen nach eher den vorsorglichen Schutzmassnahmen als der Untersuchungshaft. Sie sei in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 JStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 137 IV 7) daher erst bei der Aufhebung der Schutzmassnahme anzurechnen und nicht wie die Untersuchungshaft bereits im Urteil. Art. 29 JStPO sage nichts über den Zeitpunkt der Anrechnung der stationären Beobachtung aus.
4.2 Damit wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die zugesprochene Entschädigung von Fr. 660.-wegen Überhaft sowie die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten durch die Untersuchungshaft und die stationäre Beobachtung erstanden ist. Zwar rechnete bereits die erste Instanz 96 Tage Untersuchungshaft und 302 Tage in stationärer Beobachtung auf die Freiheitsstrafe an, was die Beschwerdeführerin - die selber nicht Berufung erhob - nicht angefochten hat. Die Ausgangslage nach dem erstinstanzlichen Urteil war jedoch eine andere, da die damals unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit dieser Anrechnung nicht vollständig abgegolten war und dem Beschwerdegegner keine Entschädigung zugesprochen wurde. Auf die Rüge ist daher einzutreten.
4.3 Die stationäre Beobachtung ist in Art. 9 JStG geregelt. Danach hat die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären, soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe erforderlich ist; zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Mit der Abklärung kann eine Person oder Stelle beauftragt werden, die eine fachgerechte Durchführung gewährleistet (Art. 9 Abs. 2 JStG). Die stationäre Beobachtung wird gemäss Art. 29 Abs. 1 JStPO schriftlich angeordnet und ist zu begründen. Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO bestimmt weiter, dass die stationäre Beobachtung angemessen auf die Strafe anzurechnen ist. Für den Vollzug der stationären Beobachtung ist Art. 16 JStG betreffend den Vollzug von Unterbringungen sinngemäss anwendbar (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 JStPO).
4.4 Dass die stationäre Beobachtung, wenn auch nur angemessen, auf die Strafe anzurechnen ist, ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob die im Sachurteil ausgesprochene Unterbringung ihren Zweck später erreicht oder nicht (vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 JStG). Die stationäre Beobachtung im Sinne von Art. 9 JStG dient der Abklärung der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe (Art. 9 Abs. 1 JStG). Sie endet somit zwingend vor dem Sachurteil. Die Anrechnung kann und muss daher - wie bei der Untersuchungshaft (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG i.V.m. Art. 51 StGB; BGE 102 IV 153 E. 3 S. 160 f.) - zeitnah bereits im Dispositiv des Sachurteils erfolgen (so auch HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12a zu Art. 9 JStG; a.M. JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, in: Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 29 JStPO; differenzierend: MAZENAUER/REUT, Richterliche Strafzumessung im Jugendstrafrecht, forumpoenale 6/2014 S. 351 ff., 356). Davon ging auch der Gesetzgeber aus: Der Bundesrat vertrat die Auffassung, die stationäre Beobachtung gelte als Untersuchungshaft und sei wie diese auf die Strafe anzurechnen (Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1367 zu Art. 29 E-JStPO; Zusatzbericht vom 22. August 2007, Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], BBl 2008 3121 ff., 3145 Ziff. 3.6.4). In der Folge wurde im Parlament zwar über den Umfang der Anrechnung diskutiert (vgl. nachfolgend E. 4.5.1). Dass die Anrechnung wie bei der Untersuchungshaft im Urteilszeitpunkt erfolgen soll, wurde jedoch nicht infrage gestellt. Der Gesetzgeber wollte die stationäre Beobachtung und die vorsorgliche Unterbringung hinsichtlich des Zeitpunkts der Anrechnung auf die Strafe demnach nicht gleich behandeln. Dies ergibt sich auch daraus, dass Ersteres - anders als die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG; BGE 142 IV 359 E. 2 S. 361; BGE 137 IV 7 E. 1.6.2 S. 11) - in der JStPO und nicht im JStG geregelt ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf BGE 137 IV 7, der nicht eine stationäre Beobachtung nach Art. 9 JStG, sondern eine vorsorgliche Unterbringung im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 15 JStG betraf. Im Übrigen ist gemäss BGE 137 IV 7 über die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung an die Freiheitsstrafe nur dann nach Beendigung der Massnahme zu befinden, wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll. Ändert der Richter die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme oder hebt er diese ganz auf, hat er über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe - analog der Untersuchungshaft - im Sachurteil zu entscheiden (BGE, a.a.O., E. 1.6.2 S. 12). Die stationäre Beobachtung geht über eine vorsorgliche Unterbringung hinaus, da die Beobachtungsstationen die Jugendlichen nicht nur betreuen, sondern auch sozialpädagogische Abklärungen tätigen. Zusätzlich zu einer stationären Beobachtung kann eine medizinische oder psychologische Begutachtung (Art. 9 Abs. 3 JStG) oder vorsorglich bereits eine therapeutische Massnahme angeordnet werden (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 14 JStG). Die stationäre Beobachtung betrifft die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. Art. 9 Abs. 1 JStG). Als Untersuchungshandlung ist sie - wie die medizinische oder psychologische Begutachtung - lediglich für das Untersuchungsverfahren vorgesehen. Eine Weiterführung der stationären Beobachtung im Sachurteil als definitive Massnahme ist ausgeschlosen. Vorliegend endete die stationäre Beobachtung bereits Ende Juli 2017 und damit vor dem erstinstanzlichen Urteil.
Die Vorinstanz entschied über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Freiheitsstrafe nach dem Gesagten zu Recht im Strafentscheid.
4.5
4.5.1 Die stationäre Beobachtung ist gemäss Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Entwurf zur JStPO sah vor, dass die stationäre Beobachtung - gleich wie die Untersuchungshaft - auf die (Freiheits-)Strafe anzurechnen ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 E-JStPO vom 21. Dezember 2005; Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; BBl 2006 1367 zu Art. 29 E-JStPO; BBl 2008 3145 Ziff. 3.6.4). Der Ständerat folgte inhaltlich diesem Antrag (AB 2007 S 1077 f.). Die Mehrheit des Nationalrats vertrat jedoch die Auffassung, eine stationäre Beobachtung sei mit Untersuchungshaft nicht zwingend vergleichbar, weshalb er sich für eine Streichung der Bestimmung über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aussprach (AB 2008 N 1232 f.). In der Folge einigten sich National- und Ständerat im Differenzbereinigungsverfahren im Sinne eines Kompromisses auf den aktuellen Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 JStPO (AB 2008 S 880 f.; AB 2009 N 67). Dem Kompromiss lag der Gedanke zugrunde, dass eine stationäre Beobachtung ein sehr breites Vollzugsspektrum hat, das von der untersuchungshaftähnlichen Beobachtung bis zur sehr offenen Beobachtung geht. Das Ausmass der Freiheitsbeschränkung bei einer stationären Beobachtung ist je nach Vollzugseinrichtung sehr unterschiedlich. Es kann einer Untersuchungshaft sehr nahekommen. Die Freiheitsbeschränkung kann aber auch wesentlich geringer sein als bei der Untersuchungshaft, da die stationäre Beobachtung auch in sehr offenen Einrichtungen mit Ausgängen und freien Wochenenden vollzogen werden kann (AB 2008 N 1233; AB 2008 S 880 f.). Diesen unterschiedlichen Vollzugsformen der stationären Beobachtung wollte der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "angemessen" Rechnung tragen, wobei die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessen" der Praxis überlassen wurde (AB 2008 S 881). Die Kompromissvariante geht von einer Pflicht der Anrechnung an die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat (AB 2008 S 881).
4.5.2 Den parlamentarischen Beratungen muss demnach entnommen werden, dass eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, voll auf die Strafe anzurechnen ist. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) auf die Strafe anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (vgl. Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf, AB 2008 S 881). Auch stationäre Beobachtungen in offenen Einrichtungen sind folglich angemessen auf die Strafe anzurechnen (vgl. für die Unterbringung nach Art. 15 JStG in offenen Einrichtungen: HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 6 zu Art. 32 JStG; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Droit pénal des mineurs, 2019, N. 15 f. zu Art. 32 JStG; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2017, N. 610; a.M. JOSITSCH/MURER, Die Schweizerische Jugendstrafprozessordnung - ein Balanceakt zwischen Rechtsstaat und Erziehungsgrundsatz, ZStrR 127/2009 S. 290 ff., 317; ANGELIKA MURER MIKOLÁSEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], in Zürcher Studien zum Strafrecht, Bd. 60, 2011, N. 229; MAZENAUER/REUT, a.a.O., S. 356). Entscheidend sind die vom Jugendlichen konkret hinzunehmenden Einschränkungen etwa bezüglich Freizeitgestaltung, Ausgängen, Kontakten zu Freunden und Familie, Regelungsdichte der Tagesstruktur, persönlicher Gegenstände etc.
4.5.3 Ähnliche Fragen wie bei der Anrechnung von stationären Beobachtungen stellen sich bei der Anrechnung einer (vorsorglichen) Unterbringung im Sinne von Art. 15 ff. JStG (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG), die ebenfalls in geschlossenen oder offenen Einrichtungen erfolgen kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 3 JStG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Anrechnung der Unterbringung auf die Strafe - nebst weiteren, für die Anrechnung der stationären Beobachtung nicht relevanten Kriterien (Aussicht auf Bewährung des Betroffenen; Ursachen, die zum Scheitern der Massnahme geführt haben) - namentlich das Mass der mit der Unterbringung verbundenen Freiheitsbeschränkung, d.h. die konkrete Vollzugssituation, zu beachten (BGE 142 IV 359 E. 2.4 S. 364). Das Gericht ist daher verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der Unterbringung abzuklären (Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (BGE 142 IV 359 E. 2.5 S. 365; Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Dies muss auch für die stationäre Beobachtung gelten.
4.6
4.6.1 Vorliegend geht aus dem erstinstanzlichen Entscheid, auf welchen die Vorinstanz für die Dauer der Untersuchungshaft und der stationären Beobachtung abstellt, hervor, dass sich der Beschwerdegegner vom 27. Juni bis 14. September 2016 in Untersuchungshaft befand. Vom 14. bis 21. September 2016 erfolgte eine erste stationäre Beobachtung, im Anschluss an welche der Beschwerdegegner erneut bis zum 7. Oktober 2016 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Am 7. Oktober 2016 trat er für eine zweite stationäre Beobachtung in das AHBasel ein, aus welchem er am 29. Juli 2017 entlassen wurde. Am 28. Juli 2017 verfügte die Jugendanwaltschaft die vorsorgliche Unterbringung des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 JStG in der Aussenwohngruppe C. der Stiftung D. mit Eintritt am 15. August 2017. Die Untersuchungshaft dauerte daher insgesamt 96 Tage und die stationäre Beobachtung 302 Tage.
Die zweite stationäre Beobachtung fand gemäss den Akten zunächst in der geschlossenen Abteilung des AHBasel statt. Am 17. Januar 2017 erfolgte der Übertritt in die offene Abteilung des AHBasel. Gemäss dem Beobachtungsbericht vom 2. August 2017 verbrachte der Beschwerdegegner seit seiner Versetzung in die offene Abteilung des AHBasel ab Mai 2017 insgesamt drei durchgehende Wochenenden zu Hause. Zudem entwich er am 2./3. April 2017 sowie vom 23. bis am 25. Mai 2017 aus dem AHBasel. Weiter hatte der Beschwerdegegner in der Zeit von April bis Juli 2017 verschiedene externe Arbeits- bzw. Schnuppereinsätze u.a. in Autowerkstätten.
4.6.2 Indem die Vorinstanz die Zeit der stationären Beobachtung von 302 Tagen (inkl. Zeit der Entweichung) vollständig auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anrechnete, verstiess sie gegen Bundesrecht. Der Gesetzgeber sprach sich explizit gegen eine solche Lösung aus. Die Angelegenheit ist in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, in welchem Umfang dem Beschwerdegegner die Freiheit während der stationären Beobachtung konkret entzogen war. Auf jeden Fall nicht anzurechnen sind die Fluchttage (E. 4.5.3). Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
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Art. 9 al. 1 DPMin; art. 29 al. 2, 1re phrase, PPMin; moment et ampleur de l'imputation de l'observation institutionnelle sur la peine d'un mineur. Le tribunal doit trancher dans le dispositif du jugement au fond la question de l'imputation sur la peine d'une observation institutionnelle au sens de l'art. 9 al. 1 DPMin (consid. 4.4).
L'art. 29 al. 2, 1re phrase, PPMin postule que l'observation institutionnelle doit être imputée sur la peine, avec la précision que l'imputation doit être faite de manière appropriée. Est déterminante pour fixer l'ampleur de l'imputation l'importance des restrictions imposées au mineur pendant l'observation institutionnelle. Une observation institutionnelle qui a généré une privation de liberté comparable à l'exécution d'une peine privative de liberté doit être imputée en totalité sur la peine. Des formes d'exécution impliquant une privation de liberté moindre ne sont pas à déduire à raison d'un jour de peine par jour d'observation (c.-à-d. à 100 %) mais à un pourcentage inférieur. Toute forme d'observation institutionnelle, même la moins contraignante, doit être prise en considération, le cas échéant dans une mesure très restreinte (consid. 4.5.1 et 4.5.2). Le tribunal doit déterminer les conditions concrètes dans lesquelles a été effectuée l'observation institutionnelle. Il n'y a pas lieu de déduire le temps pendant lequel le mineur était en fuite (consid. 4.5.3).
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145 IV 424
Sachverhalt ab Seite 425
A. Die Jugendanwaltschaft Nidwalden erhob am 5. September 2017 Anklage gegen X. (geb. im Jahr 2000) wegen versuchten Mordes. Sie wirft diesem vor, er habe am 27. Juni 2016 versucht, im Ausbildungs zentrum des Verbands A. seinen Ausbildner B. mit einem Messer zu töten. Dieser habe ihn kurz nach 7.45 Uhr aufgefordert, sein "Arbeitskombi", welches er oben nur um die Hüfte geschlungen gehabt habe, korrekt anzuziehen. X. sei dieser Aufforderung trotz wiederholter Ermahnung nicht nachgekommen, sondern habe mit der rechten Faust genervt auf ein Pult geschlagen. B. habe X. mitgeteilt, dass er ein solches Verhalten nicht akzeptiere. Daraufhin habe X. mit den Fäusten auf B. losgehen wollen, sei jedoch von drei Mitlehrlingen zurückgehalten worden. Nachdem ihn diese wieder losgelassen hätten, habe er einen Stuhl in Richtung von B. geworfen, der diesen zwar verfehlt habe, jedoch auf dessen Pult geknallt sei. In der Folge sei X. aufgefordert worden, in seinen Lehrbetrieb zurückzukehren. Daraufhin sei er mit dem Zug zu sich nach Hause gefahren. Während der Zugfahrt habe er seiner Ex-Freundin per Whatsapp seinen Entschluss mitgeteilt, B. "kalt zu machen". Zuhause habe er sich eines Messers mit einer Klingenlänge von 25 cm behändigt, mit welchem er um ca. 9.40 Uhr wieder im Ausbildungszentrum eingetroffen sei. Dort habe er sich B. bis auf ca. einen Meter genähert, dasMesser aus dem mitgeführten Plastiksack hervorgezogen und dieses in seiner rechten Hand mit der Klinge nach vorne in Richtung des unteren linken Bauchbereichs von B. gehalten. Danach habe er für einen kurzen Moment gezögert. Bevor er auf B. habe einstechen können, hätten ihn zwei Mitlehrlinge ergriffen, zu Boden geführt und ihm das Messer abgenommen. X. habe sich dagegen nicht gross gewehrt und habe zu weinen begonnen.
B. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. mit Urteil vom 20. Dezember 2017 des versuchten Mordes im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Anrechnung von 96 Tagen Untersuchungshaft und 302 Tagen stationärer Beobachtung. Es ordnete zudem eine Unterbringung in einer offenen Einrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Unterbringung aufschob. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Nidwalden sprach X. am 12./20. Juli2018 vom Vorwurf des versuchten Mordes frei. Es verurteilte ihn wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bestätigte die erstinstanzlich ausgesprochene Unterbringung in einer offenen Einrichtung imSinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie die ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG. Es stellte weiter fest, dass die Freiheitsstrafe durch die Untersuchungshaft von 96 Tagen und die anrechenbare stationäre Beobachtung von 302 Tagen vollständig erstanden ist. Es entschädigte X. für 33 Tage Überhaft mit Fr. 660.-. Die Haftentschädigung verrechnete es mit den X. anteilsmässig auferlegten zweitinstanzlichen Gerichtskosten.
D. Die Jugendanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12./20. Juli 2018 sei aufzuheben und X. sei des versuchten Mordes schuldig zu sprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet zudem, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht Überhaft. Die Untersuchungshaft von 98 Tagen und die stationäre Beobachtung von 302 Tagen hätten an die freiheitsentziehende Massnahme, die immer noch laufe, angerechnet werden müssen. Eine Überhaft sei daher nicht gegeben. Die Vorinstanz habe Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO verletzt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die stationäre Beobachtung sei gemäss Art. 29 Abs. 2 JStPO (SR 312.1) und entgegen der Vorinstanz nicht in ihrer Gesamtheit, sondern lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Beschwerdegegner habe ab dem Übertritt von der geschlossenen in die offene Abteilung des AHBasel am 17. Januar 2017 insgesamt drei Wochenenden bei sich zu Hause verbracht. Eine solche Unterbringung sei weit weniger einschneidend als eine Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Zudem sei er am 2./ 3. April 2017 und vom 23. bis 25. April 2017 vom AHBasel abgängig gewesen.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch Art. 1 Abs. 2 JStG (SR 311.1) i.V.m. Art. 51 StGB verletzt. Eine stationäre Beobachtung entspreche ihrem Wesen nach eher den vorsorglichen Schutzmassnahmen als der Untersuchungshaft. Sie sei in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 JStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 137 IV 7) daher erst bei der Aufhebung der Schutzmassnahme anzurechnen und nicht wie die Untersuchungshaft bereits im Urteil. Art. 29 JStPO sage nichts über den Zeitpunkt der Anrechnung der stationären Beobachtung aus.
4.2 Damit wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die zugesprochene Entschädigung von Fr. 660.-wegen Überhaft sowie die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten durch die Untersuchungshaft und die stationäre Beobachtung erstanden ist. Zwar rechnete bereits die erste Instanz 96 Tage Untersuchungshaft und 302 Tage in stationärer Beobachtung auf die Freiheitsstrafe an, was die Beschwerdeführerin - die selber nicht Berufung erhob - nicht angefochten hat. Die Ausgangslage nach dem erstinstanzlichen Urteil war jedoch eine andere, da die damals unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit dieser Anrechnung nicht vollständig abgegolten war und dem Beschwerdegegner keine Entschädigung zugesprochen wurde. Auf die Rüge ist daher einzutreten.
4.3 Die stationäre Beobachtung ist in Art. 9 JStG geregelt. Danach hat die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären, soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe erforderlich ist; zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Mit der Abklärung kann eine Person oder Stelle beauftragt werden, die eine fachgerechte Durchführung gewährleistet (Art. 9 Abs. 2 JStG). Die stationäre Beobachtung wird gemäss Art. 29 Abs. 1 JStPO schriftlich angeordnet und ist zu begründen. Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO bestimmt weiter, dass die stationäre Beobachtung angemessen auf die Strafe anzurechnen ist. Für den Vollzug der stationären Beobachtung ist Art. 16 JStG betreffend den Vollzug von Unterbringungen sinngemäss anwendbar (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 JStPO).
4.4 Dass die stationäre Beobachtung, wenn auch nur angemessen, auf die Strafe anzurechnen ist, ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob die im Sachurteil ausgesprochene Unterbringung ihren Zweck später erreicht oder nicht (vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 JStG). Die stationäre Beobachtung im Sinne von Art. 9 JStG dient der Abklärung der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe (Art. 9 Abs. 1 JStG). Sie endet somit zwingend vor dem Sachurteil. Die Anrechnung kann und muss daher - wie bei der Untersuchungshaft (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG i.V.m. Art. 51 StGB; BGE 102 IV 153 E. 3 S. 160 f.) - zeitnah bereits im Dispositiv des Sachurteils erfolgen (so auch HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12a zu Art. 9 JStG; a.M. JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, in: Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 29 JStPO; differenzierend: MAZENAUER/REUT, Richterliche Strafzumessung im Jugendstrafrecht, forumpoenale 6/2014 S. 351 ff., 356). Davon ging auch der Gesetzgeber aus: Der Bundesrat vertrat die Auffassung, die stationäre Beobachtung gelte als Untersuchungshaft und sei wie diese auf die Strafe anzurechnen (Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1367 zu Art. 29 E-JStPO; Zusatzbericht vom 22. August 2007, Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], BBl 2008 3121 ff., 3145 Ziff. 3.6.4). In der Folge wurde im Parlament zwar über den Umfang der Anrechnung diskutiert (vgl. nachfolgend E. 4.5.1). Dass die Anrechnung wie bei der Untersuchungshaft im Urteilszeitpunkt erfolgen soll, wurde jedoch nicht infrage gestellt. Der Gesetzgeber wollte die stationäre Beobachtung und die vorsorgliche Unterbringung hinsichtlich des Zeitpunkts der Anrechnung auf die Strafe demnach nicht gleich behandeln. Dies ergibt sich auch daraus, dass Ersteres - anders als die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG; BGE 142 IV 359 E. 2 S. 361; BGE 137 IV 7 E. 1.6.2 S. 11) - in der JStPO und nicht im JStG geregelt ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf BGE 137 IV 7, der nicht eine stationäre Beobachtung nach Art. 9 JStG, sondern eine vorsorgliche Unterbringung im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 15 JStG betraf. Im Übrigen ist gemäss BGE 137 IV 7 über die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung an die Freiheitsstrafe nur dann nach Beendigung der Massnahme zu befinden, wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll. Ändert der Richter die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme oder hebt er diese ganz auf, hat er über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe - analog der Untersuchungshaft - im Sachurteil zu entscheiden (BGE, a.a.O., E. 1.6.2 S. 12). Die stationäre Beobachtung geht über eine vorsorgliche Unterbringung hinaus, da die Beobachtungsstationen die Jugendlichen nicht nur betreuen, sondern auch sozialpädagogische Abklärungen tätigen. Zusätzlich zu einer stationären Beobachtung kann eine medizinische oder psychologische Begutachtung (Art. 9 Abs. 3 JStG) oder vorsorglich bereits eine therapeutische Massnahme angeordnet werden (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 14 JStG). Die stationäre Beobachtung betrifft die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. Art. 9 Abs. 1 JStG). Als Untersuchungshandlung ist sie - wie die medizinische oder psychologische Begutachtung - lediglich für das Untersuchungsverfahren vorgesehen. Eine Weiterführung der stationären Beobachtung im Sachurteil als definitive Massnahme ist ausgeschlosen. Vorliegend endete die stationäre Beobachtung bereits Ende Juli 2017 und damit vor dem erstinstanzlichen Urteil.
Die Vorinstanz entschied über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Freiheitsstrafe nach dem Gesagten zu Recht im Strafentscheid.
4.5
4.5.1 Die stationäre Beobachtung ist gemäss Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Entwurf zur JStPO sah vor, dass die stationäre Beobachtung - gleich wie die Untersuchungshaft - auf die (Freiheits-)Strafe anzurechnen ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 E-JStPO vom 21. Dezember 2005; Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; BBl 2006 1367 zu Art. 29 E-JStPO; BBl 2008 3145 Ziff. 3.6.4). Der Ständerat folgte inhaltlich diesem Antrag (AB 2007 S 1077 f.). Die Mehrheit des Nationalrats vertrat jedoch die Auffassung, eine stationäre Beobachtung sei mit Untersuchungshaft nicht zwingend vergleichbar, weshalb er sich für eine Streichung der Bestimmung über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aussprach (AB 2008 N 1232 f.). In der Folge einigten sich National- und Ständerat im Differenzbereinigungsverfahren im Sinne eines Kompromisses auf den aktuellen Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 JStPO (AB 2008 S 880 f.; AB 2009 N 67). Dem Kompromiss lag der Gedanke zugrunde, dass eine stationäre Beobachtung ein sehr breites Vollzugsspektrum hat, das von der untersuchungshaftähnlichen Beobachtung bis zur sehr offenen Beobachtung geht. Das Ausmass der Freiheitsbeschränkung bei einer stationären Beobachtung ist je nach Vollzugseinrichtung sehr unterschiedlich. Es kann einer Untersuchungshaft sehr nahekommen. Die Freiheitsbeschränkung kann aber auch wesentlich geringer sein als bei der Untersuchungshaft, da die stationäre Beobachtung auch in sehr offenen Einrichtungen mit Ausgängen und freien Wochenenden vollzogen werden kann (AB 2008 N 1233; AB 2008 S 880 f.). Diesen unterschiedlichen Vollzugsformen der stationären Beobachtung wollte der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "angemessen" Rechnung tragen, wobei die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessen" der Praxis überlassen wurde (AB 2008 S 881). Die Kompromissvariante geht von einer Pflicht der Anrechnung an die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat (AB 2008 S 881).
4.5.2 Den parlamentarischen Beratungen muss demnach entnommen werden, dass eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, voll auf die Strafe anzurechnen ist. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) auf die Strafe anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (vgl. Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf, AB 2008 S 881). Auch stationäre Beobachtungen in offenen Einrichtungen sind folglich angemessen auf die Strafe anzurechnen (vgl. für die Unterbringung nach Art. 15 JStG in offenen Einrichtungen: HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 6 zu Art. 32 JStG; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Droit pénal des mineurs, 2019, N. 15 f. zu Art. 32 JStG; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2017, N. 610; a.M. JOSITSCH/MURER, Die Schweizerische Jugendstrafprozessordnung - ein Balanceakt zwischen Rechtsstaat und Erziehungsgrundsatz, ZStrR 127/2009 S. 290 ff., 317; ANGELIKA MURER MIKOLÁSEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], in Zürcher Studien zum Strafrecht, Bd. 60, 2011, N. 229; MAZENAUER/REUT, a.a.O., S. 356). Entscheidend sind die vom Jugendlichen konkret hinzunehmenden Einschränkungen etwa bezüglich Freizeitgestaltung, Ausgängen, Kontakten zu Freunden und Familie, Regelungsdichte der Tagesstruktur, persönlicher Gegenstände etc.
4.5.3 Ähnliche Fragen wie bei der Anrechnung von stationären Beobachtungen stellen sich bei der Anrechnung einer (vorsorglichen) Unterbringung im Sinne von Art. 15 ff. JStG (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG), die ebenfalls in geschlossenen oder offenen Einrichtungen erfolgen kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 3 JStG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Anrechnung der Unterbringung auf die Strafe - nebst weiteren, für die Anrechnung der stationären Beobachtung nicht relevanten Kriterien (Aussicht auf Bewährung des Betroffenen; Ursachen, die zum Scheitern der Massnahme geführt haben) - namentlich das Mass der mit der Unterbringung verbundenen Freiheitsbeschränkung, d.h. die konkrete Vollzugssituation, zu beachten (BGE 142 IV 359 E. 2.4 S. 364). Das Gericht ist daher verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der Unterbringung abzuklären (Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (BGE 142 IV 359 E. 2.5 S. 365; Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Dies muss auch für die stationäre Beobachtung gelten.
4.6
4.6.1 Vorliegend geht aus dem erstinstanzlichen Entscheid, auf welchen die Vorinstanz für die Dauer der Untersuchungshaft und der stationären Beobachtung abstellt, hervor, dass sich der Beschwerdegegner vom 27. Juni bis 14. September 2016 in Untersuchungshaft befand. Vom 14. bis 21. September 2016 erfolgte eine erste stationäre Beobachtung, im Anschluss an welche der Beschwerdegegner erneut bis zum 7. Oktober 2016 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Am 7. Oktober 2016 trat er für eine zweite stationäre Beobachtung in das AHBasel ein, aus welchem er am 29. Juli 2017 entlassen wurde. Am 28. Juli 2017 verfügte die Jugendanwaltschaft die vorsorgliche Unterbringung des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 JStG in der Aussenwohngruppe C. der Stiftung D. mit Eintritt am 15. August 2017. Die Untersuchungshaft dauerte daher insgesamt 96 Tage und die stationäre Beobachtung 302 Tage.
Die zweite stationäre Beobachtung fand gemäss den Akten zunächst in der geschlossenen Abteilung des AHBasel statt. Am 17. Januar 2017 erfolgte der Übertritt in die offene Abteilung des AHBasel. Gemäss dem Beobachtungsbericht vom 2. August 2017 verbrachte der Beschwerdegegner seit seiner Versetzung in die offene Abteilung des AHBasel ab Mai 2017 insgesamt drei durchgehende Wochenenden zu Hause. Zudem entwich er am 2./3. April 2017 sowie vom 23. bis am 25. Mai 2017 aus dem AHBasel. Weiter hatte der Beschwerdegegner in der Zeit von April bis Juli 2017 verschiedene externe Arbeits- bzw. Schnuppereinsätze u.a. in Autowerkstätten.
4.6.2 Indem die Vorinstanz die Zeit der stationären Beobachtung von 302 Tagen (inkl. Zeit der Entweichung) vollständig auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anrechnete, verstiess sie gegen Bundesrecht. Der Gesetzgeber sprach sich explizit gegen eine solche Lösung aus. Die Angelegenheit ist in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, in welchem Umfang dem Beschwerdegegner die Freiheit während der stationären Beobachtung konkret entzogen war. Auf jeden Fall nicht anzurechnen sind die Fluchttage (E. 4.5.3). Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
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Art. 9 cpv. 1 DPMin; art. 29 cpv. 2 prima frase PPMin; momento e misura del computo dell'osservazione in un istituto nella pena di un minore. Il tribunale deve statuire nel dispositivo del giudizio di merito sul computo nella pena dell'osservazione in un istituto giusta l'art. 9 cpv. 1 DPMin (consid. 4.4).
L'art. 29 cpv. 2 prima frase PPMin impone il computo dell'osservazione in un istituto nella pena, ma stabilisce al contempo che esso avvenga in modo adeguato. Per definire la misura del computo sono determinanti le limitazioni concretamente imposte al minore durante l'osservazione in un istituto. Se comporta una privazione della libertà di un'intensità equivalente a una carcerazione preventiva, rispettivamente all'esecuzione di una pena detentiva, l'osservazione in un istituto dev'essere integralmente computata nella pena. Il computo di forme di esecuzione con un impatto inferiore sulla libertà non si effettua sulla base di un rapporto 1:1 (ossia 100 %), ma di una percentuale inferiore. Ogni forma di osservazione in un istituto, compresa la più blanda, dev'essere presa in considerazione, anche se solo in misura ridotta (consid. 4.5.1 e 4.5.2). Il tribunale è tenuto ad accertare in quali condizioni concrete si è svolta l'osservazione in istituto. Non dev'essere computato il periodo durante il quale il minore era in fuga (consid. 4.5.3).
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Sachverhalt ab Seite 434
A.
X., Y. und Z. wird vorgeworfen, sie hätten am 1. Mai 2017 in Zürich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilgenommen, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten gegen Sachen begangen wurden. Im Verlauf der Zusammenrottung hätten sie Farbbeutel gegen die Fassade des türkischen Generalkonsulats und ein davor abgestelltes Fahrzeug der Schweizer Armee geworfen. Zudem hätten sie einen Kiosk, eine Haltestelle und eine Hausfassade im Umfeld des türkischen Generalkonsulats mit dem Schriftzug "Kill Erdogan" sowie den Symbolen von Hammer und Sichel beschmiert.
B.
Am 18. Dezember 2017 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Strafverfahren gegen X., Y. und Z. ein. Die Staatsanwaltschaft erwog in ihren Einstellungsverfügungen, der Anfangsverdacht habe darauf beruht, dass X., Y. und Z. in der Nähe des Tatorts verhaftet worden seien und Letzterer eine Regenhose mit Farbrückständen auf sich getragen habe. Belastungen durch gleichzeitig verhaftete Personen lägen keine vor. Auf den Bild- und Videoaufzeichnungen könnten die Täter nicht identifiziert werden und das Forensische Institut C. habe auf den am Tatort sichergestellten Gegenständen keine Kontaktspuren ausmachen können. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass Z. bei der Tatausübung durch Dritte in der Nähe des Tatorts gestanden und dabei ein Farbspritzer auf seine Regenhose gelangt sei. Was den Schriftzug "Kill Erdogan" anbelange, erscheine fraglich, ob eine öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB oder eine Beleidigung eines fremden Staats im Sinne von Art. 296 StGB vorliege. Art. 259 StGB diene der Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens in der Schweiz, weshalb eine Aufforderung zur Tötung des türkischen Staatsoberhauptes kaum darunter zu subsumieren sei. Art. 296 StGB setze eine Tathandlung im Sinne von Art. 173 ff. StGB voraus, während der Schriftzug "Kill Erdogan" weder eine ehrenrührige Tatsachenbehauptung noch ein ehrverletzendes Werturteil sei.
C.
Die dagegen gerichteten Beschwerden des türkischen Generalkonsulats wies das Obergericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerden in Strafsachen beantragt das türkische Generalkonsulat sinngemäss, die obergerichtlichen Beschlüsse seien aufzuheben und die Strafbehörden zu weiteren Untersuchungen anzuhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht beantwortete bisher nicht, welches Rechtsgut durch den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB geschützt wird. Geht es nach der herrschenden Lehre, so ist es das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung (DONATSCH/THOMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 184; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 Rz. 2; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 1 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 258 StGB) bzw. "le sentiment de sécurité" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], in: CP Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 258 StGB). Gemäss FIOLKA soll auch das Interesse geschützt werden, Fehlallokationen gesellschaftlicher und materieller Ressourcen zu vermeiden (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2018, N. 5 ff. und 10 zu Art. 258 StGB).
3.5.2
Auch zur Frage, welchem Rechtsgut der Tatbestand der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB verschrieben ist, äusserte sich das Bundesgericht bislang nicht. Hier nennt das Schrifttum gemeinhin den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 9) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB). Nach WEDER gewährt Art. 259 StGB gleichzeitig einen präventiven Schutz gegen die Normbrüche, zu denen aufgerufen wird (ULRICH WEDER, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 259 StGB). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, es liege ein Angriff auf die Gemeinschaft vor, was nicht ausschliesse, dass individuelle Güter bedroht würden oder zu Verbrechen gegen eine bestimmte Person aufgerufen werde (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB, mit Hinweis auf Obergericht Schaffhausen, ABOG 1987, S. 111).
3.5.3
Was den Landfriedensbruch gemäss Art. 260 StGB betrifft, hielt das Bundesgericht fest, der Straftatbestand wolle "die öffentliche Friedensordnung sichern" (
BGE 117 Ia 135
E. 2b;
BGE 108 IV 33
E. 4). Charakteristisch für Landfriedensbruch sei die friedensstörende
Grundstimmung, die sich auch aus der Art des Aufrufs zur Teilnahme oder den mitgeführten Hilfsmitteln ergeben könne. Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletze die bestehende Friedensordnung und das Vertrauen in ihren Bestand (Urteil 6B_863/2013 vom 10. Juni 2014 E. 5.4 mit Hinweisen). In einem weiteren Leitentscheid präzisierte das Bundesgericht, dass Eigentümer, die bei Ausschreitungen Schaden erleiden, nicht als geschädigte Personen anzusehen seien, wenn es im Strafverfahren allein um Landfriedensbruch geht. Der Tatbestand schütze einzig die öffentliche Friedensordnung. Das Privatvermögen demgegenüber werde durch den Tatbestand der Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung gemäss Art. 145 Abs. 1
bis
aStGB (heute: Art. 144 Abs. 2 StGB) geschützt (
BGE 120 Ia 220
E. 3b S. 224). Auch die Lehre bezeichnet als geschütztes Rechtsgut den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 20) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 sowie 4 zu Art. 260 StGB) oder in Anlehnung an die zitierten Bundesgerichtsurteile die öffentliche Friedensordnung (WEDER, a.a.O., N. 2a zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 74 zu Art. 115 StPO). Dass individuelle Interessen am Eigentum nicht durch Art. 260 StGB geschützt werden, sondern durch Art. 144 Abs. 2 StGB, wird im Schrifttum mehrheitlich unterstützt (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 3 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 74 zu Art. 115 StPO). Anderer Meinung ist FIOLKA, der den öffentlichen Frieden als selbstständiges Rechtsgut spezifischer Straftatbestände grundsätzlich ablehnt. Seiner Ansicht nach kommen als Rechtsgüter nur Interessen in Frage, die von einer strafgesetzlichen Regel spezifisch geschützt werden, nicht jedoch solche, die vom Strafrecht insgesamt, also von allen strafgesetzlichen Normen gleichermassen, geschützt werden (FIOLKA, a.a.O., N. 9 zu Art. 260 StGB; vgl. auch N. 2 f. zu Vor Art. 258 mit zahlreichen Hinweisen). Doch auch FIOLKA nennt kein Individualrechtsgut, das durch Art. 260 StGB geschützt würde.
3.5.4
Auch mit Blick auf die Beleidigung eines fremden Staats gemäss Art. 296 StGB hatte das Bundesgericht bislang nicht zu entscheiden, welches Rechtsgut geschützt wird. Nach der Literatur schützen die Straftatbestände des 16. Titels des StGB mit der Überschrift "Störung der Beziehungen zum Ausland" die nationalen
Interessen der Schweiz an der Pflege korrekter Beziehungen zu ausländischen Staaten (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 51 Rz. 1) bzw. "les intérêts de politique étrangère de la Confédération helvétique, c'est-à-dire l'intérêt qu'a la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB). Allfällige Interessen anderer Staaten werden nur indirekt geschützt (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu Vor Art. 296 StGB; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Vor Art. 296 StGB; DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB; anderer Meinung: EDUARD ZELLWEGER, Schweizerisches Neutralitätsstrafrecht, ZStrR 55/1941 S. 61 ff., 64 f.). ISENRING hält dafür, die Tatbestände des 16. Titels des StGB schützten die nationalen Interessen der schweizerischen Aussenpolitik und damit auch die schweizerische Neutralitätspolitik (BERNHARD ISENRING, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 296 StGB). Was Art. 296 StGB betrifft, werde die Ehre des fremden Staats geschützt und nicht jene dessen Repräsentanten (ISENRING, a.a.O., N. 4 zu Art. 296 StGB; so auch TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Art. 296 StGB).
3.6
Nach dem Gesagten zielen die fraglichen Straftatbestände in erster Linie auf den Schutz von kollektiven Rechtsgütern. Es sind keine individuellen Rechtsgüter zu erkennen, die als unmittelbare Folge einer allenfalls tatbestandsmässigen Handlung beeinträchtigt würden. Die Beschwerdeführerin kann kein Individualrechtsgut anrufen, das durch die fraglichen Straftatbestände nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wäre. Allfällige Individualinteressen werden bloss mittelbar beeinträchtigt.
Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass das Generalkonsulat nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist. Denn es ist nicht Träger von Rechtsgütern, die durch die Tatbestände der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB), der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) und der Beleidigung eines fremden Staats (Art. 296 StGB) geschützt oder zumindest mitgeschützt würden. Da die Beschwerdeführerin nicht als geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzusehen ist, verwehrt ihm Art. 118 Abs. 1 StPO die Stellung als Privatklägerschaft. Somit zählt sie nicht zu den Parteien
gemäss Art. 104 StPO, weshalb sie nach Art. 382 Abs. 1 StPO nicht zur Beschwerde an die Vorinstanz legitimiert war. Dasselbe würde gelten, wenn die Vorinstanz die Republik Türkei als Privatklägerschaft angesehen hätte.
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de
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Art. 258, 259, 260 und 296 StGB; Art. 115, 118 und 382 StPO; geschützte Rechtsgüter; Geschädigtenstellung und Legitimation der Privatklägerschaft. Die Tatbestände der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB), der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) und der Beleidigung eines fremden Staates (Art. 296 StGB) schützen keine individuellen Rechtsgüter. Der fremde Staat, der sich darauf beruft, ist nicht geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO und nicht legitimiert, als Privatklägerschaft ein Rechtsmittel der StPO zu ergreifen (E. 3.5).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 433
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145 IV 433
Sachverhalt ab Seite 434
A.
X., Y. und Z. wird vorgeworfen, sie hätten am 1. Mai 2017 in Zürich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilgenommen, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten gegen Sachen begangen wurden. Im Verlauf der Zusammenrottung hätten sie Farbbeutel gegen die Fassade des türkischen Generalkonsulats und ein davor abgestelltes Fahrzeug der Schweizer Armee geworfen. Zudem hätten sie einen Kiosk, eine Haltestelle und eine Hausfassade im Umfeld des türkischen Generalkonsulats mit dem Schriftzug "Kill Erdogan" sowie den Symbolen von Hammer und Sichel beschmiert.
B.
Am 18. Dezember 2017 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Strafverfahren gegen X., Y. und Z. ein. Die Staatsanwaltschaft erwog in ihren Einstellungsverfügungen, der Anfangsverdacht habe darauf beruht, dass X., Y. und Z. in der Nähe des Tatorts verhaftet worden seien und Letzterer eine Regenhose mit Farbrückständen auf sich getragen habe. Belastungen durch gleichzeitig verhaftete Personen lägen keine vor. Auf den Bild- und Videoaufzeichnungen könnten die Täter nicht identifiziert werden und das Forensische Institut C. habe auf den am Tatort sichergestellten Gegenständen keine Kontaktspuren ausmachen können. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass Z. bei der Tatausübung durch Dritte in der Nähe des Tatorts gestanden und dabei ein Farbspritzer auf seine Regenhose gelangt sei. Was den Schriftzug "Kill Erdogan" anbelange, erscheine fraglich, ob eine öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB oder eine Beleidigung eines fremden Staats im Sinne von Art. 296 StGB vorliege. Art. 259 StGB diene der Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens in der Schweiz, weshalb eine Aufforderung zur Tötung des türkischen Staatsoberhauptes kaum darunter zu subsumieren sei. Art. 296 StGB setze eine Tathandlung im Sinne von Art. 173 ff. StGB voraus, während der Schriftzug "Kill Erdogan" weder eine ehrenrührige Tatsachenbehauptung noch ein ehrverletzendes Werturteil sei.
C.
Die dagegen gerichteten Beschwerden des türkischen Generalkonsulats wies das Obergericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerden in Strafsachen beantragt das türkische Generalkonsulat sinngemäss, die obergerichtlichen Beschlüsse seien aufzuheben und die Strafbehörden zu weiteren Untersuchungen anzuhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht beantwortete bisher nicht, welches Rechtsgut durch den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB geschützt wird. Geht es nach der herrschenden Lehre, so ist es das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung (DONATSCH/THOMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 184; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 Rz. 2; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 1 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 258 StGB) bzw. "le sentiment de sécurité" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], in: CP Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 258 StGB). Gemäss FIOLKA soll auch das Interesse geschützt werden, Fehlallokationen gesellschaftlicher und materieller Ressourcen zu vermeiden (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2018, N. 5 ff. und 10 zu Art. 258 StGB).
3.5.2
Auch zur Frage, welchem Rechtsgut der Tatbestand der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB verschrieben ist, äusserte sich das Bundesgericht bislang nicht. Hier nennt das Schrifttum gemeinhin den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 9) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB). Nach WEDER gewährt Art. 259 StGB gleichzeitig einen präventiven Schutz gegen die Normbrüche, zu denen aufgerufen wird (ULRICH WEDER, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 259 StGB). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, es liege ein Angriff auf die Gemeinschaft vor, was nicht ausschliesse, dass individuelle Güter bedroht würden oder zu Verbrechen gegen eine bestimmte Person aufgerufen werde (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB, mit Hinweis auf Obergericht Schaffhausen, ABOG 1987, S. 111).
3.5.3
Was den Landfriedensbruch gemäss Art. 260 StGB betrifft, hielt das Bundesgericht fest, der Straftatbestand wolle "die öffentliche Friedensordnung sichern" (
BGE 117 Ia 135
E. 2b;
BGE 108 IV 33
E. 4). Charakteristisch für Landfriedensbruch sei die friedensstörende
Grundstimmung, die sich auch aus der Art des Aufrufs zur Teilnahme oder den mitgeführten Hilfsmitteln ergeben könne. Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletze die bestehende Friedensordnung und das Vertrauen in ihren Bestand (Urteil 6B_863/2013 vom 10. Juni 2014 E. 5.4 mit Hinweisen). In einem weiteren Leitentscheid präzisierte das Bundesgericht, dass Eigentümer, die bei Ausschreitungen Schaden erleiden, nicht als geschädigte Personen anzusehen seien, wenn es im Strafverfahren allein um Landfriedensbruch geht. Der Tatbestand schütze einzig die öffentliche Friedensordnung. Das Privatvermögen demgegenüber werde durch den Tatbestand der Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung gemäss Art. 145 Abs. 1
bis
aStGB (heute: Art. 144 Abs. 2 StGB) geschützt (
BGE 120 Ia 220
E. 3b S. 224). Auch die Lehre bezeichnet als geschütztes Rechtsgut den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 20) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 sowie 4 zu Art. 260 StGB) oder in Anlehnung an die zitierten Bundesgerichtsurteile die öffentliche Friedensordnung (WEDER, a.a.O., N. 2a zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 74 zu Art. 115 StPO). Dass individuelle Interessen am Eigentum nicht durch Art. 260 StGB geschützt werden, sondern durch Art. 144 Abs. 2 StGB, wird im Schrifttum mehrheitlich unterstützt (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 3 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 74 zu Art. 115 StPO). Anderer Meinung ist FIOLKA, der den öffentlichen Frieden als selbstständiges Rechtsgut spezifischer Straftatbestände grundsätzlich ablehnt. Seiner Ansicht nach kommen als Rechtsgüter nur Interessen in Frage, die von einer strafgesetzlichen Regel spezifisch geschützt werden, nicht jedoch solche, die vom Strafrecht insgesamt, also von allen strafgesetzlichen Normen gleichermassen, geschützt werden (FIOLKA, a.a.O., N. 9 zu Art. 260 StGB; vgl. auch N. 2 f. zu Vor Art. 258 mit zahlreichen Hinweisen). Doch auch FIOLKA nennt kein Individualrechtsgut, das durch Art. 260 StGB geschützt würde.
3.5.4
Auch mit Blick auf die Beleidigung eines fremden Staats gemäss Art. 296 StGB hatte das Bundesgericht bislang nicht zu entscheiden, welches Rechtsgut geschützt wird. Nach der Literatur schützen die Straftatbestände des 16. Titels des StGB mit der Überschrift "Störung der Beziehungen zum Ausland" die nationalen
Interessen der Schweiz an der Pflege korrekter Beziehungen zu ausländischen Staaten (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 51 Rz. 1) bzw. "les intérêts de politique étrangère de la Confédération helvétique, c'est-à-dire l'intérêt qu'a la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB). Allfällige Interessen anderer Staaten werden nur indirekt geschützt (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu Vor Art. 296 StGB; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Vor Art. 296 StGB; DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB; anderer Meinung: EDUARD ZELLWEGER, Schweizerisches Neutralitätsstrafrecht, ZStrR 55/1941 S. 61 ff., 64 f.). ISENRING hält dafür, die Tatbestände des 16. Titels des StGB schützten die nationalen Interessen der schweizerischen Aussenpolitik und damit auch die schweizerische Neutralitätspolitik (BERNHARD ISENRING, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 296 StGB). Was Art. 296 StGB betrifft, werde die Ehre des fremden Staats geschützt und nicht jene dessen Repräsentanten (ISENRING, a.a.O., N. 4 zu Art. 296 StGB; so auch TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Art. 296 StGB).
3.6
Nach dem Gesagten zielen die fraglichen Straftatbestände in erster Linie auf den Schutz von kollektiven Rechtsgütern. Es sind keine individuellen Rechtsgüter zu erkennen, die als unmittelbare Folge einer allenfalls tatbestandsmässigen Handlung beeinträchtigt würden. Die Beschwerdeführerin kann kein Individualrechtsgut anrufen, das durch die fraglichen Straftatbestände nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wäre. Allfällige Individualinteressen werden bloss mittelbar beeinträchtigt.
Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass das Generalkonsulat nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist. Denn es ist nicht Träger von Rechtsgütern, die durch die Tatbestände der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB), der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) und der Beleidigung eines fremden Staats (Art. 296 StGB) geschützt oder zumindest mitgeschützt würden. Da die Beschwerdeführerin nicht als geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzusehen ist, verwehrt ihm Art. 118 Abs. 1 StPO die Stellung als Privatklägerschaft. Somit zählt sie nicht zu den Parteien
gemäss Art. 104 StPO, weshalb sie nach Art. 382 Abs. 1 StPO nicht zur Beschwerde an die Vorinstanz legitimiert war. Dasselbe würde gelten, wenn die Vorinstanz die Republik Türkei als Privatklägerschaft angesehen hätte.
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Art. 258, 259, 260 et 296 CP; art. 115, 118 et 382 CPP; biens juridiques protégés; qualité de lésé et légitimation de la partie plaignante. Les dispositions relatives aux infractions de menaces alarmant la population (art. 258 CP), provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP), émeute (art. 260 CP) et outrages aux Etats étrangers (art. 296 CP) ne protègent pas de biens juridiques individuels. L'Etat étranger qui s'en prévaut n'est pas lésé au sens de l'art. 115 al. 1 CPP et n'est pas habilité à utiliser les voies de droit prévues par le CPP en qualité de partie plaignante (consid. 3.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 434
A.
X., Y. und Z. wird vorgeworfen, sie hätten am 1. Mai 2017 in Zürich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilgenommen, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten gegen Sachen begangen wurden. Im Verlauf der Zusammenrottung hätten sie Farbbeutel gegen die Fassade des türkischen Generalkonsulats und ein davor abgestelltes Fahrzeug der Schweizer Armee geworfen. Zudem hätten sie einen Kiosk, eine Haltestelle und eine Hausfassade im Umfeld des türkischen Generalkonsulats mit dem Schriftzug "Kill Erdogan" sowie den Symbolen von Hammer und Sichel beschmiert.
B.
Am 18. Dezember 2017 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Strafverfahren gegen X., Y. und Z. ein. Die Staatsanwaltschaft erwog in ihren Einstellungsverfügungen, der Anfangsverdacht habe darauf beruht, dass X., Y. und Z. in der Nähe des Tatorts verhaftet worden seien und Letzterer eine Regenhose mit Farbrückständen auf sich getragen habe. Belastungen durch gleichzeitig verhaftete Personen lägen keine vor. Auf den Bild- und Videoaufzeichnungen könnten die Täter nicht identifiziert werden und das Forensische Institut C. habe auf den am Tatort sichergestellten Gegenständen keine Kontaktspuren ausmachen können. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass Z. bei der Tatausübung durch Dritte in der Nähe des Tatorts gestanden und dabei ein Farbspritzer auf seine Regenhose gelangt sei. Was den Schriftzug "Kill Erdogan" anbelange, erscheine fraglich, ob eine öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB oder eine Beleidigung eines fremden Staats im Sinne von Art. 296 StGB vorliege. Art. 259 StGB diene der Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens in der Schweiz, weshalb eine Aufforderung zur Tötung des türkischen Staatsoberhauptes kaum darunter zu subsumieren sei. Art. 296 StGB setze eine Tathandlung im Sinne von Art. 173 ff. StGB voraus, während der Schriftzug "Kill Erdogan" weder eine ehrenrührige Tatsachenbehauptung noch ein ehrverletzendes Werturteil sei.
C.
Die dagegen gerichteten Beschwerden des türkischen Generalkonsulats wies das Obergericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerden in Strafsachen beantragt das türkische Generalkonsulat sinngemäss, die obergerichtlichen Beschlüsse seien aufzuheben und die Strafbehörden zu weiteren Untersuchungen anzuhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht beantwortete bisher nicht, welches Rechtsgut durch den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB geschützt wird. Geht es nach der herrschenden Lehre, so ist es das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung (DONATSCH/THOMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 184; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 Rz. 2; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 1 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 258 StGB) bzw. "le sentiment de sécurité" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], in: CP Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 258 StGB). Gemäss FIOLKA soll auch das Interesse geschützt werden, Fehlallokationen gesellschaftlicher und materieller Ressourcen zu vermeiden (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2018, N. 5 ff. und 10 zu Art. 258 StGB).
3.5.2
Auch zur Frage, welchem Rechtsgut der Tatbestand der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 StGB verschrieben ist, äusserte sich das Bundesgericht bislang nicht. Hier nennt das Schrifttum gemeinhin den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 9) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB). Nach WEDER gewährt Art. 259 StGB gleichzeitig einen präventiven Schutz gegen die Normbrüche, zu denen aufgerufen wird (ULRICH WEDER, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 259 StGB). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, es liege ein Angriff auf die Gemeinschaft vor, was nicht ausschliesse, dass individuelle Güter bedroht würden oder zu Verbrechen gegen eine bestimmte Person aufgerufen werde (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 259 StGB, mit Hinweis auf Obergericht Schaffhausen, ABOG 1987, S. 111).
3.5.3
Was den Landfriedensbruch gemäss Art. 260 StGB betrifft, hielt das Bundesgericht fest, der Straftatbestand wolle "die öffentliche Friedensordnung sichern" (
BGE 117 Ia 135
E. 2b;
BGE 108 IV 33
E. 4). Charakteristisch für Landfriedensbruch sei die friedensstörende
Grundstimmung, die sich auch aus der Art des Aufrufs zur Teilnahme oder den mitgeführten Hilfsmitteln ergeben könne. Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletze die bestehende Friedensordnung und das Vertrauen in ihren Bestand (Urteil 6B_863/2013 vom 10. Juni 2014 E. 5.4 mit Hinweisen). In einem weiteren Leitentscheid präzisierte das Bundesgericht, dass Eigentümer, die bei Ausschreitungen Schaden erleiden, nicht als geschädigte Personen anzusehen seien, wenn es im Strafverfahren allein um Landfriedensbruch geht. Der Tatbestand schütze einzig die öffentliche Friedensordnung. Das Privatvermögen demgegenüber werde durch den Tatbestand der Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung gemäss Art. 145 Abs. 1
bis
aStGB (heute: Art. 144 Abs. 2 StGB) geschützt (
BGE 120 Ia 220
E. 3b S. 224). Auch die Lehre bezeichnet als geschütztes Rechtsgut den öffentlichen Frieden (STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 38 Rz. 20) bzw. "la paix publique" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 sowie 4 zu Art. 260 StGB) oder in Anlehnung an die zitierten Bundesgerichtsurteile die öffentliche Friedensordnung (WEDER, a.a.O., N. 2a zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 74 zu Art. 115 StPO). Dass individuelle Interessen am Eigentum nicht durch Art. 260 StGB geschützt werden, sondern durch Art. 144 Abs. 2 StGB, wird im Schrifttum mehrheitlich unterstützt (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 3 zu Art. 260 StGB; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 74 zu Art. 115 StPO). Anderer Meinung ist FIOLKA, der den öffentlichen Frieden als selbstständiges Rechtsgut spezifischer Straftatbestände grundsätzlich ablehnt. Seiner Ansicht nach kommen als Rechtsgüter nur Interessen in Frage, die von einer strafgesetzlichen Regel spezifisch geschützt werden, nicht jedoch solche, die vom Strafrecht insgesamt, also von allen strafgesetzlichen Normen gleichermassen, geschützt werden (FIOLKA, a.a.O., N. 9 zu Art. 260 StGB; vgl. auch N. 2 f. zu Vor Art. 258 mit zahlreichen Hinweisen). Doch auch FIOLKA nennt kein Individualrechtsgut, das durch Art. 260 StGB geschützt würde.
3.5.4
Auch mit Blick auf die Beleidigung eines fremden Staats gemäss Art. 296 StGB hatte das Bundesgericht bislang nicht zu entscheiden, welches Rechtsgut geschützt wird. Nach der Literatur schützen die Straftatbestände des 16. Titels des StGB mit der Überschrift "Störung der Beziehungen zum Ausland" die nationalen
Interessen der Schweiz an der Pflege korrekter Beziehungen zu ausländischen Staaten (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 51 Rz. 1) bzw. "les intérêts de politique étrangère de la Confédération helvétique, c'est-à-dire l'intérêt qu'a la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers" (DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB). Allfällige Interessen anderer Staaten werden nur indirekt geschützt (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., S. 448; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu Vor Art. 296 StGB; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Vor Art. 296 StGB; DUPUIS UND ANDERE [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 296-302 StGB; anderer Meinung: EDUARD ZELLWEGER, Schweizerisches Neutralitätsstrafrecht, ZStrR 55/1941 S. 61 ff., 64 f.). ISENRING hält dafür, die Tatbestände des 16. Titels des StGB schützten die nationalen Interessen der schweizerischen Aussenpolitik und damit auch die schweizerische Neutralitätspolitik (BERNHARD ISENRING, in: Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 296 StGB). Was Art. 296 StGB betrifft, werde die Ehre des fremden Staats geschützt und nicht jene dessen Repräsentanten (ISENRING, a.a.O., N. 4 zu Art. 296 StGB; so auch TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 1 zu Art. 296 StGB).
3.6
Nach dem Gesagten zielen die fraglichen Straftatbestände in erster Linie auf den Schutz von kollektiven Rechtsgütern. Es sind keine individuellen Rechtsgüter zu erkennen, die als unmittelbare Folge einer allenfalls tatbestandsmässigen Handlung beeinträchtigt würden. Die Beschwerdeführerin kann kein Individualrechtsgut anrufen, das durch die fraglichen Straftatbestände nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wäre. Allfällige Individualinteressen werden bloss mittelbar beeinträchtigt.
Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass das Generalkonsulat nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist. Denn es ist nicht Träger von Rechtsgütern, die durch die Tatbestände der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB), der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) und der Beleidigung eines fremden Staats (Art. 296 StGB) geschützt oder zumindest mitgeschützt würden. Da die Beschwerdeführerin nicht als geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzusehen ist, verwehrt ihm Art. 118 Abs. 1 StPO die Stellung als Privatklägerschaft. Somit zählt sie nicht zu den Parteien
gemäss Art. 104 StPO, weshalb sie nach Art. 382 Abs. 1 StPO nicht zur Beschwerde an die Vorinstanz legitimiert war. Dasselbe würde gelten, wenn die Vorinstanz die Republik Türkei als Privatklägerschaft angesehen hätte.
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Art. 258, 259, 260 e 296 CP; art. 115, 118 e 382 CPP; beni giuridici tutelati; qualità di danneggiato e legittimazione dell'accusatore privato. Le fattispecie di pubblica intimidazione (art. 258 CP), pubblica istigazione a un crimine o alla violenza (art. 259 CP), sommossa (art. 260 CP) e oltraggio ad uno Stato estero (art. 296 CP) non tutelano dei beni giuridici individuali. Lo Stato estero, che vi si richiama, non è danneggiato ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 CPP e non è legittimato, quale accusatore privato, a interporre un rimedio giuridico del diritto processuale penale (consid. 3.5).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,443
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145 IV 438
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145 IV 438
Sachverhalt ab Seite 439
A. Am 22. Oktober 2015 ereignete sich auf der Fulachstrasse in Schaffhausen ein Verkehrsunfall, an welchem X. als Lenker eines Personenwagens beteiligt war.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen verurteilte X. mit Strafbefehl vom 30. Juni 2016 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals zu einer bedingten Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Busse von Fr. 500.- und auferlegte ihm die Kosten von Fr. 400.-. Der Strafbefehl wurde X. am 6. Juli 2016 zugestellt. Dieser erhob dagegen am 15. Juli 2016 (Datum Postaufgabe im Ausland) Einsprache. Die Staatsanwaltschaft erliess daraufhin am 13. Juli 2017 einen neuen Strafbefehl, welcher im Schuld- und Strafpunkt mit dem Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch war, jedoch mit einer Begründung versehen war und neu Kosten von Fr. 1'000.- veranschlagte. Der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 wurde X. am 18. Juli 2017 zugestellt. Dieser erhob am 5. Oktober 2017 wiederum Einsprache, woraufhin die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 an das Kantonsgericht Schaffhausen überwies.
B. Das Kantonsgericht Schaffhausen stellte mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 die Gültigkeit des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 fest und trat auf die von X. dagegen erhobene Einsprache vom 5. Oktober 2017 infolge Verspätung nicht ein. Dagegen gelangte X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2018 abwies.
C. X. führt beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, den Entscheid vom 16. November 2018 aufzuheben und das Verfahren an das Kantonsgericht Schaffhausen zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Staatsanwaltschaft habe im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall, an welchem er beteiligt gewesen sei, nach diversen Einvernahmen einen Strafbefehl erlassen, der gegenüber dem ersten Strafbefehl in derselben Angelegenheit identisch sei. Dieses Vorgehen verletze Verfassungs- und Bundesrecht. Er habe gegenüber dem ersten Strafbefehl begründet Einsprache erhoben und zu keinem Zeitpunkt Anstalten gemacht, auf eine gerichtliche Überprüfung der strafrechtlichen Vorwürfe zu verzichten. Das Bundesgericht habe im Zusammenhang mit strafprozessualen Themen wie der doppelten Zustellfiktion oder dem Nichterscheinen eines zu Unrecht direkt Vorgeladenen mit Wohnsitz im Ausland betont, die Strafbehörden hätten den einmal geäusserten Willen der beschuldigten Person zu respektieren. Dadurch, dass man von ihm verlange, dass er sich ohne neue Erkenntnis der Strafverfolgungsbehörde mehrfach dazu äussere, ob immer noch die Beurteilung durch ein formelles Gericht angestrebt werde, sei sein Zugang zu einem formellen Gericht übermässig erschwert worden. Dies komme einem Verstoss gegen die Rechtsweggarantie gleich und laufe auf überspitzten Formalismus hinaus.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, im ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 sei dem Beschwerdeführer eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals vorgeworfen worden. Der Strafbefehl habe sodann Angaben zum Fahrzeug, zum Ort, zum Tatzeitpunkt, die angewendeten Gesetzesvorschriften, die ausgefällte Strafe, die Kostenentscheidung und die Rechtsmittelbelehrung enthalten. Ob der Strafbefehl damit den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalt enthalten habe, sei zumindest fraglich, könne aber letztlich offenbleiben. Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 unterscheide sich vom ersten lediglich durch die als verletzt angegebene Bestimmung von Art. 69 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) bzw. Art. 68 SSV, worin aber keine andere rechtliche Qualifikation liege, sowie in seiner Begründung. Der Erlass eines neuen Strafbefehls sei nur zulässig, wenn die Abnahme weiterer Beweise zu einer geänderten Sach- oder Rechtslage mit einem anderen Strafmass oder einer anderen Sanktion bzw. einer anderen rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts oder zur Entdeckung neuer Straftaten führe. Keine dieser Konstellationen sei in casu erfüllt. Die Staatsanwaltschaft hätte die Frage der Gültigkeit des ersten Strafbefehls zwingend dem Kantonsgericht unterbreiten müssen, nachdem ihre Abklärungen weder rechtlich noch tatsächlich zu relevanten neuen Erkenntnissen geführt hätten. Der Erlass des zweiten Strafbefehls sei daher unzulässig gewesen. Der Verfahrensfehler wiege allerdings nicht so schwer, dass der zweite Strafbefehl als nichtig zu qualifizieren wäre. Er sei vielmehr lediglich anfechtbar und sei daher durch Nichtanfechtung innert Frist rechtsgültig geworden.
1.3
1.3.1 Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfällig zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung, eine Busse oder eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen für ausreichend hält (Art. 352 Abs. 1 lit. a und b StPO). Nach Art. 353 Abs. 1 StPO enthält der Strafbefehl unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (lit. c), die dadurch erfüllten Straftatbestände (lit. d) und die Sanktion (lit. e). Die beschuldigte Person kann gegen den Strafbefehl innert 10 Tagen schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Sie muss ihre Einsprache nicht begründen (Art. 354 Abs. 2 StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO, ob sie am Strafbefehl festhält (lit. a), das Verfahren einstellt (lit. b), einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c) oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (lit. d). Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens; der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung verlangt daher, dass die Umschreibung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Sachverhalts im Strafbefehl (vgl. Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) den Anforderungen von Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO an eine Anklage genügt (BGE 140 IV 188 E. 1.5 S. 191; Urteile 6B_1319/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 347; 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1).
1.3.2 Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO nach einer Einsprache einen "neuen" Strafbefehl erlassen. Der Erlass eines zweiten, inhaltlich gleichlautenden Strafbefehls ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen und daher nicht zulässig. Für die Frage, ob ein zweiter Strafbefehl mit dem ersten identisch ist, ist auf den Schuldspruch sowie die Sanktion der Strafbefehle abzustellen. Der Lehre und Rechtsprechung folgend darf nach einer Einsprache ein zweiter Strafbefehl nur ergehen, wenn der ursprüngliche Strafbefehl bezüglich Schuldspruch und/oder Sanktion zu ändern ist (Urteile 6B_1305/2017 vom 16. November 2018 E. 2.3; 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1368; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 355 StPO;FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 355 StPO; ähnlich JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens,2012, N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 zu Art. 355 StPO; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1730; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 355 StPO).
1.3.3 Voraussetzung für die Änderung des ursprünglichen Strafbefehls im Schuld- und/oder Strafpunkt ist gemäss der herrschenden Lehre und Rechtsprechung eine veränderte Beweis- und/oder Rechtslage. Verlangt wird, dass die Modifikation des Schuldspruchs und/oder der Sanktion auf eine geänderte Sach- und/oder Rechtslage zurückzuführen ist (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.9 vom 2. Mai 2013 E. 2.1; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., N. 1368; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; vgl. auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 355 StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Eine blosse Neubeurteilung der Sanktion bei unverändertem Sachverhalt ist nicht zulässig (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2595; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Damit wird die Möglichkeit der Neubeurteilung durch die Staatsanwaltschaft im Einspracheverfahren trotz fehlenden Verbots der reformatio in peius zugunsten des Einsprechers eingeschränkt (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; siehe dazu auch THOMMEN/DIETHELM, Vier Thesen zum Rechtsschutz in Kurzverfahren, ZStrR 133/2015 S. 145 ff., 151 ff. sowie MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 255, gemäss welchen die Staatsanwaltschaft bei der Behandlung der Einsprache grundsätzlich an das Verbot der reformatio in peius gebunden ist). Die Staatsanwaltschaft darf im Einspracheverfahren bei unverändertem Sachverhalt folglich keinen neuen Strafbefehl mit einer schärferen Sanktion erlassen (RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, a.a.O., N. 2595; ähnlich SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO). Dies ergibt sich gemäss SCHMID/JOSITSCH (Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO) und RIEDO/FIOLKA/NIGGLI (a.a.O., N. 2595) aus dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO verankerten Fairnessgebot. Zulässig ist es gemäss der Rechtsprechung hingegen, in einem zweiten Strafbefehl in Berücksichtigung der tatsächlichen Argumente des Einsprechers und des daraus folgenden neuen Sachverhalts eine tiefere Sanktion auszusprechen, auch wenn in der Einsprache nicht bloss eine Reduktion des Strafmasses, sondern eine Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurde (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.2 f.).
1.3.4 Gegen den neuen Strafbefehl muss die beschuldigte Person grundsätzlich erneut Einsprache erheben. Dies gilt zumindest dann, wenn die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im zweiten Strafbefehl sachverhaltsmässig sowie im Strafmass massgeblich entgegenkam (vgl. Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4).
1.4 Vom Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO zu unterscheiden ist die gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, den ursprünglichen Strafbefehl zu berichtigen. Will die Staatsanwaltschaft im Falle einer Einsprache vor der Überweisung der Akten an das Gericht Fehler z.B. bei der Sachverhaltsschilderung (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) beheben, muss sie dies über eine Berichtigung oder sachverhaltsmässige Ergänzung ihres früheren Strafbefehls machen, welche als solche (z.B. Berichtigung oder sachverhaltsmässige bzw. sonstige inhaltliche Ergänzung) zu bezeichnen ist. Ein solches Vorgehen kann sich zwecks Vermeidung unnötiger Prozessleerläufe sowie im Interesse des Beschleunigungsgebots aufdrängen, da das Gericht verpflichtet ist, die Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, wenn die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den Anforderungen an eine Anklageschrift nicht genügt (vgl. Art. 356 Abs. 5 i.V.m. Art. 329 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGE 140 IV 188 E. 1.6 S. 192; Urteile 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2 und 1.4). Wird der ursprüngliche Strafbefehl in diesem Sinne berichtigt oder inhaltlich ergänzt, ergeht zwar ebenfalls ein neuer Strafbefehl. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen neuen Strafbefehl gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO, da die Staatsanwaltschaft damit materiell vielmehr an ihrem ursprünglichen Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO festhält. Erlässt die Staatsanwaltschaft einen zweiten, bezüglich Schuldspruch und Sanktion identischen Strafbefehl, bestätigt sie ihren früheren Strafbefehl. Der berichtigte oder ergänzte Strafbefehl ist im Falle einer Einsprache daher direkt in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO mit den Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Gericht zu überweisen. Die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, gegen einen im Einspracheverfahren bloss berichtigten oder sachverhaltsmässig ergänzten Strafbefehl bei identischem Schuldspruch und identischer Strafe erneut Einsprache zu erheben, da sich die bereits erhobene Einsprache auch auf den berichtigten oder ergänzten identischen Strafbefehl erstreckt. Dem Umstand, dass nicht der ursprüngliche Strafbefehl, sondern ein berichtigter oder ergänzter Strafbefehl zur Anklage erhoben wird, ist allenfalls bei den Kosten Rechnung zu tragen, wenn die beschuldigte Person ihre Einsprache angesichts der erfolgten Berichtigung zurückzieht (in diesem Sinne VIKTOR LIEBER, Pra 2014 Nr. 73 S. 539, Anmerkung zum Urteil 6B_848/2013 vom 3. April 2014).
1.5
1.5.1 Vorliegend korrigierte die Staatsanwaltschaft den ursprünglichen Strafbefehl vom 30. Juni 2016 am 13. Juli 2017 insofern, als sie bei den anwendbaren Gesetzesbestimmungen anstelle von "Art. 69 und Art. 69 Abs. 3 SSV" neu "Art. 68 SSV" erwähnt. Insoweit geht es um die Korrektur eines blossen Schreibfehlers. Der Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO war zwecks Berichtigung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen offensichtlich nicht zulässig, da dies am Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG nichts ändert. Die Korrektur der anwendbaren Gesetzesbestimmungen in einem neuen Strafbefehl erscheint auch deshalb nicht notwendig, weil das Gericht im Falle einer gerichtlichen Beurteilung ohnehin nicht an die im Strafbefehl vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden ist (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO).
1.5.2 Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 ist im Anschluss an die Unterschrift der ausstellenden Staatsanwältin und den Hinweis auf das Einspracherecht zudem mit einer von der Staatsanwältin ebenfalls unterzeichneten Begründung versehen, welche Bestandteil des neuen Strafbefehls bildet. Eine Begründung des Strafbefehls ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die von der Staatsanwältin nachgeschobene Begründung enthält jedoch im Vergleich zum Sachverhalt im eigentlichen Strafbefehl auch detailliertere Angaben zu den tatsächlichen Geschehnissen. Die Staatsanwaltschaft hatte offenbar Zweifel, ob die Sachverhaltsschilderung im ersten Strafbefehl den Anforderungen von Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO genügte. Sie nahm die Einsprache daher zum Anlass, um - trotz unveränderter Sach- und Rechtslage - einen zweiten, verbesserten Strafbefehl zu erlassen. Auch insofern ging es um eine blosse Berichtigung bzw. Verbesserung des ersten, mutmasslich ungenügenden Strafbefehls, nicht jedoch um den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Vorinstanz entschied zu Recht, der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei mit dem ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch.
1.5.3 Die Staatsanwaltschaft erhöhte zudem die vom Beschwerdeführer zu tragenden Kosten im zweiten Strafbefehl von Fr. 400.- auf Fr. 1'000.-. Dass mit den nach der Einsprache erforderlichen weiteren Beweiserhebungen (vgl. Art. 355 Abs. 1 StPO) zusätzliche Kosten verbunden sind, rechtfertigt nicht den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Kosten der Strafuntersuchung können im Gerichtsverfahren auch ohne Erlass eines neuen Strafbefehls geltend gemacht werden. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren für das Untersuchungs- und Gerichtsverfahren und den Auslagen, welche die im konkreten Strafverfahren entstandenen notwendigen finanziellen Aufwendungen des Staates erfassen (Art. 422 Abs. 1 StPO; BGE 141 IV 465 E. 9.5.1 S. 470 ff.), wobei im Untersuchungsverfahren entstandene Auslagen zuhanden des Gerichts zu belegen sind (BGE 141 IV 465 E. 9.7 S. 476). Darüber, wer in welchem Umfang Verfahrenskosten zu tragen hat, hat im Falle einer gerichtlichen Beurteilung das Gericht zu befinden (vgl. Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO i.V.m. Art. 422 ff. StPO).
1.5.4 Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Gesagten am 13. Juli 2017 keinen neuen Strafbefehl im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO erlassen, da der erste Strafbefehl mit dem zweiten bezüglich Schuldspruch (grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG) und Strafe identisch war. Sie nahm am 13. Juli 2017 vielmehr lediglich eine Berichtigung bzw. Verbesserung des ursprünglichen Strafbefehls vom 30. Juni 2016 vor. Anlass zum zweiten Strafbefehl vom 13. Juli 2017 gaben nicht neue Erkenntnisse, sondern dieser diente einzig dazu, die ungenügende Sachverhaltsumschreibung und die falsche Wiedergabe der anwendbaren Verordnungsbestimmungen im Strafbefehl vom 30. Juni 2016 zu korrigieren. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft ist angesichts des identischen Schuldspruchs und der identischen Strafe materiell als Festhalten am Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Die Staatsanwaltschaft hätte die Akten nach Erlass des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 daher in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO unverzüglich zur Durchführung des Hauptververfahrens an das erstinstanzliche Gericht überweisen müssen. Dass der Beschwerdeführer gegen den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 erneut Einsprache erhob, war nicht notwendig, da er bereits mit seiner Einsprache vom 15. Juli 2016 zum Ausdruck brachte, dass er mit der Verurteilung nicht einverstanden war. Würde dieser verpflichtet, gegen den identischen Strafbefehl erneut Einsprache zu erheben, liefe dies im Ergebnis auf eine Verweigerung des Anspruchs auf eine gerichtliche Beurteilung hinaus, da die Einsprache und der damit einhergehende Antrag auf gerichtliche Beurteilung damit schlicht übergangen würden, ohne dass dem Beschwerdeführer im zweiten Strafbefehl in irgendeiner Weise entgegengekommen wurde. In diesem Sinne entschied das Bundesgericht bereits im Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.3 f., die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2 StPO (unentschuldigtes Fernbleiben von einer Einvernahme trotz Vorladung durch die Staatsanwaltschaft) gelange nicht zur Anwendung, wenn die beschuldigte Person nach erfolgter Einsprache einer ersten Vorladung durch die Staatsanwaltschaft (bzw. in casu des Statthalteramts) Folge geleistet habe, in deren Verlauf sie keinen Zweifel daran gelassen habe, dass sie auf einer gerichtlichen Beurteilung beharre, einer zweiten Einvernahme jedoch unentschuldigt ferngeblieben sei. Damit brachte die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Rückzugsfiktion zum Ausdruck, dass der einmal geäusserte Wille der beschuldigten Person bezüglich der gerichtlichen Beurteilung zu respektieren ist und von einer Überweisung an das Gericht nur abgesehen werden kann, wenn nach Treu und Glauben auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden kann (Urteil, a.a.O., E. 4.5.4; siehe dazu auch BGE 140 IV 82 E. 2.3 S. 84).
Die Einsprache des Beschwerdeführers vom 15. Juli 2016 wurde am 18. Juli 2016 und damit rechtzeitig der Schweizerischen Post übergeben (vgl. Art. 354 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 2 und Art. 91 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer erhob gegen den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 folglich gültig Einsprache. Diese Einsprache erstreckte sich auch auf den berichtigten und verbesserten Strafbefehl vom 13. Juli 2017, welcher den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 ersetzt. Die Vorinstanz entschied zu Unrecht, der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei in Rechtskraft erwachsen. Zutreffend ist zwar, dass der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 nicht nichtig ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen wäre, dass Verfahren nach Erlass dieses Strafbefehls in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO an das Gericht zu überweisen, da sie damit am ursprünglichen Strafbefehl materiell festhielt. Der Beschwerdeführer musste nach Erhalt des zweiten Strafbefehls vom 13. Juli 2017 nicht erneut Einsprache erheben. Dessen Rüge, das Kantonsgericht Schaffhausen hätte auf seine Einsprache eintreten und den Fall materiell beurteilen müssen, ist daher begründet.
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Art. 353 Abs. 1 lit. c-e, Art. 354 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 355 Abs. 1 und 3, Art. 356 Abs. 1 StPO; Erlass eines neuen Strafbefehls nach Einsprache gegen den ersten Strafbefehl; Pflicht gegen den zweiten Strafbefehl erneut Einsprache zu erheben. Vom Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO mit neuem Schuldspruch und/oder neuer Sanktion zu unterscheiden ist die gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, den ursprünglichen Strafbefehl z.B. in Bezug auf die Sachverhaltsschilderung zu berichtigen oder zu ergänzen. Ein solches Vorgehen kann sich zwecks Vermeidung unnötiger Prozessleerläufe sowie im Interesse des Beschleunigungsgebots aufdrängen, da das Gericht verpflichtet ist, die Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, wenn die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den Anforderungen an eine Anklageschrift nicht genügt. Die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, gegen einen berichtigten bzw. inhaltlich ergänzten Strafbefehl mit identischem Schuldspruch und identischer Sanktion erneut Einsprache zu erheben, da die Staatsanwaltschaft damit materiell am ursprünglichen Strafbefehl festhält (E. 1.4 und 1.5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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58,444
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145 IV 438
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145 IV 438
Sachverhalt ab Seite 439
A. Am 22. Oktober 2015 ereignete sich auf der Fulachstrasse in Schaffhausen ein Verkehrsunfall, an welchem X. als Lenker eines Personenwagens beteiligt war.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen verurteilte X. mit Strafbefehl vom 30. Juni 2016 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals zu einer bedingten Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Busse von Fr. 500.- und auferlegte ihm die Kosten von Fr. 400.-. Der Strafbefehl wurde X. am 6. Juli 2016 zugestellt. Dieser erhob dagegen am 15. Juli 2016 (Datum Postaufgabe im Ausland) Einsprache. Die Staatsanwaltschaft erliess daraufhin am 13. Juli 2017 einen neuen Strafbefehl, welcher im Schuld- und Strafpunkt mit dem Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch war, jedoch mit einer Begründung versehen war und neu Kosten von Fr. 1'000.- veranschlagte. Der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 wurde X. am 18. Juli 2017 zugestellt. Dieser erhob am 5. Oktober 2017 wiederum Einsprache, woraufhin die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 an das Kantonsgericht Schaffhausen überwies.
B. Das Kantonsgericht Schaffhausen stellte mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 die Gültigkeit des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 fest und trat auf die von X. dagegen erhobene Einsprache vom 5. Oktober 2017 infolge Verspätung nicht ein. Dagegen gelangte X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2018 abwies.
C. X. führt beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, den Entscheid vom 16. November 2018 aufzuheben und das Verfahren an das Kantonsgericht Schaffhausen zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Staatsanwaltschaft habe im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall, an welchem er beteiligt gewesen sei, nach diversen Einvernahmen einen Strafbefehl erlassen, der gegenüber dem ersten Strafbefehl in derselben Angelegenheit identisch sei. Dieses Vorgehen verletze Verfassungs- und Bundesrecht. Er habe gegenüber dem ersten Strafbefehl begründet Einsprache erhoben und zu keinem Zeitpunkt Anstalten gemacht, auf eine gerichtliche Überprüfung der strafrechtlichen Vorwürfe zu verzichten. Das Bundesgericht habe im Zusammenhang mit strafprozessualen Themen wie der doppelten Zustellfiktion oder dem Nichterscheinen eines zu Unrecht direkt Vorgeladenen mit Wohnsitz im Ausland betont, die Strafbehörden hätten den einmal geäusserten Willen der beschuldigten Person zu respektieren. Dadurch, dass man von ihm verlange, dass er sich ohne neue Erkenntnis der Strafverfolgungsbehörde mehrfach dazu äussere, ob immer noch die Beurteilung durch ein formelles Gericht angestrebt werde, sei sein Zugang zu einem formellen Gericht übermässig erschwert worden. Dies komme einem Verstoss gegen die Rechtsweggarantie gleich und laufe auf überspitzten Formalismus hinaus.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, im ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 sei dem Beschwerdeführer eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals vorgeworfen worden. Der Strafbefehl habe sodann Angaben zum Fahrzeug, zum Ort, zum Tatzeitpunkt, die angewendeten Gesetzesvorschriften, die ausgefällte Strafe, die Kostenentscheidung und die Rechtsmittelbelehrung enthalten. Ob der Strafbefehl damit den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalt enthalten habe, sei zumindest fraglich, könne aber letztlich offenbleiben. Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 unterscheide sich vom ersten lediglich durch die als verletzt angegebene Bestimmung von Art. 69 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) bzw. Art. 68 SSV, worin aber keine andere rechtliche Qualifikation liege, sowie in seiner Begründung. Der Erlass eines neuen Strafbefehls sei nur zulässig, wenn die Abnahme weiterer Beweise zu einer geänderten Sach- oder Rechtslage mit einem anderen Strafmass oder einer anderen Sanktion bzw. einer anderen rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts oder zur Entdeckung neuer Straftaten führe. Keine dieser Konstellationen sei in casu erfüllt. Die Staatsanwaltschaft hätte die Frage der Gültigkeit des ersten Strafbefehls zwingend dem Kantonsgericht unterbreiten müssen, nachdem ihre Abklärungen weder rechtlich noch tatsächlich zu relevanten neuen Erkenntnissen geführt hätten. Der Erlass des zweiten Strafbefehls sei daher unzulässig gewesen. Der Verfahrensfehler wiege allerdings nicht so schwer, dass der zweite Strafbefehl als nichtig zu qualifizieren wäre. Er sei vielmehr lediglich anfechtbar und sei daher durch Nichtanfechtung innert Frist rechtsgültig geworden.
1.3
1.3.1 Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfällig zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung, eine Busse oder eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen für ausreichend hält (Art. 352 Abs. 1 lit. a und b StPO). Nach Art. 353 Abs. 1 StPO enthält der Strafbefehl unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (lit. c), die dadurch erfüllten Straftatbestände (lit. d) und die Sanktion (lit. e). Die beschuldigte Person kann gegen den Strafbefehl innert 10 Tagen schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Sie muss ihre Einsprache nicht begründen (Art. 354 Abs. 2 StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO, ob sie am Strafbefehl festhält (lit. a), das Verfahren einstellt (lit. b), einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c) oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (lit. d). Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens; der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung verlangt daher, dass die Umschreibung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Sachverhalts im Strafbefehl (vgl. Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) den Anforderungen von Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO an eine Anklage genügt (BGE 140 IV 188 E. 1.5 S. 191; Urteile 6B_1319/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 347; 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1).
1.3.2 Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO nach einer Einsprache einen "neuen" Strafbefehl erlassen. Der Erlass eines zweiten, inhaltlich gleichlautenden Strafbefehls ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen und daher nicht zulässig. Für die Frage, ob ein zweiter Strafbefehl mit dem ersten identisch ist, ist auf den Schuldspruch sowie die Sanktion der Strafbefehle abzustellen. Der Lehre und Rechtsprechung folgend darf nach einer Einsprache ein zweiter Strafbefehl nur ergehen, wenn der ursprüngliche Strafbefehl bezüglich Schuldspruch und/oder Sanktion zu ändern ist (Urteile 6B_1305/2017 vom 16. November 2018 E. 2.3; 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1368; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 355 StPO;FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 355 StPO; ähnlich JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens,2012, N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 zu Art. 355 StPO; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1730; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 355 StPO).
1.3.3 Voraussetzung für die Änderung des ursprünglichen Strafbefehls im Schuld- und/oder Strafpunkt ist gemäss der herrschenden Lehre und Rechtsprechung eine veränderte Beweis- und/oder Rechtslage. Verlangt wird, dass die Modifikation des Schuldspruchs und/oder der Sanktion auf eine geänderte Sach- und/oder Rechtslage zurückzuführen ist (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.9 vom 2. Mai 2013 E. 2.1; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., N. 1368; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; vgl. auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 355 StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Eine blosse Neubeurteilung der Sanktion bei unverändertem Sachverhalt ist nicht zulässig (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2595; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Damit wird die Möglichkeit der Neubeurteilung durch die Staatsanwaltschaft im Einspracheverfahren trotz fehlenden Verbots der reformatio in peius zugunsten des Einsprechers eingeschränkt (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; siehe dazu auch THOMMEN/DIETHELM, Vier Thesen zum Rechtsschutz in Kurzverfahren, ZStrR 133/2015 S. 145 ff., 151 ff. sowie MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 255, gemäss welchen die Staatsanwaltschaft bei der Behandlung der Einsprache grundsätzlich an das Verbot der reformatio in peius gebunden ist). Die Staatsanwaltschaft darf im Einspracheverfahren bei unverändertem Sachverhalt folglich keinen neuen Strafbefehl mit einer schärferen Sanktion erlassen (RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, a.a.O., N. 2595; ähnlich SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO). Dies ergibt sich gemäss SCHMID/JOSITSCH (Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO) und RIEDO/FIOLKA/NIGGLI (a.a.O., N. 2595) aus dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO verankerten Fairnessgebot. Zulässig ist es gemäss der Rechtsprechung hingegen, in einem zweiten Strafbefehl in Berücksichtigung der tatsächlichen Argumente des Einsprechers und des daraus folgenden neuen Sachverhalts eine tiefere Sanktion auszusprechen, auch wenn in der Einsprache nicht bloss eine Reduktion des Strafmasses, sondern eine Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurde (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.2 f.).
1.3.4 Gegen den neuen Strafbefehl muss die beschuldigte Person grundsätzlich erneut Einsprache erheben. Dies gilt zumindest dann, wenn die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im zweiten Strafbefehl sachverhaltsmässig sowie im Strafmass massgeblich entgegenkam (vgl. Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4).
1.4 Vom Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO zu unterscheiden ist die gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, den ursprünglichen Strafbefehl zu berichtigen. Will die Staatsanwaltschaft im Falle einer Einsprache vor der Überweisung der Akten an das Gericht Fehler z.B. bei der Sachverhaltsschilderung (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) beheben, muss sie dies über eine Berichtigung oder sachverhaltsmässige Ergänzung ihres früheren Strafbefehls machen, welche als solche (z.B. Berichtigung oder sachverhaltsmässige bzw. sonstige inhaltliche Ergänzung) zu bezeichnen ist. Ein solches Vorgehen kann sich zwecks Vermeidung unnötiger Prozessleerläufe sowie im Interesse des Beschleunigungsgebots aufdrängen, da das Gericht verpflichtet ist, die Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, wenn die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den Anforderungen an eine Anklageschrift nicht genügt (vgl. Art. 356 Abs. 5 i.V.m. Art. 329 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGE 140 IV 188 E. 1.6 S. 192; Urteile 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2 und 1.4). Wird der ursprüngliche Strafbefehl in diesem Sinne berichtigt oder inhaltlich ergänzt, ergeht zwar ebenfalls ein neuer Strafbefehl. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen neuen Strafbefehl gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO, da die Staatsanwaltschaft damit materiell vielmehr an ihrem ursprünglichen Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO festhält. Erlässt die Staatsanwaltschaft einen zweiten, bezüglich Schuldspruch und Sanktion identischen Strafbefehl, bestätigt sie ihren früheren Strafbefehl. Der berichtigte oder ergänzte Strafbefehl ist im Falle einer Einsprache daher direkt in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO mit den Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Gericht zu überweisen. Die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, gegen einen im Einspracheverfahren bloss berichtigten oder sachverhaltsmässig ergänzten Strafbefehl bei identischem Schuldspruch und identischer Strafe erneut Einsprache zu erheben, da sich die bereits erhobene Einsprache auch auf den berichtigten oder ergänzten identischen Strafbefehl erstreckt. Dem Umstand, dass nicht der ursprüngliche Strafbefehl, sondern ein berichtigter oder ergänzter Strafbefehl zur Anklage erhoben wird, ist allenfalls bei den Kosten Rechnung zu tragen, wenn die beschuldigte Person ihre Einsprache angesichts der erfolgten Berichtigung zurückzieht (in diesem Sinne VIKTOR LIEBER, Pra 2014 Nr. 73 S. 539, Anmerkung zum Urteil 6B_848/2013 vom 3. April 2014).
1.5
1.5.1 Vorliegend korrigierte die Staatsanwaltschaft den ursprünglichen Strafbefehl vom 30. Juni 2016 am 13. Juli 2017 insofern, als sie bei den anwendbaren Gesetzesbestimmungen anstelle von "Art. 69 und Art. 69 Abs. 3 SSV" neu "Art. 68 SSV" erwähnt. Insoweit geht es um die Korrektur eines blossen Schreibfehlers. Der Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO war zwecks Berichtigung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen offensichtlich nicht zulässig, da dies am Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG nichts ändert. Die Korrektur der anwendbaren Gesetzesbestimmungen in einem neuen Strafbefehl erscheint auch deshalb nicht notwendig, weil das Gericht im Falle einer gerichtlichen Beurteilung ohnehin nicht an die im Strafbefehl vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden ist (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO).
1.5.2 Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 ist im Anschluss an die Unterschrift der ausstellenden Staatsanwältin und den Hinweis auf das Einspracherecht zudem mit einer von der Staatsanwältin ebenfalls unterzeichneten Begründung versehen, welche Bestandteil des neuen Strafbefehls bildet. Eine Begründung des Strafbefehls ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die von der Staatsanwältin nachgeschobene Begründung enthält jedoch im Vergleich zum Sachverhalt im eigentlichen Strafbefehl auch detailliertere Angaben zu den tatsächlichen Geschehnissen. Die Staatsanwaltschaft hatte offenbar Zweifel, ob die Sachverhaltsschilderung im ersten Strafbefehl den Anforderungen von Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO genügte. Sie nahm die Einsprache daher zum Anlass, um - trotz unveränderter Sach- und Rechtslage - einen zweiten, verbesserten Strafbefehl zu erlassen. Auch insofern ging es um eine blosse Berichtigung bzw. Verbesserung des ersten, mutmasslich ungenügenden Strafbefehls, nicht jedoch um den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Vorinstanz entschied zu Recht, der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei mit dem ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch.
1.5.3 Die Staatsanwaltschaft erhöhte zudem die vom Beschwerdeführer zu tragenden Kosten im zweiten Strafbefehl von Fr. 400.- auf Fr. 1'000.-. Dass mit den nach der Einsprache erforderlichen weiteren Beweiserhebungen (vgl. Art. 355 Abs. 1 StPO) zusätzliche Kosten verbunden sind, rechtfertigt nicht den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Kosten der Strafuntersuchung können im Gerichtsverfahren auch ohne Erlass eines neuen Strafbefehls geltend gemacht werden. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren für das Untersuchungs- und Gerichtsverfahren und den Auslagen, welche die im konkreten Strafverfahren entstandenen notwendigen finanziellen Aufwendungen des Staates erfassen (Art. 422 Abs. 1 StPO; BGE 141 IV 465 E. 9.5.1 S. 470 ff.), wobei im Untersuchungsverfahren entstandene Auslagen zuhanden des Gerichts zu belegen sind (BGE 141 IV 465 E. 9.7 S. 476). Darüber, wer in welchem Umfang Verfahrenskosten zu tragen hat, hat im Falle einer gerichtlichen Beurteilung das Gericht zu befinden (vgl. Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO i.V.m. Art. 422 ff. StPO).
1.5.4 Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Gesagten am 13. Juli 2017 keinen neuen Strafbefehl im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO erlassen, da der erste Strafbefehl mit dem zweiten bezüglich Schuldspruch (grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG) und Strafe identisch war. Sie nahm am 13. Juli 2017 vielmehr lediglich eine Berichtigung bzw. Verbesserung des ursprünglichen Strafbefehls vom 30. Juni 2016 vor. Anlass zum zweiten Strafbefehl vom 13. Juli 2017 gaben nicht neue Erkenntnisse, sondern dieser diente einzig dazu, die ungenügende Sachverhaltsumschreibung und die falsche Wiedergabe der anwendbaren Verordnungsbestimmungen im Strafbefehl vom 30. Juni 2016 zu korrigieren. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft ist angesichts des identischen Schuldspruchs und der identischen Strafe materiell als Festhalten am Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Die Staatsanwaltschaft hätte die Akten nach Erlass des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 daher in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO unverzüglich zur Durchführung des Hauptververfahrens an das erstinstanzliche Gericht überweisen müssen. Dass der Beschwerdeführer gegen den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 erneut Einsprache erhob, war nicht notwendig, da er bereits mit seiner Einsprache vom 15. Juli 2016 zum Ausdruck brachte, dass er mit der Verurteilung nicht einverstanden war. Würde dieser verpflichtet, gegen den identischen Strafbefehl erneut Einsprache zu erheben, liefe dies im Ergebnis auf eine Verweigerung des Anspruchs auf eine gerichtliche Beurteilung hinaus, da die Einsprache und der damit einhergehende Antrag auf gerichtliche Beurteilung damit schlicht übergangen würden, ohne dass dem Beschwerdeführer im zweiten Strafbefehl in irgendeiner Weise entgegengekommen wurde. In diesem Sinne entschied das Bundesgericht bereits im Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.3 f., die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2 StPO (unentschuldigtes Fernbleiben von einer Einvernahme trotz Vorladung durch die Staatsanwaltschaft) gelange nicht zur Anwendung, wenn die beschuldigte Person nach erfolgter Einsprache einer ersten Vorladung durch die Staatsanwaltschaft (bzw. in casu des Statthalteramts) Folge geleistet habe, in deren Verlauf sie keinen Zweifel daran gelassen habe, dass sie auf einer gerichtlichen Beurteilung beharre, einer zweiten Einvernahme jedoch unentschuldigt ferngeblieben sei. Damit brachte die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Rückzugsfiktion zum Ausdruck, dass der einmal geäusserte Wille der beschuldigten Person bezüglich der gerichtlichen Beurteilung zu respektieren ist und von einer Überweisung an das Gericht nur abgesehen werden kann, wenn nach Treu und Glauben auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden kann (Urteil, a.a.O., E. 4.5.4; siehe dazu auch BGE 140 IV 82 E. 2.3 S. 84).
Die Einsprache des Beschwerdeführers vom 15. Juli 2016 wurde am 18. Juli 2016 und damit rechtzeitig der Schweizerischen Post übergeben (vgl. Art. 354 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 2 und Art. 91 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer erhob gegen den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 folglich gültig Einsprache. Diese Einsprache erstreckte sich auch auf den berichtigten und verbesserten Strafbefehl vom 13. Juli 2017, welcher den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 ersetzt. Die Vorinstanz entschied zu Unrecht, der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei in Rechtskraft erwachsen. Zutreffend ist zwar, dass der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 nicht nichtig ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen wäre, dass Verfahren nach Erlass dieses Strafbefehls in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO an das Gericht zu überweisen, da sie damit am ursprünglichen Strafbefehl materiell festhielt. Der Beschwerdeführer musste nach Erhalt des zweiten Strafbefehls vom 13. Juli 2017 nicht erneut Einsprache erheben. Dessen Rüge, das Kantonsgericht Schaffhausen hätte auf seine Einsprache eintreten und den Fall materiell beurteilen müssen, ist daher begründet.
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Art. 353 al. 1 let. c-e, art. 354 al. 1 let. a et al. 3, art. 355 al. 1 et 3, art. 356 al. 1 CPP; prononcé d'une nouvelle ordonnance pénale après opposition contre la première ordonnance de ce type; devoir de former à nouveau opposition contre la seconde ordonnance pénale. Le prononcé d'une nouvelle ordonnance pénale en vertu de l'art. 355 al. 3 let. c CPP, impliquant un nouveau verdict de culpabilité et/ou une nouvelle sanction, doit être distingué de la possibilité, qui n'est pas explicitement prévue par la loi, de corriger ou de compléter une ordonnance pénale préalablement rendue, notamment en ce qui concerne l'état de fait. Un tel procédé peut s'imposer pour éviter d'inutiles temps morts dans la procédure et pour respecter le principe de célérité, étant donné qu'il appartient au tribunal de renvoyer le cas au ministère public lorsque l'état de
fait de l'ordonnance pénale n'est pas conforme aux exigences qui prévalent pour un acte d'accusation. Le prévenu n'est pas tenu de former à nouveau opposition à l'encontre d'une ordonnance pénale ainsi corrigée ou complétée, lorsque le verdict de culpabilité et la sanction demeurent identiques, puisque le ministère public s'en tient alors matériellement à l'ordonnance pénale initiale (consid. 1.4 et 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 439
A. Am 22. Oktober 2015 ereignete sich auf der Fulachstrasse in Schaffhausen ein Verkehrsunfall, an welchem X. als Lenker eines Personenwagens beteiligt war.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen verurteilte X. mit Strafbefehl vom 30. Juni 2016 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals zu einer bedingten Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Busse von Fr. 500.- und auferlegte ihm die Kosten von Fr. 400.-. Der Strafbefehl wurde X. am 6. Juli 2016 zugestellt. Dieser erhob dagegen am 15. Juli 2016 (Datum Postaufgabe im Ausland) Einsprache. Die Staatsanwaltschaft erliess daraufhin am 13. Juli 2017 einen neuen Strafbefehl, welcher im Schuld- und Strafpunkt mit dem Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch war, jedoch mit einer Begründung versehen war und neu Kosten von Fr. 1'000.- veranschlagte. Der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 wurde X. am 18. Juli 2017 zugestellt. Dieser erhob am 5. Oktober 2017 wiederum Einsprache, woraufhin die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 an das Kantonsgericht Schaffhausen überwies.
B. Das Kantonsgericht Schaffhausen stellte mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 die Gültigkeit des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 fest und trat auf die von X. dagegen erhobene Einsprache vom 5. Oktober 2017 infolge Verspätung nicht ein. Dagegen gelangte X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2018 abwies.
C. X. führt beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, den Entscheid vom 16. November 2018 aufzuheben und das Verfahren an das Kantonsgericht Schaffhausen zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Staatsanwaltschaft habe im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall, an welchem er beteiligt gewesen sei, nach diversen Einvernahmen einen Strafbefehl erlassen, der gegenüber dem ersten Strafbefehl in derselben Angelegenheit identisch sei. Dieses Vorgehen verletze Verfassungs- und Bundesrecht. Er habe gegenüber dem ersten Strafbefehl begründet Einsprache erhoben und zu keinem Zeitpunkt Anstalten gemacht, auf eine gerichtliche Überprüfung der strafrechtlichen Vorwürfe zu verzichten. Das Bundesgericht habe im Zusammenhang mit strafprozessualen Themen wie der doppelten Zustellfiktion oder dem Nichterscheinen eines zu Unrecht direkt Vorgeladenen mit Wohnsitz im Ausland betont, die Strafbehörden hätten den einmal geäusserten Willen der beschuldigten Person zu respektieren. Dadurch, dass man von ihm verlange, dass er sich ohne neue Erkenntnis der Strafverfolgungsbehörde mehrfach dazu äussere, ob immer noch die Beurteilung durch ein formelles Gericht angestrebt werde, sei sein Zugang zu einem formellen Gericht übermässig erschwert worden. Dies komme einem Verstoss gegen die Rechtsweggarantie gleich und laufe auf überspitzten Formalismus hinaus.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, im ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 sei dem Beschwerdeführer eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten eines Lichtsignals vorgeworfen worden. Der Strafbefehl habe sodann Angaben zum Fahrzeug, zum Ort, zum Tatzeitpunkt, die angewendeten Gesetzesvorschriften, die ausgefällte Strafe, die Kostenentscheidung und die Rechtsmittelbelehrung enthalten. Ob der Strafbefehl damit den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalt enthalten habe, sei zumindest fraglich, könne aber letztlich offenbleiben. Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 unterscheide sich vom ersten lediglich durch die als verletzt angegebene Bestimmung von Art. 69 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) bzw. Art. 68 SSV, worin aber keine andere rechtliche Qualifikation liege, sowie in seiner Begründung. Der Erlass eines neuen Strafbefehls sei nur zulässig, wenn die Abnahme weiterer Beweise zu einer geänderten Sach- oder Rechtslage mit einem anderen Strafmass oder einer anderen Sanktion bzw. einer anderen rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts oder zur Entdeckung neuer Straftaten führe. Keine dieser Konstellationen sei in casu erfüllt. Die Staatsanwaltschaft hätte die Frage der Gültigkeit des ersten Strafbefehls zwingend dem Kantonsgericht unterbreiten müssen, nachdem ihre Abklärungen weder rechtlich noch tatsächlich zu relevanten neuen Erkenntnissen geführt hätten. Der Erlass des zweiten Strafbefehls sei daher unzulässig gewesen. Der Verfahrensfehler wiege allerdings nicht so schwer, dass der zweite Strafbefehl als nichtig zu qualifizieren wäre. Er sei vielmehr lediglich anfechtbar und sei daher durch Nichtanfechtung innert Frist rechtsgültig geworden.
1.3
1.3.1 Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfällig zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung, eine Busse oder eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen für ausreichend hält (Art. 352 Abs. 1 lit. a und b StPO). Nach Art. 353 Abs. 1 StPO enthält der Strafbefehl unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (lit. c), die dadurch erfüllten Straftatbestände (lit. d) und die Sanktion (lit. e). Die beschuldigte Person kann gegen den Strafbefehl innert 10 Tagen schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Sie muss ihre Einsprache nicht begründen (Art. 354 Abs. 2 StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO, ob sie am Strafbefehl festhält (lit. a), das Verfahren einstellt (lit. b), einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c) oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (lit. d). Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens; der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung verlangt daher, dass die Umschreibung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Sachverhalts im Strafbefehl (vgl. Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) den Anforderungen von Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO an eine Anklage genügt (BGE 140 IV 188 E. 1.5 S. 191; Urteile 6B_1319/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 347; 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1).
1.3.2 Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO nach einer Einsprache einen "neuen" Strafbefehl erlassen. Der Erlass eines zweiten, inhaltlich gleichlautenden Strafbefehls ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen und daher nicht zulässig. Für die Frage, ob ein zweiter Strafbefehl mit dem ersten identisch ist, ist auf den Schuldspruch sowie die Sanktion der Strafbefehle abzustellen. Der Lehre und Rechtsprechung folgend darf nach einer Einsprache ein zweiter Strafbefehl nur ergehen, wenn der ursprüngliche Strafbefehl bezüglich Schuldspruch und/oder Sanktion zu ändern ist (Urteile 6B_1305/2017 vom 16. November 2018 E. 2.3; 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1368; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 355 StPO;FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 355 StPO; ähnlich JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens,2012, N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 zu Art. 355 StPO; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1730; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 355 StPO).
1.3.3 Voraussetzung für die Änderung des ursprünglichen Strafbefehls im Schuld- und/oder Strafpunkt ist gemäss der herrschenden Lehre und Rechtsprechung eine veränderte Beweis- und/oder Rechtslage. Verlangt wird, dass die Modifikation des Schuldspruchs und/oder der Sanktion auf eine geänderte Sach- und/oder Rechtslage zurückzuführen ist (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.9 vom 2. Mai 2013 E. 2.1; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., N. 1368; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; vgl. auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 355 StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Eine blosse Neubeurteilung der Sanktion bei unverändertem Sachverhalt ist nicht zulässig (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2595; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 998 zu Art. 352 ff. StPO; GILLIÉRON/KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 355 StPO). Damit wird die Möglichkeit der Neubeurteilung durch die Staatsanwaltschaft im Einspracheverfahren trotz fehlenden Verbots der reformatio in peius zugunsten des Einsprechers eingeschränkt (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1; siehe dazu auch THOMMEN/DIETHELM, Vier Thesen zum Rechtsschutz in Kurzverfahren, ZStrR 133/2015 S. 145 ff., 151 ff. sowie MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 255, gemäss welchen die Staatsanwaltschaft bei der Behandlung der Einsprache grundsätzlich an das Verbot der reformatio in peius gebunden ist). Die Staatsanwaltschaft darf im Einspracheverfahren bei unverändertem Sachverhalt folglich keinen neuen Strafbefehl mit einer schärferen Sanktion erlassen (RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, a.a.O., N. 2595; ähnlich SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO). Dies ergibt sich gemäss SCHMID/JOSITSCH (Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO) und RIEDO/FIOLKA/NIGGLI (a.a.O., N. 2595) aus dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO verankerten Fairnessgebot. Zulässig ist es gemäss der Rechtsprechung hingegen, in einem zweiten Strafbefehl in Berücksichtigung der tatsächlichen Argumente des Einsprechers und des daraus folgenden neuen Sachverhalts eine tiefere Sanktion auszusprechen, auch wenn in der Einsprache nicht bloss eine Reduktion des Strafmasses, sondern eine Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurde (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.2 f.).
1.3.4 Gegen den neuen Strafbefehl muss die beschuldigte Person grundsätzlich erneut Einsprache erheben. Dies gilt zumindest dann, wenn die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im zweiten Strafbefehl sachverhaltsmässig sowie im Strafmass massgeblich entgegenkam (vgl. Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4).
1.4 Vom Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO zu unterscheiden ist die gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, den ursprünglichen Strafbefehl zu berichtigen. Will die Staatsanwaltschaft im Falle einer Einsprache vor der Überweisung der Akten an das Gericht Fehler z.B. bei der Sachverhaltsschilderung (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) beheben, muss sie dies über eine Berichtigung oder sachverhaltsmässige Ergänzung ihres früheren Strafbefehls machen, welche als solche (z.B. Berichtigung oder sachverhaltsmässige bzw. sonstige inhaltliche Ergänzung) zu bezeichnen ist. Ein solches Vorgehen kann sich zwecks Vermeidung unnötiger Prozessleerläufe sowie im Interesse des Beschleunigungsgebots aufdrängen, da das Gericht verpflichtet ist, die Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, wenn die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den Anforderungen an eine Anklageschrift nicht genügt (vgl. Art. 356 Abs. 5 i.V.m. Art. 329 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGE 140 IV 188 E. 1.6 S. 192; Urteile 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4; 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2 und 1.4). Wird der ursprüngliche Strafbefehl in diesem Sinne berichtigt oder inhaltlich ergänzt, ergeht zwar ebenfalls ein neuer Strafbefehl. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen neuen Strafbefehl gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO, da die Staatsanwaltschaft damit materiell vielmehr an ihrem ursprünglichen Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO festhält. Erlässt die Staatsanwaltschaft einen zweiten, bezüglich Schuldspruch und Sanktion identischen Strafbefehl, bestätigt sie ihren früheren Strafbefehl. Der berichtigte oder ergänzte Strafbefehl ist im Falle einer Einsprache daher direkt in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO mit den Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Gericht zu überweisen. Die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, gegen einen im Einspracheverfahren bloss berichtigten oder sachverhaltsmässig ergänzten Strafbefehl bei identischem Schuldspruch und identischer Strafe erneut Einsprache zu erheben, da sich die bereits erhobene Einsprache auch auf den berichtigten oder ergänzten identischen Strafbefehl erstreckt. Dem Umstand, dass nicht der ursprüngliche Strafbefehl, sondern ein berichtigter oder ergänzter Strafbefehl zur Anklage erhoben wird, ist allenfalls bei den Kosten Rechnung zu tragen, wenn die beschuldigte Person ihre Einsprache angesichts der erfolgten Berichtigung zurückzieht (in diesem Sinne VIKTOR LIEBER, Pra 2014 Nr. 73 S. 539, Anmerkung zum Urteil 6B_848/2013 vom 3. April 2014).
1.5
1.5.1 Vorliegend korrigierte die Staatsanwaltschaft den ursprünglichen Strafbefehl vom 30. Juni 2016 am 13. Juli 2017 insofern, als sie bei den anwendbaren Gesetzesbestimmungen anstelle von "Art. 69 und Art. 69 Abs. 3 SSV" neu "Art. 68 SSV" erwähnt. Insoweit geht es um die Korrektur eines blossen Schreibfehlers. Der Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO war zwecks Berichtigung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen offensichtlich nicht zulässig, da dies am Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG nichts ändert. Die Korrektur der anwendbaren Gesetzesbestimmungen in einem neuen Strafbefehl erscheint auch deshalb nicht notwendig, weil das Gericht im Falle einer gerichtlichen Beurteilung ohnehin nicht an die im Strafbefehl vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden ist (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO).
1.5.2 Der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 ist im Anschluss an die Unterschrift der ausstellenden Staatsanwältin und den Hinweis auf das Einspracherecht zudem mit einer von der Staatsanwältin ebenfalls unterzeichneten Begründung versehen, welche Bestandteil des neuen Strafbefehls bildet. Eine Begründung des Strafbefehls ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die von der Staatsanwältin nachgeschobene Begründung enthält jedoch im Vergleich zum Sachverhalt im eigentlichen Strafbefehl auch detailliertere Angaben zu den tatsächlichen Geschehnissen. Die Staatsanwaltschaft hatte offenbar Zweifel, ob die Sachverhaltsschilderung im ersten Strafbefehl den Anforderungen von Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO genügte. Sie nahm die Einsprache daher zum Anlass, um - trotz unveränderter Sach- und Rechtslage - einen zweiten, verbesserten Strafbefehl zu erlassen. Auch insofern ging es um eine blosse Berichtigung bzw. Verbesserung des ersten, mutmasslich ungenügenden Strafbefehls, nicht jedoch um den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Vorinstanz entschied zu Recht, der zweite Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei mit dem ersten Strafbefehl vom 30. Juni 2016 identisch.
1.5.3 Die Staatsanwaltschaft erhöhte zudem die vom Beschwerdeführer zu tragenden Kosten im zweiten Strafbefehl von Fr. 400.- auf Fr. 1'000.-. Dass mit den nach der Einsprache erforderlichen weiteren Beweiserhebungen (vgl. Art. 355 Abs. 1 StPO) zusätzliche Kosten verbunden sind, rechtfertigt nicht den Erlass eines neuen Strafbefehls im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO. Die Kosten der Strafuntersuchung können im Gerichtsverfahren auch ohne Erlass eines neuen Strafbefehls geltend gemacht werden. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren für das Untersuchungs- und Gerichtsverfahren und den Auslagen, welche die im konkreten Strafverfahren entstandenen notwendigen finanziellen Aufwendungen des Staates erfassen (Art. 422 Abs. 1 StPO; BGE 141 IV 465 E. 9.5.1 S. 470 ff.), wobei im Untersuchungsverfahren entstandene Auslagen zuhanden des Gerichts zu belegen sind (BGE 141 IV 465 E. 9.7 S. 476). Darüber, wer in welchem Umfang Verfahrenskosten zu tragen hat, hat im Falle einer gerichtlichen Beurteilung das Gericht zu befinden (vgl. Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO i.V.m. Art. 422 ff. StPO).
1.5.4 Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Gesagten am 13. Juli 2017 keinen neuen Strafbefehl im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO erlassen, da der erste Strafbefehl mit dem zweiten bezüglich Schuldspruch (grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG) und Strafe identisch war. Sie nahm am 13. Juli 2017 vielmehr lediglich eine Berichtigung bzw. Verbesserung des ursprünglichen Strafbefehls vom 30. Juni 2016 vor. Anlass zum zweiten Strafbefehl vom 13. Juli 2017 gaben nicht neue Erkenntnisse, sondern dieser diente einzig dazu, die ungenügende Sachverhaltsumschreibung und die falsche Wiedergabe der anwendbaren Verordnungsbestimmungen im Strafbefehl vom 30. Juni 2016 zu korrigieren. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft ist angesichts des identischen Schuldspruchs und der identischen Strafe materiell als Festhalten am Strafbefehl im Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Die Staatsanwaltschaft hätte die Akten nach Erlass des Strafbefehls vom 13. Juli 2017 daher in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO unverzüglich zur Durchführung des Hauptververfahrens an das erstinstanzliche Gericht überweisen müssen. Dass der Beschwerdeführer gegen den Strafbefehl vom 13. Juli 2017 erneut Einsprache erhob, war nicht notwendig, da er bereits mit seiner Einsprache vom 15. Juli 2016 zum Ausdruck brachte, dass er mit der Verurteilung nicht einverstanden war. Würde dieser verpflichtet, gegen den identischen Strafbefehl erneut Einsprache zu erheben, liefe dies im Ergebnis auf eine Verweigerung des Anspruchs auf eine gerichtliche Beurteilung hinaus, da die Einsprache und der damit einhergehende Antrag auf gerichtliche Beurteilung damit schlicht übergangen würden, ohne dass dem Beschwerdeführer im zweiten Strafbefehl in irgendeiner Weise entgegengekommen wurde. In diesem Sinne entschied das Bundesgericht bereits im Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.3 f., die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2 StPO (unentschuldigtes Fernbleiben von einer Einvernahme trotz Vorladung durch die Staatsanwaltschaft) gelange nicht zur Anwendung, wenn die beschuldigte Person nach erfolgter Einsprache einer ersten Vorladung durch die Staatsanwaltschaft (bzw. in casu des Statthalteramts) Folge geleistet habe, in deren Verlauf sie keinen Zweifel daran gelassen habe, dass sie auf einer gerichtlichen Beurteilung beharre, einer zweiten Einvernahme jedoch unentschuldigt ferngeblieben sei. Damit brachte die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Rückzugsfiktion zum Ausdruck, dass der einmal geäusserte Wille der beschuldigten Person bezüglich der gerichtlichen Beurteilung zu respektieren ist und von einer Überweisung an das Gericht nur abgesehen werden kann, wenn nach Treu und Glauben auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden kann (Urteil, a.a.O., E. 4.5.4; siehe dazu auch BGE 140 IV 82 E. 2.3 S. 84).
Die Einsprache des Beschwerdeführers vom 15. Juli 2016 wurde am 18. Juli 2016 und damit rechtzeitig der Schweizerischen Post übergeben (vgl. Art. 354 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 2 und Art. 91 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer erhob gegen den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 folglich gültig Einsprache. Diese Einsprache erstreckte sich auch auf den berichtigten und verbesserten Strafbefehl vom 13. Juli 2017, welcher den Strafbefehl vom 30. Juni 2016 ersetzt. Die Vorinstanz entschied zu Unrecht, der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 sei in Rechtskraft erwachsen. Zutreffend ist zwar, dass der Strafbefehl vom 13. Juli 2017 nicht nichtig ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen wäre, dass Verfahren nach Erlass dieses Strafbefehls in Anwendung von Art. 356 Abs. 1 StPO an das Gericht zu überweisen, da sie damit am ursprünglichen Strafbefehl materiell festhielt. Der Beschwerdeführer musste nach Erhalt des zweiten Strafbefehls vom 13. Juli 2017 nicht erneut Einsprache erheben. Dessen Rüge, das Kantonsgericht Schaffhausen hätte auf seine Einsprache eintreten und den Fall materiell beurteilen müssen, ist daher begründet.
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Art. 353 cpv. 1 lett. c-e, art. 354 cpv. 1 lett. a e cpv. 3, art. 355 cpv. 1 e 3, art. 356 cpv. 1 CPP; emanazione di un nuovo decreto d'accusa in seguito all'opposizione interposta contro un primo decreto d'accusa; obbligo di interporre nuovamente opposizione contro il secondo decreto d'accusa. L'emanazione di un nuovo decreto d'accusa ai sensi dell'art. 355 cpv. 3 lett. c CPP con un nuovo verdetto di colpevolezza e/o una nuova sanzione dev'essere distinta dalla possibilità, non esplicitamente prevista dalla legge, di rettifica o di complemento dell'originario decreto d'accusa in relazione, ad esempio, alla descrizione dei fatti. Un simile modo di procedere può rendersi necessario per evitare inutili atti procedurali fini a sé stessi e per rispettare il principio della celerità, dal momento che il giudice è tenuto a rinviare la causa al pubblico ministero nel caso in cui la descrizione dei fatti contenuta nel decreto d'accusa non adempia le esigenze poste all'atto di accusa. Se il verdetto di colpevolezza e la sanzione rimangono immutati, l'imputato non deve interporre nuovamente opposizione contro un decreto d'accusa rettificato o completato, perché in tal modo il pubblico ministero ha materialmente confermato l'originario decreto d'accusa (consid. 1.4 e 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 450
A. Par jugement du 5 mars 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A., pour séjour illégal, à une peine privative de liberté de 30 jours.
B. Par arrêt du 15 juillet 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis l'appel formé par A. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné, pour séjour illégal, à une peine d'une quotité nulle.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a En Suisse, A. a déjà été condamné:
- en 2013, à une peine privative de liberté de cinq mois ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention à la LStup (RS 812.121);
- en 2013, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de trois mois ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de 10 jours ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2015, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2017, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2018, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal, délit et contravention à la LStup.
B.b Du 6 février au 25 juin 2018, A. a continué à séjourner en Suisse sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans disposer de moyens de subsistance.
C. Le Ministère public de la République et canton de Genève forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 juillet 2019, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que A. est condamné, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé une peine d'une quotité nulle à l'encontre de l'intimé.
1.1 Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11; arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.2).
1.2 La cour cantonale a tout d'abord exposé que le séjour illégal de l'intimé ne pouvait, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier ATF 143 IV 249 consid. 1.9 p. 260 s.), qu'être sanctionné par une peine pécuniaire, à l'exclusion d'une peine privative de liberté.
S'agissant de la quotité de la peine pécuniaire, l'autorité précédente a indiqué qu'au regard des précédentes condamnations de l'intimé, qui représentaient une "quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnations pour, essentiellement, des infractions de séjour illégal", l'intéressé avait déjà été condamné à plus de "180 unités pénales" en raison du délit continu précité. Selon elle, l'intimé ne pouvait donc plus être sanctionné au moyen d'une peine pécuniaire, laquelle ne pouvait excéder 180 jours-amende au regard de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP dans sa teneur à partir du 1er janvier 2018.
1.3 En l'espèce, le recourant ne conteste pas le principe même d'une peine pécuniaire. Il ne conteste pas davantage que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée - en particulier à défaut d'une nouvelle décision d'agir illicitement de la part de l'intimé depuis ses précédentes condamnations (cf. consid. 1.1 supra) -, la somme des sanctions prononcées à raison du délit continu de séjour illégal ne pouvait excéder la peine maximale prévue par la loi. Ces aspects sont donc acquis à l'intimé.
Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'autorité précédente a, à bon droit, considéré qu'elle ne pouvait plus - compte tenu des unités pénales déjà infligées à l'intimé dans le cadre de ses précédentes condamnations - prononcer de nouveaux jours-amende puisque le maximum de 180 unités prévu à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP avait déjà été atteint.
1.4 A cet égard, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Contrairement à ce qu'affirme ce dernier, la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI n'est pas "d'un an, soit 360 unités pénales". Selon le texte légal, l'auteur de l'infraction peut se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que l'art. 115 al. 1 LEI ne comporte aucune précision s'agissant du nombre maximal de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP afin de déterminer celui-ci.
Cette dernière disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire, puisque la limite de 180 jours-amende vaut "sauf disposition contraire". Or, il n'apparaît aucunement, à la lecture de l'art. 115 al. 1 LEI, qu'un nombre supérieur de jours-amende pourrait être prononcé, contrairement à ce qui ressort par exemple de l'art. 305bis ch. 2 al. 1 CP, qui évoque explicitement une peine pécuniaire de 500 jours-amende. Certes, jusqu'à la modification de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP en vigueur depuis le 1er janvier 2018, les peines pécuniaire et privative de liberté maximales prévues à l'art. 115 al. 1 LEI (LEtr à l'époque) étaient de même durée. Rien ne permet toutefois de penser que le législateur aurait, après la réforme de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP, souhaité conserver cette concordance entre les peines. Au contraire, la réforme du droit des sanctions a été adoptée antérieurement à celle de la LEI (cf. RO 2016 1249 et RO 2017 6521), de sorte que le législateur aurait eu le loisir, si telle avait été sa volonté, de fixer à 360 jours-amende le plafond de la peine pécuniaire encourue en cas d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEI.
Comme le relève le recourant, avec un délit continu tel que celui reproché à l'intimé sur la base de l'art. 115 al. 1 LEI, une application de l'art. 49 CP n'entrait pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions. Cela ne change cependant rien à l'applicabilité de l'art. 34 al. 1 CP en relation avec l'art. 115 al. 1 LEI en cas de délit continu, l'arrêt publié aux ATF 144 IV 217 - cité par le recourant - n'ayant aucunement réservé cette première disposition aux prononcés de peines complémentaires.
1.5 Au vu de ce qui précède, dès lors que la cour cantonale avait à juger un délit continu et ne pouvait prononcer une sanction excédant la peine maximale prévue par la loi, elle devait se demander - après avoir choisi le genre de la peine - quel était le seuil déterminant et combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intimé par le passé en raison dudit délit.
Après avoir choisi de prononcer une peine pécuniaire, l'autorité précédente ne pouvait que constater, comme elle l'a fait, que la peine maximale prévue par la loi était, s'agissant d'une sanction de ce genre, de 180 jours-amende (cf. art. 34 al. 1, 1re phrase, CP). On relèvera au demeurant que seule une telle constatation s'accorde avec l'exigence jurisprudentielle en matière d'adaptation de la sanction à la culpabilité du prévenu considérée dans son ensemble (cf. consid. 1.1 supra). On ne voit pas, en effet, pourquoi le prévenu condamné à plusieurs reprises en raison d'un délit continu devrait être sanctionné plus sévèrement - respectivement encourir une peine pécuniaire maximale plus élevée - que s'il faisait l'objet d'une unique condamnation, sa culpabilité globale demeurant identique dans les deux configurations.
La cour cantonale n'a donc aucunement violé le droit fédéral en tenant compte d'un seuil déterminant de 180 jours-amende et non de 360 jours-amende comme le suggère le recourant. Il reste à déterminer si la peine prononcée à l'encontre du recourant était, concrètement, conforme au droit fédéral (cf. consid. 1.6 infra).
1.6 L'autorité précédente a constaté que l'intimé avait, par le passé, fait l'objet de diverses condamnations par lesquelles un total de 22 mois et 10 jours de privation de liberté ou de jours-amende lui avait été infligé, cela essentiellement pour des infractions de séjour illégal. Elle en a conclu que le seuil de 180 unités - déterminant s'agissant du genre de peine envisagé - avait déjà été atteint.
1.6.1 A cet égard, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu, puisque les différentes condamnations antérieures de l'intimé ne concernaient pas exclusivement des infractions de séjour illégal et que l'autorité précédente n'a pas précisément déterminé combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intéressé à ce seul titre. Ce grief est, en l'occurrence, sans portée, compte tenu de ce qui suit.
1.6.2 Le recourant soutient, à tort (cf. consid. 1.5 supra), que le plafond de la peine pécuniaire concernant l'ensemble des condamnations relatives au délit continu de séjour illégal devait atteindre 360 joursamende et non 180 jours-amende. Fondé sur cette prémisse, il affirme que seules 260 unités pénales auraient été infligées à l'intimé pour sanctionner son séjour illégal, ce qui aurait permis à l'autorité précédente de prononcer encore une centaine de jours-amende à cet égard. Or, dès lors que le recourant admet lui-même que le seuil de 180 unités pénales a été atteint, il est sans importance que la cour cantonale n'eût pas établi précisément combien d'entre elles avaient, au regard de l'ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite. Il lui suffisait en effet de constater, comme elle l'a fait, qu'aucun jour-amende supplémentaire ne pouvait être infligé à l'intimé en raison du délit continu de séjour illégal.
1.7 En conséquence, l'autorité précédente pouvait, à bon droit, condamner l'intimé à une peine d'une quotité nulle. Le grief doit être rejeté.
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Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG; Art. 34 Abs. 1 StGB; Dauerdelikt; gesetzliche Höchststrafe. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG bezeichnet ein Dauerdelikt, für welches eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe auszusprechen ist. Die Summe der wegen dieses Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen darf die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreiten. Entscheidet sich der Richter eine Geldstrafe auszusprechen, hat er zu bestimmen, wieviele Strafeinheiten der beschuldigten Person wegen des besagten Dauerdelikts bereits auferlegt wurden und darauf zu achten, dass die in Art. 34 Abs. 1 erster Satz StGB vorgesehene Höchstgrenze von 180 Tagessätzen nicht überschritten wird (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 450
A. Par jugement du 5 mars 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A., pour séjour illégal, à une peine privative de liberté de 30 jours.
B. Par arrêt du 15 juillet 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis l'appel formé par A. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné, pour séjour illégal, à une peine d'une quotité nulle.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a En Suisse, A. a déjà été condamné:
- en 2013, à une peine privative de liberté de cinq mois ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention à la LStup (RS 812.121);
- en 2013, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de trois mois ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de 10 jours ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2015, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2017, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2018, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal, délit et contravention à la LStup.
B.b Du 6 février au 25 juin 2018, A. a continué à séjourner en Suisse sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans disposer de moyens de subsistance.
C. Le Ministère public de la République et canton de Genève forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 juillet 2019, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que A. est condamné, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé une peine d'une quotité nulle à l'encontre de l'intimé.
1.1 Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11; arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.2).
1.2 La cour cantonale a tout d'abord exposé que le séjour illégal de l'intimé ne pouvait, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier ATF 143 IV 249 consid. 1.9 p. 260 s.), qu'être sanctionné par une peine pécuniaire, à l'exclusion d'une peine privative de liberté.
S'agissant de la quotité de la peine pécuniaire, l'autorité précédente a indiqué qu'au regard des précédentes condamnations de l'intimé, qui représentaient une "quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnations pour, essentiellement, des infractions de séjour illégal", l'intéressé avait déjà été condamné à plus de "180 unités pénales" en raison du délit continu précité. Selon elle, l'intimé ne pouvait donc plus être sanctionné au moyen d'une peine pécuniaire, laquelle ne pouvait excéder 180 jours-amende au regard de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP dans sa teneur à partir du 1er janvier 2018.
1.3 En l'espèce, le recourant ne conteste pas le principe même d'une peine pécuniaire. Il ne conteste pas davantage que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée - en particulier à défaut d'une nouvelle décision d'agir illicitement de la part de l'intimé depuis ses précédentes condamnations (cf. consid. 1.1 supra) -, la somme des sanctions prononcées à raison du délit continu de séjour illégal ne pouvait excéder la peine maximale prévue par la loi. Ces aspects sont donc acquis à l'intimé.
Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'autorité précédente a, à bon droit, considéré qu'elle ne pouvait plus - compte tenu des unités pénales déjà infligées à l'intimé dans le cadre de ses précédentes condamnations - prononcer de nouveaux jours-amende puisque le maximum de 180 unités prévu à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP avait déjà été atteint.
1.4 A cet égard, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Contrairement à ce qu'affirme ce dernier, la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI n'est pas "d'un an, soit 360 unités pénales". Selon le texte légal, l'auteur de l'infraction peut se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que l'art. 115 al. 1 LEI ne comporte aucune précision s'agissant du nombre maximal de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP afin de déterminer celui-ci.
Cette dernière disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire, puisque la limite de 180 jours-amende vaut "sauf disposition contraire". Or, il n'apparaît aucunement, à la lecture de l'art. 115 al. 1 LEI, qu'un nombre supérieur de jours-amende pourrait être prononcé, contrairement à ce qui ressort par exemple de l'art. 305bis ch. 2 al. 1 CP, qui évoque explicitement une peine pécuniaire de 500 jours-amende. Certes, jusqu'à la modification de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP en vigueur depuis le 1er janvier 2018, les peines pécuniaire et privative de liberté maximales prévues à l'art. 115 al. 1 LEI (LEtr à l'époque) étaient de même durée. Rien ne permet toutefois de penser que le législateur aurait, après la réforme de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP, souhaité conserver cette concordance entre les peines. Au contraire, la réforme du droit des sanctions a été adoptée antérieurement à celle de la LEI (cf. RO 2016 1249 et RO 2017 6521), de sorte que le législateur aurait eu le loisir, si telle avait été sa volonté, de fixer à 360 jours-amende le plafond de la peine pécuniaire encourue en cas d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEI.
Comme le relève le recourant, avec un délit continu tel que celui reproché à l'intimé sur la base de l'art. 115 al. 1 LEI, une application de l'art. 49 CP n'entrait pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions. Cela ne change cependant rien à l'applicabilité de l'art. 34 al. 1 CP en relation avec l'art. 115 al. 1 LEI en cas de délit continu, l'arrêt publié aux ATF 144 IV 217 - cité par le recourant - n'ayant aucunement réservé cette première disposition aux prononcés de peines complémentaires.
1.5 Au vu de ce qui précède, dès lors que la cour cantonale avait à juger un délit continu et ne pouvait prononcer une sanction excédant la peine maximale prévue par la loi, elle devait se demander - après avoir choisi le genre de la peine - quel était le seuil déterminant et combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intimé par le passé en raison dudit délit.
Après avoir choisi de prononcer une peine pécuniaire, l'autorité précédente ne pouvait que constater, comme elle l'a fait, que la peine maximale prévue par la loi était, s'agissant d'une sanction de ce genre, de 180 jours-amende (cf. art. 34 al. 1, 1re phrase, CP). On relèvera au demeurant que seule une telle constatation s'accorde avec l'exigence jurisprudentielle en matière d'adaptation de la sanction à la culpabilité du prévenu considérée dans son ensemble (cf. consid. 1.1 supra). On ne voit pas, en effet, pourquoi le prévenu condamné à plusieurs reprises en raison d'un délit continu devrait être sanctionné plus sévèrement - respectivement encourir une peine pécuniaire maximale plus élevée - que s'il faisait l'objet d'une unique condamnation, sa culpabilité globale demeurant identique dans les deux configurations.
La cour cantonale n'a donc aucunement violé le droit fédéral en tenant compte d'un seuil déterminant de 180 jours-amende et non de 360 jours-amende comme le suggère le recourant. Il reste à déterminer si la peine prononcée à l'encontre du recourant était, concrètement, conforme au droit fédéral (cf. consid. 1.6 infra).
1.6 L'autorité précédente a constaté que l'intimé avait, par le passé, fait l'objet de diverses condamnations par lesquelles un total de 22 mois et 10 jours de privation de liberté ou de jours-amende lui avait été infligé, cela essentiellement pour des infractions de séjour illégal. Elle en a conclu que le seuil de 180 unités - déterminant s'agissant du genre de peine envisagé - avait déjà été atteint.
1.6.1 A cet égard, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu, puisque les différentes condamnations antérieures de l'intimé ne concernaient pas exclusivement des infractions de séjour illégal et que l'autorité précédente n'a pas précisément déterminé combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intéressé à ce seul titre. Ce grief est, en l'occurrence, sans portée, compte tenu de ce qui suit.
1.6.2 Le recourant soutient, à tort (cf. consid. 1.5 supra), que le plafond de la peine pécuniaire concernant l'ensemble des condamnations relatives au délit continu de séjour illégal devait atteindre 360 joursamende et non 180 jours-amende. Fondé sur cette prémisse, il affirme que seules 260 unités pénales auraient été infligées à l'intimé pour sanctionner son séjour illégal, ce qui aurait permis à l'autorité précédente de prononcer encore une centaine de jours-amende à cet égard. Or, dès lors que le recourant admet lui-même que le seuil de 180 unités pénales a été atteint, il est sans importance que la cour cantonale n'eût pas établi précisément combien d'entre elles avaient, au regard de l'ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite. Il lui suffisait en effet de constater, comme elle l'a fait, qu'aucun jour-amende supplémentaire ne pouvait être infligé à l'intimé en raison du délit continu de séjour illégal.
1.7 En conséquence, l'autorité précédente pouvait, à bon droit, condamner l'intimé à une peine d'une quotité nulle. Le grief doit être rejeté.
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Art. 115 al. 1 let. b LEI; art. 34 al. 1 CP; délit continu; peine maximale prévue par la loi. L'art. 115 al. 1 let. b LEI consacre un délit continu, sanctionné par une peine privative de liberté d'un an au plus ou par une peine pécuniaire. La somme des peines prononcées à raison du délit continu ne doit pas excéder la peine maximale prévue par la loi. Lorsque le juge choisit de prononcer une peine pécuniaire, il doit déterminer combien d'unités pénales ont déjà, par le passé, été infligées au prévenu en raison du délit continu et ne peut dépasser le seuil maximal de 180 jours-amende prévu par l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP (consid. 1).
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A. Par jugement du 5 mars 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A., pour séjour illégal, à une peine privative de liberté de 30 jours.
B. Par arrêt du 15 juillet 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis l'appel formé par A. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné, pour séjour illégal, à une peine d'une quotité nulle.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a En Suisse, A. a déjà été condamné:
- en 2013, à une peine privative de liberté de cinq mois ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention à la LStup (RS 812.121);
- en 2013, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de trois mois ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2014, à une peine privative de liberté de 10 jours ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2015, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup;
- en 2017, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2018, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal, délit et contravention à la LStup.
B.b Du 6 février au 25 juin 2018, A. a continué à séjourner en Suisse sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans disposer de moyens de subsistance.
C. Le Ministère public de la République et canton de Genève forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 juillet 2019, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que A. est condamné, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé une peine d'une quotité nulle à l'encontre de l'intimé.
1.1 Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11; arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.2).
1.2 La cour cantonale a tout d'abord exposé que le séjour illégal de l'intimé ne pouvait, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier ATF 143 IV 249 consid. 1.9 p. 260 s.), qu'être sanctionné par une peine pécuniaire, à l'exclusion d'une peine privative de liberté.
S'agissant de la quotité de la peine pécuniaire, l'autorité précédente a indiqué qu'au regard des précédentes condamnations de l'intimé, qui représentaient une "quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnations pour, essentiellement, des infractions de séjour illégal", l'intéressé avait déjà été condamné à plus de "180 unités pénales" en raison du délit continu précité. Selon elle, l'intimé ne pouvait donc plus être sanctionné au moyen d'une peine pécuniaire, laquelle ne pouvait excéder 180 jours-amende au regard de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP dans sa teneur à partir du 1er janvier 2018.
1.3 En l'espèce, le recourant ne conteste pas le principe même d'une peine pécuniaire. Il ne conteste pas davantage que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée - en particulier à défaut d'une nouvelle décision d'agir illicitement de la part de l'intimé depuis ses précédentes condamnations (cf. consid. 1.1 supra) -, la somme des sanctions prononcées à raison du délit continu de séjour illégal ne pouvait excéder la peine maximale prévue par la loi. Ces aspects sont donc acquis à l'intimé.
Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'autorité précédente a, à bon droit, considéré qu'elle ne pouvait plus - compte tenu des unités pénales déjà infligées à l'intimé dans le cadre de ses précédentes condamnations - prononcer de nouveaux jours-amende puisque le maximum de 180 unités prévu à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP avait déjà été atteint.
1.4 A cet égard, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Contrairement à ce qu'affirme ce dernier, la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI n'est pas "d'un an, soit 360 unités pénales". Selon le texte légal, l'auteur de l'infraction peut se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que l'art. 115 al. 1 LEI ne comporte aucune précision s'agissant du nombre maximal de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP afin de déterminer celui-ci.
Cette dernière disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire, puisque la limite de 180 jours-amende vaut "sauf disposition contraire". Or, il n'apparaît aucunement, à la lecture de l'art. 115 al. 1 LEI, qu'un nombre supérieur de jours-amende pourrait être prononcé, contrairement à ce qui ressort par exemple de l'art. 305bis ch. 2 al. 1 CP, qui évoque explicitement une peine pécuniaire de 500 jours-amende. Certes, jusqu'à la modification de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP en vigueur depuis le 1er janvier 2018, les peines pécuniaire et privative de liberté maximales prévues à l'art. 115 al. 1 LEI (LEtr à l'époque) étaient de même durée. Rien ne permet toutefois de penser que le législateur aurait, après la réforme de l'art. 34 al. 1, 1re phrase, CP, souhaité conserver cette concordance entre les peines. Au contraire, la réforme du droit des sanctions a été adoptée antérieurement à celle de la LEI (cf. RO 2016 1249 et RO 2017 6521), de sorte que le législateur aurait eu le loisir, si telle avait été sa volonté, de fixer à 360 jours-amende le plafond de la peine pécuniaire encourue en cas d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEI.
Comme le relève le recourant, avec un délit continu tel que celui reproché à l'intimé sur la base de l'art. 115 al. 1 LEI, une application de l'art. 49 CP n'entrait pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions. Cela ne change cependant rien à l'applicabilité de l'art. 34 al. 1 CP en relation avec l'art. 115 al. 1 LEI en cas de délit continu, l'arrêt publié aux ATF 144 IV 217 - cité par le recourant - n'ayant aucunement réservé cette première disposition aux prononcés de peines complémentaires.
1.5 Au vu de ce qui précède, dès lors que la cour cantonale avait à juger un délit continu et ne pouvait prononcer une sanction excédant la peine maximale prévue par la loi, elle devait se demander - après avoir choisi le genre de la peine - quel était le seuil déterminant et combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intimé par le passé en raison dudit délit.
Après avoir choisi de prononcer une peine pécuniaire, l'autorité précédente ne pouvait que constater, comme elle l'a fait, que la peine maximale prévue par la loi était, s'agissant d'une sanction de ce genre, de 180 jours-amende (cf. art. 34 al. 1, 1re phrase, CP). On relèvera au demeurant que seule une telle constatation s'accorde avec l'exigence jurisprudentielle en matière d'adaptation de la sanction à la culpabilité du prévenu considérée dans son ensemble (cf. consid. 1.1 supra). On ne voit pas, en effet, pourquoi le prévenu condamné à plusieurs reprises en raison d'un délit continu devrait être sanctionné plus sévèrement - respectivement encourir une peine pécuniaire maximale plus élevée - que s'il faisait l'objet d'une unique condamnation, sa culpabilité globale demeurant identique dans les deux configurations.
La cour cantonale n'a donc aucunement violé le droit fédéral en tenant compte d'un seuil déterminant de 180 jours-amende et non de 360 jours-amende comme le suggère le recourant. Il reste à déterminer si la peine prononcée à l'encontre du recourant était, concrètement, conforme au droit fédéral (cf. consid. 1.6 infra).
1.6 L'autorité précédente a constaté que l'intimé avait, par le passé, fait l'objet de diverses condamnations par lesquelles un total de 22 mois et 10 jours de privation de liberté ou de jours-amende lui avait été infligé, cela essentiellement pour des infractions de séjour illégal. Elle en a conclu que le seuil de 180 unités - déterminant s'agissant du genre de peine envisagé - avait déjà été atteint.
1.6.1 A cet égard, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu, puisque les différentes condamnations antérieures de l'intimé ne concernaient pas exclusivement des infractions de séjour illégal et que l'autorité précédente n'a pas précisément déterminé combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intéressé à ce seul titre. Ce grief est, en l'occurrence, sans portée, compte tenu de ce qui suit.
1.6.2 Le recourant soutient, à tort (cf. consid. 1.5 supra), que le plafond de la peine pécuniaire concernant l'ensemble des condamnations relatives au délit continu de séjour illégal devait atteindre 360 joursamende et non 180 jours-amende. Fondé sur cette prémisse, il affirme que seules 260 unités pénales auraient été infligées à l'intimé pour sanctionner son séjour illégal, ce qui aurait permis à l'autorité précédente de prononcer encore une centaine de jours-amende à cet égard. Or, dès lors que le recourant admet lui-même que le seuil de 180 unités pénales a été atteint, il est sans importance que la cour cantonale n'eût pas établi précisément combien d'entre elles avaient, au regard de l'ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite. Il lui suffisait en effet de constater, comme elle l'a fait, qu'aucun jour-amende supplémentaire ne pouvait être infligé à l'intimé en raison du délit continu de séjour illégal.
1.7 En conséquence, l'autorité précédente pouvait, à bon droit, condamner l'intimé à une peine d'une quotité nulle. Le grief doit être rejeté.
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Art. 115 cpv. 1 lett. b LStrI; art. 34 cpv. 1 CP; reato permanente; pena massima comminata dalla legge. L'art. 115 cpv. 1 lett. b LStrI consacra un reato permanente punito con una pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria. La somma delle pene inflitte per il reato permanente non deve superare la pena massima comminata dalla legge. Se il giudice decide di pronunciare una pena pecuniaria, deve determinare quante unità penali sono già state in passato irrogate all'imputato per il reato permanente e non può oltrepassare il limite massimo di 180 aliquote giornaliere previsto dall'art. 34 cpv. 1 prima frase CP (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 455
A.
Par jugement du 5 juillet 2018, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'est rendu coupable de vol par métier et de violation de domicile, l'a condamné à une peine privative de liberté de 15 mois, sous déduction de 277 jours de détention subie avant jugement, peine entièrement complémentaire à
celle prononcée par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois le 1
er
février 2018, a renoncé à ordonner l'expulsion de X. au sens de l'art. 66a al. 2 CP, a constaté que X. a subi 45 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites, a ordonné que 23 jours de détention soient déduits de la peine fixée à titre de réparation du tort moral et a ordonné le maintien de X. en détention pour des motifs de sûreté.
B.
Par jugement du 12 novembre 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel du Ministère public du canton de Vaud à l'encontre du jugement précité et l'a réformé en ce sens qu'elle a ordonné l'expulsion de X. du territoire suisse pour une durée de dix ans. En substance, elle a retenu les faits suivants.
B.a
X. est né en 1960 à A., en Guinée, pays dont il est ressortissant. Originaire d'un village situé selon ses dires à 800 km de la capitale, il a été élevé par ses parents et a suivi sa scolarité à A., obtenant un baccalauréat, avant de suivre des études de droit à l'université. Après avoir obtenu une licence en droit, il a accompli un stage d'avocat, obtenu son titre professionnel et ouvert sa propre étude à A., se spécialisant notamment, selon ses déclarations, dans la défense des opposants politiques. Il a ainsi pratiqué comme avocat durant 6 ans environ, avant que le régime militaire en place ne ferme son cabinet et ne l'emprisonne durant 18 mois. Etant parvenu à s'évader, X. a fui au Sénégal, puis en Espagne et enfin en Suisse, où il est arrivé au mois de juin 1996. Lors de son audition cantonale de requérant d'asile, le 18 juillet 1996, il a donné une toute autre version, expliquant avoir été militaire professionnel, officier dans l'armée de Guinée, et avoir fui après avoir été condamné à mort par un tribunal militaire pour participation à un coup d'Etat. X. a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée en 1999. A cette époque, il a rencontré une Suissesse, avec laquelle il a vécu un an et demi et a eu un enfant hors mariage, ce qui lui a permis d'obtenir un permis de séjour B. En 2000, il s'est marié avec B., ressortissante haïtienne, laquelle a ainsi obtenu un titre de séjour en Suisse. Le couple a eu trois filles, dont l'aînée est décédée en 2003 d'une malformation cardiaque. Les deux suivantes sont respectivement nées en 2004 et 2006. Dès 2004, X. et son épouse ont rencontré d'importantes difficultés conjugales et se sont séparés provisoirement à plusieurs reprises, la dernière fois de façon définitive en 2010. En Guinée, X. a encore eu deux autres enfants. Son fils aîné, handicapé, est décédé au mois de décembre 2017 des suites de sa maladie. Quant à sa fille, elle vivrait actuellement au Sénégal.
B.b
L'état de santé de X. n'est actuellement pas bon. Il souffre d'une hypertrophie bénigne de la prostate, avec hématurie. Une suspicion de cancer de la prostate a été écartée. Depuis janvier 2018, il souffre par ailleurs d'une rétention urinaire aigüe, qui a nécessité la pose d'une sonde vésicale. Entre le 22 janvier et le 31 juillet 2018, il a été adressé à dix reprises à l'hôpital C., dont sept fois en urgence. Une intervention chirurgicale en résection endoscopique de la prostate était prévue entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complications. Si cette intervention aboutit, il pourra se passer de sonde urinaire et son état ne nécessitera plus de soins particuliers. Par ailleurs, X. souffre de polyglobulie, pouvant entraîner des difficultés respiratoires l'ayant déjà conduit à des malaises. Sa polyglobulie, qui est stabilisée par un traitement à base d'Aspirine, a été attribuée par les médecins à son tabagisme, étant précisé que X. a récemment repris sa consommation de tabac, à raison de trois cigarettes par jour. Il souffre également d'hypertension artérielle, pour laquelle il reçoit une bi-thérapie Amlodipine-Lisitril. Sur le plan psychiatrique, le prévenu bénéficie d'entretiens mensuels et d'un traitement antidépresseur et anxiolytique.
B.c
Sur le plan professionnel, X. a travaillé dans un restaurant en 1998, puis pendant onze ans comme expéditeur pour D., avant d'être licencié pour motifs économiques en 2011. Depuis lors, il a enchaîné plusieurs petits emplois provisoires, puis s'est installé, en 2015, comme juriste indépendant, ses mandats lui rapportant en moyenne 800 fr. par mois. Il percevait en outre 1'000 fr. du revenu d'insertion et les services sociaux payaient le loyer de son appartement, qui s'élevait à 1'500 fr. par mois. Par ailleurs, il a créé un journal traitant de la problématique des requérants d'asile édité à compte d'auteur, qui n'a toutefois été publié qu'à trois reprises. En cours d'enquête, il a produit un courrier attestant qu'il était au bénéfice d'une promesse d'embauche dès sa sortie de prison. Il a des actes de défaut de biens pour un montant d'environ 100'000 francs.
B.d
Entre la fin de l'année 2016 et le mois de novembre 2017, dans la région E. et à F., X. a commis dix-sept vols par introduction clandestine. Il a ainsi dérobé des produits électroniques (ordinateurs, caméra, appareil photos), des portemonnaies, des bijoux, des espèces ainsi que d'autres objets.
C.
Le casier judiciaire suisse de X. comporte les inscriptions suivantes:
- 6 juillet 2009, Tribunal de police de Lausanne: 240 heures de travail d'intérêt général pour lésions corporelles simples et vol;
- 14 juillet 2011, Tribunal d'arrondissement de Lausanne: 240 jours-amende à 10 fr. pour vol, délit manqué de vol et violation de domicile (peine partiellement complémentaire à celle du 6 juillet 2009);
- 7 décembre 2011, Ministère public de l'arrondissement de La Côte: 10 jours-amende à 10 fr. pour injure (peine complémentaire à celle du 14 juillet 2011);
- 1
er
avril 2014, Ministère public cantonal Strada: 90 jours-amende à 30 fr. pour tentative de vol et violation de domicile;
- 12 octobre 2017, Ministère public de l'arrondissement de Lausanne: 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant 2 ans et amende de 300 fr. pour faux dans les titres;
- 1
er
février 2018, Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois: peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis pendant 5 ans pour vol par métier, escroquerie, recel, menaces qualifiées et violation de domicile.
C.a
X. est incarcéré à la prison G. depuis le 3 janvier 2018. Selon le rapport établi par la direction de cet établissement le 13 juin 2018, son comportement répond, dans l'ensemble, aux attentes. Au 13 juin 2018, il n'avait fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire et n'avait pas d'ennuis avec ses codétenus. En raison des soins fréquents dont il est l'objet, X. occupe une cellule d'observation, située à proximité du service médical.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement de la cour cantonale du 12 novembre 2018 en ce sens qu'il est renoncé à ordonner son expulsion ainsi que son maintien en détention, et que les frais d'appel, y compris l'indemnité du conseil d'office, sont laissés à la charge de l'Etat. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif.
E.
Par ordonnance du 28 janvier 2019, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré la requête d'effet suspensif
sans objet, le recours étant de plein droit suspensif sur la question de l'expulsion.
F.
Invités à se déterminer sur le recours, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal s'est référée aux considérants de son jugement, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le recourant a répliqué en personne et par l'intermédiaire de son conseil.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9.
9.1
Selon l'état de santé de l'intéressé et les prestations de soins disponibles dans l'Etat d'origine, l'expulsion du territoire suisse pourrait le placer dans une situation personnelle grave au sens de l'art. 66a CP ou être disproportionnée sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. arrêt 6B_1117/2018 consid. 2.3.3; aussi: FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB als strafrechtliche Sanktion, Plädoyer 5/2016 p. 85; ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, Jusletter 7 août 2017 p. 26). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) précise également que les éléments d'ordre médical doivent être pris en compte dans l'examen de l'art. 8 par. 2 CEDH, à travers le caractère provisoire ou définitif de l'interdiction du territoire (arrêt CourEDH
Hasanbasic contre Suisse
du 11 juin 2013 [requête n° 52166/09] § 54;arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008 [requête n° 42034/ 04] § 71, cf. aussi: arrêts 6B_770/2018 du 24 septembre 2018 consid. 2.1 et 6B_506/2017 consid. 2.2). Aussi, lorsque l'intéressé se prévaut d'une maladie ou d'une infirmité, il sied d'examiner le niveau d'atteinte à la santé, les prestations médicales qui sont à disposition dans le pays d'origine ainsi que les conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (FIOLKA/VETTERLI, op. cit., p. 85; POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, PJA 2018 p. 362).
9.2
La cour cantonale a constaté que les informations recueillies lors de l'audience d'appel permettaient de fonder de grands espoirs quant à l'évolution de l'état de santé du recourant. En effet, une suspicion de cancer de la prostate avait d'ores et déjà pu être écartée par le corps médical. Les médecins avaient en outre planifié une opération en résection endoscopique de la prostate, devant intervenir entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complication. Il ressortait des pièces au dossier que les soins post-opératoires d'une telle intervention étaient standardisés, le patient étant hospitalisé entre 5
et 7 jours, et qu'aucun soin particulier n'était généralement nécessaire après cette période d'hospitalisation. Par la suite, le suivi était réalisé habituellement une fois par an par un urologue ou par le médecin référent du patient. Si l'intervention programmée se déroulait sans complication, ce qui était généralement le cas, le recourant pourrait donc se passer de soins autres que médicamenteux et pourrait vivre sans porter de sonde. S'agissant de sa polyglobulie, de son hypertension et de ses problèmes psychiques, ceux-ci ne requerraient également qu'un traitement médicamenteux et une attention accrue à son hygiène de vie, notamment un arrêt de sa consommation de tabac. La Guinée était en effet dotée d'infrastructures médicales et hospitalières permettant de fournir le suivi post-opératoire et le traitement médicamenteux préconisés. Si des complications devaient néanmoins survenir après l'intervention chirurgicale prévue et que l'état de santé du recourant ne permettait plus son expulsion, celle-ci pourrait le cas échéant être reportée au besoin, conformément à l'art. 66d al. 1 let. b CP.
9.3
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fondé son jugement sur une pure spéculation; il fait valoir qu'il n'est pas du tout certain qu'il pourra être opéré dans un avenir relativement bref, son intervention ayant déjà été repoussée par le passé en raison de complications. Par ailleurs, il soutient qu'il n'est pas établi qu'il existerait en Guinée des possibilités de soins adaptées à ses différentes pathologies, soit non seulement son trouble prostatique, mais également son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques.
9.4
La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient qu'il appartient à l'autorité d'examiner la proportionnalité de l'expulsion, respectivement la révocation de l'autorisation d'établissement au moment où elle rend une telle décision, même si cela ne dispense pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; plus récemment: arrêts 2C_459/2018 du 17 septembre 2018 consid 5.6; 2C_396/2017 du 8 janvier 2018 consid. 7.6; aussi: arrêt CourEDH
Emre
, op. cit., § 90). La question de savoir si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable doit ainsi pleinement être prise en compte dans la pesée des intérêts à effectuer et il n'est pas admissible de renvoyer à cet égard à une éventuelle procédure d'exécution du renvoi (cf. en lien avec l'art. 10 LSEE [loi sur le
séjour et l'établissement des étrangers; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007]:
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêts 2C_396/2017 précité consid. 7.6; 2C_120/2015 du 2 février 2016 consid. 3.3; 2C_750/ 2011 du 10 mai 2012 consid. 3.3; cf., à propos des cas de rigueur visés à l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr, intitulée depuis le 1
er
janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]:
ATF 137 II 345
consid. 3.3.2 p. 352; arrêt 2C_1062/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.3.3).
Appliqués à l'expulsion pénale, ces principes supposent donc que l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion doit examiner si, en raison de l'état de santé du prévenu, la mesure s'avère disproportionnée. Elle ne doit pas simplement renvoyer la question à l'autorité d'exécution, compétente pour reporter l'expulsion lorsque le principe de non-refoulement ou d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (art. 66d CP). Il faut cependant prendre en considération que, conformément à l'art. 66c al. 2 CP, la peine ou partie de peine ferme ou la mesure privative de liberté doit être exécutée avant l'expulsion. Lorsque la privation de liberté à exécuter est d'une certaine durée, il peut donc s'écouler un temps relativement important entre le prononcé d'expulsion et son exécution, pendant lequel les circonstances, en particulier liées à l'état de santé de l'intéressé, sont susceptibles d'évoluer. Partant, lorsque l'état de santé actuel de l'intéressé est susceptible de constituer un obstacle à son renvoi dans son pays d'origine, le juge de l'expulsion doit examiner si cet état est stable, en ce sens que selon toute vraisemblance, il ne s'améliorera pas. Dans cette première hypothèse, il renoncera à l'expulsion si celle-ci est disproportionnée au sens des art. 66a al. 2 CP et/ou 8 par. 2 CEDH. En revanche, si le juge constate que le problème de santé en question est curable ou suffisamment maîtrisé médicalement, il pourra conclure que l'expulsion n'apparaît pas disproportionnée pour ce motif. Dans cette seconde hypothèse, le juge fonde sa décision sur des éléments concrets, par exemple la perspective d'une opération de nature à pallier de manière suffisante le problème de santé actuel.
9.5
En l'espèce, au moment où la cour cantonale a jugé l'affaire, le recourant était porteur d'une sonde, faisait l'objet de soins importants et réguliers et avait dû, au cours de l'année précédente, être régulièrement conduit dans un hôpital en raison de complications. Il occupait en outre une cellule d'observation médicale. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'état de santé actuel du recourant était
susceptible d'évoluer, dans la mesure où une opération en résection de la prostate était prévue dans les prochains mois, qu'il pourrait alors se passer de soins autres que médicamenteux et vivre sans porter de sonde. L'autorité précédente a ainsi retenu que le problème de santé du recourant était curable, en se fondant sur des éléments concrets, et considéré qu'en conséquence, l'expulsion n'était pas disproportionnée. Cette approche échappe à la critique (cf. consid. 9.4 supra).
9.6
La question de savoir si la cour cantonale a suffisamment établi qu'il existait en Guinée des possibilités de soins adaptées à son trouble prostatique est ainsi sans objet. En ce qui concerne ses autres pathologies, à savoir son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques, ainsi que le suivi post-opératoire dont il pourrait avoir besoin, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la constatation cantonale selon laquelle ils ne nécessitent qu'un traitement médicamenteux disponible en Guinée ainsi qu'une meilleure hygiène de vie.
9.7
En définitive, l'expulsion s'avère conforme au principe de la proportionnalité. C'est sans violer le droit fédéral, constitutionnel ou international que la cour cantonale a prononcé l'expulsion du recourant pour une durée de dix ans.
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Art. 8 Ziff. 2 EMRK, 66a Abs. 2 StGB; Landesverweisung, Härtefallklausel; Prüfung des Gesundheitszustands. Die Landesverweisung aus der Schweiz kann für den Betroffenen im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand oder die Behandlungsmöglichkeiten im Herkunftsland einen schweren persönlichen Härtefall gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB darstellen oder unverhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sein. Die Behörde, welche die Landesverweisung anordnet, hat deren Verhältnismässigkeit zum Zeitpunkt der Anordnung zu überprüfen. Dies entbindet die vollziehende Behörde jedoch nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Rückkehr in medizinischer Hinsicht weiterhin erfüllt sind (E. 9).
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Sachverhalt ab Seite 455
A.
Par jugement du 5 juillet 2018, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'est rendu coupable de vol par métier et de violation de domicile, l'a condamné à une peine privative de liberté de 15 mois, sous déduction de 277 jours de détention subie avant jugement, peine entièrement complémentaire à
celle prononcée par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois le 1
er
février 2018, a renoncé à ordonner l'expulsion de X. au sens de l'art. 66a al. 2 CP, a constaté que X. a subi 45 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites, a ordonné que 23 jours de détention soient déduits de la peine fixée à titre de réparation du tort moral et a ordonné le maintien de X. en détention pour des motifs de sûreté.
B.
Par jugement du 12 novembre 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel du Ministère public du canton de Vaud à l'encontre du jugement précité et l'a réformé en ce sens qu'elle a ordonné l'expulsion de X. du territoire suisse pour une durée de dix ans. En substance, elle a retenu les faits suivants.
B.a
X. est né en 1960 à A., en Guinée, pays dont il est ressortissant. Originaire d'un village situé selon ses dires à 800 km de la capitale, il a été élevé par ses parents et a suivi sa scolarité à A., obtenant un baccalauréat, avant de suivre des études de droit à l'université. Après avoir obtenu une licence en droit, il a accompli un stage d'avocat, obtenu son titre professionnel et ouvert sa propre étude à A., se spécialisant notamment, selon ses déclarations, dans la défense des opposants politiques. Il a ainsi pratiqué comme avocat durant 6 ans environ, avant que le régime militaire en place ne ferme son cabinet et ne l'emprisonne durant 18 mois. Etant parvenu à s'évader, X. a fui au Sénégal, puis en Espagne et enfin en Suisse, où il est arrivé au mois de juin 1996. Lors de son audition cantonale de requérant d'asile, le 18 juillet 1996, il a donné une toute autre version, expliquant avoir été militaire professionnel, officier dans l'armée de Guinée, et avoir fui après avoir été condamné à mort par un tribunal militaire pour participation à un coup d'Etat. X. a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée en 1999. A cette époque, il a rencontré une Suissesse, avec laquelle il a vécu un an et demi et a eu un enfant hors mariage, ce qui lui a permis d'obtenir un permis de séjour B. En 2000, il s'est marié avec B., ressortissante haïtienne, laquelle a ainsi obtenu un titre de séjour en Suisse. Le couple a eu trois filles, dont l'aînée est décédée en 2003 d'une malformation cardiaque. Les deux suivantes sont respectivement nées en 2004 et 2006. Dès 2004, X. et son épouse ont rencontré d'importantes difficultés conjugales et se sont séparés provisoirement à plusieurs reprises, la dernière fois de façon définitive en 2010. En Guinée, X. a encore eu deux autres enfants. Son fils aîné, handicapé, est décédé au mois de décembre 2017 des suites de sa maladie. Quant à sa fille, elle vivrait actuellement au Sénégal.
B.b
L'état de santé de X. n'est actuellement pas bon. Il souffre d'une hypertrophie bénigne de la prostate, avec hématurie. Une suspicion de cancer de la prostate a été écartée. Depuis janvier 2018, il souffre par ailleurs d'une rétention urinaire aigüe, qui a nécessité la pose d'une sonde vésicale. Entre le 22 janvier et le 31 juillet 2018, il a été adressé à dix reprises à l'hôpital C., dont sept fois en urgence. Une intervention chirurgicale en résection endoscopique de la prostate était prévue entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complications. Si cette intervention aboutit, il pourra se passer de sonde urinaire et son état ne nécessitera plus de soins particuliers. Par ailleurs, X. souffre de polyglobulie, pouvant entraîner des difficultés respiratoires l'ayant déjà conduit à des malaises. Sa polyglobulie, qui est stabilisée par un traitement à base d'Aspirine, a été attribuée par les médecins à son tabagisme, étant précisé que X. a récemment repris sa consommation de tabac, à raison de trois cigarettes par jour. Il souffre également d'hypertension artérielle, pour laquelle il reçoit une bi-thérapie Amlodipine-Lisitril. Sur le plan psychiatrique, le prévenu bénéficie d'entretiens mensuels et d'un traitement antidépresseur et anxiolytique.
B.c
Sur le plan professionnel, X. a travaillé dans un restaurant en 1998, puis pendant onze ans comme expéditeur pour D., avant d'être licencié pour motifs économiques en 2011. Depuis lors, il a enchaîné plusieurs petits emplois provisoires, puis s'est installé, en 2015, comme juriste indépendant, ses mandats lui rapportant en moyenne 800 fr. par mois. Il percevait en outre 1'000 fr. du revenu d'insertion et les services sociaux payaient le loyer de son appartement, qui s'élevait à 1'500 fr. par mois. Par ailleurs, il a créé un journal traitant de la problématique des requérants d'asile édité à compte d'auteur, qui n'a toutefois été publié qu'à trois reprises. En cours d'enquête, il a produit un courrier attestant qu'il était au bénéfice d'une promesse d'embauche dès sa sortie de prison. Il a des actes de défaut de biens pour un montant d'environ 100'000 francs.
B.d
Entre la fin de l'année 2016 et le mois de novembre 2017, dans la région E. et à F., X. a commis dix-sept vols par introduction clandestine. Il a ainsi dérobé des produits électroniques (ordinateurs, caméra, appareil photos), des portemonnaies, des bijoux, des espèces ainsi que d'autres objets.
C.
Le casier judiciaire suisse de X. comporte les inscriptions suivantes:
- 6 juillet 2009, Tribunal de police de Lausanne: 240 heures de travail d'intérêt général pour lésions corporelles simples et vol;
- 14 juillet 2011, Tribunal d'arrondissement de Lausanne: 240 jours-amende à 10 fr. pour vol, délit manqué de vol et violation de domicile (peine partiellement complémentaire à celle du 6 juillet 2009);
- 7 décembre 2011, Ministère public de l'arrondissement de La Côte: 10 jours-amende à 10 fr. pour injure (peine complémentaire à celle du 14 juillet 2011);
- 1
er
avril 2014, Ministère public cantonal Strada: 90 jours-amende à 30 fr. pour tentative de vol et violation de domicile;
- 12 octobre 2017, Ministère public de l'arrondissement de Lausanne: 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant 2 ans et amende de 300 fr. pour faux dans les titres;
- 1
er
février 2018, Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois: peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis pendant 5 ans pour vol par métier, escroquerie, recel, menaces qualifiées et violation de domicile.
C.a
X. est incarcéré à la prison G. depuis le 3 janvier 2018. Selon le rapport établi par la direction de cet établissement le 13 juin 2018, son comportement répond, dans l'ensemble, aux attentes. Au 13 juin 2018, il n'avait fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire et n'avait pas d'ennuis avec ses codétenus. En raison des soins fréquents dont il est l'objet, X. occupe une cellule d'observation, située à proximité du service médical.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement de la cour cantonale du 12 novembre 2018 en ce sens qu'il est renoncé à ordonner son expulsion ainsi que son maintien en détention, et que les frais d'appel, y compris l'indemnité du conseil d'office, sont laissés à la charge de l'Etat. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif.
E.
Par ordonnance du 28 janvier 2019, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré la requête d'effet suspensif
sans objet, le recours étant de plein droit suspensif sur la question de l'expulsion.
F.
Invités à se déterminer sur le recours, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal s'est référée aux considérants de son jugement, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le recourant a répliqué en personne et par l'intermédiaire de son conseil.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9.
9.1
Selon l'état de santé de l'intéressé et les prestations de soins disponibles dans l'Etat d'origine, l'expulsion du territoire suisse pourrait le placer dans une situation personnelle grave au sens de l'art. 66a CP ou être disproportionnée sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. arrêt 6B_1117/2018 consid. 2.3.3; aussi: FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB als strafrechtliche Sanktion, Plädoyer 5/2016 p. 85; ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, Jusletter 7 août 2017 p. 26). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) précise également que les éléments d'ordre médical doivent être pris en compte dans l'examen de l'art. 8 par. 2 CEDH, à travers le caractère provisoire ou définitif de l'interdiction du territoire (arrêt CourEDH
Hasanbasic contre Suisse
du 11 juin 2013 [requête n° 52166/09] § 54;arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008 [requête n° 42034/ 04] § 71, cf. aussi: arrêts 6B_770/2018 du 24 septembre 2018 consid. 2.1 et 6B_506/2017 consid. 2.2). Aussi, lorsque l'intéressé se prévaut d'une maladie ou d'une infirmité, il sied d'examiner le niveau d'atteinte à la santé, les prestations médicales qui sont à disposition dans le pays d'origine ainsi que les conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (FIOLKA/VETTERLI, op. cit., p. 85; POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, PJA 2018 p. 362).
9.2
La cour cantonale a constaté que les informations recueillies lors de l'audience d'appel permettaient de fonder de grands espoirs quant à l'évolution de l'état de santé du recourant. En effet, une suspicion de cancer de la prostate avait d'ores et déjà pu être écartée par le corps médical. Les médecins avaient en outre planifié une opération en résection endoscopique de la prostate, devant intervenir entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complication. Il ressortait des pièces au dossier que les soins post-opératoires d'une telle intervention étaient standardisés, le patient étant hospitalisé entre 5
et 7 jours, et qu'aucun soin particulier n'était généralement nécessaire après cette période d'hospitalisation. Par la suite, le suivi était réalisé habituellement une fois par an par un urologue ou par le médecin référent du patient. Si l'intervention programmée se déroulait sans complication, ce qui était généralement le cas, le recourant pourrait donc se passer de soins autres que médicamenteux et pourrait vivre sans porter de sonde. S'agissant de sa polyglobulie, de son hypertension et de ses problèmes psychiques, ceux-ci ne requerraient également qu'un traitement médicamenteux et une attention accrue à son hygiène de vie, notamment un arrêt de sa consommation de tabac. La Guinée était en effet dotée d'infrastructures médicales et hospitalières permettant de fournir le suivi post-opératoire et le traitement médicamenteux préconisés. Si des complications devaient néanmoins survenir après l'intervention chirurgicale prévue et que l'état de santé du recourant ne permettait plus son expulsion, celle-ci pourrait le cas échéant être reportée au besoin, conformément à l'art. 66d al. 1 let. b CP.
9.3
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fondé son jugement sur une pure spéculation; il fait valoir qu'il n'est pas du tout certain qu'il pourra être opéré dans un avenir relativement bref, son intervention ayant déjà été repoussée par le passé en raison de complications. Par ailleurs, il soutient qu'il n'est pas établi qu'il existerait en Guinée des possibilités de soins adaptées à ses différentes pathologies, soit non seulement son trouble prostatique, mais également son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques.
9.4
La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient qu'il appartient à l'autorité d'examiner la proportionnalité de l'expulsion, respectivement la révocation de l'autorisation d'établissement au moment où elle rend une telle décision, même si cela ne dispense pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; plus récemment: arrêts 2C_459/2018 du 17 septembre 2018 consid 5.6; 2C_396/2017 du 8 janvier 2018 consid. 7.6; aussi: arrêt CourEDH
Emre
, op. cit., § 90). La question de savoir si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable doit ainsi pleinement être prise en compte dans la pesée des intérêts à effectuer et il n'est pas admissible de renvoyer à cet égard à une éventuelle procédure d'exécution du renvoi (cf. en lien avec l'art. 10 LSEE [loi sur le
séjour et l'établissement des étrangers; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007]:
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêts 2C_396/2017 précité consid. 7.6; 2C_120/2015 du 2 février 2016 consid. 3.3; 2C_750/ 2011 du 10 mai 2012 consid. 3.3; cf., à propos des cas de rigueur visés à l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr, intitulée depuis le 1
er
janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]:
ATF 137 II 345
consid. 3.3.2 p. 352; arrêt 2C_1062/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.3.3).
Appliqués à l'expulsion pénale, ces principes supposent donc que l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion doit examiner si, en raison de l'état de santé du prévenu, la mesure s'avère disproportionnée. Elle ne doit pas simplement renvoyer la question à l'autorité d'exécution, compétente pour reporter l'expulsion lorsque le principe de non-refoulement ou d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (art. 66d CP). Il faut cependant prendre en considération que, conformément à l'art. 66c al. 2 CP, la peine ou partie de peine ferme ou la mesure privative de liberté doit être exécutée avant l'expulsion. Lorsque la privation de liberté à exécuter est d'une certaine durée, il peut donc s'écouler un temps relativement important entre le prononcé d'expulsion et son exécution, pendant lequel les circonstances, en particulier liées à l'état de santé de l'intéressé, sont susceptibles d'évoluer. Partant, lorsque l'état de santé actuel de l'intéressé est susceptible de constituer un obstacle à son renvoi dans son pays d'origine, le juge de l'expulsion doit examiner si cet état est stable, en ce sens que selon toute vraisemblance, il ne s'améliorera pas. Dans cette première hypothèse, il renoncera à l'expulsion si celle-ci est disproportionnée au sens des art. 66a al. 2 CP et/ou 8 par. 2 CEDH. En revanche, si le juge constate que le problème de santé en question est curable ou suffisamment maîtrisé médicalement, il pourra conclure que l'expulsion n'apparaît pas disproportionnée pour ce motif. Dans cette seconde hypothèse, le juge fonde sa décision sur des éléments concrets, par exemple la perspective d'une opération de nature à pallier de manière suffisante le problème de santé actuel.
9.5
En l'espèce, au moment où la cour cantonale a jugé l'affaire, le recourant était porteur d'une sonde, faisait l'objet de soins importants et réguliers et avait dû, au cours de l'année précédente, être régulièrement conduit dans un hôpital en raison de complications. Il occupait en outre une cellule d'observation médicale. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'état de santé actuel du recourant était
susceptible d'évoluer, dans la mesure où une opération en résection de la prostate était prévue dans les prochains mois, qu'il pourrait alors se passer de soins autres que médicamenteux et vivre sans porter de sonde. L'autorité précédente a ainsi retenu que le problème de santé du recourant était curable, en se fondant sur des éléments concrets, et considéré qu'en conséquence, l'expulsion n'était pas disproportionnée. Cette approche échappe à la critique (cf. consid. 9.4 supra).
9.6
La question de savoir si la cour cantonale a suffisamment établi qu'il existait en Guinée des possibilités de soins adaptées à son trouble prostatique est ainsi sans objet. En ce qui concerne ses autres pathologies, à savoir son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques, ainsi que le suivi post-opératoire dont il pourrait avoir besoin, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la constatation cantonale selon laquelle ils ne nécessitent qu'un traitement médicamenteux disponible en Guinée ainsi qu'une meilleure hygiène de vie.
9.7
En définitive, l'expulsion s'avère conforme au principe de la proportionnalité. C'est sans violer le droit fédéral, constitutionnel ou international que la cour cantonale a prononcé l'expulsion du recourant pour une durée de dix ans.
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fr
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Art. 8 par. 2 CEDH, 66a al. 2 CP; expulsion, clause de rigueur; examen de l'état de santé. Selon l'état de santé de l'intéressé et les prestations de soins disponibles dans l'Etat d'origine, l'expulsion du territoire suisse pourrait le placer dans une situation personnelle grave au sens de l'art. 66a al. 2 CP ou être disproportionnée sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH. Il appartient à l'autorité d'examiner la proportionnalité de l'expulsion au moment où elle rend une telle décision, même si cela ne dispense pas l'autorité chargée de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (consid. 9).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,451
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145 IV 455
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145 IV 455
Sachverhalt ab Seite 455
A.
Par jugement du 5 juillet 2018, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'est rendu coupable de vol par métier et de violation de domicile, l'a condamné à une peine privative de liberté de 15 mois, sous déduction de 277 jours de détention subie avant jugement, peine entièrement complémentaire à
celle prononcée par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois le 1
er
février 2018, a renoncé à ordonner l'expulsion de X. au sens de l'art. 66a al. 2 CP, a constaté que X. a subi 45 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites, a ordonné que 23 jours de détention soient déduits de la peine fixée à titre de réparation du tort moral et a ordonné le maintien de X. en détention pour des motifs de sûreté.
B.
Par jugement du 12 novembre 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel du Ministère public du canton de Vaud à l'encontre du jugement précité et l'a réformé en ce sens qu'elle a ordonné l'expulsion de X. du territoire suisse pour une durée de dix ans. En substance, elle a retenu les faits suivants.
B.a
X. est né en 1960 à A., en Guinée, pays dont il est ressortissant. Originaire d'un village situé selon ses dires à 800 km de la capitale, il a été élevé par ses parents et a suivi sa scolarité à A., obtenant un baccalauréat, avant de suivre des études de droit à l'université. Après avoir obtenu une licence en droit, il a accompli un stage d'avocat, obtenu son titre professionnel et ouvert sa propre étude à A., se spécialisant notamment, selon ses déclarations, dans la défense des opposants politiques. Il a ainsi pratiqué comme avocat durant 6 ans environ, avant que le régime militaire en place ne ferme son cabinet et ne l'emprisonne durant 18 mois. Etant parvenu à s'évader, X. a fui au Sénégal, puis en Espagne et enfin en Suisse, où il est arrivé au mois de juin 1996. Lors de son audition cantonale de requérant d'asile, le 18 juillet 1996, il a donné une toute autre version, expliquant avoir été militaire professionnel, officier dans l'armée de Guinée, et avoir fui après avoir été condamné à mort par un tribunal militaire pour participation à un coup d'Etat. X. a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée en 1999. A cette époque, il a rencontré une Suissesse, avec laquelle il a vécu un an et demi et a eu un enfant hors mariage, ce qui lui a permis d'obtenir un permis de séjour B. En 2000, il s'est marié avec B., ressortissante haïtienne, laquelle a ainsi obtenu un titre de séjour en Suisse. Le couple a eu trois filles, dont l'aînée est décédée en 2003 d'une malformation cardiaque. Les deux suivantes sont respectivement nées en 2004 et 2006. Dès 2004, X. et son épouse ont rencontré d'importantes difficultés conjugales et se sont séparés provisoirement à plusieurs reprises, la dernière fois de façon définitive en 2010. En Guinée, X. a encore eu deux autres enfants. Son fils aîné, handicapé, est décédé au mois de décembre 2017 des suites de sa maladie. Quant à sa fille, elle vivrait actuellement au Sénégal.
B.b
L'état de santé de X. n'est actuellement pas bon. Il souffre d'une hypertrophie bénigne de la prostate, avec hématurie. Une suspicion de cancer de la prostate a été écartée. Depuis janvier 2018, il souffre par ailleurs d'une rétention urinaire aigüe, qui a nécessité la pose d'une sonde vésicale. Entre le 22 janvier et le 31 juillet 2018, il a été adressé à dix reprises à l'hôpital C., dont sept fois en urgence. Une intervention chirurgicale en résection endoscopique de la prostate était prévue entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complications. Si cette intervention aboutit, il pourra se passer de sonde urinaire et son état ne nécessitera plus de soins particuliers. Par ailleurs, X. souffre de polyglobulie, pouvant entraîner des difficultés respiratoires l'ayant déjà conduit à des malaises. Sa polyglobulie, qui est stabilisée par un traitement à base d'Aspirine, a été attribuée par les médecins à son tabagisme, étant précisé que X. a récemment repris sa consommation de tabac, à raison de trois cigarettes par jour. Il souffre également d'hypertension artérielle, pour laquelle il reçoit une bi-thérapie Amlodipine-Lisitril. Sur le plan psychiatrique, le prévenu bénéficie d'entretiens mensuels et d'un traitement antidépresseur et anxiolytique.
B.c
Sur le plan professionnel, X. a travaillé dans un restaurant en 1998, puis pendant onze ans comme expéditeur pour D., avant d'être licencié pour motifs économiques en 2011. Depuis lors, il a enchaîné plusieurs petits emplois provisoires, puis s'est installé, en 2015, comme juriste indépendant, ses mandats lui rapportant en moyenne 800 fr. par mois. Il percevait en outre 1'000 fr. du revenu d'insertion et les services sociaux payaient le loyer de son appartement, qui s'élevait à 1'500 fr. par mois. Par ailleurs, il a créé un journal traitant de la problématique des requérants d'asile édité à compte d'auteur, qui n'a toutefois été publié qu'à trois reprises. En cours d'enquête, il a produit un courrier attestant qu'il était au bénéfice d'une promesse d'embauche dès sa sortie de prison. Il a des actes de défaut de biens pour un montant d'environ 100'000 francs.
B.d
Entre la fin de l'année 2016 et le mois de novembre 2017, dans la région E. et à F., X. a commis dix-sept vols par introduction clandestine. Il a ainsi dérobé des produits électroniques (ordinateurs, caméra, appareil photos), des portemonnaies, des bijoux, des espèces ainsi que d'autres objets.
C.
Le casier judiciaire suisse de X. comporte les inscriptions suivantes:
- 6 juillet 2009, Tribunal de police de Lausanne: 240 heures de travail d'intérêt général pour lésions corporelles simples et vol;
- 14 juillet 2011, Tribunal d'arrondissement de Lausanne: 240 jours-amende à 10 fr. pour vol, délit manqué de vol et violation de domicile (peine partiellement complémentaire à celle du 6 juillet 2009);
- 7 décembre 2011, Ministère public de l'arrondissement de La Côte: 10 jours-amende à 10 fr. pour injure (peine complémentaire à celle du 14 juillet 2011);
- 1
er
avril 2014, Ministère public cantonal Strada: 90 jours-amende à 30 fr. pour tentative de vol et violation de domicile;
- 12 octobre 2017, Ministère public de l'arrondissement de Lausanne: 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant 2 ans et amende de 300 fr. pour faux dans les titres;
- 1
er
février 2018, Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois: peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis pendant 5 ans pour vol par métier, escroquerie, recel, menaces qualifiées et violation de domicile.
C.a
X. est incarcéré à la prison G. depuis le 3 janvier 2018. Selon le rapport établi par la direction de cet établissement le 13 juin 2018, son comportement répond, dans l'ensemble, aux attentes. Au 13 juin 2018, il n'avait fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire et n'avait pas d'ennuis avec ses codétenus. En raison des soins fréquents dont il est l'objet, X. occupe une cellule d'observation, située à proximité du service médical.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement de la cour cantonale du 12 novembre 2018 en ce sens qu'il est renoncé à ordonner son expulsion ainsi que son maintien en détention, et que les frais d'appel, y compris l'indemnité du conseil d'office, sont laissés à la charge de l'Etat. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif.
E.
Par ordonnance du 28 janvier 2019, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré la requête d'effet suspensif
sans objet, le recours étant de plein droit suspensif sur la question de l'expulsion.
F.
Invités à se déterminer sur le recours, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal s'est référée aux considérants de son jugement, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le recourant a répliqué en personne et par l'intermédiaire de son conseil.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9.
9.1
Selon l'état de santé de l'intéressé et les prestations de soins disponibles dans l'Etat d'origine, l'expulsion du territoire suisse pourrait le placer dans une situation personnelle grave au sens de l'art. 66a CP ou être disproportionnée sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. arrêt 6B_1117/2018 consid. 2.3.3; aussi: FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB als strafrechtliche Sanktion, Plädoyer 5/2016 p. 85; ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, Jusletter 7 août 2017 p. 26). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) précise également que les éléments d'ordre médical doivent être pris en compte dans l'examen de l'art. 8 par. 2 CEDH, à travers le caractère provisoire ou définitif de l'interdiction du territoire (arrêt CourEDH
Hasanbasic contre Suisse
du 11 juin 2013 [requête n° 52166/09] § 54;arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008 [requête n° 42034/ 04] § 71, cf. aussi: arrêts 6B_770/2018 du 24 septembre 2018 consid. 2.1 et 6B_506/2017 consid. 2.2). Aussi, lorsque l'intéressé se prévaut d'une maladie ou d'une infirmité, il sied d'examiner le niveau d'atteinte à la santé, les prestations médicales qui sont à disposition dans le pays d'origine ainsi que les conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (FIOLKA/VETTERLI, op. cit., p. 85; POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, PJA 2018 p. 362).
9.2
La cour cantonale a constaté que les informations recueillies lors de l'audience d'appel permettaient de fonder de grands espoirs quant à l'évolution de l'état de santé du recourant. En effet, une suspicion de cancer de la prostate avait d'ores et déjà pu être écartée par le corps médical. Les médecins avaient en outre planifié une opération en résection endoscopique de la prostate, devant intervenir entre les mois de décembre 2018 et de février 2019, sauf complication. Il ressortait des pièces au dossier que les soins post-opératoires d'une telle intervention étaient standardisés, le patient étant hospitalisé entre 5
et 7 jours, et qu'aucun soin particulier n'était généralement nécessaire après cette période d'hospitalisation. Par la suite, le suivi était réalisé habituellement une fois par an par un urologue ou par le médecin référent du patient. Si l'intervention programmée se déroulait sans complication, ce qui était généralement le cas, le recourant pourrait donc se passer de soins autres que médicamenteux et pourrait vivre sans porter de sonde. S'agissant de sa polyglobulie, de son hypertension et de ses problèmes psychiques, ceux-ci ne requerraient également qu'un traitement médicamenteux et une attention accrue à son hygiène de vie, notamment un arrêt de sa consommation de tabac. La Guinée était en effet dotée d'infrastructures médicales et hospitalières permettant de fournir le suivi post-opératoire et le traitement médicamenteux préconisés. Si des complications devaient néanmoins survenir après l'intervention chirurgicale prévue et que l'état de santé du recourant ne permettait plus son expulsion, celle-ci pourrait le cas échéant être reportée au besoin, conformément à l'art. 66d al. 1 let. b CP.
9.3
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fondé son jugement sur une pure spéculation; il fait valoir qu'il n'est pas du tout certain qu'il pourra être opéré dans un avenir relativement bref, son intervention ayant déjà été repoussée par le passé en raison de complications. Par ailleurs, il soutient qu'il n'est pas établi qu'il existerait en Guinée des possibilités de soins adaptées à ses différentes pathologies, soit non seulement son trouble prostatique, mais également son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques.
9.4
La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient qu'il appartient à l'autorité d'examiner la proportionnalité de l'expulsion, respectivement la révocation de l'autorisation d'établissement au moment où elle rend une telle décision, même si cela ne dispense pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; plus récemment: arrêts 2C_459/2018 du 17 septembre 2018 consid 5.6; 2C_396/2017 du 8 janvier 2018 consid. 7.6; aussi: arrêt CourEDH
Emre
, op. cit., § 90). La question de savoir si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable doit ainsi pleinement être prise en compte dans la pesée des intérêts à effectuer et il n'est pas admissible de renvoyer à cet égard à une éventuelle procédure d'exécution du renvoi (cf. en lien avec l'art. 10 LSEE [loi sur le
séjour et l'établissement des étrangers; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007]:
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêts 2C_396/2017 précité consid. 7.6; 2C_120/2015 du 2 février 2016 consid. 3.3; 2C_750/ 2011 du 10 mai 2012 consid. 3.3; cf., à propos des cas de rigueur visés à l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr, intitulée depuis le 1
er
janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]:
ATF 137 II 345
consid. 3.3.2 p. 352; arrêt 2C_1062/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.3.3).
Appliqués à l'expulsion pénale, ces principes supposent donc que l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion doit examiner si, en raison de l'état de santé du prévenu, la mesure s'avère disproportionnée. Elle ne doit pas simplement renvoyer la question à l'autorité d'exécution, compétente pour reporter l'expulsion lorsque le principe de non-refoulement ou d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (art. 66d CP). Il faut cependant prendre en considération que, conformément à l'art. 66c al. 2 CP, la peine ou partie de peine ferme ou la mesure privative de liberté doit être exécutée avant l'expulsion. Lorsque la privation de liberté à exécuter est d'une certaine durée, il peut donc s'écouler un temps relativement important entre le prononcé d'expulsion et son exécution, pendant lequel les circonstances, en particulier liées à l'état de santé de l'intéressé, sont susceptibles d'évoluer. Partant, lorsque l'état de santé actuel de l'intéressé est susceptible de constituer un obstacle à son renvoi dans son pays d'origine, le juge de l'expulsion doit examiner si cet état est stable, en ce sens que selon toute vraisemblance, il ne s'améliorera pas. Dans cette première hypothèse, il renoncera à l'expulsion si celle-ci est disproportionnée au sens des art. 66a al. 2 CP et/ou 8 par. 2 CEDH. En revanche, si le juge constate que le problème de santé en question est curable ou suffisamment maîtrisé médicalement, il pourra conclure que l'expulsion n'apparaît pas disproportionnée pour ce motif. Dans cette seconde hypothèse, le juge fonde sa décision sur des éléments concrets, par exemple la perspective d'une opération de nature à pallier de manière suffisante le problème de santé actuel.
9.5
En l'espèce, au moment où la cour cantonale a jugé l'affaire, le recourant était porteur d'une sonde, faisait l'objet de soins importants et réguliers et avait dû, au cours de l'année précédente, être régulièrement conduit dans un hôpital en raison de complications. Il occupait en outre une cellule d'observation médicale. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'état de santé actuel du recourant était
susceptible d'évoluer, dans la mesure où une opération en résection de la prostate était prévue dans les prochains mois, qu'il pourrait alors se passer de soins autres que médicamenteux et vivre sans porter de sonde. L'autorité précédente a ainsi retenu que le problème de santé du recourant était curable, en se fondant sur des éléments concrets, et considéré qu'en conséquence, l'expulsion n'était pas disproportionnée. Cette approche échappe à la critique (cf. consid. 9.4 supra).
9.6
La question de savoir si la cour cantonale a suffisamment établi qu'il existait en Guinée des possibilités de soins adaptées à son trouble prostatique est ainsi sans objet. En ce qui concerne ses autres pathologies, à savoir son hypertension artérielle, sa polyglobulie et ses troubles psychiques, ainsi que le suivi post-opératoire dont il pourrait avoir besoin, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la constatation cantonale selon laquelle ils ne nécessitent qu'un traitement médicamenteux disponible en Guinée ainsi qu'une meilleure hygiène de vie.
9.7
En définitive, l'expulsion s'avère conforme au principe de la proportionnalité. C'est sans violer le droit fédéral, constitutionnel ou international que la cour cantonale a prononcé l'expulsion du recourant pour une durée de dix ans.
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Art. 8 n. 2 CEDU, 66a cpv. 2 CP; espulsione, clausola del caso di rigore; esame dello stato di salute. In funzione dello stato di salute dello straniero e delle possibilità di cura disponibili nel suo Stato di origine, la sua espulsione dal territorio svizzero potrebbe costituire un grave caso di rigore personale ai sensi dell'art. 66a cpv. 2 CP o risultare sproporzionata alla luce dell'art. 8 n. 2 CEDU. Incombe all'autorità che pronuncia l'espulsione di esaminarne la proporzionalità nel momento in cui la ordina, anche se ciò non esime l'autorità competente per l'esecuzione del rinvio dal verificare che siano ancora date le relative condizioni sul piano medico (consid. 9).
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 463
A. Par ordonnance du 28 mars 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte formée par A. contre X.
B. Par arrêt du 12 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par A.
C. Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il requiert, avec suite de frais et dépens, l'annulation de cette décision et, à titre principal, le renvoi de la cause au ministère public pour ouverture d'une instruction selon l'art. 309 CPP contre X. du chef de calomnie, subsidiairement de diffamation, en concours avec l'injure. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle invite le ministère public à ouvrir l'instruction demandée ci-dessus. A titre encore plus subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, l'autorité précédente y a renoncé, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2
4.2.1 Se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération et celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (art. 173 al. 1 CP).
Se rend coupable de calomnie au sens de l'art. 174 ch. 1 CP celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération.
L'art. 176 CP assimile à la diffamation et à la calomnie verbales la diffamation et la calomnie par l'écriture, l'image, le geste ou par tout autre moyen.
Se rend coupable d'injure au sens de l'art. 177 CP, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur.
4.2.2 L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 p. 315; ATF 132 IV 112 consid. 2.1 p. 115). La réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 195). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêts 6B_226/2019 du 29 mars 2019 consid. 3.3; 6B_224/2016 du 3 janvier 2017 consid. 2.2).
4.2.3 Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 315 s.). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 105 IV 196 consid. 2 p. 195 s.). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316).
4.2.4 Alors que la diffamation ou la calomnie (art. 174 CP) suppose une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP. Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large. Il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.2 p. 315).
4.3 En l'espèce le recourant se réfère en premier lieu au courrier que X. lui avait adressé, sous la plume de son avocat, le 8 août 2017. Il estime le contenu de ce courrier attentatoire à son honneur. Par les propos que X. aurait communiqués à son avocat, il se serait rendu coupable de calomnie ou de diffamation, subsidiairement d'injure.
4.3.1 Dans ce courrier du 8 août 2017 adressé personnellement au recourant, X. affirmait, sous la plume de son avocat, avoir connu des "déboires et un très grave préjudice financier causé par la société B. Ltd dans le contexte de la construction d'un catamaran", dont il tenait le recourant pour "personnellement responsable". Alors que la société précitée avait prétendu se trouver en arrêt de chantier faute de liquidités à compter du mois d'octobre 2014, il semblait que plusieurs bateaux dont celui du recourant avaient été mis à l'eau quelques mois plus tard. Le courrier ajoutait que l'on devait dès lors craindre que les fonds versés aient été utilisés pour construire d'autres catamarans dont celui du recourant. Il spécifiait que la qualification juridique de tels agissements n'échappait pas au recourant. Le courrier indiquait de plus que ce dernier avait astucieusement amené X. à verser 125'000 EUR en lui faisant croire que si ce montant n'était pas versé, il allait perdre le bateau qui pouvait être achevé avec cet argent. Ce montant n'avait cependant pas été affecté à finaliser la construction et la livraison du bateau de X. Selon le courrier, un tel comportement, s'il était avéré, serait d'une gravité qui, elle non plus, ne devrait pas échapper au recourant. L'initiative du recourant d'une procédure de liquidation de la société B. Ltd relèverait de la banqueroute au sens du droit applicable. Avant d'entreprendre une action contre le recourant devant les tribunaux suisses, X. lui signalait être disposé à analyser une proposition de sa part visant à obtenir la réparation de l'intégralité de son préjudice, qui correspondait aux frais de finition, de réparation et de remise en état du catamaran afin qu'il corresponde très exactement - et pour le prix payé - au contrat conclu avec la société B. Ltd.
4.3.2 L'autorité précédente a laissé ouverte la question du for. Elle a ensuite relevé que le recourant reprochait à X. d'avoir tenu à son avocat des propos faux et attentatoires à l'honneur. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle a constaté que ces propos l'avaient été dans le cadre du mandat confié et en lien avec la problématique du catamaran, de sorte que son avocat revêtait la qualité de "confident nécessaire". De plus, à teneur du dossier, il n'apparaissait pas que ce courrier ait été destiné à un autre lecteur qu'au recourant, ni que ces propos devaient être communiqués à d'autres tiers. L'avocat du mis en cause avait, à ce stade, servi d'intermédiaire entre son client et le recourant. Par conséquent, à défaut de "tiers" à qui ces propos avaient été relatés, la commission des infractions de calomnie et de diffamation était exclue. Les faits reprochés par le recourant à X. dans le courrier de son avocat reposant sur des allégations de fait et non des simples jugements de valeur, l'injure ne trouvait ici pas non plus application. En outre, le courrier litigieux, en tant qu'il émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait, n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
4.3.3 Pour qu'il y ait diffamation ou calomnie, il faut que l'auteur s'adresse à un tiers. Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur (ATF 86 IV 209; plus récemment arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1).
La majorité de la doctrine a critiqué cette jurisprudence la jugeant trop large. MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen die Ehre [...], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. III, 1984, nos 34 ss ad art. 173 CP) a tout d'abord estimé que les propos exprimés à des proches ou dans un cercle amical ne devraient pas être sanctionnés à la lumière de l'art. 173 ou 177 CP à condition que la personne qui les profère puisse compter que la confidentialité sera respectée par ceux qui reçoivent ses allégations. Cet auteur justifie ce point de vue en invoquant qu'une personne doit pouvoir disposer d'un espace de parole où exprimer son mécontentement. De plus, dans une telle configuration, le danger d'atteinte à la réputation semble minime, de sorte qu'une protection par des dispositions pénales n'apparaît pas nécessaire. Cette solution vaut également selon cet auteur pour les propos communiqués à des personnes de confiance, comme les prêtres, médecins et avocats, pour peu que ces propos servent à épancher l'âme et non à être utilisés plus tard dans des écritures. Dans ce dernier cas, l'élément objectif peut être considéré comme réalisé et seul reste à disposition la preuve libératoire. Ce raisonnement nuancé est partagé par plusieurs auteurs (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, nos 2039 s. ad art. 173 CP, qui estime toutefois que l'avocat ne peut être exclu du cercle des tiers, dès lors qu'il a l'obligation d'utiliser, dans le cadre de son mandat, du moins partiellement, les confidences de son client; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, p. 113, de manière générale et sans réflexion précise sur les avocats; TRECHSEL/LIEBER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 4 ad art. 173 CP). Par ailleurs, certains auteurs considèrent que même un confident est un tiers envers lequel l'image de la victime peut être dégradée, de sorte que l'impunité doit être subordonnée à une pesée des intérêts dans le cadre de laquelle le besoin de communiquer ne sera prépondérant que si l'auteur ne connaissait pas la fausseté de ses allégations et avait de bonnes raisons de penser que son interlocuteur respecterait la confidentialité (FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e éd. 2019, n° 6 ad art. 173 CP; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, in Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7e éd. 2010, § 11 n. 25). ANDREAS DONATSCH (Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11e éd. 2018, p. 399) estime quant à lui, sans toutefois le motiver, trop large la notion de tiers de la jurisprudence.
Dans un arrêt non publié du 11 juillet 1957 (cité dans l' ATF 86 IV 209), le Tribunal fédéral a examiné, sans la trancher, la question de savoir s'il n'y avait pas lieu d'exclure du cercle des tiers les confidents nécessaires. Il a admis qu'il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client. L' ATF 86 IV 209 précité reprend cette jurisprudence en la justifiant par le fait que les intérêts du client n'exigent pas que la qualité de tiers soit déniée à son avocat. Le Tribunal fédéral admet certes qu'il convient de laisser au client la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappe aux sanctions prévues par l'art. 173 ch. 1 CP. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'art. 173 ch. 3 CP et administrer les preuves libératoires énoncées à l'art. 173 ch. 2 CP. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'art. 173 ch. 2 CP et obtenir son acquittement.
Dans un arrêt 6S.608/1991 du 24 janvier 1992, le Tribunal fédéral a, en corrélation avec l'art. 321 CP concernant la violation du secret professionnel, considéré toutefois un médecin comme un confident nécessaire et a admis qu'il n'était pas un tiers au sens de l'art. 173 al. 1 ch. 1 CP.
Dans un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si s'agissant de l'avocat, sa qualité de personne de confiance ne devait pas impliquer qu'il ne soit pas considéré, selon les circonstances, comme un tiers au sens de l'art. 173 CP. En effet, dans les circonstances du cas d'espèce, le recourant ne pouvait compter sur le fait que les informations données à son avocat seraient gardées confidentielles par ce dernier et ne seraient pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il ne pouvait non plus être sérieusement mis en doute que le courrier contenant des propos attentatoires à l'honneur, envoyé par l'avocat à la partie adverse, l'avait été avec l'accord du recourant. Dans ces circonstances, l'avocat devait être qualifié de tiers au sens de l'art. 173 CP (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3).
Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a examiné la qualité de tiers d'un avocat dont le client lui avait envoyé en copie un email portant atteinte à l'honneur du plaignant, adressé à celui-ci. Au vu des circonstances particulières du cas, le Tribunal fédéral avait nié à l'avocat la qualité de "confident nécessaire": quand bien même celui-ci entretenait avec le prévenu une relation particulière fondée sur la confiance, rien n'indiquait que la nature des propos tenus avait objectivement un lien avec les affaires qui justifiaient son intervention à titre d'avocat. Le prévenu s'était en effet, en portant à la connaissance de son avocat le conflit strictement personnel qui l'opposait à la partie plaignante, écarté du cadre dans lequel il aurait été exceptionnellement possible d'admettre l'existence d'une situation de "confident nécessaire" (arrêt 6B_229/2016 du 8 juin 2016 consid. 1.3).
Depuis cet arrêt, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'une majorité de la doctrine estimait que le cercle des personnes considérées comme tiers devait être limité (arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1). Reste qu'il n'a pas à ce jour modifié sa jurisprudence publiée en la matière, confirmant encore la position de principe de tiers de l'avocat dans les arrêts 6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).
4.3.4 En l'espèce, les faits constatés par l'arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X. aurait communiqué des propos susceptibles d'être attentatoires à l'honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l'avocat de X., il n'apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s'en serve à l'attention du recourant notamment. L'avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un "confident". Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l'avocat de X. puisse avoir la qualité de tiers. L'autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d'entrer en matière pour ce motif sur les chefs d'accusation de diffamation et de calomnie.
4.3.5 L'autorité précédente a également motivé sa décision en indiquant que dès lors que le courrier litigieux émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait il n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
En l'espèce, la question n'était pas de savoir si le courrier du 8 août 2017 rédigé par l'avocat de X. était attentatoire à l'honneur. Au vu de la plainte déposée - qui n'est dirigée que contre X. - la question première était de déterminer si ce dernier, par les déclarations faites à son avocat en vue notamment de la rédaction de ce courrier, pouvait être soupçonné de s'être rendu coupable d'un délit contre l'honneur. Les quelques timides réserves indiquées dans ledit courrier ne permettent pas de l'exclure. A cet égard, on relève d'ailleurs qu'à plusieurs reprises, l'avocat de X. a interpellé le recourant sur la qualification juridique non anodine des actes qu'il rapportait, citant même en fin de courrier le "for de l'appauvrissement au sens des dispositions pénales concernant les infractions contre le patrimoine". Au vu des termes dudit courrier et dans l'ignorance totale - faute de toute instruction - des propos échangés entre X. et son avocat, il n'était de loin pas possible d'exclure tout soupçon de commission par le premier nommé d'un délit contre l'honneur contre le recourant.
La confirmation de la décision de non-entrée en matière dans ces conditions viole l'art. 310 CPP.
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Art. 173, 174 und 177 StGB, Art. 310 StPO; Nichteintretensverfügung, üble Nachrede, Verleumdung, Beschimpfung. Begriff des Dritten im Sinne der Art. 173 und 174 StGB, Rechtsstellung des Anwalts (E. 4.2 und 4.3).
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A. Par ordonnance du 28 mars 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte formée par A. contre X.
B. Par arrêt du 12 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par A.
C. Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il requiert, avec suite de frais et dépens, l'annulation de cette décision et, à titre principal, le renvoi de la cause au ministère public pour ouverture d'une instruction selon l'art. 309 CPP contre X. du chef de calomnie, subsidiairement de diffamation, en concours avec l'injure. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle invite le ministère public à ouvrir l'instruction demandée ci-dessus. A titre encore plus subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, l'autorité précédente y a renoncé, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2
4.2.1 Se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération et celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (art. 173 al. 1 CP).
Se rend coupable de calomnie au sens de l'art. 174 ch. 1 CP celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération.
L'art. 176 CP assimile à la diffamation et à la calomnie verbales la diffamation et la calomnie par l'écriture, l'image, le geste ou par tout autre moyen.
Se rend coupable d'injure au sens de l'art. 177 CP, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur.
4.2.2 L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 p. 315; ATF 132 IV 112 consid. 2.1 p. 115). La réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 195). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêts 6B_226/2019 du 29 mars 2019 consid. 3.3; 6B_224/2016 du 3 janvier 2017 consid. 2.2).
4.2.3 Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 315 s.). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 105 IV 196 consid. 2 p. 195 s.). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316).
4.2.4 Alors que la diffamation ou la calomnie (art. 174 CP) suppose une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP. Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large. Il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.2 p. 315).
4.3 En l'espèce le recourant se réfère en premier lieu au courrier que X. lui avait adressé, sous la plume de son avocat, le 8 août 2017. Il estime le contenu de ce courrier attentatoire à son honneur. Par les propos que X. aurait communiqués à son avocat, il se serait rendu coupable de calomnie ou de diffamation, subsidiairement d'injure.
4.3.1 Dans ce courrier du 8 août 2017 adressé personnellement au recourant, X. affirmait, sous la plume de son avocat, avoir connu des "déboires et un très grave préjudice financier causé par la société B. Ltd dans le contexte de la construction d'un catamaran", dont il tenait le recourant pour "personnellement responsable". Alors que la société précitée avait prétendu se trouver en arrêt de chantier faute de liquidités à compter du mois d'octobre 2014, il semblait que plusieurs bateaux dont celui du recourant avaient été mis à l'eau quelques mois plus tard. Le courrier ajoutait que l'on devait dès lors craindre que les fonds versés aient été utilisés pour construire d'autres catamarans dont celui du recourant. Il spécifiait que la qualification juridique de tels agissements n'échappait pas au recourant. Le courrier indiquait de plus que ce dernier avait astucieusement amené X. à verser 125'000 EUR en lui faisant croire que si ce montant n'était pas versé, il allait perdre le bateau qui pouvait être achevé avec cet argent. Ce montant n'avait cependant pas été affecté à finaliser la construction et la livraison du bateau de X. Selon le courrier, un tel comportement, s'il était avéré, serait d'une gravité qui, elle non plus, ne devrait pas échapper au recourant. L'initiative du recourant d'une procédure de liquidation de la société B. Ltd relèverait de la banqueroute au sens du droit applicable. Avant d'entreprendre une action contre le recourant devant les tribunaux suisses, X. lui signalait être disposé à analyser une proposition de sa part visant à obtenir la réparation de l'intégralité de son préjudice, qui correspondait aux frais de finition, de réparation et de remise en état du catamaran afin qu'il corresponde très exactement - et pour le prix payé - au contrat conclu avec la société B. Ltd.
4.3.2 L'autorité précédente a laissé ouverte la question du for. Elle a ensuite relevé que le recourant reprochait à X. d'avoir tenu à son avocat des propos faux et attentatoires à l'honneur. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle a constaté que ces propos l'avaient été dans le cadre du mandat confié et en lien avec la problématique du catamaran, de sorte que son avocat revêtait la qualité de "confident nécessaire". De plus, à teneur du dossier, il n'apparaissait pas que ce courrier ait été destiné à un autre lecteur qu'au recourant, ni que ces propos devaient être communiqués à d'autres tiers. L'avocat du mis en cause avait, à ce stade, servi d'intermédiaire entre son client et le recourant. Par conséquent, à défaut de "tiers" à qui ces propos avaient été relatés, la commission des infractions de calomnie et de diffamation était exclue. Les faits reprochés par le recourant à X. dans le courrier de son avocat reposant sur des allégations de fait et non des simples jugements de valeur, l'injure ne trouvait ici pas non plus application. En outre, le courrier litigieux, en tant qu'il émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait, n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
4.3.3 Pour qu'il y ait diffamation ou calomnie, il faut que l'auteur s'adresse à un tiers. Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur (ATF 86 IV 209; plus récemment arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1).
La majorité de la doctrine a critiqué cette jurisprudence la jugeant trop large. MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen die Ehre [...], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. III, 1984, nos 34 ss ad art. 173 CP) a tout d'abord estimé que les propos exprimés à des proches ou dans un cercle amical ne devraient pas être sanctionnés à la lumière de l'art. 173 ou 177 CP à condition que la personne qui les profère puisse compter que la confidentialité sera respectée par ceux qui reçoivent ses allégations. Cet auteur justifie ce point de vue en invoquant qu'une personne doit pouvoir disposer d'un espace de parole où exprimer son mécontentement. De plus, dans une telle configuration, le danger d'atteinte à la réputation semble minime, de sorte qu'une protection par des dispositions pénales n'apparaît pas nécessaire. Cette solution vaut également selon cet auteur pour les propos communiqués à des personnes de confiance, comme les prêtres, médecins et avocats, pour peu que ces propos servent à épancher l'âme et non à être utilisés plus tard dans des écritures. Dans ce dernier cas, l'élément objectif peut être considéré comme réalisé et seul reste à disposition la preuve libératoire. Ce raisonnement nuancé est partagé par plusieurs auteurs (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, nos 2039 s. ad art. 173 CP, qui estime toutefois que l'avocat ne peut être exclu du cercle des tiers, dès lors qu'il a l'obligation d'utiliser, dans le cadre de son mandat, du moins partiellement, les confidences de son client; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, p. 113, de manière générale et sans réflexion précise sur les avocats; TRECHSEL/LIEBER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 4 ad art. 173 CP). Par ailleurs, certains auteurs considèrent que même un confident est un tiers envers lequel l'image de la victime peut être dégradée, de sorte que l'impunité doit être subordonnée à une pesée des intérêts dans le cadre de laquelle le besoin de communiquer ne sera prépondérant que si l'auteur ne connaissait pas la fausseté de ses allégations et avait de bonnes raisons de penser que son interlocuteur respecterait la confidentialité (FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e éd. 2019, n° 6 ad art. 173 CP; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, in Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7e éd. 2010, § 11 n. 25). ANDREAS DONATSCH (Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11e éd. 2018, p. 399) estime quant à lui, sans toutefois le motiver, trop large la notion de tiers de la jurisprudence.
Dans un arrêt non publié du 11 juillet 1957 (cité dans l' ATF 86 IV 209), le Tribunal fédéral a examiné, sans la trancher, la question de savoir s'il n'y avait pas lieu d'exclure du cercle des tiers les confidents nécessaires. Il a admis qu'il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client. L' ATF 86 IV 209 précité reprend cette jurisprudence en la justifiant par le fait que les intérêts du client n'exigent pas que la qualité de tiers soit déniée à son avocat. Le Tribunal fédéral admet certes qu'il convient de laisser au client la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappe aux sanctions prévues par l'art. 173 ch. 1 CP. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'art. 173 ch. 3 CP et administrer les preuves libératoires énoncées à l'art. 173 ch. 2 CP. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'art. 173 ch. 2 CP et obtenir son acquittement.
Dans un arrêt 6S.608/1991 du 24 janvier 1992, le Tribunal fédéral a, en corrélation avec l'art. 321 CP concernant la violation du secret professionnel, considéré toutefois un médecin comme un confident nécessaire et a admis qu'il n'était pas un tiers au sens de l'art. 173 al. 1 ch. 1 CP.
Dans un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si s'agissant de l'avocat, sa qualité de personne de confiance ne devait pas impliquer qu'il ne soit pas considéré, selon les circonstances, comme un tiers au sens de l'art. 173 CP. En effet, dans les circonstances du cas d'espèce, le recourant ne pouvait compter sur le fait que les informations données à son avocat seraient gardées confidentielles par ce dernier et ne seraient pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il ne pouvait non plus être sérieusement mis en doute que le courrier contenant des propos attentatoires à l'honneur, envoyé par l'avocat à la partie adverse, l'avait été avec l'accord du recourant. Dans ces circonstances, l'avocat devait être qualifié de tiers au sens de l'art. 173 CP (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3).
Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a examiné la qualité de tiers d'un avocat dont le client lui avait envoyé en copie un email portant atteinte à l'honneur du plaignant, adressé à celui-ci. Au vu des circonstances particulières du cas, le Tribunal fédéral avait nié à l'avocat la qualité de "confident nécessaire": quand bien même celui-ci entretenait avec le prévenu une relation particulière fondée sur la confiance, rien n'indiquait que la nature des propos tenus avait objectivement un lien avec les affaires qui justifiaient son intervention à titre d'avocat. Le prévenu s'était en effet, en portant à la connaissance de son avocat le conflit strictement personnel qui l'opposait à la partie plaignante, écarté du cadre dans lequel il aurait été exceptionnellement possible d'admettre l'existence d'une situation de "confident nécessaire" (arrêt 6B_229/2016 du 8 juin 2016 consid. 1.3).
Depuis cet arrêt, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'une majorité de la doctrine estimait que le cercle des personnes considérées comme tiers devait être limité (arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1). Reste qu'il n'a pas à ce jour modifié sa jurisprudence publiée en la matière, confirmant encore la position de principe de tiers de l'avocat dans les arrêts 6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).
4.3.4 En l'espèce, les faits constatés par l'arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X. aurait communiqué des propos susceptibles d'être attentatoires à l'honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l'avocat de X., il n'apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s'en serve à l'attention du recourant notamment. L'avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un "confident". Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l'avocat de X. puisse avoir la qualité de tiers. L'autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d'entrer en matière pour ce motif sur les chefs d'accusation de diffamation et de calomnie.
4.3.5 L'autorité précédente a également motivé sa décision en indiquant que dès lors que le courrier litigieux émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait il n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
En l'espèce, la question n'était pas de savoir si le courrier du 8 août 2017 rédigé par l'avocat de X. était attentatoire à l'honneur. Au vu de la plainte déposée - qui n'est dirigée que contre X. - la question première était de déterminer si ce dernier, par les déclarations faites à son avocat en vue notamment de la rédaction de ce courrier, pouvait être soupçonné de s'être rendu coupable d'un délit contre l'honneur. Les quelques timides réserves indiquées dans ledit courrier ne permettent pas de l'exclure. A cet égard, on relève d'ailleurs qu'à plusieurs reprises, l'avocat de X. a interpellé le recourant sur la qualification juridique non anodine des actes qu'il rapportait, citant même en fin de courrier le "for de l'appauvrissement au sens des dispositions pénales concernant les infractions contre le patrimoine". Au vu des termes dudit courrier et dans l'ignorance totale - faute de toute instruction - des propos échangés entre X. et son avocat, il n'était de loin pas possible d'exclure tout soupçon de commission par le premier nommé d'un délit contre l'honneur contre le recourant.
La confirmation de la décision de non-entrée en matière dans ces conditions viole l'art. 310 CPP.
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Art. 173, 174 et 177 CP, art. 310 CPP; ordonnance de non-entrée en matière, diffamation, calomnie, injure. Notion de tiers au sens des art. 173 et 174 CP, statut de l'avocat (consid 4.2 et 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 462
Sachverhalt ab Seite 463
A. Par ordonnance du 28 mars 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte formée par A. contre X.
B. Par arrêt du 12 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par A.
C. Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il requiert, avec suite de frais et dépens, l'annulation de cette décision et, à titre principal, le renvoi de la cause au ministère public pour ouverture d'une instruction selon l'art. 309 CPP contre X. du chef de calomnie, subsidiairement de diffamation, en concours avec l'injure. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle invite le ministère public à ouvrir l'instruction demandée ci-dessus. A titre encore plus subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, l'autorité précédente y a renoncé, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2
4.2.1 Se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération et celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (art. 173 al. 1 CP).
Se rend coupable de calomnie au sens de l'art. 174 ch. 1 CP celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération.
L'art. 176 CP assimile à la diffamation et à la calomnie verbales la diffamation et la calomnie par l'écriture, l'image, le geste ou par tout autre moyen.
Se rend coupable d'injure au sens de l'art. 177 CP, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur.
4.2.2 L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 p. 315; ATF 132 IV 112 consid. 2.1 p. 115). La réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 195). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêts 6B_226/2019 du 29 mars 2019 consid. 3.3; 6B_224/2016 du 3 janvier 2017 consid. 2.2).
4.2.3 Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 315 s.). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 105 IV 196 consid. 2 p. 195 s.). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3 p. 316).
4.2.4 Alors que la diffamation ou la calomnie (art. 174 CP) suppose une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP. Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large. Il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.2 p. 315).
4.3 En l'espèce le recourant se réfère en premier lieu au courrier que X. lui avait adressé, sous la plume de son avocat, le 8 août 2017. Il estime le contenu de ce courrier attentatoire à son honneur. Par les propos que X. aurait communiqués à son avocat, il se serait rendu coupable de calomnie ou de diffamation, subsidiairement d'injure.
4.3.1 Dans ce courrier du 8 août 2017 adressé personnellement au recourant, X. affirmait, sous la plume de son avocat, avoir connu des "déboires et un très grave préjudice financier causé par la société B. Ltd dans le contexte de la construction d'un catamaran", dont il tenait le recourant pour "personnellement responsable". Alors que la société précitée avait prétendu se trouver en arrêt de chantier faute de liquidités à compter du mois d'octobre 2014, il semblait que plusieurs bateaux dont celui du recourant avaient été mis à l'eau quelques mois plus tard. Le courrier ajoutait que l'on devait dès lors craindre que les fonds versés aient été utilisés pour construire d'autres catamarans dont celui du recourant. Il spécifiait que la qualification juridique de tels agissements n'échappait pas au recourant. Le courrier indiquait de plus que ce dernier avait astucieusement amené X. à verser 125'000 EUR en lui faisant croire que si ce montant n'était pas versé, il allait perdre le bateau qui pouvait être achevé avec cet argent. Ce montant n'avait cependant pas été affecté à finaliser la construction et la livraison du bateau de X. Selon le courrier, un tel comportement, s'il était avéré, serait d'une gravité qui, elle non plus, ne devrait pas échapper au recourant. L'initiative du recourant d'une procédure de liquidation de la société B. Ltd relèverait de la banqueroute au sens du droit applicable. Avant d'entreprendre une action contre le recourant devant les tribunaux suisses, X. lui signalait être disposé à analyser une proposition de sa part visant à obtenir la réparation de l'intégralité de son préjudice, qui correspondait aux frais de finition, de réparation et de remise en état du catamaran afin qu'il corresponde très exactement - et pour le prix payé - au contrat conclu avec la société B. Ltd.
4.3.2 L'autorité précédente a laissé ouverte la question du for. Elle a ensuite relevé que le recourant reprochait à X. d'avoir tenu à son avocat des propos faux et attentatoires à l'honneur. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle a constaté que ces propos l'avaient été dans le cadre du mandat confié et en lien avec la problématique du catamaran, de sorte que son avocat revêtait la qualité de "confident nécessaire". De plus, à teneur du dossier, il n'apparaissait pas que ce courrier ait été destiné à un autre lecteur qu'au recourant, ni que ces propos devaient être communiqués à d'autres tiers. L'avocat du mis en cause avait, à ce stade, servi d'intermédiaire entre son client et le recourant. Par conséquent, à défaut de "tiers" à qui ces propos avaient été relatés, la commission des infractions de calomnie et de diffamation était exclue. Les faits reprochés par le recourant à X. dans le courrier de son avocat reposant sur des allégations de fait et non des simples jugements de valeur, l'injure ne trouvait ici pas non plus application. En outre, le courrier litigieux, en tant qu'il émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait, n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
4.3.3 Pour qu'il y ait diffamation ou calomnie, il faut que l'auteur s'adresse à un tiers. Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur (ATF 86 IV 209; plus récemment arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1).
La majorité de la doctrine a critiqué cette jurisprudence la jugeant trop large. MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen die Ehre [...], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. III, 1984, nos 34 ss ad art. 173 CP) a tout d'abord estimé que les propos exprimés à des proches ou dans un cercle amical ne devraient pas être sanctionnés à la lumière de l'art. 173 ou 177 CP à condition que la personne qui les profère puisse compter que la confidentialité sera respectée par ceux qui reçoivent ses allégations. Cet auteur justifie ce point de vue en invoquant qu'une personne doit pouvoir disposer d'un espace de parole où exprimer son mécontentement. De plus, dans une telle configuration, le danger d'atteinte à la réputation semble minime, de sorte qu'une protection par des dispositions pénales n'apparaît pas nécessaire. Cette solution vaut également selon cet auteur pour les propos communiqués à des personnes de confiance, comme les prêtres, médecins et avocats, pour peu que ces propos servent à épancher l'âme et non à être utilisés plus tard dans des écritures. Dans ce dernier cas, l'élément objectif peut être considéré comme réalisé et seul reste à disposition la preuve libératoire. Ce raisonnement nuancé est partagé par plusieurs auteurs (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, nos 2039 s. ad art. 173 CP, qui estime toutefois que l'avocat ne peut être exclu du cercle des tiers, dès lors qu'il a l'obligation d'utiliser, dans le cadre de son mandat, du moins partiellement, les confidences de son client; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, p. 113, de manière générale et sans réflexion précise sur les avocats; TRECHSEL/LIEBER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 4 ad art. 173 CP). Par ailleurs, certains auteurs considèrent que même un confident est un tiers envers lequel l'image de la victime peut être dégradée, de sorte que l'impunité doit être subordonnée à une pesée des intérêts dans le cadre de laquelle le besoin de communiquer ne sera prépondérant que si l'auteur ne connaissait pas la fausseté de ses allégations et avait de bonnes raisons de penser que son interlocuteur respecterait la confidentialité (FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e éd. 2019, n° 6 ad art. 173 CP; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, in Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7e éd. 2010, § 11 n. 25). ANDREAS DONATSCH (Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11e éd. 2018, p. 399) estime quant à lui, sans toutefois le motiver, trop large la notion de tiers de la jurisprudence.
Dans un arrêt non publié du 11 juillet 1957 (cité dans l' ATF 86 IV 209), le Tribunal fédéral a examiné, sans la trancher, la question de savoir s'il n'y avait pas lieu d'exclure du cercle des tiers les confidents nécessaires. Il a admis qu'il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client. L' ATF 86 IV 209 précité reprend cette jurisprudence en la justifiant par le fait que les intérêts du client n'exigent pas que la qualité de tiers soit déniée à son avocat. Le Tribunal fédéral admet certes qu'il convient de laisser au client la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappe aux sanctions prévues par l'art. 173 ch. 1 CP. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'art. 173 ch. 3 CP et administrer les preuves libératoires énoncées à l'art. 173 ch. 2 CP. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'art. 173 ch. 2 CP et obtenir son acquittement.
Dans un arrêt 6S.608/1991 du 24 janvier 1992, le Tribunal fédéral a, en corrélation avec l'art. 321 CP concernant la violation du secret professionnel, considéré toutefois un médecin comme un confident nécessaire et a admis qu'il n'était pas un tiers au sens de l'art. 173 al. 1 ch. 1 CP.
Dans un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si s'agissant de l'avocat, sa qualité de personne de confiance ne devait pas impliquer qu'il ne soit pas considéré, selon les circonstances, comme un tiers au sens de l'art. 173 CP. En effet, dans les circonstances du cas d'espèce, le recourant ne pouvait compter sur le fait que les informations données à son avocat seraient gardées confidentielles par ce dernier et ne seraient pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il ne pouvait non plus être sérieusement mis en doute que le courrier contenant des propos attentatoires à l'honneur, envoyé par l'avocat à la partie adverse, l'avait été avec l'accord du recourant. Dans ces circonstances, l'avocat devait être qualifié de tiers au sens de l'art. 173 CP (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3).
Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a examiné la qualité de tiers d'un avocat dont le client lui avait envoyé en copie un email portant atteinte à l'honneur du plaignant, adressé à celui-ci. Au vu des circonstances particulières du cas, le Tribunal fédéral avait nié à l'avocat la qualité de "confident nécessaire": quand bien même celui-ci entretenait avec le prévenu une relation particulière fondée sur la confiance, rien n'indiquait que la nature des propos tenus avait objectivement un lien avec les affaires qui justifiaient son intervention à titre d'avocat. Le prévenu s'était en effet, en portant à la connaissance de son avocat le conflit strictement personnel qui l'opposait à la partie plaignante, écarté du cadre dans lequel il aurait été exceptionnellement possible d'admettre l'existence d'une situation de "confident nécessaire" (arrêt 6B_229/2016 du 8 juin 2016 consid. 1.3).
Depuis cet arrêt, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'une majorité de la doctrine estimait que le cercle des personnes considérées comme tiers devait être limité (arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1). Reste qu'il n'a pas à ce jour modifié sa jurisprudence publiée en la matière, confirmant encore la position de principe de tiers de l'avocat dans les arrêts 6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).
4.3.4 En l'espèce, les faits constatés par l'arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X. aurait communiqué des propos susceptibles d'être attentatoires à l'honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l'avocat de X., il n'apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s'en serve à l'attention du recourant notamment. L'avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un "confident". Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l'avocat de X. puisse avoir la qualité de tiers. L'autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d'entrer en matière pour ce motif sur les chefs d'accusation de diffamation et de calomnie.
4.3.5 L'autorité précédente a également motivé sa décision en indiquant que dès lors que le courrier litigieux émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait il n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
En l'espèce, la question n'était pas de savoir si le courrier du 8 août 2017 rédigé par l'avocat de X. était attentatoire à l'honneur. Au vu de la plainte déposée - qui n'est dirigée que contre X. - la question première était de déterminer si ce dernier, par les déclarations faites à son avocat en vue notamment de la rédaction de ce courrier, pouvait être soupçonné de s'être rendu coupable d'un délit contre l'honneur. Les quelques timides réserves indiquées dans ledit courrier ne permettent pas de l'exclure. A cet égard, on relève d'ailleurs qu'à plusieurs reprises, l'avocat de X. a interpellé le recourant sur la qualification juridique non anodine des actes qu'il rapportait, citant même en fin de courrier le "for de l'appauvrissement au sens des dispositions pénales concernant les infractions contre le patrimoine". Au vu des termes dudit courrier et dans l'ignorance totale - faute de toute instruction - des propos échangés entre X. et son avocat, il n'était de loin pas possible d'exclure tout soupçon de commission par le premier nommé d'un délit contre l'honneur contre le recourant.
La confirmation de la décision de non-entrée en matière dans ces conditions viole l'art. 310 CPP.
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Art. 173, 174 e 177 CP, art. 310 CPP; decreto di non luogo a procedere, diffamazione, calunnia, ingiuria. Nozione di terzo ai sensi degli art. 173 e 174 CP, statuto dell'avvocato (consid 4.2 et 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 471
A. Par jugement du 14 juin 2018, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment:
- libéré A. des chefs de prévention d'organisation criminelle, de faux d ans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour esc roquerie par métier, à une peine privative de liberté de 21 mois, avec sursis durant deux ans;
- classé la procédure dirigée contre C. concernant le chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage, acquitté le prénommé des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchim ent d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une p eine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré D. des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une peine privative de liberté de 20 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré E. de tous les chefs de prévention le concernant;
- libéré F. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré G. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 11 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré H. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- classé la procédure dirigée contre I. s'agissant du chef de préve notion de blanchiment d'argent et a libéré le prénommé des autres chefs de prévention le concernant;
- libéré J. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- libéré K. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre L. s'agissant du chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant;
- libéré M. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre N. s'agissant du chef de prévention de gestion déloyale subsidiaire à celui d'escroquerie et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant.
La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a en outre admis - dans leur principe - les prétentions civiles de B. SA contre A., C., D., F. et G., et a renvoyé cette société à agir par la voie civile.
B. A. (ci-après: le recourant 1) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_383/2019), en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et que les prétentions civiles de B. SA ne sont pas admises dans leur principe le concernant. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Ministère public de la Confédération (ci-après: le recourant 2) forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_394/2019), en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens que:
- A. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- C. est condamné pour extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- D. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- E. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- F. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- G. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- H. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- I. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- J. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- K. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- L. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- M. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- N. est condamné pour escroquerie par métier, respectivement com plicité s'agissant de cette infraction, subsidiairement pour gestion déloyale.
Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
C. Invités à se déterminer sur le recours de A., le Tribunal pénal fé déral a renoncé à présenter des observations, tand is que le Ministère public de la Confédération a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. B. SA ne s'est quant à elle pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire. A. a encore présenté des observations concernant les déterminations du Ministère public de la Confédération.
Invités à se déterminer sur le recours du Ministère public de la Confédération concernant le cas de I. relativement au chef de prévention de faux dans les titres, le Tribunal pénal fédéral a présenté des observations, tandis que le prénommé a conclu au rejet du recours tout en sollicitant le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Organisation criminelle
4. Le Ministère public de la Confédération (recourant 2) reproche à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (ci-après: l'autorité précédente) d'avoir libéré A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. du chef de prévention d'organisation criminelle.
4.1 Aux termes de l'art. 260ter ch. 1 CP, celui qui aura participé à une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, celui qui aura soutenu une telle organisation dans son activité criminelle, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La jurisprudence assimile à de telles organisations, à côté des syndicats du crime et autres corporations à caractère mafieux, les groupements ou associations terroristes (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70), tels que le groupement islamiste extrémiste des "Martyrs pour le Maroc", le mouvement extrémiste kosovo-albanais "ANA", qui a succédé à l'UCK, les Brigades rouges italiennes, l'ETA basque ou encore le réseau international "Al-Qaïda" (ATF 142 IV 175 consid. 5.8 p. 191 s.; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.2 p. 134). Ne comptent en revanche pas parmi les organisations criminelles les partis extrémistes, les groupes politiques d'opposition ou les organisations qui luttent avec des moyens proportionnés - et non criminels - pour le pouvoir politique dans leur pays ou qui mènent un combat pour la liberté contre des régimes dictatoriaux (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188 s.; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70 et les références citées).
L'art. 260ter CP ne mentionne ni ne définit le terrorisme. Selon l'art. 260quinquies al. 1 CP [Financement du terrorisme], celui-ci se conçoit comme un acte de violence criminelle visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque (cf. aussi les éléments évoqués aux ATF 131 II 235 consid. 3.5 p. 247).
4.2 L'autorité précédente a exposé qu'après l'indépendance du pays en 1948, le Sri Lanka (ou Ceylan jusqu'en 1972) avait amorcé un virage favorable à la majorité ethnique des Cinghalais. La politique pratiquée avait été caractérisée par l'exclusion - parfois violente - des Tamouls. Elle avait provoqué chez le peuple tamoul du ressentiment ainsi qu'un désir de séparation. Dès 1972, des groupes tamouls radicaux avaient vu le jour. Fondé en 1976, le mouvement "Liberation Tigers of Tamil Eelam" (ci-après: LTTE) s'était imposé au Sri Lanka dans la lutte du peuple tamoul pour ses droits, ensuite de l'échec de l'action politique des défenseurs de la cause tamoule. Le mouvement LTTE était animé par une idéologie politique et sociale. Dès 1976, il avait revendiqué l'instauration d'un Etat socialiste, au besoin par la force. Ce mouve ment - de type essentiellement militaire - était organisé et hiérarchisé. Il avait la capacité de recruter des combattants et de les former. Ses moyens humains et logistiques étaient importants. Son armée comprenait des forces terrestres, aériennes et navales. Durant plusieurs années, le mouvement LTTE avait contrôlé des portions du Sri Lanka. Il y avait mis en place des structures de type étatique. Il disposait ainsi d'une administration - notamment dans les domaines de la justice et des finances -, prélevait des impôts, avait construit des hôpitaux ou des écoles. Grâce à son armée et son organisation, le mouvement LTTE avait la capacité de conduire des opérations militaires, de définir une stratégie et de parler d'une seule voix. Il s'était trouvé en conflit armé avec les forces sri lankaises à partir de 1983, selon des lignes de partage ethniques. Des affrontements avaient déchiré le pays jusqu'en 2002, époque à laquelle un accord de cessez-le-feu avait été conclu . Le conflit armé s'était achevé en mai 2009, sans la mise en place d'un processus de réconciliation.
A partir des années 1980, les populations tamoules avaient commencé à fuir le Sri Lanka. En 2014, la Suisse comptait 40'000 individus d'origine tamoule. Pour assurer sa représentation à l'étranger ainsi que son financement, le mouvement LTTE avait développé un réseau international. Dans de nombreux pays, des instances centrales de coordination avaient été mises sur pied, chapeautées par le secrétariat international. A partir des années 1990 et jusqu'en 2000, le mouvement LTTE avait disposé à Londres d'un quartier général où siégeait son secrétariat international, lequel cherchait des financements et assurait des tâches de propagande et de lobbying. A l'époque de l'accord de cessez-le-feu de 2002, ce secrétariat avait été transféré au Sri Lanka. Des liens existaient entre le mouvement LTTE et ses branches internationales. Celles-ci étaient, en tout cas à partir de 2003, soumises à des règles d'organisation émanant du mouvement LTTE et de son état-major au Sri Lanka. Le mouvement encourageait l'activité politique et associative de la communauté tamoule réfugiée dans des pays d'ac cueil pour faire entendre ses revendications. Il cherchait à diffuser sa doctrine au sein de la communauté tamoule et voulait favoriser les dons. Des collectes étaient organisées, de même que des activités de propagande. Le mouvement LTTE souhaitait aussi promouvoir la transmission de la culture tamoule et maintenir le lien culturel et communautaire parmi ses membres. Pour ce faire, il apportait aide et soutien aux nouveaux arrivants et les accompagnait dans leur installation.
Le O. était une association fondée à Coire en 1994. Son but était d'entretenir, de préserver et d'élargir les liens culturels, philosophiques, sociaux et religieux, les coutumes et croyances de la population tamoule résidant en Suisse et de contribuer à son accueil, à son assistance et à son soutien, ainsi que de créer des sous-groupes, des clubs et d'autres centres culturels et sportifs. Le O. était une émanation du mouvement LTTE, où gravitaient des individus en lien avec celui-ci. Il assurait la collecte de dons, lesquels étaient contrôlés et souvent réclamés avec insistance. Les fonds obtenus étaient ensuite centralisés avant d'être transmis au Sri Lanka.
Selon l'autorité précédente, plus de 32 Etats avaient inscrit le mouvement LTTE sur leur liste d'organisations terroristes, dont les Etats-Unis d'Amérique en 1996 puis en 2003, la Malaisie, l'Inde, le Royaume-Uni en 2001 et le Canada. Le Conseil de l'Union européenne s'était appuyé sur l'inscription effectuée par le Royaume-Uni lors de l'adjonction du mouvement sur sa propre liste. Depuis 2006, celui-ci avait ainsi été inscrit sur la liste de l'Union européenne concernant le gel des fonds des organisations terroristes. En Suisse, le Conseil fédéral avait interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds et à toute propagande à l'occasion de la fête du "Heroes's Day" organisée le 2 décembre 2001 dans le canton de Fribourg. De manière plus générale, depuis 1999, la Suisse s'était intéressée à "l'extrémisme violent tamoul".
4.3 L'autorité précédente a indiqué que le recourant 2 avait, dans son acte d'accusation, attribué divers attentats au mouvement LTTE entre 1996 et 2009, lesquels auraient causé la mort de plusieurs milliers de civils. Elle a considéré que les moyens de preuve fournis à l'appui de ces assertions permettaient de conclure que de nombreuses exactions et attentats étaient attribués au mouvement LTTE, mais pas que celui-ci aurait effectivement commis ces actes. Il aurait ainsi été nécessaire d'établir un lien direct entre les auteurs des actes de violence en question et le mouvement. Pour l'autorité précédente, le fait que le mouvement LTTE figurât sur les listes d'organisations terroristes de divers pays n'y changeait rien. Il était douteux que les actes en question eussent été perpétrés par des membres du mouvement et non par des sujets individuels s'étant concertés en vue de les accomplir.
S'agissant des éléments constitutifs de l'infraction à l'art. 260ter CP, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE constituait une organisation et pouvait même, de fait, être assimilé à un Etat. En Suisse, celui-ci manifestait ouvertement et rassemblait ses membres sans se cacher. Il distribuait du matériel de propagande sans dissimuler qu'il en était l'auteur, ou collectait des fonds en faveur de la lutte menée au Sri Lanka. Quant au O., sa structure, ses effectifs, le rôle de ses cadres et leurs activités étaient en règle générale connus au sein de la communauté tamoule et, dans une certaine mesure, à l'extérieur. Les portes des locaux du O. étaient ouvertes et les Tamouls pouvaient s'y rendre librement. Il n'y régnait aucune clandestinité ni loi du silence. Certains aspects de l'activité du O. restaient discrets - ainsi les relations bancaires, la comptabilité ou les achats d'armes - mais pas d'une manière différente de celle prévalant dans n'importe quel autre organisme. Le O. n'était pas assujetti au mouvement LTTE, même s'il existait une parenté idéologique entre les deux entités. Il s'agissait d'organismes distincts et souverains dont les activités différaient. Le mouvement LTTE réunissait des personnes dans une organisation hiérarchisée et armée, tandis que les cellules à l'étranger permettaient de financer son combat armé. Le O. n'agissait pas de manière concertée avec ce mouvement, encore moins pour commettre des crimes.
A propos du caractère criminel de l'organisation, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE s'était incontestablement engagé dans des hostilités armées contre le gouvernement du Sri Lanka. Il n'était en revanche pas prouvé qu'il fût impliqué dans les actes de violence à caractère terroriste qui lui étaient imputés. Ainsi, le mouvement LTTE représentait bien une organisation structurée, secrète dans son pays d'origine, mais dont le but n'était pas de commettre des actes criminels de violence au sens de l'art. 260ter CP. Par ailleurs, il n'avait pas été établi que ledit mouvement entendait obtenir des revenus par des moyens criminels.
Concernant enfin l'aspect subjectif de l'infraction, l'autorité précédente a estimé que même si le mouvement LTTE dût être qualifié d'organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP, son caractère terroriste ne s'imposait nullement à la raison. Il n'avait pas été démontré que les intimés concernés - s'ils avaient eu connaissance des accusations de terrorisme qui pesaient sur le mouvement et avaient su que les fonds récoltés en Suisse servaient à acheter des armes - eussent souhaité s'associer à une activité terroriste qui n'était nullement prédominante.
4.4 Le principal point litigieux consiste, en l'espèce, à déterminer si le mouvement LTTE devait être qualifié d'"organisation criminelle" au sens de l'art. 260ter CP. L'autorité précédente a en substance refusé de retenir le caractère criminel de l'organisation car il n'était pas démontré que les actes de violence contre des civils qui lui étaient attribués émanaient directement de celle-ci. Elle a également relevé que lesdits actes avaient pris place dans un contexte de conflit armé avec le gouvernement du Sri Lanka et qu'on ignorait s'ils pouvaient être considérés comme illicites au regard du droit international humanitaire. Le recourant 2 soutient quant à lui que le mouvement LTTE aurait perpétré de nombreuses exactions ou actes terroristes dirigés spécifiquement contre des civils, qu'il aurait en outre recouru à des méthodes - telles que l'utilisation de boucliers humains, le recrutement d'enfants soldats, les enlèvements ou encore les assassinats politiques - en tous les cas illicites, de sorte qu'il aurait dû être considéré comme un groupement terroriste.
L'objet de la présente procédure ne consiste pas à qualifier l'action du mouvement LTTE du point de vue du droit de la guerre ou du droit humanitaire. Il s'agit uniquement de déterminer si et dans quelle mesure les intimés concernés ont pu commettre une infraction à l'art. 260ter CP. A cet égard, il apparaît d'emblée que la cause se distingue de celles dans lesquelles le Tribunal fédéral a eu l'occasion de considérer - par le biais d'un examen "prima facie" - cette disposition à propos de groupements ou associations terroristes dans le cadre de l'entraide internationale en matière pénale (cf. notamment ATF 142 IV 175; ATF 133 IV 58; ATF 131 II 235; ATF 128 II 355). Outre que la présente procédure implique la poursuite directe des intimés en question par les autorités pénales suisses, le mouvement LTTE a déployé, au Sri Lanka, durant des décennies, une activité dont l'ampleur dépasse de beaucoup celle d'organisations qui ont pu être qualifiées de terroristes au regard de l'art. 260ter CP. De surcroît, il ressort du jugement attaqué que le O. a fonctionné au vu et au su des autorités suisses durant la période considérée. On doit donc se demander si, sous l'angle du principe de la légalité, les intimés concernés pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP en raison des agissements qui leur ont été reprochés.
4.5 Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité (nulla poena sine lege) est aussi ancré expressément à l'art. 7 CEDH. Il se déduit également de l'art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251; ATF 143 II 297 consid. 9.5 p. 343; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s.). Le principe est violé lorsque quelqu'un est poursuivi pénalement en raison d'un comportement qui n'est pas visé par la loi; lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu'un est poursuivi en application d'une norme pénale qui n'a pas de fondement juridique (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251). Le principe s'applique à l'ensemble du droit pénal. Il n'exclut pas une interprétation extensive de la loi à la charge du prévenu (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). La loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen de s'y conformer et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances (ATF 141 IV 279 consid. 1.3.3 p. 282; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). L'exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d'une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l'interprétation et l'application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l'atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l'appréciation que l'on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d'application (ATF 139 I 72 consid. 8.2.1 p. 86; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20 et les références citées; arrêts 6B_1174/ 2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2; 6B_395/2017 du 16 novembre 2017 consid. 3.1).
4.6 En l'occurrence, contrairement à l'avis de l'autorité précédente, il convenait de retenir que le mouvement LTTE, à côté de la lutte armée conventionnelle menée au fil des ans contre le gouvernement sri lankais, s'est trouvé à l'origine de diverses attaques de nature terroriste, notamment dirigées contre des cibles civiles, au vu de ce qui suit.
Le dossier de la cause comprend plusieurs décisions de justice étrangères concernant des personnes ayant oeuvré - y compris au sein d'organisations nationales semblables au O. - au profit du mouvement LTTE. Dans un jugement du 23 novembre 2011, l'Oberlandesgericht de Düsseldorf a ainsi retenu que le mouvement LTTE avait conduit diverses attaques - entre mars 1991 et février 2009 - contre des installations civiles, causant la mort de 457 civils. Il a détaillé celles-ci, évoquant par exemple un attentat aux explosifs commis le 15 juin 2006 contre un autobus civil, lequel a provoqué la mort de 64 personnes à Anuradhapura. L'Oberlandesgericht n'a cependant pas examiné au fond si le mouvement LTTE constituait une organisation terroriste, mais a constaté que celui-ci figurait, à l'époque des faits en question, sur la liste des organisations concernées par le règlement (CE) n° 2580/ 2001 du 27 décembre 2001 en matière de lutte contre le terrorisme. Il a ainsi condamné les prévenus pour avoir mis des fonds à disposition du mouvement LTTE et violé l'embargo prononcé sur ce dernier. Dans un jugement du 23 novembre 2009, le Tribunal de Grande instance de Paris s'est lui aussi penché sur le mouvement LTTE. Il a notamment retenu que celui-ci se trouvait à l'origine de nombreux actes de terrorisme, qu'il avait poursuivi de telles attaques y compris après le cessez-le-feu signé en 2002 et qu'à compter d'avril 2006, les "services spécialisés" avaient signalé une recrudescence d'actions de ce type, lesquelles avaient en particulier causé la mort de 412 civils en 2007 en raison d'attentats ou d'assassinats. Le tribunal a en outre indiqué que les "méthodes employées" par le mouvement LTTE, "qu'il s'agisse de l'enrôlement forcé, du recours à la menace, de l'utilisation de la violence comme mode d'expression, de la population comme bouclier humain", ne laissaient "aucun doute" sur son caractère terroriste. Enfin, dans un jugement du 30 avril 2015, la Cour de La Haye a elle aussi retenu que le mouvement LTTE avait perpétré divers attentats contre des civils ou des cibles civiles au Sri Lanka - notamment contre des villages et des lieux publics -, causant la mort de milliers de personnes, ou encore qu'il avait procédé - au fil des années - à des extorsions ou des disparitions forcées.
D'autres pièces au dossier révèlent les actes de nature terroriste auxquels s'est livré le mouvement LTTE à côté de son action militaire conventionnelle. Par exemple, dans un rapport daté du 31 mars 2011, un groupe d'experts nommés par le Secrétariat général de l'ONU a fait état des assassinats politiques, des attaques suicides ayant occasionné de nombreuses morts civiles, sur des cibles de nature économique ou religieuse, ou encore d'exactions ou de menaces destinées à contrôler la population. De même, dans un rapport du 16 septembre 2015, le Haut-Commissariat des droits de l'Homme de l'ONU attribue au mouvement LTTE, pour la période courant de 2002 à 2011, des assassinats, notamment de civils, ou des attaques suicides contre des cibles civiles. Dans son rapport d'avril 2017, l'expert judiciaire P., invité par l'autorité précédente à expliquer l'histoire du mouvement LTTE, a notamment relevé que celui-ci avait conduit des attaques contre des civils durant tout le conflit contre le gouvernement sri lankais, en fournissant divers exemples d'exécutions de civils ou d'attentats perpétrés contre des cibles civiles, à l'instar d'une banque centrale. Enfin, dans un rapport de 2014 établi sur mandat de l'Office fédéral de la migration (An Institutional History of the Liberation Tigers of Tamil Eelam [LTTE]), l'auteur, Q., a également attribué au mouvement LTTE des attaques suicides contre des cibles civiles ou encore des assassinats ciblés, lesquels ont été perpétrés des années 1980 aux années 2000. Ces éléments auraient dû conduire l'autorité précédente à retenir que le mouvement LTTE se trouvait bien à l'origine de divers actes à caractère terroriste, quand bien même l'accusation n'aurait pas démontré, dans le cadre de la procédure, qu'une attaque ou un attentat en particulier aurait été fomenté et commandité par celui-ci. L'application de l'art. 260ter CP ne suppose pas, en effet, que la nature criminelle de l'organisation soit démontrée, dans chaque cas, par la preuve d'un acte de violence criminel pouvant lui être attribué.
4.7 Nonobstant les considérations qui précèdent, force est d'admettre que les intimés concernés ne pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP, compte tenu de l'imprévisibilité entourant la qualification juridique de leur comportement.
4.7.1 La genèse de l'art. 260ter CP est à mettre en relation avec la volonté du législateur de lutter contre le "crime organisé", c'est-à-dire contre les organisations, dont le fonctionnement est proche de celui d'une entreprise internationale, qui pratiquent une division très poussée des tâches, disposent de structures hermétiquement cloisonnées - conçues de façon méthodique et durable - s'efforçant de réaliser des profits aussi élevés que possible en commettant des infractions et en participant à l'économie légale, en recourant à la violence, à l'intimidation et en cherchant à exercer son influence sur la politique et l'économie. En résumé, le "crime organisé" envisagé correspondait aux agissements des structures mafieuses (cf. Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire [Révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier], FF 1993 III 273 [ci-après: Message modification CP/CPM]). Après l'adoption de dispositions - jugées plus urgentes - destinées à lutter contre le blanchiment d'argent, l'art. 260ter CP a été inclus dans le "second train de mesures contre le crime organisé". Celui-ci faisait également suite à diverses interventions parlementaires relatives au crime organisé, aux associations de malfaiteurs ou au trafic de stupéfiants (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 277 s. ch. 121). L'art. 260ter CP a donc été conçu afin de répondre aux situations dans lesquelles il n'est plus possible de reconstituer la chaîne de causalité qui mène à l'infraction concrète, c'est-à-dire chaque fois que les véritables auteurs s'entourent d'un rempart qui empêche de prouver leur participation à un délit précis et, partant, de les confondre (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 287 ch. 211; cf. arrêt 6B_1132/2016 du 7 mai 2017 consid. 1.1, non publié aux ATF 143 IV 145). On peut à cet égard préciser que des travaux visant à lutter contre les "associations de malfaiteurs" avaient déjà été menés puis abandonnés par le passé (cf. Message du 10 décembre 1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [Actes de violence criminels], FF 1980 I 1216).
Si l'art. 260ter CP a été rédigé avec des termes généraux et sans les détails qui risquaient de réduire son efficacité, les contours de l'"organisation criminelle" ont été tracés dans le Message du Conseil fédéral y relatif. Parmi d'autres caractéristiques attribuées à l'organisation criminelle, sa structure et son effectif doivent être tenus secrets. Sur ce point, la nécessité pour celle-ci de garder le secret sur ses structures ainsi que sur la composition de ses effectifs doit permettre de distinguer l'association légale - occasionnellement susceptible de commettre des délits dans son domaine d'activité - et l'organisation criminelle (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 290). Fondamentalement, l'organisation criminelle doit poursuivre le but de commettre des crimes violents ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. Ainsi, ses activités doivent "pour l'essentiel" concerner la commission de crimes et la poursuite dudit but doit ressortir nettement de ses mesures d'organisation, la répartition des rôles dans la perspective des infractions planifiées revêtant une importance particulière (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 291 s.). On peut enfin relever que, dans les considérations du Conseil fédéral concernant l'art. 260ter CP, la nature terroriste d'une "organisation criminelle" visée n'était mentionnée que de manière marginale (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 288 et 291).
Le Conseil fédéral a par la suite estimé, à propos de l'objectif général de lutte contre le terrorisme, que l'art. 260ter CP convenait "parfaitement pour combattre les organisations terroristes", au regard du but visé à travers les actes de violence commis, "typique des organisations terroristes" (cf. Message du 26 juin 2002 relatif aux Conventions internationales pour la répression du financement du terrorisme et pour la répression des attentats terroristes à l'explosif ainsi qu'à la modification du code pénal et à l'adaptation d'autres lois fédérales [ci-après: Messagerépression], FF 2002 5055 ch. 4.2.1). Il a exposé les raisonspour lesquelles il était défavorable à la création d'une liste des organisations et groupements considérés comme terroristes dans un texte législatif, nonobstant l'avantage - qu'il reconnaissait à cette technique législative - de permettre à chacun de reconnaître si son comportement tombe sous le coup du droit pénal ou non. Le Conseil fédéral préférait ainsi privilégier une réglementation générale et abstraite du terrorisme en laissant le juge, dans chaque cas concret, appliquer la disposition pénale générale et décider du caractère pénalement répréhensible d'un comportement (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5059). Le Conseil fédéral a justifié l'applicabilité de l'art. 260ter CP aux organisations tant mafieuses que terroristes en indiquant que toutes deux poursuivaient le même objectif, soit la commission de crimes violents (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 ch. 4.5.4). Dans le cadre de la révision législative ayant suivi les attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis d'Amérique, le Conseil fédéral n'a ainsi pas préconisé de modification du texte de l'art. 260ter CP, mais uniquement une altération du titre marginal qui aurait dû évoquer les "organisations criminelles et terroristes" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 et 5080), ce qui n'a pas été retenu par le législateur.
En 2006, à propos des moyens légaux à disposition des autorités pour combattre le terrorisme, le Conseil fédéral relevait que l'art. 260ter CP avait été conçu dans l'optique de la répression des organisations criminelles comme la mafia italienne, dont la motivation première est l'argent. Tout en rappelant qu'il n'existait pas de définition juridique internationalement reconnue du terrorisme, il admettait que la distinction entre le terrorisme et les luttes de libération ou le terrorisme d'Etat n'était "pas claire" (cf. Lutter plus efficacement contre le terrorisme et le crime organisé [Rapport du Conseil fédéral du 9 juin 2006 donnantsuite au postulat du 21 février 2005 de la Commission de la politique de sécurité du Conseil des Etats (05.3006)], FF 2006 5431 ch. 2.2.3).
Enfin, on peut mentionner que le Conseil fédéral a récemment proposé aux Chambres fédérales de modifier l'art. 260ter CP. Le projet concernerait les "organisations criminelles et terroristes" et incriminerait expressément un comportement relatif à cet aspect, en punissant celui qui participerait à une organisation "qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque", de même que celui qui soutiendrait une telle organisation (cf. Projet d'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6561). Selon le Conseil fédéral, il conviendrait notamment de tenir compte, dans l'application de cette nouvelle norme, des décisions des comités internationaux et des listes actualisées d'organisations terroristes. Une intégration, dans la norme, d'une liste d'organisations criminelles ne serait en revanche pas souhaitable (cf. Message du 14 septembre 2018 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6514 ch. 4.1.2.6).
Il ressort de ce qui précède que l'art. 260ter CP a, originellement, été conçu pour lutter contre le crime organisé de type mafieux et non directement contre les organisations terroristes. Au fil des ans, le Conseil fédéral a cependant affirmé que cette disposition convenait pour s'attaquer à des organisations de cette nature, dans la mesure où, comme les structures mafieuses, celles-ci avaient pour objectif la commission de crimes violents. Le soin était laissé au juge de déterminer juridiquement, de cas en cas, si la participation ou le soutien d'une organisation pouvait tomber sous le coup de l'art. 260ter CP. Ce n'est que récemment que le Conseil fédéral a proposé d'inclure expressément dans cette norme l'incrimination de la participation ou du soutien à une organisation terroriste, en y incluant même une définition de l'action terroriste et en proposant d'appliquer une telle disposition en se référant aux listes de groupes terroristes dressées par des comités internationaux ou des Etats.
4.7.2 Depuis l'entrée en vigueur de l'art. 260ter CP, la reconnaissance de cette norme comme devant s'appliquer également aux organisations terroristes a donc été essentiellement le fait de la jurisprudence. A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà relevé à quel point la tâche qui lui était confiée était délicate, dès lors qu'il s'agissait de distinguer entre des actes terroristes et des actions violentes "politiquement légitimes" (cf. ATF 142 IV 175 consid. 4.7 p. 181; ATF 131 II 235 consid. 3.3 p. 245; ATF 130 II 337 consid. 3.3 p. 344). En outre, la jurisprudence développée s'est essentiellement attachée à l'examen de l'art. 260ter CP sous l'angle de la double incrimination, selon lequel il convient de rechercher si l'organisation concernée pourrait "prima facie" justifier une application de cette disposition (cf. ATF 142 IV 175 consid. 5.9 p. 192), ou concernant les organisations Al-Qaïda ou Etat islamique (cf. arrêts 6B_1132/2016 précité consid. 1, non publié aux ATF 143 IV 145; 6B_645/2007 du 2 mai 2008 consid. 7), dont le caractère terroriste est notamment notoire en Suisse eu égard à leur interdiction par ordonnances dès 2001 pour la première et 2014 pour le second, ou à la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "Etat islamique" et les organisations apparentées (RS 122).
Il apparaît ainsi qu'en dehors des groupes Al-Qaïda et Etat islamique ou de ceux que le Tribunal fédéral a déjà qualifiés de terroristes dans sa jurisprudence concernant l'entraide internationale en matière pénale - et qui, partant, seraient susceptibles d'entraîner une application de l'art. 260ter CP -, il est malaisé de prévoir si une organisation ayant notamment commis des actes terroristes pourrait être considérée comme une organisation criminelle au sens de cette norme. Or, cette incertitude apparaît rédhibitoire - sous l'angle du principe de la légalité - concernant le mouvement LTTE, au vu de ce qui suit.
4.7.3 La situation du mouvement LTTE a, à plusieurs reprises, suscité des interrogations au sein des autorités fédérales. Celles-ci ont par ailleurs présenté diversement le mouvement au fil des dernières années. Il convient tout d'abord de rappeler que, comme l'a signalé l'expert P., le mouvement LTTE bénéficiait, à tout le moins jusqu'en 2001, d'une certaine sympathie dans des cercles internationaux.
En novembre 2001, un arrêté du Conseil fédéral a interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds ou à des activités de propagande incitant à la violence lors de la fête du "Heroes's Day" organisée dans le canton de Fribourg. Cette mesure n'était cependant pas présentée comme visant à lutter contre le terrorisme ou empêcher le soutien à une organisation de cette nature, mais comme devant éviter que "des conflits armés à l'étranger soient soutenus depuis la Suisse sur le plan matériel ou idéologique" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5039 ss).
En 2002, le mouvement LTTE a été qualifié d'"organisation extrémiste tamoule" par le Conseil fédéral. Il était noté que celui-ci faisait régulièrement parler de lui par ses collectes de fonds et ses activités de propagande à l'occasion de rassemblements de la communauté tamoule (cf. Analyse du 26 juin 2002 de la situation et des menaces pour la Suisse à la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001 [Rapport du Conseil fédéral à l'intention du Parlement] [ci-après: Analyse], FF 2003 1701). Le Conseil fédéral précisait que les collectes organisées par le mouvement tamoul en Suisse "étaient fréquemment liées à des actes de violence psychique ou physique jusque vers fin 1998, où un changement s'est amorcé" et que le mouvement LTTE s'effor[çait] désormais de ne faire aucune entorse au droit dans le cadre de [ses] collectes" (cf. Analyse, op. cit., FF 2003 1703). Ainsi, de telles activités de collectes et de propagande - attribuées directement au mouvement LTTE - n'étaient aucunement décrites comme constitutives d'infractions pénales, puisque le Conseil fédéral pouvait notamment relever les efforts déployés pour demeurer dans le cadre de la légalité.
On peut aussi signaler qu'en 2009, à l'occasion d'une question posée au Conseil national tendant à savoir pourquoi "l'organisation des LTTE [était] toujours légale en Suisse", la cheffe du Département fédéral des affaires étrangères, Madame la conseillère fédérale R.,a répondu que la Suisse ne tenait pas de liste des organisations terroristes, que - s'il n'existait pas d'infraction de terrorisme - "toutes les composantes d'un acte terroriste [étaient] toutefois punissables, par exemplemeurtre, menace à la bombe, financement d'actes criminels [...]". Selon elle, face au mouvement LTTE, "une politique de restriction et de vigilance [était] en vigueur". Les Tamouls vivant en Suissedevaient "pouvoir exercer pacifiquement leurs droits, y compris celui de manifester, mais les LTTE ne [devaient] pas exercer d'activitésillégales en Suisse ou à partir de leur territoire", tout acte répréhensible de leur part devant être poursuivi (cf. BO 2009 CN 954 s.). Il ne découle pas de ces explications que le soutien ou le financement du mouvement LTTE depuis la Suisse devait en tant que tel, en l'absence d'autre "acte répréhensible", entraîner une poursuite sur la base de l'art. 260ter CP.
4.7.4 Les intimés concernés ont été mis en prévention pour infraction à l'art. 260ter CP pour avoir, en substance, entre 1999 et 2009, oeuvré à divers titres au sein du mouvement LTTE, respectivement du O., en particulier dans le but de récolter et transférer des fonds à cette organisation. Durant la période concernée, il apparaît que le mouvement a été actif en Suisse, y compris par le biais du O., au vu et au su des autorités, notamment à l'occasion de manifestations publiques visant à attirer l'attention de celles-ci ou de l'opinion publique. Les diverses prises de position des autorités fédérales évoquées précédemment révèlent que le mouvement LTTE n'a, à tout le moins durant la période concernée, pas été présenté comme une organisation de nature criminelle, dont les activités auraient dû être combattues et les membres systématiquement poursuivis. Ces éléments rendaient particulièrement douteuse une éventuelle qualification juridique d'"organisation criminelle" s'agissant du mouvement LTTE ou du O. Comme l'a de surcroît signalé l'autorité précédente, la Police judiciaire fédérale était elle-même empruntée pour considérer le mouvement LTTE. En 2006, elle exposait ainsi au Service d'analyse et de prévention, après avoir pris ses renseignements auprès d'un procureur du Ministère public de la Confédération, que la situation juridique - notamment au regard de l'art. 260ter CP - n'était pas claire, que le mouvement LTTE n'était pas classé en Suisse parmi les organisations terroristes et que les groupes affiliés pouvaient de manière presque illimitée s'adonner à la propagande et aux collectes de fonds.
Cette imprévisibilité concernant la qualification découlait en outre de la formulation et de l'interprétation de l'art. 260ter CP. Il ne s'imposait ainsi nullement à l'esprit que le mouvement LTTE pût être considéré comme une organisation tenant sa structure et son effectif secrets et poursuivant le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. D'ailleurs, selon la doctrine, qui suit en cela les considérations du Conseil fédéral précitées (cf. Message modification CP/CPM, op.cit., FF 1993 III 291), l'art. 260ter CP s'applique aux organisations dont le but essentiel - sinon exclusif - est de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels (cf. MARC ENGLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 260ter CP; PAJAROLA/OEHEN/THOMMEN, in Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, vol. II, 2018, n° 366 ad art. 260ter CP; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 6 ad art. 260ter CP; ULRICH WEDER, in StGB, JStGB Kommentar, 20 e éd. 2018, n° 13 ad art. 260ter CP; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5 e éd. 2017, § 48 p. 207; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3 e éd. 2010, n° 5 ad art. 260ter CP; cf. aussi STRATENWERTH/BOMMER, Besonderes Teil, vol. II, 7 e éd. 2013, § 40 n. 23). Ainsi, il ne suffit pas qu'un ou plusieurs membres poursuivent un but criminel, tandis que l'organisation en soi, respectivement la majorité de ses membres, viserait un objectif licite (cf. PAJAROLA/OEHEN/ THOMMEN, op. cit., n° 347 ad art. 260ter CP). Dans le cas du mouvement LTTE, il n'apparaît pas que l'organisation aurait essentiellement cherché à commettre des actes de violence criminels. Les attentats perpétrés ou autres agissements de nature criminelle constituaient une activité secondaire à côté de la lutte politique et militaire - à caractère international compte tenu notamment de l'implication de l'Inde dans le conflit - conduite contre le gouvernement du Sri Lanka, de même qu'au regard de l'administration quasi-étatique assurée d'une portion du territoire national. De ce point de vue, les activités à caractère terroriste conduites par le mouvement LTTE n'étaient pas prépondérantes.
La jurisprudence du Tribunal fédéral à propos de l'art. 260ter CP n'a pas non plus développé des critères qui auraient permis de prévoir que le mouvement LTTE dût être considéré comme une organisation criminelle. Celui-ci a par exemple considéré que l'Albanian National Army (ANA) pouvait être qualifiée d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP, en relevant qu'il s'agissait d'un groupement clandestin extrémiste, doté d'une structure paramilitaire, comptant quelques centaines de membres actifs, dont le but était de déstabiliser politiquement par la violence une région afin d'obtenir l'indépendance du Kosovo, cela au moyen d'attentats (cf. ATF 131 II 235 consid. 2.13 p. 242 s.). Par comparaison, le mouvement LTTE et le O. n'apparaissent pas comme des organisations clandestines dont l'objectif consisterait directement dans la déstabilisation d'une région.
Le traitement dont a bénéficié le mouvement LTTE de la part des autorités fédérales se distingue nettement de celui qui pourrait être réservé à une pure organisation criminelle ou terroriste. On peut ainsi rappeler qu'une délégation du Parlement fédéral s'est rendue, en 2003, au Sri Lanka, y compris dans la zone contrôlée par le mouvement LTTE. En outre, comme l'a relevé l'autorité précédente, dans un communiqué de presse du 3 février 2004, le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après: DFAE) relatait les entretiens tenus avec des représentants du mouvement LTTE reçus à AA. Le DFAE s'y "félicit[ait] deconstater que les LTTE demeurent prêts à négocier, et qu'ils ont préparé une proposition dans ce sens", et précisait que "les représentants du DFAE ont rappelé à cette occasion que les LTTE ont une large responsabilité en ce qui concerne le renforcement des droits de l'homme et l'instauration d'une société pluraliste dans le Nord et l'Est du Sri Lanka". On voit mal que de tels propos auraient pu être tenus à l'égard d'organisations déjà considérées comme criminelles au sens de l'art. 260ter CP, à l'instar d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique par exemple. Il ressort au contraire du communiqué de presse en question que le mouvement LTTE pouvait alors être considéré comme un interlocuteur valable concernant le conflit au Sri Lanka. Par ailleurs, le témoin S., qui a oeuvré au sein du DFAE en lien avec le Sri Lanka durant les années 2000, a expliqué que ce département s'était trouvé en contact avec des membres officiels du mouvement LTTE dans ce pays mais aussi en Suisse, "pour leur rappeler de ne pas se livrer à des activités criminelles telles que mettre des personnes sous pression dans le cadre de collectes de fonds en leur disant que cela allait contre leurs intérêts et que c'était contraire au droit suisse". De tels propos n'étaient pas de nature à permettre aux personnes agissant au sein ou pour le compte du mouvement LTTE en Suisse de percevoir que celui-ci pourrait être considéré comme une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. De même, le fait que le O. eût agi en Suisse durant des années sans dissimuler la cause défendue ni le but de ses actions de propagande et de collectes de fonds - soit principalement le support du mouvement LTTE au Sri Lanka - ne pouvait laisser prévoir à ses membres ou aux personnes qui le soutenaient que leur action pourrait être assimilée à celle pour le compte d'une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. On peut derechef estimer que de tels agissements publics ne seraient pas restés sans conséquences s'ils avaient été le fait d'organisations reconnues comme criminelles à titre de l'art. 260ter CP, comme Al-Qaïda ou l'Etat islamique.
Il convient encore de préciser que l'inscription, en 2006, du mouvement LTTE sur la liste des gels de fonds dressée par le Conseil de l'Union européenne dans le cadre de la lutte contre le terrorisme n'a quant à elle pas été justifiée par un acte particulier du mouvement ou une décision judiciaire. Celui-ci a été inscrit sur ladite liste en même temps que des dizaines d'autres personnes ou organisations, afin de concrétiser le règlement (CE) n° 2580/2001 (cf. décision du Conseil de l'Union européenne du 29 mai 2006 [2006/379/CE]). Par la suite, afin de justifier son maintien sur cette liste, le Conseil de l'Union européenne a uniquement évoqué des "actes terroristes" qu'il lui attribuait - commis entre 2005 et 2010 - et a mentionné des décisions du Royaume-Uni et d'Irlande du Nord datant de 2001 portant interdiction et gel des fonds du mouvement LTTE, ainsi qu'une décision adoptée au cours de l'année 1992 par les autorités indiennes, portant interdiction du mouvement LTTE (cf. à ce propos l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne [EU:C:2017:583] du 26 juillet 2017). On ne distingue donc pas, à cet égard, un événement quelconque qui aurait été, au moment de cette inscription, de nature à expliquer que le statut juridique du mouvement LTTE en Suisse aurait dû être modifié.
4.8 En définitive, on doit admettre que l'art. 260ter CP n'a jamais été conçu comme une disposition applicable à un mouvement pouvant à la marge se livrer à des actes terroristes mais poursuivant par ailleurs d'autres objectifs directs, ainsi la conduite d'une lutte armée conventionnelle, la gestion quasi-étatique d'un territoire ainsi que la reconnaissance de l'indépendance d'une communauté ethnique, soit se distinguant nettement des agissements d'une organisation active dans le crime organisé ou d'un groupe terroriste tel que ceux reconnus comme tels par la jurisprudence. Les crimes violents auxquels le mouvement LTTE a pu se livrer, comme les attentats ou exactions contre des civils et des politiciens, correspondent certes aux actes évoqués par exemple à l'art. 260quinquies CP ou à ceux mentionnés dans le projet d'art. 260ter CP soumis au Parlement fédéral par le Conseil fédéral (cf. consid. 4.7.1 supra), ce qui n'est cependant pas déterminant en l'espèce. Il convient également de relever que l'art. 260ter CP n'apparaît pas adéquat pour sanctionner la participation ou le soutien d'une organisation telle que le mouvement LTTE. En effet, vu l'ampleur et la diversité des tâches non criminelles que celui-ci a exercées au Sri Lanka au fil des ans, on pouvait difficilement affirmer qu'une personne collectant des fonds et du matériel à son profit envisageait que son comportement servît directement un objectif criminel (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 294; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.4 p. 135), lequel n'était en l'occurrence que marginal. Ainsi, la poursuite des intimés concernés pour infraction à l'art. 260ter CP était contraire au principe de la légalité, les agissements reprochés aux intéressés n'étant pas visés par cette disposition.
Il n'était pas prévisible, pour les intimés concernés, que leurs actions en faveur du O., respectivement du mouvement LTTE, pourraient être considérées comme constitutives d'infractions à l'art. 260ter CP, puisque, durant la période incriminée, diverses autorités fédérales se sont exprimées à propos dudit mouvement, sans jamais laisser comprendre qu'il pût être considéré comme une organisation criminelle. Il apparaît d'ailleurs qu'une incertitude concernant la nature juridique du mouvement LTTE habitait alors ces autorités, lesquelles ont à plusieurs reprises prié ses représentants de respecter les lois suisses dans leurs agissements sur le territoire. Contrairement aux pays de l'Union européenne - dans certains desquels des membres du mouvement LTTE ont été condamnés -, la Suisse a choisi de ne pas dresser une liste d'organisations terroristes. Cela ne l'empêche nullement de prohiber des organisations particulières - par exemple sur la base de l'art. 74 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens; RS 121) - et de sanctionner les individus s'y associant, comme elle l'a fait s'agissant d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique. Ce choix ne saurait cependant justifier une imprévisibilité complète de l'application de la loi pénale, conduisant des individus à faire l'objet de poursuites pénales en raison de leurs agissements au profit d'une organisation qui serait, après plusieurs années d'activité admise en Suisse, considérée comme terroriste.
Ainsi, A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. ne pouvaient être condamnés pour infraction à l'art. 260ter CP. Cela scelle le sort des divers griefs - d'ordre formel ou matériel - formulés par le recourant 2 à cet égard.
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Art. 260ter StGB; kriminelle Organisation; Terrorismus; Legalitätsprinzip. Das Vorliegen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB verlangt nicht für jeden Einzelfall den Nachweis einer der Organisation zuzurechnenden kriminellen Tat (E. 4.6).
Grundsätze und historische Auslegung von Art. 260ter StGB. Die "Liberation Tigers of Tamil Eelam"-Bewegung gilt als Urheber diverser terroristischer Anschläge. Die Bewegung wurde in der Schweiz jedoch nie als terroristische Organisation eingestuft; dieser nahe stehende Gruppierungen konnten hier während Jahren Propaganda betreiben und finanzielle Mittel akquirieren (E. 4.7).
Für Personen, die zugunsten der Bewegung Gelder und Güter/Hilfsmittel sammelten, war unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips nicht vorhersehbar, dass sie sich nach Art. 260ter StGB strafbar machen könnten (E. 4.8).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 471
A. Par jugement du 14 juin 2018, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment:
- libéré A. des chefs de prévention d'organisation criminelle, de faux d ans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour esc roquerie par métier, à une peine privative de liberté de 21 mois, avec sursis durant deux ans;
- classé la procédure dirigée contre C. concernant le chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage, acquitté le prénommé des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchim ent d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une p eine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré D. des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une peine privative de liberté de 20 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré E. de tous les chefs de prévention le concernant;
- libéré F. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré G. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 11 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré H. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- classé la procédure dirigée contre I. s'agissant du chef de préve notion de blanchiment d'argent et a libéré le prénommé des autres chefs de prévention le concernant;
- libéré J. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- libéré K. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre L. s'agissant du chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant;
- libéré M. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre N. s'agissant du chef de prévention de gestion déloyale subsidiaire à celui d'escroquerie et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant.
La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a en outre admis - dans leur principe - les prétentions civiles de B. SA contre A., C., D., F. et G., et a renvoyé cette société à agir par la voie civile.
B. A. (ci-après: le recourant 1) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_383/2019), en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et que les prétentions civiles de B. SA ne sont pas admises dans leur principe le concernant. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Ministère public de la Confédération (ci-après: le recourant 2) forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_394/2019), en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens que:
- A. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- C. est condamné pour extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- D. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- E. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- F. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- G. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- H. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- I. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- J. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- K. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- L. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- M. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- N. est condamné pour escroquerie par métier, respectivement com plicité s'agissant de cette infraction, subsidiairement pour gestion déloyale.
Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
C. Invités à se déterminer sur le recours de A., le Tribunal pénal fé déral a renoncé à présenter des observations, tand is que le Ministère public de la Confédération a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. B. SA ne s'est quant à elle pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire. A. a encore présenté des observations concernant les déterminations du Ministère public de la Confédération.
Invités à se déterminer sur le recours du Ministère public de la Confédération concernant le cas de I. relativement au chef de prévention de faux dans les titres, le Tribunal pénal fédéral a présenté des observations, tandis que le prénommé a conclu au rejet du recours tout en sollicitant le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Organisation criminelle
4. Le Ministère public de la Confédération (recourant 2) reproche à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (ci-après: l'autorité précédente) d'avoir libéré A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. du chef de prévention d'organisation criminelle.
4.1 Aux termes de l'art. 260ter ch. 1 CP, celui qui aura participé à une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, celui qui aura soutenu une telle organisation dans son activité criminelle, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La jurisprudence assimile à de telles organisations, à côté des syndicats du crime et autres corporations à caractère mafieux, les groupements ou associations terroristes (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70), tels que le groupement islamiste extrémiste des "Martyrs pour le Maroc", le mouvement extrémiste kosovo-albanais "ANA", qui a succédé à l'UCK, les Brigades rouges italiennes, l'ETA basque ou encore le réseau international "Al-Qaïda" (ATF 142 IV 175 consid. 5.8 p. 191 s.; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.2 p. 134). Ne comptent en revanche pas parmi les organisations criminelles les partis extrémistes, les groupes politiques d'opposition ou les organisations qui luttent avec des moyens proportionnés - et non criminels - pour le pouvoir politique dans leur pays ou qui mènent un combat pour la liberté contre des régimes dictatoriaux (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188 s.; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70 et les références citées).
L'art. 260ter CP ne mentionne ni ne définit le terrorisme. Selon l'art. 260quinquies al. 1 CP [Financement du terrorisme], celui-ci se conçoit comme un acte de violence criminelle visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque (cf. aussi les éléments évoqués aux ATF 131 II 235 consid. 3.5 p. 247).
4.2 L'autorité précédente a exposé qu'après l'indépendance du pays en 1948, le Sri Lanka (ou Ceylan jusqu'en 1972) avait amorcé un virage favorable à la majorité ethnique des Cinghalais. La politique pratiquée avait été caractérisée par l'exclusion - parfois violente - des Tamouls. Elle avait provoqué chez le peuple tamoul du ressentiment ainsi qu'un désir de séparation. Dès 1972, des groupes tamouls radicaux avaient vu le jour. Fondé en 1976, le mouvement "Liberation Tigers of Tamil Eelam" (ci-après: LTTE) s'était imposé au Sri Lanka dans la lutte du peuple tamoul pour ses droits, ensuite de l'échec de l'action politique des défenseurs de la cause tamoule. Le mouvement LTTE était animé par une idéologie politique et sociale. Dès 1976, il avait revendiqué l'instauration d'un Etat socialiste, au besoin par la force. Ce mouve ment - de type essentiellement militaire - était organisé et hiérarchisé. Il avait la capacité de recruter des combattants et de les former. Ses moyens humains et logistiques étaient importants. Son armée comprenait des forces terrestres, aériennes et navales. Durant plusieurs années, le mouvement LTTE avait contrôlé des portions du Sri Lanka. Il y avait mis en place des structures de type étatique. Il disposait ainsi d'une administration - notamment dans les domaines de la justice et des finances -, prélevait des impôts, avait construit des hôpitaux ou des écoles. Grâce à son armée et son organisation, le mouvement LTTE avait la capacité de conduire des opérations militaires, de définir une stratégie et de parler d'une seule voix. Il s'était trouvé en conflit armé avec les forces sri lankaises à partir de 1983, selon des lignes de partage ethniques. Des affrontements avaient déchiré le pays jusqu'en 2002, époque à laquelle un accord de cessez-le-feu avait été conclu . Le conflit armé s'était achevé en mai 2009, sans la mise en place d'un processus de réconciliation.
A partir des années 1980, les populations tamoules avaient commencé à fuir le Sri Lanka. En 2014, la Suisse comptait 40'000 individus d'origine tamoule. Pour assurer sa représentation à l'étranger ainsi que son financement, le mouvement LTTE avait développé un réseau international. Dans de nombreux pays, des instances centrales de coordination avaient été mises sur pied, chapeautées par le secrétariat international. A partir des années 1990 et jusqu'en 2000, le mouvement LTTE avait disposé à Londres d'un quartier général où siégeait son secrétariat international, lequel cherchait des financements et assurait des tâches de propagande et de lobbying. A l'époque de l'accord de cessez-le-feu de 2002, ce secrétariat avait été transféré au Sri Lanka. Des liens existaient entre le mouvement LTTE et ses branches internationales. Celles-ci étaient, en tout cas à partir de 2003, soumises à des règles d'organisation émanant du mouvement LTTE et de son état-major au Sri Lanka. Le mouvement encourageait l'activité politique et associative de la communauté tamoule réfugiée dans des pays d'ac cueil pour faire entendre ses revendications. Il cherchait à diffuser sa doctrine au sein de la communauté tamoule et voulait favoriser les dons. Des collectes étaient organisées, de même que des activités de propagande. Le mouvement LTTE souhaitait aussi promouvoir la transmission de la culture tamoule et maintenir le lien culturel et communautaire parmi ses membres. Pour ce faire, il apportait aide et soutien aux nouveaux arrivants et les accompagnait dans leur installation.
Le O. était une association fondée à Coire en 1994. Son but était d'entretenir, de préserver et d'élargir les liens culturels, philosophiques, sociaux et religieux, les coutumes et croyances de la population tamoule résidant en Suisse et de contribuer à son accueil, à son assistance et à son soutien, ainsi que de créer des sous-groupes, des clubs et d'autres centres culturels et sportifs. Le O. était une émanation du mouvement LTTE, où gravitaient des individus en lien avec celui-ci. Il assurait la collecte de dons, lesquels étaient contrôlés et souvent réclamés avec insistance. Les fonds obtenus étaient ensuite centralisés avant d'être transmis au Sri Lanka.
Selon l'autorité précédente, plus de 32 Etats avaient inscrit le mouvement LTTE sur leur liste d'organisations terroristes, dont les Etats-Unis d'Amérique en 1996 puis en 2003, la Malaisie, l'Inde, le Royaume-Uni en 2001 et le Canada. Le Conseil de l'Union européenne s'était appuyé sur l'inscription effectuée par le Royaume-Uni lors de l'adjonction du mouvement sur sa propre liste. Depuis 2006, celui-ci avait ainsi été inscrit sur la liste de l'Union européenne concernant le gel des fonds des organisations terroristes. En Suisse, le Conseil fédéral avait interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds et à toute propagande à l'occasion de la fête du "Heroes's Day" organisée le 2 décembre 2001 dans le canton de Fribourg. De manière plus générale, depuis 1999, la Suisse s'était intéressée à "l'extrémisme violent tamoul".
4.3 L'autorité précédente a indiqué que le recourant 2 avait, dans son acte d'accusation, attribué divers attentats au mouvement LTTE entre 1996 et 2009, lesquels auraient causé la mort de plusieurs milliers de civils. Elle a considéré que les moyens de preuve fournis à l'appui de ces assertions permettaient de conclure que de nombreuses exactions et attentats étaient attribués au mouvement LTTE, mais pas que celui-ci aurait effectivement commis ces actes. Il aurait ainsi été nécessaire d'établir un lien direct entre les auteurs des actes de violence en question et le mouvement. Pour l'autorité précédente, le fait que le mouvement LTTE figurât sur les listes d'organisations terroristes de divers pays n'y changeait rien. Il était douteux que les actes en question eussent été perpétrés par des membres du mouvement et non par des sujets individuels s'étant concertés en vue de les accomplir.
S'agissant des éléments constitutifs de l'infraction à l'art. 260ter CP, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE constituait une organisation et pouvait même, de fait, être assimilé à un Etat. En Suisse, celui-ci manifestait ouvertement et rassemblait ses membres sans se cacher. Il distribuait du matériel de propagande sans dissimuler qu'il en était l'auteur, ou collectait des fonds en faveur de la lutte menée au Sri Lanka. Quant au O., sa structure, ses effectifs, le rôle de ses cadres et leurs activités étaient en règle générale connus au sein de la communauté tamoule et, dans une certaine mesure, à l'extérieur. Les portes des locaux du O. étaient ouvertes et les Tamouls pouvaient s'y rendre librement. Il n'y régnait aucune clandestinité ni loi du silence. Certains aspects de l'activité du O. restaient discrets - ainsi les relations bancaires, la comptabilité ou les achats d'armes - mais pas d'une manière différente de celle prévalant dans n'importe quel autre organisme. Le O. n'était pas assujetti au mouvement LTTE, même s'il existait une parenté idéologique entre les deux entités. Il s'agissait d'organismes distincts et souverains dont les activités différaient. Le mouvement LTTE réunissait des personnes dans une organisation hiérarchisée et armée, tandis que les cellules à l'étranger permettaient de financer son combat armé. Le O. n'agissait pas de manière concertée avec ce mouvement, encore moins pour commettre des crimes.
A propos du caractère criminel de l'organisation, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE s'était incontestablement engagé dans des hostilités armées contre le gouvernement du Sri Lanka. Il n'était en revanche pas prouvé qu'il fût impliqué dans les actes de violence à caractère terroriste qui lui étaient imputés. Ainsi, le mouvement LTTE représentait bien une organisation structurée, secrète dans son pays d'origine, mais dont le but n'était pas de commettre des actes criminels de violence au sens de l'art. 260ter CP. Par ailleurs, il n'avait pas été établi que ledit mouvement entendait obtenir des revenus par des moyens criminels.
Concernant enfin l'aspect subjectif de l'infraction, l'autorité précédente a estimé que même si le mouvement LTTE dût être qualifié d'organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP, son caractère terroriste ne s'imposait nullement à la raison. Il n'avait pas été démontré que les intimés concernés - s'ils avaient eu connaissance des accusations de terrorisme qui pesaient sur le mouvement et avaient su que les fonds récoltés en Suisse servaient à acheter des armes - eussent souhaité s'associer à une activité terroriste qui n'était nullement prédominante.
4.4 Le principal point litigieux consiste, en l'espèce, à déterminer si le mouvement LTTE devait être qualifié d'"organisation criminelle" au sens de l'art. 260ter CP. L'autorité précédente a en substance refusé de retenir le caractère criminel de l'organisation car il n'était pas démontré que les actes de violence contre des civils qui lui étaient attribués émanaient directement de celle-ci. Elle a également relevé que lesdits actes avaient pris place dans un contexte de conflit armé avec le gouvernement du Sri Lanka et qu'on ignorait s'ils pouvaient être considérés comme illicites au regard du droit international humanitaire. Le recourant 2 soutient quant à lui que le mouvement LTTE aurait perpétré de nombreuses exactions ou actes terroristes dirigés spécifiquement contre des civils, qu'il aurait en outre recouru à des méthodes - telles que l'utilisation de boucliers humains, le recrutement d'enfants soldats, les enlèvements ou encore les assassinats politiques - en tous les cas illicites, de sorte qu'il aurait dû être considéré comme un groupement terroriste.
L'objet de la présente procédure ne consiste pas à qualifier l'action du mouvement LTTE du point de vue du droit de la guerre ou du droit humanitaire. Il s'agit uniquement de déterminer si et dans quelle mesure les intimés concernés ont pu commettre une infraction à l'art. 260ter CP. A cet égard, il apparaît d'emblée que la cause se distingue de celles dans lesquelles le Tribunal fédéral a eu l'occasion de considérer - par le biais d'un examen "prima facie" - cette disposition à propos de groupements ou associations terroristes dans le cadre de l'entraide internationale en matière pénale (cf. notamment ATF 142 IV 175; ATF 133 IV 58; ATF 131 II 235; ATF 128 II 355). Outre que la présente procédure implique la poursuite directe des intimés en question par les autorités pénales suisses, le mouvement LTTE a déployé, au Sri Lanka, durant des décennies, une activité dont l'ampleur dépasse de beaucoup celle d'organisations qui ont pu être qualifiées de terroristes au regard de l'art. 260ter CP. De surcroît, il ressort du jugement attaqué que le O. a fonctionné au vu et au su des autorités suisses durant la période considérée. On doit donc se demander si, sous l'angle du principe de la légalité, les intimés concernés pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP en raison des agissements qui leur ont été reprochés.
4.5 Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité (nulla poena sine lege) est aussi ancré expressément à l'art. 7 CEDH. Il se déduit également de l'art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251; ATF 143 II 297 consid. 9.5 p. 343; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s.). Le principe est violé lorsque quelqu'un est poursuivi pénalement en raison d'un comportement qui n'est pas visé par la loi; lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu'un est poursuivi en application d'une norme pénale qui n'a pas de fondement juridique (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251). Le principe s'applique à l'ensemble du droit pénal. Il n'exclut pas une interprétation extensive de la loi à la charge du prévenu (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). La loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen de s'y conformer et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances (ATF 141 IV 279 consid. 1.3.3 p. 282; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). L'exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d'une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l'interprétation et l'application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l'atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l'appréciation que l'on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d'application (ATF 139 I 72 consid. 8.2.1 p. 86; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20 et les références citées; arrêts 6B_1174/ 2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2; 6B_395/2017 du 16 novembre 2017 consid. 3.1).
4.6 En l'occurrence, contrairement à l'avis de l'autorité précédente, il convenait de retenir que le mouvement LTTE, à côté de la lutte armée conventionnelle menée au fil des ans contre le gouvernement sri lankais, s'est trouvé à l'origine de diverses attaques de nature terroriste, notamment dirigées contre des cibles civiles, au vu de ce qui suit.
Le dossier de la cause comprend plusieurs décisions de justice étrangères concernant des personnes ayant oeuvré - y compris au sein d'organisations nationales semblables au O. - au profit du mouvement LTTE. Dans un jugement du 23 novembre 2011, l'Oberlandesgericht de Düsseldorf a ainsi retenu que le mouvement LTTE avait conduit diverses attaques - entre mars 1991 et février 2009 - contre des installations civiles, causant la mort de 457 civils. Il a détaillé celles-ci, évoquant par exemple un attentat aux explosifs commis le 15 juin 2006 contre un autobus civil, lequel a provoqué la mort de 64 personnes à Anuradhapura. L'Oberlandesgericht n'a cependant pas examiné au fond si le mouvement LTTE constituait une organisation terroriste, mais a constaté que celui-ci figurait, à l'époque des faits en question, sur la liste des organisations concernées par le règlement (CE) n° 2580/ 2001 du 27 décembre 2001 en matière de lutte contre le terrorisme. Il a ainsi condamné les prévenus pour avoir mis des fonds à disposition du mouvement LTTE et violé l'embargo prononcé sur ce dernier. Dans un jugement du 23 novembre 2009, le Tribunal de Grande instance de Paris s'est lui aussi penché sur le mouvement LTTE. Il a notamment retenu que celui-ci se trouvait à l'origine de nombreux actes de terrorisme, qu'il avait poursuivi de telles attaques y compris après le cessez-le-feu signé en 2002 et qu'à compter d'avril 2006, les "services spécialisés" avaient signalé une recrudescence d'actions de ce type, lesquelles avaient en particulier causé la mort de 412 civils en 2007 en raison d'attentats ou d'assassinats. Le tribunal a en outre indiqué que les "méthodes employées" par le mouvement LTTE, "qu'il s'agisse de l'enrôlement forcé, du recours à la menace, de l'utilisation de la violence comme mode d'expression, de la population comme bouclier humain", ne laissaient "aucun doute" sur son caractère terroriste. Enfin, dans un jugement du 30 avril 2015, la Cour de La Haye a elle aussi retenu que le mouvement LTTE avait perpétré divers attentats contre des civils ou des cibles civiles au Sri Lanka - notamment contre des villages et des lieux publics -, causant la mort de milliers de personnes, ou encore qu'il avait procédé - au fil des années - à des extorsions ou des disparitions forcées.
D'autres pièces au dossier révèlent les actes de nature terroriste auxquels s'est livré le mouvement LTTE à côté de son action militaire conventionnelle. Par exemple, dans un rapport daté du 31 mars 2011, un groupe d'experts nommés par le Secrétariat général de l'ONU a fait état des assassinats politiques, des attaques suicides ayant occasionné de nombreuses morts civiles, sur des cibles de nature économique ou religieuse, ou encore d'exactions ou de menaces destinées à contrôler la population. De même, dans un rapport du 16 septembre 2015, le Haut-Commissariat des droits de l'Homme de l'ONU attribue au mouvement LTTE, pour la période courant de 2002 à 2011, des assassinats, notamment de civils, ou des attaques suicides contre des cibles civiles. Dans son rapport d'avril 2017, l'expert judiciaire P., invité par l'autorité précédente à expliquer l'histoire du mouvement LTTE, a notamment relevé que celui-ci avait conduit des attaques contre des civils durant tout le conflit contre le gouvernement sri lankais, en fournissant divers exemples d'exécutions de civils ou d'attentats perpétrés contre des cibles civiles, à l'instar d'une banque centrale. Enfin, dans un rapport de 2014 établi sur mandat de l'Office fédéral de la migration (An Institutional History of the Liberation Tigers of Tamil Eelam [LTTE]), l'auteur, Q., a également attribué au mouvement LTTE des attaques suicides contre des cibles civiles ou encore des assassinats ciblés, lesquels ont été perpétrés des années 1980 aux années 2000. Ces éléments auraient dû conduire l'autorité précédente à retenir que le mouvement LTTE se trouvait bien à l'origine de divers actes à caractère terroriste, quand bien même l'accusation n'aurait pas démontré, dans le cadre de la procédure, qu'une attaque ou un attentat en particulier aurait été fomenté et commandité par celui-ci. L'application de l'art. 260ter CP ne suppose pas, en effet, que la nature criminelle de l'organisation soit démontrée, dans chaque cas, par la preuve d'un acte de violence criminel pouvant lui être attribué.
4.7 Nonobstant les considérations qui précèdent, force est d'admettre que les intimés concernés ne pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP, compte tenu de l'imprévisibilité entourant la qualification juridique de leur comportement.
4.7.1 La genèse de l'art. 260ter CP est à mettre en relation avec la volonté du législateur de lutter contre le "crime organisé", c'est-à-dire contre les organisations, dont le fonctionnement est proche de celui d'une entreprise internationale, qui pratiquent une division très poussée des tâches, disposent de structures hermétiquement cloisonnées - conçues de façon méthodique et durable - s'efforçant de réaliser des profits aussi élevés que possible en commettant des infractions et en participant à l'économie légale, en recourant à la violence, à l'intimidation et en cherchant à exercer son influence sur la politique et l'économie. En résumé, le "crime organisé" envisagé correspondait aux agissements des structures mafieuses (cf. Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire [Révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier], FF 1993 III 273 [ci-après: Message modification CP/CPM]). Après l'adoption de dispositions - jugées plus urgentes - destinées à lutter contre le blanchiment d'argent, l'art. 260ter CP a été inclus dans le "second train de mesures contre le crime organisé". Celui-ci faisait également suite à diverses interventions parlementaires relatives au crime organisé, aux associations de malfaiteurs ou au trafic de stupéfiants (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 277 s. ch. 121). L'art. 260ter CP a donc été conçu afin de répondre aux situations dans lesquelles il n'est plus possible de reconstituer la chaîne de causalité qui mène à l'infraction concrète, c'est-à-dire chaque fois que les véritables auteurs s'entourent d'un rempart qui empêche de prouver leur participation à un délit précis et, partant, de les confondre (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 287 ch. 211; cf. arrêt 6B_1132/2016 du 7 mai 2017 consid. 1.1, non publié aux ATF 143 IV 145). On peut à cet égard préciser que des travaux visant à lutter contre les "associations de malfaiteurs" avaient déjà été menés puis abandonnés par le passé (cf. Message du 10 décembre 1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [Actes de violence criminels], FF 1980 I 1216).
Si l'art. 260ter CP a été rédigé avec des termes généraux et sans les détails qui risquaient de réduire son efficacité, les contours de l'"organisation criminelle" ont été tracés dans le Message du Conseil fédéral y relatif. Parmi d'autres caractéristiques attribuées à l'organisation criminelle, sa structure et son effectif doivent être tenus secrets. Sur ce point, la nécessité pour celle-ci de garder le secret sur ses structures ainsi que sur la composition de ses effectifs doit permettre de distinguer l'association légale - occasionnellement susceptible de commettre des délits dans son domaine d'activité - et l'organisation criminelle (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 290). Fondamentalement, l'organisation criminelle doit poursuivre le but de commettre des crimes violents ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. Ainsi, ses activités doivent "pour l'essentiel" concerner la commission de crimes et la poursuite dudit but doit ressortir nettement de ses mesures d'organisation, la répartition des rôles dans la perspective des infractions planifiées revêtant une importance particulière (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 291 s.). On peut enfin relever que, dans les considérations du Conseil fédéral concernant l'art. 260ter CP, la nature terroriste d'une "organisation criminelle" visée n'était mentionnée que de manière marginale (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 288 et 291).
Le Conseil fédéral a par la suite estimé, à propos de l'objectif général de lutte contre le terrorisme, que l'art. 260ter CP convenait "parfaitement pour combattre les organisations terroristes", au regard du but visé à travers les actes de violence commis, "typique des organisations terroristes" (cf. Message du 26 juin 2002 relatif aux Conventions internationales pour la répression du financement du terrorisme et pour la répression des attentats terroristes à l'explosif ainsi qu'à la modification du code pénal et à l'adaptation d'autres lois fédérales [ci-après: Messagerépression], FF 2002 5055 ch. 4.2.1). Il a exposé les raisonspour lesquelles il était défavorable à la création d'une liste des organisations et groupements considérés comme terroristes dans un texte législatif, nonobstant l'avantage - qu'il reconnaissait à cette technique législative - de permettre à chacun de reconnaître si son comportement tombe sous le coup du droit pénal ou non. Le Conseil fédéral préférait ainsi privilégier une réglementation générale et abstraite du terrorisme en laissant le juge, dans chaque cas concret, appliquer la disposition pénale générale et décider du caractère pénalement répréhensible d'un comportement (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5059). Le Conseil fédéral a justifié l'applicabilité de l'art. 260ter CP aux organisations tant mafieuses que terroristes en indiquant que toutes deux poursuivaient le même objectif, soit la commission de crimes violents (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 ch. 4.5.4). Dans le cadre de la révision législative ayant suivi les attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis d'Amérique, le Conseil fédéral n'a ainsi pas préconisé de modification du texte de l'art. 260ter CP, mais uniquement une altération du titre marginal qui aurait dû évoquer les "organisations criminelles et terroristes" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 et 5080), ce qui n'a pas été retenu par le législateur.
En 2006, à propos des moyens légaux à disposition des autorités pour combattre le terrorisme, le Conseil fédéral relevait que l'art. 260ter CP avait été conçu dans l'optique de la répression des organisations criminelles comme la mafia italienne, dont la motivation première est l'argent. Tout en rappelant qu'il n'existait pas de définition juridique internationalement reconnue du terrorisme, il admettait que la distinction entre le terrorisme et les luttes de libération ou le terrorisme d'Etat n'était "pas claire" (cf. Lutter plus efficacement contre le terrorisme et le crime organisé [Rapport du Conseil fédéral du 9 juin 2006 donnantsuite au postulat du 21 février 2005 de la Commission de la politique de sécurité du Conseil des Etats (05.3006)], FF 2006 5431 ch. 2.2.3).
Enfin, on peut mentionner que le Conseil fédéral a récemment proposé aux Chambres fédérales de modifier l'art. 260ter CP. Le projet concernerait les "organisations criminelles et terroristes" et incriminerait expressément un comportement relatif à cet aspect, en punissant celui qui participerait à une organisation "qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque", de même que celui qui soutiendrait une telle organisation (cf. Projet d'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6561). Selon le Conseil fédéral, il conviendrait notamment de tenir compte, dans l'application de cette nouvelle norme, des décisions des comités internationaux et des listes actualisées d'organisations terroristes. Une intégration, dans la norme, d'une liste d'organisations criminelles ne serait en revanche pas souhaitable (cf. Message du 14 septembre 2018 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6514 ch. 4.1.2.6).
Il ressort de ce qui précède que l'art. 260ter CP a, originellement, été conçu pour lutter contre le crime organisé de type mafieux et non directement contre les organisations terroristes. Au fil des ans, le Conseil fédéral a cependant affirmé que cette disposition convenait pour s'attaquer à des organisations de cette nature, dans la mesure où, comme les structures mafieuses, celles-ci avaient pour objectif la commission de crimes violents. Le soin était laissé au juge de déterminer juridiquement, de cas en cas, si la participation ou le soutien d'une organisation pouvait tomber sous le coup de l'art. 260ter CP. Ce n'est que récemment que le Conseil fédéral a proposé d'inclure expressément dans cette norme l'incrimination de la participation ou du soutien à une organisation terroriste, en y incluant même une définition de l'action terroriste et en proposant d'appliquer une telle disposition en se référant aux listes de groupes terroristes dressées par des comités internationaux ou des Etats.
4.7.2 Depuis l'entrée en vigueur de l'art. 260ter CP, la reconnaissance de cette norme comme devant s'appliquer également aux organisations terroristes a donc été essentiellement le fait de la jurisprudence. A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà relevé à quel point la tâche qui lui était confiée était délicate, dès lors qu'il s'agissait de distinguer entre des actes terroristes et des actions violentes "politiquement légitimes" (cf. ATF 142 IV 175 consid. 4.7 p. 181; ATF 131 II 235 consid. 3.3 p. 245; ATF 130 II 337 consid. 3.3 p. 344). En outre, la jurisprudence développée s'est essentiellement attachée à l'examen de l'art. 260ter CP sous l'angle de la double incrimination, selon lequel il convient de rechercher si l'organisation concernée pourrait "prima facie" justifier une application de cette disposition (cf. ATF 142 IV 175 consid. 5.9 p. 192), ou concernant les organisations Al-Qaïda ou Etat islamique (cf. arrêts 6B_1132/2016 précité consid. 1, non publié aux ATF 143 IV 145; 6B_645/2007 du 2 mai 2008 consid. 7), dont le caractère terroriste est notamment notoire en Suisse eu égard à leur interdiction par ordonnances dès 2001 pour la première et 2014 pour le second, ou à la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "Etat islamique" et les organisations apparentées (RS 122).
Il apparaît ainsi qu'en dehors des groupes Al-Qaïda et Etat islamique ou de ceux que le Tribunal fédéral a déjà qualifiés de terroristes dans sa jurisprudence concernant l'entraide internationale en matière pénale - et qui, partant, seraient susceptibles d'entraîner une application de l'art. 260ter CP -, il est malaisé de prévoir si une organisation ayant notamment commis des actes terroristes pourrait être considérée comme une organisation criminelle au sens de cette norme. Or, cette incertitude apparaît rédhibitoire - sous l'angle du principe de la légalité - concernant le mouvement LTTE, au vu de ce qui suit.
4.7.3 La situation du mouvement LTTE a, à plusieurs reprises, suscité des interrogations au sein des autorités fédérales. Celles-ci ont par ailleurs présenté diversement le mouvement au fil des dernières années. Il convient tout d'abord de rappeler que, comme l'a signalé l'expert P., le mouvement LTTE bénéficiait, à tout le moins jusqu'en 2001, d'une certaine sympathie dans des cercles internationaux.
En novembre 2001, un arrêté du Conseil fédéral a interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds ou à des activités de propagande incitant à la violence lors de la fête du "Heroes's Day" organisée dans le canton de Fribourg. Cette mesure n'était cependant pas présentée comme visant à lutter contre le terrorisme ou empêcher le soutien à une organisation de cette nature, mais comme devant éviter que "des conflits armés à l'étranger soient soutenus depuis la Suisse sur le plan matériel ou idéologique" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5039 ss).
En 2002, le mouvement LTTE a été qualifié d'"organisation extrémiste tamoule" par le Conseil fédéral. Il était noté que celui-ci faisait régulièrement parler de lui par ses collectes de fonds et ses activités de propagande à l'occasion de rassemblements de la communauté tamoule (cf. Analyse du 26 juin 2002 de la situation et des menaces pour la Suisse à la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001 [Rapport du Conseil fédéral à l'intention du Parlement] [ci-après: Analyse], FF 2003 1701). Le Conseil fédéral précisait que les collectes organisées par le mouvement tamoul en Suisse "étaient fréquemment liées à des actes de violence psychique ou physique jusque vers fin 1998, où un changement s'est amorcé" et que le mouvement LTTE s'effor[çait] désormais de ne faire aucune entorse au droit dans le cadre de [ses] collectes" (cf. Analyse, op. cit., FF 2003 1703). Ainsi, de telles activités de collectes et de propagande - attribuées directement au mouvement LTTE - n'étaient aucunement décrites comme constitutives d'infractions pénales, puisque le Conseil fédéral pouvait notamment relever les efforts déployés pour demeurer dans le cadre de la légalité.
On peut aussi signaler qu'en 2009, à l'occasion d'une question posée au Conseil national tendant à savoir pourquoi "l'organisation des LTTE [était] toujours légale en Suisse", la cheffe du Département fédéral des affaires étrangères, Madame la conseillère fédérale R.,a répondu que la Suisse ne tenait pas de liste des organisations terroristes, que - s'il n'existait pas d'infraction de terrorisme - "toutes les composantes d'un acte terroriste [étaient] toutefois punissables, par exemplemeurtre, menace à la bombe, financement d'actes criminels [...]". Selon elle, face au mouvement LTTE, "une politique de restriction et de vigilance [était] en vigueur". Les Tamouls vivant en Suissedevaient "pouvoir exercer pacifiquement leurs droits, y compris celui de manifester, mais les LTTE ne [devaient] pas exercer d'activitésillégales en Suisse ou à partir de leur territoire", tout acte répréhensible de leur part devant être poursuivi (cf. BO 2009 CN 954 s.). Il ne découle pas de ces explications que le soutien ou le financement du mouvement LTTE depuis la Suisse devait en tant que tel, en l'absence d'autre "acte répréhensible", entraîner une poursuite sur la base de l'art. 260ter CP.
4.7.4 Les intimés concernés ont été mis en prévention pour infraction à l'art. 260ter CP pour avoir, en substance, entre 1999 et 2009, oeuvré à divers titres au sein du mouvement LTTE, respectivement du O., en particulier dans le but de récolter et transférer des fonds à cette organisation. Durant la période concernée, il apparaît que le mouvement a été actif en Suisse, y compris par le biais du O., au vu et au su des autorités, notamment à l'occasion de manifestations publiques visant à attirer l'attention de celles-ci ou de l'opinion publique. Les diverses prises de position des autorités fédérales évoquées précédemment révèlent que le mouvement LTTE n'a, à tout le moins durant la période concernée, pas été présenté comme une organisation de nature criminelle, dont les activités auraient dû être combattues et les membres systématiquement poursuivis. Ces éléments rendaient particulièrement douteuse une éventuelle qualification juridique d'"organisation criminelle" s'agissant du mouvement LTTE ou du O. Comme l'a de surcroît signalé l'autorité précédente, la Police judiciaire fédérale était elle-même empruntée pour considérer le mouvement LTTE. En 2006, elle exposait ainsi au Service d'analyse et de prévention, après avoir pris ses renseignements auprès d'un procureur du Ministère public de la Confédération, que la situation juridique - notamment au regard de l'art. 260ter CP - n'était pas claire, que le mouvement LTTE n'était pas classé en Suisse parmi les organisations terroristes et que les groupes affiliés pouvaient de manière presque illimitée s'adonner à la propagande et aux collectes de fonds.
Cette imprévisibilité concernant la qualification découlait en outre de la formulation et de l'interprétation de l'art. 260ter CP. Il ne s'imposait ainsi nullement à l'esprit que le mouvement LTTE pût être considéré comme une organisation tenant sa structure et son effectif secrets et poursuivant le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. D'ailleurs, selon la doctrine, qui suit en cela les considérations du Conseil fédéral précitées (cf. Message modification CP/CPM, op.cit., FF 1993 III 291), l'art. 260ter CP s'applique aux organisations dont le but essentiel - sinon exclusif - est de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels (cf. MARC ENGLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 260ter CP; PAJAROLA/OEHEN/THOMMEN, in Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, vol. II, 2018, n° 366 ad art. 260ter CP; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 6 ad art. 260ter CP; ULRICH WEDER, in StGB, JStGB Kommentar, 20 e éd. 2018, n° 13 ad art. 260ter CP; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5 e éd. 2017, § 48 p. 207; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3 e éd. 2010, n° 5 ad art. 260ter CP; cf. aussi STRATENWERTH/BOMMER, Besonderes Teil, vol. II, 7 e éd. 2013, § 40 n. 23). Ainsi, il ne suffit pas qu'un ou plusieurs membres poursuivent un but criminel, tandis que l'organisation en soi, respectivement la majorité de ses membres, viserait un objectif licite (cf. PAJAROLA/OEHEN/ THOMMEN, op. cit., n° 347 ad art. 260ter CP). Dans le cas du mouvement LTTE, il n'apparaît pas que l'organisation aurait essentiellement cherché à commettre des actes de violence criminels. Les attentats perpétrés ou autres agissements de nature criminelle constituaient une activité secondaire à côté de la lutte politique et militaire - à caractère international compte tenu notamment de l'implication de l'Inde dans le conflit - conduite contre le gouvernement du Sri Lanka, de même qu'au regard de l'administration quasi-étatique assurée d'une portion du territoire national. De ce point de vue, les activités à caractère terroriste conduites par le mouvement LTTE n'étaient pas prépondérantes.
La jurisprudence du Tribunal fédéral à propos de l'art. 260ter CP n'a pas non plus développé des critères qui auraient permis de prévoir que le mouvement LTTE dût être considéré comme une organisation criminelle. Celui-ci a par exemple considéré que l'Albanian National Army (ANA) pouvait être qualifiée d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP, en relevant qu'il s'agissait d'un groupement clandestin extrémiste, doté d'une structure paramilitaire, comptant quelques centaines de membres actifs, dont le but était de déstabiliser politiquement par la violence une région afin d'obtenir l'indépendance du Kosovo, cela au moyen d'attentats (cf. ATF 131 II 235 consid. 2.13 p. 242 s.). Par comparaison, le mouvement LTTE et le O. n'apparaissent pas comme des organisations clandestines dont l'objectif consisterait directement dans la déstabilisation d'une région.
Le traitement dont a bénéficié le mouvement LTTE de la part des autorités fédérales se distingue nettement de celui qui pourrait être réservé à une pure organisation criminelle ou terroriste. On peut ainsi rappeler qu'une délégation du Parlement fédéral s'est rendue, en 2003, au Sri Lanka, y compris dans la zone contrôlée par le mouvement LTTE. En outre, comme l'a relevé l'autorité précédente, dans un communiqué de presse du 3 février 2004, le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après: DFAE) relatait les entretiens tenus avec des représentants du mouvement LTTE reçus à AA. Le DFAE s'y "félicit[ait] deconstater que les LTTE demeurent prêts à négocier, et qu'ils ont préparé une proposition dans ce sens", et précisait que "les représentants du DFAE ont rappelé à cette occasion que les LTTE ont une large responsabilité en ce qui concerne le renforcement des droits de l'homme et l'instauration d'une société pluraliste dans le Nord et l'Est du Sri Lanka". On voit mal que de tels propos auraient pu être tenus à l'égard d'organisations déjà considérées comme criminelles au sens de l'art. 260ter CP, à l'instar d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique par exemple. Il ressort au contraire du communiqué de presse en question que le mouvement LTTE pouvait alors être considéré comme un interlocuteur valable concernant le conflit au Sri Lanka. Par ailleurs, le témoin S., qui a oeuvré au sein du DFAE en lien avec le Sri Lanka durant les années 2000, a expliqué que ce département s'était trouvé en contact avec des membres officiels du mouvement LTTE dans ce pays mais aussi en Suisse, "pour leur rappeler de ne pas se livrer à des activités criminelles telles que mettre des personnes sous pression dans le cadre de collectes de fonds en leur disant que cela allait contre leurs intérêts et que c'était contraire au droit suisse". De tels propos n'étaient pas de nature à permettre aux personnes agissant au sein ou pour le compte du mouvement LTTE en Suisse de percevoir que celui-ci pourrait être considéré comme une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. De même, le fait que le O. eût agi en Suisse durant des années sans dissimuler la cause défendue ni le but de ses actions de propagande et de collectes de fonds - soit principalement le support du mouvement LTTE au Sri Lanka - ne pouvait laisser prévoir à ses membres ou aux personnes qui le soutenaient que leur action pourrait être assimilée à celle pour le compte d'une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. On peut derechef estimer que de tels agissements publics ne seraient pas restés sans conséquences s'ils avaient été le fait d'organisations reconnues comme criminelles à titre de l'art. 260ter CP, comme Al-Qaïda ou l'Etat islamique.
Il convient encore de préciser que l'inscription, en 2006, du mouvement LTTE sur la liste des gels de fonds dressée par le Conseil de l'Union européenne dans le cadre de la lutte contre le terrorisme n'a quant à elle pas été justifiée par un acte particulier du mouvement ou une décision judiciaire. Celui-ci a été inscrit sur ladite liste en même temps que des dizaines d'autres personnes ou organisations, afin de concrétiser le règlement (CE) n° 2580/2001 (cf. décision du Conseil de l'Union européenne du 29 mai 2006 [2006/379/CE]). Par la suite, afin de justifier son maintien sur cette liste, le Conseil de l'Union européenne a uniquement évoqué des "actes terroristes" qu'il lui attribuait - commis entre 2005 et 2010 - et a mentionné des décisions du Royaume-Uni et d'Irlande du Nord datant de 2001 portant interdiction et gel des fonds du mouvement LTTE, ainsi qu'une décision adoptée au cours de l'année 1992 par les autorités indiennes, portant interdiction du mouvement LTTE (cf. à ce propos l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne [EU:C:2017:583] du 26 juillet 2017). On ne distingue donc pas, à cet égard, un événement quelconque qui aurait été, au moment de cette inscription, de nature à expliquer que le statut juridique du mouvement LTTE en Suisse aurait dû être modifié.
4.8 En définitive, on doit admettre que l'art. 260ter CP n'a jamais été conçu comme une disposition applicable à un mouvement pouvant à la marge se livrer à des actes terroristes mais poursuivant par ailleurs d'autres objectifs directs, ainsi la conduite d'une lutte armée conventionnelle, la gestion quasi-étatique d'un territoire ainsi que la reconnaissance de l'indépendance d'une communauté ethnique, soit se distinguant nettement des agissements d'une organisation active dans le crime organisé ou d'un groupe terroriste tel que ceux reconnus comme tels par la jurisprudence. Les crimes violents auxquels le mouvement LTTE a pu se livrer, comme les attentats ou exactions contre des civils et des politiciens, correspondent certes aux actes évoqués par exemple à l'art. 260quinquies CP ou à ceux mentionnés dans le projet d'art. 260ter CP soumis au Parlement fédéral par le Conseil fédéral (cf. consid. 4.7.1 supra), ce qui n'est cependant pas déterminant en l'espèce. Il convient également de relever que l'art. 260ter CP n'apparaît pas adéquat pour sanctionner la participation ou le soutien d'une organisation telle que le mouvement LTTE. En effet, vu l'ampleur et la diversité des tâches non criminelles que celui-ci a exercées au Sri Lanka au fil des ans, on pouvait difficilement affirmer qu'une personne collectant des fonds et du matériel à son profit envisageait que son comportement servît directement un objectif criminel (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 294; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.4 p. 135), lequel n'était en l'occurrence que marginal. Ainsi, la poursuite des intimés concernés pour infraction à l'art. 260ter CP était contraire au principe de la légalité, les agissements reprochés aux intéressés n'étant pas visés par cette disposition.
Il n'était pas prévisible, pour les intimés concernés, que leurs actions en faveur du O., respectivement du mouvement LTTE, pourraient être considérées comme constitutives d'infractions à l'art. 260ter CP, puisque, durant la période incriminée, diverses autorités fédérales se sont exprimées à propos dudit mouvement, sans jamais laisser comprendre qu'il pût être considéré comme une organisation criminelle. Il apparaît d'ailleurs qu'une incertitude concernant la nature juridique du mouvement LTTE habitait alors ces autorités, lesquelles ont à plusieurs reprises prié ses représentants de respecter les lois suisses dans leurs agissements sur le territoire. Contrairement aux pays de l'Union européenne - dans certains desquels des membres du mouvement LTTE ont été condamnés -, la Suisse a choisi de ne pas dresser une liste d'organisations terroristes. Cela ne l'empêche nullement de prohiber des organisations particulières - par exemple sur la base de l'art. 74 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens; RS 121) - et de sanctionner les individus s'y associant, comme elle l'a fait s'agissant d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique. Ce choix ne saurait cependant justifier une imprévisibilité complète de l'application de la loi pénale, conduisant des individus à faire l'objet de poursuites pénales en raison de leurs agissements au profit d'une organisation qui serait, après plusieurs années d'activité admise en Suisse, considérée comme terroriste.
Ainsi, A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. ne pouvaient être condamnés pour infraction à l'art. 260ter CP. Cela scelle le sort des divers griefs - d'ordre formel ou matériel - formulés par le recourant 2 à cet égard.
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Art. 260ter CP; organisation criminelle; terrorisme; principe de la légalité. L'application de l'art. 260ter CP ne suppose pas que la nature criminelle de l'organisation soit démontrée, dans chaque cas, par la preuve d'un acte de violence criminel pouvant lui être attribué (consid. 4.6).
Fondements et interprétation historique de l'infraction d'organisation criminelle. Le mouvement "Liberation Tigers of Tamil Eelam" s'est trouvé à l'origine de divers actes à caractère terroriste. Cependant, il n'a jamais été classé en Suisse parmi les organisations terroristes et les groupes affiliés ont pu, durant des années, s'adonner à la propagande et aux collectes de fonds dans ce pays (consid. 4.7).
Sous l'angle du principe de la légalité, il n'était pas prévisible, pour des personnes collectant des fonds et du matériel au profit du mouvement, qu'une infraction à l'art. 260ter CP puisse leur être reprochée (consid. 4.8).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 471
A. Par jugement du 14 juin 2018, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment:
- libéré A. des chefs de prévention d'organisation criminelle, de faux d ans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour esc roquerie par métier, à une peine privative de liberté de 21 mois, avec sursis durant deux ans;
- classé la procédure dirigée contre C. concernant le chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage, acquitté le prénommé des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchim ent d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une p eine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré D. des chefs de prévention d'organisation criminelle, d'extorsion et chantage, de faux dans les titres et de blanchiment d'argent et l'a condamné, pour escroquerie par métier, à une peine privative de liberté de 20 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré E. de tous les chefs de prévention le concernant;
- libéré F. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré G. des chefs de prévention d'organisation criminelle et de faux dans les titres concernant une partie des faits et l'a condamné, pour escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 11 mois, avec sursis durant deux ans;
- libéré H. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- classé la procédure dirigée contre I. s'agissant du chef de préve notion de blanchiment d'argent et a libéré le prénommé des autres chefs de prévention le concernant;
- libéré J. du chef de prévention d'organisation criminelle;
- libéré K. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre L. s'agissant du chef de prévention d'escroquerie subsidiaire à celui d'extorsion et chantage et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant;
- libéré M. de tous les chefs de prévention le concernant;
- classé la procédure dirigée contre N. s'agissant du chef de prévention de gestion déloyale subsidiaire à celui d'escroquerie et a libéré le prénommé de tous les autres chefs de prévention le concernant.
La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a en outre admis - dans leur principe - les prétentions civiles de B. SA contre A., C., D., F. et G., et a renvoyé cette société à agir par la voie civile.
B. A. (ci-après: le recourant 1) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_383/2019), en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et que les prétentions civiles de B. SA ne sont pas admises dans leur principe le concernant. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Ministère public de la Confédération (ci-après: le recourant 2) forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2018 (6B_394/2019), en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens que:
- A. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- C. est condamné pour extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- D. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- E. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- F. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- G. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et escroquerie par métier;
- H. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- I. est condamné pour participation à une organisation criminelle, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- J. est condamné pour participation à une organisation criminelle;
- K. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- L. est condamné pour participation à une organisation criminelle, extorsion et chantage, subsidiairement escroquerie, faux dans les titres, escroquerie par métier et blanchiment d'argent aggravé;
- M. est condamné pour participation à une organisation criminelle, escroquerie par métier, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé;
- N. est condamné pour escroquerie par métier, respectivement com plicité s'agissant de cette infraction, subsidiairement pour gestion déloyale.
Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
C. Invités à se déterminer sur le recours de A., le Tribunal pénal fé déral a renoncé à présenter des observations, tand is que le Ministère public de la Confédération a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. B. SA ne s'est quant à elle pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire. A. a encore présenté des observations concernant les déterminations du Ministère public de la Confédération.
Invités à se déterminer sur le recours du Ministère public de la Confédération concernant le cas de I. relativement au chef de prévention de faux dans les titres, le Tribunal pénal fédéral a présenté des observations, tandis que le prénommé a conclu au rejet du recours tout en sollicitant le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Organisation criminelle
4. Le Ministère public de la Confédération (recourant 2) reproche à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (ci-après: l'autorité précédente) d'avoir libéré A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. du chef de prévention d'organisation criminelle.
4.1 Aux termes de l'art. 260ter ch. 1 CP, celui qui aura participé à une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, celui qui aura soutenu une telle organisation dans son activité criminelle, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La jurisprudence assimile à de telles organisations, à côté des syndicats du crime et autres corporations à caractère mafieux, les groupements ou associations terroristes (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70), tels que le groupement islamiste extrémiste des "Martyrs pour le Maroc", le mouvement extrémiste kosovo-albanais "ANA", qui a succédé à l'UCK, les Brigades rouges italiennes, l'ETA basque ou encore le réseau international "Al-Qaïda" (ATF 142 IV 175 consid. 5.8 p. 191 s.; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.2 p. 134). Ne comptent en revanche pas parmi les organisations criminelles les partis extrémistes, les groupes politiques d'opposition ou les organisations qui luttent avec des moyens proportionnés - et non criminels - pour le pouvoir politique dans leur pays ou qui mènent un combat pour la liberté contre des régimes dictatoriaux (ATF 142 IV 175 consid. 5.4 p. 188 s.; ATF 133 IV 58 consid. 5.3.1 p. 70 et les références citées).
L'art. 260ter CP ne mentionne ni ne définit le terrorisme. Selon l'art. 260quinquies al. 1 CP [Financement du terrorisme], celui-ci se conçoit comme un acte de violence criminelle visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque (cf. aussi les éléments évoqués aux ATF 131 II 235 consid. 3.5 p. 247).
4.2 L'autorité précédente a exposé qu'après l'indépendance du pays en 1948, le Sri Lanka (ou Ceylan jusqu'en 1972) avait amorcé un virage favorable à la majorité ethnique des Cinghalais. La politique pratiquée avait été caractérisée par l'exclusion - parfois violente - des Tamouls. Elle avait provoqué chez le peuple tamoul du ressentiment ainsi qu'un désir de séparation. Dès 1972, des groupes tamouls radicaux avaient vu le jour. Fondé en 1976, le mouvement "Liberation Tigers of Tamil Eelam" (ci-après: LTTE) s'était imposé au Sri Lanka dans la lutte du peuple tamoul pour ses droits, ensuite de l'échec de l'action politique des défenseurs de la cause tamoule. Le mouvement LTTE était animé par une idéologie politique et sociale. Dès 1976, il avait revendiqué l'instauration d'un Etat socialiste, au besoin par la force. Ce mouve ment - de type essentiellement militaire - était organisé et hiérarchisé. Il avait la capacité de recruter des combattants et de les former. Ses moyens humains et logistiques étaient importants. Son armée comprenait des forces terrestres, aériennes et navales. Durant plusieurs années, le mouvement LTTE avait contrôlé des portions du Sri Lanka. Il y avait mis en place des structures de type étatique. Il disposait ainsi d'une administration - notamment dans les domaines de la justice et des finances -, prélevait des impôts, avait construit des hôpitaux ou des écoles. Grâce à son armée et son organisation, le mouvement LTTE avait la capacité de conduire des opérations militaires, de définir une stratégie et de parler d'une seule voix. Il s'était trouvé en conflit armé avec les forces sri lankaises à partir de 1983, selon des lignes de partage ethniques. Des affrontements avaient déchiré le pays jusqu'en 2002, époque à laquelle un accord de cessez-le-feu avait été conclu . Le conflit armé s'était achevé en mai 2009, sans la mise en place d'un processus de réconciliation.
A partir des années 1980, les populations tamoules avaient commencé à fuir le Sri Lanka. En 2014, la Suisse comptait 40'000 individus d'origine tamoule. Pour assurer sa représentation à l'étranger ainsi que son financement, le mouvement LTTE avait développé un réseau international. Dans de nombreux pays, des instances centrales de coordination avaient été mises sur pied, chapeautées par le secrétariat international. A partir des années 1990 et jusqu'en 2000, le mouvement LTTE avait disposé à Londres d'un quartier général où siégeait son secrétariat international, lequel cherchait des financements et assurait des tâches de propagande et de lobbying. A l'époque de l'accord de cessez-le-feu de 2002, ce secrétariat avait été transféré au Sri Lanka. Des liens existaient entre le mouvement LTTE et ses branches internationales. Celles-ci étaient, en tout cas à partir de 2003, soumises à des règles d'organisation émanant du mouvement LTTE et de son état-major au Sri Lanka. Le mouvement encourageait l'activité politique et associative de la communauté tamoule réfugiée dans des pays d'ac cueil pour faire entendre ses revendications. Il cherchait à diffuser sa doctrine au sein de la communauté tamoule et voulait favoriser les dons. Des collectes étaient organisées, de même que des activités de propagande. Le mouvement LTTE souhaitait aussi promouvoir la transmission de la culture tamoule et maintenir le lien culturel et communautaire parmi ses membres. Pour ce faire, il apportait aide et soutien aux nouveaux arrivants et les accompagnait dans leur installation.
Le O. était une association fondée à Coire en 1994. Son but était d'entretenir, de préserver et d'élargir les liens culturels, philosophiques, sociaux et religieux, les coutumes et croyances de la population tamoule résidant en Suisse et de contribuer à son accueil, à son assistance et à son soutien, ainsi que de créer des sous-groupes, des clubs et d'autres centres culturels et sportifs. Le O. était une émanation du mouvement LTTE, où gravitaient des individus en lien avec celui-ci. Il assurait la collecte de dons, lesquels étaient contrôlés et souvent réclamés avec insistance. Les fonds obtenus étaient ensuite centralisés avant d'être transmis au Sri Lanka.
Selon l'autorité précédente, plus de 32 Etats avaient inscrit le mouvement LTTE sur leur liste d'organisations terroristes, dont les Etats-Unis d'Amérique en 1996 puis en 2003, la Malaisie, l'Inde, le Royaume-Uni en 2001 et le Canada. Le Conseil de l'Union européenne s'était appuyé sur l'inscription effectuée par le Royaume-Uni lors de l'adjonction du mouvement sur sa propre liste. Depuis 2006, celui-ci avait ainsi été inscrit sur la liste de l'Union européenne concernant le gel des fonds des organisations terroristes. En Suisse, le Conseil fédéral avait interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds et à toute propagande à l'occasion de la fête du "Heroes's Day" organisée le 2 décembre 2001 dans le canton de Fribourg. De manière plus générale, depuis 1999, la Suisse s'était intéressée à "l'extrémisme violent tamoul".
4.3 L'autorité précédente a indiqué que le recourant 2 avait, dans son acte d'accusation, attribué divers attentats au mouvement LTTE entre 1996 et 2009, lesquels auraient causé la mort de plusieurs milliers de civils. Elle a considéré que les moyens de preuve fournis à l'appui de ces assertions permettaient de conclure que de nombreuses exactions et attentats étaient attribués au mouvement LTTE, mais pas que celui-ci aurait effectivement commis ces actes. Il aurait ainsi été nécessaire d'établir un lien direct entre les auteurs des actes de violence en question et le mouvement. Pour l'autorité précédente, le fait que le mouvement LTTE figurât sur les listes d'organisations terroristes de divers pays n'y changeait rien. Il était douteux que les actes en question eussent été perpétrés par des membres du mouvement et non par des sujets individuels s'étant concertés en vue de les accomplir.
S'agissant des éléments constitutifs de l'infraction à l'art. 260ter CP, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE constituait une organisation et pouvait même, de fait, être assimilé à un Etat. En Suisse, celui-ci manifestait ouvertement et rassemblait ses membres sans se cacher. Il distribuait du matériel de propagande sans dissimuler qu'il en était l'auteur, ou collectait des fonds en faveur de la lutte menée au Sri Lanka. Quant au O., sa structure, ses effectifs, le rôle de ses cadres et leurs activités étaient en règle générale connus au sein de la communauté tamoule et, dans une certaine mesure, à l'extérieur. Les portes des locaux du O. étaient ouvertes et les Tamouls pouvaient s'y rendre librement. Il n'y régnait aucune clandestinité ni loi du silence. Certains aspects de l'activité du O. restaient discrets - ainsi les relations bancaires, la comptabilité ou les achats d'armes - mais pas d'une manière différente de celle prévalant dans n'importe quel autre organisme. Le O. n'était pas assujetti au mouvement LTTE, même s'il existait une parenté idéologique entre les deux entités. Il s'agissait d'organismes distincts et souverains dont les activités différaient. Le mouvement LTTE réunissait des personnes dans une organisation hiérarchisée et armée, tandis que les cellules à l'étranger permettaient de financer son combat armé. Le O. n'agissait pas de manière concertée avec ce mouvement, encore moins pour commettre des crimes.
A propos du caractère criminel de l'organisation, l'autorité précédente a considéré que le mouvement LTTE s'était incontestablement engagé dans des hostilités armées contre le gouvernement du Sri Lanka. Il n'était en revanche pas prouvé qu'il fût impliqué dans les actes de violence à caractère terroriste qui lui étaient imputés. Ainsi, le mouvement LTTE représentait bien une organisation structurée, secrète dans son pays d'origine, mais dont le but n'était pas de commettre des actes criminels de violence au sens de l'art. 260ter CP. Par ailleurs, il n'avait pas été établi que ledit mouvement entendait obtenir des revenus par des moyens criminels.
Concernant enfin l'aspect subjectif de l'infraction, l'autorité précédente a estimé que même si le mouvement LTTE dût être qualifié d'organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP, son caractère terroriste ne s'imposait nullement à la raison. Il n'avait pas été démontré que les intimés concernés - s'ils avaient eu connaissance des accusations de terrorisme qui pesaient sur le mouvement et avaient su que les fonds récoltés en Suisse servaient à acheter des armes - eussent souhaité s'associer à une activité terroriste qui n'était nullement prédominante.
4.4 Le principal point litigieux consiste, en l'espèce, à déterminer si le mouvement LTTE devait être qualifié d'"organisation criminelle" au sens de l'art. 260ter CP. L'autorité précédente a en substance refusé de retenir le caractère criminel de l'organisation car il n'était pas démontré que les actes de violence contre des civils qui lui étaient attribués émanaient directement de celle-ci. Elle a également relevé que lesdits actes avaient pris place dans un contexte de conflit armé avec le gouvernement du Sri Lanka et qu'on ignorait s'ils pouvaient être considérés comme illicites au regard du droit international humanitaire. Le recourant 2 soutient quant à lui que le mouvement LTTE aurait perpétré de nombreuses exactions ou actes terroristes dirigés spécifiquement contre des civils, qu'il aurait en outre recouru à des méthodes - telles que l'utilisation de boucliers humains, le recrutement d'enfants soldats, les enlèvements ou encore les assassinats politiques - en tous les cas illicites, de sorte qu'il aurait dû être considéré comme un groupement terroriste.
L'objet de la présente procédure ne consiste pas à qualifier l'action du mouvement LTTE du point de vue du droit de la guerre ou du droit humanitaire. Il s'agit uniquement de déterminer si et dans quelle mesure les intimés concernés ont pu commettre une infraction à l'art. 260ter CP. A cet égard, il apparaît d'emblée que la cause se distingue de celles dans lesquelles le Tribunal fédéral a eu l'occasion de considérer - par le biais d'un examen "prima facie" - cette disposition à propos de groupements ou associations terroristes dans le cadre de l'entraide internationale en matière pénale (cf. notamment ATF 142 IV 175; ATF 133 IV 58; ATF 131 II 235; ATF 128 II 355). Outre que la présente procédure implique la poursuite directe des intimés en question par les autorités pénales suisses, le mouvement LTTE a déployé, au Sri Lanka, durant des décennies, une activité dont l'ampleur dépasse de beaucoup celle d'organisations qui ont pu être qualifiées de terroristes au regard de l'art. 260ter CP. De surcroît, il ressort du jugement attaqué que le O. a fonctionné au vu et au su des autorités suisses durant la période considérée. On doit donc se demander si, sous l'angle du principe de la légalité, les intimés concernés pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP en raison des agissements qui leur ont été reprochés.
4.5 Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité (nulla poena sine lege) est aussi ancré expressément à l'art. 7 CEDH. Il se déduit également de l'art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251; ATF 143 II 297 consid. 9.5 p. 343; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s.). Le principe est violé lorsque quelqu'un est poursuivi pénalement en raison d'un comportement qui n'est pas visé par la loi; lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu'un est poursuivi en application d'une norme pénale qui n'a pas de fondement juridique (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251). Le principe s'applique à l'ensemble du droit pénal. Il n'exclut pas une interprétation extensive de la loi à la charge du prévenu (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). La loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen de s'y conformer et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances (ATF 141 IV 279 consid. 1.3.3 p. 282; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). L'exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d'une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l'interprétation et l'application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l'atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l'appréciation que l'on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d'application (ATF 139 I 72 consid. 8.2.1 p. 86; ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20 et les références citées; arrêts 6B_1174/ 2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2; 6B_395/2017 du 16 novembre 2017 consid. 3.1).
4.6 En l'occurrence, contrairement à l'avis de l'autorité précédente, il convenait de retenir que le mouvement LTTE, à côté de la lutte armée conventionnelle menée au fil des ans contre le gouvernement sri lankais, s'est trouvé à l'origine de diverses attaques de nature terroriste, notamment dirigées contre des cibles civiles, au vu de ce qui suit.
Le dossier de la cause comprend plusieurs décisions de justice étrangères concernant des personnes ayant oeuvré - y compris au sein d'organisations nationales semblables au O. - au profit du mouvement LTTE. Dans un jugement du 23 novembre 2011, l'Oberlandesgericht de Düsseldorf a ainsi retenu que le mouvement LTTE avait conduit diverses attaques - entre mars 1991 et février 2009 - contre des installations civiles, causant la mort de 457 civils. Il a détaillé celles-ci, évoquant par exemple un attentat aux explosifs commis le 15 juin 2006 contre un autobus civil, lequel a provoqué la mort de 64 personnes à Anuradhapura. L'Oberlandesgericht n'a cependant pas examiné au fond si le mouvement LTTE constituait une organisation terroriste, mais a constaté que celui-ci figurait, à l'époque des faits en question, sur la liste des organisations concernées par le règlement (CE) n° 2580/ 2001 du 27 décembre 2001 en matière de lutte contre le terrorisme. Il a ainsi condamné les prévenus pour avoir mis des fonds à disposition du mouvement LTTE et violé l'embargo prononcé sur ce dernier. Dans un jugement du 23 novembre 2009, le Tribunal de Grande instance de Paris s'est lui aussi penché sur le mouvement LTTE. Il a notamment retenu que celui-ci se trouvait à l'origine de nombreux actes de terrorisme, qu'il avait poursuivi de telles attaques y compris après le cessez-le-feu signé en 2002 et qu'à compter d'avril 2006, les "services spécialisés" avaient signalé une recrudescence d'actions de ce type, lesquelles avaient en particulier causé la mort de 412 civils en 2007 en raison d'attentats ou d'assassinats. Le tribunal a en outre indiqué que les "méthodes employées" par le mouvement LTTE, "qu'il s'agisse de l'enrôlement forcé, du recours à la menace, de l'utilisation de la violence comme mode d'expression, de la population comme bouclier humain", ne laissaient "aucun doute" sur son caractère terroriste. Enfin, dans un jugement du 30 avril 2015, la Cour de La Haye a elle aussi retenu que le mouvement LTTE avait perpétré divers attentats contre des civils ou des cibles civiles au Sri Lanka - notamment contre des villages et des lieux publics -, causant la mort de milliers de personnes, ou encore qu'il avait procédé - au fil des années - à des extorsions ou des disparitions forcées.
D'autres pièces au dossier révèlent les actes de nature terroriste auxquels s'est livré le mouvement LTTE à côté de son action militaire conventionnelle. Par exemple, dans un rapport daté du 31 mars 2011, un groupe d'experts nommés par le Secrétariat général de l'ONU a fait état des assassinats politiques, des attaques suicides ayant occasionné de nombreuses morts civiles, sur des cibles de nature économique ou religieuse, ou encore d'exactions ou de menaces destinées à contrôler la population. De même, dans un rapport du 16 septembre 2015, le Haut-Commissariat des droits de l'Homme de l'ONU attribue au mouvement LTTE, pour la période courant de 2002 à 2011, des assassinats, notamment de civils, ou des attaques suicides contre des cibles civiles. Dans son rapport d'avril 2017, l'expert judiciaire P., invité par l'autorité précédente à expliquer l'histoire du mouvement LTTE, a notamment relevé que celui-ci avait conduit des attaques contre des civils durant tout le conflit contre le gouvernement sri lankais, en fournissant divers exemples d'exécutions de civils ou d'attentats perpétrés contre des cibles civiles, à l'instar d'une banque centrale. Enfin, dans un rapport de 2014 établi sur mandat de l'Office fédéral de la migration (An Institutional History of the Liberation Tigers of Tamil Eelam [LTTE]), l'auteur, Q., a également attribué au mouvement LTTE des attaques suicides contre des cibles civiles ou encore des assassinats ciblés, lesquels ont été perpétrés des années 1980 aux années 2000. Ces éléments auraient dû conduire l'autorité précédente à retenir que le mouvement LTTE se trouvait bien à l'origine de divers actes à caractère terroriste, quand bien même l'accusation n'aurait pas démontré, dans le cadre de la procédure, qu'une attaque ou un attentat en particulier aurait été fomenté et commandité par celui-ci. L'application de l'art. 260ter CP ne suppose pas, en effet, que la nature criminelle de l'organisation soit démontrée, dans chaque cas, par la preuve d'un acte de violence criminel pouvant lui être attribué.
4.7 Nonobstant les considérations qui précèdent, force est d'admettre que les intimés concernés ne pouvaient être poursuivis sur la base de l'art. 260ter CP, compte tenu de l'imprévisibilité entourant la qualification juridique de leur comportement.
4.7.1 La genèse de l'art. 260ter CP est à mettre en relation avec la volonté du législateur de lutter contre le "crime organisé", c'est-à-dire contre les organisations, dont le fonctionnement est proche de celui d'une entreprise internationale, qui pratiquent une division très poussée des tâches, disposent de structures hermétiquement cloisonnées - conçues de façon méthodique et durable - s'efforçant de réaliser des profits aussi élevés que possible en commettant des infractions et en participant à l'économie légale, en recourant à la violence, à l'intimidation et en cherchant à exercer son influence sur la politique et l'économie. En résumé, le "crime organisé" envisagé correspondait aux agissements des structures mafieuses (cf. Message du 30 juin 1993 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire [Révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier], FF 1993 III 273 [ci-après: Message modification CP/CPM]). Après l'adoption de dispositions - jugées plus urgentes - destinées à lutter contre le blanchiment d'argent, l'art. 260ter CP a été inclus dans le "second train de mesures contre le crime organisé". Celui-ci faisait également suite à diverses interventions parlementaires relatives au crime organisé, aux associations de malfaiteurs ou au trafic de stupéfiants (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 277 s. ch. 121). L'art. 260ter CP a donc été conçu afin de répondre aux situations dans lesquelles il n'est plus possible de reconstituer la chaîne de causalité qui mène à l'infraction concrète, c'est-à-dire chaque fois que les véritables auteurs s'entourent d'un rempart qui empêche de prouver leur participation à un délit précis et, partant, de les confondre (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 287 ch. 211; cf. arrêt 6B_1132/2016 du 7 mai 2017 consid. 1.1, non publié aux ATF 143 IV 145). On peut à cet égard préciser que des travaux visant à lutter contre les "associations de malfaiteurs" avaient déjà été menés puis abandonnés par le passé (cf. Message du 10 décembre 1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [Actes de violence criminels], FF 1980 I 1216).
Si l'art. 260ter CP a été rédigé avec des termes généraux et sans les détails qui risquaient de réduire son efficacité, les contours de l'"organisation criminelle" ont été tracés dans le Message du Conseil fédéral y relatif. Parmi d'autres caractéristiques attribuées à l'organisation criminelle, sa structure et son effectif doivent être tenus secrets. Sur ce point, la nécessité pour celle-ci de garder le secret sur ses structures ainsi que sur la composition de ses effectifs doit permettre de distinguer l'association légale - occasionnellement susceptible de commettre des délits dans son domaine d'activité - et l'organisation criminelle (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 290). Fondamentalement, l'organisation criminelle doit poursuivre le but de commettre des crimes violents ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. Ainsi, ses activités doivent "pour l'essentiel" concerner la commission de crimes et la poursuite dudit but doit ressortir nettement de ses mesures d'organisation, la répartition des rôles dans la perspective des infractions planifiées revêtant une importance particulière (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 291 s.). On peut enfin relever que, dans les considérations du Conseil fédéral concernant l'art. 260ter CP, la nature terroriste d'une "organisation criminelle" visée n'était mentionnée que de manière marginale (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 288 et 291).
Le Conseil fédéral a par la suite estimé, à propos de l'objectif général de lutte contre le terrorisme, que l'art. 260ter CP convenait "parfaitement pour combattre les organisations terroristes", au regard du but visé à travers les actes de violence commis, "typique des organisations terroristes" (cf. Message du 26 juin 2002 relatif aux Conventions internationales pour la répression du financement du terrorisme et pour la répression des attentats terroristes à l'explosif ainsi qu'à la modification du code pénal et à l'adaptation d'autres lois fédérales [ci-après: Messagerépression], FF 2002 5055 ch. 4.2.1). Il a exposé les raisonspour lesquelles il était défavorable à la création d'une liste des organisations et groupements considérés comme terroristes dans un texte législatif, nonobstant l'avantage - qu'il reconnaissait à cette technique législative - de permettre à chacun de reconnaître si son comportement tombe sous le coup du droit pénal ou non. Le Conseil fédéral préférait ainsi privilégier une réglementation générale et abstraite du terrorisme en laissant le juge, dans chaque cas concret, appliquer la disposition pénale générale et décider du caractère pénalement répréhensible d'un comportement (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5059). Le Conseil fédéral a justifié l'applicabilité de l'art. 260ter CP aux organisations tant mafieuses que terroristes en indiquant que toutes deux poursuivaient le même objectif, soit la commission de crimes violents (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 ch. 4.5.4). Dans le cadre de la révision législative ayant suivi les attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis d'Amérique, le Conseil fédéral n'a ainsi pas préconisé de modification du texte de l'art. 260ter CP, mais uniquement une altération du titre marginal qui aurait dû évoquer les "organisations criminelles et terroristes" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5061 et 5080), ce qui n'a pas été retenu par le législateur.
En 2006, à propos des moyens légaux à disposition des autorités pour combattre le terrorisme, le Conseil fédéral relevait que l'art. 260ter CP avait été conçu dans l'optique de la répression des organisations criminelles comme la mafia italienne, dont la motivation première est l'argent. Tout en rappelant qu'il n'existait pas de définition juridique internationalement reconnue du terrorisme, il admettait que la distinction entre le terrorisme et les luttes de libération ou le terrorisme d'Etat n'était "pas claire" (cf. Lutter plus efficacement contre le terrorisme et le crime organisé [Rapport du Conseil fédéral du 9 juin 2006 donnantsuite au postulat du 21 février 2005 de la Commission de la politique de sécurité du Conseil des Etats (05.3006)], FF 2006 5431 ch. 2.2.3).
Enfin, on peut mentionner que le Conseil fédéral a récemment proposé aux Chambres fédérales de modifier l'art. 260ter CP. Le projet concernerait les "organisations criminelles et terroristes" et incriminerait expressément un comportement relatif à cet aspect, en punissant celui qui participerait à une organisation "qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un Etat ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque", de même que celui qui soutiendrait une telle organisation (cf. Projet d'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6561). Selon le Conseil fédéral, il conviendrait notamment de tenir compte, dans l'application de cette nouvelle norme, des décisions des comités internationaux et des listes actualisées d'organisations terroristes. Une intégration, dans la norme, d'une liste d'organisations criminelles ne serait en revanche pas souhaitable (cf. Message du 14 septembre 2018 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6514 ch. 4.1.2.6).
Il ressort de ce qui précède que l'art. 260ter CP a, originellement, été conçu pour lutter contre le crime organisé de type mafieux et non directement contre les organisations terroristes. Au fil des ans, le Conseil fédéral a cependant affirmé que cette disposition convenait pour s'attaquer à des organisations de cette nature, dans la mesure où, comme les structures mafieuses, celles-ci avaient pour objectif la commission de crimes violents. Le soin était laissé au juge de déterminer juridiquement, de cas en cas, si la participation ou le soutien d'une organisation pouvait tomber sous le coup de l'art. 260ter CP. Ce n'est que récemment que le Conseil fédéral a proposé d'inclure expressément dans cette norme l'incrimination de la participation ou du soutien à une organisation terroriste, en y incluant même une définition de l'action terroriste et en proposant d'appliquer une telle disposition en se référant aux listes de groupes terroristes dressées par des comités internationaux ou des Etats.
4.7.2 Depuis l'entrée en vigueur de l'art. 260ter CP, la reconnaissance de cette norme comme devant s'appliquer également aux organisations terroristes a donc été essentiellement le fait de la jurisprudence. A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà relevé à quel point la tâche qui lui était confiée était délicate, dès lors qu'il s'agissait de distinguer entre des actes terroristes et des actions violentes "politiquement légitimes" (cf. ATF 142 IV 175 consid. 4.7 p. 181; ATF 131 II 235 consid. 3.3 p. 245; ATF 130 II 337 consid. 3.3 p. 344). En outre, la jurisprudence développée s'est essentiellement attachée à l'examen de l'art. 260ter CP sous l'angle de la double incrimination, selon lequel il convient de rechercher si l'organisation concernée pourrait "prima facie" justifier une application de cette disposition (cf. ATF 142 IV 175 consid. 5.9 p. 192), ou concernant les organisations Al-Qaïda ou Etat islamique (cf. arrêts 6B_1132/2016 précité consid. 1, non publié aux ATF 143 IV 145; 6B_645/2007 du 2 mai 2008 consid. 7), dont le caractère terroriste est notamment notoire en Suisse eu égard à leur interdiction par ordonnances dès 2001 pour la première et 2014 pour le second, ou à la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "Etat islamique" et les organisations apparentées (RS 122).
Il apparaît ainsi qu'en dehors des groupes Al-Qaïda et Etat islamique ou de ceux que le Tribunal fédéral a déjà qualifiés de terroristes dans sa jurisprudence concernant l'entraide internationale en matière pénale - et qui, partant, seraient susceptibles d'entraîner une application de l'art. 260ter CP -, il est malaisé de prévoir si une organisation ayant notamment commis des actes terroristes pourrait être considérée comme une organisation criminelle au sens de cette norme. Or, cette incertitude apparaît rédhibitoire - sous l'angle du principe de la légalité - concernant le mouvement LTTE, au vu de ce qui suit.
4.7.3 La situation du mouvement LTTE a, à plusieurs reprises, suscité des interrogations au sein des autorités fédérales. Celles-ci ont par ailleurs présenté diversement le mouvement au fil des dernières années. Il convient tout d'abord de rappeler que, comme l'a signalé l'expert P., le mouvement LTTE bénéficiait, à tout le moins jusqu'en 2001, d'une certaine sympathie dans des cercles internationaux.
En novembre 2001, un arrêté du Conseil fédéral a interdit au mouvement LTTE de procéder à des récoltes de fonds ou à des activités de propagande incitant à la violence lors de la fête du "Heroes's Day" organisée dans le canton de Fribourg. Cette mesure n'était cependant pas présentée comme visant à lutter contre le terrorisme ou empêcher le soutien à une organisation de cette nature, mais comme devant éviter que "des conflits armés à l'étranger soient soutenus depuis la Suisse sur le plan matériel ou idéologique" (cf. Message répression, op. cit., FF 2002 5039 ss).
En 2002, le mouvement LTTE a été qualifié d'"organisation extrémiste tamoule" par le Conseil fédéral. Il était noté que celui-ci faisait régulièrement parler de lui par ses collectes de fonds et ses activités de propagande à l'occasion de rassemblements de la communauté tamoule (cf. Analyse du 26 juin 2002 de la situation et des menaces pour la Suisse à la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001 [Rapport du Conseil fédéral à l'intention du Parlement] [ci-après: Analyse], FF 2003 1701). Le Conseil fédéral précisait que les collectes organisées par le mouvement tamoul en Suisse "étaient fréquemment liées à des actes de violence psychique ou physique jusque vers fin 1998, où un changement s'est amorcé" et que le mouvement LTTE s'effor[çait] désormais de ne faire aucune entorse au droit dans le cadre de [ses] collectes" (cf. Analyse, op. cit., FF 2003 1703). Ainsi, de telles activités de collectes et de propagande - attribuées directement au mouvement LTTE - n'étaient aucunement décrites comme constitutives d'infractions pénales, puisque le Conseil fédéral pouvait notamment relever les efforts déployés pour demeurer dans le cadre de la légalité.
On peut aussi signaler qu'en 2009, à l'occasion d'une question posée au Conseil national tendant à savoir pourquoi "l'organisation des LTTE [était] toujours légale en Suisse", la cheffe du Département fédéral des affaires étrangères, Madame la conseillère fédérale R.,a répondu que la Suisse ne tenait pas de liste des organisations terroristes, que - s'il n'existait pas d'infraction de terrorisme - "toutes les composantes d'un acte terroriste [étaient] toutefois punissables, par exemplemeurtre, menace à la bombe, financement d'actes criminels [...]". Selon elle, face au mouvement LTTE, "une politique de restriction et de vigilance [était] en vigueur". Les Tamouls vivant en Suissedevaient "pouvoir exercer pacifiquement leurs droits, y compris celui de manifester, mais les LTTE ne [devaient] pas exercer d'activitésillégales en Suisse ou à partir de leur territoire", tout acte répréhensible de leur part devant être poursuivi (cf. BO 2009 CN 954 s.). Il ne découle pas de ces explications que le soutien ou le financement du mouvement LTTE depuis la Suisse devait en tant que tel, en l'absence d'autre "acte répréhensible", entraîner une poursuite sur la base de l'art. 260ter CP.
4.7.4 Les intimés concernés ont été mis en prévention pour infraction à l'art. 260ter CP pour avoir, en substance, entre 1999 et 2009, oeuvré à divers titres au sein du mouvement LTTE, respectivement du O., en particulier dans le but de récolter et transférer des fonds à cette organisation. Durant la période concernée, il apparaît que le mouvement a été actif en Suisse, y compris par le biais du O., au vu et au su des autorités, notamment à l'occasion de manifestations publiques visant à attirer l'attention de celles-ci ou de l'opinion publique. Les diverses prises de position des autorités fédérales évoquées précédemment révèlent que le mouvement LTTE n'a, à tout le moins durant la période concernée, pas été présenté comme une organisation de nature criminelle, dont les activités auraient dû être combattues et les membres systématiquement poursuivis. Ces éléments rendaient particulièrement douteuse une éventuelle qualification juridique d'"organisation criminelle" s'agissant du mouvement LTTE ou du O. Comme l'a de surcroît signalé l'autorité précédente, la Police judiciaire fédérale était elle-même empruntée pour considérer le mouvement LTTE. En 2006, elle exposait ainsi au Service d'analyse et de prévention, après avoir pris ses renseignements auprès d'un procureur du Ministère public de la Confédération, que la situation juridique - notamment au regard de l'art. 260ter CP - n'était pas claire, que le mouvement LTTE n'était pas classé en Suisse parmi les organisations terroristes et que les groupes affiliés pouvaient de manière presque illimitée s'adonner à la propagande et aux collectes de fonds.
Cette imprévisibilité concernant la qualification découlait en outre de la formulation et de l'interprétation de l'art. 260ter CP. Il ne s'imposait ainsi nullement à l'esprit que le mouvement LTTE pût être considéré comme une organisation tenant sa structure et son effectif secrets et poursuivant le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. D'ailleurs, selon la doctrine, qui suit en cela les considérations du Conseil fédéral précitées (cf. Message modification CP/CPM, op.cit., FF 1993 III 291), l'art. 260ter CP s'applique aux organisations dont le but essentiel - sinon exclusif - est de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels (cf. MARC ENGLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 260ter CP; PAJAROLA/OEHEN/THOMMEN, in Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, vol. II, 2018, n° 366 ad art. 260ter CP; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 6 ad art. 260ter CP; ULRICH WEDER, in StGB, JStGB Kommentar, 20 e éd. 2018, n° 13 ad art. 260ter CP; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5 e éd. 2017, § 48 p. 207; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3 e éd. 2010, n° 5 ad art. 260ter CP; cf. aussi STRATENWERTH/BOMMER, Besonderes Teil, vol. II, 7 e éd. 2013, § 40 n. 23). Ainsi, il ne suffit pas qu'un ou plusieurs membres poursuivent un but criminel, tandis que l'organisation en soi, respectivement la majorité de ses membres, viserait un objectif licite (cf. PAJAROLA/OEHEN/ THOMMEN, op. cit., n° 347 ad art. 260ter CP). Dans le cas du mouvement LTTE, il n'apparaît pas que l'organisation aurait essentiellement cherché à commettre des actes de violence criminels. Les attentats perpétrés ou autres agissements de nature criminelle constituaient une activité secondaire à côté de la lutte politique et militaire - à caractère international compte tenu notamment de l'implication de l'Inde dans le conflit - conduite contre le gouvernement du Sri Lanka, de même qu'au regard de l'administration quasi-étatique assurée d'une portion du territoire national. De ce point de vue, les activités à caractère terroriste conduites par le mouvement LTTE n'étaient pas prépondérantes.
La jurisprudence du Tribunal fédéral à propos de l'art. 260ter CP n'a pas non plus développé des critères qui auraient permis de prévoir que le mouvement LTTE dût être considéré comme une organisation criminelle. Celui-ci a par exemple considéré que l'Albanian National Army (ANA) pouvait être qualifiée d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP, en relevant qu'il s'agissait d'un groupement clandestin extrémiste, doté d'une structure paramilitaire, comptant quelques centaines de membres actifs, dont le but était de déstabiliser politiquement par la violence une région afin d'obtenir l'indépendance du Kosovo, cela au moyen d'attentats (cf. ATF 131 II 235 consid. 2.13 p. 242 s.). Par comparaison, le mouvement LTTE et le O. n'apparaissent pas comme des organisations clandestines dont l'objectif consisterait directement dans la déstabilisation d'une région.
Le traitement dont a bénéficié le mouvement LTTE de la part des autorités fédérales se distingue nettement de celui qui pourrait être réservé à une pure organisation criminelle ou terroriste. On peut ainsi rappeler qu'une délégation du Parlement fédéral s'est rendue, en 2003, au Sri Lanka, y compris dans la zone contrôlée par le mouvement LTTE. En outre, comme l'a relevé l'autorité précédente, dans un communiqué de presse du 3 février 2004, le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après: DFAE) relatait les entretiens tenus avec des représentants du mouvement LTTE reçus à AA. Le DFAE s'y "félicit[ait] deconstater que les LTTE demeurent prêts à négocier, et qu'ils ont préparé une proposition dans ce sens", et précisait que "les représentants du DFAE ont rappelé à cette occasion que les LTTE ont une large responsabilité en ce qui concerne le renforcement des droits de l'homme et l'instauration d'une société pluraliste dans le Nord et l'Est du Sri Lanka". On voit mal que de tels propos auraient pu être tenus à l'égard d'organisations déjà considérées comme criminelles au sens de l'art. 260ter CP, à l'instar d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique par exemple. Il ressort au contraire du communiqué de presse en question que le mouvement LTTE pouvait alors être considéré comme un interlocuteur valable concernant le conflit au Sri Lanka. Par ailleurs, le témoin S., qui a oeuvré au sein du DFAE en lien avec le Sri Lanka durant les années 2000, a expliqué que ce département s'était trouvé en contact avec des membres officiels du mouvement LTTE dans ce pays mais aussi en Suisse, "pour leur rappeler de ne pas se livrer à des activités criminelles telles que mettre des personnes sous pression dans le cadre de collectes de fonds en leur disant que cela allait contre leurs intérêts et que c'était contraire au droit suisse". De tels propos n'étaient pas de nature à permettre aux personnes agissant au sein ou pour le compte du mouvement LTTE en Suisse de percevoir que celui-ci pourrait être considéré comme une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. De même, le fait que le O. eût agi en Suisse durant des années sans dissimuler la cause défendue ni le but de ses actions de propagande et de collectes de fonds - soit principalement le support du mouvement LTTE au Sri Lanka - ne pouvait laisser prévoir à ses membres ou aux personnes qui le soutenaient que leur action pourrait être assimilée à celle pour le compte d'une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. On peut derechef estimer que de tels agissements publics ne seraient pas restés sans conséquences s'ils avaient été le fait d'organisations reconnues comme criminelles à titre de l'art. 260ter CP, comme Al-Qaïda ou l'Etat islamique.
Il convient encore de préciser que l'inscription, en 2006, du mouvement LTTE sur la liste des gels de fonds dressée par le Conseil de l'Union européenne dans le cadre de la lutte contre le terrorisme n'a quant à elle pas été justifiée par un acte particulier du mouvement ou une décision judiciaire. Celui-ci a été inscrit sur ladite liste en même temps que des dizaines d'autres personnes ou organisations, afin de concrétiser le règlement (CE) n° 2580/2001 (cf. décision du Conseil de l'Union européenne du 29 mai 2006 [2006/379/CE]). Par la suite, afin de justifier son maintien sur cette liste, le Conseil de l'Union européenne a uniquement évoqué des "actes terroristes" qu'il lui attribuait - commis entre 2005 et 2010 - et a mentionné des décisions du Royaume-Uni et d'Irlande du Nord datant de 2001 portant interdiction et gel des fonds du mouvement LTTE, ainsi qu'une décision adoptée au cours de l'année 1992 par les autorités indiennes, portant interdiction du mouvement LTTE (cf. à ce propos l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne [EU:C:2017:583] du 26 juillet 2017). On ne distingue donc pas, à cet égard, un événement quelconque qui aurait été, au moment de cette inscription, de nature à expliquer que le statut juridique du mouvement LTTE en Suisse aurait dû être modifié.
4.8 En définitive, on doit admettre que l'art. 260ter CP n'a jamais été conçu comme une disposition applicable à un mouvement pouvant à la marge se livrer à des actes terroristes mais poursuivant par ailleurs d'autres objectifs directs, ainsi la conduite d'une lutte armée conventionnelle, la gestion quasi-étatique d'un territoire ainsi que la reconnaissance de l'indépendance d'une communauté ethnique, soit se distinguant nettement des agissements d'une organisation active dans le crime organisé ou d'un groupe terroriste tel que ceux reconnus comme tels par la jurisprudence. Les crimes violents auxquels le mouvement LTTE a pu se livrer, comme les attentats ou exactions contre des civils et des politiciens, correspondent certes aux actes évoqués par exemple à l'art. 260quinquies CP ou à ceux mentionnés dans le projet d'art. 260ter CP soumis au Parlement fédéral par le Conseil fédéral (cf. consid. 4.7.1 supra), ce qui n'est cependant pas déterminant en l'espèce. Il convient également de relever que l'art. 260ter CP n'apparaît pas adéquat pour sanctionner la participation ou le soutien d'une organisation telle que le mouvement LTTE. En effet, vu l'ampleur et la diversité des tâches non criminelles que celui-ci a exercées au Sri Lanka au fil des ans, on pouvait difficilement affirmer qu'une personne collectant des fonds et du matériel à son profit envisageait que son comportement servît directement un objectif criminel (cf. Message modification CP/CPM, op. cit., FF 1993 III 294; ATF 132 IV 132 consid. 4.1.4 p. 135), lequel n'était en l'occurrence que marginal. Ainsi, la poursuite des intimés concernés pour infraction à l'art. 260ter CP était contraire au principe de la légalité, les agissements reprochés aux intéressés n'étant pas visés par cette disposition.
Il n'était pas prévisible, pour les intimés concernés, que leurs actions en faveur du O., respectivement du mouvement LTTE, pourraient être considérées comme constitutives d'infractions à l'art. 260ter CP, puisque, durant la période incriminée, diverses autorités fédérales se sont exprimées à propos dudit mouvement, sans jamais laisser comprendre qu'il pût être considéré comme une organisation criminelle. Il apparaît d'ailleurs qu'une incertitude concernant la nature juridique du mouvement LTTE habitait alors ces autorités, lesquelles ont à plusieurs reprises prié ses représentants de respecter les lois suisses dans leurs agissements sur le territoire. Contrairement aux pays de l'Union européenne - dans certains desquels des membres du mouvement LTTE ont été condamnés -, la Suisse a choisi de ne pas dresser une liste d'organisations terroristes. Cela ne l'empêche nullement de prohiber des organisations particulières - par exemple sur la base de l'art. 74 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens; RS 121) - et de sanctionner les individus s'y associant, comme elle l'a fait s'agissant d'Al-Qaïda ou de l'Etat islamique. Ce choix ne saurait cependant justifier une imprévisibilité complète de l'application de la loi pénale, conduisant des individus à faire l'objet de poursuites pénales en raison de leurs agissements au profit d'une organisation qui serait, après plusieurs années d'activité admise en Suisse, considérée comme terroriste.
Ainsi, A., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et M. ne pouvaient être condamnés pour infraction à l'art. 260ter CP. Cela scelle le sort des divers griefs - d'ordre formel ou matériel - formulés par le recourant 2 à cet égard.
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Art. 260ter CP; organizzazione criminale; terrorismo; principio della legalità. L'applicazione dell'art. 260ter CP non presuppone che la natura criminale dell'organizzazione sia dimostrata, in ogni singolo caso, dalla prova di un atto di violenza criminale ad essa attribuibile (consid. 4.6).
Fondamenti e interpretazione storica del reato di organizzazione criminale. Al movimento "Liberation Tigers of Tamil Eelam" sono riconducibili diversi atti di stampo terroristico. In Svizzera tuttavia non è mai stato annoverato tra le organizzazioni terroristiche e quivi per anni i gruppi ad esso affiliati hanno potuto dedicarsi alla propaganda e alla raccolta di fondi (consid. 4.7).
Sotto il profilo del principio della legalità, per le persone dedite alla raccolta di fondi e di materiale in favore del movimento non era prevedibile che potesse essere mossa loro l'accusa di infrazione all'art. 260ter CP (consid. 4.8).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 491
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Sachverhalt ab Seite 492
A. Die Kantonspolizei des Kantons Wallis hielt in ihrem Verzeigungsbericht vom 30. Juli 2016 betreffend Störung des Eisenbahnverkehrs fest, die verzeigte Person A. habe am 30. Mai 2016 um 09.16 Uhr am Bahnhof Brig verbotenerweise die Gleise überquert, so dass der Lokführer eines Zuges eine Schnellbremsung habe einleiten müssen. Die Geschädigte, die SBB AG, vertreten durch das Schaden- und Strafrechtzentrum, Luzern, habe Strafantrag gestellt.
Nach dem Ermittlungsergebnis überquerte A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D im Bahnhof. Der Lokführer des 250 m langen, doppelstöckigen Zuges leitete eine Schnellbremsung ein und betätigte das Signalhorn. Der Zug, der mit zirka 3-6 km/h unterwegs war, kam in einem Abstand von weniger als 5 m zu A. zum Stillstand. A. bestätigte eine Überquerung. Eine Verbotstafel sei nicht für den Bereich gültig gewesen, an dem sie die Gleise überquert habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zug stillgestanden und sei keine Gefahrensituation vorhanden gewesen. Das Betätigen des Signalhorns sei unbegründet und unverhältnismässig gewesen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Region Oberwallis, bestrafte mit Strafbefehl vom 22. September 2016 A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) mit Fr. 100.- Busse. Dem Strafbefehl lag sachverhaltlich der Verzeigungsbericht zugrunde, mit der Ergänzung: Um 09.11 Uhr sei der Zug im Bahnhof angekommen. Nachdem alle Passagiere den Zug verlassen hatten, habe der Lokführer den Zug zur Rangierfahrt in Bewegung gesetzt. Als der Zug bereits in Fahrt gewesen sei, habe A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D überquert.
B. Das Bezirksgericht Brig-Östlich Raron-Goms sprach A. auf ihre Einsprache hin am 1. Juni 2017 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, am Tag des Vorfalls habe es sich an der fraglichen Stelle des Bahnhofs nicht um ein in allen Fällen gesperrtes Bahnbetriebsgebiet gehandelt, sondern um einen Bahnübergang nach Art. 37 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1). Art. 86 Abs. 1 EBG stelle das vorsätzliche unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets unter Strafe. Es sei nicht anzunehmen, dass sich A. selber gefährden und bewusst trotz des herannahenden Zuges das Bahnbetriebsgebiet habe überqueren wollen.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess am 16. November 2018 die Berufung der SBB AG gut, hob das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 EBG zu Fr. 100.- Busse. Es stellte fest, der strittige Übergang sei eine dienstlich genutzte Karrenüberfahrt und nicht ein Zugang zum Perron für Reisende. Karrenüberfahrten seien nicht publikumsöffentlich (Anhang 2 zur EBV). Die Überschreitung der Gleise an dortiger Stelle hätte einer Erlaubnis bedurft, die fehle.
C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen, die Kosten der Beschwerdegegnerin oder dem Kanton aufzuerlegen und sie für die Verteidigerkosten vor der Vorinstanz und dem Bundesgericht gemäss vorzulegender Kostennote zu entschädigen.
D. In der Vernehmlassung verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Die SBB AG beantragt die Abweisung der Beschwerde und begründet: Das EBG (Art. 1 Abs. 1) regle den Bau und Betrieb der Eisenbahnen. In der Fassung vor dem 1. Januar 2016 sei Art. 86 EBG (unberechtigte Gleisüberschreitung) als Antragsdelikt ausgestaltet gewesen. Mit der Ausgestaltung dieser Übertretung als Offizialdelikt sei das Interesse der Eisenbahnunternehmungen, Gleisübertretungen strafrechtlich zu verfolgen, nicht dahingefallen. Sie seien es, die durch das unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets im technischen Betrieb gestört und insbesondere bei einem Personenschaden kausal haften würden, sofern keine Entlastung nach Art. 40c EBG möglich wäre. Weiter verweist sie auf ihre Eingabe an die Vorinstanz (unten E. 2.4.8) und das vorinstanzliche Urteil und hält zu ihrer Legitimation fest, sie sei durch den erstinstanzlichen Entscheid beschwert gewesen und habe ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung gehabt. Sie äussert sich materiell mit Verweisungen auf das vorinstanzliche Urteil.
Die Vorinstanz führt zum Vorwurf der Gehörsrechtsverletzung aus, sie habe nicht festgehalten, A. habe sich nicht zur Berufungslegitimation der SBB AG geäussert, sondern auf die Verfügung vom 21. August 2017 hin keine Vernehmlassung deponiert. Sie (die Vorinstanz) habe das aktuelle Interesse der SBB AG bejaht. Sie äussert sich u.a. zum fraglichen Karrenweg und entgegnet zum Vorwurf willkürlicher Sachverhaltsfeststellung namentlich, sie habe erörtert, warum es auf der Hand liege, dass die SBB AG an der besagten Stelle keine öffentliche Passage für Reisende errichtet habe.
A. bestreitet in ihrer Replik u.a. die vorinstanzliche Annahme, die kleinen Verbotstafeln "Überschreiten der Gleise verboten" unterhalb der Perronkante in 5 m Entfernung vom fraglichen Gleisdurchgang bildeten eine genügende Verbotssignalisierung, damit, sie habe diese nicht gesehen und die SBB AG habe inzwischen oberhalb der Perronkante Schilder angebracht. Sollten Gleisüberschreitungen verboten sein, müsste die SBB AG dies explizit mit der dreidimensionalen Tafel "Durchgang verboten" beschildern, wie es in ihrem Regelwerk vorgesehen sei. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vermöge nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sie (A.) die Legitimation der SBB AG begründet verneine.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als solche gilt die geschädigte Person, die im Sinne von Art. 118 StPO erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist. Als "geschädigt" gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.3.1 Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird. Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist die betroffene Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457).
2.3.2 Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet. Raufhandel (Art. 133 StGB) ist ein solches Delikt, das primär das öffentliche Interesse schützt, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern, und das erst in zweiter Linie Individualinteressen der Opfer solcher Schlägereien schützt. Wer dabei unmittelbar betroffen ist, fällt aber unter den Schutzbereich der Norm und ist geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.2 S. 457 f.).
Anschaulich wird diese Rechtslage anhand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB). Ein Geheimnis offenbart, wer es einem dazu nicht ermächtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder diesem die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht. Bei der ersten Variante bringt der Täter das Geheimnis dem Dritten zur Kenntnis und verletzt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. Bei der zweiten Variante ermöglicht der Täter dem Dritten lediglich die Kenntnisnahme und gefährdet dadurch das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. So verhält es sich etwa bei unzureichender Verwahrung von Akten. Bei Verletzung des Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn ist dessen unmittelbare Verletzung und damit Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO zu bejahen. Bei Gefährdung des Geheimhaltungsinteresses ist zu unterscheiden: Bestand die konkrete Gefahr, dass der Dritte vom Geheimnis Kenntnis nimmt, war also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung gegeben, ist die Geschädigtenstellung zu bejahen. Bestand dagegen keine konkrete, sondern lediglich die abstrakte Gefahr der Verletzung des Geheimhaltungsinteresses, ist die Geschädigtenstellung zu verneinen. Bei Gefährdungsdelikten gibt es insoweit keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde konkret gefährdet (Urteil 1B_29/2018 vom 24. August 2018 E. 2.4 und 2.5 [betreffend Bindung von Archivmaterial der KESB durch Strafgefangene]).
2.3.3 Werden somit durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO.
2.4 Zu prüfen (Art. 106 Abs. 1 BGG) ist demnach die Rechtsnatur des Tatbestands von Art. 86 Abs. 1 EBG unter dem für die Beantwortung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO massgebenden Gesichtspunkt.
Der Straftatbestand lautet:
"Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich das Bahnbetriebsgebiet ohne Erlaubnis betritt, befährt oder es auf andere Weise beeinträchtigt."
Die Vorinstanz nimmt an:
"Es liegt kein Gefährdungsdelikt vor. Die Übertretung gemäss Art. 86 Abs. 1 EBG stellt vielmehr ein Verletzungsdelikt dar, dessen Erfolg eingetreten ist, sobald jemand ohne Bewilligung und mit Vorsatz Bahnbetriebsgebiet betritt. Die Bahn ist diesfalls geschädigt und kann sich als Privatklägerin konstituieren" (nicht publ. E. 2.2).
2.4.1 Es erscheint zweifelhaft, Art. 86 Abs. 1 EBG als Erfolgsdelikt und nicht verkehrsstrafrechtlich naheliegender als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Gefährdung kein Tatbestandsmerkmal ist. Erfolgsdelikte setzen in ihrem Tatbestand eine von der Handlung unterschiedene raumzeitlich abgrenzbare Wirkung am Handlungsobjekt voraus (Erfolg i.e.S.). Die Handlung selbst kann zwar als Erfolg angesehen werden, weil sie eine Wirkung des Willensimpulses des Täters ist (Erfolg i.w.S.). Auf diesen Erfolgsbegriff stellt die Vorinstanz ab. Nur der Erfolgsbegriff i.e.S. hat aber dogmatische Bedeutung, denn nur hier stellt sich das Problem des Kausalzusammenhangs (JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. 1996, S. 260). Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen Tätigkeitsdelikte, deren Strafwürdigkeit auf der generellen Gefährlichkeit der tatbestandsmässigen Handlung für das geschützte Rechtsgut beruht. Die Schaffung einer konkreten Gefährdung ist nicht erforderlich.
Vorsätzliches unerlaubtes "Betreten" der Gleise schädigt nicht schon und ist dennoch im Bahnbetriebsgebiet tatbestandsmässig, so dass "oder auf andere Weise (...) beeinträchtigt" als Auffangtatbestand und "beeinträchtigt" nicht als Erfolgsmerkmal zu verstehen ist, das vom Vorsatz erfasst sein müsste. Betreten und Befahren sind namentlich aufgeführte typische Varianten des Beeinträchtigens. Da sich das verpönte Verhalten oder das Unrecht in einer Handlung erschöpft, ohne dass ein Erfolg i.e.S. eintreten müsste, lässt sich Art. 86 Abs. 1 EBG auch als Tätigkeitsdelikt mit zwei Handlungsvarianten und einem Auffangtatbestand verstehen. Die Einordnung in die Typologie der Tatbestände kann offenbleiben, da die Rechtsmittelberechtigung durch die Rechtsgutsqualifizierung entschieden wird.
2.4.2 Strafbar ist, wer durch Betreten, Befahren oder auf andere Weise das Bahnbetriebsgebiet beeinträchtigt. Wie dargelegt, erfordert "beeinträchtigen" nicht eine Schadenszufügung. Rechtsgut und Handlungsobjekt sind zu unterscheiden. Rechtsgut ist der durch die Strafvorschrift geschützte Wert (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 259 f.). Dieser wird bei Übertretungstatbeständen des Verkehrsstrafrechts zunächst und primär in den öffentlichen Sicherheitsinteressen zu situieren sein. Denn Betreten wird strafbar, weil es das Bahnbetriebsgebiet oder den Bahnbetrieb auf diesem Gebiet beeinträchtigt. Es handelt sich mithin um die Beantwortung der Rechtsfrage, ob Art. 86 Abs. 1 EBG Allgemeingüter oder Individualrechtsgüter der SBB AG schützt. Die Voraussetzung der unmittelbaren Rechtsverletzung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO knüpft an den Rechtsgutsbegriff an; irrelevant ist daher das Vorliegen eines Schadens im privatrechtlichen Sinne (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21 und 21a zu Art. 115 StPO).
2.4.3 Art. 86 Abs. 1 EBG ist ein Offizialdelikt. Es handelt sich um einen Übertretungstatbestand des Verkehrsstrafrechts, ohne dass das formalisierte Verfahren des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) anwendbar würde (BGE 145 IV 252 E. 1.5 S. 254 sowie zu Motiven der Gesetzgebung KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, Der öffentliche Personenverkehr - Haftung und Sicherheitsfragen, 2017, Rz. 661).
2.4.4 Art. 86 Abs. 1 EBG in der Fassung vor dem Inkrafttreten der aktuellen Bestimmung am 1. Januar 2016 (AS 2009 5597) erklärte jeglichen Verstoss gegen eine Vorschrift über die Benützung des Bahnhofgebiets zu einer Übertretung. Diese Regelung überliess es den Eisenbahnunternehmen, die Straftatbestände zu definieren, weshalb aArt. 86 EBG aufgehoben wurde (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 471). Nach dem aktuellen Wortlaut wird bestraft, wer das Bahnbetriebsgebiet vorsätzlich ohne Erlaubnis betritt, befährt oder auf andere Weise beeinträchtigt. Die Strafbarkeit unterliegt diesem Vorbehalt, d.h. die verbotenen Bahnbetriebsgebiete müssen signalisiert sein.
2.4.5 Art. 86 Abs. 1 EBG wird von den kantonalen Strafbehörden mit einer in KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF (a.a.O., Rz. 475) kritisierten Zurückhaltung angewandt. Diese Rechtsprechung wird der Tatsache zuzuschreiben sein, dass Bahnhöfe Treff- und Kreuzungspunkte vielfältiger und sich konkurrierender öffentlicher und privater Nutzungsinteressen sind. Einer Pönalisierung alleine nach der Interessenlage der Bahnunternehmen wurde durch die Novellierung die Grundlage entzogen. Der Tatbestand schützt einzig das Bahnbetriebsgebiet.
2.4.6 Art. 86 Abs. 1 EBG pönalisiert jedenfalls verbotene Gleisüberschreitungen (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 474). In casu umfasst das Bahnbetriebsgebiet die von der Beschwerdeführerin betretene und erstinstanzlich als "Bahnübergang" bezeichnete Örtlichkeit (oben Sachverhalt B). Die allgemeine Aussage, dass jedermann klar sei, dass man Gleise nicht überschreiten dürfe (KLETT/BAUMEIER/ DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 476), genügt als Grundlage der Strafbarkeit nicht, verweist aber durchaus bereits auf das geschützte Rechtsgut. Wie die Erstinstanz feststellt, bestehen aber vielfältige Ausnahmen aufgrund örtlicher Gegebenheiten (oder bislang fehlender Sanierung; vgl. KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 684 ff.). Strafbarkeit setzt individuelle Vorwerfbarkeit und damit persönliches Verschulden voraus.
2.4.7 Die SBB AG ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als alleinigem Aktionär; sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG; SR 742.31]). Mit ihrer Errichtung als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft führt die SBB AG die bisherige Anstalt des Bundes weiter (Art. 24 Abs. 1 SBBG). Mit dem Inkrafttreten des SBBG erlangte sie die Rechtspersönlichkeit (Art. 25 SBBG). Sie ist über ihre Organe handlungs- und damit prozessfähig (Art. 106 StPO). Soweit das SBBG nichts Abweichendes bestimmt, finden die Eisenbahngesetzgebung und das OR auf die SBB AG Anwendung (Art. 22 SBBG).
Der Gesetzgeber sieht den Betrieb der Eisenbahn als äussert gefährlich an (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Der Gefährdungshaftungstatbestand von Art. 40b EBG legt die Voraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit der Inhaber des Eisenbahnunternehmens für Personen- und Sachschäden haftet. Die Haftung knüpft an die Verwirklichung der charakteristischen Risiken an, die mit dem Betrieb der Eisenbahn verbunden sind. Es handelt sich um eine strenge Kausalhaftung (sog. Gefährdungshaftung), die weder ein Verschulden noch eine Ordnungswidrigkeit bedingt (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 2.3). Das Eisenbahnunternehmen kann sich gemäss Art. 40c EBG entlasten, wobei entscheidend sein kann, welcher "Sphäre" eine Teilursache zuzurechnen ist; stösst ein Schuldunfähiger einen wartenden Passagier vor den Zug, kann es sich rechtfertigen, diese Teilursache dem Risikobereich des Unternehmens zuzurechnen (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Ein Bahnunternehmen hat mithin ein eminentes Sicherheitsinteresse im Bahnbetriebsgebiet (zu einer Vorsatztat Urteil 6B_213/2019 vom 26. August 2019).
Somit kann die SBB AG zwar als juristische Person im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von Art. 115 StPO zu (vgl. Urteil 6B_367/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1). Mit der blossen Verweisung auf BGE 139 IV 78 vermag sie ihre Legitimation ebenso wenig zu begründen wie mit einem Hinweis auf haftungsrechtliche Probleme (unten E. 2.4.8). Sie müsste dazu vielmehr in ihren Individualrechtsgütern unmittelbar verletzt sein. Dabei ist zu beachten, dass Art. 115 Abs. 1 StPO nicht einen "Schaden" voraussetzt, sondern die unmittelbare Verletzung der (juristischen) Person "in ihren Rechten". Art. 382 Abs. 1 StPO ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zu interpretieren (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 82 und E. 3.3.4 S. 83).
2.4.8 Die SBB AG führte in ihrer vorinstanzlich eingeforderten Stellungnahme vom 28. August 2017 aus, sie sei Eigentümerin des betreffenden Bahnbetriebsgebiets in Brig. Sie sei berechtigt, Strafantrag im Sinne von Art. 86 EBG zu stellen und sich als Privatklägerin zu konstituieren. Sie habe am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Privatklägerschaft sei legitimiert, die Bestrafung zu verlangen, selbst wenn sie keine Zivilforderung angemeldet habe und sich die Staatsanwaltschaft nicht mehr am Verfahren beteilige (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Bei einer Gleisüberschreitung stehe für die SBB AG das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund, insbesondere sollten weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden. Ein Zusammenstoss habe in der Regel eine erhebliche Betriebsstörung zur Folge. Es stellten sich haftungsrechtliche Probleme.
2.4.9 Die von der SBB AG vorgetragene Interessenlage, nach welcher das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund steht sowie dass weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden soll, verweist auf Allgemeininteressen. Die Strafnorm lässt sich denn auch nicht anders verstehen, als dass sie den Bahnbetrieb schützt, wie auch die Vorinstanz annimmt (nicht publ. E. 2.2). Das ist unter dem Titel des SBBG ein öffentliches Interesse, ein Allgemeininteresse. Dieses Interesse ist der durch das Rechtsgut geschützte Wert. Entsprechend ist Art. 86 Abs. 1 EBG als Offizialdelikt ausgestaltet und die Strafverfolgung Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde, die von Amtes wegen oder auf Anzeige tätig wird. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass das Kernstrafrecht des StGB, neben Art. 238 StGB ("Störung des Eisenbahnverkehrs"), die von der SBB AG angesprochenen Individualrechtsgüter umfassend schützt und in diesem Umfang den subsidiären Übertretungstatbestand von Art. 86 Abs. 1 EBG konsumiert. Allerdings setzt Art. 238 StGB die konkrete Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum voraus, die also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, was noch nicht bei blossem Betreten der Gefahrenzone gegeben ist (Urteile 6B_1059/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.1 und 6F_4/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2; ULRICH WEDER, in: StGB, JStGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 238 StGB).
2.4.10 In casu ist die Staatsanwaltschaft auf "Strafantrag" tätig geworden, sie erhob Anklage und akzeptierte den erstinstanzlichen Freispruch. Die SBB AG konnte dagegen ein Rechtsmittel nur ergreifen, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides "hat" (Art. 382 Abs. 1 StPO). Dieses Rechtsschutzinteresse "hat" sie nur aufgrund einer Geschädigtenstellung, die hinwiederum nur gegeben sein kann, wenn der Übertretungstatbestand Rechtsgüter der SBB AG schützt. Es müsste deshalb dargelegt werden können, dass diese "durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist" (Art. 115 Abs. 1 StPO).
2.4.11 Da es sich bei Art. 86 Abs. 1 EBG nicht um ein Antragsdelikt handelt, kann die SBB AG nicht die Bestrafung des Täters gemäss Art. 31 StGB beantragen. Ihr Strafantrag ist deshalb als Anzeige (Art. 301 Abs. 1 StPO) zu qualifizieren. Gemäss Art. 115 Abs. 2 StPO gilt einzig die zur Stellung des Strafantrags "berechtigte Person" in jedem Fall als geschädigte Person. Dass die SBB AG im Rubrum des Strafbefehls und des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt wurde, vermag auch nach Treu und Glauben (nicht publ. E. 2.2) deren Rechtsmittellegitimation nicht zu begründen.
2.4.12 Die Vorinstanz verweist "zur partiell fehlenden Legitimation der SBB AG" auf das Urteil 6B_80/2013 vom 4. April 2013. In jenem Ausgangsverfahren hatte die SBB AG Strafanzeige wegen Rauchens in einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs erstattet. In der Folge traten das Untersuchungsamt auf die Strafanzeige und die Anklagekammer des Kantons St. Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Vor Bundesgericht räumte die SBB AG ein, sie sei nicht Geschädigte im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO und nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt, berief sich aber auf Art. 105 Abs. 2 StPO, wonach unmittelbar betroffenen anderen Verfahrensbeteiligten (so auch der Anzeigeerstatterin) die zur Interessenwahrung erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zustehen. Das Bundesgericht entschied, die SBB AG sei durch den Nichteintretensentscheid (mit Ausnahme der Kosten) nicht unmittelbar betroffen, sie könne aus Art. 105 StPO keine Beschwerdeberechtigung ableiten, und trat auf die Beschwerde in Strafsachen nicht ein (Art. 81 Abs. 1 BGG).
Wie das Bundesgericht im Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 in E. 2 erwog, erbringt die SBB AG als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung von Infrastruktur (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Zur Bereitstellung der Bahninfrastruktur gehört notwendigerweise auch deren ordnungsgemässer Betrieb, zu dessen Gewährleistung die Eisenbahnunternehmen Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets erlassen können (Art. 23 EBG). Der Betrieb von Bahnhöfen ist somit zweifelsfrei eine öffentliche Aufgabe, was nicht bedeutet, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgaben zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe, die wegen ihres amtlichen Charakters durch Beamte (Art. 110 Abs. 3 StGB) zu erfüllen ist. Eine Durchsetzung des (privatrechtlichen) Hausrechts der SBB AG erfolgt dagegen nicht in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
2.4.13 Zusammengefasst dient Art. 86 Abs. 1 EBG der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung indirekt naturgemäss auch den Interessen von Bahnunternehmen dient. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzuerkennen. Der anzeigenden Person, die weder geschädigt noch Privatklägerin ist, stehen keine weitergehenden Verfahrensrechte zu (Art. 301 Abs. 3 StPO).
Soweit nicht spezialgesetzlich ermächtigte Behörden zuständig sind (Art. 12 und 17 StPO), ist die Staatsanwaltschaft für die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 StPO). Die ausnahmsweise adhäsionsweise akzessorisch angestrebte Durchsetzung der Pönalisierung von Personen durch Private ist einzig unter der Bedingung einer Geschädigtenstellung gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO sowie im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen unter der Voraussetzung von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG gesetzlich ermöglicht (auch Art. 8 EMRK vermittelt keine darüber hinausgehende Sachlegitimation; Urteil 6B_96/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.1).
Anders verhält es sich bei den nur auf Antrag strafbaren Tatbeständen von Art. 86 Abs. 2 EBG, in denen die SBB AG von Gesetzes wegen als geschädigte Person gilt (Art. 115 Abs. 2 StPO).
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Art. 86 Abs. 1 EBG; Art. 382 Abs. 1 i.V.m. Art. 115 Abs. 1 StPO; Betreten des Bahnbetriebsgebiets ohne Erlaubnis, Legitimation der SBB AG zur Berufung gegen ein freisprechendes Strafurteil. Werden durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (E. 2.3.3).
Die Rechtsmittelberechtigung im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO entscheidet sich nach der Rechtsgutsqualifizierung (E. 2.4.1 und 2.4.2).
Die SBB AG kann im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von Art. 115 StPO zu (E. 2.4.7).
Art. 86 Abs. 1 EBG dient der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzuerkennen (E. 2.4.13).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 491
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145 IV 491
Sachverhalt ab Seite 492
A. Die Kantonspolizei des Kantons Wallis hielt in ihrem Verzeigungsbericht vom 30. Juli 2016 betreffend Störung des Eisenbahnverkehrs fest, die verzeigte Person A. habe am 30. Mai 2016 um 09.16 Uhr am Bahnhof Brig verbotenerweise die Gleise überquert, so dass der Lokführer eines Zuges eine Schnellbremsung habe einleiten müssen. Die Geschädigte, die SBB AG, vertreten durch das Schaden- und Strafrechtzentrum, Luzern, habe Strafantrag gestellt.
Nach dem Ermittlungsergebnis überquerte A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D im Bahnhof. Der Lokführer des 250 m langen, doppelstöckigen Zuges leitete eine Schnellbremsung ein und betätigte das Signalhorn. Der Zug, der mit zirka 3-6 km/h unterwegs war, kam in einem Abstand von weniger als 5 m zu A. zum Stillstand. A. bestätigte eine Überquerung. Eine Verbotstafel sei nicht für den Bereich gültig gewesen, an dem sie die Gleise überquert habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zug stillgestanden und sei keine Gefahrensituation vorhanden gewesen. Das Betätigen des Signalhorns sei unbegründet und unverhältnismässig gewesen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Region Oberwallis, bestrafte mit Strafbefehl vom 22. September 2016 A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) mit Fr. 100.- Busse. Dem Strafbefehl lag sachverhaltlich der Verzeigungsbericht zugrunde, mit der Ergänzung: Um 09.11 Uhr sei der Zug im Bahnhof angekommen. Nachdem alle Passagiere den Zug verlassen hatten, habe der Lokführer den Zug zur Rangierfahrt in Bewegung gesetzt. Als der Zug bereits in Fahrt gewesen sei, habe A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D überquert.
B. Das Bezirksgericht Brig-Östlich Raron-Goms sprach A. auf ihre Einsprache hin am 1. Juni 2017 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, am Tag des Vorfalls habe es sich an der fraglichen Stelle des Bahnhofs nicht um ein in allen Fällen gesperrtes Bahnbetriebsgebiet gehandelt, sondern um einen Bahnübergang nach Art. 37 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1). Art. 86 Abs. 1 EBG stelle das vorsätzliche unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets unter Strafe. Es sei nicht anzunehmen, dass sich A. selber gefährden und bewusst trotz des herannahenden Zuges das Bahnbetriebsgebiet habe überqueren wollen.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess am 16. November 2018 die Berufung der SBB AG gut, hob das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 EBG zu Fr. 100.- Busse. Es stellte fest, der strittige Übergang sei eine dienstlich genutzte Karrenüberfahrt und nicht ein Zugang zum Perron für Reisende. Karrenüberfahrten seien nicht publikumsöffentlich (Anhang 2 zur EBV). Die Überschreitung der Gleise an dortiger Stelle hätte einer Erlaubnis bedurft, die fehle.
C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen, die Kosten der Beschwerdegegnerin oder dem Kanton aufzuerlegen und sie für die Verteidigerkosten vor der Vorinstanz und dem Bundesgericht gemäss vorzulegender Kostennote zu entschädigen.
D. In der Vernehmlassung verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Die SBB AG beantragt die Abweisung der Beschwerde und begründet: Das EBG (Art. 1 Abs. 1) regle den Bau und Betrieb der Eisenbahnen. In der Fassung vor dem 1. Januar 2016 sei Art. 86 EBG (unberechtigte Gleisüberschreitung) als Antragsdelikt ausgestaltet gewesen. Mit der Ausgestaltung dieser Übertretung als Offizialdelikt sei das Interesse der Eisenbahnunternehmungen, Gleisübertretungen strafrechtlich zu verfolgen, nicht dahingefallen. Sie seien es, die durch das unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets im technischen Betrieb gestört und insbesondere bei einem Personenschaden kausal haften würden, sofern keine Entlastung nach Art. 40c EBG möglich wäre. Weiter verweist sie auf ihre Eingabe an die Vorinstanz (unten E. 2.4.8) und das vorinstanzliche Urteil und hält zu ihrer Legitimation fest, sie sei durch den erstinstanzlichen Entscheid beschwert gewesen und habe ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung gehabt. Sie äussert sich materiell mit Verweisungen auf das vorinstanzliche Urteil.
Die Vorinstanz führt zum Vorwurf der Gehörsrechtsverletzung aus, sie habe nicht festgehalten, A. habe sich nicht zur Berufungslegitimation der SBB AG geäussert, sondern auf die Verfügung vom 21. August 2017 hin keine Vernehmlassung deponiert. Sie (die Vorinstanz) habe das aktuelle Interesse der SBB AG bejaht. Sie äussert sich u.a. zum fraglichen Karrenweg und entgegnet zum Vorwurf willkürlicher Sachverhaltsfeststellung namentlich, sie habe erörtert, warum es auf der Hand liege, dass die SBB AG an der besagten Stelle keine öffentliche Passage für Reisende errichtet habe.
A. bestreitet in ihrer Replik u.a. die vorinstanzliche Annahme, die kleinen Verbotstafeln "Überschreiten der Gleise verboten" unterhalb der Perronkante in 5 m Entfernung vom fraglichen Gleisdurchgang bildeten eine genügende Verbotssignalisierung, damit, sie habe diese nicht gesehen und die SBB AG habe inzwischen oberhalb der Perronkante Schilder angebracht. Sollten Gleisüberschreitungen verboten sein, müsste die SBB AG dies explizit mit der dreidimensionalen Tafel "Durchgang verboten" beschildern, wie es in ihrem Regelwerk vorgesehen sei. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vermöge nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sie (A.) die Legitimation der SBB AG begründet verneine.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als solche gilt die geschädigte Person, die im Sinne von Art. 118 StPO erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist. Als "geschädigt" gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.3.1 Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird. Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist die betroffene Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457).
2.3.2 Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet. Raufhandel (Art. 133 StGB) ist ein solches Delikt, das primär das öffentliche Interesse schützt, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern, und das erst in zweiter Linie Individualinteressen der Opfer solcher Schlägereien schützt. Wer dabei unmittelbar betroffen ist, fällt aber unter den Schutzbereich der Norm und ist geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.2 S. 457 f.).
Anschaulich wird diese Rechtslage anhand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB). Ein Geheimnis offenbart, wer es einem dazu nicht ermächtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder diesem die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht. Bei der ersten Variante bringt der Täter das Geheimnis dem Dritten zur Kenntnis und verletzt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. Bei der zweiten Variante ermöglicht der Täter dem Dritten lediglich die Kenntnisnahme und gefährdet dadurch das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. So verhält es sich etwa bei unzureichender Verwahrung von Akten. Bei Verletzung des Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn ist dessen unmittelbare Verletzung und damit Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO zu bejahen. Bei Gefährdung des Geheimhaltungsinteresses ist zu unterscheiden: Bestand die konkrete Gefahr, dass der Dritte vom Geheimnis Kenntnis nimmt, war also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung gegeben, ist die Geschädigtenstellung zu bejahen. Bestand dagegen keine konkrete, sondern lediglich die abstrakte Gefahr der Verletzung des Geheimhaltungsinteresses, ist die Geschädigtenstellung zu verneinen. Bei Gefährdungsdelikten gibt es insoweit keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde konkret gefährdet (Urteil 1B_29/2018 vom 24. August 2018 E. 2.4 und 2.5 [betreffend Bindung von Archivmaterial der KESB durch Strafgefangene]).
2.3.3 Werden somit durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO.
2.4 Zu prüfen (Art. 106 Abs. 1 BGG) ist demnach die Rechtsnatur des Tatbestands von Art. 86 Abs. 1 EBG unter dem für die Beantwortung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO massgebenden Gesichtspunkt.
Der Straftatbestand lautet:
"Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich das Bahnbetriebsgebiet ohne Erlaubnis betritt, befährt oder es auf andere Weise beeinträchtigt."
Die Vorinstanz nimmt an:
"Es liegt kein Gefährdungsdelikt vor. Die Übertretung gemäss Art. 86 Abs. 1 EBG stellt vielmehr ein Verletzungsdelikt dar, dessen Erfolg eingetreten ist, sobald jemand ohne Bewilligung und mit Vorsatz Bahnbetriebsgebiet betritt. Die Bahn ist diesfalls geschädigt und kann sich als Privatklägerin konstituieren" (nicht publ. E. 2.2).
2.4.1 Es erscheint zweifelhaft, Art. 86 Abs. 1 EBG als Erfolgsdelikt und nicht verkehrsstrafrechtlich naheliegender als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Gefährdung kein Tatbestandsmerkmal ist. Erfolgsdelikte setzen in ihrem Tatbestand eine von der Handlung unterschiedene raumzeitlich abgrenzbare Wirkung am Handlungsobjekt voraus (Erfolg i.e.S.). Die Handlung selbst kann zwar als Erfolg angesehen werden, weil sie eine Wirkung des Willensimpulses des Täters ist (Erfolg i.w.S.). Auf diesen Erfolgsbegriff stellt die Vorinstanz ab. Nur der Erfolgsbegriff i.e.S. hat aber dogmatische Bedeutung, denn nur hier stellt sich das Problem des Kausalzusammenhangs (JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. 1996, S. 260). Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen Tätigkeitsdelikte, deren Strafwürdigkeit auf der generellen Gefährlichkeit der tatbestandsmässigen Handlung für das geschützte Rechtsgut beruht. Die Schaffung einer konkreten Gefährdung ist nicht erforderlich.
Vorsätzliches unerlaubtes "Betreten" der Gleise schädigt nicht schon und ist dennoch im Bahnbetriebsgebiet tatbestandsmässig, so dass "oder auf andere Weise (...) beeinträchtigt" als Auffangtatbestand und "beeinträchtigt" nicht als Erfolgsmerkmal zu verstehen ist, das vom Vorsatz erfasst sein müsste. Betreten und Befahren sind namentlich aufgeführte typische Varianten des Beeinträchtigens. Da sich das verpönte Verhalten oder das Unrecht in einer Handlung erschöpft, ohne dass ein Erfolg i.e.S. eintreten müsste, lässt sich Art. 86 Abs. 1 EBG auch als Tätigkeitsdelikt mit zwei Handlungsvarianten und einem Auffangtatbestand verstehen. Die Einordnung in die Typologie der Tatbestände kann offenbleiben, da die Rechtsmittelberechtigung durch die Rechtsgutsqualifizierung entschieden wird.
2.4.2 Strafbar ist, wer durch Betreten, Befahren oder auf andere Weise das Bahnbetriebsgebiet beeinträchtigt. Wie dargelegt, erfordert "beeinträchtigen" nicht eine Schadenszufügung. Rechtsgut und Handlungsobjekt sind zu unterscheiden. Rechtsgut ist der durch die Strafvorschrift geschützte Wert (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 259 f.). Dieser wird bei Übertretungstatbeständen des Verkehrsstrafrechts zunächst und primär in den öffentlichen Sicherheitsinteressen zu situieren sein. Denn Betreten wird strafbar, weil es das Bahnbetriebsgebiet oder den Bahnbetrieb auf diesem Gebiet beeinträchtigt. Es handelt sich mithin um die Beantwortung der Rechtsfrage, ob Art. 86 Abs. 1 EBG Allgemeingüter oder Individualrechtsgüter der SBB AG schützt. Die Voraussetzung der unmittelbaren Rechtsverletzung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO knüpft an den Rechtsgutsbegriff an; irrelevant ist daher das Vorliegen eines Schadens im privatrechtlichen Sinne (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21 und 21a zu Art. 115 StPO).
2.4.3 Art. 86 Abs. 1 EBG ist ein Offizialdelikt. Es handelt sich um einen Übertretungstatbestand des Verkehrsstrafrechts, ohne dass das formalisierte Verfahren des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) anwendbar würde (BGE 145 IV 252 E. 1.5 S. 254 sowie zu Motiven der Gesetzgebung KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, Der öffentliche Personenverkehr - Haftung und Sicherheitsfragen, 2017, Rz. 661).
2.4.4 Art. 86 Abs. 1 EBG in der Fassung vor dem Inkrafttreten der aktuellen Bestimmung am 1. Januar 2016 (AS 2009 5597) erklärte jeglichen Verstoss gegen eine Vorschrift über die Benützung des Bahnhofgebiets zu einer Übertretung. Diese Regelung überliess es den Eisenbahnunternehmen, die Straftatbestände zu definieren, weshalb aArt. 86 EBG aufgehoben wurde (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 471). Nach dem aktuellen Wortlaut wird bestraft, wer das Bahnbetriebsgebiet vorsätzlich ohne Erlaubnis betritt, befährt oder auf andere Weise beeinträchtigt. Die Strafbarkeit unterliegt diesem Vorbehalt, d.h. die verbotenen Bahnbetriebsgebiete müssen signalisiert sein.
2.4.5 Art. 86 Abs. 1 EBG wird von den kantonalen Strafbehörden mit einer in KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF (a.a.O., Rz. 475) kritisierten Zurückhaltung angewandt. Diese Rechtsprechung wird der Tatsache zuzuschreiben sein, dass Bahnhöfe Treff- und Kreuzungspunkte vielfältiger und sich konkurrierender öffentlicher und privater Nutzungsinteressen sind. Einer Pönalisierung alleine nach der Interessenlage der Bahnunternehmen wurde durch die Novellierung die Grundlage entzogen. Der Tatbestand schützt einzig das Bahnbetriebsgebiet.
2.4.6 Art. 86 Abs. 1 EBG pönalisiert jedenfalls verbotene Gleisüberschreitungen (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 474). In casu umfasst das Bahnbetriebsgebiet die von der Beschwerdeführerin betretene und erstinstanzlich als "Bahnübergang" bezeichnete Örtlichkeit (oben Sachverhalt B). Die allgemeine Aussage, dass jedermann klar sei, dass man Gleise nicht überschreiten dürfe (KLETT/BAUMEIER/ DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 476), genügt als Grundlage der Strafbarkeit nicht, verweist aber durchaus bereits auf das geschützte Rechtsgut. Wie die Erstinstanz feststellt, bestehen aber vielfältige Ausnahmen aufgrund örtlicher Gegebenheiten (oder bislang fehlender Sanierung; vgl. KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 684 ff.). Strafbarkeit setzt individuelle Vorwerfbarkeit und damit persönliches Verschulden voraus.
2.4.7 Die SBB AG ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als alleinigem Aktionär; sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG; SR 742.31]). Mit ihrer Errichtung als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft führt die SBB AG die bisherige Anstalt des Bundes weiter (Art. 24 Abs. 1 SBBG). Mit dem Inkrafttreten des SBBG erlangte sie die Rechtspersönlichkeit (Art. 25 SBBG). Sie ist über ihre Organe handlungs- und damit prozessfähig (Art. 106 StPO). Soweit das SBBG nichts Abweichendes bestimmt, finden die Eisenbahngesetzgebung und das OR auf die SBB AG Anwendung (Art. 22 SBBG).
Der Gesetzgeber sieht den Betrieb der Eisenbahn als äussert gefährlich an (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Der Gefährdungshaftungstatbestand von Art. 40b EBG legt die Voraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit der Inhaber des Eisenbahnunternehmens für Personen- und Sachschäden haftet. Die Haftung knüpft an die Verwirklichung der charakteristischen Risiken an, die mit dem Betrieb der Eisenbahn verbunden sind. Es handelt sich um eine strenge Kausalhaftung (sog. Gefährdungshaftung), die weder ein Verschulden noch eine Ordnungswidrigkeit bedingt (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 2.3). Das Eisenbahnunternehmen kann sich gemäss Art. 40c EBG entlasten, wobei entscheidend sein kann, welcher "Sphäre" eine Teilursache zuzurechnen ist; stösst ein Schuldunfähiger einen wartenden Passagier vor den Zug, kann es sich rechtfertigen, diese Teilursache dem Risikobereich des Unternehmens zuzurechnen (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Ein Bahnunternehmen hat mithin ein eminentes Sicherheitsinteresse im Bahnbetriebsgebiet (zu einer Vorsatztat Urteil 6B_213/2019 vom 26. August 2019).
Somit kann die SBB AG zwar als juristische Person im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von Art. 115 StPO zu (vgl. Urteil 6B_367/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1). Mit der blossen Verweisung auf BGE 139 IV 78 vermag sie ihre Legitimation ebenso wenig zu begründen wie mit einem Hinweis auf haftungsrechtliche Probleme (unten E. 2.4.8). Sie müsste dazu vielmehr in ihren Individualrechtsgütern unmittelbar verletzt sein. Dabei ist zu beachten, dass Art. 115 Abs. 1 StPO nicht einen "Schaden" voraussetzt, sondern die unmittelbare Verletzung der (juristischen) Person "in ihren Rechten". Art. 382 Abs. 1 StPO ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zu interpretieren (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 82 und E. 3.3.4 S. 83).
2.4.8 Die SBB AG führte in ihrer vorinstanzlich eingeforderten Stellungnahme vom 28. August 2017 aus, sie sei Eigentümerin des betreffenden Bahnbetriebsgebiets in Brig. Sie sei berechtigt, Strafantrag im Sinne von Art. 86 EBG zu stellen und sich als Privatklägerin zu konstituieren. Sie habe am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Privatklägerschaft sei legitimiert, die Bestrafung zu verlangen, selbst wenn sie keine Zivilforderung angemeldet habe und sich die Staatsanwaltschaft nicht mehr am Verfahren beteilige (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Bei einer Gleisüberschreitung stehe für die SBB AG das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund, insbesondere sollten weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden. Ein Zusammenstoss habe in der Regel eine erhebliche Betriebsstörung zur Folge. Es stellten sich haftungsrechtliche Probleme.
2.4.9 Die von der SBB AG vorgetragene Interessenlage, nach welcher das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund steht sowie dass weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden soll, verweist auf Allgemeininteressen. Die Strafnorm lässt sich denn auch nicht anders verstehen, als dass sie den Bahnbetrieb schützt, wie auch die Vorinstanz annimmt (nicht publ. E. 2.2). Das ist unter dem Titel des SBBG ein öffentliches Interesse, ein Allgemeininteresse. Dieses Interesse ist der durch das Rechtsgut geschützte Wert. Entsprechend ist Art. 86 Abs. 1 EBG als Offizialdelikt ausgestaltet und die Strafverfolgung Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde, die von Amtes wegen oder auf Anzeige tätig wird. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass das Kernstrafrecht des StGB, neben Art. 238 StGB ("Störung des Eisenbahnverkehrs"), die von der SBB AG angesprochenen Individualrechtsgüter umfassend schützt und in diesem Umfang den subsidiären Übertretungstatbestand von Art. 86 Abs. 1 EBG konsumiert. Allerdings setzt Art. 238 StGB die konkrete Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum voraus, die also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, was noch nicht bei blossem Betreten der Gefahrenzone gegeben ist (Urteile 6B_1059/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.1 und 6F_4/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2; ULRICH WEDER, in: StGB, JStGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 238 StGB).
2.4.10 In casu ist die Staatsanwaltschaft auf "Strafantrag" tätig geworden, sie erhob Anklage und akzeptierte den erstinstanzlichen Freispruch. Die SBB AG konnte dagegen ein Rechtsmittel nur ergreifen, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides "hat" (Art. 382 Abs. 1 StPO). Dieses Rechtsschutzinteresse "hat" sie nur aufgrund einer Geschädigtenstellung, die hinwiederum nur gegeben sein kann, wenn der Übertretungstatbestand Rechtsgüter der SBB AG schützt. Es müsste deshalb dargelegt werden können, dass diese "durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist" (Art. 115 Abs. 1 StPO).
2.4.11 Da es sich bei Art. 86 Abs. 1 EBG nicht um ein Antragsdelikt handelt, kann die SBB AG nicht die Bestrafung des Täters gemäss Art. 31 StGB beantragen. Ihr Strafantrag ist deshalb als Anzeige (Art. 301 Abs. 1 StPO) zu qualifizieren. Gemäss Art. 115 Abs. 2 StPO gilt einzig die zur Stellung des Strafantrags "berechtigte Person" in jedem Fall als geschädigte Person. Dass die SBB AG im Rubrum des Strafbefehls und des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt wurde, vermag auch nach Treu und Glauben (nicht publ. E. 2.2) deren Rechtsmittellegitimation nicht zu begründen.
2.4.12 Die Vorinstanz verweist "zur partiell fehlenden Legitimation der SBB AG" auf das Urteil 6B_80/2013 vom 4. April 2013. In jenem Ausgangsverfahren hatte die SBB AG Strafanzeige wegen Rauchens in einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs erstattet. In der Folge traten das Untersuchungsamt auf die Strafanzeige und die Anklagekammer des Kantons St. Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Vor Bundesgericht räumte die SBB AG ein, sie sei nicht Geschädigte im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO und nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt, berief sich aber auf Art. 105 Abs. 2 StPO, wonach unmittelbar betroffenen anderen Verfahrensbeteiligten (so auch der Anzeigeerstatterin) die zur Interessenwahrung erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zustehen. Das Bundesgericht entschied, die SBB AG sei durch den Nichteintretensentscheid (mit Ausnahme der Kosten) nicht unmittelbar betroffen, sie könne aus Art. 105 StPO keine Beschwerdeberechtigung ableiten, und trat auf die Beschwerde in Strafsachen nicht ein (Art. 81 Abs. 1 BGG).
Wie das Bundesgericht im Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 in E. 2 erwog, erbringt die SBB AG als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung von Infrastruktur (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Zur Bereitstellung der Bahninfrastruktur gehört notwendigerweise auch deren ordnungsgemässer Betrieb, zu dessen Gewährleistung die Eisenbahnunternehmen Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets erlassen können (Art. 23 EBG). Der Betrieb von Bahnhöfen ist somit zweifelsfrei eine öffentliche Aufgabe, was nicht bedeutet, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgaben zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe, die wegen ihres amtlichen Charakters durch Beamte (Art. 110 Abs. 3 StGB) zu erfüllen ist. Eine Durchsetzung des (privatrechtlichen) Hausrechts der SBB AG erfolgt dagegen nicht in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
2.4.13 Zusammengefasst dient Art. 86 Abs. 1 EBG der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung indirekt naturgemäss auch den Interessen von Bahnunternehmen dient. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzuerkennen. Der anzeigenden Person, die weder geschädigt noch Privatklägerin ist, stehen keine weitergehenden Verfahrensrechte zu (Art. 301 Abs. 3 StPO).
Soweit nicht spezialgesetzlich ermächtigte Behörden zuständig sind (Art. 12 und 17 StPO), ist die Staatsanwaltschaft für die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 StPO). Die ausnahmsweise adhäsionsweise akzessorisch angestrebte Durchsetzung der Pönalisierung von Personen durch Private ist einzig unter der Bedingung einer Geschädigtenstellung gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO sowie im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen unter der Voraussetzung von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG gesetzlich ermöglicht (auch Art. 8 EMRK vermittelt keine darüber hinausgehende Sachlegitimation; Urteil 6B_96/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.1).
Anders verhält es sich bei den nur auf Antrag strafbaren Tatbeständen von Art. 86 Abs. 2 EBG, in denen die SBB AG von Gesetzes wegen als geschädigte Person gilt (Art. 115 Abs. 2 StPO).
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de
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Art. 86 al. 1 LCdF; art. 382 al. 1 en relation avec l'art. 115 al. 1 CPP; entrée sans autorisation dans une zone d'exploitation ferroviaire, qualité pour recourir des CFF SA à l'encontre d'un jugement d'acquittement. Lorsque des infractions ne lèsent que des intérêts publics et ne portent qu'indirectement atteinte à des intérêts privés, la personne indirectement touchée dans ses droits n'est pas lésée au sens de l'art. 115 al. 1 CPP (consid. 2.3.3).
La qualité pour recourir au sens de l'art. 382 al. 1 CPP se détermine selon la qualification du bien juridiquement protégé (consid. 2.4.1 et 2.4.2).
Les CFF SA peuvent en principe former un recours au sens de l'art. 382 al. 1 CPP par l'intermédiaire de leurs représentants; la recevabilité du recours suppose cependant que les conditions de l'art. 115 CPP soient remplies (consid. 2.4.7).
L'art. 86 al. 1 LCdF a pour but la sécurité de l'exploitation ferroviaire dans la zone d'exploitation ferroviaire et sert donc l'intérêt public. Dans le cas d'espèce, les CFF SA ne doivent pas être considérés comme lésés au sens de l'art. 115 al. 1 CPP (consid. 2.4.13).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 491
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145 IV 491
Sachverhalt ab Seite 492
A. Die Kantonspolizei des Kantons Wallis hielt in ihrem Verzeigungsbericht vom 30. Juli 2016 betreffend Störung des Eisenbahnverkehrs fest, die verzeigte Person A. habe am 30. Mai 2016 um 09.16 Uhr am Bahnhof Brig verbotenerweise die Gleise überquert, so dass der Lokführer eines Zuges eine Schnellbremsung habe einleiten müssen. Die Geschädigte, die SBB AG, vertreten durch das Schaden- und Strafrechtzentrum, Luzern, habe Strafantrag gestellt.
Nach dem Ermittlungsergebnis überquerte A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D im Bahnhof. Der Lokführer des 250 m langen, doppelstöckigen Zuges leitete eine Schnellbremsung ein und betätigte das Signalhorn. Der Zug, der mit zirka 3-6 km/h unterwegs war, kam in einem Abstand von weniger als 5 m zu A. zum Stillstand. A. bestätigte eine Überquerung. Eine Verbotstafel sei nicht für den Bereich gültig gewesen, an dem sie die Gleise überquert habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zug stillgestanden und sei keine Gefahrensituation vorhanden gewesen. Das Betätigen des Signalhorns sei unbegründet und unverhältnismässig gewesen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Region Oberwallis, bestrafte mit Strafbefehl vom 22. September 2016 A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) mit Fr. 100.- Busse. Dem Strafbefehl lag sachverhaltlich der Verzeigungsbericht zugrunde, mit der Ergänzung: Um 09.11 Uhr sei der Zug im Bahnhof angekommen. Nachdem alle Passagiere den Zug verlassen hatten, habe der Lokführer den Zug zur Rangierfahrt in Bewegung gesetzt. Als der Zug bereits in Fahrt gewesen sei, habe A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D überquert.
B. Das Bezirksgericht Brig-Östlich Raron-Goms sprach A. auf ihre Einsprache hin am 1. Juni 2017 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, am Tag des Vorfalls habe es sich an der fraglichen Stelle des Bahnhofs nicht um ein in allen Fällen gesperrtes Bahnbetriebsgebiet gehandelt, sondern um einen Bahnübergang nach Art. 37 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1). Art. 86 Abs. 1 EBG stelle das vorsätzliche unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets unter Strafe. Es sei nicht anzunehmen, dass sich A. selber gefährden und bewusst trotz des herannahenden Zuges das Bahnbetriebsgebiet habe überqueren wollen.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess am 16. November 2018 die Berufung der SBB AG gut, hob das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 EBG zu Fr. 100.- Busse. Es stellte fest, der strittige Übergang sei eine dienstlich genutzte Karrenüberfahrt und nicht ein Zugang zum Perron für Reisende. Karrenüberfahrten seien nicht publikumsöffentlich (Anhang 2 zur EBV). Die Überschreitung der Gleise an dortiger Stelle hätte einer Erlaubnis bedurft, die fehle.
C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen, die Kosten der Beschwerdegegnerin oder dem Kanton aufzuerlegen und sie für die Verteidigerkosten vor der Vorinstanz und dem Bundesgericht gemäss vorzulegender Kostennote zu entschädigen.
D. In der Vernehmlassung verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Die SBB AG beantragt die Abweisung der Beschwerde und begründet: Das EBG (Art. 1 Abs. 1) regle den Bau und Betrieb der Eisenbahnen. In der Fassung vor dem 1. Januar 2016 sei Art. 86 EBG (unberechtigte Gleisüberschreitung) als Antragsdelikt ausgestaltet gewesen. Mit der Ausgestaltung dieser Übertretung als Offizialdelikt sei das Interesse der Eisenbahnunternehmungen, Gleisübertretungen strafrechtlich zu verfolgen, nicht dahingefallen. Sie seien es, die durch das unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets im technischen Betrieb gestört und insbesondere bei einem Personenschaden kausal haften würden, sofern keine Entlastung nach Art. 40c EBG möglich wäre. Weiter verweist sie auf ihre Eingabe an die Vorinstanz (unten E. 2.4.8) und das vorinstanzliche Urteil und hält zu ihrer Legitimation fest, sie sei durch den erstinstanzlichen Entscheid beschwert gewesen und habe ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung gehabt. Sie äussert sich materiell mit Verweisungen auf das vorinstanzliche Urteil.
Die Vorinstanz führt zum Vorwurf der Gehörsrechtsverletzung aus, sie habe nicht festgehalten, A. habe sich nicht zur Berufungslegitimation der SBB AG geäussert, sondern auf die Verfügung vom 21. August 2017 hin keine Vernehmlassung deponiert. Sie (die Vorinstanz) habe das aktuelle Interesse der SBB AG bejaht. Sie äussert sich u.a. zum fraglichen Karrenweg und entgegnet zum Vorwurf willkürlicher Sachverhaltsfeststellung namentlich, sie habe erörtert, warum es auf der Hand liege, dass die SBB AG an der besagten Stelle keine öffentliche Passage für Reisende errichtet habe.
A. bestreitet in ihrer Replik u.a. die vorinstanzliche Annahme, die kleinen Verbotstafeln "Überschreiten der Gleise verboten" unterhalb der Perronkante in 5 m Entfernung vom fraglichen Gleisdurchgang bildeten eine genügende Verbotssignalisierung, damit, sie habe diese nicht gesehen und die SBB AG habe inzwischen oberhalb der Perronkante Schilder angebracht. Sollten Gleisüberschreitungen verboten sein, müsste die SBB AG dies explizit mit der dreidimensionalen Tafel "Durchgang verboten" beschildern, wie es in ihrem Regelwerk vorgesehen sei. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vermöge nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sie (A.) die Legitimation der SBB AG begründet verneine.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als solche gilt die geschädigte Person, die im Sinne von Art. 118 StPO erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist. Als "geschädigt" gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.3.1 Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird. Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist die betroffene Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1 S. 457).
2.3.2 Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet. Raufhandel (Art. 133 StGB) ist ein solches Delikt, das primär das öffentliche Interesse schützt, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern, und das erst in zweiter Linie Individualinteressen der Opfer solcher Schlägereien schützt. Wer dabei unmittelbar betroffen ist, fällt aber unter den Schutzbereich der Norm und ist geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 141 IV 454 E. 2.3.2 S. 457 f.).
Anschaulich wird diese Rechtslage anhand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB). Ein Geheimnis offenbart, wer es einem dazu nicht ermächtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder diesem die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht. Bei der ersten Variante bringt der Täter das Geheimnis dem Dritten zur Kenntnis und verletzt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. Bei der zweiten Variante ermöglicht der Täter dem Dritten lediglich die Kenntnisnahme und gefährdet dadurch das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. So verhält es sich etwa bei unzureichender Verwahrung von Akten. Bei Verletzung des Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn ist dessen unmittelbare Verletzung und damit Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO zu bejahen. Bei Gefährdung des Geheimhaltungsinteresses ist zu unterscheiden: Bestand die konkrete Gefahr, dass der Dritte vom Geheimnis Kenntnis nimmt, war also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung gegeben, ist die Geschädigtenstellung zu bejahen. Bestand dagegen keine konkrete, sondern lediglich die abstrakte Gefahr der Verletzung des Geheimhaltungsinteresses, ist die Geschädigtenstellung zu verneinen. Bei Gefährdungsdelikten gibt es insoweit keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde konkret gefährdet (Urteil 1B_29/2018 vom 24. August 2018 E. 2.4 und 2.5 [betreffend Bindung von Archivmaterial der KESB durch Strafgefangene]).
2.3.3 Werden somit durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO.
2.4 Zu prüfen (Art. 106 Abs. 1 BGG) ist demnach die Rechtsnatur des Tatbestands von Art. 86 Abs. 1 EBG unter dem für die Beantwortung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO massgebenden Gesichtspunkt.
Der Straftatbestand lautet:
"Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich das Bahnbetriebsgebiet ohne Erlaubnis betritt, befährt oder es auf andere Weise beeinträchtigt."
Die Vorinstanz nimmt an:
"Es liegt kein Gefährdungsdelikt vor. Die Übertretung gemäss Art. 86 Abs. 1 EBG stellt vielmehr ein Verletzungsdelikt dar, dessen Erfolg eingetreten ist, sobald jemand ohne Bewilligung und mit Vorsatz Bahnbetriebsgebiet betritt. Die Bahn ist diesfalls geschädigt und kann sich als Privatklägerin konstituieren" (nicht publ. E. 2.2).
2.4.1 Es erscheint zweifelhaft, Art. 86 Abs. 1 EBG als Erfolgsdelikt und nicht verkehrsstrafrechtlich naheliegender als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Gefährdung kein Tatbestandsmerkmal ist. Erfolgsdelikte setzen in ihrem Tatbestand eine von der Handlung unterschiedene raumzeitlich abgrenzbare Wirkung am Handlungsobjekt voraus (Erfolg i.e.S.). Die Handlung selbst kann zwar als Erfolg angesehen werden, weil sie eine Wirkung des Willensimpulses des Täters ist (Erfolg i.w.S.). Auf diesen Erfolgsbegriff stellt die Vorinstanz ab. Nur der Erfolgsbegriff i.e.S. hat aber dogmatische Bedeutung, denn nur hier stellt sich das Problem des Kausalzusammenhangs (JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. 1996, S. 260). Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen Tätigkeitsdelikte, deren Strafwürdigkeit auf der generellen Gefährlichkeit der tatbestandsmässigen Handlung für das geschützte Rechtsgut beruht. Die Schaffung einer konkreten Gefährdung ist nicht erforderlich.
Vorsätzliches unerlaubtes "Betreten" der Gleise schädigt nicht schon und ist dennoch im Bahnbetriebsgebiet tatbestandsmässig, so dass "oder auf andere Weise (...) beeinträchtigt" als Auffangtatbestand und "beeinträchtigt" nicht als Erfolgsmerkmal zu verstehen ist, das vom Vorsatz erfasst sein müsste. Betreten und Befahren sind namentlich aufgeführte typische Varianten des Beeinträchtigens. Da sich das verpönte Verhalten oder das Unrecht in einer Handlung erschöpft, ohne dass ein Erfolg i.e.S. eintreten müsste, lässt sich Art. 86 Abs. 1 EBG auch als Tätigkeitsdelikt mit zwei Handlungsvarianten und einem Auffangtatbestand verstehen. Die Einordnung in die Typologie der Tatbestände kann offenbleiben, da die Rechtsmittelberechtigung durch die Rechtsgutsqualifizierung entschieden wird.
2.4.2 Strafbar ist, wer durch Betreten, Befahren oder auf andere Weise das Bahnbetriebsgebiet beeinträchtigt. Wie dargelegt, erfordert "beeinträchtigen" nicht eine Schadenszufügung. Rechtsgut und Handlungsobjekt sind zu unterscheiden. Rechtsgut ist der durch die Strafvorschrift geschützte Wert (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 259 f.). Dieser wird bei Übertretungstatbeständen des Verkehrsstrafrechts zunächst und primär in den öffentlichen Sicherheitsinteressen zu situieren sein. Denn Betreten wird strafbar, weil es das Bahnbetriebsgebiet oder den Bahnbetrieb auf diesem Gebiet beeinträchtigt. Es handelt sich mithin um die Beantwortung der Rechtsfrage, ob Art. 86 Abs. 1 EBG Allgemeingüter oder Individualrechtsgüter der SBB AG schützt. Die Voraussetzung der unmittelbaren Rechtsverletzung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO knüpft an den Rechtsgutsbegriff an; irrelevant ist daher das Vorliegen eines Schadens im privatrechtlichen Sinne (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21 und 21a zu Art. 115 StPO).
2.4.3 Art. 86 Abs. 1 EBG ist ein Offizialdelikt. Es handelt sich um einen Übertretungstatbestand des Verkehrsstrafrechts, ohne dass das formalisierte Verfahren des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) anwendbar würde (BGE 145 IV 252 E. 1.5 S. 254 sowie zu Motiven der Gesetzgebung KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, Der öffentliche Personenverkehr - Haftung und Sicherheitsfragen, 2017, Rz. 661).
2.4.4 Art. 86 Abs. 1 EBG in der Fassung vor dem Inkrafttreten der aktuellen Bestimmung am 1. Januar 2016 (AS 2009 5597) erklärte jeglichen Verstoss gegen eine Vorschrift über die Benützung des Bahnhofgebiets zu einer Übertretung. Diese Regelung überliess es den Eisenbahnunternehmen, die Straftatbestände zu definieren, weshalb aArt. 86 EBG aufgehoben wurde (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 471). Nach dem aktuellen Wortlaut wird bestraft, wer das Bahnbetriebsgebiet vorsätzlich ohne Erlaubnis betritt, befährt oder auf andere Weise beeinträchtigt. Die Strafbarkeit unterliegt diesem Vorbehalt, d.h. die verbotenen Bahnbetriebsgebiete müssen signalisiert sein.
2.4.5 Art. 86 Abs. 1 EBG wird von den kantonalen Strafbehörden mit einer in KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF (a.a.O., Rz. 475) kritisierten Zurückhaltung angewandt. Diese Rechtsprechung wird der Tatsache zuzuschreiben sein, dass Bahnhöfe Treff- und Kreuzungspunkte vielfältiger und sich konkurrierender öffentlicher und privater Nutzungsinteressen sind. Einer Pönalisierung alleine nach der Interessenlage der Bahnunternehmen wurde durch die Novellierung die Grundlage entzogen. Der Tatbestand schützt einzig das Bahnbetriebsgebiet.
2.4.6 Art. 86 Abs. 1 EBG pönalisiert jedenfalls verbotene Gleisüberschreitungen (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 474). In casu umfasst das Bahnbetriebsgebiet die von der Beschwerdeführerin betretene und erstinstanzlich als "Bahnübergang" bezeichnete Örtlichkeit (oben Sachverhalt B). Die allgemeine Aussage, dass jedermann klar sei, dass man Gleise nicht überschreiten dürfe (KLETT/BAUMEIER/ DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 476), genügt als Grundlage der Strafbarkeit nicht, verweist aber durchaus bereits auf das geschützte Rechtsgut. Wie die Erstinstanz feststellt, bestehen aber vielfältige Ausnahmen aufgrund örtlicher Gegebenheiten (oder bislang fehlender Sanierung; vgl. KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 684 ff.). Strafbarkeit setzt individuelle Vorwerfbarkeit und damit persönliches Verschulden voraus.
2.4.7 Die SBB AG ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als alleinigem Aktionär; sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG; SR 742.31]). Mit ihrer Errichtung als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft führt die SBB AG die bisherige Anstalt des Bundes weiter (Art. 24 Abs. 1 SBBG). Mit dem Inkrafttreten des SBBG erlangte sie die Rechtspersönlichkeit (Art. 25 SBBG). Sie ist über ihre Organe handlungs- und damit prozessfähig (Art. 106 StPO). Soweit das SBBG nichts Abweichendes bestimmt, finden die Eisenbahngesetzgebung und das OR auf die SBB AG Anwendung (Art. 22 SBBG).
Der Gesetzgeber sieht den Betrieb der Eisenbahn als äussert gefährlich an (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Der Gefährdungshaftungstatbestand von Art. 40b EBG legt die Voraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit der Inhaber des Eisenbahnunternehmens für Personen- und Sachschäden haftet. Die Haftung knüpft an die Verwirklichung der charakteristischen Risiken an, die mit dem Betrieb der Eisenbahn verbunden sind. Es handelt sich um eine strenge Kausalhaftung (sog. Gefährdungshaftung), die weder ein Verschulden noch eine Ordnungswidrigkeit bedingt (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 2.3). Das Eisenbahnunternehmen kann sich gemäss Art. 40c EBG entlasten, wobei entscheidend sein kann, welcher "Sphäre" eine Teilursache zuzurechnen ist; stösst ein Schuldunfähiger einen wartenden Passagier vor den Zug, kann es sich rechtfertigen, diese Teilursache dem Risikobereich des Unternehmens zuzurechnen (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Ein Bahnunternehmen hat mithin ein eminentes Sicherheitsinteresse im Bahnbetriebsgebiet (zu einer Vorsatztat Urteil 6B_213/2019 vom 26. August 2019).
Somit kann die SBB AG zwar als juristische Person im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von Art. 115 StPO zu (vgl. Urteil 6B_367/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1). Mit der blossen Verweisung auf BGE 139 IV 78 vermag sie ihre Legitimation ebenso wenig zu begründen wie mit einem Hinweis auf haftungsrechtliche Probleme (unten E. 2.4.8). Sie müsste dazu vielmehr in ihren Individualrechtsgütern unmittelbar verletzt sein. Dabei ist zu beachten, dass Art. 115 Abs. 1 StPO nicht einen "Schaden" voraussetzt, sondern die unmittelbare Verletzung der (juristischen) Person "in ihren Rechten". Art. 382 Abs. 1 StPO ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zu interpretieren (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 82 und E. 3.3.4 S. 83).
2.4.8 Die SBB AG führte in ihrer vorinstanzlich eingeforderten Stellungnahme vom 28. August 2017 aus, sie sei Eigentümerin des betreffenden Bahnbetriebsgebiets in Brig. Sie sei berechtigt, Strafantrag im Sinne von Art. 86 EBG zu stellen und sich als Privatklägerin zu konstituieren. Sie habe am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Privatklägerschaft sei legitimiert, die Bestrafung zu verlangen, selbst wenn sie keine Zivilforderung angemeldet habe und sich die Staatsanwaltschaft nicht mehr am Verfahren beteilige (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Bei einer Gleisüberschreitung stehe für die SBB AG das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund, insbesondere sollten weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden. Ein Zusammenstoss habe in der Regel eine erhebliche Betriebsstörung zur Folge. Es stellten sich haftungsrechtliche Probleme.
2.4.9 Die von der SBB AG vorgetragene Interessenlage, nach welcher das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund steht sowie dass weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden soll, verweist auf Allgemeininteressen. Die Strafnorm lässt sich denn auch nicht anders verstehen, als dass sie den Bahnbetrieb schützt, wie auch die Vorinstanz annimmt (nicht publ. E. 2.2). Das ist unter dem Titel des SBBG ein öffentliches Interesse, ein Allgemeininteresse. Dieses Interesse ist der durch das Rechtsgut geschützte Wert. Entsprechend ist Art. 86 Abs. 1 EBG als Offizialdelikt ausgestaltet und die Strafverfolgung Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde, die von Amtes wegen oder auf Anzeige tätig wird. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass das Kernstrafrecht des StGB, neben Art. 238 StGB ("Störung des Eisenbahnverkehrs"), die von der SBB AG angesprochenen Individualrechtsgüter umfassend schützt und in diesem Umfang den subsidiären Übertretungstatbestand von Art. 86 Abs. 1 EBG konsumiert. Allerdings setzt Art. 238 StGB die konkrete Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum voraus, die also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, was noch nicht bei blossem Betreten der Gefahrenzone gegeben ist (Urteile 6B_1059/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.1 und 6F_4/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2; ULRICH WEDER, in: StGB, JStGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 238 StGB).
2.4.10 In casu ist die Staatsanwaltschaft auf "Strafantrag" tätig geworden, sie erhob Anklage und akzeptierte den erstinstanzlichen Freispruch. Die SBB AG konnte dagegen ein Rechtsmittel nur ergreifen, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides "hat" (Art. 382 Abs. 1 StPO). Dieses Rechtsschutzinteresse "hat" sie nur aufgrund einer Geschädigtenstellung, die hinwiederum nur gegeben sein kann, wenn der Übertretungstatbestand Rechtsgüter der SBB AG schützt. Es müsste deshalb dargelegt werden können, dass diese "durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist" (Art. 115 Abs. 1 StPO).
2.4.11 Da es sich bei Art. 86 Abs. 1 EBG nicht um ein Antragsdelikt handelt, kann die SBB AG nicht die Bestrafung des Täters gemäss Art. 31 StGB beantragen. Ihr Strafantrag ist deshalb als Anzeige (Art. 301 Abs. 1 StPO) zu qualifizieren. Gemäss Art. 115 Abs. 2 StPO gilt einzig die zur Stellung des Strafantrags "berechtigte Person" in jedem Fall als geschädigte Person. Dass die SBB AG im Rubrum des Strafbefehls und des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt wurde, vermag auch nach Treu und Glauben (nicht publ. E. 2.2) deren Rechtsmittellegitimation nicht zu begründen.
2.4.12 Die Vorinstanz verweist "zur partiell fehlenden Legitimation der SBB AG" auf das Urteil 6B_80/2013 vom 4. April 2013. In jenem Ausgangsverfahren hatte die SBB AG Strafanzeige wegen Rauchens in einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs erstattet. In der Folge traten das Untersuchungsamt auf die Strafanzeige und die Anklagekammer des Kantons St. Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Vor Bundesgericht räumte die SBB AG ein, sie sei nicht Geschädigte im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO und nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt, berief sich aber auf Art. 105 Abs. 2 StPO, wonach unmittelbar betroffenen anderen Verfahrensbeteiligten (so auch der Anzeigeerstatterin) die zur Interessenwahrung erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zustehen. Das Bundesgericht entschied, die SBB AG sei durch den Nichteintretensentscheid (mit Ausnahme der Kosten) nicht unmittelbar betroffen, sie könne aus Art. 105 StPO keine Beschwerdeberechtigung ableiten, und trat auf die Beschwerde in Strafsachen nicht ein (Art. 81 Abs. 1 BGG).
Wie das Bundesgericht im Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 in E. 2 erwog, erbringt die SBB AG als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung von Infrastruktur (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Zur Bereitstellung der Bahninfrastruktur gehört notwendigerweise auch deren ordnungsgemässer Betrieb, zu dessen Gewährleistung die Eisenbahnunternehmen Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets erlassen können (Art. 23 EBG). Der Betrieb von Bahnhöfen ist somit zweifelsfrei eine öffentliche Aufgabe, was nicht bedeutet, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgaben zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe, die wegen ihres amtlichen Charakters durch Beamte (Art. 110 Abs. 3 StGB) zu erfüllen ist. Eine Durchsetzung des (privatrechtlichen) Hausrechts der SBB AG erfolgt dagegen nicht in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
2.4.13 Zusammengefasst dient Art. 86 Abs. 1 EBG der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung indirekt naturgemäss auch den Interessen von Bahnunternehmen dient. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO anzuerkennen. Der anzeigenden Person, die weder geschädigt noch Privatklägerin ist, stehen keine weitergehenden Verfahrensrechte zu (Art. 301 Abs. 3 StPO).
Soweit nicht spezialgesetzlich ermächtigte Behörden zuständig sind (Art. 12 und 17 StPO), ist die Staatsanwaltschaft für die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 StPO). Die ausnahmsweise adhäsionsweise akzessorisch angestrebte Durchsetzung der Pönalisierung von Personen durch Private ist einzig unter der Bedingung einer Geschädigtenstellung gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO sowie im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen unter der Voraussetzung von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG gesetzlich ermöglicht (auch Art. 8 EMRK vermittelt keine darüber hinausgehende Sachlegitimation; Urteil 6B_96/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.1).
Anders verhält es sich bei den nur auf Antrag strafbaren Tatbeständen von Art. 86 Abs. 2 EBG, in denen die SBB AG von Gesetzes wegen als geschädigte Person gilt (Art. 115 Abs. 2 StPO).
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Art. 86 cpv. 1 Lferr; art. 382 cpv. 1 unitamente all'art. 115 cpv. 1 CPP; entrata senza permesso nelle aree connesse con l'esercizio ferroviario, legittimazione di FFS SA ad appellare una sentenza penale di proscioglimento. Se i reati ledono unicamente degli interessi pubblici e compromettono solo indirettamente quelli privati, la persona indirettamente toccata non è danneggiata ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 CPP (consid. 2.3.3).
Il diritto di ricorrere secondo l'art. 382 cpv. 1 CPP si determina in funzione della qualificazione del bene giuridico tutelato (consid. 2.4.1 e 2.4.2).
FFS SA può, giusta l'art. 382 cpv. 1 CPP, in linea di principio interporre un ricorso per mezzo dei suoi rappresentanti; dispone però della legittimazione, intesa come presupposto per un giudizio di merito, unicamente alle condizioni dell'art. 115 CPP (consid. 2.4.7).
L'art. 86 cpv. 1 Lferr tutela la sicurezza dell'esercizio ferroviario nelle aree connesse con tale esercizio e pertanto interessi pubblici. Nella fattispecie FFS SA non può essere considerata danneggiata ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 CPP (consid. 2.4.13).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Polizei hat X. anlässlich einer Polizeikontrolle am 10. August 2016 aufgrund des starken Marihuanageruchs in seinem Personenwagen sowie der Tatsache, dass er sichtlich nervös und angetrieben wirkte, zu einem Drogenschnelltest aufgefordert. X. widersetzte sich der Durchführung eines sog. MAHSAN Drogenschnelltests anhand einer Urinprobe.
B. Am 23. Mai 2017 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen Widerhandlung gegen das SVG durch Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-.
C. Das Obergericht des Kantons Bern wies die dagegen von X. erhobene Berufung am 1. Februar 2018 ab. Zuvor hatte es zwei Ausstandsgesuche gegen die Gerichtsbesetzung abgewiesen, soweit es darauf eingetreten war. Das Bundesgericht schützte Letzteres mit Urteil 1B_514/2017 vom 19. April 2018 und Urteil 1B_77/2018 vom 8. Mai 2018.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen nicht behebbarer Verstösse gegen Art. 6 EMRK einzustellen. Eventualiter sei er unter Kostenfolge freizusprechen. Subeventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. X. lehnt ausserdem die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers insgesamt sowie insbesondere Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin Jametti wegen ihrer Parteizugehörigkeit ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG. Er wendet ein, der Drogenschnelltest sei fälschlicherweise von der Polizei anstatt der Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Ferner macht er geltend, Art. 91a SVG verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 EMRK.
3.1 Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (vgl. zu aArt. 91 Abs. 3 SVG: BGE 126 IV 53 E. 2d S. 58 f.; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 131 IV 36 E. 2.2.1 S. 39; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E.1.2.1; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (Art. 55 Abs. 2 SVG).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) kann die Polizei zur Feststellung des Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung geben. Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, so kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (Art. 10 Abs. 2 SKV).
3.2 Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, dass Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz der Polizei enthält (Urteil 6B_563/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5). Was die Lehre betrifft, so hat JEANNERET die polizeiliche Zuständigkeit zur Anordnung der Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bejaht (YVAN JEANNERET, La poursuite des infractions routières et le CPP: quid novi?, Strassenverkehr 2/2011 S. 27 ff., 31). Gemäss WEISSENBERGER enthält Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 55 SVG). RIEDO vertritt die Auffassung, dass die Urin-, Speichel- und Schweissuntersuchungen als Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden müssen, wobei er dies als wenig sinnvoll erachtet (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 94 f. zu Art. 91a SVG).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Polizei sei gemäss Art. 10 Abs. 2 SKV einzig zur Durchführung des Drogenschnelltests, nicht aber zu dessen Anordnung befugt. Es sei danach zu unterscheiden, ob der Untersuchung ein strafprozessualer oder polizeilicher Charakter zukomme. Dies sei davon abhängig, ob die Untersuchung einen konkreten Tatverdacht voraussetze. Ein solcher werde für den Drogenschnelltest verlangt, weswegen dieser als strafprozessuale Zwangsmassnahme von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sei.
3.4 Die Polizei ist im Bereich des SVG Sicherheits- bzw. Verkehrspolizei sowie Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 15 StPO. Für die Zuordnung der polizeilichen Tätigkeit ist die Funktion im Einzelfall massgebend, wobei sich eine exakte Grenzziehung schwer vornehmen lässt (ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 15 StPO). Bei polizeilichen Kontrollen, die nicht auf einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO beruhen, handelt es sich um Handlungen im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Kontrolltätigkeit (FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 2 zu Art. 55 SVG; RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG). Fraglich ist, ob die nach Art. 10 Abs. 2 SVK erforderlichen Hinweise auf Fahrunfähigkeit im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO auszulegen sind.
3.5 Die Lehre ist gespalten bezüglich der Frage, ob für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV ein hinreichender Tatverdacht erforderlich ist. Während FAHRNI/HEIMGARTNER dies verneinen (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 45 zu Art. 55 SVG), wird von RIEDO sowie BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER die gegenteilige Auffassung vertreten (RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1.2 zu Art. 55 SVG).
Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert (BGE 139 II 95 E. 2.2 S. 99).
Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach Art. 55 SVG auch generalpräventive Motive verfolgt werden (vgl. zu den Motiven von Art. 55 SVG FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 55 SVG). Mit Art. 55 SVG sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121. 22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimittel verzichtet (BGE 139 II 95 E. 2.1 S. 99 mit Hinweis auf die Botschaft). Art. 55 Abs. 2 SVG spricht indes ausdrücklich von Voruntersuchungen, während nach Art. 307 Abs. 1 lit. a StPO ein hinreichender Tatverdacht für die Eröffnung einer Untersuchung erforderlich ist. Ferner sind die Vortests in ihrer Eingriffsintensität massgebend beschränkt. Sie erfordern keinen Eingriff in die körperliche Integrität und können rasch durchgeführt werden. Ihnen kommt im Übrigen lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen, hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (vgl. FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 13 und 20 zu Art. 55 SVG).
Vor diesem Hintergrund sind die nach Art. 10 Abs. 2 SKV erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gleichzusetzen. Die Polizei ist im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt, einen Vortest nach Art. 10 Abs. 2 SKV anzuordnen. Je nach konkreten Umständen und Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen, welcher zu einer nach Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann (vgl. BGE 143 IV 313 E. 5.2 S. 315). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.
Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" nach Art. 7 EMRK verletzt haben soll, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht ersichtlich.
3.6 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, wenn er unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR geltend macht, die in Art. 91a SVG statuierte Verpflichtung von Strassenverkehrsteilnehmern, sich Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen, verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwanges nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Der EGMR hat darauf hingewiesen, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien vom 29. Juni 2007; eine Zusammenfassung der Rechtsprechung findet sich in § 53; teilweise veröffentlicht in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS). Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden (BGE 144 I 242 E. 1.2 S. 244 mit Hinweisen).
Insbesondere hat der EGMR in seiner Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten, dass die Selbstbelastungsfreiheit nicht berührt ist, wenn es um die Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin usw. geht, die auch ohne den Willen der beschuldigten Person erlangt werden können (Urteil Saunder gegen das Vereinigte Königreich vom 17. September 1996 § 69; vgl. dazu auch CHARLES HAENNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 251/252 StPO). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, auf welche der Beschwerdeführer selbst hinweist, ist sein Einwand, die Urinprobe erfordere eine aktive Mitwirkung seinerseits und verstosse deswegen gegen Art. 6 EMRK, unbehelflich.
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Art. 55 Abs. 1 SVG; Zuständigkeit zur Anordnung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV. Die Polizei ist zuständig für die Anordnung eines Drogenschnelltests nach Art. 10 Abs. 2 SKV (E. 3.1-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Polizei hat X. anlässlich einer Polizeikontrolle am 10. August 2016 aufgrund des starken Marihuanageruchs in seinem Personenwagen sowie der Tatsache, dass er sichtlich nervös und angetrieben wirkte, zu einem Drogenschnelltest aufgefordert. X. widersetzte sich der Durchführung eines sog. MAHSAN Drogenschnelltests anhand einer Urinprobe.
B. Am 23. Mai 2017 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen Widerhandlung gegen das SVG durch Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-.
C. Das Obergericht des Kantons Bern wies die dagegen von X. erhobene Berufung am 1. Februar 2018 ab. Zuvor hatte es zwei Ausstandsgesuche gegen die Gerichtsbesetzung abgewiesen, soweit es darauf eingetreten war. Das Bundesgericht schützte Letzteres mit Urteil 1B_514/2017 vom 19. April 2018 und Urteil 1B_77/2018 vom 8. Mai 2018.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen nicht behebbarer Verstösse gegen Art. 6 EMRK einzustellen. Eventualiter sei er unter Kostenfolge freizusprechen. Subeventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. X. lehnt ausserdem die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers insgesamt sowie insbesondere Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin Jametti wegen ihrer Parteizugehörigkeit ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG. Er wendet ein, der Drogenschnelltest sei fälschlicherweise von der Polizei anstatt der Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Ferner macht er geltend, Art. 91a SVG verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 EMRK.
3.1 Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (vgl. zu aArt. 91 Abs. 3 SVG: BGE 126 IV 53 E. 2d S. 58 f.; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 131 IV 36 E. 2.2.1 S. 39; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E.1.2.1; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (Art. 55 Abs. 2 SVG).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) kann die Polizei zur Feststellung des Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung geben. Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, so kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (Art. 10 Abs. 2 SKV).
3.2 Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, dass Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz der Polizei enthält (Urteil 6B_563/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5). Was die Lehre betrifft, so hat JEANNERET die polizeiliche Zuständigkeit zur Anordnung der Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bejaht (YVAN JEANNERET, La poursuite des infractions routières et le CPP: quid novi?, Strassenverkehr 2/2011 S. 27 ff., 31). Gemäss WEISSENBERGER enthält Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 55 SVG). RIEDO vertritt die Auffassung, dass die Urin-, Speichel- und Schweissuntersuchungen als Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden müssen, wobei er dies als wenig sinnvoll erachtet (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 94 f. zu Art. 91a SVG).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Polizei sei gemäss Art. 10 Abs. 2 SKV einzig zur Durchführung des Drogenschnelltests, nicht aber zu dessen Anordnung befugt. Es sei danach zu unterscheiden, ob der Untersuchung ein strafprozessualer oder polizeilicher Charakter zukomme. Dies sei davon abhängig, ob die Untersuchung einen konkreten Tatverdacht voraussetze. Ein solcher werde für den Drogenschnelltest verlangt, weswegen dieser als strafprozessuale Zwangsmassnahme von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sei.
3.4 Die Polizei ist im Bereich des SVG Sicherheits- bzw. Verkehrspolizei sowie Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 15 StPO. Für die Zuordnung der polizeilichen Tätigkeit ist die Funktion im Einzelfall massgebend, wobei sich eine exakte Grenzziehung schwer vornehmen lässt (ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 15 StPO). Bei polizeilichen Kontrollen, die nicht auf einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO beruhen, handelt es sich um Handlungen im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Kontrolltätigkeit (FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 2 zu Art. 55 SVG; RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG). Fraglich ist, ob die nach Art. 10 Abs. 2 SVK erforderlichen Hinweise auf Fahrunfähigkeit im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO auszulegen sind.
3.5 Die Lehre ist gespalten bezüglich der Frage, ob für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV ein hinreichender Tatverdacht erforderlich ist. Während FAHRNI/HEIMGARTNER dies verneinen (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 45 zu Art. 55 SVG), wird von RIEDO sowie BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER die gegenteilige Auffassung vertreten (RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1.2 zu Art. 55 SVG).
Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert (BGE 139 II 95 E. 2.2 S. 99).
Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach Art. 55 SVG auch generalpräventive Motive verfolgt werden (vgl. zu den Motiven von Art. 55 SVG FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 55 SVG). Mit Art. 55 SVG sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121. 22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimittel verzichtet (BGE 139 II 95 E. 2.1 S. 99 mit Hinweis auf die Botschaft). Art. 55 Abs. 2 SVG spricht indes ausdrücklich von Voruntersuchungen, während nach Art. 307 Abs. 1 lit. a StPO ein hinreichender Tatverdacht für die Eröffnung einer Untersuchung erforderlich ist. Ferner sind die Vortests in ihrer Eingriffsintensität massgebend beschränkt. Sie erfordern keinen Eingriff in die körperliche Integrität und können rasch durchgeführt werden. Ihnen kommt im Übrigen lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen, hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (vgl. FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 13 und 20 zu Art. 55 SVG).
Vor diesem Hintergrund sind die nach Art. 10 Abs. 2 SKV erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gleichzusetzen. Die Polizei ist im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt, einen Vortest nach Art. 10 Abs. 2 SKV anzuordnen. Je nach konkreten Umständen und Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen, welcher zu einer nach Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann (vgl. BGE 143 IV 313 E. 5.2 S. 315). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.
Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" nach Art. 7 EMRK verletzt haben soll, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht ersichtlich.
3.6 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, wenn er unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR geltend macht, die in Art. 91a SVG statuierte Verpflichtung von Strassenverkehrsteilnehmern, sich Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen, verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwanges nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Der EGMR hat darauf hingewiesen, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien vom 29. Juni 2007; eine Zusammenfassung der Rechtsprechung findet sich in § 53; teilweise veröffentlicht in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS). Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden (BGE 144 I 242 E. 1.2 S. 244 mit Hinweisen).
Insbesondere hat der EGMR in seiner Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten, dass die Selbstbelastungsfreiheit nicht berührt ist, wenn es um die Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin usw. geht, die auch ohne den Willen der beschuldigten Person erlangt werden können (Urteil Saunder gegen das Vereinigte Königreich vom 17. September 1996 § 69; vgl. dazu auch CHARLES HAENNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 251/252 StPO). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, auf welche der Beschwerdeführer selbst hinweist, ist sein Einwand, die Urinprobe erfordere eine aktive Mitwirkung seinerseits und verstosse deswegen gegen Art. 6 EMRK, unbehelflich.
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Art. 55 al. 1 LCR; compétence pour ordonner un test préliminaire selon l'art. 10 al. 2 OCCR. La police est compétente pour ordonner un test rapide de dépistage de drogues selon l'art. 10 al. 2 OCCR (consid. 3.1-3.5).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 50
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145 IV 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Polizei hat X. anlässlich einer Polizeikontrolle am 10. August 2016 aufgrund des starken Marihuanageruchs in seinem Personenwagen sowie der Tatsache, dass er sichtlich nervös und angetrieben wirkte, zu einem Drogenschnelltest aufgefordert. X. widersetzte sich der Durchführung eines sog. MAHSAN Drogenschnelltests anhand einer Urinprobe.
B. Am 23. Mai 2017 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen Widerhandlung gegen das SVG durch Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-.
C. Das Obergericht des Kantons Bern wies die dagegen von X. erhobene Berufung am 1. Februar 2018 ab. Zuvor hatte es zwei Ausstandsgesuche gegen die Gerichtsbesetzung abgewiesen, soweit es darauf eingetreten war. Das Bundesgericht schützte Letzteres mit Urteil 1B_514/2017 vom 19. April 2018 und Urteil 1B_77/2018 vom 8. Mai 2018.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen nicht behebbarer Verstösse gegen Art. 6 EMRK einzustellen. Eventualiter sei er unter Kostenfolge freizusprechen. Subeventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. X. lehnt ausserdem die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers insgesamt sowie insbesondere Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin Jametti wegen ihrer Parteizugehörigkeit ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG. Er wendet ein, der Drogenschnelltest sei fälschlicherweise von der Polizei anstatt der Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Ferner macht er geltend, Art. 91a SVG verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 EMRK.
3.1 Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (vgl. zu aArt. 91 Abs. 3 SVG: BGE 126 IV 53 E. 2d S. 58 f.; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 131 IV 36 E. 2.2.1 S. 39; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E.1.2.1; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (Art. 55 Abs. 2 SVG).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) kann die Polizei zur Feststellung des Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung geben. Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, so kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (Art. 10 Abs. 2 SKV).
3.2 Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, dass Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz der Polizei enthält (Urteil 6B_563/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5). Was die Lehre betrifft, so hat JEANNERET die polizeiliche Zuständigkeit zur Anordnung der Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bejaht (YVAN JEANNERET, La poursuite des infractions routières et le CPP: quid novi?, Strassenverkehr 2/2011 S. 27 ff., 31). Gemäss WEISSENBERGER enthält Art. 10 SKV eine Anordnungskompetenz (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 55 SVG). RIEDO vertritt die Auffassung, dass die Urin-, Speichel- und Schweissuntersuchungen als Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden müssen, wobei er dies als wenig sinnvoll erachtet (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 94 f. zu Art. 91a SVG).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Polizei sei gemäss Art. 10 Abs. 2 SKV einzig zur Durchführung des Drogenschnelltests, nicht aber zu dessen Anordnung befugt. Es sei danach zu unterscheiden, ob der Untersuchung ein strafprozessualer oder polizeilicher Charakter zukomme. Dies sei davon abhängig, ob die Untersuchung einen konkreten Tatverdacht voraussetze. Ein solcher werde für den Drogenschnelltest verlangt, weswegen dieser als strafprozessuale Zwangsmassnahme von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sei.
3.4 Die Polizei ist im Bereich des SVG Sicherheits- bzw. Verkehrspolizei sowie Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 15 StPO. Für die Zuordnung der polizeilichen Tätigkeit ist die Funktion im Einzelfall massgebend, wobei sich eine exakte Grenzziehung schwer vornehmen lässt (ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 15 StPO). Bei polizeilichen Kontrollen, die nicht auf einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO beruhen, handelt es sich um Handlungen im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Kontrolltätigkeit (FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 2 zu Art. 55 SVG; RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG). Fraglich ist, ob die nach Art. 10 Abs. 2 SVK erforderlichen Hinweise auf Fahrunfähigkeit im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO auszulegen sind.
3.5 Die Lehre ist gespalten bezüglich der Frage, ob für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV ein hinreichender Tatverdacht erforderlich ist. Während FAHRNI/HEIMGARTNER dies verneinen (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 45 zu Art. 55 SVG), wird von RIEDO sowie BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER die gegenteilige Auffassung vertreten (RIEDO, a.a.O., N. 93 zu Art. 91a SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1.2 zu Art. 55 SVG).
Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert (BGE 139 II 95 E. 2.2 S. 99).
Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach Art. 55 SVG auch generalpräventive Motive verfolgt werden (vgl. zu den Motiven von Art. 55 SVG FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 55 SVG). Mit Art. 55 SVG sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121. 22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimittel verzichtet (BGE 139 II 95 E. 2.1 S. 99 mit Hinweis auf die Botschaft). Art. 55 Abs. 2 SVG spricht indes ausdrücklich von Voruntersuchungen, während nach Art. 307 Abs. 1 lit. a StPO ein hinreichender Tatverdacht für die Eröffnung einer Untersuchung erforderlich ist. Ferner sind die Vortests in ihrer Eingriffsintensität massgebend beschränkt. Sie erfordern keinen Eingriff in die körperliche Integrität und können rasch durchgeführt werden. Ihnen kommt im Übrigen lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen, hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (vgl. FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 13 und 20 zu Art. 55 SVG).
Vor diesem Hintergrund sind die nach Art. 10 Abs. 2 SKV erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gleichzusetzen. Die Polizei ist im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt, einen Vortest nach Art. 10 Abs. 2 SKV anzuordnen. Je nach konkreten Umständen und Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen, welcher zu einer nach Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann (vgl. BGE 143 IV 313 E. 5.2 S. 315). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.
Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" nach Art. 7 EMRK verletzt haben soll, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht ersichtlich.
3.6 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, wenn er unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR geltend macht, die in Art. 91a SVG statuierte Verpflichtung von Strassenverkehrsteilnehmern, sich Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen, verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwanges nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Der EGMR hat darauf hingewiesen, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien vom 29. Juni 2007; eine Zusammenfassung der Rechtsprechung findet sich in § 53; teilweise veröffentlicht in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS). Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden (BGE 144 I 242 E. 1.2 S. 244 mit Hinweisen).
Insbesondere hat der EGMR in seiner Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten, dass die Selbstbelastungsfreiheit nicht berührt ist, wenn es um die Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin usw. geht, die auch ohne den Willen der beschuldigten Person erlangt werden können (Urteil Saunder gegen das Vereinigte Königreich vom 17. September 1996 § 69; vgl. dazu auch CHARLES HAENNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 251/252 StPO). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, auf welche der Beschwerdeführer selbst hinweist, ist sein Einwand, die Urinprobe erfordere eine aktive Mitwirkung seinerseits und verstosse deswegen gegen Art. 6 EMRK, unbehelflich.
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Art. 55 cpv. 1 LCStr; competenza per ordinare un test preliminare secondo l'art. 10 cpv. 2 OCCS. La polizia è competente per ordinare un test rapido volto a rilevare la presenza di stupefacenti secondo l'art. 10 cpv. 2 OCCS (consid. 3.1-3.5).
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145 IV 503
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145 IV 503
Sachverhalt ab Seite 504
A. Le 21 avril 2017, le corps sans vie de C. a été découvert dans un ravin; sa disparition avait été signalée le 17 décembre 2016 par sa fille B. L'enquête a conduit à l'interpellation du mari de la victime, A., qui a admis avoir tué son épouse lors d'une altercation, puis de B., qui a admis avoir aidé son père à faire disparaître le corps, mais contesté avoir participé à l'homicide. A. a été appréhendé le 28 avril 2017 et placé en détention provisoire dès le lendemain. Cette mesure a été prolongée par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) à plusieurs reprises, jusqu'au 28 janvier 2019.
Par acte du 14 janvier 2019, le Ministère public a engagé l'accusation devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois contre A. pour assassinat, atteinte à la paix des morts et entrave à l'action pénale, ainsi que contre B. pour assassinat et atteinte à la paix des morts. Les débats ont été fixés du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 22 janvier 2019, le Tmc a ordonné la libération immédiate du prévenu, considérant notamment qu'il n'y avait pas de risque de fuite. Sur recours du Ministère public, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 4 février 2019, ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019 en raison du risque de fuite. Par arrêt du 7 mars 2019 (cause 1B_75/2019), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A. contre ce prononcé, considérant qu'il n'existait pas de danger de fuite. La cause a été renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle examine l'existence d'un risque de collusion. Statuant à nouveau par arrêt du 21 mars 2019, la Chambre des recours pénale a confirmé le maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019, en raison du risque de collusion. Sur recours du prévenu, le Tribunal fédéral a confirmé cette appréciation dans un arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019).
B. Les débats ont eu lieu devant le Tribunal criminel du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 4 juin 2019, le Tmc a ordonné la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu'à la lecture du jugement, fixée au 6 juin 2019.
Par jugement du 6 juin 2019, le Tribunal criminel a condamné A. pour assassinat et atteinte à la paix des morts à une peine privative de liberté de 18 ans sous déduction de 769 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté. B. a été condamnée pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de 20 ans sous déduction de 266 jours de détention provisoire, considérant qu'elle avait agi de concert avec son père dans la préparation et l'exécution de l'homicide, ainsi que pour faire disparaître le corps. Le Tribunal criminel a par ailleurs ordonné le maintien des condamnés en détention pour des motifs de sûreté; à l'égard de A., le tribunal a retenu un risque de fuite; en dépit de l'âge de l'intéressé (82 ans), vu l'importance de la peine désormais connue et ses attaches familiales à l'étranger (une fille née d'un premier mariage résidant en France), l'intéressé pouvait considérer qu'il n'avait rien à perdre en prenant la fuite. Le risque de collusion a également été retenu afin d'éviter que les prévenus n'ajustent leurs déclarations en vue de la procédure d'appel. Les condamnés ont chacun fait une annonce d'appel contre ce jugement.
C. A. a recouru contre son maintien en détention auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, concluant à sa libération, éventuellement moyennant des mesures de substitution. B. a également recouru contre son maintien en détention.
Par un seul arrêt du 28 juin 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté les deux recours. Le risque de collusion ne pouvait plus être retenu à ce stade de la procédure. S'agissant du risque de fuite, la Chambre pénale de recours a rappelé les termes de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2019, considérant toutefois que la situation avait changé depuis le jugement de condamnation et la lourde peine prononcée à l'encontre de A. ainsi que contre sa fille. Vu l'absence de contrôle aux frontières dans l'espace Schengen et l'existence d'une autre fille domiciliée en France avec laquelle il avait gardé des contacts réguliers, il serait vraisemblablement tenté de prendre la fuite, malgré son âge et son état de santé, afin d'échapper à l'exécution de la peine. Les mesures de substitution proposées (obligation de résidence chez sa soeur à Versoix, présentation au poste de police tous les jours à 9h, port d'un bracelet électronique) n'apparaissaient pas suffisantes pour prévenir le risque de fuite.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision cantonale ainsi que le jugement du 6 juin 2019, en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée; subsidiairement, il conclut à sa mise en liberté moyennant les mesures de substitution proposées.
Délibérant en séance publique le 17 septembre 2019, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se référant aux considérants de l'arrêt 1B_75/2019, le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite. Il relève qu'il est de nationalité suisse et a toutes ses attaches en Suisse - y compris un fils dont l'instance précédente n'a pas tenu compte - et qu'il serait, en cas de départ à l'étranger, contraint de vivre dans la clandestinité. Cela ne serait guère envisageable pour une personne âgée de près de 82 ans dont l'état de santé nécessite la prise régulière de médicaments. Le recourant ne dispose d'aucune autre ressource que sa rente AVS et n'a pas d'autres contacts à l'étranger que sa fille qui vit en France, pays où il serait exposé à une extradition. Son absence devant le juge d'appel l'empêcherait de soutenir la thèse défendue jusqu'alors, à savoir que sa fille n'a pas pris part à l'assassinat. Il ne se trouverait donc pas dans une situation où il n'a plus rien à perdre. Le recourant relève qu'ayant avoué les faits, il était d'emblée exposé à une lourde peine, de sorte que sa condamnation en première instance ne constituerait pas un élément nouveau du point de vue du risque de fuite.
2.1 Conformément à l'art. 221 al. 1 let. a CPP, la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté peut être ordonnée s'il y a sérieusement lieu de craindre que le prévenu se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite.
L'art. 231 al. 1 CPP prévoit qu'au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté dans deux situations, soit pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée (let. a), soit en prévision de la procédure d'appel (let. b). Matériellement, cette disposition a notamment pour but d'assurer la recherche de la vérité dans les cas d'infractions graves en particulier en cas de risque de fuite et de collusion (FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 231 CPP). L'art. 221 al. 1 let. a CPP se trouve ainsi renforcé par l'art. 231 al. 1 CPP après une condamnation intervenue en première instance, notamment lorsque les faits concernant une infraction grave sont contestés.
2.2 Selon la jurisprudence, le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible mais également probable. Le fait que le risque de fuite puisse se réaliser dans un pays qui pourrait donner suite à une requête d'extradition de la Suisse n'est pas déterminant pour nier le risque de fuite (arrêt 1B_322/2017 du 24 août 2017 consid. 3.1, non publié in ATF 143 IV 330; ATF 123 I 31 consid. 3d p. 36). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (ATF 143 IV 160 consid. 4.3 p.167; ATF 125 I 60 consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Néanmoins, même si cela ne dispense pas de tenir compte de l'ensemble des circonstances pertinentes, la jurisprudence admet que lorsque le prévenu a été condamné en première instance à une peine importante, le risque d'un long séjour en prison apparaît plus concret que durant l'instruction (arrêt 1B_393/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). En l'occurrence, la peine prononcée en première instance à l'encontre du recourant, soit une peine privative de liberté de 18 ans pour assassinat - infraction d'une gravité extrême puisque punissable d'une peine privative de liberté à vie ou de dix ans au moins -, apparaît en soi particulièrement lourde.
2.3 Le risque de fuite a été exclu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 mars 2019 antérieur au jugement au fond de première instance (1B_75/2019), le maintien en détention jusqu'aux débats ayant été motivé par le seul risque de collusion, confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019). Par la suite, la cour cantonale a, à nouveau, retenu le risque de fuite, la situation ayant changé depuis que le Tribunal criminel l'avait reconnu coupable d'assassinat et condamné à une lourde peine.
Le recourant a reconnu dès sa première audition qu'il était l'auteur de l'homicide de sa femme. Il est cependant manifeste que la position qu'il défend s'est depuis lors considérablement compliquée. Au cours des débats, il a mis en évidence les comportements tyranniques et violents de son épouse à son encontre et à celui de leur fille et il a plaidé la libération de l'accusation d'assassinat pour conclure à une peine "clémente" n'excédant pas 8 ans. Or, après instruction, le jugement de première instance retient la participation du recourant à un assassinat et le condamne à une peine privative de liberté de 18 ans, soit une sanction d'une toute autre ampleur que celle espérée.
Quand bien même le jugement de première instance n'est pas définitif, le recourant est désormais confronté à la perspective concrète de passer le restant de ses jours en prison. On peut dès lors aisément concevoir qu'une fuite, même dans des conditions inconfortables, serait préférable à une incarcération sans perspective raisonnable de libération. L'état de santé du recourant n'est pas incompatible avec une telle fuite: l'expertise psychiatrique de novembre 2017 expose que le recourant était suivi notamment pour une cardiopathie avec pose d'un stent en 2013, une hypertension artérielle et des vertiges; le traitement est constitué essentiellement de comprimés per os et ne nécessite pas un suivi en milieu hospitalier; la même expertise (réalisée alors que le recourant était âgé de près de 80 ans) constate que le recourant a préservé son autonomie dans les actes de la vie quotidienne et gérait seul ses affaires et l'entretien du domicile.
En outre, il ressort du jugement de première instance que le recourant a, comme sa fille, démontré une énergie peu commune et un fort caractère pour faire disparaître le corps de son épouse et les traces de l'homicide dans la villa conjugale, selon des modalités - escamotage du corps, travaux de rénovation de la villa et mise sur pied d'un stratagème tendant à accréditer la thèse d'un suicide de la victime - que lui-même et sa fille ont décrit à l'audience de jugement. Il a ainsi pris à cet égard une série de mesures pratiques faisant ainsi preuve de sa détermination et de sa capacité à agir pour se soustraire aux conséquences pénales de ses actes.
Par ailleurs, s'il n'a certes que peu d'attaches à l'étranger hormis son autre fille domiciliée en France, il n'a rien qui le retienne sérieusement en Suisse non plus, même s'il a un fils de son premier mariage qui y est domicilié.
Alors qu'il est désormais confronté à l'éventualité sérieuse de finir sa vie en prison et qu'il a démontré avoir l'énergie de prendre des décisions radicales non conformes au droit, le risque de fuite apparaît concret.
2.4 Au surplus, dans des arrêts récents, le Tribunal fédéral a renforcé sa jurisprudence relative à l'obligation de l'autorité d'appel d'interroger elle-même le prévenu sur les faits et infractions contestés, indépendamment de l'intervention du défenseur du prévenu. Faute d'intensité suffisante dans l'audition du prévenu par la cour d'appel, la pratique de la Cour de droit pénal est ainsi d'annuler l'arrêt sur appel et de renvoyer la cause à ladite autorité d'appel (art. 341 al. 3 CPP, applicable à la procédure d'appel par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP; ATF 143 IV 288 consid. 1.4.2-1.4.4 p. 291 ss.; arrêt 6B_903/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.1, non publié in ATF 144 IV 383; arrêts 6B_1266/2018 du 12 mars 2019 consid. 2.1 et les références citées; 6B_155/2019 du 29 mars 2019 consid. 3).
En l'occurrence, s'agissant d'un homicide commis à huis clos et susceptible d'être qualifié d'assassinat, il ressort du jugement de première instance que les déclarations des deux prévenus sont essentielles dans la recherche de la vérité, aussi bien à charge qu'à décharge. Il apparaît dès lors absolument indispensable que la présence simultanée du recourant et de sa fille soit garantie dans la procédure d'appel, en particulier à l'audience d'appel. Cela renforce la nécessité de prévenir absolument tout risque de fuite.
2.5 En résumé, dans ces circonstances particulières, soit une condamnation très lourde en première instance fondée sur un crime d'une gravité extrême alors que les faits et l'infraction sont largement contestés, le recourant, qui n'a pas d'attaches fortes en Suisse et qui a fait preuve d'un caractère lui permettant de prendre des décisions résolues et, le cas échéant, en marge de la loi, présente un risque de fuite concret. L'intensité du risque de fuite doit être d'autant mieux prise en compte que la présence des deux prévenus apparaît indispensable dans la procédure d'appel. Au demeurant, par rapport à l'arrêt de la Cour de céans du 7 mars 2019, la lourde condamnation pour assassinat n'était évidemment pas connue à ce moment-là et les faits démontrant la détermination du recourant à échapper à sa responsabilité pénale ne ressortaient pas non plus de l'arrêt alors attaqué.
3. Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant estime que des mesures de substitution seraient à même de pallier le risque de fuite. Il estime qu'une assignation à résidence chez sa soeur à Versoix associée à l'obligation de se présenter au poste de police tous les jours à 9h, éventuellement assorties du port d'un bracelet électronique, seraient à même de prévenir tout risque de fuite.
3.1 Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'art. 237 al. 1 CPP, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'art. 237 al. 2 CPP, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûretés (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e), l'obligation de se soumettre à un traitement médical ou à des contrôles (let. f) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g). Cette liste est exemplative et le juge de la détention peut également, le cas échéant, assortir les mesures de substitution de toute condition propre à en garantir l'efficacité (ATF 142 IV 367 consid. 2.1 p. 370).
3.2 L'arrêt cantonal relève qu'en l'absence de contrôle d'identité aux frontières dans l'espace Schengen rien n'empêcherait le recourant de quitter facilement la Suisse. Ces considérations sont pertinentes pour ce qui concerne le dépôt des documents d'identité, une assignation à résidence ainsi que l'obligation de se présenter, même quotidiennement, à un poste de police. Compte tenu de l'exiguïté du territoire suisse, il suffit de très peu de temps pour rejoindre et passer sans contrôle une frontière (PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 526 ad art. 234 ss CPP).
3.3
3.3.1 S'agissant du port du bracelet électronique, le législateur a prévu pour surveiller l'exécution des mesures de substitution de l'art. 237 al. 2 CPP l'utilisation d'appareils techniques qui peuvent être fixés à la personne sous surveillance (art. 237 al. 3 CPP). Dans la mesure où la surveillance électronique ne peut être qu'assortie d'injonctions faites au prévenu ayant trait à sa localisation, elle est certes un moyen de contrôle de mesures de substitution, mais, plus largement, elle doit être comprise comme une alternative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'a admis la jurisprudence (arrêts 1B_447/2011 du 21 septembre 2011 consid. 3.3; 1B_344/ 2017 du 20 septembre 2017 consid. 5.2; cf. ATF 136 IV 20 consid. 3.5 p. 27 en matière de détention extraditionnelle) et le Conseil fédéral dans son Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire, qui évoque l'art. 237 al. 3 CPP à propos de l'introduction de l'art. 79b CP (FF 2012 4385, 4403).
Cette disposition constitue la base légale nécessaire pour la surveillance électronique dans le contexte de la procédure pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1218). Lors de l'adoption de cette disposition, la technologie à disposition permettait uniquement de vérifier si une personne se trouvait ou non dans un périmètre donné (SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/ Jeanneret [éd.], 2011, n° 15 ad art. 237 CPP). Toutefois, l'art. 237 al. 3 CPP n'est pas restrictif dans sa formulation et ne se limite pas à une technologie en particulier. Il constitue donc une base légale suffisante pour l'utilisation d'un système permettant de suivre un prévenu à la trace (SCHMOCKER, loc. cit.), voire pour la mise sur pied d'un système propre à assurer une surveillance en temps réel.
Le contrôle permanent et en temps réel impliquerait cependant la mise sur pied d'une centrale de surveillance active 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ainsi que la possibilité d'une intervention immédiate de la police, ce qui ne peut être assuré actuellement (GRIVAT, Aspects éthiques et limitation dans le recours à la surveillance électronique dans l'exécution des sanctions pénales. Etat des lieux en Suisse, in Surveiller et punir: nouvelles évolutions dans l'exécution des sanctions pénales, Queloz, Noll, von Mandach, Delgrande [éd.], 2018, p. 245 ss, 249 s.). Le projet de mise en place d'une centrale de surveillance unique pour les cantons latins semble avoir été en l'état abandonné (FERREIRA BROQUET, Le bracelet électronique en Suisse: hier, aujourd'hui, demain, 2015, p. 125). Ainsi, la surveillance électronique ne permet pas de prévenir une fuite en temps réel mais uniquement de la constater a posteriori.
Au demeurant, un contrôle rétroactif n'a qu'un effet préventif faible, en particulier pour un prévenu qui présente un risque de fuite. Cet effet serait assurément plus intense si le contrôle était mis en oeuvre en temps réel (cf. STÖSSEL, Electronic Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, 2018, p. 224-225; MANFRIN, Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 278-279).
Il serait ainsi souhaitable que la Confédération et les cantons mettent en place les structures adéquates en matériel et en personnel, cas échéant la réglementation nécessaire, afin que les autorités en charge de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté puissent avoir recours à un système fiable de surveillance en temps réel.
3.3.2 Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire même en cas de surveillance active avec possibilité d'intervention immédiate de la police, il n'est pas exclu que le porteur d'un tel dispositif puisse fuir et, notamment, passer une frontière avant que les forces de l'ordre ne parviennent à l'arrêter, en particulier en cas de résidence proche d'une frontière, ce qui est souvent le cas en Suisse. En outre, si l'intéressé enlève de force le bracelet ou le rend hors d'usage, il ne fait plus l'objet d'aucune surveillance, sous réserve de l'alarme qui serait donnée par la mise hors service, et dispose dès lors du temps nécessaire pour passer dans la clandestinité, voire pour quitter la Suisse (arrêt 1C_269/2018 du 5 juin 2018 consid. 1.3).
L'adéquation d'une telle mesure de substitution doit dès lors être évaluée en fonction de toutes les circonstances de la cause, en particulier l'intensité du risque de fuite, la gravité des infractions retenues, la nécessité de garantir la présence des parties dans la procédure et la durée de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté déjà subie.
3.3.3 Dans la présente cause une telle mesure n'est pas suffisante. En effet, vu les circonstances très particulières décrites ci-dessus (consid. 2, résumées au consid. 2.5), le risque de fuite présenté concrètement par le recourant ne saurait être pallié par une surveillance électronique, quelle que soit la nature du contrôle effectué, le prévenu ayant déjà fait la démonstration que des contingences pratiques ne sont pas de nature à l'empêcher d'échapper à ses responsabilités pénales particulièrement importantes au vu de l'infraction très grave dont il est accusé.
3.4 Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer le placement en détention provisoire du recourant en raison de l'existence d'un risque de fuite qu'aucune mesure de substitution ne permet, en l'état, de réduire.
3.5 Enfin, du point de vue temporel, vu la gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné en première instance et la durée de la détention provisoire déjà subie, le principe de la proportionnalité est également respecté.
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Art. 221 Abs. 1 lit. a, 231 Abs. 1 und 237 Abs. 3 StPO; Fluchtgefahr nach erstinstanzlicher Verurteilung; elektronische Fussfessel. Der 82-jährige Beschuldigte, der erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 18 Jahren wegen Mordes verurteilt worden ist, muss damit rechnen, bis zum Lebensende im Gefängnis zu bleiben. Trotz seines Alters und seines Gesundheitszustands erscheint die Fluchtgefahr, die während der Untersuchung noch verneint wurde, nun als konkret (E. 2.1-2.3). Ausserdem ist es notwendig, die Anwesenheit des Beschuldigten während des Berufungsverfahrens sicherzustellen (E. 2.4). Elektronische Fussfessel als Ersatzmassnahme (E. 3.3.1 und 3.3.2). Im vorliegenden Fall erscheint diese Massnahme nicht als ausreichend, um die Fluchtgefahr zu bannen (E. 3.3.3).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 503
Sachverhalt ab Seite 504
A. Le 21 avril 2017, le corps sans vie de C. a été découvert dans un ravin; sa disparition avait été signalée le 17 décembre 2016 par sa fille B. L'enquête a conduit à l'interpellation du mari de la victime, A., qui a admis avoir tué son épouse lors d'une altercation, puis de B., qui a admis avoir aidé son père à faire disparaître le corps, mais contesté avoir participé à l'homicide. A. a été appréhendé le 28 avril 2017 et placé en détention provisoire dès le lendemain. Cette mesure a été prolongée par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) à plusieurs reprises, jusqu'au 28 janvier 2019.
Par acte du 14 janvier 2019, le Ministère public a engagé l'accusation devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois contre A. pour assassinat, atteinte à la paix des morts et entrave à l'action pénale, ainsi que contre B. pour assassinat et atteinte à la paix des morts. Les débats ont été fixés du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 22 janvier 2019, le Tmc a ordonné la libération immédiate du prévenu, considérant notamment qu'il n'y avait pas de risque de fuite. Sur recours du Ministère public, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 4 février 2019, ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019 en raison du risque de fuite. Par arrêt du 7 mars 2019 (cause 1B_75/2019), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A. contre ce prononcé, considérant qu'il n'existait pas de danger de fuite. La cause a été renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle examine l'existence d'un risque de collusion. Statuant à nouveau par arrêt du 21 mars 2019, la Chambre des recours pénale a confirmé le maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019, en raison du risque de collusion. Sur recours du prévenu, le Tribunal fédéral a confirmé cette appréciation dans un arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019).
B. Les débats ont eu lieu devant le Tribunal criminel du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 4 juin 2019, le Tmc a ordonné la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu'à la lecture du jugement, fixée au 6 juin 2019.
Par jugement du 6 juin 2019, le Tribunal criminel a condamné A. pour assassinat et atteinte à la paix des morts à une peine privative de liberté de 18 ans sous déduction de 769 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté. B. a été condamnée pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de 20 ans sous déduction de 266 jours de détention provisoire, considérant qu'elle avait agi de concert avec son père dans la préparation et l'exécution de l'homicide, ainsi que pour faire disparaître le corps. Le Tribunal criminel a par ailleurs ordonné le maintien des condamnés en détention pour des motifs de sûreté; à l'égard de A., le tribunal a retenu un risque de fuite; en dépit de l'âge de l'intéressé (82 ans), vu l'importance de la peine désormais connue et ses attaches familiales à l'étranger (une fille née d'un premier mariage résidant en France), l'intéressé pouvait considérer qu'il n'avait rien à perdre en prenant la fuite. Le risque de collusion a également été retenu afin d'éviter que les prévenus n'ajustent leurs déclarations en vue de la procédure d'appel. Les condamnés ont chacun fait une annonce d'appel contre ce jugement.
C. A. a recouru contre son maintien en détention auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, concluant à sa libération, éventuellement moyennant des mesures de substitution. B. a également recouru contre son maintien en détention.
Par un seul arrêt du 28 juin 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté les deux recours. Le risque de collusion ne pouvait plus être retenu à ce stade de la procédure. S'agissant du risque de fuite, la Chambre pénale de recours a rappelé les termes de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2019, considérant toutefois que la situation avait changé depuis le jugement de condamnation et la lourde peine prononcée à l'encontre de A. ainsi que contre sa fille. Vu l'absence de contrôle aux frontières dans l'espace Schengen et l'existence d'une autre fille domiciliée en France avec laquelle il avait gardé des contacts réguliers, il serait vraisemblablement tenté de prendre la fuite, malgré son âge et son état de santé, afin d'échapper à l'exécution de la peine. Les mesures de substitution proposées (obligation de résidence chez sa soeur à Versoix, présentation au poste de police tous les jours à 9h, port d'un bracelet électronique) n'apparaissaient pas suffisantes pour prévenir le risque de fuite.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision cantonale ainsi que le jugement du 6 juin 2019, en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée; subsidiairement, il conclut à sa mise en liberté moyennant les mesures de substitution proposées.
Délibérant en séance publique le 17 septembre 2019, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se référant aux considérants de l'arrêt 1B_75/2019, le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite. Il relève qu'il est de nationalité suisse et a toutes ses attaches en Suisse - y compris un fils dont l'instance précédente n'a pas tenu compte - et qu'il serait, en cas de départ à l'étranger, contraint de vivre dans la clandestinité. Cela ne serait guère envisageable pour une personne âgée de près de 82 ans dont l'état de santé nécessite la prise régulière de médicaments. Le recourant ne dispose d'aucune autre ressource que sa rente AVS et n'a pas d'autres contacts à l'étranger que sa fille qui vit en France, pays où il serait exposé à une extradition. Son absence devant le juge d'appel l'empêcherait de soutenir la thèse défendue jusqu'alors, à savoir que sa fille n'a pas pris part à l'assassinat. Il ne se trouverait donc pas dans une situation où il n'a plus rien à perdre. Le recourant relève qu'ayant avoué les faits, il était d'emblée exposé à une lourde peine, de sorte que sa condamnation en première instance ne constituerait pas un élément nouveau du point de vue du risque de fuite.
2.1 Conformément à l'art. 221 al. 1 let. a CPP, la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté peut être ordonnée s'il y a sérieusement lieu de craindre que le prévenu se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite.
L'art. 231 al. 1 CPP prévoit qu'au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté dans deux situations, soit pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée (let. a), soit en prévision de la procédure d'appel (let. b). Matériellement, cette disposition a notamment pour but d'assurer la recherche de la vérité dans les cas d'infractions graves en particulier en cas de risque de fuite et de collusion (FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 231 CPP). L'art. 221 al. 1 let. a CPP se trouve ainsi renforcé par l'art. 231 al. 1 CPP après une condamnation intervenue en première instance, notamment lorsque les faits concernant une infraction grave sont contestés.
2.2 Selon la jurisprudence, le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible mais également probable. Le fait que le risque de fuite puisse se réaliser dans un pays qui pourrait donner suite à une requête d'extradition de la Suisse n'est pas déterminant pour nier le risque de fuite (arrêt 1B_322/2017 du 24 août 2017 consid. 3.1, non publié in ATF 143 IV 330; ATF 123 I 31 consid. 3d p. 36). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (ATF 143 IV 160 consid. 4.3 p.167; ATF 125 I 60 consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Néanmoins, même si cela ne dispense pas de tenir compte de l'ensemble des circonstances pertinentes, la jurisprudence admet que lorsque le prévenu a été condamné en première instance à une peine importante, le risque d'un long séjour en prison apparaît plus concret que durant l'instruction (arrêt 1B_393/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). En l'occurrence, la peine prononcée en première instance à l'encontre du recourant, soit une peine privative de liberté de 18 ans pour assassinat - infraction d'une gravité extrême puisque punissable d'une peine privative de liberté à vie ou de dix ans au moins -, apparaît en soi particulièrement lourde.
2.3 Le risque de fuite a été exclu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 mars 2019 antérieur au jugement au fond de première instance (1B_75/2019), le maintien en détention jusqu'aux débats ayant été motivé par le seul risque de collusion, confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019). Par la suite, la cour cantonale a, à nouveau, retenu le risque de fuite, la situation ayant changé depuis que le Tribunal criminel l'avait reconnu coupable d'assassinat et condamné à une lourde peine.
Le recourant a reconnu dès sa première audition qu'il était l'auteur de l'homicide de sa femme. Il est cependant manifeste que la position qu'il défend s'est depuis lors considérablement compliquée. Au cours des débats, il a mis en évidence les comportements tyranniques et violents de son épouse à son encontre et à celui de leur fille et il a plaidé la libération de l'accusation d'assassinat pour conclure à une peine "clémente" n'excédant pas 8 ans. Or, après instruction, le jugement de première instance retient la participation du recourant à un assassinat et le condamne à une peine privative de liberté de 18 ans, soit une sanction d'une toute autre ampleur que celle espérée.
Quand bien même le jugement de première instance n'est pas définitif, le recourant est désormais confronté à la perspective concrète de passer le restant de ses jours en prison. On peut dès lors aisément concevoir qu'une fuite, même dans des conditions inconfortables, serait préférable à une incarcération sans perspective raisonnable de libération. L'état de santé du recourant n'est pas incompatible avec une telle fuite: l'expertise psychiatrique de novembre 2017 expose que le recourant était suivi notamment pour une cardiopathie avec pose d'un stent en 2013, une hypertension artérielle et des vertiges; le traitement est constitué essentiellement de comprimés per os et ne nécessite pas un suivi en milieu hospitalier; la même expertise (réalisée alors que le recourant était âgé de près de 80 ans) constate que le recourant a préservé son autonomie dans les actes de la vie quotidienne et gérait seul ses affaires et l'entretien du domicile.
En outre, il ressort du jugement de première instance que le recourant a, comme sa fille, démontré une énergie peu commune et un fort caractère pour faire disparaître le corps de son épouse et les traces de l'homicide dans la villa conjugale, selon des modalités - escamotage du corps, travaux de rénovation de la villa et mise sur pied d'un stratagème tendant à accréditer la thèse d'un suicide de la victime - que lui-même et sa fille ont décrit à l'audience de jugement. Il a ainsi pris à cet égard une série de mesures pratiques faisant ainsi preuve de sa détermination et de sa capacité à agir pour se soustraire aux conséquences pénales de ses actes.
Par ailleurs, s'il n'a certes que peu d'attaches à l'étranger hormis son autre fille domiciliée en France, il n'a rien qui le retienne sérieusement en Suisse non plus, même s'il a un fils de son premier mariage qui y est domicilié.
Alors qu'il est désormais confronté à l'éventualité sérieuse de finir sa vie en prison et qu'il a démontré avoir l'énergie de prendre des décisions radicales non conformes au droit, le risque de fuite apparaît concret.
2.4 Au surplus, dans des arrêts récents, le Tribunal fédéral a renforcé sa jurisprudence relative à l'obligation de l'autorité d'appel d'interroger elle-même le prévenu sur les faits et infractions contestés, indépendamment de l'intervention du défenseur du prévenu. Faute d'intensité suffisante dans l'audition du prévenu par la cour d'appel, la pratique de la Cour de droit pénal est ainsi d'annuler l'arrêt sur appel et de renvoyer la cause à ladite autorité d'appel (art. 341 al. 3 CPP, applicable à la procédure d'appel par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP; ATF 143 IV 288 consid. 1.4.2-1.4.4 p. 291 ss.; arrêt 6B_903/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.1, non publié in ATF 144 IV 383; arrêts 6B_1266/2018 du 12 mars 2019 consid. 2.1 et les références citées; 6B_155/2019 du 29 mars 2019 consid. 3).
En l'occurrence, s'agissant d'un homicide commis à huis clos et susceptible d'être qualifié d'assassinat, il ressort du jugement de première instance que les déclarations des deux prévenus sont essentielles dans la recherche de la vérité, aussi bien à charge qu'à décharge. Il apparaît dès lors absolument indispensable que la présence simultanée du recourant et de sa fille soit garantie dans la procédure d'appel, en particulier à l'audience d'appel. Cela renforce la nécessité de prévenir absolument tout risque de fuite.
2.5 En résumé, dans ces circonstances particulières, soit une condamnation très lourde en première instance fondée sur un crime d'une gravité extrême alors que les faits et l'infraction sont largement contestés, le recourant, qui n'a pas d'attaches fortes en Suisse et qui a fait preuve d'un caractère lui permettant de prendre des décisions résolues et, le cas échéant, en marge de la loi, présente un risque de fuite concret. L'intensité du risque de fuite doit être d'autant mieux prise en compte que la présence des deux prévenus apparaît indispensable dans la procédure d'appel. Au demeurant, par rapport à l'arrêt de la Cour de céans du 7 mars 2019, la lourde condamnation pour assassinat n'était évidemment pas connue à ce moment-là et les faits démontrant la détermination du recourant à échapper à sa responsabilité pénale ne ressortaient pas non plus de l'arrêt alors attaqué.
3. Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant estime que des mesures de substitution seraient à même de pallier le risque de fuite. Il estime qu'une assignation à résidence chez sa soeur à Versoix associée à l'obligation de se présenter au poste de police tous les jours à 9h, éventuellement assorties du port d'un bracelet électronique, seraient à même de prévenir tout risque de fuite.
3.1 Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'art. 237 al. 1 CPP, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'art. 237 al. 2 CPP, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûretés (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e), l'obligation de se soumettre à un traitement médical ou à des contrôles (let. f) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g). Cette liste est exemplative et le juge de la détention peut également, le cas échéant, assortir les mesures de substitution de toute condition propre à en garantir l'efficacité (ATF 142 IV 367 consid. 2.1 p. 370).
3.2 L'arrêt cantonal relève qu'en l'absence de contrôle d'identité aux frontières dans l'espace Schengen rien n'empêcherait le recourant de quitter facilement la Suisse. Ces considérations sont pertinentes pour ce qui concerne le dépôt des documents d'identité, une assignation à résidence ainsi que l'obligation de se présenter, même quotidiennement, à un poste de police. Compte tenu de l'exiguïté du territoire suisse, il suffit de très peu de temps pour rejoindre et passer sans contrôle une frontière (PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 526 ad art. 234 ss CPP).
3.3
3.3.1 S'agissant du port du bracelet électronique, le législateur a prévu pour surveiller l'exécution des mesures de substitution de l'art. 237 al. 2 CPP l'utilisation d'appareils techniques qui peuvent être fixés à la personne sous surveillance (art. 237 al. 3 CPP). Dans la mesure où la surveillance électronique ne peut être qu'assortie d'injonctions faites au prévenu ayant trait à sa localisation, elle est certes un moyen de contrôle de mesures de substitution, mais, plus largement, elle doit être comprise comme une alternative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'a admis la jurisprudence (arrêts 1B_447/2011 du 21 septembre 2011 consid. 3.3; 1B_344/ 2017 du 20 septembre 2017 consid. 5.2; cf. ATF 136 IV 20 consid. 3.5 p. 27 en matière de détention extraditionnelle) et le Conseil fédéral dans son Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire, qui évoque l'art. 237 al. 3 CPP à propos de l'introduction de l'art. 79b CP (FF 2012 4385, 4403).
Cette disposition constitue la base légale nécessaire pour la surveillance électronique dans le contexte de la procédure pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1218). Lors de l'adoption de cette disposition, la technologie à disposition permettait uniquement de vérifier si une personne se trouvait ou non dans un périmètre donné (SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/ Jeanneret [éd.], 2011, n° 15 ad art. 237 CPP). Toutefois, l'art. 237 al. 3 CPP n'est pas restrictif dans sa formulation et ne se limite pas à une technologie en particulier. Il constitue donc une base légale suffisante pour l'utilisation d'un système permettant de suivre un prévenu à la trace (SCHMOCKER, loc. cit.), voire pour la mise sur pied d'un système propre à assurer une surveillance en temps réel.
Le contrôle permanent et en temps réel impliquerait cependant la mise sur pied d'une centrale de surveillance active 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ainsi que la possibilité d'une intervention immédiate de la police, ce qui ne peut être assuré actuellement (GRIVAT, Aspects éthiques et limitation dans le recours à la surveillance électronique dans l'exécution des sanctions pénales. Etat des lieux en Suisse, in Surveiller et punir: nouvelles évolutions dans l'exécution des sanctions pénales, Queloz, Noll, von Mandach, Delgrande [éd.], 2018, p. 245 ss, 249 s.). Le projet de mise en place d'une centrale de surveillance unique pour les cantons latins semble avoir été en l'état abandonné (FERREIRA BROQUET, Le bracelet électronique en Suisse: hier, aujourd'hui, demain, 2015, p. 125). Ainsi, la surveillance électronique ne permet pas de prévenir une fuite en temps réel mais uniquement de la constater a posteriori.
Au demeurant, un contrôle rétroactif n'a qu'un effet préventif faible, en particulier pour un prévenu qui présente un risque de fuite. Cet effet serait assurément plus intense si le contrôle était mis en oeuvre en temps réel (cf. STÖSSEL, Electronic Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, 2018, p. 224-225; MANFRIN, Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 278-279).
Il serait ainsi souhaitable que la Confédération et les cantons mettent en place les structures adéquates en matériel et en personnel, cas échéant la réglementation nécessaire, afin que les autorités en charge de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté puissent avoir recours à un système fiable de surveillance en temps réel.
3.3.2 Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire même en cas de surveillance active avec possibilité d'intervention immédiate de la police, il n'est pas exclu que le porteur d'un tel dispositif puisse fuir et, notamment, passer une frontière avant que les forces de l'ordre ne parviennent à l'arrêter, en particulier en cas de résidence proche d'une frontière, ce qui est souvent le cas en Suisse. En outre, si l'intéressé enlève de force le bracelet ou le rend hors d'usage, il ne fait plus l'objet d'aucune surveillance, sous réserve de l'alarme qui serait donnée par la mise hors service, et dispose dès lors du temps nécessaire pour passer dans la clandestinité, voire pour quitter la Suisse (arrêt 1C_269/2018 du 5 juin 2018 consid. 1.3).
L'adéquation d'une telle mesure de substitution doit dès lors être évaluée en fonction de toutes les circonstances de la cause, en particulier l'intensité du risque de fuite, la gravité des infractions retenues, la nécessité de garantir la présence des parties dans la procédure et la durée de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté déjà subie.
3.3.3 Dans la présente cause une telle mesure n'est pas suffisante. En effet, vu les circonstances très particulières décrites ci-dessus (consid. 2, résumées au consid. 2.5), le risque de fuite présenté concrètement par le recourant ne saurait être pallié par une surveillance électronique, quelle que soit la nature du contrôle effectué, le prévenu ayant déjà fait la démonstration que des contingences pratiques ne sont pas de nature à l'empêcher d'échapper à ses responsabilités pénales particulièrement importantes au vu de l'infraction très grave dont il est accusé.
3.4 Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer le placement en détention provisoire du recourant en raison de l'existence d'un risque de fuite qu'aucune mesure de substitution ne permet, en l'état, de réduire.
3.5 Enfin, du point de vue temporel, vu la gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné en première instance et la durée de la détention provisoire déjà subie, le principe de la proportionnalité est également respecté.
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Art. 221 al. 1 let. a, 231 al. 1 et 237 al. 3 CPP; risque de fuite après une condamnation en première instance; bracelet électronique. Condamné en première instance à une peine privative de liberté de 18 ans pour assassinat, le prévenu, âgé de 82 ans, se voit confronté à la perspective de finir sa vie en prison. En dépit de son âge et de son état de santé, le risque de fuite - nié durant l'instruction - apparaît désormais concret (consid. 2.1-2.3). Il est en outre nécessaire d'assurer la présence du prévenu durant la procédure d'appel (consid. 2.4). Bracelet électronique à titre de mesure de substitution (consid. 3.3.1 et 3.3.2). En l'occurrence, cette mesure n'apparaît pas suffisante pour prévenir le risque de fuite (consid. 3.3.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 IV 503
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145 IV 503
Sachverhalt ab Seite 504
A. Le 21 avril 2017, le corps sans vie de C. a été découvert dans un ravin; sa disparition avait été signalée le 17 décembre 2016 par sa fille B. L'enquête a conduit à l'interpellation du mari de la victime, A., qui a admis avoir tué son épouse lors d'une altercation, puis de B., qui a admis avoir aidé son père à faire disparaître le corps, mais contesté avoir participé à l'homicide. A. a été appréhendé le 28 avril 2017 et placé en détention provisoire dès le lendemain. Cette mesure a été prolongée par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) à plusieurs reprises, jusqu'au 28 janvier 2019.
Par acte du 14 janvier 2019, le Ministère public a engagé l'accusation devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois contre A. pour assassinat, atteinte à la paix des morts et entrave à l'action pénale, ainsi que contre B. pour assassinat et atteinte à la paix des morts. Les débats ont été fixés du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 22 janvier 2019, le Tmc a ordonné la libération immédiate du prévenu, considérant notamment qu'il n'y avait pas de risque de fuite. Sur recours du Ministère public, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 4 février 2019, ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019 en raison du risque de fuite. Par arrêt du 7 mars 2019 (cause 1B_75/2019), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A. contre ce prononcé, considérant qu'il n'existait pas de danger de fuite. La cause a été renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle examine l'existence d'un risque de collusion. Statuant à nouveau par arrêt du 21 mars 2019, la Chambre des recours pénale a confirmé le maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019, en raison du risque de collusion. Sur recours du prévenu, le Tribunal fédéral a confirmé cette appréciation dans un arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019).
B. Les débats ont eu lieu devant le Tribunal criminel du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 4 juin 2019, le Tmc a ordonné la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu'à la lecture du jugement, fixée au 6 juin 2019.
Par jugement du 6 juin 2019, le Tribunal criminel a condamné A. pour assassinat et atteinte à la paix des morts à une peine privative de liberté de 18 ans sous déduction de 769 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté. B. a été condamnée pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de 20 ans sous déduction de 266 jours de détention provisoire, considérant qu'elle avait agi de concert avec son père dans la préparation et l'exécution de l'homicide, ainsi que pour faire disparaître le corps. Le Tribunal criminel a par ailleurs ordonné le maintien des condamnés en détention pour des motifs de sûreté; à l'égard de A., le tribunal a retenu un risque de fuite; en dépit de l'âge de l'intéressé (82 ans), vu l'importance de la peine désormais connue et ses attaches familiales à l'étranger (une fille née d'un premier mariage résidant en France), l'intéressé pouvait considérer qu'il n'avait rien à perdre en prenant la fuite. Le risque de collusion a également été retenu afin d'éviter que les prévenus n'ajustent leurs déclarations en vue de la procédure d'appel. Les condamnés ont chacun fait une annonce d'appel contre ce jugement.
C. A. a recouru contre son maintien en détention auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, concluant à sa libération, éventuellement moyennant des mesures de substitution. B. a également recouru contre son maintien en détention.
Par un seul arrêt du 28 juin 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté les deux recours. Le risque de collusion ne pouvait plus être retenu à ce stade de la procédure. S'agissant du risque de fuite, la Chambre pénale de recours a rappelé les termes de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2019, considérant toutefois que la situation avait changé depuis le jugement de condamnation et la lourde peine prononcée à l'encontre de A. ainsi que contre sa fille. Vu l'absence de contrôle aux frontières dans l'espace Schengen et l'existence d'une autre fille domiciliée en France avec laquelle il avait gardé des contacts réguliers, il serait vraisemblablement tenté de prendre la fuite, malgré son âge et son état de santé, afin d'échapper à l'exécution de la peine. Les mesures de substitution proposées (obligation de résidence chez sa soeur à Versoix, présentation au poste de police tous les jours à 9h, port d'un bracelet électronique) n'apparaissaient pas suffisantes pour prévenir le risque de fuite.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision cantonale ainsi que le jugement du 6 juin 2019, en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée; subsidiairement, il conclut à sa mise en liberté moyennant les mesures de substitution proposées.
Délibérant en séance publique le 17 septembre 2019, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se référant aux considérants de l'arrêt 1B_75/2019, le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite. Il relève qu'il est de nationalité suisse et a toutes ses attaches en Suisse - y compris un fils dont l'instance précédente n'a pas tenu compte - et qu'il serait, en cas de départ à l'étranger, contraint de vivre dans la clandestinité. Cela ne serait guère envisageable pour une personne âgée de près de 82 ans dont l'état de santé nécessite la prise régulière de médicaments. Le recourant ne dispose d'aucune autre ressource que sa rente AVS et n'a pas d'autres contacts à l'étranger que sa fille qui vit en France, pays où il serait exposé à une extradition. Son absence devant le juge d'appel l'empêcherait de soutenir la thèse défendue jusqu'alors, à savoir que sa fille n'a pas pris part à l'assassinat. Il ne se trouverait donc pas dans une situation où il n'a plus rien à perdre. Le recourant relève qu'ayant avoué les faits, il était d'emblée exposé à une lourde peine, de sorte que sa condamnation en première instance ne constituerait pas un élément nouveau du point de vue du risque de fuite.
2.1 Conformément à l'art. 221 al. 1 let. a CPP, la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté peut être ordonnée s'il y a sérieusement lieu de craindre que le prévenu se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite.
L'art. 231 al. 1 CPP prévoit qu'au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté dans deux situations, soit pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée (let. a), soit en prévision de la procédure d'appel (let. b). Matériellement, cette disposition a notamment pour but d'assurer la recherche de la vérité dans les cas d'infractions graves en particulier en cas de risque de fuite et de collusion (FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 231 CPP). L'art. 221 al. 1 let. a CPP se trouve ainsi renforcé par l'art. 231 al. 1 CPP après une condamnation intervenue en première instance, notamment lorsque les faits concernant une infraction grave sont contestés.
2.2 Selon la jurisprudence, le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible mais également probable. Le fait que le risque de fuite puisse se réaliser dans un pays qui pourrait donner suite à une requête d'extradition de la Suisse n'est pas déterminant pour nier le risque de fuite (arrêt 1B_322/2017 du 24 août 2017 consid. 3.1, non publié in ATF 143 IV 330; ATF 123 I 31 consid. 3d p. 36). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (ATF 143 IV 160 consid. 4.3 p.167; ATF 125 I 60 consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Néanmoins, même si cela ne dispense pas de tenir compte de l'ensemble des circonstances pertinentes, la jurisprudence admet que lorsque le prévenu a été condamné en première instance à une peine importante, le risque d'un long séjour en prison apparaît plus concret que durant l'instruction (arrêt 1B_393/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). En l'occurrence, la peine prononcée en première instance à l'encontre du recourant, soit une peine privative de liberté de 18 ans pour assassinat - infraction d'une gravité extrême puisque punissable d'une peine privative de liberté à vie ou de dix ans au moins -, apparaît en soi particulièrement lourde.
2.3 Le risque de fuite a été exclu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 mars 2019 antérieur au jugement au fond de première instance (1B_75/2019), le maintien en détention jusqu'aux débats ayant été motivé par le seul risque de collusion, confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019). Par la suite, la cour cantonale a, à nouveau, retenu le risque de fuite, la situation ayant changé depuis que le Tribunal criminel l'avait reconnu coupable d'assassinat et condamné à une lourde peine.
Le recourant a reconnu dès sa première audition qu'il était l'auteur de l'homicide de sa femme. Il est cependant manifeste que la position qu'il défend s'est depuis lors considérablement compliquée. Au cours des débats, il a mis en évidence les comportements tyranniques et violents de son épouse à son encontre et à celui de leur fille et il a plaidé la libération de l'accusation d'assassinat pour conclure à une peine "clémente" n'excédant pas 8 ans. Or, après instruction, le jugement de première instance retient la participation du recourant à un assassinat et le condamne à une peine privative de liberté de 18 ans, soit une sanction d'une toute autre ampleur que celle espérée.
Quand bien même le jugement de première instance n'est pas définitif, le recourant est désormais confronté à la perspective concrète de passer le restant de ses jours en prison. On peut dès lors aisément concevoir qu'une fuite, même dans des conditions inconfortables, serait préférable à une incarcération sans perspective raisonnable de libération. L'état de santé du recourant n'est pas incompatible avec une telle fuite: l'expertise psychiatrique de novembre 2017 expose que le recourant était suivi notamment pour une cardiopathie avec pose d'un stent en 2013, une hypertension artérielle et des vertiges; le traitement est constitué essentiellement de comprimés per os et ne nécessite pas un suivi en milieu hospitalier; la même expertise (réalisée alors que le recourant était âgé de près de 80 ans) constate que le recourant a préservé son autonomie dans les actes de la vie quotidienne et gérait seul ses affaires et l'entretien du domicile.
En outre, il ressort du jugement de première instance que le recourant a, comme sa fille, démontré une énergie peu commune et un fort caractère pour faire disparaître le corps de son épouse et les traces de l'homicide dans la villa conjugale, selon des modalités - escamotage du corps, travaux de rénovation de la villa et mise sur pied d'un stratagème tendant à accréditer la thèse d'un suicide de la victime - que lui-même et sa fille ont décrit à l'audience de jugement. Il a ainsi pris à cet égard une série de mesures pratiques faisant ainsi preuve de sa détermination et de sa capacité à agir pour se soustraire aux conséquences pénales de ses actes.
Par ailleurs, s'il n'a certes que peu d'attaches à l'étranger hormis son autre fille domiciliée en France, il n'a rien qui le retienne sérieusement en Suisse non plus, même s'il a un fils de son premier mariage qui y est domicilié.
Alors qu'il est désormais confronté à l'éventualité sérieuse de finir sa vie en prison et qu'il a démontré avoir l'énergie de prendre des décisions radicales non conformes au droit, le risque de fuite apparaît concret.
2.4 Au surplus, dans des arrêts récents, le Tribunal fédéral a renforcé sa jurisprudence relative à l'obligation de l'autorité d'appel d'interroger elle-même le prévenu sur les faits et infractions contestés, indépendamment de l'intervention du défenseur du prévenu. Faute d'intensité suffisante dans l'audition du prévenu par la cour d'appel, la pratique de la Cour de droit pénal est ainsi d'annuler l'arrêt sur appel et de renvoyer la cause à ladite autorité d'appel (art. 341 al. 3 CPP, applicable à la procédure d'appel par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP; ATF 143 IV 288 consid. 1.4.2-1.4.4 p. 291 ss.; arrêt 6B_903/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.1, non publié in ATF 144 IV 383; arrêts 6B_1266/2018 du 12 mars 2019 consid. 2.1 et les références citées; 6B_155/2019 du 29 mars 2019 consid. 3).
En l'occurrence, s'agissant d'un homicide commis à huis clos et susceptible d'être qualifié d'assassinat, il ressort du jugement de première instance que les déclarations des deux prévenus sont essentielles dans la recherche de la vérité, aussi bien à charge qu'à décharge. Il apparaît dès lors absolument indispensable que la présence simultanée du recourant et de sa fille soit garantie dans la procédure d'appel, en particulier à l'audience d'appel. Cela renforce la nécessité de prévenir absolument tout risque de fuite.
2.5 En résumé, dans ces circonstances particulières, soit une condamnation très lourde en première instance fondée sur un crime d'une gravité extrême alors que les faits et l'infraction sont largement contestés, le recourant, qui n'a pas d'attaches fortes en Suisse et qui a fait preuve d'un caractère lui permettant de prendre des décisions résolues et, le cas échéant, en marge de la loi, présente un risque de fuite concret. L'intensité du risque de fuite doit être d'autant mieux prise en compte que la présence des deux prévenus apparaît indispensable dans la procédure d'appel. Au demeurant, par rapport à l'arrêt de la Cour de céans du 7 mars 2019, la lourde condamnation pour assassinat n'était évidemment pas connue à ce moment-là et les faits démontrant la détermination du recourant à échapper à sa responsabilité pénale ne ressortaient pas non plus de l'arrêt alors attaqué.
3. Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant estime que des mesures de substitution seraient à même de pallier le risque de fuite. Il estime qu'une assignation à résidence chez sa soeur à Versoix associée à l'obligation de se présenter au poste de police tous les jours à 9h, éventuellement assorties du port d'un bracelet électronique, seraient à même de prévenir tout risque de fuite.
3.1 Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'art. 237 al. 1 CPP, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'art. 237 al. 2 CPP, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûretés (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e), l'obligation de se soumettre à un traitement médical ou à des contrôles (let. f) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g). Cette liste est exemplative et le juge de la détention peut également, le cas échéant, assortir les mesures de substitution de toute condition propre à en garantir l'efficacité (ATF 142 IV 367 consid. 2.1 p. 370).
3.2 L'arrêt cantonal relève qu'en l'absence de contrôle d'identité aux frontières dans l'espace Schengen rien n'empêcherait le recourant de quitter facilement la Suisse. Ces considérations sont pertinentes pour ce qui concerne le dépôt des documents d'identité, une assignation à résidence ainsi que l'obligation de se présenter, même quotidiennement, à un poste de police. Compte tenu de l'exiguïté du territoire suisse, il suffit de très peu de temps pour rejoindre et passer sans contrôle une frontière (PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 526 ad art. 234 ss CPP).
3.3
3.3.1 S'agissant du port du bracelet électronique, le législateur a prévu pour surveiller l'exécution des mesures de substitution de l'art. 237 al. 2 CPP l'utilisation d'appareils techniques qui peuvent être fixés à la personne sous surveillance (art. 237 al. 3 CPP). Dans la mesure où la surveillance électronique ne peut être qu'assortie d'injonctions faites au prévenu ayant trait à sa localisation, elle est certes un moyen de contrôle de mesures de substitution, mais, plus largement, elle doit être comprise comme une alternative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'a admis la jurisprudence (arrêts 1B_447/2011 du 21 septembre 2011 consid. 3.3; 1B_344/ 2017 du 20 septembre 2017 consid. 5.2; cf. ATF 136 IV 20 consid. 3.5 p. 27 en matière de détention extraditionnelle) et le Conseil fédéral dans son Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire, qui évoque l'art. 237 al. 3 CPP à propos de l'introduction de l'art. 79b CP (FF 2012 4385, 4403).
Cette disposition constitue la base légale nécessaire pour la surveillance électronique dans le contexte de la procédure pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1218). Lors de l'adoption de cette disposition, la technologie à disposition permettait uniquement de vérifier si une personne se trouvait ou non dans un périmètre donné (SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/ Jeanneret [éd.], 2011, n° 15 ad art. 237 CPP). Toutefois, l'art. 237 al. 3 CPP n'est pas restrictif dans sa formulation et ne se limite pas à une technologie en particulier. Il constitue donc une base légale suffisante pour l'utilisation d'un système permettant de suivre un prévenu à la trace (SCHMOCKER, loc. cit.), voire pour la mise sur pied d'un système propre à assurer une surveillance en temps réel.
Le contrôle permanent et en temps réel impliquerait cependant la mise sur pied d'une centrale de surveillance active 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ainsi que la possibilité d'une intervention immédiate de la police, ce qui ne peut être assuré actuellement (GRIVAT, Aspects éthiques et limitation dans le recours à la surveillance électronique dans l'exécution des sanctions pénales. Etat des lieux en Suisse, in Surveiller et punir: nouvelles évolutions dans l'exécution des sanctions pénales, Queloz, Noll, von Mandach, Delgrande [éd.], 2018, p. 245 ss, 249 s.). Le projet de mise en place d'une centrale de surveillance unique pour les cantons latins semble avoir été en l'état abandonné (FERREIRA BROQUET, Le bracelet électronique en Suisse: hier, aujourd'hui, demain, 2015, p. 125). Ainsi, la surveillance électronique ne permet pas de prévenir une fuite en temps réel mais uniquement de la constater a posteriori.
Au demeurant, un contrôle rétroactif n'a qu'un effet préventif faible, en particulier pour un prévenu qui présente un risque de fuite. Cet effet serait assurément plus intense si le contrôle était mis en oeuvre en temps réel (cf. STÖSSEL, Electronic Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, 2018, p. 224-225; MANFRIN, Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 278-279).
Il serait ainsi souhaitable que la Confédération et les cantons mettent en place les structures adéquates en matériel et en personnel, cas échéant la réglementation nécessaire, afin que les autorités en charge de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté puissent avoir recours à un système fiable de surveillance en temps réel.
3.3.2 Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire même en cas de surveillance active avec possibilité d'intervention immédiate de la police, il n'est pas exclu que le porteur d'un tel dispositif puisse fuir et, notamment, passer une frontière avant que les forces de l'ordre ne parviennent à l'arrêter, en particulier en cas de résidence proche d'une frontière, ce qui est souvent le cas en Suisse. En outre, si l'intéressé enlève de force le bracelet ou le rend hors d'usage, il ne fait plus l'objet d'aucune surveillance, sous réserve de l'alarme qui serait donnée par la mise hors service, et dispose dès lors du temps nécessaire pour passer dans la clandestinité, voire pour quitter la Suisse (arrêt 1C_269/2018 du 5 juin 2018 consid. 1.3).
L'adéquation d'une telle mesure de substitution doit dès lors être évaluée en fonction de toutes les circonstances de la cause, en particulier l'intensité du risque de fuite, la gravité des infractions retenues, la nécessité de garantir la présence des parties dans la procédure et la durée de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté déjà subie.
3.3.3 Dans la présente cause une telle mesure n'est pas suffisante. En effet, vu les circonstances très particulières décrites ci-dessus (consid. 2, résumées au consid. 2.5), le risque de fuite présenté concrètement par le recourant ne saurait être pallié par une surveillance électronique, quelle que soit la nature du contrôle effectué, le prévenu ayant déjà fait la démonstration que des contingences pratiques ne sont pas de nature à l'empêcher d'échapper à ses responsabilités pénales particulièrement importantes au vu de l'infraction très grave dont il est accusé.
3.4 Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer le placement en détention provisoire du recourant en raison de l'existence d'un risque de fuite qu'aucune mesure de substitution ne permet, en l'état, de réduire.
3.5 Enfin, du point de vue temporel, vu la gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné en première instance et la durée de la détention provisoire déjà subie, le principe de la proportionnalité est également respecté.
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Art. 221 cpv. 1 lett. a, 231 cpv. 1 e 237 cpv. 3 CPP; pericolo di fuga dopo una condanna in prima istanza; braccialetto elettronico. Condannato in prima istanza a una pena privativa della libertà di 18 anni per assassinio, l'accusato, di 82 anni, è confrontato alla prospettiva di terminare la sua vita in carcere. Nonostante la sua età e il suo stato di salute, il pericolo di fuga - negato durante l'istruzione - appare ormai concreto (consid. 2.1-2.3). È inoltre necessario assicurare la presenza dell'accusato durante la procedura d'appello (consid. 2.4). Braccialetto elettronico quale misura sostitutiva (consid. 3.3.1 e 3.3.2). Nella fattispecie questa misura non appare sufficiente per prevenire il pericolo di fuga (consid. 3.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 514
A. X. wird vorgeworfen, als Inhaber der A. GmbH zwischen 1. Juli 2011 und Mitte Mai 2013 im Umgang mit Hanf (mindestens 1,0 % THC; "Drogenhanf") mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Er sei im Besitz von rund 519 kg Marihuana/ Hanfblüten und 588 kg Hanfsamen gewesen. Zudem habe er rund 2'900 Hanfpflanzen und ca. 2'100 Hanfpflanzenstecklinge angebaut. Aus dem von ihm produzierten Hanf habe er alle zwei Monate Sirup hergestellt, diesen zu Hanflikör verarbeiten lassen und damit einen monatlichen Gewinn von Fr. 22'000.- bis Fr. 25'000.- erzielt.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. am 23. April 2018 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 1. April 2016 zweitinstanzlich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend fahrlässige Körperverletzung stellte das Kantonsgericht ein. Es bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 80.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs einer Geldstrafe aus dem Jahre 2010. Ferner verpflichtete es ihn, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.- zu bezahlen.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat am 26. September 2018 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB, Art. 9 BV, Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II (SR 0.103.2). Regeln zur Bestimmung des Wirkstoffgehaltes Tetrahydrocannabinol (nachfolgend: THC) seien weder in der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) noch sonst in einem Gesetz oder einer Verordnung festgelegt. Cannabis sei erst ab einem Gesamt-THC-Gehalt von 1 % ein verbotenes Betäubungsmittel. Tetrahydrocannabinolsäure (THC-A, nachfolgend: THC-Carbonsäure) dürfe mit THC nicht zusammengerechnet werden, weil die THC-Carbonsäure erst durch Einflüsse von aussen in eine psychoaktive Substanz überführt werde. Eine genügende gesetzliche Grundlage, wie der durchschnittliche Gesamt-THC-Gehalt zu bestimmen sei, fehle. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Gesetzgeber habe entschieden, den Umgang mit Drogenhanf - unabhängig vom Verwendungszweck - grundsätzlich zu verbieten und die Grenze auf 1 % THC festzusetzen. Die Messung könne deshalb nur noch eine Zielsetzung haben, nämlich die Bekämpfung des Drogenhanfs. Mit der Gesetzesänderung sei nur noch die Messmethode massgebend, mit welcher getestet werde, ob Drogenhanf vorliege. Deshalb komme einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe derart zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Eine Detailnorm, welche die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Carbonsäure bei der Messung ausdrücklich festhalte, sei mit Blick auf das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht notwendig. Die Miterfassung der decarboxylierten THC-Carbonsäure stehe auch im Einklang mit der einschlägigen Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM), den "Richtlinien für die Probenahme und -aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch - Empfehlungen für die Analyse" vom 27. Februar 2001 (nachfolgend: SGRM-Richtlinien). Auch in den Erläuterungen des EDI zur Verordnung vom 30. Mai 2011 über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien (Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812. 121.11) werde auf die SGRM-Richtlinien verwiesen. Schliesslich werde auch im "Handbuch für nationale Drogenanalyselabore des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung (United Nations Office on Drugs and Crime, UNDOC) - Empfohlene Methoden zur Identifikation und Analyse von Cannabis und Cannabisprodukten" (nachfolgend: UNDOC-Handbuch) vorgeschlagen, den Gesamt-THC-Gehalt durch Addition des freien THC mit der decarboxylierten THC-Carbonsäure zu bestimmen.
2.3
2.3.1 Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweisen).
2.3.2 Nach dem Betäubungsmittelgesetz gelten als Betäubungsmittel unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG [SR 812.121]). Sie dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG). Nach Art. 2a BetmG führt das EDI ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d (Anhang 5) der BetmVV-EDI fallen unter Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen, und sämtliche Gegenstände und Präparate, welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen oder aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % hergestellt werden.
Die Erläuterungen zur BetmVV-EDI halten fest, die im Rahmen der Revision des Betäubungsmittelgesetzes erfolgte Streichung des Zwecknachweises habe zur Folge, dass jeder Hanf und jedes Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelte. Da Hanf auch industriell bzw. in Lebensmitteln verwendet werde, solle ein Kriterium eingeführt werden, das klar definiere, welcher Hanf im Sinne des revidierten Betäubungsmittelgesetzes ein Betäubungsmittel sei. Als Unterscheidungsmerkmal habe sich die Definition eines oberen THC-Gehalts etabliert. Dieses Kriterium scheine logisch, da THC der Hauptwirkstoff mit psychoaktiver Wirkung im Hanf sei. Auch eigne sich der THC-Gehalt als Definitionsgrösse, da dieser objektiv messbar sei. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM spreche sich für einen Grenzwert von 1 % THC aus. Dieser Wert beruhe auf einem über Jahre ermittelten Erfahrungswert zwischen Faserhanf und dem sogenannten Drogenhanf. Insgesamt garantiere ein Grenzwert von 1 % Gesamt-THC eine höhere Rechtssicherheit. Gemessen werde unter Hinweis auf die SGRM-Richtlinien der Gesamt-THC-Gehalt der Hanfpflanzen. Dieser setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der Summe aller im Hanf vorkommenden Delta-9-THC-Säuren (siehe Erläuterungen zur BetmVV-EDI, Ziff. 3). Das Bundesgericht erwog, das EDI habe mit der Festsetzung des Gesamt-THC-Gehalts auf 1 % die ihm mit Art. 2a BetmG eingeräumte Kompetenz nicht überschritten (Urteil 6B_1113/2013 vom 30. Juni 2014 E. 4.2.2).
2.3.3 Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG. Das Betäubungsmittelgesetz stellt den unbefugten Anbau und Besitz sowie die unbefugte Herstellung von Betäubungsmitteln ausdrücklich unter Strafe. Dazu gehören abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG). Der Beschwerdeführer wurde mithin wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt und verurteilt, welches das Gesetz grundsätzlich als strafbar bezeichnet.
Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots ("nulla poena sine lege certa") ist zudem unbedenklich, dass Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unter anderem als abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet werden und der Gesetzgeber im Übrigen zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI verweist (vgl. Art. 2 lit. a und Art. 2a BetmG). Das Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine derart präzise Formulierung, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweis). Welche Anforderungen an eine Strafnorm zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20). Ein genaues Kriterium liegt hier vor. Hanfpflanzen, die einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1 % aufweisen, sind als verbotene Betäubungsmittel zu qualifizieren (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d [Anhang 5] der BetmVV-EDI). Damit wird - mit Ausnahme von Cannabisharz (Haschisch), für das eine spezielle Regelung gilt - klar festgehalten, wann Cannabis als Betäubungsmittel zu gelten hat (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006 [nachfolgend: Bericht Komm. NR], BBl 2006 8573, 8608 Ziff. 3.1.10.2).
Keine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots liegt darin, dass Gesetz und Verordnung die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht festlegen. Bereits aus dem Wortlaut der BetmVV-EDI (Verzeichnis d) ist zu folgern, dass es den THC-Gehalt zu analysieren gilt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 8 BetmG). Das Betäubungsmittelgesetz will unter anderem dem unbefugten Konsum vorbeugen (Art. 1 lit. a BetmG). Die Vier-Säulen-Politik des Bundes (vgl. Art. 1a BetmG) bezweckt den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (vgl. Bericht Komm. NR, BBl 2006 8573, 8586 f. Ziff. 2.1.3). Damit kommt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe auch so zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM, deren Empfehlung für den Grenzwert von 1 % für den Gesamt-THC-Gehalt in die BetmVV-EDI einfloss, hält fest, der im Rahmen der forensischen Bestimmung angegebene Gesamt-THC-Gehalt setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der im Hanf vorkommenden THC-Säuren. Diese Säuren liessen sich durch eine Decarboxylierung in psychotropes THC umwandeln. Dies sei ein Prozess, der auch beim Rauchen von Marihuana praktisch vollständig ablaufe (vgl. SGRM-Richtlinien, Teil I). In die gleiche Richtung geht mit der Vorinstanz das UNDOC-Handbuch. Danach werde davon ausgegangen, dass THC aus THC-Carbonsäure durch nicht enzymatische Decarboxylierung während der Lagerung und des Verbrauchs (zum Beispiel durch das Rauchen) künstlich erzeugt werde. Das Gesamt-THC aus THC und THC-Carbonsäure repräsentiere die pharmakologische Aktivität des Materials am besten (UNDOC-Handbuch, S. 31). Der Gesamt-THC-Gehalt ist damit ein konkretes, objektiv messbares und - nachdem insbesondere durch das Rauchen von Marihuana/Haschisch psychotrop wirksames THC entsteht - ein sachgerechtes Kriterium. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich mithin um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, N. 465 zu Art. 2 BetmG Fn. 2117).
Der Beschwerdeführer kritisiert darüber hinaus die forensische Messmethode mit dem Hinweis, es sei nicht geregelt, was von der Pflanze und in welchem Zustand diese zu analysieren sei. Diesbezüglich kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, mit denen sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.3.4 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Berücksichtigung der (decarboxylierten) THC-Carbonsäure beim Gesamt-THC-Gehalt verletze das Legalitätsprinzip, ist unbegründet.
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Art. 2 lit. a, Art. 2a, Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG; Art. 1 Abs. 2 lit. a BetmVV-EDI und Anhang 5; Art. 1 StGB; Gesamt-THC-Gehalt von Cannabis; Legalitätsprinzip. Als Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes werden unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet. Der Gesetzgeber verweist zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI (vgl. Art. 2 lit. a und Art. 2a BetmG), was das Bestimmtheitsgebot nicht verletzt.
Gesetz und Verordnung legen die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht fest. Dies verletzt das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 514
A. X. wird vorgeworfen, als Inhaber der A. GmbH zwischen 1. Juli 2011 und Mitte Mai 2013 im Umgang mit Hanf (mindestens 1,0 % THC; "Drogenhanf") mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Er sei im Besitz von rund 519 kg Marihuana/ Hanfblüten und 588 kg Hanfsamen gewesen. Zudem habe er rund 2'900 Hanfpflanzen und ca. 2'100 Hanfpflanzenstecklinge angebaut. Aus dem von ihm produzierten Hanf habe er alle zwei Monate Sirup hergestellt, diesen zu Hanflikör verarbeiten lassen und damit einen monatlichen Gewinn von Fr. 22'000.- bis Fr. 25'000.- erzielt.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. am 23. April 2018 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 1. April 2016 zweitinstanzlich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend fahrlässige Körperverletzung stellte das Kantonsgericht ein. Es bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 80.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs einer Geldstrafe aus dem Jahre 2010. Ferner verpflichtete es ihn, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.- zu bezahlen.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat am 26. September 2018 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB, Art. 9 BV, Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II (SR 0.103.2). Regeln zur Bestimmung des Wirkstoffgehaltes Tetrahydrocannabinol (nachfolgend: THC) seien weder in der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) noch sonst in einem Gesetz oder einer Verordnung festgelegt. Cannabis sei erst ab einem Gesamt-THC-Gehalt von 1 % ein verbotenes Betäubungsmittel. Tetrahydrocannabinolsäure (THC-A, nachfolgend: THC-Carbonsäure) dürfe mit THC nicht zusammengerechnet werden, weil die THC-Carbonsäure erst durch Einflüsse von aussen in eine psychoaktive Substanz überführt werde. Eine genügende gesetzliche Grundlage, wie der durchschnittliche Gesamt-THC-Gehalt zu bestimmen sei, fehle. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Gesetzgeber habe entschieden, den Umgang mit Drogenhanf - unabhängig vom Verwendungszweck - grundsätzlich zu verbieten und die Grenze auf 1 % THC festzusetzen. Die Messung könne deshalb nur noch eine Zielsetzung haben, nämlich die Bekämpfung des Drogenhanfs. Mit der Gesetzesänderung sei nur noch die Messmethode massgebend, mit welcher getestet werde, ob Drogenhanf vorliege. Deshalb komme einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe derart zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Eine Detailnorm, welche die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Carbonsäure bei der Messung ausdrücklich festhalte, sei mit Blick auf das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht notwendig. Die Miterfassung der decarboxylierten THC-Carbonsäure stehe auch im Einklang mit der einschlägigen Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM), den "Richtlinien für die Probenahme und -aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch - Empfehlungen für die Analyse" vom 27. Februar 2001 (nachfolgend: SGRM-Richtlinien). Auch in den Erläuterungen des EDI zur Verordnung vom 30. Mai 2011 über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien (Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812. 121.11) werde auf die SGRM-Richtlinien verwiesen. Schliesslich werde auch im "Handbuch für nationale Drogenanalyselabore des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung (United Nations Office on Drugs and Crime, UNDOC) - Empfohlene Methoden zur Identifikation und Analyse von Cannabis und Cannabisprodukten" (nachfolgend: UNDOC-Handbuch) vorgeschlagen, den Gesamt-THC-Gehalt durch Addition des freien THC mit der decarboxylierten THC-Carbonsäure zu bestimmen.
2.3
2.3.1 Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweisen).
2.3.2 Nach dem Betäubungsmittelgesetz gelten als Betäubungsmittel unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG [SR 812.121]). Sie dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG). Nach Art. 2a BetmG führt das EDI ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d (Anhang 5) der BetmVV-EDI fallen unter Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen, und sämtliche Gegenstände und Präparate, welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen oder aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % hergestellt werden.
Die Erläuterungen zur BetmVV-EDI halten fest, die im Rahmen der Revision des Betäubungsmittelgesetzes erfolgte Streichung des Zwecknachweises habe zur Folge, dass jeder Hanf und jedes Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelte. Da Hanf auch industriell bzw. in Lebensmitteln verwendet werde, solle ein Kriterium eingeführt werden, das klar definiere, welcher Hanf im Sinne des revidierten Betäubungsmittelgesetzes ein Betäubungsmittel sei. Als Unterscheidungsmerkmal habe sich die Definition eines oberen THC-Gehalts etabliert. Dieses Kriterium scheine logisch, da THC der Hauptwirkstoff mit psychoaktiver Wirkung im Hanf sei. Auch eigne sich der THC-Gehalt als Definitionsgrösse, da dieser objektiv messbar sei. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM spreche sich für einen Grenzwert von 1 % THC aus. Dieser Wert beruhe auf einem über Jahre ermittelten Erfahrungswert zwischen Faserhanf und dem sogenannten Drogenhanf. Insgesamt garantiere ein Grenzwert von 1 % Gesamt-THC eine höhere Rechtssicherheit. Gemessen werde unter Hinweis auf die SGRM-Richtlinien der Gesamt-THC-Gehalt der Hanfpflanzen. Dieser setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der Summe aller im Hanf vorkommenden Delta-9-THC-Säuren (siehe Erläuterungen zur BetmVV-EDI, Ziff. 3). Das Bundesgericht erwog, das EDI habe mit der Festsetzung des Gesamt-THC-Gehalts auf 1 % die ihm mit Art. 2a BetmG eingeräumte Kompetenz nicht überschritten (Urteil 6B_1113/2013 vom 30. Juni 2014 E. 4.2.2).
2.3.3 Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG. Das Betäubungsmittelgesetz stellt den unbefugten Anbau und Besitz sowie die unbefugte Herstellung von Betäubungsmitteln ausdrücklich unter Strafe. Dazu gehören abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG). Der Beschwerdeführer wurde mithin wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt und verurteilt, welches das Gesetz grundsätzlich als strafbar bezeichnet.
Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots ("nulla poena sine lege certa") ist zudem unbedenklich, dass Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unter anderem als abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet werden und der Gesetzgeber im Übrigen zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI verweist (vgl. Art. 2 lit. a und Art. 2a BetmG). Das Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine derart präzise Formulierung, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweis). Welche Anforderungen an eine Strafnorm zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20). Ein genaues Kriterium liegt hier vor. Hanfpflanzen, die einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1 % aufweisen, sind als verbotene Betäubungsmittel zu qualifizieren (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d [Anhang 5] der BetmVV-EDI). Damit wird - mit Ausnahme von Cannabisharz (Haschisch), für das eine spezielle Regelung gilt - klar festgehalten, wann Cannabis als Betäubungsmittel zu gelten hat (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006 [nachfolgend: Bericht Komm. NR], BBl 2006 8573, 8608 Ziff. 3.1.10.2).
Keine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots liegt darin, dass Gesetz und Verordnung die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht festlegen. Bereits aus dem Wortlaut der BetmVV-EDI (Verzeichnis d) ist zu folgern, dass es den THC-Gehalt zu analysieren gilt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 8 BetmG). Das Betäubungsmittelgesetz will unter anderem dem unbefugten Konsum vorbeugen (Art. 1 lit. a BetmG). Die Vier-Säulen-Politik des Bundes (vgl. Art. 1a BetmG) bezweckt den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (vgl. Bericht Komm. NR, BBl 2006 8573, 8586 f. Ziff. 2.1.3). Damit kommt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe auch so zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM, deren Empfehlung für den Grenzwert von 1 % für den Gesamt-THC-Gehalt in die BetmVV-EDI einfloss, hält fest, der im Rahmen der forensischen Bestimmung angegebene Gesamt-THC-Gehalt setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der im Hanf vorkommenden THC-Säuren. Diese Säuren liessen sich durch eine Decarboxylierung in psychotropes THC umwandeln. Dies sei ein Prozess, der auch beim Rauchen von Marihuana praktisch vollständig ablaufe (vgl. SGRM-Richtlinien, Teil I). In die gleiche Richtung geht mit der Vorinstanz das UNDOC-Handbuch. Danach werde davon ausgegangen, dass THC aus THC-Carbonsäure durch nicht enzymatische Decarboxylierung während der Lagerung und des Verbrauchs (zum Beispiel durch das Rauchen) künstlich erzeugt werde. Das Gesamt-THC aus THC und THC-Carbonsäure repräsentiere die pharmakologische Aktivität des Materials am besten (UNDOC-Handbuch, S. 31). Der Gesamt-THC-Gehalt ist damit ein konkretes, objektiv messbares und - nachdem insbesondere durch das Rauchen von Marihuana/Haschisch psychotrop wirksames THC entsteht - ein sachgerechtes Kriterium. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich mithin um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, N. 465 zu Art. 2 BetmG Fn. 2117).
Der Beschwerdeführer kritisiert darüber hinaus die forensische Messmethode mit dem Hinweis, es sei nicht geregelt, was von der Pflanze und in welchem Zustand diese zu analysieren sei. Diesbezüglich kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, mit denen sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.3.4 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Berücksichtigung der (decarboxylierten) THC-Carbonsäure beim Gesamt-THC-Gehalt verletze das Legalitätsprinzip, ist unbegründet.
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Art. 2 let. a, art. 2a, art. 19 al. 1 let. a et d LStup; art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et annexe 5; art. 1 CP; teneur totale en THC du cannabis; principe de la légalité. Sont notamment qualifiés de stupéfiants au sens de la loi sur les stupéfiants les substances qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type cannabique. Le législateur renvoie pour la concrétisation à une liste du DFI (cf. art. 2 let. a et art. 2a LStup), ce qui ne viole pas l'exigence de précision.
La loi et l'ordonnance ne définissent pas la méthode de mesure de la teneur totale en THC. Cela ne viole pas le principe de la légalité et l'exigence de précision. Pour la teneur totale en THC, il s'agit de la somme de THC et d'acide THC-carboxylique (consid. 2.3).
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145 IV 513
Sachverhalt ab Seite 514
A. X. wird vorgeworfen, als Inhaber der A. GmbH zwischen 1. Juli 2011 und Mitte Mai 2013 im Umgang mit Hanf (mindestens 1,0 % THC; "Drogenhanf") mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Er sei im Besitz von rund 519 kg Marihuana/ Hanfblüten und 588 kg Hanfsamen gewesen. Zudem habe er rund 2'900 Hanfpflanzen und ca. 2'100 Hanfpflanzenstecklinge angebaut. Aus dem von ihm produzierten Hanf habe er alle zwei Monate Sirup hergestellt, diesen zu Hanflikör verarbeiten lassen und damit einen monatlichen Gewinn von Fr. 22'000.- bis Fr. 25'000.- erzielt.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. am 23. April 2018 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 1. April 2016 zweitinstanzlich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend fahrlässige Körperverletzung stellte das Kantonsgericht ein. Es bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 80.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs einer Geldstrafe aus dem Jahre 2010. Ferner verpflichtete es ihn, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.- zu bezahlen.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat am 26. September 2018 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB, Art. 9 BV, Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II (SR 0.103.2). Regeln zur Bestimmung des Wirkstoffgehaltes Tetrahydrocannabinol (nachfolgend: THC) seien weder in der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) noch sonst in einem Gesetz oder einer Verordnung festgelegt. Cannabis sei erst ab einem Gesamt-THC-Gehalt von 1 % ein verbotenes Betäubungsmittel. Tetrahydrocannabinolsäure (THC-A, nachfolgend: THC-Carbonsäure) dürfe mit THC nicht zusammengerechnet werden, weil die THC-Carbonsäure erst durch Einflüsse von aussen in eine psychoaktive Substanz überführt werde. Eine genügende gesetzliche Grundlage, wie der durchschnittliche Gesamt-THC-Gehalt zu bestimmen sei, fehle. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Gesetzgeber habe entschieden, den Umgang mit Drogenhanf - unabhängig vom Verwendungszweck - grundsätzlich zu verbieten und die Grenze auf 1 % THC festzusetzen. Die Messung könne deshalb nur noch eine Zielsetzung haben, nämlich die Bekämpfung des Drogenhanfs. Mit der Gesetzesänderung sei nur noch die Messmethode massgebend, mit welcher getestet werde, ob Drogenhanf vorliege. Deshalb komme einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe derart zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Eine Detailnorm, welche die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Carbonsäure bei der Messung ausdrücklich festhalte, sei mit Blick auf das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht notwendig. Die Miterfassung der decarboxylierten THC-Carbonsäure stehe auch im Einklang mit der einschlägigen Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM), den "Richtlinien für die Probenahme und -aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch - Empfehlungen für die Analyse" vom 27. Februar 2001 (nachfolgend: SGRM-Richtlinien). Auch in den Erläuterungen des EDI zur Verordnung vom 30. Mai 2011 über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien (Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812. 121.11) werde auf die SGRM-Richtlinien verwiesen. Schliesslich werde auch im "Handbuch für nationale Drogenanalyselabore des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung (United Nations Office on Drugs and Crime, UNDOC) - Empfohlene Methoden zur Identifikation und Analyse von Cannabis und Cannabisprodukten" (nachfolgend: UNDOC-Handbuch) vorgeschlagen, den Gesamt-THC-Gehalt durch Addition des freien THC mit der decarboxylierten THC-Carbonsäure zu bestimmen.
2.3
2.3.1 Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweisen).
2.3.2 Nach dem Betäubungsmittelgesetz gelten als Betäubungsmittel unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG [SR 812.121]). Sie dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG). Nach Art. 2a BetmG führt das EDI ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d (Anhang 5) der BetmVV-EDI fallen unter Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen, und sämtliche Gegenstände und Präparate, welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen oder aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % hergestellt werden.
Die Erläuterungen zur BetmVV-EDI halten fest, die im Rahmen der Revision des Betäubungsmittelgesetzes erfolgte Streichung des Zwecknachweises habe zur Folge, dass jeder Hanf und jedes Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelte. Da Hanf auch industriell bzw. in Lebensmitteln verwendet werde, solle ein Kriterium eingeführt werden, das klar definiere, welcher Hanf im Sinne des revidierten Betäubungsmittelgesetzes ein Betäubungsmittel sei. Als Unterscheidungsmerkmal habe sich die Definition eines oberen THC-Gehalts etabliert. Dieses Kriterium scheine logisch, da THC der Hauptwirkstoff mit psychoaktiver Wirkung im Hanf sei. Auch eigne sich der THC-Gehalt als Definitionsgrösse, da dieser objektiv messbar sei. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM spreche sich für einen Grenzwert von 1 % THC aus. Dieser Wert beruhe auf einem über Jahre ermittelten Erfahrungswert zwischen Faserhanf und dem sogenannten Drogenhanf. Insgesamt garantiere ein Grenzwert von 1 % Gesamt-THC eine höhere Rechtssicherheit. Gemessen werde unter Hinweis auf die SGRM-Richtlinien der Gesamt-THC-Gehalt der Hanfpflanzen. Dieser setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der Summe aller im Hanf vorkommenden Delta-9-THC-Säuren (siehe Erläuterungen zur BetmVV-EDI, Ziff. 3). Das Bundesgericht erwog, das EDI habe mit der Festsetzung des Gesamt-THC-Gehalts auf 1 % die ihm mit Art. 2a BetmG eingeräumte Kompetenz nicht überschritten (Urteil 6B_1113/2013 vom 30. Juni 2014 E. 4.2.2).
2.3.3 Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG. Das Betäubungsmittelgesetz stellt den unbefugten Anbau und Besitz sowie die unbefugte Herstellung von Betäubungsmitteln ausdrücklich unter Strafe. Dazu gehören abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (Art. 2 lit. a BetmG). Der Beschwerdeführer wurde mithin wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt und verurteilt, welches das Gesetz grundsätzlich als strafbar bezeichnet.
Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots ("nulla poena sine lege certa") ist zudem unbedenklich, dass Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unter anderem als abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet werden und der Gesetzgeber im Übrigen zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI verweist (vgl. Art. 2 lit. a und Art. 2a BetmG). Das Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine derart präzise Formulierung, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweis). Welche Anforderungen an eine Strafnorm zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20). Ein genaues Kriterium liegt hier vor. Hanfpflanzen, die einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1 % aufweisen, sind als verbotene Betäubungsmittel zu qualifizieren (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d [Anhang 5] der BetmVV-EDI). Damit wird - mit Ausnahme von Cannabisharz (Haschisch), für das eine spezielle Regelung gilt - klar festgehalten, wann Cannabis als Betäubungsmittel zu gelten hat (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006 [nachfolgend: Bericht Komm. NR], BBl 2006 8573, 8608 Ziff. 3.1.10.2).
Keine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots liegt darin, dass Gesetz und Verordnung die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht festlegen. Bereits aus dem Wortlaut der BetmVV-EDI (Verzeichnis d) ist zu folgern, dass es den THC-Gehalt zu analysieren gilt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 8 BetmG). Das Betäubungsmittelgesetz will unter anderem dem unbefugten Konsum vorbeugen (Art. 1 lit. a BetmG). Die Vier-Säulen-Politik des Bundes (vgl. Art. 1a BetmG) bezweckt den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (vgl. Bericht Komm. NR, BBl 2006 8573, 8586 f. Ziff. 2.1.3). Damit kommt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe auch so zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM, deren Empfehlung für den Grenzwert von 1 % für den Gesamt-THC-Gehalt in die BetmVV-EDI einfloss, hält fest, der im Rahmen der forensischen Bestimmung angegebene Gesamt-THC-Gehalt setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der im Hanf vorkommenden THC-Säuren. Diese Säuren liessen sich durch eine Decarboxylierung in psychotropes THC umwandeln. Dies sei ein Prozess, der auch beim Rauchen von Marihuana praktisch vollständig ablaufe (vgl. SGRM-Richtlinien, Teil I). In die gleiche Richtung geht mit der Vorinstanz das UNDOC-Handbuch. Danach werde davon ausgegangen, dass THC aus THC-Carbonsäure durch nicht enzymatische Decarboxylierung während der Lagerung und des Verbrauchs (zum Beispiel durch das Rauchen) künstlich erzeugt werde. Das Gesamt-THC aus THC und THC-Carbonsäure repräsentiere die pharmakologische Aktivität des Materials am besten (UNDOC-Handbuch, S. 31). Der Gesamt-THC-Gehalt ist damit ein konkretes, objektiv messbares und - nachdem insbesondere durch das Rauchen von Marihuana/Haschisch psychotrop wirksames THC entsteht - ein sachgerechtes Kriterium. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich mithin um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, N. 465 zu Art. 2 BetmG Fn. 2117).
Der Beschwerdeführer kritisiert darüber hinaus die forensische Messmethode mit dem Hinweis, es sei nicht geregelt, was von der Pflanze und in welchem Zustand diese zu analysieren sei. Diesbezüglich kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, mit denen sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.3.4 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Berücksichtigung der (decarboxylierten) THC-Carbonsäure beim Gesamt-THC-Gehalt verletze das Legalitätsprinzip, ist unbegründet.
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Art. 2 lett. a, art. 2a, art. 19 cpv. 1 lett. a e lett. d LStup; art. 1 cpv. 2 lett. a OEStup-DFI e allegato 5; art. 1 CP; concentrazione di THC totale della canapa; principio della legalità. Per stupefacenti ai sensi della legge sugli stupefacenti s'intendono, tra l'altro, le sostanze che generano dipendenza e producono effetti del tipo della canapa. Per la relativa concretizzazione, il legislatore rinvia a un elenco del DFI (cfr. art. 2 lett. a e art. 2a LStup), senza con ciò disattendere l'esigenza di precisione del diritto penale.
Né la legge né l'ordinanza stabiliscono il metodo di misurazione della concentrazione di THC totale. Non sussiste al riguardo alcuna violazione del principio della legalità né dell'esigenza di precisione. La concentrazione di THC totale è costituita dalla somma del THC e del THCA (consid. 2.3).
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145 IV 55
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145 IV 55
Sachverhalt ab Seite 56
A. Dem schwedisch-serbischen Doppelbürger X. (Jahrgang 1993) mit Aufenthaltsbewilligung B wird vorgeworfen, in Zürich-Aussersihl am 17. November 2016 im Laufe einer Auseinandersetzung A. aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen und ihm damit eine 2-3 cm lange, stark blutende Rissquetschwunde an der rechten Schläfe zugefügt zu haben. Er habe gedroht, ihn umzubringen.
Das Bezirksgericht Zürich fand ihn am 18. Mai 2017 der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) sowie der Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Es widerrief eine vom Bezirksgericht Zürich am 10. Februar 2014 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 7 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie die mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2015 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.- und Fr. 400.- Busse. Von der Anordnung der Landesverweisung sah es ab.
Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Landesverweisung für 5 Jahre.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 16. Januar 2018 fest, der Schuldspruch sei in Rechtskraft erwachsen. Es bestrafte X. mit 8 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen aus den Jahren 2014 und 2015 an. Es verwies ihn im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen und von einer Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu bewilligen.
D. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme zur Frage der Landesverweisung aus, in der Verfassung und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts finde sich keine eindeutige Vorgabe zur Normenhierarchie. Art. 190 BV lasse die Rangfrage offen. Art. 5 Abs. 4 BV eröffne die Möglichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetz von Fall zu Fall zu beurteilen. Die Sache sei umstritten. Einen ersten Lösungsansatz liefere die Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39), die von der PKK-Rechtsprechung relativiert worden sei, insofern völkerrechtliche menschenrechtliche Normen Vorrang hätten (BGE 125 II 417). Im Gesetzgebungsprozess sei mit Art. 66a Abs. 2 und Art. 66abis StGB einer Einzelfall- und Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen worden. In der Schlussabstimmung sei die Vorlage im Nationalrat am 20. März 2015 mit 109 zu 68 (bei 18 Enthaltungen) und im Ständerat mit 36 zu 3 Stimmen (bei 5 Enthaltungen) angenommen worden. Der Gesetzgeber habe eine Kollision mit dem Staatsvertrag bewusst in Kauf genommen (BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 532 f.). Die Gegenausnahme der PKK-Rechtsprechung komme nicht zur Anwendung, da mit der Härtefallklausel dem elementaren Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV Beachtung geschenkt worden sei, welche die Einzelfallprüfung erlaube und somit keinen Widerspruch zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) eröffne, da die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt werden könne. Im Anwendungsfall könne auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer repliziert, Fakt sei, dass das Landesrecht eine strengere Handhabung der Landesverweisung zulasse und somit einen immanenten Widerspruch zum FZA darstelle. Das FZA müsse als vorrangig eingestuft werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz verweist den Beschwerdeführer, einen schwedisch-serbischer Doppelbürger mit Aufenthaltsbewilligung B, im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes. Schweden ist Mitgliedstaat der EU. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb als schwedischer Staatsangehöriger grundsätzlich auf das zwischen der Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112. 681]).
3.2 Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbestimmungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen (Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d). Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl. BGE 144 II 1 E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97 E. 1.2.1 S. 100). Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt) gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufenthaltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA).
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA bestimmt unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung": "Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.3 Die Zielsetzung wie die Bestimmungen in den umfangreichen Anhängen des FZA regeln das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Selbständigerwerbenden sowie ihrer Familienangehörigen (diesbezüglich regelt Art. 3 Anhang I FZA das Recht von Familienangehörigen, bei einer aufenthaltsberechtigten Person Wohnung zu nehmen; vgl. BGE 144 II 1 E. 3 S. 4 ff.), ferner von Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Damit wurde der völkerrechtlich unbestrittene Grundsatz in das FZA übernommen, wonach jeder Staat die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern auf seinem Territorium grundsätzlich selber bestimmen und damit auch einschränken kann.
Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten.
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert - keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten. Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK).
3.4 In der Volksabstimmung vom 28. November 2010 wurde die "Ausschaffungsinitiative" von 52,3% der Abstimmenden und dem Mehr von 15 5/2 gegen 5 1/2 Stände angenommen. Die Umsetzung des vom Souverän beschlossenen Art. 121 Abs. 3-6 BV wurde damit dem Bundesparlament übertragen. Dieser verfassungsrechtlich mit der Umsetzung von Initiativen beauftragte Gesetzgeber hatte die Aufgabe, den Volkswillen möglichst wortgetreu umzusetzen. Die Mehrheit der Stimmenden wollte, dass mit straffälligen Ausländern streng zu verfahren ist. Wie der Kommissionssprecher des Ständerats als Zweitrat am 10. Dezember 2014 weiter ausführte, beinhaltet auch diese Verfassungsbestimmung einen Interpretationsspielraum, mit welchem sorgsam umzugehen sei; insbesondere habe das Volk damit den rechtsstaatlich fundamentalen Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns nicht ausser Kraft gesetzt (AB 2014 S 1236). Der Kommissionssprecher wies darauf hin, dass der Nationalrat als Erstrat (mit dem der nachmalig deutlich abgelehnten "Durchsetzungs-Initiative" entnommenen Deliktskatalog) zum Teil weit über das hinausging, was für die wortgetreue Umsetzung der Ausschaffungsinitiative notwendig sei (AB 2014 S 1237).
Der Kommissionssprecher des Nationalrats hatte am 20. März 2014 zunächst erläutert, dass der Kern des direkten Gegenvorschlags, der die Verhältnismässigkeit wahren und die Massnahmen von der Höhe des Strafmasses abhängig machen und Art. 5 BV respektieren wollte, vom Souverän (mit 52,6% der Abstimmenden und von 20 6/2 und damit allen Ständen) explizit abgelehnt worden war. Insofern sei eine rechtlich korrekte und konfliktfreie Umsetzung durchaus teilweise eine Quadratur des Kreises (AB 2014 N 489).
Es ist festzustellen, dass die Umsetzung im Bundesparlament ausführlich und kontrovers debattiert wurde. Gegen die Umsetzung wurde das Referendum indes nicht ergriffen. Die obligatorische und die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a ff. StGB wurden mit Änderung des StGB vom 20. März 2015 Gesetz und am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt (AS 2016 2337; zu den Gesetzgebungsarbeiten bereits Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2 und 2.3).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Landesverweisung bestehe ein immanenter Normenkonflikt zum FZA, da die Bestimmungen nicht deckungsgleich seien und keine strengere Handhabung der Wegweisung von EU-Bürgern ermöglichten, als es das FZA vorsehe. Die Vorinstanz sehe deshalb keinen Normenkonflikt, weil sie die Bestimmungen des StGB in hypothetischen Einzelfällen prüfe und das Ergebnis teilweise dasselbe sei, wie wenn das FZA auf den Einzelfall angewendet worden wäre. Dabei verkenne sie die Prüfungsreihenfolge der verschiedenen Bestimmungen: Jene des FZA und nicht diejenigen des Landesrechts seien für die Wegweisung, respektive Fernhaltemassnahmen von EU-Bürgern in der Schweiz massgebend und nicht umgekehrt.
Die Argumentation ist nicht stichhaltig. Das FZA schreibt keine Prüfungsreihenfolge vor. Kommt das Strafgericht landesrechtlich zu einem Ergebnis, das sich als mit dem FZA kompatibel erweist, ist das FZA offenkundig nicht verletzt. Der Beschwerdeführer geht von einem "grundsätzlichen Wegweisungsautomatismus" aus und behauptet, wenn die Vorinstanz sinngemäss damit argumentiere, dass die Anwendung der Härtefallklausel den Normenkonflikt zum FZA quasi "abfedern" könne, irre sie darüber hinweg, dass die Härtefallklausel schon gar nicht zur Anwendung gelangen könne, ausser das Völkerrecht bzw. das FZA wäre gegenüber dem Landesrecht nachrangig; es gebe aber keinen Anlass, das Landesrecht als vorrangig einzustufen.
Lässt sich Landesrecht völkerrechtskonform anwenden, stellt sich die Frage einer Normenhierarchie nicht. Diese kann offenbleiben. Das Strafgericht hat zunächst das ihm vertraute Landesrecht anzuwenden.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Wegweisung eines EU-Bürgers sei nur im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA gerechtfertigt. Dabei setze das FZA für eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012 E. 2.3; BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheide, habe eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen, wobei diese nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens übereinstimmen müsse (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Entsprechend der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH genüge eine strafrechtliche Verurteilung nur, wenn die Straftat und das Verschulden des Täters auf eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen liessen; dabei liessen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte nur mit grosser Zurückhaltung rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung, die vor dem Inkrafttreten der strafrechtlich relevanten Ausführungsgesetzgebung zu Art. 121 BV ergangen ist. Die Landesverweisung ist eine eigenständige strafrechtliche Massnahme. In casu erging keine Beendigung des Aufenthaltsrechts und keine Wegweisung im Sinne des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20), sondern eine Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB. Die zitierte ausländerrechtliche Rechtsprechung erscheint insoweit nicht als einschlägig.
4.3 Der Beschwerdeführer macht mit Blick auf die von ihm zitierte Rechtsprechung geltend, diese Fälle zeigten eindrücklich auf, dass eine Wegweisung eines EU-Bürgers nur bei sehr schwerwiegenden, mehrfach verübten Delikten mit dem FZA vereinbar und demnach möglich sei. Der zu beurteilende Fall könne schlichtweg nicht mit solchen äusserst schwerwiegenden Fällen verglichen werden. Eine Wegweisung wäre bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer argumentiert gestützt auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung im Rahmen des AuG. Die von Volk und Ständen angenommene Verfassungsinitiative und deren Umsetzung durch das verfassungsrechtlich berufene Organ des Bundesparlaments führt zu einer klaren Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung. Die federführende Bundespräsidentin erklärte in der Debatte des Nationalrats vom 11. März 2015, der Beschluss des Ständerats bedeute eine massive Verschärfung der Ausschaffungspraxis. Gleichzeitig ermögliche der Beschluss des Ständerats den Gerichten, dass sie das Gesetz im Einzelfall anwenden könnten. Die Gewaltentrennung verlange, dass der Gesetzgeber Gesetze mache, die das Gericht anwenden könne und müsse, und zwar auch im Einzelfall anwenden könne und müsse (AB 2015 N 255).
4.4 Die Vorinstanz beachtet den Willen des Gesetzgebers. Sie erwägt abschliessend, aufgrund der erheblichen Gefahr weiterer Straftaten, insbesondere solcher gegen Leib und Leben, und in Anbetracht der trotz des schon längeren Aufenthalts ungenügenden Integration und Verwurzelung in der Schweiz, dränge sich eine Landesverweisung auf. Deren Dauer sei in Relation zum Strafmass und zum noch jugendlichen Alter des Beschwerdeführers auf das gesetzliche Minimum von drei Jahren festzusetzen. Angesichts der Anlasstat und der Tendenz zu zunehmender Gewaltanwendung erscheine die Rückfallgefahr als so erheblich, dass auch nach den Massstäben der EuGH-Rechtsprechung eine Landesverweisung zulässig und am Platze sei.
Die Vorinstanz berücksichtigt das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gegen die vorinstanzliche Entscheidung wendet der Beschwerdeführer nichts Entscheidendes ein. Vielmehr lässt sich auch den von ihm zitierten bundesgerichtlichen Urteilen gerade entnehmen, dass ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen kann, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f.). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Urteil 2C_406/ 2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Das ist in casu nicht der Fall. Bei strafrechtlichen Verurteilungen verlangt der EuGH eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Diese spezifische Prüfung hat die Vorinstanz vorgenommen.
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Art. 5 Abs. 1 Anhang 1 FZA; Zielsetzung des FZA, "spezifische Prüfung". Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (E. 3.3).
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie bei der Auslegung die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten (E. 3.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,471
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145 IV 55
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145 IV 55
Sachverhalt ab Seite 56
A. Dem schwedisch-serbischen Doppelbürger X. (Jahrgang 1993) mit Aufenthaltsbewilligung B wird vorgeworfen, in Zürich-Aussersihl am 17. November 2016 im Laufe einer Auseinandersetzung A. aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen und ihm damit eine 2-3 cm lange, stark blutende Rissquetschwunde an der rechten Schläfe zugefügt zu haben. Er habe gedroht, ihn umzubringen.
Das Bezirksgericht Zürich fand ihn am 18. Mai 2017 der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) sowie der Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Es widerrief eine vom Bezirksgericht Zürich am 10. Februar 2014 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 7 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie die mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2015 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.- und Fr. 400.- Busse. Von der Anordnung der Landesverweisung sah es ab.
Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Landesverweisung für 5 Jahre.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 16. Januar 2018 fest, der Schuldspruch sei in Rechtskraft erwachsen. Es bestrafte X. mit 8 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen aus den Jahren 2014 und 2015 an. Es verwies ihn im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen und von einer Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu bewilligen.
D. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme zur Frage der Landesverweisung aus, in der Verfassung und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts finde sich keine eindeutige Vorgabe zur Normenhierarchie. Art. 190 BV lasse die Rangfrage offen. Art. 5 Abs. 4 BV eröffne die Möglichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetz von Fall zu Fall zu beurteilen. Die Sache sei umstritten. Einen ersten Lösungsansatz liefere die Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39), die von der PKK-Rechtsprechung relativiert worden sei, insofern völkerrechtliche menschenrechtliche Normen Vorrang hätten (BGE 125 II 417). Im Gesetzgebungsprozess sei mit Art. 66a Abs. 2 und Art. 66abis StGB einer Einzelfall- und Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen worden. In der Schlussabstimmung sei die Vorlage im Nationalrat am 20. März 2015 mit 109 zu 68 (bei 18 Enthaltungen) und im Ständerat mit 36 zu 3 Stimmen (bei 5 Enthaltungen) angenommen worden. Der Gesetzgeber habe eine Kollision mit dem Staatsvertrag bewusst in Kauf genommen (BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 532 f.). Die Gegenausnahme der PKK-Rechtsprechung komme nicht zur Anwendung, da mit der Härtefallklausel dem elementaren Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV Beachtung geschenkt worden sei, welche die Einzelfallprüfung erlaube und somit keinen Widerspruch zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) eröffne, da die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt werden könne. Im Anwendungsfall könne auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer repliziert, Fakt sei, dass das Landesrecht eine strengere Handhabung der Landesverweisung zulasse und somit einen immanenten Widerspruch zum FZA darstelle. Das FZA müsse als vorrangig eingestuft werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz verweist den Beschwerdeführer, einen schwedisch-serbischer Doppelbürger mit Aufenthaltsbewilligung B, im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes. Schweden ist Mitgliedstaat der EU. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb als schwedischer Staatsangehöriger grundsätzlich auf das zwischen der Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112. 681]).
3.2 Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbestimmungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen (Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d). Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl. BGE 144 II 1 E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97 E. 1.2.1 S. 100). Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt) gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufenthaltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA).
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA bestimmt unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung": "Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.3 Die Zielsetzung wie die Bestimmungen in den umfangreichen Anhängen des FZA regeln das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Selbständigerwerbenden sowie ihrer Familienangehörigen (diesbezüglich regelt Art. 3 Anhang I FZA das Recht von Familienangehörigen, bei einer aufenthaltsberechtigten Person Wohnung zu nehmen; vgl. BGE 144 II 1 E. 3 S. 4 ff.), ferner von Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Damit wurde der völkerrechtlich unbestrittene Grundsatz in das FZA übernommen, wonach jeder Staat die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern auf seinem Territorium grundsätzlich selber bestimmen und damit auch einschränken kann.
Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten.
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert - keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten. Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK).
3.4 In der Volksabstimmung vom 28. November 2010 wurde die "Ausschaffungsinitiative" von 52,3% der Abstimmenden und dem Mehr von 15 5/2 gegen 5 1/2 Stände angenommen. Die Umsetzung des vom Souverän beschlossenen Art. 121 Abs. 3-6 BV wurde damit dem Bundesparlament übertragen. Dieser verfassungsrechtlich mit der Umsetzung von Initiativen beauftragte Gesetzgeber hatte die Aufgabe, den Volkswillen möglichst wortgetreu umzusetzen. Die Mehrheit der Stimmenden wollte, dass mit straffälligen Ausländern streng zu verfahren ist. Wie der Kommissionssprecher des Ständerats als Zweitrat am 10. Dezember 2014 weiter ausführte, beinhaltet auch diese Verfassungsbestimmung einen Interpretationsspielraum, mit welchem sorgsam umzugehen sei; insbesondere habe das Volk damit den rechtsstaatlich fundamentalen Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns nicht ausser Kraft gesetzt (AB 2014 S 1236). Der Kommissionssprecher wies darauf hin, dass der Nationalrat als Erstrat (mit dem der nachmalig deutlich abgelehnten "Durchsetzungs-Initiative" entnommenen Deliktskatalog) zum Teil weit über das hinausging, was für die wortgetreue Umsetzung der Ausschaffungsinitiative notwendig sei (AB 2014 S 1237).
Der Kommissionssprecher des Nationalrats hatte am 20. März 2014 zunächst erläutert, dass der Kern des direkten Gegenvorschlags, der die Verhältnismässigkeit wahren und die Massnahmen von der Höhe des Strafmasses abhängig machen und Art. 5 BV respektieren wollte, vom Souverän (mit 52,6% der Abstimmenden und von 20 6/2 und damit allen Ständen) explizit abgelehnt worden war. Insofern sei eine rechtlich korrekte und konfliktfreie Umsetzung durchaus teilweise eine Quadratur des Kreises (AB 2014 N 489).
Es ist festzustellen, dass die Umsetzung im Bundesparlament ausführlich und kontrovers debattiert wurde. Gegen die Umsetzung wurde das Referendum indes nicht ergriffen. Die obligatorische und die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a ff. StGB wurden mit Änderung des StGB vom 20. März 2015 Gesetz und am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt (AS 2016 2337; zu den Gesetzgebungsarbeiten bereits Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2 und 2.3).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Landesverweisung bestehe ein immanenter Normenkonflikt zum FZA, da die Bestimmungen nicht deckungsgleich seien und keine strengere Handhabung der Wegweisung von EU-Bürgern ermöglichten, als es das FZA vorsehe. Die Vorinstanz sehe deshalb keinen Normenkonflikt, weil sie die Bestimmungen des StGB in hypothetischen Einzelfällen prüfe und das Ergebnis teilweise dasselbe sei, wie wenn das FZA auf den Einzelfall angewendet worden wäre. Dabei verkenne sie die Prüfungsreihenfolge der verschiedenen Bestimmungen: Jene des FZA und nicht diejenigen des Landesrechts seien für die Wegweisung, respektive Fernhaltemassnahmen von EU-Bürgern in der Schweiz massgebend und nicht umgekehrt.
Die Argumentation ist nicht stichhaltig. Das FZA schreibt keine Prüfungsreihenfolge vor. Kommt das Strafgericht landesrechtlich zu einem Ergebnis, das sich als mit dem FZA kompatibel erweist, ist das FZA offenkundig nicht verletzt. Der Beschwerdeführer geht von einem "grundsätzlichen Wegweisungsautomatismus" aus und behauptet, wenn die Vorinstanz sinngemäss damit argumentiere, dass die Anwendung der Härtefallklausel den Normenkonflikt zum FZA quasi "abfedern" könne, irre sie darüber hinweg, dass die Härtefallklausel schon gar nicht zur Anwendung gelangen könne, ausser das Völkerrecht bzw. das FZA wäre gegenüber dem Landesrecht nachrangig; es gebe aber keinen Anlass, das Landesrecht als vorrangig einzustufen.
Lässt sich Landesrecht völkerrechtskonform anwenden, stellt sich die Frage einer Normenhierarchie nicht. Diese kann offenbleiben. Das Strafgericht hat zunächst das ihm vertraute Landesrecht anzuwenden.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Wegweisung eines EU-Bürgers sei nur im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA gerechtfertigt. Dabei setze das FZA für eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012 E. 2.3; BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheide, habe eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen, wobei diese nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens übereinstimmen müsse (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Entsprechend der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH genüge eine strafrechtliche Verurteilung nur, wenn die Straftat und das Verschulden des Täters auf eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen liessen; dabei liessen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte nur mit grosser Zurückhaltung rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung, die vor dem Inkrafttreten der strafrechtlich relevanten Ausführungsgesetzgebung zu Art. 121 BV ergangen ist. Die Landesverweisung ist eine eigenständige strafrechtliche Massnahme. In casu erging keine Beendigung des Aufenthaltsrechts und keine Wegweisung im Sinne des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20), sondern eine Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB. Die zitierte ausländerrechtliche Rechtsprechung erscheint insoweit nicht als einschlägig.
4.3 Der Beschwerdeführer macht mit Blick auf die von ihm zitierte Rechtsprechung geltend, diese Fälle zeigten eindrücklich auf, dass eine Wegweisung eines EU-Bürgers nur bei sehr schwerwiegenden, mehrfach verübten Delikten mit dem FZA vereinbar und demnach möglich sei. Der zu beurteilende Fall könne schlichtweg nicht mit solchen äusserst schwerwiegenden Fällen verglichen werden. Eine Wegweisung wäre bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer argumentiert gestützt auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung im Rahmen des AuG. Die von Volk und Ständen angenommene Verfassungsinitiative und deren Umsetzung durch das verfassungsrechtlich berufene Organ des Bundesparlaments führt zu einer klaren Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung. Die federführende Bundespräsidentin erklärte in der Debatte des Nationalrats vom 11. März 2015, der Beschluss des Ständerats bedeute eine massive Verschärfung der Ausschaffungspraxis. Gleichzeitig ermögliche der Beschluss des Ständerats den Gerichten, dass sie das Gesetz im Einzelfall anwenden könnten. Die Gewaltentrennung verlange, dass der Gesetzgeber Gesetze mache, die das Gericht anwenden könne und müsse, und zwar auch im Einzelfall anwenden könne und müsse (AB 2015 N 255).
4.4 Die Vorinstanz beachtet den Willen des Gesetzgebers. Sie erwägt abschliessend, aufgrund der erheblichen Gefahr weiterer Straftaten, insbesondere solcher gegen Leib und Leben, und in Anbetracht der trotz des schon längeren Aufenthalts ungenügenden Integration und Verwurzelung in der Schweiz, dränge sich eine Landesverweisung auf. Deren Dauer sei in Relation zum Strafmass und zum noch jugendlichen Alter des Beschwerdeführers auf das gesetzliche Minimum von drei Jahren festzusetzen. Angesichts der Anlasstat und der Tendenz zu zunehmender Gewaltanwendung erscheine die Rückfallgefahr als so erheblich, dass auch nach den Massstäben der EuGH-Rechtsprechung eine Landesverweisung zulässig und am Platze sei.
Die Vorinstanz berücksichtigt das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gegen die vorinstanzliche Entscheidung wendet der Beschwerdeführer nichts Entscheidendes ein. Vielmehr lässt sich auch den von ihm zitierten bundesgerichtlichen Urteilen gerade entnehmen, dass ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen kann, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f.). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Urteil 2C_406/ 2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Das ist in casu nicht der Fall. Bei strafrechtlichen Verurteilungen verlangt der EuGH eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Diese spezifische Prüfung hat die Vorinstanz vorgenommen.
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Art. 5 par. 1 annexe 1 ALCP; but de l'ALCP, "appréciation spécifique". Avec la conclusion de l'ALCP, la Suisse a en substance accordé aux ressortissants des Etats membres de l'UE un droit étendu et réciproque à exercer une activité économique salariée, sous réserve toutefois d'un comportement conforme au droit au sens de l'art. 5 par. 1 annexe 1 ALCP. L'ALCP autorise seulement le séjour en Suisse à deux conditions, soit d'une part celle des accords contractuels spécifiques comme condition d'un séjour légal et, d'autre part, celle d'un comportement conforme au droit au sens de l'art. 5 par. 1 annexe 1 ALCP (consid. 3.3).
L'ALCP ne contient aucune disposition de droit pénal et ne constitue pas un accord en droit pénal. La Suisse n'est pas liée par l'ALCP en matière de législation pénale sur son territoire. Elle doit cependant tenir compte, dans l'interprétation, des dispositions de droit international public de l'ALCP (consid. 3.3).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 55
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Sachverhalt ab Seite 56
A. Dem schwedisch-serbischen Doppelbürger X. (Jahrgang 1993) mit Aufenthaltsbewilligung B wird vorgeworfen, in Zürich-Aussersihl am 17. November 2016 im Laufe einer Auseinandersetzung A. aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen und ihm damit eine 2-3 cm lange, stark blutende Rissquetschwunde an der rechten Schläfe zugefügt zu haben. Er habe gedroht, ihn umzubringen.
Das Bezirksgericht Zürich fand ihn am 18. Mai 2017 der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) sowie der Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Es widerrief eine vom Bezirksgericht Zürich am 10. Februar 2014 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 7 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie die mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2015 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.- und Fr. 400.- Busse. Von der Anordnung der Landesverweisung sah es ab.
Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Landesverweisung für 5 Jahre.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 16. Januar 2018 fest, der Schuldspruch sei in Rechtskraft erwachsen. Es bestrafte X. mit 8 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen aus den Jahren 2014 und 2015 an. Es verwies ihn im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen und von einer Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu bewilligen.
D. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme zur Frage der Landesverweisung aus, in der Verfassung und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts finde sich keine eindeutige Vorgabe zur Normenhierarchie. Art. 190 BV lasse die Rangfrage offen. Art. 5 Abs. 4 BV eröffne die Möglichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetz von Fall zu Fall zu beurteilen. Die Sache sei umstritten. Einen ersten Lösungsansatz liefere die Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39), die von der PKK-Rechtsprechung relativiert worden sei, insofern völkerrechtliche menschenrechtliche Normen Vorrang hätten (BGE 125 II 417). Im Gesetzgebungsprozess sei mit Art. 66a Abs. 2 und Art. 66abis StGB einer Einzelfall- und Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen worden. In der Schlussabstimmung sei die Vorlage im Nationalrat am 20. März 2015 mit 109 zu 68 (bei 18 Enthaltungen) und im Ständerat mit 36 zu 3 Stimmen (bei 5 Enthaltungen) angenommen worden. Der Gesetzgeber habe eine Kollision mit dem Staatsvertrag bewusst in Kauf genommen (BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 532 f.). Die Gegenausnahme der PKK-Rechtsprechung komme nicht zur Anwendung, da mit der Härtefallklausel dem elementaren Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV Beachtung geschenkt worden sei, welche die Einzelfallprüfung erlaube und somit keinen Widerspruch zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) eröffne, da die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt werden könne. Im Anwendungsfall könne auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer repliziert, Fakt sei, dass das Landesrecht eine strengere Handhabung der Landesverweisung zulasse und somit einen immanenten Widerspruch zum FZA darstelle. Das FZA müsse als vorrangig eingestuft werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz verweist den Beschwerdeführer, einen schwedisch-serbischer Doppelbürger mit Aufenthaltsbewilligung B, im Sinne von Art. 66abis StGB für 3 Jahre des Landes. Schweden ist Mitgliedstaat der EU. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb als schwedischer Staatsangehöriger grundsätzlich auf das zwischen der Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112. 681]).
3.2 Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbestimmungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen (Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d). Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl. BGE 144 II 1 E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97 E. 1.2.1 S. 100). Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt) gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufenthaltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA).
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA bestimmt unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung": "Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.3 Die Zielsetzung wie die Bestimmungen in den umfangreichen Anhängen des FZA regeln das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Selbständigerwerbenden sowie ihrer Familienangehörigen (diesbezüglich regelt Art. 3 Anhang I FZA das Recht von Familienangehörigen, bei einer aufenthaltsberechtigten Person Wohnung zu nehmen; vgl. BGE 144 II 1 E. 3 S. 4 ff.), ferner von Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Damit wurde der völkerrechtlich unbestrittene Grundsatz in das FZA übernommen, wonach jeder Staat die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern auf seinem Territorium grundsätzlich selber bestimmen und damit auch einschränken kann.
Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten.
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert - keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten. Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK).
3.4 In der Volksabstimmung vom 28. November 2010 wurde die "Ausschaffungsinitiative" von 52,3% der Abstimmenden und dem Mehr von 15 5/2 gegen 5 1/2 Stände angenommen. Die Umsetzung des vom Souverän beschlossenen Art. 121 Abs. 3-6 BV wurde damit dem Bundesparlament übertragen. Dieser verfassungsrechtlich mit der Umsetzung von Initiativen beauftragte Gesetzgeber hatte die Aufgabe, den Volkswillen möglichst wortgetreu umzusetzen. Die Mehrheit der Stimmenden wollte, dass mit straffälligen Ausländern streng zu verfahren ist. Wie der Kommissionssprecher des Ständerats als Zweitrat am 10. Dezember 2014 weiter ausführte, beinhaltet auch diese Verfassungsbestimmung einen Interpretationsspielraum, mit welchem sorgsam umzugehen sei; insbesondere habe das Volk damit den rechtsstaatlich fundamentalen Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns nicht ausser Kraft gesetzt (AB 2014 S 1236). Der Kommissionssprecher wies darauf hin, dass der Nationalrat als Erstrat (mit dem der nachmalig deutlich abgelehnten "Durchsetzungs-Initiative" entnommenen Deliktskatalog) zum Teil weit über das hinausging, was für die wortgetreue Umsetzung der Ausschaffungsinitiative notwendig sei (AB 2014 S 1237).
Der Kommissionssprecher des Nationalrats hatte am 20. März 2014 zunächst erläutert, dass der Kern des direkten Gegenvorschlags, der die Verhältnismässigkeit wahren und die Massnahmen von der Höhe des Strafmasses abhängig machen und Art. 5 BV respektieren wollte, vom Souverän (mit 52,6% der Abstimmenden und von 20 6/2 und damit allen Ständen) explizit abgelehnt worden war. Insofern sei eine rechtlich korrekte und konfliktfreie Umsetzung durchaus teilweise eine Quadratur des Kreises (AB 2014 N 489).
Es ist festzustellen, dass die Umsetzung im Bundesparlament ausführlich und kontrovers debattiert wurde. Gegen die Umsetzung wurde das Referendum indes nicht ergriffen. Die obligatorische und die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a ff. StGB wurden mit Änderung des StGB vom 20. März 2015 Gesetz und am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt (AS 2016 2337; zu den Gesetzgebungsarbeiten bereits Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2 und 2.3).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Landesverweisung bestehe ein immanenter Normenkonflikt zum FZA, da die Bestimmungen nicht deckungsgleich seien und keine strengere Handhabung der Wegweisung von EU-Bürgern ermöglichten, als es das FZA vorsehe. Die Vorinstanz sehe deshalb keinen Normenkonflikt, weil sie die Bestimmungen des StGB in hypothetischen Einzelfällen prüfe und das Ergebnis teilweise dasselbe sei, wie wenn das FZA auf den Einzelfall angewendet worden wäre. Dabei verkenne sie die Prüfungsreihenfolge der verschiedenen Bestimmungen: Jene des FZA und nicht diejenigen des Landesrechts seien für die Wegweisung, respektive Fernhaltemassnahmen von EU-Bürgern in der Schweiz massgebend und nicht umgekehrt.
Die Argumentation ist nicht stichhaltig. Das FZA schreibt keine Prüfungsreihenfolge vor. Kommt das Strafgericht landesrechtlich zu einem Ergebnis, das sich als mit dem FZA kompatibel erweist, ist das FZA offenkundig nicht verletzt. Der Beschwerdeführer geht von einem "grundsätzlichen Wegweisungsautomatismus" aus und behauptet, wenn die Vorinstanz sinngemäss damit argumentiere, dass die Anwendung der Härtefallklausel den Normenkonflikt zum FZA quasi "abfedern" könne, irre sie darüber hinweg, dass die Härtefallklausel schon gar nicht zur Anwendung gelangen könne, ausser das Völkerrecht bzw. das FZA wäre gegenüber dem Landesrecht nachrangig; es gebe aber keinen Anlass, das Landesrecht als vorrangig einzustufen.
Lässt sich Landesrecht völkerrechtskonform anwenden, stellt sich die Frage einer Normenhierarchie nicht. Diese kann offenbleiben. Das Strafgericht hat zunächst das ihm vertraute Landesrecht anzuwenden.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Wegweisung eines EU-Bürgers sei nur im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA gerechtfertigt. Dabei setze das FZA für eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012 E. 2.3; BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheide, habe eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen, wobei diese nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens übereinstimmen müsse (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Entsprechend der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH genüge eine strafrechtliche Verurteilung nur, wenn die Straftat und das Verschulden des Täters auf eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen liessen; dabei liessen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte nur mit grosser Zurückhaltung rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung, die vor dem Inkrafttreten der strafrechtlich relevanten Ausführungsgesetzgebung zu Art. 121 BV ergangen ist. Die Landesverweisung ist eine eigenständige strafrechtliche Massnahme. In casu erging keine Beendigung des Aufenthaltsrechts und keine Wegweisung im Sinne des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20), sondern eine Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB. Die zitierte ausländerrechtliche Rechtsprechung erscheint insoweit nicht als einschlägig.
4.3 Der Beschwerdeführer macht mit Blick auf die von ihm zitierte Rechtsprechung geltend, diese Fälle zeigten eindrücklich auf, dass eine Wegweisung eines EU-Bürgers nur bei sehr schwerwiegenden, mehrfach verübten Delikten mit dem FZA vereinbar und demnach möglich sei. Der zu beurteilende Fall könne schlichtweg nicht mit solchen äusserst schwerwiegenden Fällen verglichen werden. Eine Wegweisung wäre bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer argumentiert gestützt auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung im Rahmen des AuG. Die von Volk und Ständen angenommene Verfassungsinitiative und deren Umsetzung durch das verfassungsrechtlich berufene Organ des Bundesparlaments führt zu einer klaren Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung. Die federführende Bundespräsidentin erklärte in der Debatte des Nationalrats vom 11. März 2015, der Beschluss des Ständerats bedeute eine massive Verschärfung der Ausschaffungspraxis. Gleichzeitig ermögliche der Beschluss des Ständerats den Gerichten, dass sie das Gesetz im Einzelfall anwenden könnten. Die Gewaltentrennung verlange, dass der Gesetzgeber Gesetze mache, die das Gericht anwenden könne und müsse, und zwar auch im Einzelfall anwenden könne und müsse (AB 2015 N 255).
4.4 Die Vorinstanz beachtet den Willen des Gesetzgebers. Sie erwägt abschliessend, aufgrund der erheblichen Gefahr weiterer Straftaten, insbesondere solcher gegen Leib und Leben, und in Anbetracht der trotz des schon längeren Aufenthalts ungenügenden Integration und Verwurzelung in der Schweiz, dränge sich eine Landesverweisung auf. Deren Dauer sei in Relation zum Strafmass und zum noch jugendlichen Alter des Beschwerdeführers auf das gesetzliche Minimum von drei Jahren festzusetzen. Angesichts der Anlasstat und der Tendenz zu zunehmender Gewaltanwendung erscheine die Rückfallgefahr als so erheblich, dass auch nach den Massstäben der EuGH-Rechtsprechung eine Landesverweisung zulässig und am Platze sei.
Die Vorinstanz berücksichtigt das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gegen die vorinstanzliche Entscheidung wendet der Beschwerdeführer nichts Entscheidendes ein. Vielmehr lässt sich auch den von ihm zitierten bundesgerichtlichen Urteilen gerade entnehmen, dass ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen kann, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f.). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Urteil 2C_406/ 2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Das ist in casu nicht der Fall. Bei strafrechtlichen Verurteilungen verlangt der EuGH eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.). Diese spezifische Prüfung hat die Vorinstanz vorgenommen.
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Art. 5 n. 1 Allegato I ALC; obiettivo dell'ALC, "valutazione specifica". Con la conclusione dell'ALC la Svizzera ha in sostanza conferito ai cittadini degli Stati membri dell'UE un diritto ampio e reciproco a esercitare un'attività economica, riservato però un comportamento conforme al diritto ai sensi dell'art. 5 n. 1 Allegato I ALC. L'ALC autorizza il soggiorno in Svizzera unicamente a due condizioni, ovvero da un lato degli accordi contrattuali specifici come presupposto per un soggiorno legale e dall'altro lato un comportamento conforme al diritto ai sensi dell'art. 5 n. 1 Allegato I ALC (consid. 3.3).
L'ALC non contiene alcuna disposizione penale e non costituisce una convenzione di diritto penale. Nel legiferare sul diritto penale per il proprio territorio, la Svizzera non è vincolata dall'ALC. Nell'interpretazione deve tuttavia tener conto delle disposizioni di diritto internazionale convenzionale dell'ALC (consid. 3.3).
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criminal law and criminal procedure
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145 IV 65
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Das Regionalgericht Oberland sprach X. am 28. Juni 2013 wegen mehrfacher (teilweise versuchter) sexueller Nötigung, mehrfachen (teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Erpressung, mehrfacher (teilweise versuchter) Nötigung sowie mehrfacher Pornographie schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, abzüglich 425 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. X. befand sich seit dem 24. Oktober 2012 im vorzeitigen Massnahmenvollzug.
B.
B.a Die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) beantragten dem Regionalgericht Oberland am 9. Juni 2017 die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um fünf Jahre.
B.b Das Regionalgericht Oberland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme mit Entscheid vom 26. September 2017 um vier Jahre. Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids lautet wie folgt: "Die mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete bis 27. Juni 2018 andauernde stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB wird um vier Jahre verlängert im Sinne des Gutachtens von Dr. med. A. vom 24. März 2017".
B.c Dagegen führte X. beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde u.a. mit dem Antrag, der Entscheid vom 26. September 2017 sei aufzuheben und die stationäre therapeutische Massnahme sei lediglich um 15 Monate zu verlängern. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Mai 2018 ab. Es stellte im Dispositiv seines Entscheids fest, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann.
C. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 18. Mai 2018 sei bezüglich der Feststellung, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann, aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vierjahresfrist am 28. Juni 2018 zu laufen begann.
D. Die Vorinstanz und X. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. X. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Vorinstanz darin in Dispositiv-Ziff. 1 feststellt, die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 habe am 24. Oktober 2017 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann. Sie rügt, die Vorinstanz stelle für die Berechnung der Fünfjahresfrist nach Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB in Verletzung von Bundesrecht auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug ab. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Sachurteils.
1.2 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (BGE 142 IV 196 E. 1.5 S. 198 ff.; BGE 139 IV 199 E. 2 S. 200; BGE 134 IV 36 E. 1.4 S. 39 ff. mit Hinweisen). Die kantonalen Vollzugsbehörden sind von der Beschwerde demgegenüber ausgeschlossen (vgl. BGE 139 I 51 E. 2.3 S. 53; BGE 133 IV 121 E. 1.1 f. S. 123 ff.). Die Interessen "tangierter Behörden" sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren (Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 2 mit Hinweis; siehe auch Urteil 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 1.2).
1.3 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzugs sei der Eintritt in die Vollzugsanstalt massgebend für die Berechnung der Frist nach Art. 59 Abs. 4 StGB. Der Beschwerdegegner sei am 24. Oktober 2012 im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzugs in die Therapieabteilung der heutigen Justizvollzugsanstalt Thorberg eingetreten. Demzufolge habe die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen und sei am 23. Oktober 2017 abgelaufen. Somit sei über eine Verlängerung der stationären Massnahme ab dem 24. Oktober 2017 zu entscheiden.
Die Vorinstanz verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme im angefochtenen Entscheid demnach um vier Jahre gerechnet ab dem 24. Oktober 2017, d.h. bis am 23. Oktober 2021. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Massnahme hätte bis am 27. Juni 2022 verlängert werden müssen. Zu dieser Rüge ist sie im Rahmen der vorliegenden Beschwerde berechtigt. Der Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme ging zwar von der Vollzugsbehörde aus (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Die Generalstaatsanwaltschaft hatte im vorinstanzlichen Verfahren jedoch Parteistellung. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre (Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB). Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB).
2.2 Die neuen Bestimmungen zum Massnahmerecht traten mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 in Kraft. Die stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB ist zeitlich nicht absolut limitiert (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 49 E. 2.1 S. 51; Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.4.4). Mit der zeitlichen Beschränkung des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB wird nach der gesetzgeberischen Zielsetzung dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. Die gerichtliche Überprüfung der Massnahme nach fünf Jahren soll ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Betroffenen und den Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit schaffen (BGE 142 IV 105 E. 5.3 f. S. 111 f.). Die zeitliche Begrenzung von Art. 59 Abs. 4 StGB stellt sicher, dass ein Gericht regelmässig überprüft, ob die Massnahme und damit letztlich der mit ihr verbundene Freiheitsentzug noch verhältnismässig ist (BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 113 f.). Bei den Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB handelt es sich um Höchstfristen. Das Gericht kann sowohl für die Erstanordnung als auch für die Verlängerung gerichtlich eine Frist von weniger als fünf Jahren festlegen (BGE 135 IV 139 E. 2.4 S. 143 ff.; Urteile 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2; 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105). Damit wird nicht die Massnahme als solche verkürzt, welche dennoch nach Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB verlängert werden kann, sondern lediglich die Frist, innert welcher eine erneute gerichtliche Überprüfung derselben zu erfolgen hat, d.h. die gerichtliche Überprüfung der Massnahme wird vorverschoben (Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105).
2.3
2.3.1 Das Bundesgericht hatte im Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016, publ. in: BGE 142 IV 105, zu prüfen, ob für den Beginn der Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB auf den Zeitpunkt des Eintritts der betroffenen Person in die Massnahmenvollzugsanstalt bzw. den effektiven Behandlungsbeginn abgestellt werden darf. Es stellte hierfür zunächst klar, dass für die Beantwortung dieser Frage unerheblich ist, ob es sich um eine vom Gericht nach eigenem Ermessen beschränkte Massnahmendauer handelt oder ob die Massnahme für die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren angeordnet wurde (BGE, a.a.O., E. 4.2 S. 108). Es wies zudem darauf hin, dass die Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mit dem Eintritt in die Einrichtung zu laufen beginnt, wenn der Betroffene die Behandlung bzw. die Massnahme aus der Freiheit antritt (BGE, a.a.O., E. 4.2 in fine S. 110), was in der dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Angelegenheit allerdings nicht der Fall war. Ob und inwiefern für den Fristenlauf die vor dem Sachurteil ausgestandene Sicherheitshaft oder ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug zu berücksichtigen ist, liess das Bundesgericht zwar ausdrücklich offen (BGE, a.a.O., E. 4.1 S. 108). Es erwog zusammengefasst aber dennoch, die fünfjährige Dauer von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB beginne mit der gerichtlichen Anordnung der Massnahme bzw. mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde. Dies erscheine auch praktikabel, da in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf den Entscheid abgestellt werde, mit dem die Massnahme angeordnet worden sei (BGE, a.a.O., E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118).
2.3.2 Im Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 ging das Bundesgericht ebenfalls explizit davon aus, die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB habe, trotz der zuvor erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Massnahmenvollzugs, rückwirkend mit dem in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheid der Berufungsinstanz zu laufen begonnen (Urteil, a.a.O., E. 2.2).
2.3.3 Das Bundesgericht befasste sich auch in weiteren Entscheiden mit der Anrechenbarkeit eines Freiheitsentzugs auf eine Massnahme. Im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 entschied es, bei der Berechnung der vierjährigen Frist gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB sei die vor dem Anordnungsentscheid erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft mitzuberücksichtigen (Urteil, a.a.O., E. 4; kritisch dazu: MARIANNE HEER, Die Dauer therapeutischer Massnahmen und die Tücken deren Berechnung [nachfolgend: forumpoenale], forumpoenale 3/2018 S. 185; dies., Nachverfahren bei strafrechtlichen Massnahmen [nachfolgend: Nachverfahren], in: Wege und Irrwege stationärer Massnahmen nach Rechtskraft des Strafurteils, 2018, S. 61 f.). Der Entscheid betraf allerdings eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB. Wohl stellt Art. 60 Abs. 4 StGB - wie auch Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB und Art. 61 Abs. 4 StGB betreffend Massnahmen für junge Erwachsene - ebenfalls auf den mit der stationären Behandlung bzw. mit der Massnahme "verbundenen Freiheitsentzug" ab. Das Gesetz legt für die Suchtbehandlung (Art. 60 StGB) und die Massnahmen für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) jedoch eine absolute Höchstdauer fest. Die Suchtbehandlung und die Massnahmen für junge Erwachsene sind zeitlich daher befristet. Der mit der stationären Suchtbehandlung verbundene Freiheitsentzug darf in der Regel höchstens drei Jahre betragen (Art. 60 Abs. 4 Satz 1 StGB), wobei die Massnahme um maximal ein Jahr verlängert werden kann (Art. 60 Abs. 4 Satz 2 StGB). Ausschlaggebend war im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017, dass der betroffenen Person die Freiheit seit mehr als vier Jahren entzogen war und mangels Schuldfähigkeit keine Strafe zu verbüssen war. Die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen gemäss Art. 59 StGB ist - anders als die stationäre Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB - zeitlich nicht absolut limitiert (oben E. 2.2). Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und den Erfolgsaussichten der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab. Sie dauert grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 f., BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.; je mit Hinweisen; siehe auch BGE 143 IV 445 E. 2.2 S. 447 für die ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB). Die Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB regeln - anders als Art. 60 Abs. 4 StGB - daher nicht die Höchstdauer der Massnahme, sondern innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. oben E. 2.2). Aus dem Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 kann für die Beantwortung der Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt bzw. wann die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB verlängert werden muss, daher nichts abgeleitet werden.
2.3.4 Im Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015, publ. in: BGE 141 IV 236, erwog das Bundesgericht schliesslich, Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sei an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss Art. 56 ff. StGB, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB, grundsätzlich anzurechnen (BGE, a.a.O., E. 3 S. 238 ff.). Der erwähnte Entscheid erging allerdings ebenfalls in einem anderen Zusammenhang. Er betraf die Frage, ob ein Täter für die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft zu entschädigen ist, wenn ihm gegenüber zwar eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wurde, für die der Massnahme zugrunde liegenden Straftaten wegen Schuldunfähigkeit jedoch ein Freispruch erging und die Untersuchungs- und Sicherheitshaft daher grösstenteils auf keine Strafe angerechnet werden konnte. Auch daraus können keine Rückschlüsse gezogen werden für die Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. BGE 141 IV 236 ist für die Frage der Dauer einer Massnahme nicht einschlägig (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183). Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihr Ende bestimmt sich nicht durch simplen Zeitablauf (BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 mit Hinweisen; oben E. 2.2 und 2.3.3). Wenn in BGE 141 IV 236 von der "Anrechnung" der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen die Rede ist, ist dies daher nicht rechnerisch im Sinne einer Verkürzung der freiheitsentziehenden Massnahme um die Dauer des anzurechnenden Freiheitsentzugs zu verstehen. Dies wäre mit dem präventiven Charakter der Massnahme unvereinbar (FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015, ZBJV 6/2017 S. 408 f.).
2.4 Die Lehre stellt für den Beginn der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mehrheitlich auf das Datum des Anordnungsentscheids ab, dies auch dann, wenn sich die betroffene Person zuvor im vorzeitigen Massnahmenvollzug befand (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 129 zu Art. 59 StGB; dies., Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren[nachfolgend: AJP], AJP 5/2017 S. 598; CHRISTIAN PFENNINGER, Der Beginn der Überprüfungsfrist nach Art. 59 Abs. 4 StGB bei vorzeitigem Massnahmenantritt, SZK 2/2017 S. 33 ff.; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 59 StGB; BENJAMIN F. BRÄGGER, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Massnahmenrecht, Jusletter 11. Juni 2018 Rz. 4; CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, recht 2/2017 S. 95). Allerdings wird im Schrifttum auch die Auffassung vertreten, für den Beginn der Fünfjahresfrist sei ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen (RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 294 f.; in diesem Sinne wohl auch QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 35 zu Art. 59 StGB, obschon nur von der Dauer der Massnahme im Allgemeinen die Rede ist). MARIANNE HEER spricht sich in ihren neueren Publikationen für eine Mittellösung aus: Danach ist für den Beginn des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs der Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs gemäss Art. 236 StPO entscheidend. Mit dem Sachurteil soll jedoch eine neue Frist i.S.v. Art. 59 Abs. 4 StGB zu laufen beginnen (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183 ff.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 60 ff.).
2.5
2.5.1 Vorauszuschicken ist zunächst, dass eine Gesetzesauslegung von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Bestimmung (vgl. zur Gesetzesauslegung etwa: BGE 143 I 109 E. 6 S. 118; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404) prima vista sowohl ein Abstellen auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug als auch auf das Sachurteil zulässt.
Nebst Art. 59 Abs. 4 Satz 1, Art. 60 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 4 StGB (dazu bereits oben E. 2.3.3) knüpfen auch Art. 57 Abs. 3, Art. 62b Abs. 3, Art. 62c Abs. 2 und Art. 63b Abs. 4 StGB an den mit der Massnahme bzw. der Behandlung "verbundenen Freiheitsentzug" an. Letztere Bestimmungen betreffen die Frage der Anrechnung eines Freiheitsentzugs auf die Strafe. Insofern gelten nicht zwingend die gleichen Regeln wie für die Frage, wann ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. Auf die Strafe ist nicht nur der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug (vgl. Art. 57 Abs. 3 StGB), sondern jede in einem Strafverfahren verhängte Haft anzurechnen (Art. 51 i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB). Dass das Gesetz für die Anrechnung des Freiheitsentzugs auf die Strafe ähnliche Formulierungen wie in Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB verwendet, kann daher nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden (vgl. dazu bereits BGE 142 IV 105 E. 5.2 S. 111).
2.5.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann auch aus Art. 236 Abs. 4 StPO nichts für die sich stellende Frage des Fristenlaufs abgeleitet werden. Die erwähnte Bestimmung regelt nur das Vollzugsregime (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Die Bestimmung besagt, dass für den Beschuldigten im vorzeitigen Massnahmenvollzug grundsätzlich das Regime des Massnahmenvollzugs gilt. Gleichzeitig soll aber der Untersuchungszweck mittels Einschränkungen gesichert werden können (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 236 StPO; PFENNINGER, a.a.O., S. 38; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61).
2.5.3 Schliesslich tragen auch die Gesetzesmaterialien nichts zur Gesetzesauslegung bei. Aus dem Gesetzgebungsprozess ergibt sich nicht, ob der der stationären Behandlung vorausgehende Freiheitsentzug bei der fünfjährigen Dauer gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigt wird, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde (BGE 142 IV 105 E. 5.3 S. 111).
2.6
2.6.1 Ein Abstellen - in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen - auf das Datum des Entscheids, mit dem die Massnahme rechtskräftig angeordnet wurde (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114), hat den Vorteil, dass sich die Frist direkt aus dem Anordnungsentscheid ergibt und einfach berechnen lässt. Dies erleichtert die Rechtsanwendung, womit Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung sprechen. Zugleich wird damit die Rechtssicherheit gewährleistet.
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen werden damit Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt haben, nicht schlechtergestellt (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 38). Eine Einwilligung in den vorzeitigen Massnahmenvollzug hat nicht zur Folge, dass der betroffenen Person die Freiheit länger entzogen ist oder dass sie sich länger in Behandlung befindet. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahme bzw. die Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat für die Verhältnismässigkeit der stationären therapeutischen Massnahme in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (vgl. HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 186; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f). Eine zeitliche Beschränkung der Anordnungsdauer der stationären Massnahme auf weniger als fünf Jahre ist nicht nur bei der Verlängerung der Massnahme, sondern auch bei der Erstanordnung zulässig (oben E. 2.2 mit Hinweisen). Weshalb eine solche gerichtliche Beschränkung nicht "realistisch" sein soll (vgl. Stellungnahme Vorinstanz), ist nicht ersichtlich, nachdem die Gerichte gemäss der Rechtsprechung dazu verpflichtet sind, wenn das Verhältnismässigkeitsprinzip dies erfordert.
2.6.2 Dies läuft auf die von MARIANNE HEER zuletzt postulierte Lösung hinaus, wonach der vorzeitige Massnahmenvollzug zwar bei der Gesamtdauer der Massnahme zu berücksichtigen ist (insb. bei der zeitlichen Verhältnismässigkeit, vgl. oben), mit dem Sachurteil jedoch eine neue Frist zu laufen beginnt. Entgegen der Vorinstanz erfolgt damit keine Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme über einen "Zeithorizont" von mehr als fünf Jahren hinaus. Die Lösung, wonach für die Frist gemäss Erstanordnungsentscheid auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist, wird vielmehr auch dem Zweck gerecht, dass mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Das Gericht hat in seinem Anordnungsentscheid die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB und namentlich den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. Mit dem gerichtlichen Anordnungsentscheid wird auch ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass ein vorzeitiger Massnahmenvollzug nur mit Einwilligung bzw. auf Ersuchen der betroffenen Person möglich ist. Der vorzeitige Massnahmenvollzug beruht daher nicht auf einer gerichtlichen Anordnung, sondern auf einem Ersuchen der betroffenen Person, das von der Verfahrensleitung bewilligt wurde (Art. 236 Abs. 1 StPO). Würde für den Fristenlauf auf den Beginn bzw. den Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt, müsste das Gericht bei einem länger andauernden vorzeitigen Massnahmenvollzug unter Umständen bereits relativ kurze Zeit nach dem Anordnungsentscheid erneut über die Voraussetzungen für die stationäre therapeutische Massnahme und deren Verhältnismässigkeit befinden, was zu einer wenig sinnvollen Doppelspurigkeit führen würde (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185 f.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 63; PFENNINGER, a.a.O., S. 38) und nicht im Sinne des Gesetzgebers war. Dieser ging in Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB vielmehr davon aus, ein neuer gerichtlicher Entscheid habe - mangels gegenteiliger gerichtlicher Anordnungen - erst nach fünf Jahren zu ergehen.
2.6.3 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Vorinstanz, die Vollzugsbehörden würden stärker in die Pflicht genommen, wenn für den Fristenlauf auf den Zeitpunkt des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt wird (vgl. Stellungnahme). Eine Pflicht, dafür zu sorgen, dass ein Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs zeitnah umgesetzt und die betroffene Person in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird sowie die erforderliche Therapie erhält, trifft die Vollzugsbehörde unabhängig davon, ob die Fünfjahresfrist gemäss Anordnungsentscheid bereits mit dem Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug oder erst mit dem Anordnungsentscheid selber zu laufen beginnt. Selbst wenn dieser Pflicht in der Praxis zum Teil nicht genügend nachgelebt wird, hat ein Abstellen auf den Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug keinerlei Einfluss auf die effektive Behandlungsdauer, welche vom Krankheitsbild und vom erforderlichen Behandlungserfolg abhängt. Der Entlassungszeitpunkt wird dadurch nicht bzw. höchstens in Ausnahmefällen nach vorne verschoben (dazu LEHNER, a.a.O., S. 95); allenfalls verschafft die Fehlplatzierung Anspruch auf eine Entschädigung.
2.7
2.7.1 Als Zwischenfazit ist daher Folgendes festzuhalten: Wird der Vollzug der Massnahme aus der Freiheit heraus angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem Eintritt in die Massnahmenvollzugseinrichtung zu laufen (BGE 142 IV 105 E. 4.2 S. 110; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 184; PFENNINGER, a.a.O., S. 34; BRÄGGER, a.a.O., Rz. 3). Wird die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118; Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2).
Entscheidend ist demnach das Datum des erstinstanzlichen Gerichtsentscheids, wenn dagegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO), das ergriffene Rechtsmittel zurückgezogen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. b StPO; BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115), die Rechtsmittelinstanz auf das ergriffene Rechtsmittel nicht eintrat (vgl. Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO) oder wenn - bei einer nachträglichen Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme (vgl. für den Rechtsmittelweg bei nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO: BGE 141 IV 396 E. 3 f. S. 398 ff.) - die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Anordnung abgewiesen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO). Demgegenüber ist auf den Entscheid der Rechtsmittelinstanz abzustellen, wenn diese einen neuen Entscheid fällt (vgl. Art. 397 Abs. 2 StPO für die Beschwerdeinstanz bzw. Art. 408 StPO für die Berufungsinstanz).
Da diese Anordnungsentscheide nicht zwingend sofort vollstreckbar sind, wird die effektive Behandlungsdauer um die Zeit bis zur Vollstreckbarkeit des Entscheids verkürzt, wenn die betroffene Person nicht in den vorzeitigen Massnahmenvollzug einwilligt (BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115; Urteil 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2.3).
2.7.2 Die vom Regionalgericht Oberland mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme lief daher - wie die erste Instanz zu Recht festhielt - ab Datum dieses Entscheids bis am 27. Juni 2018. Daran ändert nichts, dass das frühere Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern in Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 5. August 2013 fälschlicherweise feststellte, der Vollzug der Massnahme habe am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen (vgl. Beschwerde). Eine Entlassung des Beschwerdegegners aus dem Massnahmenvollzug auf den 23. Oktober 2017 kam bereits angesichts der Verlängerung der Massnahme nicht in Betracht. Jedenfalls für die sich stellende Frage des Fristenlaufs der Massnahmenverlängerung ist die erwähnte Vollzugsverfügung nicht verbindlich. Der Beschwerdegegner kann sich entgegen seiner Stellungnahme für die Begründung seines Antrags auf Abweisung der Beschwerde nicht auf die in der Verfügung vom 5. August 2013 zu kurz berechnete Frist berufen.
2.8
2.8.1 Bezüglich der Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme stellt die Vorinstanz indes zu Recht nicht auf das Datum des Verlängerungsentscheids, sondern auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung ab (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Eine stationäre therapeutische Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist aufzuheben (Art. 56 Abs. 6 StGB). Die Aufhebung hat in jedem Fall durch einen besonderen Rechtsakt zu erfolgen. Die Massnahme fällt - auch wenn nicht rechtzeitig um ihre Verlängerung ersucht wurde - mit Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nicht einfach dahin (vgl. dazu BGE 141 IV 49 E. 2.2 S. 52 und 3.2 S. 54; Urteile 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 3.5.4 und 3.5.5; 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1). Obschon der massnahmenunterworfenen Person in der Zeit bis zum rechtskräftigen Verlängerungsentscheid die Freiheit u.U. unter dem Titel der Sicherheitshaft entzogen ist (BGE 139 IV 175 E. 1.2 S. 178; Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 E. 1.4; je mit Hinweisen), läuft die Massnahme in dieser Zeit weiter. Die laufende Therapie ist nach Möglichkeit daher weiterzuführen und der Verbleib der betroffenen Person in der Massnahmenvollzugsanstalt zu garantieren, dies auch ohne explizite Einwilligung des Eingewiesenen (unzutreffend insofern WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Studie vom 28. August 2015 zuhanden der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter [NKVF], S. 64 und 74, wonach ein Verbleib im Massnahmenvollzug während der Sicherheitshaft nur mit Zustimmung des Insassen erfolgt und ohne eine solche Zustimmung ein Institutionswechsel in ein Untersuchungsgefängnis vorzunehmen ist). Die Massnahmenverlängerung beginnt daher am Tag nach Ablauf der Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung zu laufen. Dies muss auch dann gelten, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist.
Verlängert das Gericht - wie dies in der Praxis teilweise gehandhabt wird - die Massnahme aufgrund der aktuellen Verhältnisse ausdrücklich für eine beschränkte Dauer gerechnet ab Datum seines Entscheids, kommt dies folglich einer Verlängerung der Massnahme für die Zeit ab Ablauf der Erstanordnung bis zum Datum gemäss Verlängerungsentscheid gleich (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Ein solches Vorgehen ist allerdings nur zulässig, wenn die Massnahme damit faktisch nicht für mehr als fünf Jahre verlängert wird, d.h. zwischen Ablauf der Massnahme gemäss Erstanordnung und Ende der Massnahme gemäss Verlängerungsentscheid nicht mehr als fünf Jahre liegen.
2.8.2 Vorliegend datiert der Anordnungsentscheid vom 28. Juni 2013. Die fünfjährige Erstanordnung der stationären therapeutischen Massnahme endete daher am 27. Juni 2018, weshalb die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 am 28. Juni 2018 zu laufen begann. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid für den Beginn der Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid demnach zu Unrecht auf den 24. Oktober 2017 ab.
2.9
2.9.1 In diesem Zusammenhang ist zudem in Erinnerung zu rufen, dass die Behörden das Gesuch um Verlängerung der Massnahme (nach Einholung der allenfalls erforderlichen Gutachten) rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB stellen müssen. Der Verlängerungsentscheid muss auf einer möglichst breiten und aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage basieren (BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; HEER, AJP, a.a.O., S. 598) und den Verhältnissen im Zeitpunkt nach Ablauf der Massnahmendauer gemäss Erstanordnung bzw. der vorangehenden Verlängerung Rechnung tragen (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Nicht zu beanstanden ist nach der Rechtsprechung daher, wenn das Verlängerungsverfahren in der Praxis erst eher gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet wird, auch wenn dies zur Folge hat, dass solche Verfahren mehrheitlich nicht vor Ablauf der fünfjährigen Massnahmendauer rechtskräftig erledigt werden können (vgl. BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; a.M. WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, a.a.O., S. 74; offengelassen im Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.2.2 f.).
2.9.2 Vorliegend erfolgte der Antrag auf Verlängerung am 9. Juni 2017 und die erstinstanzliche Verlängerung am 26. September 2017, d.h. mehr als ein Jahr bzw. rund 9 Monate vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung am 27. Juni 2018. Dies erscheint je nach Umständen eher verfrüht, wenn man berücksichtigt, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat und das Gericht seinem Verlängerungsentscheid die Verhältnisse nach Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung zugrundelegen muss. Dies ist unter den konkreten Umständen indes insofern nicht zu beanstanden, als die Massnahme vom Regionalgericht Oberland nur für vier Jahre verlängert wurde und die Verlängerung im Ergebnis daher nicht über eine Dauer von mehr als fünf Jahre hinaus erfolgte. Da der Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland Beschwerde erhob, konnte zudem zumindest die Vorinstanz die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt kurz vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigen. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition sowie die Erhebung zusätzlicher Beweismittel inkl. Noven zulässt (vgl. BGE 141 IV 396 E. 4.4 S. 405).
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Art. 59 Abs. 4 StGB; Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; Anordnung und Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme; Beginn der Fünfjahresfrist; Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft. Die Interessen "tangierter Behörden" im Zusammenhang mit dem Massnahmenvollzug sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren. Diese kann vor Bundesgericht rügen, der Beginn der Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB sei vom Gericht falsch berechnet worden, auch wenn der Antrag auf Verlängerung der Massnahme von der Vollzugsbehörde ausging (E. 1).
Wird die stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen (E. 2.2-2.7). Für die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme ist der Zeitpunkt des Ablaufs der (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung entscheidend. Letzteres gilt auch, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist (E. 2.8). Zulässigkeit und Grenzen der Verlängerung der Massnahme vor Ablauf der laufenden Periode (E. 2.9)
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,474
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145 IV 65
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145 IV 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Das Regionalgericht Oberland sprach X. am 28. Juni 2013 wegen mehrfacher (teilweise versuchter) sexueller Nötigung, mehrfachen (teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Erpressung, mehrfacher (teilweise versuchter) Nötigung sowie mehrfacher Pornographie schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, abzüglich 425 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. X. befand sich seit dem 24. Oktober 2012 im vorzeitigen Massnahmenvollzug.
B.
B.a Die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) beantragten dem Regionalgericht Oberland am 9. Juni 2017 die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um fünf Jahre.
B.b Das Regionalgericht Oberland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme mit Entscheid vom 26. September 2017 um vier Jahre. Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids lautet wie folgt: "Die mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete bis 27. Juni 2018 andauernde stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB wird um vier Jahre verlängert im Sinne des Gutachtens von Dr. med. A. vom 24. März 2017".
B.c Dagegen führte X. beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde u.a. mit dem Antrag, der Entscheid vom 26. September 2017 sei aufzuheben und die stationäre therapeutische Massnahme sei lediglich um 15 Monate zu verlängern. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Mai 2018 ab. Es stellte im Dispositiv seines Entscheids fest, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann.
C. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 18. Mai 2018 sei bezüglich der Feststellung, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann, aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vierjahresfrist am 28. Juni 2018 zu laufen begann.
D. Die Vorinstanz und X. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. X. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Vorinstanz darin in Dispositiv-Ziff. 1 feststellt, die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 habe am 24. Oktober 2017 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann. Sie rügt, die Vorinstanz stelle für die Berechnung der Fünfjahresfrist nach Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB in Verletzung von Bundesrecht auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug ab. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Sachurteils.
1.2 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (BGE 142 IV 196 E. 1.5 S. 198 ff.; BGE 139 IV 199 E. 2 S. 200; BGE 134 IV 36 E. 1.4 S. 39 ff. mit Hinweisen). Die kantonalen Vollzugsbehörden sind von der Beschwerde demgegenüber ausgeschlossen (vgl. BGE 139 I 51 E. 2.3 S. 53; BGE 133 IV 121 E. 1.1 f. S. 123 ff.). Die Interessen "tangierter Behörden" sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren (Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 2 mit Hinweis; siehe auch Urteil 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 1.2).
1.3 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzugs sei der Eintritt in die Vollzugsanstalt massgebend für die Berechnung der Frist nach Art. 59 Abs. 4 StGB. Der Beschwerdegegner sei am 24. Oktober 2012 im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzugs in die Therapieabteilung der heutigen Justizvollzugsanstalt Thorberg eingetreten. Demzufolge habe die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen und sei am 23. Oktober 2017 abgelaufen. Somit sei über eine Verlängerung der stationären Massnahme ab dem 24. Oktober 2017 zu entscheiden.
Die Vorinstanz verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme im angefochtenen Entscheid demnach um vier Jahre gerechnet ab dem 24. Oktober 2017, d.h. bis am 23. Oktober 2021. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Massnahme hätte bis am 27. Juni 2022 verlängert werden müssen. Zu dieser Rüge ist sie im Rahmen der vorliegenden Beschwerde berechtigt. Der Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme ging zwar von der Vollzugsbehörde aus (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Die Generalstaatsanwaltschaft hatte im vorinstanzlichen Verfahren jedoch Parteistellung. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre (Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB). Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB).
2.2 Die neuen Bestimmungen zum Massnahmerecht traten mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 in Kraft. Die stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB ist zeitlich nicht absolut limitiert (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 49 E. 2.1 S. 51; Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.4.4). Mit der zeitlichen Beschränkung des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB wird nach der gesetzgeberischen Zielsetzung dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. Die gerichtliche Überprüfung der Massnahme nach fünf Jahren soll ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Betroffenen und den Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit schaffen (BGE 142 IV 105 E. 5.3 f. S. 111 f.). Die zeitliche Begrenzung von Art. 59 Abs. 4 StGB stellt sicher, dass ein Gericht regelmässig überprüft, ob die Massnahme und damit letztlich der mit ihr verbundene Freiheitsentzug noch verhältnismässig ist (BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 113 f.). Bei den Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB handelt es sich um Höchstfristen. Das Gericht kann sowohl für die Erstanordnung als auch für die Verlängerung gerichtlich eine Frist von weniger als fünf Jahren festlegen (BGE 135 IV 139 E. 2.4 S. 143 ff.; Urteile 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2; 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105). Damit wird nicht die Massnahme als solche verkürzt, welche dennoch nach Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB verlängert werden kann, sondern lediglich die Frist, innert welcher eine erneute gerichtliche Überprüfung derselben zu erfolgen hat, d.h. die gerichtliche Überprüfung der Massnahme wird vorverschoben (Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105).
2.3
2.3.1 Das Bundesgericht hatte im Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016, publ. in: BGE 142 IV 105, zu prüfen, ob für den Beginn der Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB auf den Zeitpunkt des Eintritts der betroffenen Person in die Massnahmenvollzugsanstalt bzw. den effektiven Behandlungsbeginn abgestellt werden darf. Es stellte hierfür zunächst klar, dass für die Beantwortung dieser Frage unerheblich ist, ob es sich um eine vom Gericht nach eigenem Ermessen beschränkte Massnahmendauer handelt oder ob die Massnahme für die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren angeordnet wurde (BGE, a.a.O., E. 4.2 S. 108). Es wies zudem darauf hin, dass die Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mit dem Eintritt in die Einrichtung zu laufen beginnt, wenn der Betroffene die Behandlung bzw. die Massnahme aus der Freiheit antritt (BGE, a.a.O., E. 4.2 in fine S. 110), was in der dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Angelegenheit allerdings nicht der Fall war. Ob und inwiefern für den Fristenlauf die vor dem Sachurteil ausgestandene Sicherheitshaft oder ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug zu berücksichtigen ist, liess das Bundesgericht zwar ausdrücklich offen (BGE, a.a.O., E. 4.1 S. 108). Es erwog zusammengefasst aber dennoch, die fünfjährige Dauer von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB beginne mit der gerichtlichen Anordnung der Massnahme bzw. mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde. Dies erscheine auch praktikabel, da in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf den Entscheid abgestellt werde, mit dem die Massnahme angeordnet worden sei (BGE, a.a.O., E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118).
2.3.2 Im Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 ging das Bundesgericht ebenfalls explizit davon aus, die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB habe, trotz der zuvor erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Massnahmenvollzugs, rückwirkend mit dem in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheid der Berufungsinstanz zu laufen begonnen (Urteil, a.a.O., E. 2.2).
2.3.3 Das Bundesgericht befasste sich auch in weiteren Entscheiden mit der Anrechenbarkeit eines Freiheitsentzugs auf eine Massnahme. Im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 entschied es, bei der Berechnung der vierjährigen Frist gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB sei die vor dem Anordnungsentscheid erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft mitzuberücksichtigen (Urteil, a.a.O., E. 4; kritisch dazu: MARIANNE HEER, Die Dauer therapeutischer Massnahmen und die Tücken deren Berechnung [nachfolgend: forumpoenale], forumpoenale 3/2018 S. 185; dies., Nachverfahren bei strafrechtlichen Massnahmen [nachfolgend: Nachverfahren], in: Wege und Irrwege stationärer Massnahmen nach Rechtskraft des Strafurteils, 2018, S. 61 f.). Der Entscheid betraf allerdings eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB. Wohl stellt Art. 60 Abs. 4 StGB - wie auch Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB und Art. 61 Abs. 4 StGB betreffend Massnahmen für junge Erwachsene - ebenfalls auf den mit der stationären Behandlung bzw. mit der Massnahme "verbundenen Freiheitsentzug" ab. Das Gesetz legt für die Suchtbehandlung (Art. 60 StGB) und die Massnahmen für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) jedoch eine absolute Höchstdauer fest. Die Suchtbehandlung und die Massnahmen für junge Erwachsene sind zeitlich daher befristet. Der mit der stationären Suchtbehandlung verbundene Freiheitsentzug darf in der Regel höchstens drei Jahre betragen (Art. 60 Abs. 4 Satz 1 StGB), wobei die Massnahme um maximal ein Jahr verlängert werden kann (Art. 60 Abs. 4 Satz 2 StGB). Ausschlaggebend war im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017, dass der betroffenen Person die Freiheit seit mehr als vier Jahren entzogen war und mangels Schuldfähigkeit keine Strafe zu verbüssen war. Die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen gemäss Art. 59 StGB ist - anders als die stationäre Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB - zeitlich nicht absolut limitiert (oben E. 2.2). Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und den Erfolgsaussichten der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab. Sie dauert grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 f., BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.; je mit Hinweisen; siehe auch BGE 143 IV 445 E. 2.2 S. 447 für die ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB). Die Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB regeln - anders als Art. 60 Abs. 4 StGB - daher nicht die Höchstdauer der Massnahme, sondern innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. oben E. 2.2). Aus dem Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 kann für die Beantwortung der Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt bzw. wann die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB verlängert werden muss, daher nichts abgeleitet werden.
2.3.4 Im Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015, publ. in: BGE 141 IV 236, erwog das Bundesgericht schliesslich, Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sei an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss Art. 56 ff. StGB, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB, grundsätzlich anzurechnen (BGE, a.a.O., E. 3 S. 238 ff.). Der erwähnte Entscheid erging allerdings ebenfalls in einem anderen Zusammenhang. Er betraf die Frage, ob ein Täter für die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft zu entschädigen ist, wenn ihm gegenüber zwar eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wurde, für die der Massnahme zugrunde liegenden Straftaten wegen Schuldunfähigkeit jedoch ein Freispruch erging und die Untersuchungs- und Sicherheitshaft daher grösstenteils auf keine Strafe angerechnet werden konnte. Auch daraus können keine Rückschlüsse gezogen werden für die Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. BGE 141 IV 236 ist für die Frage der Dauer einer Massnahme nicht einschlägig (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183). Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihr Ende bestimmt sich nicht durch simplen Zeitablauf (BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 mit Hinweisen; oben E. 2.2 und 2.3.3). Wenn in BGE 141 IV 236 von der "Anrechnung" der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen die Rede ist, ist dies daher nicht rechnerisch im Sinne einer Verkürzung der freiheitsentziehenden Massnahme um die Dauer des anzurechnenden Freiheitsentzugs zu verstehen. Dies wäre mit dem präventiven Charakter der Massnahme unvereinbar (FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015, ZBJV 6/2017 S. 408 f.).
2.4 Die Lehre stellt für den Beginn der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mehrheitlich auf das Datum des Anordnungsentscheids ab, dies auch dann, wenn sich die betroffene Person zuvor im vorzeitigen Massnahmenvollzug befand (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 129 zu Art. 59 StGB; dies., Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren[nachfolgend: AJP], AJP 5/2017 S. 598; CHRISTIAN PFENNINGER, Der Beginn der Überprüfungsfrist nach Art. 59 Abs. 4 StGB bei vorzeitigem Massnahmenantritt, SZK 2/2017 S. 33 ff.; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 59 StGB; BENJAMIN F. BRÄGGER, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Massnahmenrecht, Jusletter 11. Juni 2018 Rz. 4; CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, recht 2/2017 S. 95). Allerdings wird im Schrifttum auch die Auffassung vertreten, für den Beginn der Fünfjahresfrist sei ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen (RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 294 f.; in diesem Sinne wohl auch QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 35 zu Art. 59 StGB, obschon nur von der Dauer der Massnahme im Allgemeinen die Rede ist). MARIANNE HEER spricht sich in ihren neueren Publikationen für eine Mittellösung aus: Danach ist für den Beginn des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs der Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs gemäss Art. 236 StPO entscheidend. Mit dem Sachurteil soll jedoch eine neue Frist i.S.v. Art. 59 Abs. 4 StGB zu laufen beginnen (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183 ff.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 60 ff.).
2.5
2.5.1 Vorauszuschicken ist zunächst, dass eine Gesetzesauslegung von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Bestimmung (vgl. zur Gesetzesauslegung etwa: BGE 143 I 109 E. 6 S. 118; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404) prima vista sowohl ein Abstellen auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug als auch auf das Sachurteil zulässt.
Nebst Art. 59 Abs. 4 Satz 1, Art. 60 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 4 StGB (dazu bereits oben E. 2.3.3) knüpfen auch Art. 57 Abs. 3, Art. 62b Abs. 3, Art. 62c Abs. 2 und Art. 63b Abs. 4 StGB an den mit der Massnahme bzw. der Behandlung "verbundenen Freiheitsentzug" an. Letztere Bestimmungen betreffen die Frage der Anrechnung eines Freiheitsentzugs auf die Strafe. Insofern gelten nicht zwingend die gleichen Regeln wie für die Frage, wann ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. Auf die Strafe ist nicht nur der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug (vgl. Art. 57 Abs. 3 StGB), sondern jede in einem Strafverfahren verhängte Haft anzurechnen (Art. 51 i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB). Dass das Gesetz für die Anrechnung des Freiheitsentzugs auf die Strafe ähnliche Formulierungen wie in Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB verwendet, kann daher nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden (vgl. dazu bereits BGE 142 IV 105 E. 5.2 S. 111).
2.5.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann auch aus Art. 236 Abs. 4 StPO nichts für die sich stellende Frage des Fristenlaufs abgeleitet werden. Die erwähnte Bestimmung regelt nur das Vollzugsregime (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Die Bestimmung besagt, dass für den Beschuldigten im vorzeitigen Massnahmenvollzug grundsätzlich das Regime des Massnahmenvollzugs gilt. Gleichzeitig soll aber der Untersuchungszweck mittels Einschränkungen gesichert werden können (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 236 StPO; PFENNINGER, a.a.O., S. 38; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61).
2.5.3 Schliesslich tragen auch die Gesetzesmaterialien nichts zur Gesetzesauslegung bei. Aus dem Gesetzgebungsprozess ergibt sich nicht, ob der der stationären Behandlung vorausgehende Freiheitsentzug bei der fünfjährigen Dauer gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigt wird, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde (BGE 142 IV 105 E. 5.3 S. 111).
2.6
2.6.1 Ein Abstellen - in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen - auf das Datum des Entscheids, mit dem die Massnahme rechtskräftig angeordnet wurde (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114), hat den Vorteil, dass sich die Frist direkt aus dem Anordnungsentscheid ergibt und einfach berechnen lässt. Dies erleichtert die Rechtsanwendung, womit Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung sprechen. Zugleich wird damit die Rechtssicherheit gewährleistet.
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen werden damit Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt haben, nicht schlechtergestellt (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 38). Eine Einwilligung in den vorzeitigen Massnahmenvollzug hat nicht zur Folge, dass der betroffenen Person die Freiheit länger entzogen ist oder dass sie sich länger in Behandlung befindet. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahme bzw. die Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat für die Verhältnismässigkeit der stationären therapeutischen Massnahme in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (vgl. HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 186; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f). Eine zeitliche Beschränkung der Anordnungsdauer der stationären Massnahme auf weniger als fünf Jahre ist nicht nur bei der Verlängerung der Massnahme, sondern auch bei der Erstanordnung zulässig (oben E. 2.2 mit Hinweisen). Weshalb eine solche gerichtliche Beschränkung nicht "realistisch" sein soll (vgl. Stellungnahme Vorinstanz), ist nicht ersichtlich, nachdem die Gerichte gemäss der Rechtsprechung dazu verpflichtet sind, wenn das Verhältnismässigkeitsprinzip dies erfordert.
2.6.2 Dies läuft auf die von MARIANNE HEER zuletzt postulierte Lösung hinaus, wonach der vorzeitige Massnahmenvollzug zwar bei der Gesamtdauer der Massnahme zu berücksichtigen ist (insb. bei der zeitlichen Verhältnismässigkeit, vgl. oben), mit dem Sachurteil jedoch eine neue Frist zu laufen beginnt. Entgegen der Vorinstanz erfolgt damit keine Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme über einen "Zeithorizont" von mehr als fünf Jahren hinaus. Die Lösung, wonach für die Frist gemäss Erstanordnungsentscheid auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist, wird vielmehr auch dem Zweck gerecht, dass mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Das Gericht hat in seinem Anordnungsentscheid die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB und namentlich den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. Mit dem gerichtlichen Anordnungsentscheid wird auch ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass ein vorzeitiger Massnahmenvollzug nur mit Einwilligung bzw. auf Ersuchen der betroffenen Person möglich ist. Der vorzeitige Massnahmenvollzug beruht daher nicht auf einer gerichtlichen Anordnung, sondern auf einem Ersuchen der betroffenen Person, das von der Verfahrensleitung bewilligt wurde (Art. 236 Abs. 1 StPO). Würde für den Fristenlauf auf den Beginn bzw. den Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt, müsste das Gericht bei einem länger andauernden vorzeitigen Massnahmenvollzug unter Umständen bereits relativ kurze Zeit nach dem Anordnungsentscheid erneut über die Voraussetzungen für die stationäre therapeutische Massnahme und deren Verhältnismässigkeit befinden, was zu einer wenig sinnvollen Doppelspurigkeit führen würde (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185 f.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 63; PFENNINGER, a.a.O., S. 38) und nicht im Sinne des Gesetzgebers war. Dieser ging in Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB vielmehr davon aus, ein neuer gerichtlicher Entscheid habe - mangels gegenteiliger gerichtlicher Anordnungen - erst nach fünf Jahren zu ergehen.
2.6.3 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Vorinstanz, die Vollzugsbehörden würden stärker in die Pflicht genommen, wenn für den Fristenlauf auf den Zeitpunkt des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt wird (vgl. Stellungnahme). Eine Pflicht, dafür zu sorgen, dass ein Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs zeitnah umgesetzt und die betroffene Person in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird sowie die erforderliche Therapie erhält, trifft die Vollzugsbehörde unabhängig davon, ob die Fünfjahresfrist gemäss Anordnungsentscheid bereits mit dem Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug oder erst mit dem Anordnungsentscheid selber zu laufen beginnt. Selbst wenn dieser Pflicht in der Praxis zum Teil nicht genügend nachgelebt wird, hat ein Abstellen auf den Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug keinerlei Einfluss auf die effektive Behandlungsdauer, welche vom Krankheitsbild und vom erforderlichen Behandlungserfolg abhängt. Der Entlassungszeitpunkt wird dadurch nicht bzw. höchstens in Ausnahmefällen nach vorne verschoben (dazu LEHNER, a.a.O., S. 95); allenfalls verschafft die Fehlplatzierung Anspruch auf eine Entschädigung.
2.7
2.7.1 Als Zwischenfazit ist daher Folgendes festzuhalten: Wird der Vollzug der Massnahme aus der Freiheit heraus angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem Eintritt in die Massnahmenvollzugseinrichtung zu laufen (BGE 142 IV 105 E. 4.2 S. 110; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 184; PFENNINGER, a.a.O., S. 34; BRÄGGER, a.a.O., Rz. 3). Wird die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118; Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2).
Entscheidend ist demnach das Datum des erstinstanzlichen Gerichtsentscheids, wenn dagegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO), das ergriffene Rechtsmittel zurückgezogen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. b StPO; BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115), die Rechtsmittelinstanz auf das ergriffene Rechtsmittel nicht eintrat (vgl. Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO) oder wenn - bei einer nachträglichen Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme (vgl. für den Rechtsmittelweg bei nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO: BGE 141 IV 396 E. 3 f. S. 398 ff.) - die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Anordnung abgewiesen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO). Demgegenüber ist auf den Entscheid der Rechtsmittelinstanz abzustellen, wenn diese einen neuen Entscheid fällt (vgl. Art. 397 Abs. 2 StPO für die Beschwerdeinstanz bzw. Art. 408 StPO für die Berufungsinstanz).
Da diese Anordnungsentscheide nicht zwingend sofort vollstreckbar sind, wird die effektive Behandlungsdauer um die Zeit bis zur Vollstreckbarkeit des Entscheids verkürzt, wenn die betroffene Person nicht in den vorzeitigen Massnahmenvollzug einwilligt (BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115; Urteil 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2.3).
2.7.2 Die vom Regionalgericht Oberland mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme lief daher - wie die erste Instanz zu Recht festhielt - ab Datum dieses Entscheids bis am 27. Juni 2018. Daran ändert nichts, dass das frühere Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern in Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 5. August 2013 fälschlicherweise feststellte, der Vollzug der Massnahme habe am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen (vgl. Beschwerde). Eine Entlassung des Beschwerdegegners aus dem Massnahmenvollzug auf den 23. Oktober 2017 kam bereits angesichts der Verlängerung der Massnahme nicht in Betracht. Jedenfalls für die sich stellende Frage des Fristenlaufs der Massnahmenverlängerung ist die erwähnte Vollzugsverfügung nicht verbindlich. Der Beschwerdegegner kann sich entgegen seiner Stellungnahme für die Begründung seines Antrags auf Abweisung der Beschwerde nicht auf die in der Verfügung vom 5. August 2013 zu kurz berechnete Frist berufen.
2.8
2.8.1 Bezüglich der Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme stellt die Vorinstanz indes zu Recht nicht auf das Datum des Verlängerungsentscheids, sondern auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung ab (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Eine stationäre therapeutische Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist aufzuheben (Art. 56 Abs. 6 StGB). Die Aufhebung hat in jedem Fall durch einen besonderen Rechtsakt zu erfolgen. Die Massnahme fällt - auch wenn nicht rechtzeitig um ihre Verlängerung ersucht wurde - mit Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nicht einfach dahin (vgl. dazu BGE 141 IV 49 E. 2.2 S. 52 und 3.2 S. 54; Urteile 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 3.5.4 und 3.5.5; 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1). Obschon der massnahmenunterworfenen Person in der Zeit bis zum rechtskräftigen Verlängerungsentscheid die Freiheit u.U. unter dem Titel der Sicherheitshaft entzogen ist (BGE 139 IV 175 E. 1.2 S. 178; Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 E. 1.4; je mit Hinweisen), läuft die Massnahme in dieser Zeit weiter. Die laufende Therapie ist nach Möglichkeit daher weiterzuführen und der Verbleib der betroffenen Person in der Massnahmenvollzugsanstalt zu garantieren, dies auch ohne explizite Einwilligung des Eingewiesenen (unzutreffend insofern WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Studie vom 28. August 2015 zuhanden der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter [NKVF], S. 64 und 74, wonach ein Verbleib im Massnahmenvollzug während der Sicherheitshaft nur mit Zustimmung des Insassen erfolgt und ohne eine solche Zustimmung ein Institutionswechsel in ein Untersuchungsgefängnis vorzunehmen ist). Die Massnahmenverlängerung beginnt daher am Tag nach Ablauf der Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung zu laufen. Dies muss auch dann gelten, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist.
Verlängert das Gericht - wie dies in der Praxis teilweise gehandhabt wird - die Massnahme aufgrund der aktuellen Verhältnisse ausdrücklich für eine beschränkte Dauer gerechnet ab Datum seines Entscheids, kommt dies folglich einer Verlängerung der Massnahme für die Zeit ab Ablauf der Erstanordnung bis zum Datum gemäss Verlängerungsentscheid gleich (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Ein solches Vorgehen ist allerdings nur zulässig, wenn die Massnahme damit faktisch nicht für mehr als fünf Jahre verlängert wird, d.h. zwischen Ablauf der Massnahme gemäss Erstanordnung und Ende der Massnahme gemäss Verlängerungsentscheid nicht mehr als fünf Jahre liegen.
2.8.2 Vorliegend datiert der Anordnungsentscheid vom 28. Juni 2013. Die fünfjährige Erstanordnung der stationären therapeutischen Massnahme endete daher am 27. Juni 2018, weshalb die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 am 28. Juni 2018 zu laufen begann. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid für den Beginn der Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid demnach zu Unrecht auf den 24. Oktober 2017 ab.
2.9
2.9.1 In diesem Zusammenhang ist zudem in Erinnerung zu rufen, dass die Behörden das Gesuch um Verlängerung der Massnahme (nach Einholung der allenfalls erforderlichen Gutachten) rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB stellen müssen. Der Verlängerungsentscheid muss auf einer möglichst breiten und aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage basieren (BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; HEER, AJP, a.a.O., S. 598) und den Verhältnissen im Zeitpunkt nach Ablauf der Massnahmendauer gemäss Erstanordnung bzw. der vorangehenden Verlängerung Rechnung tragen (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Nicht zu beanstanden ist nach der Rechtsprechung daher, wenn das Verlängerungsverfahren in der Praxis erst eher gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet wird, auch wenn dies zur Folge hat, dass solche Verfahren mehrheitlich nicht vor Ablauf der fünfjährigen Massnahmendauer rechtskräftig erledigt werden können (vgl. BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; a.M. WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, a.a.O., S. 74; offengelassen im Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.2.2 f.).
2.9.2 Vorliegend erfolgte der Antrag auf Verlängerung am 9. Juni 2017 und die erstinstanzliche Verlängerung am 26. September 2017, d.h. mehr als ein Jahr bzw. rund 9 Monate vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung am 27. Juni 2018. Dies erscheint je nach Umständen eher verfrüht, wenn man berücksichtigt, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat und das Gericht seinem Verlängerungsentscheid die Verhältnisse nach Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung zugrundelegen muss. Dies ist unter den konkreten Umständen indes insofern nicht zu beanstanden, als die Massnahme vom Regionalgericht Oberland nur für vier Jahre verlängert wurde und die Verlängerung im Ergebnis daher nicht über eine Dauer von mehr als fünf Jahre hinaus erfolgte. Da der Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland Beschwerde erhob, konnte zudem zumindest die Vorinstanz die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt kurz vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigen. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition sowie die Erhebung zusätzlicher Beweismittel inkl. Noven zulässt (vgl. BGE 141 IV 396 E. 4.4 S. 405).
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de
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Art. 59 al. 4 CP; art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF; prononcé et prolongation d'une mesure thérapeutique institutionnelle; début du délai de cinq ans; qualité pour recourir de l'accusateur public. L'accusateur public est habilité à sauvegarder l'intérêt "des autorités touchées" dans le contexte de l'exécution d'une mesure. Il peut ainsi se plaindre devant le Tribunal fédéral que le début de la prolongation d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 al. 4 phrase 2 CP a été mal calculé, ce même lorsque la demande de prolongation de la mesure émane de l'autorité d'exécution (consid. 1).
Lorsque l'intéressé n'est pas en liberté avant le début de la mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP - ce qui est la règle -, la durée initiale (d'un maximum de cinq ans) de privation de liberté entraînée par la mesure commence à courir à la date de la décision entrée en force ordonnant dite mesure (consid. 2.2-2.7). En cas de prolongation de la mesure thérapeutique institutionnelle, est déterminant le jour de l'échéance de la période (d'un maximum de cinq ans) initiale ou éventuellement prolongée de la mesure. Cela vaut également lorsque la décision de prolongation a été prise avant l'écoulement de la période en cours, soit durant la période initiale (d'un maximum de cinq ans) ou éventuellement prolongée de la mesure (consid. 2.8). Licéité et limites de la prolongation d'une mesure avant l'échéance de la période en cours (consid. 2.9).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Das Regionalgericht Oberland sprach X. am 28. Juni 2013 wegen mehrfacher (teilweise versuchter) sexueller Nötigung, mehrfachen (teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Erpressung, mehrfacher (teilweise versuchter) Nötigung sowie mehrfacher Pornographie schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, abzüglich 425 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. X. befand sich seit dem 24. Oktober 2012 im vorzeitigen Massnahmenvollzug.
B.
B.a Die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) beantragten dem Regionalgericht Oberland am 9. Juni 2017 die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um fünf Jahre.
B.b Das Regionalgericht Oberland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme mit Entscheid vom 26. September 2017 um vier Jahre. Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids lautet wie folgt: "Die mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete bis 27. Juni 2018 andauernde stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB wird um vier Jahre verlängert im Sinne des Gutachtens von Dr. med. A. vom 24. März 2017".
B.c Dagegen führte X. beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde u.a. mit dem Antrag, der Entscheid vom 26. September 2017 sei aufzuheben und die stationäre therapeutische Massnahme sei lediglich um 15 Monate zu verlängern. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Mai 2018 ab. Es stellte im Dispositiv seines Entscheids fest, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann.
C. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 18. Mai 2018 sei bezüglich der Feststellung, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann, aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vierjahresfrist am 28. Juni 2018 zu laufen begann.
D. Die Vorinstanz und X. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. X. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Vorinstanz darin in Dispositiv-Ziff. 1 feststellt, die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 habe am 24. Oktober 2017 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann. Sie rügt, die Vorinstanz stelle für die Berechnung der Fünfjahresfrist nach Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB in Verletzung von Bundesrecht auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug ab. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Sachurteils.
1.2 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (BGE 142 IV 196 E. 1.5 S. 198 ff.; BGE 139 IV 199 E. 2 S. 200; BGE 134 IV 36 E. 1.4 S. 39 ff. mit Hinweisen). Die kantonalen Vollzugsbehörden sind von der Beschwerde demgegenüber ausgeschlossen (vgl. BGE 139 I 51 E. 2.3 S. 53; BGE 133 IV 121 E. 1.1 f. S. 123 ff.). Die Interessen "tangierter Behörden" sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren (Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 2 mit Hinweis; siehe auch Urteil 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 1.2).
1.3 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzugs sei der Eintritt in die Vollzugsanstalt massgebend für die Berechnung der Frist nach Art. 59 Abs. 4 StGB. Der Beschwerdegegner sei am 24. Oktober 2012 im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzugs in die Therapieabteilung der heutigen Justizvollzugsanstalt Thorberg eingetreten. Demzufolge habe die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen und sei am 23. Oktober 2017 abgelaufen. Somit sei über eine Verlängerung der stationären Massnahme ab dem 24. Oktober 2017 zu entscheiden.
Die Vorinstanz verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme im angefochtenen Entscheid demnach um vier Jahre gerechnet ab dem 24. Oktober 2017, d.h. bis am 23. Oktober 2021. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Massnahme hätte bis am 27. Juni 2022 verlängert werden müssen. Zu dieser Rüge ist sie im Rahmen der vorliegenden Beschwerde berechtigt. Der Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme ging zwar von der Vollzugsbehörde aus (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Die Generalstaatsanwaltschaft hatte im vorinstanzlichen Verfahren jedoch Parteistellung. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre (Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB). Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB).
2.2 Die neuen Bestimmungen zum Massnahmerecht traten mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 in Kraft. Die stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB ist zeitlich nicht absolut limitiert (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 49 E. 2.1 S. 51; Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.4.4). Mit der zeitlichen Beschränkung des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB wird nach der gesetzgeberischen Zielsetzung dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. Die gerichtliche Überprüfung der Massnahme nach fünf Jahren soll ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Betroffenen und den Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit schaffen (BGE 142 IV 105 E. 5.3 f. S. 111 f.). Die zeitliche Begrenzung von Art. 59 Abs. 4 StGB stellt sicher, dass ein Gericht regelmässig überprüft, ob die Massnahme und damit letztlich der mit ihr verbundene Freiheitsentzug noch verhältnismässig ist (BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 113 f.). Bei den Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB handelt es sich um Höchstfristen. Das Gericht kann sowohl für die Erstanordnung als auch für die Verlängerung gerichtlich eine Frist von weniger als fünf Jahren festlegen (BGE 135 IV 139 E. 2.4 S. 143 ff.; Urteile 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2; 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105). Damit wird nicht die Massnahme als solche verkürzt, welche dennoch nach Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB verlängert werden kann, sondern lediglich die Frist, innert welcher eine erneute gerichtliche Überprüfung derselben zu erfolgen hat, d.h. die gerichtliche Überprüfung der Massnahme wird vorverschoben (Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in: BGE 142 IV 105).
2.3
2.3.1 Das Bundesgericht hatte im Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016, publ. in: BGE 142 IV 105, zu prüfen, ob für den Beginn der Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB auf den Zeitpunkt des Eintritts der betroffenen Person in die Massnahmenvollzugsanstalt bzw. den effektiven Behandlungsbeginn abgestellt werden darf. Es stellte hierfür zunächst klar, dass für die Beantwortung dieser Frage unerheblich ist, ob es sich um eine vom Gericht nach eigenem Ermessen beschränkte Massnahmendauer handelt oder ob die Massnahme für die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren angeordnet wurde (BGE, a.a.O., E. 4.2 S. 108). Es wies zudem darauf hin, dass die Frist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mit dem Eintritt in die Einrichtung zu laufen beginnt, wenn der Betroffene die Behandlung bzw. die Massnahme aus der Freiheit antritt (BGE, a.a.O., E. 4.2 in fine S. 110), was in der dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Angelegenheit allerdings nicht der Fall war. Ob und inwiefern für den Fristenlauf die vor dem Sachurteil ausgestandene Sicherheitshaft oder ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug zu berücksichtigen ist, liess das Bundesgericht zwar ausdrücklich offen (BGE, a.a.O., E. 4.1 S. 108). Es erwog zusammengefasst aber dennoch, die fünfjährige Dauer von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB beginne mit der gerichtlichen Anordnung der Massnahme bzw. mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde. Dies erscheine auch praktikabel, da in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf den Entscheid abgestellt werde, mit dem die Massnahme angeordnet worden sei (BGE, a.a.O., E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118).
2.3.2 Im Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 ging das Bundesgericht ebenfalls explizit davon aus, die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB habe, trotz der zuvor erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Massnahmenvollzugs, rückwirkend mit dem in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheid der Berufungsinstanz zu laufen begonnen (Urteil, a.a.O., E. 2.2).
2.3.3 Das Bundesgericht befasste sich auch in weiteren Entscheiden mit der Anrechenbarkeit eines Freiheitsentzugs auf eine Massnahme. Im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 entschied es, bei der Berechnung der vierjährigen Frist gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB sei die vor dem Anordnungsentscheid erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft mitzuberücksichtigen (Urteil, a.a.O., E. 4; kritisch dazu: MARIANNE HEER, Die Dauer therapeutischer Massnahmen und die Tücken deren Berechnung [nachfolgend: forumpoenale], forumpoenale 3/2018 S. 185; dies., Nachverfahren bei strafrechtlichen Massnahmen [nachfolgend: Nachverfahren], in: Wege und Irrwege stationärer Massnahmen nach Rechtskraft des Strafurteils, 2018, S. 61 f.). Der Entscheid betraf allerdings eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB. Wohl stellt Art. 60 Abs. 4 StGB - wie auch Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB und Art. 61 Abs. 4 StGB betreffend Massnahmen für junge Erwachsene - ebenfalls auf den mit der stationären Behandlung bzw. mit der Massnahme "verbundenen Freiheitsentzug" ab. Das Gesetz legt für die Suchtbehandlung (Art. 60 StGB) und die Massnahmen für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) jedoch eine absolute Höchstdauer fest. Die Suchtbehandlung und die Massnahmen für junge Erwachsene sind zeitlich daher befristet. Der mit der stationären Suchtbehandlung verbundene Freiheitsentzug darf in der Regel höchstens drei Jahre betragen (Art. 60 Abs. 4 Satz 1 StGB), wobei die Massnahme um maximal ein Jahr verlängert werden kann (Art. 60 Abs. 4 Satz 2 StGB). Ausschlaggebend war im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017, dass der betroffenen Person die Freiheit seit mehr als vier Jahren entzogen war und mangels Schuldfähigkeit keine Strafe zu verbüssen war. Die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen gemäss Art. 59 StGB ist - anders als die stationäre Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB - zeitlich nicht absolut limitiert (oben E. 2.2). Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und den Erfolgsaussichten der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab. Sie dauert grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 f., BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.; je mit Hinweisen; siehe auch BGE 143 IV 445 E. 2.2 S. 447 für die ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB). Die Fristen gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB regeln - anders als Art. 60 Abs. 4 StGB - daher nicht die Höchstdauer der Massnahme, sondern innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. oben E. 2.2). Aus dem Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 kann für die Beantwortung der Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt bzw. wann die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB verlängert werden muss, daher nichts abgeleitet werden.
2.3.4 Im Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015, publ. in: BGE 141 IV 236, erwog das Bundesgericht schliesslich, Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sei an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss Art. 56 ff. StGB, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB, grundsätzlich anzurechnen (BGE, a.a.O., E. 3 S. 238 ff.). Der erwähnte Entscheid erging allerdings ebenfalls in einem anderen Zusammenhang. Er betraf die Frage, ob ein Täter für die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft zu entschädigen ist, wenn ihm gegenüber zwar eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wurde, für die der Massnahme zugrunde liegenden Straftaten wegen Schuldunfähigkeit jedoch ein Freispruch erging und die Untersuchungs- und Sicherheitshaft daher grösstenteils auf keine Strafe angerechnet werden konnte. Auch daraus können keine Rückschlüsse gezogen werden für die Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. BGE 141 IV 236 ist für die Frage der Dauer einer Massnahme nicht einschlägig (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183). Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihr Ende bestimmt sich nicht durch simplen Zeitablauf (BGE 141 IV 236 E. 3.5 S. 240 mit Hinweisen; oben E. 2.2 und 2.3.3). Wenn in BGE 141 IV 236 von der "Anrechnung" der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen die Rede ist, ist dies daher nicht rechnerisch im Sinne einer Verkürzung der freiheitsentziehenden Massnahme um die Dauer des anzurechnenden Freiheitsentzugs zu verstehen. Dies wäre mit dem präventiven Charakter der Massnahme unvereinbar (FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015, ZBJV 6/2017 S. 408 f.).
2.4 Die Lehre stellt für den Beginn der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB mehrheitlich auf das Datum des Anordnungsentscheids ab, dies auch dann, wenn sich die betroffene Person zuvor im vorzeitigen Massnahmenvollzug befand (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 129 zu Art. 59 StGB; dies., Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren[nachfolgend: AJP], AJP 5/2017 S. 598; CHRISTIAN PFENNINGER, Der Beginn der Überprüfungsfrist nach Art. 59 Abs. 4 StGB bei vorzeitigem Massnahmenantritt, SZK 2/2017 S. 33 ff.; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 59 StGB; BENJAMIN F. BRÄGGER, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Massnahmenrecht, Jusletter 11. Juni 2018 Rz. 4; CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, recht 2/2017 S. 95). Allerdings wird im Schrifttum auch die Auffassung vertreten, für den Beginn der Fünfjahresfrist sei ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen (RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 294 f.; in diesem Sinne wohl auch QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 35 zu Art. 59 StGB, obschon nur von der Dauer der Massnahme im Allgemeinen die Rede ist). MARIANNE HEER spricht sich in ihren neueren Publikationen für eine Mittellösung aus: Danach ist für den Beginn des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs der Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs gemäss Art. 236 StPO entscheidend. Mit dem Sachurteil soll jedoch eine neue Frist i.S.v. Art. 59 Abs. 4 StGB zu laufen beginnen (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183 ff.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 60 ff.).
2.5
2.5.1 Vorauszuschicken ist zunächst, dass eine Gesetzesauslegung von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Bestimmung (vgl. zur Gesetzesauslegung etwa: BGE 143 I 109 E. 6 S. 118; BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404) prima vista sowohl ein Abstellen auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug als auch auf das Sachurteil zulässt.
Nebst Art. 59 Abs. 4 Satz 1, Art. 60 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 4 StGB (dazu bereits oben E. 2.3.3) knüpfen auch Art. 57 Abs. 3, Art. 62b Abs. 3, Art. 62c Abs. 2 und Art. 63b Abs. 4 StGB an den mit der Massnahme bzw. der Behandlung "verbundenen Freiheitsentzug" an. Letztere Bestimmungen betreffen die Frage der Anrechnung eines Freiheitsentzugs auf die Strafe. Insofern gelten nicht zwingend die gleichen Regeln wie für die Frage, wann ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB zu laufen beginnt. Auf die Strafe ist nicht nur der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug (vgl. Art. 57 Abs. 3 StGB), sondern jede in einem Strafverfahren verhängte Haft anzurechnen (Art. 51 i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB). Dass das Gesetz für die Anrechnung des Freiheitsentzugs auf die Strafe ähnliche Formulierungen wie in Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB verwendet, kann daher nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden (vgl. dazu bereits BGE 142 IV 105 E. 5.2 S. 111).
2.5.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann auch aus Art. 236 Abs. 4 StPO nichts für die sich stellende Frage des Fristenlaufs abgeleitet werden. Die erwähnte Bestimmung regelt nur das Vollzugsregime (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Die Bestimmung besagt, dass für den Beschuldigten im vorzeitigen Massnahmenvollzug grundsätzlich das Regime des Massnahmenvollzugs gilt. Gleichzeitig soll aber der Untersuchungszweck mittels Einschränkungen gesichert werden können (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 236 StPO; PFENNINGER, a.a.O., S. 38; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 61).
2.5.3 Schliesslich tragen auch die Gesetzesmaterialien nichts zur Gesetzesauslegung bei. Aus dem Gesetzgebungsprozess ergibt sich nicht, ob der der stationären Behandlung vorausgehende Freiheitsentzug bei der fünfjährigen Dauer gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigt wird, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde (BGE 142 IV 105 E. 5.3 S. 111).
2.6
2.6.1 Ein Abstellen - in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen - auf das Datum des Entscheids, mit dem die Massnahme rechtskräftig angeordnet wurde (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114), hat den Vorteil, dass sich die Frist direkt aus dem Anordnungsentscheid ergibt und einfach berechnen lässt. Dies erleichtert die Rechtsanwendung, womit Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung sprechen. Zugleich wird damit die Rechtssicherheit gewährleistet.
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen werden damit Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt haben, nicht schlechtergestellt (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 38). Eine Einwilligung in den vorzeitigen Massnahmenvollzug hat nicht zur Folge, dass der betroffenen Person die Freiheit länger entzogen ist oder dass sie sich länger in Behandlung befindet. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahme bzw. die Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat für die Verhältnismässigkeit der stationären therapeutischen Massnahme in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (vgl. HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 186; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f). Eine zeitliche Beschränkung der Anordnungsdauer der stationären Massnahme auf weniger als fünf Jahre ist nicht nur bei der Verlängerung der Massnahme, sondern auch bei der Erstanordnung zulässig (oben E. 2.2 mit Hinweisen). Weshalb eine solche gerichtliche Beschränkung nicht "realistisch" sein soll (vgl. Stellungnahme Vorinstanz), ist nicht ersichtlich, nachdem die Gerichte gemäss der Rechtsprechung dazu verpflichtet sind, wenn das Verhältnismässigkeitsprinzip dies erfordert.
2.6.2 Dies läuft auf die von MARIANNE HEER zuletzt postulierte Lösung hinaus, wonach der vorzeitige Massnahmenvollzug zwar bei der Gesamtdauer der Massnahme zu berücksichtigen ist (insb. bei der zeitlichen Verhältnismässigkeit, vgl. oben), mit dem Sachurteil jedoch eine neue Frist zu laufen beginnt. Entgegen der Vorinstanz erfolgt damit keine Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme über einen "Zeithorizont" von mehr als fünf Jahren hinaus. Die Lösung, wonach für die Frist gemäss Erstanordnungsentscheid auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist, wird vielmehr auch dem Zweck gerecht, dass mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Das Gericht hat in seinem Anordnungsentscheid die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB und namentlich den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. Mit dem gerichtlichen Anordnungsentscheid wird auch ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass ein vorzeitiger Massnahmenvollzug nur mit Einwilligung bzw. auf Ersuchen der betroffenen Person möglich ist. Der vorzeitige Massnahmenvollzug beruht daher nicht auf einer gerichtlichen Anordnung, sondern auf einem Ersuchen der betroffenen Person, das von der Verfahrensleitung bewilligt wurde (Art. 236 Abs. 1 StPO). Würde für den Fristenlauf auf den Beginn bzw. den Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt, müsste das Gericht bei einem länger andauernden vorzeitigen Massnahmenvollzug unter Umständen bereits relativ kurze Zeit nach dem Anordnungsentscheid erneut über die Voraussetzungen für die stationäre therapeutische Massnahme und deren Verhältnismässigkeit befinden, was zu einer wenig sinnvollen Doppelspurigkeit führen würde (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185 f.; dies., Nachverfahren, a.a.O., S. 63; PFENNINGER, a.a.O., S. 38) und nicht im Sinne des Gesetzgebers war. Dieser ging in Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB vielmehr davon aus, ein neuer gerichtlicher Entscheid habe - mangels gegenteiliger gerichtlicher Anordnungen - erst nach fünf Jahren zu ergehen.
2.6.3 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Vorinstanz, die Vollzugsbehörden würden stärker in die Pflicht genommen, wenn für den Fristenlauf auf den Zeitpunkt des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt wird (vgl. Stellungnahme). Eine Pflicht, dafür zu sorgen, dass ein Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs zeitnah umgesetzt und die betroffene Person in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird sowie die erforderliche Therapie erhält, trifft die Vollzugsbehörde unabhängig davon, ob die Fünfjahresfrist gemäss Anordnungsentscheid bereits mit dem Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug oder erst mit dem Anordnungsentscheid selber zu laufen beginnt. Selbst wenn dieser Pflicht in der Praxis zum Teil nicht genügend nachgelebt wird, hat ein Abstellen auf den Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug keinerlei Einfluss auf die effektive Behandlungsdauer, welche vom Krankheitsbild und vom erforderlichen Behandlungserfolg abhängt. Der Entlassungszeitpunkt wird dadurch nicht bzw. höchstens in Ausnahmefällen nach vorne verschoben (dazu LEHNER, a.a.O., S. 95); allenfalls verschafft die Fehlplatzierung Anspruch auf eine Entschädigung.
2.7
2.7.1 Als Zwischenfazit ist daher Folgendes festzuhalten: Wird der Vollzug der Massnahme aus der Freiheit heraus angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem Eintritt in die Massnahmenvollzugseinrichtung zu laufen (BGE 142 IV 105 E. 4.2 S. 110; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 184; PFENNINGER, a.a.O., S. 34; BRÄGGER, a.a.O., Rz. 3). Wird die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118; Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2).
Entscheidend ist demnach das Datum des erstinstanzlichen Gerichtsentscheids, wenn dagegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO), das ergriffene Rechtsmittel zurückgezogen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. b StPO; BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115), die Rechtsmittelinstanz auf das ergriffene Rechtsmittel nicht eintrat (vgl. Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO) oder wenn - bei einer nachträglichen Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme (vgl. für den Rechtsmittelweg bei nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO: BGE 141 IV 396 E. 3 f. S. 398 ff.) - die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Anordnung abgewiesen wurde (Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO). Demgegenüber ist auf den Entscheid der Rechtsmittelinstanz abzustellen, wenn diese einen neuen Entscheid fällt (vgl. Art. 397 Abs. 2 StPO für die Beschwerdeinstanz bzw. Art. 408 StPO für die Berufungsinstanz).
Da diese Anordnungsentscheide nicht zwingend sofort vollstreckbar sind, wird die effektive Behandlungsdauer um die Zeit bis zur Vollstreckbarkeit des Entscheids verkürzt, wenn die betroffene Person nicht in den vorzeitigen Massnahmenvollzug einwilligt (BGE 142 IV 105 E. 5.7 S. 115; Urteil 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2.3).
2.7.2 Die vom Regionalgericht Oberland mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme lief daher - wie die erste Instanz zu Recht festhielt - ab Datum dieses Entscheids bis am 27. Juni 2018. Daran ändert nichts, dass das frühere Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern in Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 5. August 2013 fälschlicherweise feststellte, der Vollzug der Massnahme habe am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen (vgl. Beschwerde). Eine Entlassung des Beschwerdegegners aus dem Massnahmenvollzug auf den 23. Oktober 2017 kam bereits angesichts der Verlängerung der Massnahme nicht in Betracht. Jedenfalls für die sich stellende Frage des Fristenlaufs der Massnahmenverlängerung ist die erwähnte Vollzugsverfügung nicht verbindlich. Der Beschwerdegegner kann sich entgegen seiner Stellungnahme für die Begründung seines Antrags auf Abweisung der Beschwerde nicht auf die in der Verfügung vom 5. August 2013 zu kurz berechnete Frist berufen.
2.8
2.8.1 Bezüglich der Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme stellt die Vorinstanz indes zu Recht nicht auf das Datum des Verlängerungsentscheids, sondern auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung ab (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Eine stationäre therapeutische Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist aufzuheben (Art. 56 Abs. 6 StGB). Die Aufhebung hat in jedem Fall durch einen besonderen Rechtsakt zu erfolgen. Die Massnahme fällt - auch wenn nicht rechtzeitig um ihre Verlängerung ersucht wurde - mit Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB nicht einfach dahin (vgl. dazu BGE 141 IV 49 E. 2.2 S. 52 und 3.2 S. 54; Urteile 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 3.5.4 und 3.5.5; 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1). Obschon der massnahmenunterworfenen Person in der Zeit bis zum rechtskräftigen Verlängerungsentscheid die Freiheit u.U. unter dem Titel der Sicherheitshaft entzogen ist (BGE 139 IV 175 E. 1.2 S. 178; Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 E. 1.4; je mit Hinweisen), läuft die Massnahme in dieser Zeit weiter. Die laufende Therapie ist nach Möglichkeit daher weiterzuführen und der Verbleib der betroffenen Person in der Massnahmenvollzugsanstalt zu garantieren, dies auch ohne explizite Einwilligung des Eingewiesenen (unzutreffend insofern WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Studie vom 28. August 2015 zuhanden der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter [NKVF], S. 64 und 74, wonach ein Verbleib im Massnahmenvollzug während der Sicherheitshaft nur mit Zustimmung des Insassen erfolgt und ohne eine solche Zustimmung ein Institutionswechsel in ein Untersuchungsgefängnis vorzunehmen ist). Die Massnahmenverlängerung beginnt daher am Tag nach Ablauf der Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung zu laufen. Dies muss auch dann gelten, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist.
Verlängert das Gericht - wie dies in der Praxis teilweise gehandhabt wird - die Massnahme aufgrund der aktuellen Verhältnisse ausdrücklich für eine beschränkte Dauer gerechnet ab Datum seines Entscheids, kommt dies folglich einer Verlängerung der Massnahme für die Zeit ab Ablauf der Erstanordnung bis zum Datum gemäss Verlängerungsentscheid gleich (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Ein solches Vorgehen ist allerdings nur zulässig, wenn die Massnahme damit faktisch nicht für mehr als fünf Jahre verlängert wird, d.h. zwischen Ablauf der Massnahme gemäss Erstanordnung und Ende der Massnahme gemäss Verlängerungsentscheid nicht mehr als fünf Jahre liegen.
2.8.2 Vorliegend datiert der Anordnungsentscheid vom 28. Juni 2013. Die fünfjährige Erstanordnung der stationären therapeutischen Massnahme endete daher am 27. Juni 2018, weshalb die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 am 28. Juni 2018 zu laufen begann. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid für den Beginn der Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid demnach zu Unrecht auf den 24. Oktober 2017 ab.
2.9
2.9.1 In diesem Zusammenhang ist zudem in Erinnerung zu rufen, dass die Behörden das Gesuch um Verlängerung der Massnahme (nach Einholung der allenfalls erforderlichen Gutachten) rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB stellen müssen. Der Verlängerungsentscheid muss auf einer möglichst breiten und aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage basieren (BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; HEER, AJP, a.a.O., S. 598) und den Verhältnissen im Zeitpunkt nach Ablauf der Massnahmendauer gemäss Erstanordnung bzw. der vorangehenden Verlängerung Rechnung tragen (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Nicht zu beanstanden ist nach der Rechtsprechung daher, wenn das Verlängerungsverfahren in der Praxis erst eher gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet wird, auch wenn dies zur Folge hat, dass solche Verfahren mehrheitlich nicht vor Ablauf der fünfjährigen Massnahmendauer rechtskräftig erledigt werden können (vgl. BGE 141 IV 49 E. 3.2 S. 54; a.M. WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, a.a.O., S. 74; offengelassen im Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.2.2 f.).
2.9.2 Vorliegend erfolgte der Antrag auf Verlängerung am 9. Juni 2017 und die erstinstanzliche Verlängerung am 26. September 2017, d.h. mehr als ein Jahr bzw. rund 9 Monate vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung am 27. Juni 2018. Dies erscheint je nach Umständen eher verfrüht, wenn man berücksichtigt, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat und das Gericht seinem Verlängerungsentscheid die Verhältnisse nach Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung zugrundelegen muss. Dies ist unter den konkreten Umständen indes insofern nicht zu beanstanden, als die Massnahme vom Regionalgericht Oberland nur für vier Jahre verlängert wurde und die Verlängerung im Ergebnis daher nicht über eine Dauer von mehr als fünf Jahre hinaus erfolgte. Da der Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland Beschwerde erhob, konnte zudem zumindest die Vorinstanz die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt kurz vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB berücksichtigen. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition sowie die Erhebung zusätzlicher Beweismittel inkl. Noven zulässt (vgl. BGE 141 IV 396 E. 4.4 S. 405).
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de
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Art. 59 cpv. 4 CP; art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF; pronuncia e protrazione di una misura terapeutica stazionaria; inizio del termine quinquennale; legittimazione ricorsuale del pubblico ministero. Gli interessi delle "autorità toccate" nell'ambito dell'esecuzione delle misure devono essere tutelati dal pubblico ministero. Dinanzi al Tribunale federale il pubblico ministero può censurare l'errato calcolo del giudice relativo all'inizio della protrazione di una misura terapeutica stazionaria di cui all'art. 59 cpv. 4 secondo periodo CP, anche se la proposta della protrazione della misura è formulata dall'autorità d'esecuzione (consid. 1).
Se la misura terapeutica stazionaria giusta l'art. 59 CP comincia allorché l'autore è già privato della propria libertà - situazione che costituisce la regola - il primo termine (quinquennale) inizia a decorrere a partire dalla data della decisione, cresciuta in giudicato, che ordina la misura (consid. 2.2-2.7). In caso di protrazione della misura terapeutica stazionaria, è determinante il giorno della scadenza del periodo (quinquennale) stabilito inizialmente o eventualmente già protratto. Ciò vale anche qualora la (nuova) decisione di protrazione sia resa prima della scadenza del termine corrente, ossia durante il periodo (quinquennale) stabilito inizialmente o eventualmente già protratto della misura (consid. 2.8). Liceità e limiti della protrazione della misura prima della scadenza del periodo in corso (consid. 2.9).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,476
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145 IV 80
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145 IV 80
Regeste b
Vorgehen bei Pfändung eines aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswerts durch das Betreibungsamt. Belegt das Betreibungsamt einen aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswert mit zwangsvollstreckungsrechtlichem Beschlag, hat die Strafbehörde den Vermögenswert an das Betreibungsamt herauszugeben. Es ist nicht Sache der Strafbehörden, die Rechtmässigkeit bzw. Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen. Entsprechende Rügen sind im SchKG-Verfahren vorzubringen. Das Verfahren nach Art. 267 Abs. 4 und 5 StPO ist nur einschlägig, wenn mehrere Personen materiell begründete Ansprüche an den freizugebenden Vermögenswerten erheben (E. 2.3).
Sachverhalt ab Seite 81
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug, Drohung, Nötigung, Tätlichkeiten und Widerhandlungen gegen das Waffen- und Betäubungsmittelgesetz. Am 11. Juli 2016 beschlagnahmte sie einen bei X. sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.-, wobei sich kurz daraufhin herausstellte, dass dieser das Geld zwei Tage zuvor im Casino gewonnen hatte. Da der Betreibungsregisterauszug von X. mehrere betreibungsrechtliche Ereignisse gegen diesen aufwies, die teilweise in nicht getilgte Verlustscheine mündeten, informierte die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den bevorstehenden Abschluss der Strafuntersuchung am 22. Juni 2017 das Betreibungs- und Gemeindeammannamt N. (nachfolgend: Betreibungsamt) über die sichergestellten Fr. 7'000.- und erkundigte sich, ob der Betroffene in den zwei Wochen vor dem 11. Juli 2016 frei über Bargeld habe verfügen dürfen. Mit Antwortschreiben vom 7. Juli 2017 teilte das Betreibungsamt der Staatsanwaltschaft mit, X. sei im fraglichen Zeitraum gepfändet worden. Jedes Einkommen (Geld), auch nicht durch Arbeitserwerb, welches das monatliche festgelegte Existenzminimum von Fr. 1'880.- übersteige, hätte dem Betreibungsamt abgeliefert werden müssen. Anschliessend hielt es fest: "Somit pfänden wir den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft IV Zürich ein und bitten sie höflich den Betrag auf unser PC-Konto x zu überweisen mit dem Vermerk BR - 26'994."
B. Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 stellte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich das Verfahren teilweise ein. Ausserdem ordnete sie unter anderem an, dass der am 11. Juli 2016 beschlagnahmte Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt überwiesen werde.
C. Mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 wies das Obergericht Zürich die dagegen erhobene Beschwerde in Bezug auf die beantragte Herausgabe der beschlagnahmten Fr. 7'000.- ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als dass die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich anzuweisen sei, den am 11. Juli 2016 sichergestellten Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- seinem Rechtsvertreter Thomas Schütz zu seinen Handen herauszugeben. Eventualiter sei die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Anordnung der Staatsanwaltschaft, den beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- an das Betreibungsamt zu überweisen, zu Unrecht geschützt. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt gewesen, das Betreibungsamt über den aus der Beschlagnahme zu entlassenden Geldbetrag zu orientieren. Art. 96 Abs. 1 StPO stelle keine hinreichende Grundlage für einen solchen Informationsaustausch dar. Bei den weitergegebenen Angaben handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 96 Abs. 1 StPO. Ohnehin erlaube diese Bestimmung den Strafbehörden nicht, Daten an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden zu übermitteln. Da es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle, sei die Weitergabe der Information rechtswidrig erfolgt. Dem Beschwerdeführer dürfe daraus kein Nachteil erwachsen. Er sei so zu stellen, als hätte dieser rechtswidrige Informationsaustausch nie stattgefunden, weshalb die Staatsanwaltschaft ihm den mittels Verfügung dem Betreibungsamt zugewiesenen, jedoch noch nicht ausbezahlten Betrag von Fr. 7'000.- herauszugeben hätte.
1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, Art. 96 Abs. 1 StPO stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für den erfolgten Informationsaustausch dar. Daten dürften aufgrund dieser Bestimmung generell auch an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden übermittelt werden. Der Informationsaustausch zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Betreibungsamt sei damit rechtmässig erfolgt.
1.3 Gemäss Art. 96 Abs. 1 StPO darf die Strafbehörde aus einem hängigen Verfahren Personendaten zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren bekannt geben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben können. Der Begriff der Personendaten ist entsprechend der Definition in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu verstehen (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 96 StPO i.V.m. N. 2 und 6 zu Art. 95 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Vor Art. 95-99 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft zur StPO], BBl 2006 1160 Ziff. 2.2.8.8). Danach sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, als Personendaten zu qualifizieren (Art. 3 lit. a DSG). Die Staatsanwaltschaft hat dem Betreibungsamt mitgeteilt, dass beim Beschwerdeführer am 11. Juli 2016 ein Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- sichergestellt werden konnte, und dieses damit über dessen wirtschaftliche Situation orientiert. Damit wurden ohne weiteres Personendaten weitergegeben. Eine Beschränkung der Bestimmung auf Daten zur Person im engsten Sinne, wie es der Beschwerdeführer fordert, erscheint nicht angezeigt. Die Regelungen von Art. 95-99 StPO knüpfen an das Datenschutzrecht, vorab an das DSG an (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8), weshalb es sich rechtfertigt, auf die darin aufgeführte Legaldefinition der Personendaten abzustellen und diesen Begriff im DSG wie auch in der StPO einheitlich zu verwenden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers führt diese weite Begriffsbestimmung auch nicht dazu, dass bei der polizeilichen Datenerhebung keinerlei Datenschutz mehr bestehen würde, zumal die Weitergabe von Personendaten an verschiedene Voraussetzungen geknüpft ist, welche von den Behörden einzuhalten sind (vgl. E. 1.4.4 nachfolgend). Damit kann auch nicht gesagt werden, dass die Geheimhaltungspflichten nach Art. 73 StPO und die strafrechtlich geschützte Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB ins Gegenteil verkehrt werden.
1.4
1.4.1 Zu prüfen bleibt indessen, ob sich die Berechtigung von Art. 96 Abs. 1 StPO nur auf die Weitergabe von Informationen für andere hängige Strafverfahren oder aber auch auf die Weitergabe für hängige Zivil- oder Verwaltungsverfahren bezieht. Die Lehre äussert sich diesbezüglich nicht einheitlich. Während mehrheitlich die Auffassung vertreten wird, dass Art. 96 Abs. 1 StPO auch auf die Weitergabe von Informationen für Zivil- und Verwaltungsverfahren Anwendung findet (FIOLKA, a.a.O., N. 11 zu Art. 96 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 StPO; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [...], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 97 StPO), hält ein Teil des Schrifttums dafür, dass sich die Bestimmung auf die Weitergabe von Informationen für andere Strafverfahren beschränkt (DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 96 StPO; BEAT RHYNER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 149). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht geäussert.
1.4.2 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1 S. 3 f.; BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198 f.; je mit Hinweisen).
1.4.3 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, aus dem Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO ergebe sich, dass dem Begriff des hängigen Verfahrens nur die Bedeutung des hängigen Strafverfahrens zukommen könne. Diese Annahme werde auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt.
Art. 96 Abs. 1 StPO definiert den Begriff des hängigen Verfahrens nicht näher. Es mag zwar zutreffen, dass der Wortlaut der Bestimmung für sich allein genommen eher darauf hinweist, dass mit dem Begriff des hängigen Verfahrens hängige Strafverfahren gemeint sind. Dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der hängigen Verfahren neben den Strafverfahren auch Zivil- und Verwaltungsverfahren erfassen wollte, erscheint indessen nicht als ausgeschlossen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO einer derartigen Auslegung entgegenstehen würde. Dies gilt umso mehr, zumal es dem Gesetzgeber, hätte er den Informationsaustausch tatsächlich auf Strafverfahren beschränken wollen, ein Leichtes gewesen wäre, diesen gesetzgeberischen Willen klar zu äussern.
Ebenso verhält es sich, wenn man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung betrachtet. Art. 109 Abs. 1 des Vorentwurfs für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE-StPO), der Vorläufer von Art. 96 Abs. 1 StPO, bestimmte, dass Personendaten in einem anderen Strafverfahren als demjenigen, für das sie beschafft worden sind, verwendet werdendürfen, wenn anzunehmen sei, dass sie wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Eine Verwendung für andere Zwecke als jene der Strafverfolgungsbehörden sei nicht zulässig. Im darauffolgenden Vernehmlassungsverfahren wurde hinsichtlich der Regelungen zum Datenschutz, wozu auch der besagte Art. 109 VE- StPO gehörte, teilweise bemerkt, dass die Bestimmungen zu kompliziert und zu überarbeiten seien (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, 2003, S. 31). Im Entwurf der eidgenössischen StPO (E-StPO) wurde die Regelung von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nicht übernommen, sondern durch Art. 94 Abs. 1 E-StPO ersetzt, welcher mit dem heutigen Art. 96 Abs. 1 StPO übereinstimmt. Dieser geht vom Wortlaut her weiter, als dass er allgemein von hängigen Verfahren spricht und andere Verfahren als das Strafverfahren nicht mehr explizit ausschliesst. In der Botschaft dazu wurde sodann festgehalten, Abs. 1 der Bestimmung statuiere ein blosses Recht zur Bekannt- und Weitergabe von Daten und entspreche Artikel 29bis Abs. 4 des durch die StPO abgelösten Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303) (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8). Weitergehende Bemerkungen, etwa weshalb die Regelung im Vergleich zu Art. 109 Abs. 1 VE-StPO auszuweiten sei, enthielt die Botschaft zur StPO nicht. Auch im Parlament wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1009; AB 2007 N 949).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass im E-StPO bzw. in der StPO die Formulierung von Art. 29bis Abs. 4 BStP wohl der Einfachheit halber übernommen wurde und dass am ursprünglichen Gehalt von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nichts verändert werden sollte, handelt es sich um blosse Spekulation. So lässt sich dieser Argumentation etwa entgegenhalten, dass die Botschaft zur StPO explizit festhalte, dass die heutige Bestimmung dem früheren Art. 29bis Abs. 4 BStP entspreche. Nach der damaligen BStP-Bestimmung war der Informationsaustausch aber nicht auf Strafverfahren beschränkt, sondern erlaubte etwa die Weiterverwendung von Personendaten aus einem laufenden gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren in einem Straf- oder auch Verwaltungsverfahren (HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, ZStrR 112/1 S. 302; Botschaft vom 16. Oktober 1990 über die Datenbearbeitung auf dem Gebiet der Strafverfolgung [Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz], BBl 1990III 1230 Ziff. 4). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass aufgrund fehlender klarer Erläuterungen weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung noch die Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens einen klaren gesetzgeberischen Willen erkennen lässt.
1.4.4 Art. 96 Abs. 1 StPO betrifft die Bekanntgabe von Daten im Rahmen der nationalen Rechtshilfe und ist im Zusammenhang mit den übrigen diesbezüglichen Vorschriften der StPO, insbesondere im Zusammenhang mit Art. 101 Abs. 2 StPO zu lesen. Gemäss letzterer Bestimmung können andere Behörden die Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Strafprozessordnung lässt damit eine umfassende Kommunikation zwischen den Straf-, Zivil- und Verwaltungsbehörden unter Vorbehalt überwiegender Geheimhaltungsinteressen zu. Angesichts dieser weiten Einsichtsrechte von Zivil- und Verwaltungsbehörden ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass die Regelung von Art. 96 Abs. 1 StPO den Datenaustausch zwischen den verschiedenen Strafbehörden einerseits und den Behörden in Zivil- und Verwaltungsverfahren andererseits ebenfalls zulässt, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist darin zu sehen, dass Art. 96 Abs. 1 StPO im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 2 StPO, unter gegebenen Voraussetzungen, die Befugnis enthält, anderen Behörden Personendaten bekannt zu geben, jedoch keine Verpflichtung hierzu statuiert (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8; FIOLKA, a.a.O., N. 20 zu Art. 96 StPO). Die beiden Bestimmungen verhalten sich damit komplementär zueinander, wobei die in Art. 101 Abs. 2 StPO statuierten Schranken (kein entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse oder privates Interesse) auch bei der Anwendung von Art. 96 Abs. 1 StPO zu beachten sind (RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 5 zu Art. 96 StPO). Die spontane Übermittlung von Personendaten durch die Staatsanwaltschaft an das Betreibungsamt erscheint innerhalb der Grenze von Art. 101 Abs. 2 StPO damit als zulässig. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz verkenne, dass das Betreibungsamt keine Pfändung vollzogen habe. Die Anzeige des Betreibungsamts an die Staatsanwaltschaft sei vielmehr als vorsorgliche Massnahme im Sinne einer Sicherungsvorkehr zu qualifizieren. Diese sei mit einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme nicht gleichzusetzen und bewirke nicht, dass die damit sichergestellte Forderung zivilrechtlich an das Betreibungsamt übergehe. Vielmehr könne der betriebene Schuldner die Forderung weiterhin gültig einklagen bzw. gegenüber dem Drittschuldner geltend machen und in maiore minus auch weiterhin die Herausgabe an sich verlangen. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt, den sichergestellten Betrag von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt zu überweisen. Entsprechend habe das Betreibungsamt auch keine Überweisung der betreffenden Summe verlangt. Vielmehr sei deren Erklärung so zu verstehen, dass das beschlagnahmte Geld dem Betreibungsamt herauszugeben sei, sofern dem Schuldner an der Herausgabe nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer an diesem Geld nicht ein Vorrang zustand, sei von der Beschwerdegegnerin zu prüfen gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz diese Prüfung unterlassen hätten, käme einer Rechtsverweigerung gleich.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, dass das beschlagnahmte Geld grundsätzlich dem Beschwerdeführer herauszugeben, respektive zur Deckung von Geldstrafe, Busse etc. heranzuziehen gewesen wäre. Die Staatsanwaltschaft sei aber mit der zwischenzeitlich erfolgten Pfändung der Fr. 7'000.- durch das Betreibungsamt konfrontiert gewesen. Da es sich dabei um einen zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag einer verfügungsberechtigten Behörde gehandelt habe, sei die Möglichkeit, das Geld an den Beschwerdeführer auszuhändigen, ausser Betracht gefallen. Ob der Pfändungsbeschlag rechtmässig und/oder formgültig gewesen sei, beurteile sich nach dem SchKG und sei durch die Staatsanwaltschaft nicht zu überprüfen gewesen.
2.3 Die Erwägungen der Vorinstanz lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 3 StPO). Vorbehalten bleiben jedoch allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG (BGE 116 IV 193] E. 8c/bb S. 204 f.; Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stand einer Rückgabe der Fr. 7'000.- die Erklärung des Betreibungsamts, dass diese den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft einpfände und um dessen Überweisung erbitte, entgegen. Dass das Betreibungsamt keine Überweisung des fraglichen Betrags verlangt hat, kann mit Blick auf deren Schreiben nicht gesagt werden. Ebensowenig lässt sich der Erklärung entnehmen, dass das Betreibungsamt den Betrag bloss unter Vorbehalt einfordere, als dass dem Schuldner an der Herausgabe des Geldes nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Vorinstanz ging vielmehr zu Recht davon aus, dass die Erklärung des Betreibungsamts als zwangsvollstreckungsrechtliche Beschlagnahmeerklärung mit Einzug der Fr. 7'000.- zu verstehen ist. Entsprechend war die Staatsanwaltschaft gehalten, das Geld an das Betreibungsamt auszuhändigen bzw. zu verfügen, dass der Betrag an dieses herausgegeben werde. Dabei war es weder Aufgabe der Staatsanwaltschaft noch der Vorinstanz, die Rechtmässigkeit beziehungsweise die Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen und zu prüfen, ob dieser gerechtfertigt ist. Hierfür sind die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden zuständig. Soweit der Beschwerdeführer das Vorgehen des Betreibungsamts als nicht gesetzeskonform kritisiert, hat er seine Rügen im dafür vorgesehen SchKG-Verfahren vorzubringen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung ist unbegründet.
Schliesslich lässt sich auch aus Art. 267 Abs. 4 und Abs. 5 StPO nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers entnehmen. Diese Bestimmungen erfassen Konstellationen, bei welchen mehrere Personen Anspruch auf Gegenstände oder Vermögenswerte, deren Beschlagnahme aufzuheben ist, erheben, wobei es sich dabei um Ansprüche handeln muss, die jeweils materiellrechtlich begründet werden können. Diese Ansprechereigenschaft kommt dem Betreibungsamt bei der vorliegenden Pfändung nicht zu. Ein Prätendentenstreit im Sinne von Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO liegt, wie auch der Beschwerdeführer anzuerkennen scheint, nicht vor. Damit hatten die Staatsanwaltschaft und auch die Vorinstanz nicht nach Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO vorzugehen.
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Regeste a
Art. 96 Abs. 1 StPO; Bekanntgabe und Verwendung von Personendaten bei hängigem Strafverfahren. Die Strafbehörden sind nach Art. 96 Abs. 1 StPO berechtigt, Personendaten aus einem hängigen Strafverfahren zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Straf-, Zivil- oder Verwaltungsverfahren von sich aus weiterzugeben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten und der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 1.4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,477
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145 IV 80
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145 IV 80
Regeste b
Vorgehen bei Pfändung eines aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswerts durch das Betreibungsamt. Belegt das Betreibungsamt einen aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswert mit zwangsvollstreckungsrechtlichem Beschlag, hat die Strafbehörde den Vermögenswert an das Betreibungsamt herauszugeben. Es ist nicht Sache der Strafbehörden, die Rechtmässigkeit bzw. Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen. Entsprechende Rügen sind im SchKG-Verfahren vorzubringen. Das Verfahren nach Art. 267 Abs. 4 und 5 StPO ist nur einschlägig, wenn mehrere Personen materiell begründete Ansprüche an den freizugebenden Vermögenswerten erheben (E. 2.3).
Sachverhalt ab Seite 81
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug, Drohung, Nötigung, Tätlichkeiten und Widerhandlungen gegen das Waffen- und Betäubungsmittelgesetz. Am 11. Juli 2016 beschlagnahmte sie einen bei X. sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.-, wobei sich kurz daraufhin herausstellte, dass dieser das Geld zwei Tage zuvor im Casino gewonnen hatte. Da der Betreibungsregisterauszug von X. mehrere betreibungsrechtliche Ereignisse gegen diesen aufwies, die teilweise in nicht getilgte Verlustscheine mündeten, informierte die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den bevorstehenden Abschluss der Strafuntersuchung am 22. Juni 2017 das Betreibungs- und Gemeindeammannamt N. (nachfolgend: Betreibungsamt) über die sichergestellten Fr. 7'000.- und erkundigte sich, ob der Betroffene in den zwei Wochen vor dem 11. Juli 2016 frei über Bargeld habe verfügen dürfen. Mit Antwortschreiben vom 7. Juli 2017 teilte das Betreibungsamt der Staatsanwaltschaft mit, X. sei im fraglichen Zeitraum gepfändet worden. Jedes Einkommen (Geld), auch nicht durch Arbeitserwerb, welches das monatliche festgelegte Existenzminimum von Fr. 1'880.- übersteige, hätte dem Betreibungsamt abgeliefert werden müssen. Anschliessend hielt es fest: "Somit pfänden wir den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft IV Zürich ein und bitten sie höflich den Betrag auf unser PC-Konto x zu überweisen mit dem Vermerk BR - 26'994."
B. Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 stellte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich das Verfahren teilweise ein. Ausserdem ordnete sie unter anderem an, dass der am 11. Juli 2016 beschlagnahmte Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt überwiesen werde.
C. Mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 wies das Obergericht Zürich die dagegen erhobene Beschwerde in Bezug auf die beantragte Herausgabe der beschlagnahmten Fr. 7'000.- ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als dass die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich anzuweisen sei, den am 11. Juli 2016 sichergestellten Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- seinem Rechtsvertreter Thomas Schütz zu seinen Handen herauszugeben. Eventualiter sei die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Anordnung der Staatsanwaltschaft, den beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- an das Betreibungsamt zu überweisen, zu Unrecht geschützt. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt gewesen, das Betreibungsamt über den aus der Beschlagnahme zu entlassenden Geldbetrag zu orientieren. Art. 96 Abs. 1 StPO stelle keine hinreichende Grundlage für einen solchen Informationsaustausch dar. Bei den weitergegebenen Angaben handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 96 Abs. 1 StPO. Ohnehin erlaube diese Bestimmung den Strafbehörden nicht, Daten an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden zu übermitteln. Da es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle, sei die Weitergabe der Information rechtswidrig erfolgt. Dem Beschwerdeführer dürfe daraus kein Nachteil erwachsen. Er sei so zu stellen, als hätte dieser rechtswidrige Informationsaustausch nie stattgefunden, weshalb die Staatsanwaltschaft ihm den mittels Verfügung dem Betreibungsamt zugewiesenen, jedoch noch nicht ausbezahlten Betrag von Fr. 7'000.- herauszugeben hätte.
1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, Art. 96 Abs. 1 StPO stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für den erfolgten Informationsaustausch dar. Daten dürften aufgrund dieser Bestimmung generell auch an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden übermittelt werden. Der Informationsaustausch zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Betreibungsamt sei damit rechtmässig erfolgt.
1.3 Gemäss Art. 96 Abs. 1 StPO darf die Strafbehörde aus einem hängigen Verfahren Personendaten zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren bekannt geben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben können. Der Begriff der Personendaten ist entsprechend der Definition in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu verstehen (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 96 StPO i.V.m. N. 2 und 6 zu Art. 95 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Vor Art. 95-99 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft zur StPO], BBl 2006 1160 Ziff. 2.2.8.8). Danach sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, als Personendaten zu qualifizieren (Art. 3 lit. a DSG). Die Staatsanwaltschaft hat dem Betreibungsamt mitgeteilt, dass beim Beschwerdeführer am 11. Juli 2016 ein Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- sichergestellt werden konnte, und dieses damit über dessen wirtschaftliche Situation orientiert. Damit wurden ohne weiteres Personendaten weitergegeben. Eine Beschränkung der Bestimmung auf Daten zur Person im engsten Sinne, wie es der Beschwerdeführer fordert, erscheint nicht angezeigt. Die Regelungen von Art. 95-99 StPO knüpfen an das Datenschutzrecht, vorab an das DSG an (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8), weshalb es sich rechtfertigt, auf die darin aufgeführte Legaldefinition der Personendaten abzustellen und diesen Begriff im DSG wie auch in der StPO einheitlich zu verwenden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers führt diese weite Begriffsbestimmung auch nicht dazu, dass bei der polizeilichen Datenerhebung keinerlei Datenschutz mehr bestehen würde, zumal die Weitergabe von Personendaten an verschiedene Voraussetzungen geknüpft ist, welche von den Behörden einzuhalten sind (vgl. E. 1.4.4 nachfolgend). Damit kann auch nicht gesagt werden, dass die Geheimhaltungspflichten nach Art. 73 StPO und die strafrechtlich geschützte Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB ins Gegenteil verkehrt werden.
1.4
1.4.1 Zu prüfen bleibt indessen, ob sich die Berechtigung von Art. 96 Abs. 1 StPO nur auf die Weitergabe von Informationen für andere hängige Strafverfahren oder aber auch auf die Weitergabe für hängige Zivil- oder Verwaltungsverfahren bezieht. Die Lehre äussert sich diesbezüglich nicht einheitlich. Während mehrheitlich die Auffassung vertreten wird, dass Art. 96 Abs. 1 StPO auch auf die Weitergabe von Informationen für Zivil- und Verwaltungsverfahren Anwendung findet (FIOLKA, a.a.O., N. 11 zu Art. 96 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 StPO; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [...], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 97 StPO), hält ein Teil des Schrifttums dafür, dass sich die Bestimmung auf die Weitergabe von Informationen für andere Strafverfahren beschränkt (DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 96 StPO; BEAT RHYNER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 149). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht geäussert.
1.4.2 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1 S. 3 f.; BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198 f.; je mit Hinweisen).
1.4.3 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, aus dem Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO ergebe sich, dass dem Begriff des hängigen Verfahrens nur die Bedeutung des hängigen Strafverfahrens zukommen könne. Diese Annahme werde auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt.
Art. 96 Abs. 1 StPO definiert den Begriff des hängigen Verfahrens nicht näher. Es mag zwar zutreffen, dass der Wortlaut der Bestimmung für sich allein genommen eher darauf hinweist, dass mit dem Begriff des hängigen Verfahrens hängige Strafverfahren gemeint sind. Dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der hängigen Verfahren neben den Strafverfahren auch Zivil- und Verwaltungsverfahren erfassen wollte, erscheint indessen nicht als ausgeschlossen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO einer derartigen Auslegung entgegenstehen würde. Dies gilt umso mehr, zumal es dem Gesetzgeber, hätte er den Informationsaustausch tatsächlich auf Strafverfahren beschränken wollen, ein Leichtes gewesen wäre, diesen gesetzgeberischen Willen klar zu äussern.
Ebenso verhält es sich, wenn man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung betrachtet. Art. 109 Abs. 1 des Vorentwurfs für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE-StPO), der Vorläufer von Art. 96 Abs. 1 StPO, bestimmte, dass Personendaten in einem anderen Strafverfahren als demjenigen, für das sie beschafft worden sind, verwendet werdendürfen, wenn anzunehmen sei, dass sie wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Eine Verwendung für andere Zwecke als jene der Strafverfolgungsbehörden sei nicht zulässig. Im darauffolgenden Vernehmlassungsverfahren wurde hinsichtlich der Regelungen zum Datenschutz, wozu auch der besagte Art. 109 VE- StPO gehörte, teilweise bemerkt, dass die Bestimmungen zu kompliziert und zu überarbeiten seien (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, 2003, S. 31). Im Entwurf der eidgenössischen StPO (E-StPO) wurde die Regelung von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nicht übernommen, sondern durch Art. 94 Abs. 1 E-StPO ersetzt, welcher mit dem heutigen Art. 96 Abs. 1 StPO übereinstimmt. Dieser geht vom Wortlaut her weiter, als dass er allgemein von hängigen Verfahren spricht und andere Verfahren als das Strafverfahren nicht mehr explizit ausschliesst. In der Botschaft dazu wurde sodann festgehalten, Abs. 1 der Bestimmung statuiere ein blosses Recht zur Bekannt- und Weitergabe von Daten und entspreche Artikel 29bis Abs. 4 des durch die StPO abgelösten Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303) (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8). Weitergehende Bemerkungen, etwa weshalb die Regelung im Vergleich zu Art. 109 Abs. 1 VE-StPO auszuweiten sei, enthielt die Botschaft zur StPO nicht. Auch im Parlament wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1009; AB 2007 N 949).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass im E-StPO bzw. in der StPO die Formulierung von Art. 29bis Abs. 4 BStP wohl der Einfachheit halber übernommen wurde und dass am ursprünglichen Gehalt von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nichts verändert werden sollte, handelt es sich um blosse Spekulation. So lässt sich dieser Argumentation etwa entgegenhalten, dass die Botschaft zur StPO explizit festhalte, dass die heutige Bestimmung dem früheren Art. 29bis Abs. 4 BStP entspreche. Nach der damaligen BStP-Bestimmung war der Informationsaustausch aber nicht auf Strafverfahren beschränkt, sondern erlaubte etwa die Weiterverwendung von Personendaten aus einem laufenden gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren in einem Straf- oder auch Verwaltungsverfahren (HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, ZStrR 112/1 S. 302; Botschaft vom 16. Oktober 1990 über die Datenbearbeitung auf dem Gebiet der Strafverfolgung [Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz], BBl 1990III 1230 Ziff. 4). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass aufgrund fehlender klarer Erläuterungen weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung noch die Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens einen klaren gesetzgeberischen Willen erkennen lässt.
1.4.4 Art. 96 Abs. 1 StPO betrifft die Bekanntgabe von Daten im Rahmen der nationalen Rechtshilfe und ist im Zusammenhang mit den übrigen diesbezüglichen Vorschriften der StPO, insbesondere im Zusammenhang mit Art. 101 Abs. 2 StPO zu lesen. Gemäss letzterer Bestimmung können andere Behörden die Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Strafprozessordnung lässt damit eine umfassende Kommunikation zwischen den Straf-, Zivil- und Verwaltungsbehörden unter Vorbehalt überwiegender Geheimhaltungsinteressen zu. Angesichts dieser weiten Einsichtsrechte von Zivil- und Verwaltungsbehörden ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass die Regelung von Art. 96 Abs. 1 StPO den Datenaustausch zwischen den verschiedenen Strafbehörden einerseits und den Behörden in Zivil- und Verwaltungsverfahren andererseits ebenfalls zulässt, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist darin zu sehen, dass Art. 96 Abs. 1 StPO im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 2 StPO, unter gegebenen Voraussetzungen, die Befugnis enthält, anderen Behörden Personendaten bekannt zu geben, jedoch keine Verpflichtung hierzu statuiert (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8; FIOLKA, a.a.O., N. 20 zu Art. 96 StPO). Die beiden Bestimmungen verhalten sich damit komplementär zueinander, wobei die in Art. 101 Abs. 2 StPO statuierten Schranken (kein entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse oder privates Interesse) auch bei der Anwendung von Art. 96 Abs. 1 StPO zu beachten sind (RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 5 zu Art. 96 StPO). Die spontane Übermittlung von Personendaten durch die Staatsanwaltschaft an das Betreibungsamt erscheint innerhalb der Grenze von Art. 101 Abs. 2 StPO damit als zulässig. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz verkenne, dass das Betreibungsamt keine Pfändung vollzogen habe. Die Anzeige des Betreibungsamts an die Staatsanwaltschaft sei vielmehr als vorsorgliche Massnahme im Sinne einer Sicherungsvorkehr zu qualifizieren. Diese sei mit einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme nicht gleichzusetzen und bewirke nicht, dass die damit sichergestellte Forderung zivilrechtlich an das Betreibungsamt übergehe. Vielmehr könne der betriebene Schuldner die Forderung weiterhin gültig einklagen bzw. gegenüber dem Drittschuldner geltend machen und in maiore minus auch weiterhin die Herausgabe an sich verlangen. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt, den sichergestellten Betrag von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt zu überweisen. Entsprechend habe das Betreibungsamt auch keine Überweisung der betreffenden Summe verlangt. Vielmehr sei deren Erklärung so zu verstehen, dass das beschlagnahmte Geld dem Betreibungsamt herauszugeben sei, sofern dem Schuldner an der Herausgabe nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer an diesem Geld nicht ein Vorrang zustand, sei von der Beschwerdegegnerin zu prüfen gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz diese Prüfung unterlassen hätten, käme einer Rechtsverweigerung gleich.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, dass das beschlagnahmte Geld grundsätzlich dem Beschwerdeführer herauszugeben, respektive zur Deckung von Geldstrafe, Busse etc. heranzuziehen gewesen wäre. Die Staatsanwaltschaft sei aber mit der zwischenzeitlich erfolgten Pfändung der Fr. 7'000.- durch das Betreibungsamt konfrontiert gewesen. Da es sich dabei um einen zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag einer verfügungsberechtigten Behörde gehandelt habe, sei die Möglichkeit, das Geld an den Beschwerdeführer auszuhändigen, ausser Betracht gefallen. Ob der Pfändungsbeschlag rechtmässig und/oder formgültig gewesen sei, beurteile sich nach dem SchKG und sei durch die Staatsanwaltschaft nicht zu überprüfen gewesen.
2.3 Die Erwägungen der Vorinstanz lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 3 StPO). Vorbehalten bleiben jedoch allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG (BGE 116 IV 193] E. 8c/bb S. 204 f.; Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stand einer Rückgabe der Fr. 7'000.- die Erklärung des Betreibungsamts, dass diese den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft einpfände und um dessen Überweisung erbitte, entgegen. Dass das Betreibungsamt keine Überweisung des fraglichen Betrags verlangt hat, kann mit Blick auf deren Schreiben nicht gesagt werden. Ebensowenig lässt sich der Erklärung entnehmen, dass das Betreibungsamt den Betrag bloss unter Vorbehalt einfordere, als dass dem Schuldner an der Herausgabe des Geldes nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Vorinstanz ging vielmehr zu Recht davon aus, dass die Erklärung des Betreibungsamts als zwangsvollstreckungsrechtliche Beschlagnahmeerklärung mit Einzug der Fr. 7'000.- zu verstehen ist. Entsprechend war die Staatsanwaltschaft gehalten, das Geld an das Betreibungsamt auszuhändigen bzw. zu verfügen, dass der Betrag an dieses herausgegeben werde. Dabei war es weder Aufgabe der Staatsanwaltschaft noch der Vorinstanz, die Rechtmässigkeit beziehungsweise die Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen und zu prüfen, ob dieser gerechtfertigt ist. Hierfür sind die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden zuständig. Soweit der Beschwerdeführer das Vorgehen des Betreibungsamts als nicht gesetzeskonform kritisiert, hat er seine Rügen im dafür vorgesehen SchKG-Verfahren vorzubringen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung ist unbegründet.
Schliesslich lässt sich auch aus Art. 267 Abs. 4 und Abs. 5 StPO nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers entnehmen. Diese Bestimmungen erfassen Konstellationen, bei welchen mehrere Personen Anspruch auf Gegenstände oder Vermögenswerte, deren Beschlagnahme aufzuheben ist, erheben, wobei es sich dabei um Ansprüche handeln muss, die jeweils materiellrechtlich begründet werden können. Diese Ansprechereigenschaft kommt dem Betreibungsamt bei der vorliegenden Pfändung nicht zu. Ein Prätendentenstreit im Sinne von Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO liegt, wie auch der Beschwerdeführer anzuerkennen scheint, nicht vor. Damit hatten die Staatsanwaltschaft und auch die Vorinstanz nicht nach Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO vorzugehen.
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Art. 96 al. 1 CPP; divulgation et utilisation de données personnelles dans le cadre d'une procédure pendante. Conformément à l'art. 96 al. 1 CPP, l'autorité pénale peut divulguer des données personnelles relevant d'une procédure pendante pour permettre leur utilisation dans le cadre d'une autre procédure pénale, civile ou administrative en cours, lorsqu'il y a lieu de présumer que ces données contribueront dans une notable mesure à l'élucidation des faits et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'oppose à leur divulgation (consid. 1.4).
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Regeste b
Vorgehen bei Pfändung eines aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswerts durch das Betreibungsamt. Belegt das Betreibungsamt einen aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswert mit zwangsvollstreckungsrechtlichem Beschlag, hat die Strafbehörde den Vermögenswert an das Betreibungsamt herauszugeben. Es ist nicht Sache der Strafbehörden, die Rechtmässigkeit bzw. Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen. Entsprechende Rügen sind im SchKG-Verfahren vorzubringen. Das Verfahren nach Art. 267 Abs. 4 und 5 StPO ist nur einschlägig, wenn mehrere Personen materiell begründete Ansprüche an den freizugebenden Vermögenswerten erheben (E. 2.3).
Sachverhalt ab Seite 81
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug, Drohung, Nötigung, Tätlichkeiten und Widerhandlungen gegen das Waffen- und Betäubungsmittelgesetz. Am 11. Juli 2016 beschlagnahmte sie einen bei X. sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.-, wobei sich kurz daraufhin herausstellte, dass dieser das Geld zwei Tage zuvor im Casino gewonnen hatte. Da der Betreibungsregisterauszug von X. mehrere betreibungsrechtliche Ereignisse gegen diesen aufwies, die teilweise in nicht getilgte Verlustscheine mündeten, informierte die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den bevorstehenden Abschluss der Strafuntersuchung am 22. Juni 2017 das Betreibungs- und Gemeindeammannamt N. (nachfolgend: Betreibungsamt) über die sichergestellten Fr. 7'000.- und erkundigte sich, ob der Betroffene in den zwei Wochen vor dem 11. Juli 2016 frei über Bargeld habe verfügen dürfen. Mit Antwortschreiben vom 7. Juli 2017 teilte das Betreibungsamt der Staatsanwaltschaft mit, X. sei im fraglichen Zeitraum gepfändet worden. Jedes Einkommen (Geld), auch nicht durch Arbeitserwerb, welches das monatliche festgelegte Existenzminimum von Fr. 1'880.- übersteige, hätte dem Betreibungsamt abgeliefert werden müssen. Anschliessend hielt es fest: "Somit pfänden wir den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft IV Zürich ein und bitten sie höflich den Betrag auf unser PC-Konto x zu überweisen mit dem Vermerk BR - 26'994."
B. Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 stellte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich das Verfahren teilweise ein. Ausserdem ordnete sie unter anderem an, dass der am 11. Juli 2016 beschlagnahmte Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt überwiesen werde.
C. Mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 wies das Obergericht Zürich die dagegen erhobene Beschwerde in Bezug auf die beantragte Herausgabe der beschlagnahmten Fr. 7'000.- ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als dass die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich anzuweisen sei, den am 11. Juli 2016 sichergestellten Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- seinem Rechtsvertreter Thomas Schütz zu seinen Handen herauszugeben. Eventualiter sei die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Anordnung der Staatsanwaltschaft, den beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- an das Betreibungsamt zu überweisen, zu Unrecht geschützt. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt gewesen, das Betreibungsamt über den aus der Beschlagnahme zu entlassenden Geldbetrag zu orientieren. Art. 96 Abs. 1 StPO stelle keine hinreichende Grundlage für einen solchen Informationsaustausch dar. Bei den weitergegebenen Angaben handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 96 Abs. 1 StPO. Ohnehin erlaube diese Bestimmung den Strafbehörden nicht, Daten an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden zu übermitteln. Da es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle, sei die Weitergabe der Information rechtswidrig erfolgt. Dem Beschwerdeführer dürfe daraus kein Nachteil erwachsen. Er sei so zu stellen, als hätte dieser rechtswidrige Informationsaustausch nie stattgefunden, weshalb die Staatsanwaltschaft ihm den mittels Verfügung dem Betreibungsamt zugewiesenen, jedoch noch nicht ausbezahlten Betrag von Fr. 7'000.- herauszugeben hätte.
1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, Art. 96 Abs. 1 StPO stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für den erfolgten Informationsaustausch dar. Daten dürften aufgrund dieser Bestimmung generell auch an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden übermittelt werden. Der Informationsaustausch zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Betreibungsamt sei damit rechtmässig erfolgt.
1.3 Gemäss Art. 96 Abs. 1 StPO darf die Strafbehörde aus einem hängigen Verfahren Personendaten zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren bekannt geben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben können. Der Begriff der Personendaten ist entsprechend der Definition in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu verstehen (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 96 StPO i.V.m. N. 2 und 6 zu Art. 95 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Vor Art. 95-99 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft zur StPO], BBl 2006 1160 Ziff. 2.2.8.8). Danach sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, als Personendaten zu qualifizieren (Art. 3 lit. a DSG). Die Staatsanwaltschaft hat dem Betreibungsamt mitgeteilt, dass beim Beschwerdeführer am 11. Juli 2016 ein Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- sichergestellt werden konnte, und dieses damit über dessen wirtschaftliche Situation orientiert. Damit wurden ohne weiteres Personendaten weitergegeben. Eine Beschränkung der Bestimmung auf Daten zur Person im engsten Sinne, wie es der Beschwerdeführer fordert, erscheint nicht angezeigt. Die Regelungen von Art. 95-99 StPO knüpfen an das Datenschutzrecht, vorab an das DSG an (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8), weshalb es sich rechtfertigt, auf die darin aufgeführte Legaldefinition der Personendaten abzustellen und diesen Begriff im DSG wie auch in der StPO einheitlich zu verwenden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers führt diese weite Begriffsbestimmung auch nicht dazu, dass bei der polizeilichen Datenerhebung keinerlei Datenschutz mehr bestehen würde, zumal die Weitergabe von Personendaten an verschiedene Voraussetzungen geknüpft ist, welche von den Behörden einzuhalten sind (vgl. E. 1.4.4 nachfolgend). Damit kann auch nicht gesagt werden, dass die Geheimhaltungspflichten nach Art. 73 StPO und die strafrechtlich geschützte Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB ins Gegenteil verkehrt werden.
1.4
1.4.1 Zu prüfen bleibt indessen, ob sich die Berechtigung von Art. 96 Abs. 1 StPO nur auf die Weitergabe von Informationen für andere hängige Strafverfahren oder aber auch auf die Weitergabe für hängige Zivil- oder Verwaltungsverfahren bezieht. Die Lehre äussert sich diesbezüglich nicht einheitlich. Während mehrheitlich die Auffassung vertreten wird, dass Art. 96 Abs. 1 StPO auch auf die Weitergabe von Informationen für Zivil- und Verwaltungsverfahren Anwendung findet (FIOLKA, a.a.O., N. 11 zu Art. 96 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 StPO; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [...], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 97 StPO), hält ein Teil des Schrifttums dafür, dass sich die Bestimmung auf die Weitergabe von Informationen für andere Strafverfahren beschränkt (DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 96 StPO; BEAT RHYNER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 149). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht geäussert.
1.4.2 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1 S. 3 f.; BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198 f.; je mit Hinweisen).
1.4.3 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, aus dem Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO ergebe sich, dass dem Begriff des hängigen Verfahrens nur die Bedeutung des hängigen Strafverfahrens zukommen könne. Diese Annahme werde auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt.
Art. 96 Abs. 1 StPO definiert den Begriff des hängigen Verfahrens nicht näher. Es mag zwar zutreffen, dass der Wortlaut der Bestimmung für sich allein genommen eher darauf hinweist, dass mit dem Begriff des hängigen Verfahrens hängige Strafverfahren gemeint sind. Dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der hängigen Verfahren neben den Strafverfahren auch Zivil- und Verwaltungsverfahren erfassen wollte, erscheint indessen nicht als ausgeschlossen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 StPO einer derartigen Auslegung entgegenstehen würde. Dies gilt umso mehr, zumal es dem Gesetzgeber, hätte er den Informationsaustausch tatsächlich auf Strafverfahren beschränken wollen, ein Leichtes gewesen wäre, diesen gesetzgeberischen Willen klar zu äussern.
Ebenso verhält es sich, wenn man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung betrachtet. Art. 109 Abs. 1 des Vorentwurfs für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE-StPO), der Vorläufer von Art. 96 Abs. 1 StPO, bestimmte, dass Personendaten in einem anderen Strafverfahren als demjenigen, für das sie beschafft worden sind, verwendet werdendürfen, wenn anzunehmen sei, dass sie wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Eine Verwendung für andere Zwecke als jene der Strafverfolgungsbehörden sei nicht zulässig. Im darauffolgenden Vernehmlassungsverfahren wurde hinsichtlich der Regelungen zum Datenschutz, wozu auch der besagte Art. 109 VE- StPO gehörte, teilweise bemerkt, dass die Bestimmungen zu kompliziert und zu überarbeiten seien (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, 2003, S. 31). Im Entwurf der eidgenössischen StPO (E-StPO) wurde die Regelung von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nicht übernommen, sondern durch Art. 94 Abs. 1 E-StPO ersetzt, welcher mit dem heutigen Art. 96 Abs. 1 StPO übereinstimmt. Dieser geht vom Wortlaut her weiter, als dass er allgemein von hängigen Verfahren spricht und andere Verfahren als das Strafverfahren nicht mehr explizit ausschliesst. In der Botschaft dazu wurde sodann festgehalten, Abs. 1 der Bestimmung statuiere ein blosses Recht zur Bekannt- und Weitergabe von Daten und entspreche Artikel 29bis Abs. 4 des durch die StPO abgelösten Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303) (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8). Weitergehende Bemerkungen, etwa weshalb die Regelung im Vergleich zu Art. 109 Abs. 1 VE-StPO auszuweiten sei, enthielt die Botschaft zur StPO nicht. Auch im Parlament wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1009; AB 2007 N 949).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass im E-StPO bzw. in der StPO die Formulierung von Art. 29bis Abs. 4 BStP wohl der Einfachheit halber übernommen wurde und dass am ursprünglichen Gehalt von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nichts verändert werden sollte, handelt es sich um blosse Spekulation. So lässt sich dieser Argumentation etwa entgegenhalten, dass die Botschaft zur StPO explizit festhalte, dass die heutige Bestimmung dem früheren Art. 29bis Abs. 4 BStP entspreche. Nach der damaligen BStP-Bestimmung war der Informationsaustausch aber nicht auf Strafverfahren beschränkt, sondern erlaubte etwa die Weiterverwendung von Personendaten aus einem laufenden gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren in einem Straf- oder auch Verwaltungsverfahren (HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, ZStrR 112/1 S. 302; Botschaft vom 16. Oktober 1990 über die Datenbearbeitung auf dem Gebiet der Strafverfolgung [Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz], BBl 1990III 1230 Ziff. 4). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass aufgrund fehlender klarer Erläuterungen weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung noch die Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens einen klaren gesetzgeberischen Willen erkennen lässt.
1.4.4 Art. 96 Abs. 1 StPO betrifft die Bekanntgabe von Daten im Rahmen der nationalen Rechtshilfe und ist im Zusammenhang mit den übrigen diesbezüglichen Vorschriften der StPO, insbesondere im Zusammenhang mit Art. 101 Abs. 2 StPO zu lesen. Gemäss letzterer Bestimmung können andere Behörden die Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Strafprozessordnung lässt damit eine umfassende Kommunikation zwischen den Straf-, Zivil- und Verwaltungsbehörden unter Vorbehalt überwiegender Geheimhaltungsinteressen zu. Angesichts dieser weiten Einsichtsrechte von Zivil- und Verwaltungsbehörden ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass die Regelung von Art. 96 Abs. 1 StPO den Datenaustausch zwischen den verschiedenen Strafbehörden einerseits und den Behörden in Zivil- und Verwaltungsverfahren andererseits ebenfalls zulässt, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist darin zu sehen, dass Art. 96 Abs. 1 StPO im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 2 StPO, unter gegebenen Voraussetzungen, die Befugnis enthält, anderen Behörden Personendaten bekannt zu geben, jedoch keine Verpflichtung hierzu statuiert (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8; FIOLKA, a.a.O., N. 20 zu Art. 96 StPO). Die beiden Bestimmungen verhalten sich damit komplementär zueinander, wobei die in Art. 101 Abs. 2 StPO statuierten Schranken (kein entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse oder privates Interesse) auch bei der Anwendung von Art. 96 Abs. 1 StPO zu beachten sind (RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 96 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 5 zu Art. 96 StPO). Die spontane Übermittlung von Personendaten durch die Staatsanwaltschaft an das Betreibungsamt erscheint innerhalb der Grenze von Art. 101 Abs. 2 StPO damit als zulässig. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz verkenne, dass das Betreibungsamt keine Pfändung vollzogen habe. Die Anzeige des Betreibungsamts an die Staatsanwaltschaft sei vielmehr als vorsorgliche Massnahme im Sinne einer Sicherungsvorkehr zu qualifizieren. Diese sei mit einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme nicht gleichzusetzen und bewirke nicht, dass die damit sichergestellte Forderung zivilrechtlich an das Betreibungsamt übergehe. Vielmehr könne der betriebene Schuldner die Forderung weiterhin gültig einklagen bzw. gegenüber dem Drittschuldner geltend machen und in maiore minus auch weiterhin die Herausgabe an sich verlangen. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt, den sichergestellten Betrag von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt zu überweisen. Entsprechend habe das Betreibungsamt auch keine Überweisung der betreffenden Summe verlangt. Vielmehr sei deren Erklärung so zu verstehen, dass das beschlagnahmte Geld dem Betreibungsamt herauszugeben sei, sofern dem Schuldner an der Herausgabe nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer an diesem Geld nicht ein Vorrang zustand, sei von der Beschwerdegegnerin zu prüfen gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz diese Prüfung unterlassen hätten, käme einer Rechtsverweigerung gleich.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, dass das beschlagnahmte Geld grundsätzlich dem Beschwerdeführer herauszugeben, respektive zur Deckung von Geldstrafe, Busse etc. heranzuziehen gewesen wäre. Die Staatsanwaltschaft sei aber mit der zwischenzeitlich erfolgten Pfändung der Fr. 7'000.- durch das Betreibungsamt konfrontiert gewesen. Da es sich dabei um einen zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag einer verfügungsberechtigten Behörde gehandelt habe, sei die Möglichkeit, das Geld an den Beschwerdeführer auszuhändigen, ausser Betracht gefallen. Ob der Pfändungsbeschlag rechtmässig und/oder formgültig gewesen sei, beurteile sich nach dem SchKG und sei durch die Staatsanwaltschaft nicht zu überprüfen gewesen.
2.3 Die Erwägungen der Vorinstanz lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 3 StPO). Vorbehalten bleiben jedoch allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG (BGE 116 IV 193] E. 8c/bb S. 204 f.; Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stand einer Rückgabe der Fr. 7'000.- die Erklärung des Betreibungsamts, dass diese den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft einpfände und um dessen Überweisung erbitte, entgegen. Dass das Betreibungsamt keine Überweisung des fraglichen Betrags verlangt hat, kann mit Blick auf deren Schreiben nicht gesagt werden. Ebensowenig lässt sich der Erklärung entnehmen, dass das Betreibungsamt den Betrag bloss unter Vorbehalt einfordere, als dass dem Schuldner an der Herausgabe des Geldes nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Vorinstanz ging vielmehr zu Recht davon aus, dass die Erklärung des Betreibungsamts als zwangsvollstreckungsrechtliche Beschlagnahmeerklärung mit Einzug der Fr. 7'000.- zu verstehen ist. Entsprechend war die Staatsanwaltschaft gehalten, das Geld an das Betreibungsamt auszuhändigen bzw. zu verfügen, dass der Betrag an dieses herausgegeben werde. Dabei war es weder Aufgabe der Staatsanwaltschaft noch der Vorinstanz, die Rechtmässigkeit beziehungsweise die Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen und zu prüfen, ob dieser gerechtfertigt ist. Hierfür sind die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden zuständig. Soweit der Beschwerdeführer das Vorgehen des Betreibungsamts als nicht gesetzeskonform kritisiert, hat er seine Rügen im dafür vorgesehen SchKG-Verfahren vorzubringen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung ist unbegründet.
Schliesslich lässt sich auch aus Art. 267 Abs. 4 und Abs. 5 StPO nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers entnehmen. Diese Bestimmungen erfassen Konstellationen, bei welchen mehrere Personen Anspruch auf Gegenstände oder Vermögenswerte, deren Beschlagnahme aufzuheben ist, erheben, wobei es sich dabei um Ansprüche handeln muss, die jeweils materiellrechtlich begründet werden können. Diese Ansprechereigenschaft kommt dem Betreibungsamt bei der vorliegenden Pfändung nicht zu. Ein Prätendentenstreit im Sinne von Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO liegt, wie auch der Beschwerdeführer anzuerkennen scheint, nicht vor. Damit hatten die Staatsanwaltschaft und auch die Vorinstanz nicht nach Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO vorzugehen.
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Art. 96 cpv. 1 CPP; comunicazione e utilizzazione di dati personali in procedimenti pendenti. L'art. 96 cpv. 1 CPP consente alle autorità penali di trasmettere spontaneamente dati personali relativi a un procedimento pendente affinché siano utilizzati in un altro procedimento penale, civile o amministrativo pendente, se è presumibile che possano fornire chiarimenti essenziali e se nessun interesse pubblico o privato si oppone alla comunicazione (consid. 1.4).
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A. Par ordonnance pénale du 15 janvier 2014, le Ministère public de la République et canton de Neuchâtel a reconnu X. coupable de diffamation et d'injures et l'a condamné à 30 jours-amende à 50 fr. l'unité, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
B. Statuant sur opposition de X., le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz l'a, par jugement du 9 décembre 2015, condamné pour diffamation et injures à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 125 fr. l'unité et au paiement des frais de la cause, arrêtés à 3'360 fr. 45. Il l'a également condamné à verser à A.A. et B.A. le montant de 1'680 fr. 20. chacun à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP.
C. Par jugement d'appel du 7 mars 2018, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'appel formé par X. à l'encontre du jugement de première instance, qu'elle a réformé en ce sens que le prénommé a été reconnu coupable d'injures, mais libéré de la prévention de diffamation et condamné à une peine pécuniaire de 5 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans.
La Cour pénale du Tribunal cantonal a en outre mis les frais de la procédure de première instance, arrêtés à 1'612 fr. 50, à la charge de X. à concurrence d'un quart, soit 403 fr. 10, et à la charge de A.A. et B.A., à concurrence des trois quarts, soit 1'209 fr. 40, a condamné solidairement les prénommés à verser à X. une indemnité de 1'500 fr. au titre de l'art. 432 CPP, et a condamné X. à verser aux prénommés 727 fr. 05 au titre de l'art. 433 CPP. La cour cantonale a en outre arrêtés les frais de la procédure d'appel à 1'600 fr. et les a mis pour un quart à la charge de X., soit 400 fr., et pour trois quarts à la charge de A.A. et B.A., soit 1'200 francs. Elle a encore fixé l'indemnité du défenseur d'office de X. en procédure d'appel à 3'600 fr., frais, débours et TVA compris, précisant qu'elle serait remboursable à concurrence d'un quart par X., soit 900 fr. et à concurrence des trois quarts par A.A. et B.A., soit 2'700 fr., aux conditions de l'art. 135 al. 4 CPP. Elle a finalement dit que X. verserait à A.A. et B.A. pour la procédure d'appel une indemnité de 343 fr. 50, au titre de l'art. 433 CPP.
Le jugement d'appel repose en substance sur les faits suivants.
En date du 2 décembre 2013, X., employé de C. SA à Colombier, a pris contact avec la police judiciaire neuchâteloise et avec le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers pour leur signaler que A.A. et B.A., responsable marketing et directeur technique de dite société, avaient l'intention d'emporter, le lendemain, en Russie, plusieurs montres d'une valeur totale d'environ un million de francs, propriété de C. SA, dont la faillite allait vraisemblablement être prononcée la semaine suivante. Les contrôles effectués par la police de l'aéroport de Zurich n'ont toutefois pas donné de résultat et les prénommés ont pu s'envoler pour la Russie.
Le 9 janvier 2014, A.A. et B.A. ont déposé plainte pénale à l'encontre de X. en raison de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Les plaignants reprochaient également au prénommé de les avoir traités, pour l'une, de "pute polonaise" qu'il entendait "baiser devant des tiers" et, pour l'autre, de "nazi", de les avoir insultés dans différents échanges de courriels avec des anciens collègues et d'avoir écrit, dans un sms adressé à un autre employé de C. SA: "si vous voulez assassiner F. [administrateur-président de C. SA], je connais du monde!!! Hihihihi!!!".
Le jugement d'appel confirme la condamnation pour injures de X. en rapport avec l'emploi des termes "pute polonaise" et "nazi". Il a en revanche été retenu que ce dernier avait rapporté la preuve de sa bonne foi au sujet des éléments qu'il avait relatés aux autorités dans le cadre de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Il a donc été libéré de l'accusation de diffamation.
D. A.A. et B.A. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement d'appel de la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel du 7 mars 2018. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du jugement entrepris en ce sens qu'ils sont libérés des frais et indemnités mis à leur charge dans le cadre du jugement d'appel, subsidiairement à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel y a renoncé et s'est référée à son jugement, tandis que le Ministère public a renoncé à déposer toute éventuelle réponse ou à formuler toute autre observation. X. a déposé une réponse, dans laquelle il conclut au rejet des conclusions prises par A.A. et B.A. et à la confirmation de l'arrêt entrepris. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. Les recourants n'ont pas répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants reprochent enfin à la cour cantonale d'avoir déclaré l'indemnité du défenseur d'office de l'intimé en appel remboursable par eux à concurrence de 2'700 fr. (¾ de 3'600 fr.). Ils paraissent également fonder ce pan de leur grief sur une violation de l'art. 432 al. 2 CPP.
5.1 L'art. 432 al. 2 CPP est susceptible de s'appliquer en procédure de recours, respectivement d'appel, par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP (ATF 141 IV 476 consid. 1.1 p. 478). Ces dispositions ne se rapportent toutefois qu'à l'indemnisation du défenseur de choix (ATF 139 IV 261 consid. 2.2.2 p. 263; ATF 138 IV 205 consid. 1 p. 206). A cet égard, les recourants semblent perdre de vue que le conseil du recourant n'était plus conseil de choix au stade de l'appel, mais défenseur d'ofice. C'est donc en vain qu'ils invoquent ici une violation de l'art. 432 al. 2 CPP. La jurisprudence rendue en la matière au sujet des prétentions à l'égard de la partie plaignante et du plaignant en procédure de recours (cf. ATF 141 IV 476 consid. 1 p. 478 ss; ATF 139 IV 45 consid. 1 p. 46 ss) demeure inapplicable au cas d'espèce. Pour autant, il y a lieu d'examiner si la cour cantonale était fondée à déclarer cette indemnité d'office partiellement remboursable par les recourants, en invoquant, y compris en ce qui les concerne, les "conditions de l'art. 135 al. 4 CPP".
5.2 Conformément aux art. 423 CPP et 426 al. 1 i.f. CPP, les frais de défense d'office du prévenu, qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 2 let. a CPP), sont en règle générale supportés par l'Etat (arrêt 6B_150/2012 du 14 mai 2012 consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 du 20 février 2018 consid. 1.3; 6B_112/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Au demeurant, les frais, quels qu'ils soient, ne peuvent être mis à la charge d'une partie privée que si une base légale le prévoit (art. 423 CPP; cf. ATF 141 IV 465 consid. 9.5.1 p. 470 s.; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 12 avant les art. 416-436 CPP et n° 3 ad art. 423 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 793 n. 1777; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1310 ad art. 430 P-CPP). L'art. 426 al. 1 i.f. CPP réserve à cet égard l'art. 135 al. 4 CPP, aux termes duquel le prévenu condamné à supporter les frais de procédure est tenu de rembourser les frais afférents à la défense d'office dès que sa situation financière le permet (arrêt 6B_150/2012 précité consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 précité consid. 1.3; 6B_112/2012 précité consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Le texte légal ne mentionne toutefois comme débiteur de cette obligation que le seul prévenu condamné à supporter les frais de procédure. L'art. 135 al. 4 CPP s'applique par analogie à la partie plaignante par renvoi de l'art. 138 CPP, mais uniquement en ce qui concerne l'indemnisation de son propre conseil juridique gratuit (cf. MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 138 CPP). En outre, le législateur a certes envisagé, par le biais de l'art. 426 al. 4 CPP,la possibilité d'imposer au prévenu condamné le remboursement des frais afférents à l'assistance judiciaire gratuite de la partie plaignante. Il n'a toutefois pas prévu de pendant à cette disposition dans le cadre de l'art. 427 CPP, dont découlerait l'obligation inverse, pour la partie plaignante, de rembourser les frais de défense d'office du prévenu (totalement ou partiellement) acquitté. Enfin, l'art. 428 CPP demeure muet sur ces questions pour ce qui concerne la procédure de recours. Il apparaît en définitive que le CPP ne contient aucune base légale permettant de fonder la mise à la charge de la partie plaignante des frais de défense d'office du prévenu, en première instance ou en procédure de recours.
5.3 Au regard des éléments précités, c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré l'indemnité du conseil d'office de l'intimé remboursable par les recourants à concurrence de 2'700 fr., en invoquant l'art. 135 al. 4 CPP. A défaut de base légale justifiant la solution retenue par la cour cantonale sur ce point, le montant en cause devait être supporté par l'Etat de Neuchâtel. Le recours doit dès lors être admis sur ce point.
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Art. 135 Abs. 4 StPO; im Falle eines Freispruchs der beschuldigten Person ist die Privatklägerschaft mangels gesetzlicher Grundlage nicht verpflichtet, dem Staat die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzuzahlen. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO kann ausschliesslich die zu den Verfahrenskosten verurteilte beschuldigte Person zur Rückzahlung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung verpflichtet werden. Mangels einer geeigneten gesetzlichen Grundlage besteht bei einem (vollständigen oder teilweisen) Freispruch der beschuldigten Person keine entsprechende Rückzahlungspflicht der Privatklägerschaft. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung ist in diesem Fall vom Staat zu tragen (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 90
A. Par ordonnance pénale du 15 janvier 2014, le Ministère public de la République et canton de Neuchâtel a reconnu X. coupable de diffamation et d'injures et l'a condamné à 30 jours-amende à 50 fr. l'unité, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
B. Statuant sur opposition de X., le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz l'a, par jugement du 9 décembre 2015, condamné pour diffamation et injures à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 125 fr. l'unité et au paiement des frais de la cause, arrêtés à 3'360 fr. 45. Il l'a également condamné à verser à A.A. et B.A. le montant de 1'680 fr. 20. chacun à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP.
C. Par jugement d'appel du 7 mars 2018, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'appel formé par X. à l'encontre du jugement de première instance, qu'elle a réformé en ce sens que le prénommé a été reconnu coupable d'injures, mais libéré de la prévention de diffamation et condamné à une peine pécuniaire de 5 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans.
La Cour pénale du Tribunal cantonal a en outre mis les frais de la procédure de première instance, arrêtés à 1'612 fr. 50, à la charge de X. à concurrence d'un quart, soit 403 fr. 10, et à la charge de A.A. et B.A., à concurrence des trois quarts, soit 1'209 fr. 40, a condamné solidairement les prénommés à verser à X. une indemnité de 1'500 fr. au titre de l'art. 432 CPP, et a condamné X. à verser aux prénommés 727 fr. 05 au titre de l'art. 433 CPP. La cour cantonale a en outre arrêtés les frais de la procédure d'appel à 1'600 fr. et les a mis pour un quart à la charge de X., soit 400 fr., et pour trois quarts à la charge de A.A. et B.A., soit 1'200 francs. Elle a encore fixé l'indemnité du défenseur d'office de X. en procédure d'appel à 3'600 fr., frais, débours et TVA compris, précisant qu'elle serait remboursable à concurrence d'un quart par X., soit 900 fr. et à concurrence des trois quarts par A.A. et B.A., soit 2'700 fr., aux conditions de l'art. 135 al. 4 CPP. Elle a finalement dit que X. verserait à A.A. et B.A. pour la procédure d'appel une indemnité de 343 fr. 50, au titre de l'art. 433 CPP.
Le jugement d'appel repose en substance sur les faits suivants.
En date du 2 décembre 2013, X., employé de C. SA à Colombier, a pris contact avec la police judiciaire neuchâteloise et avec le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers pour leur signaler que A.A. et B.A., responsable marketing et directeur technique de dite société, avaient l'intention d'emporter, le lendemain, en Russie, plusieurs montres d'une valeur totale d'environ un million de francs, propriété de C. SA, dont la faillite allait vraisemblablement être prononcée la semaine suivante. Les contrôles effectués par la police de l'aéroport de Zurich n'ont toutefois pas donné de résultat et les prénommés ont pu s'envoler pour la Russie.
Le 9 janvier 2014, A.A. et B.A. ont déposé plainte pénale à l'encontre de X. en raison de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Les plaignants reprochaient également au prénommé de les avoir traités, pour l'une, de "pute polonaise" qu'il entendait "baiser devant des tiers" et, pour l'autre, de "nazi", de les avoir insultés dans différents échanges de courriels avec des anciens collègues et d'avoir écrit, dans un sms adressé à un autre employé de C. SA: "si vous voulez assassiner F. [administrateur-président de C. SA], je connais du monde!!! Hihihihi!!!".
Le jugement d'appel confirme la condamnation pour injures de X. en rapport avec l'emploi des termes "pute polonaise" et "nazi". Il a en revanche été retenu que ce dernier avait rapporté la preuve de sa bonne foi au sujet des éléments qu'il avait relatés aux autorités dans le cadre de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Il a donc été libéré de l'accusation de diffamation.
D. A.A. et B.A. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement d'appel de la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel du 7 mars 2018. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du jugement entrepris en ce sens qu'ils sont libérés des frais et indemnités mis à leur charge dans le cadre du jugement d'appel, subsidiairement à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel y a renoncé et s'est référée à son jugement, tandis que le Ministère public a renoncé à déposer toute éventuelle réponse ou à formuler toute autre observation. X. a déposé une réponse, dans laquelle il conclut au rejet des conclusions prises par A.A. et B.A. et à la confirmation de l'arrêt entrepris. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. Les recourants n'ont pas répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants reprochent enfin à la cour cantonale d'avoir déclaré l'indemnité du défenseur d'office de l'intimé en appel remboursable par eux à concurrence de 2'700 fr. (¾ de 3'600 fr.). Ils paraissent également fonder ce pan de leur grief sur une violation de l'art. 432 al. 2 CPP.
5.1 L'art. 432 al. 2 CPP est susceptible de s'appliquer en procédure de recours, respectivement d'appel, par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP (ATF 141 IV 476 consid. 1.1 p. 478). Ces dispositions ne se rapportent toutefois qu'à l'indemnisation du défenseur de choix (ATF 139 IV 261 consid. 2.2.2 p. 263; ATF 138 IV 205 consid. 1 p. 206). A cet égard, les recourants semblent perdre de vue que le conseil du recourant n'était plus conseil de choix au stade de l'appel, mais défenseur d'ofice. C'est donc en vain qu'ils invoquent ici une violation de l'art. 432 al. 2 CPP. La jurisprudence rendue en la matière au sujet des prétentions à l'égard de la partie plaignante et du plaignant en procédure de recours (cf. ATF 141 IV 476 consid. 1 p. 478 ss; ATF 139 IV 45 consid. 1 p. 46 ss) demeure inapplicable au cas d'espèce. Pour autant, il y a lieu d'examiner si la cour cantonale était fondée à déclarer cette indemnité d'office partiellement remboursable par les recourants, en invoquant, y compris en ce qui les concerne, les "conditions de l'art. 135 al. 4 CPP".
5.2 Conformément aux art. 423 CPP et 426 al. 1 i.f. CPP, les frais de défense d'office du prévenu, qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 2 let. a CPP), sont en règle générale supportés par l'Etat (arrêt 6B_150/2012 du 14 mai 2012 consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 du 20 février 2018 consid. 1.3; 6B_112/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Au demeurant, les frais, quels qu'ils soient, ne peuvent être mis à la charge d'une partie privée que si une base légale le prévoit (art. 423 CPP; cf. ATF 141 IV 465 consid. 9.5.1 p. 470 s.; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 12 avant les art. 416-436 CPP et n° 3 ad art. 423 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 793 n. 1777; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1310 ad art. 430 P-CPP). L'art. 426 al. 1 i.f. CPP réserve à cet égard l'art. 135 al. 4 CPP, aux termes duquel le prévenu condamné à supporter les frais de procédure est tenu de rembourser les frais afférents à la défense d'office dès que sa situation financière le permet (arrêt 6B_150/2012 précité consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 précité consid. 1.3; 6B_112/2012 précité consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Le texte légal ne mentionne toutefois comme débiteur de cette obligation que le seul prévenu condamné à supporter les frais de procédure. L'art. 135 al. 4 CPP s'applique par analogie à la partie plaignante par renvoi de l'art. 138 CPP, mais uniquement en ce qui concerne l'indemnisation de son propre conseil juridique gratuit (cf. MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 138 CPP). En outre, le législateur a certes envisagé, par le biais de l'art. 426 al. 4 CPP,la possibilité d'imposer au prévenu condamné le remboursement des frais afférents à l'assistance judiciaire gratuite de la partie plaignante. Il n'a toutefois pas prévu de pendant à cette disposition dans le cadre de l'art. 427 CPP, dont découlerait l'obligation inverse, pour la partie plaignante, de rembourser les frais de défense d'office du prévenu (totalement ou partiellement) acquitté. Enfin, l'art. 428 CPP demeure muet sur ces questions pour ce qui concerne la procédure de recours. Il apparaît en définitive que le CPP ne contient aucune base légale permettant de fonder la mise à la charge de la partie plaignante des frais de défense d'office du prévenu, en première instance ou en procédure de recours.
5.3 Au regard des éléments précités, c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré l'indemnité du conseil d'office de l'intimé remboursable par les recourants à concurrence de 2'700 fr., en invoquant l'art. 135 al. 4 CPP. A défaut de base légale justifiant la solution retenue par la cour cantonale sur ce point, le montant en cause devait être supporté par l'Etat de Neuchâtel. Le recours doit dès lors être admis sur ce point.
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Art. 135 al. 4 CPP; remboursement de l'indemnité du défenseur d'office du prévenu; absence de base légale permettant d'exiger son remboursement par la partie plaignante en cas d'acquittement. L'art. 135 al. 4 CPP ne fonde une obligation de rembourser l'indemnité du défenseur d'office qu'à l'égard du seul prévenu condamné aux frais. A défaut de base légale idoine, une telle obligation ne peut être mise à la charge de la partie plaignante lorsque le prévenu est (totalement ou partiellement) acquitté. Le montant de l'indemnité en cause doit alors être supporté par l'Etat (consid. 5).
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A. Par ordonnance pénale du 15 janvier 2014, le Ministère public de la République et canton de Neuchâtel a reconnu X. coupable de diffamation et d'injures et l'a condamné à 30 jours-amende à 50 fr. l'unité, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
B. Statuant sur opposition de X., le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz l'a, par jugement du 9 décembre 2015, condamné pour diffamation et injures à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 125 fr. l'unité et au paiement des frais de la cause, arrêtés à 3'360 fr. 45. Il l'a également condamné à verser à A.A. et B.A. le montant de 1'680 fr. 20. chacun à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP.
C. Par jugement d'appel du 7 mars 2018, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l'appel formé par X. à l'encontre du jugement de première instance, qu'elle a réformé en ce sens que le prénommé a été reconnu coupable d'injures, mais libéré de la prévention de diffamation et condamné à une peine pécuniaire de 5 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans.
La Cour pénale du Tribunal cantonal a en outre mis les frais de la procédure de première instance, arrêtés à 1'612 fr. 50, à la charge de X. à concurrence d'un quart, soit 403 fr. 10, et à la charge de A.A. et B.A., à concurrence des trois quarts, soit 1'209 fr. 40, a condamné solidairement les prénommés à verser à X. une indemnité de 1'500 fr. au titre de l'art. 432 CPP, et a condamné X. à verser aux prénommés 727 fr. 05 au titre de l'art. 433 CPP. La cour cantonale a en outre arrêtés les frais de la procédure d'appel à 1'600 fr. et les a mis pour un quart à la charge de X., soit 400 fr., et pour trois quarts à la charge de A.A. et B.A., soit 1'200 francs. Elle a encore fixé l'indemnité du défenseur d'office de X. en procédure d'appel à 3'600 fr., frais, débours et TVA compris, précisant qu'elle serait remboursable à concurrence d'un quart par X., soit 900 fr. et à concurrence des trois quarts par A.A. et B.A., soit 2'700 fr., aux conditions de l'art. 135 al. 4 CPP. Elle a finalement dit que X. verserait à A.A. et B.A. pour la procédure d'appel une indemnité de 343 fr. 50, au titre de l'art. 433 CPP.
Le jugement d'appel repose en substance sur les faits suivants.
En date du 2 décembre 2013, X., employé de C. SA à Colombier, a pris contact avec la police judiciaire neuchâteloise et avec le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers pour leur signaler que A.A. et B.A., responsable marketing et directeur technique de dite société, avaient l'intention d'emporter, le lendemain, en Russie, plusieurs montres d'une valeur totale d'environ un million de francs, propriété de C. SA, dont la faillite allait vraisemblablement être prononcée la semaine suivante. Les contrôles effectués par la police de l'aéroport de Zurich n'ont toutefois pas donné de résultat et les prénommés ont pu s'envoler pour la Russie.
Le 9 janvier 2014, A.A. et B.A. ont déposé plainte pénale à l'encontre de X. en raison de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Les plaignants reprochaient également au prénommé de les avoir traités, pour l'une, de "pute polonaise" qu'il entendait "baiser devant des tiers" et, pour l'autre, de "nazi", de les avoir insultés dans différents échanges de courriels avec des anciens collègues et d'avoir écrit, dans un sms adressé à un autre employé de C. SA: "si vous voulez assassiner F. [administrateur-président de C. SA], je connais du monde!!! Hihihihi!!!".
Le jugement d'appel confirme la condamnation pour injures de X. en rapport avec l'emploi des termes "pute polonaise" et "nazi". Il a en revanche été retenu que ce dernier avait rapporté la preuve de sa bonne foi au sujet des éléments qu'il avait relatés aux autorités dans le cadre de sa dénonciation du 2 décembre 2013. Il a donc été libéré de l'accusation de diffamation.
D. A.A. et B.A. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement d'appel de la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel du 7 mars 2018. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du jugement entrepris en ce sens qu'ils sont libérés des frais et indemnités mis à leur charge dans le cadre du jugement d'appel, subsidiairement à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la Cour pénale de la République et canton de Neuchâtel y a renoncé et s'est référée à son jugement, tandis que le Ministère public a renoncé à déposer toute éventuelle réponse ou à formuler toute autre observation. X. a déposé une réponse, dans laquelle il conclut au rejet des conclusions prises par A.A. et B.A. et à la confirmation de l'arrêt entrepris. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. Les recourants n'ont pas répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants reprochent enfin à la cour cantonale d'avoir déclaré l'indemnité du défenseur d'office de l'intimé en appel remboursable par eux à concurrence de 2'700 fr. (¾ de 3'600 fr.). Ils paraissent également fonder ce pan de leur grief sur une violation de l'art. 432 al. 2 CPP.
5.1 L'art. 432 al. 2 CPP est susceptible de s'appliquer en procédure de recours, respectivement d'appel, par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP (ATF 141 IV 476 consid. 1.1 p. 478). Ces dispositions ne se rapportent toutefois qu'à l'indemnisation du défenseur de choix (ATF 139 IV 261 consid. 2.2.2 p. 263; ATF 138 IV 205 consid. 1 p. 206). A cet égard, les recourants semblent perdre de vue que le conseil du recourant n'était plus conseil de choix au stade de l'appel, mais défenseur d'ofice. C'est donc en vain qu'ils invoquent ici une violation de l'art. 432 al. 2 CPP. La jurisprudence rendue en la matière au sujet des prétentions à l'égard de la partie plaignante et du plaignant en procédure de recours (cf. ATF 141 IV 476 consid. 1 p. 478 ss; ATF 139 IV 45 consid. 1 p. 46 ss) demeure inapplicable au cas d'espèce. Pour autant, il y a lieu d'examiner si la cour cantonale était fondée à déclarer cette indemnité d'office partiellement remboursable par les recourants, en invoquant, y compris en ce qui les concerne, les "conditions de l'art. 135 al. 4 CPP".
5.2 Conformément aux art. 423 CPP et 426 al. 1 i.f. CPP, les frais de défense d'office du prévenu, qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 2 let. a CPP), sont en règle générale supportés par l'Etat (arrêt 6B_150/2012 du 14 mai 2012 consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 du 20 février 2018 consid. 1.3; 6B_112/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Au demeurant, les frais, quels qu'ils soient, ne peuvent être mis à la charge d'une partie privée que si une base légale le prévoit (art. 423 CPP; cf. ATF 141 IV 465 consid. 9.5.1 p. 470 s.; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 12 avant les art. 416-436 CPP et n° 3 ad art. 423 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 793 n. 1777; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1310 ad art. 430 P-CPP). L'art. 426 al. 1 i.f. CPP réserve à cet égard l'art. 135 al. 4 CPP, aux termes duquel le prévenu condamné à supporter les frais de procédure est tenu de rembourser les frais afférents à la défense d'office dès que sa situation financière le permet (arrêt 6B_150/2012 précité consid. 2.1; cf. aussi arrêts 1B_410/2017 précité consid. 1.3; 6B_112/2012 précité consid. 1, in SJ 2013 I p. 157). Le texte légal ne mentionne toutefois comme débiteur de cette obligation que le seul prévenu condamné à supporter les frais de procédure. L'art. 135 al. 4 CPP s'applique par analogie à la partie plaignante par renvoi de l'art. 138 CPP, mais uniquement en ce qui concerne l'indemnisation de son propre conseil juridique gratuit (cf. MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 138 CPP). En outre, le législateur a certes envisagé, par le biais de l'art. 426 al. 4 CPP,la possibilité d'imposer au prévenu condamné le remboursement des frais afférents à l'assistance judiciaire gratuite de la partie plaignante. Il n'a toutefois pas prévu de pendant à cette disposition dans le cadre de l'art. 427 CPP, dont découlerait l'obligation inverse, pour la partie plaignante, de rembourser les frais de défense d'office du prévenu (totalement ou partiellement) acquitté. Enfin, l'art. 428 CPP demeure muet sur ces questions pour ce qui concerne la procédure de recours. Il apparaît en définitive que le CPP ne contient aucune base légale permettant de fonder la mise à la charge de la partie plaignante des frais de défense d'office du prévenu, en première instance ou en procédure de recours.
5.3 Au regard des éléments précités, c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré l'indemnité du conseil d'office de l'intimé remboursable par les recourants à concurrence de 2'700 fr., en invoquant l'art. 135 al. 4 CPP. A défaut de base légale justifiant la solution retenue par la cour cantonale sur ce point, le montant en cause devait être supporté par l'Etat de Neuchâtel. Le recours doit dès lors être admis sur ce point.
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Art. 135 cpv. 4 CPP; rimborso della retribuzione del difensore d'ufficio dell'imputato; assenza di una base legale per esigere il rimborso dall'accusatore privato in caso di proscioglimento. L'art. 135 cpv. 4 CPP sancisce un obbligo di rimborso della retribuzione del difensore d'ufficio unicamente in capo all'imputato condannato a pagare le spese procedurali. In assenza di una base legale confacente, simile obbligo non può essere posto a carico dell'accusatore privato qualora l'imputato sia (integralmente o parzialmente) prosciolto. In tal caso, l'importo della retribuzione dev'essere assunto dallo Stato (consid. 5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 95
A. Par jugement du 16 janvier 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment constaté que X. avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété, séquestration et contrainte sexuelle, a déclaré l'intéressé pénalement irresponsable desdites infractions et a ordonné une mesure de l'art. 63 CP sous la forme d'un suivi d'un traitement psychiatrique ambulatoire et de la prise d'Abilify ou de tout autre médicament adapté à sa pathologie. Il a en outre reconnu X. débiteur de A. de divers montants, mis une partie des frais à la charge de ce dernier et dit qu'il n'y avait pas lieu de l'indemniser au titre de l'art. 429 CPP.
B. Par jugement du 5 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel de X. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a libéré l'appelant de l'accusation de séquestration, a constaté que celui-ci avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété et contrainte sexuelle, l'a déclaré pénalement irresponsable des dites infractions et a renoncé à ordonner une mesure de l'art. 63 CP. Pour le surplus, elle a confirmé l'allocation des prétentions civiles à la partie plaignante, a réduit à 6'000 fr. le montant des frais de la procédure de première instance à la charge de l'appelant, a mis une partie des frais de la procédure d'appel à la charge de l'appelant et a confirmé le refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP.
C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'un montant de 21'000 fr. lui est alloué à titre d'indemnité selon l'art. 429 CPP. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale ou au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public vaudois y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en lui refusant le droit à une indemnité pour la détention provisoire et les mesures de substitution subies.
1.1 L'art. 429 al. 1 CPP prévoit qu'en cas d'acquittement total ou partiel ou d'ordonnance de classement, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a), pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) et pour la réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c).
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a reconnu le recourant pénalement irresponsable de la commission des infractions et a renoncé à prononcer un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP, faute de risque de récidive. Elle a refusé au recourant toute indemnité selon l'art. 429 CPP au motif qu'il n'avait pas été acquitté, mais que seule son irresponsabilité avait été constatée.
1.3 Ce raisonnement ne peut pas être suivi.
Un auteur irresponsable est inapte à la faute et, partant, n'est pas punissable. Il fera l'objet d'un jugement d'acquittement s'il est mis en accusation et que le tribunal arrive à la conclusion qu'il était irresponsable au moment d'agir (pour autant que les conditions à l'ouverture de l'action pénale soient réunies et sous réserve des art. 19 al. 4 et 263 CP; BOMMER/DITTMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 44 ad art. 19 CP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3e éd. 2018, n° 11 ad art. 19 CP; cf. art. 261 al. 1 let. a et 419 CPP).
Il s'ensuit que lorsque le prévenu est irresponsable et qu'il est acquitté pour ce motif, l'art. 429 CPP est applicable (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1809; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 4 ad art. 429 CPP).
2. Il convient d'examiner si l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP peut, à certaines conditions, être refusée ou réduite.
2.1 En principe, l'art. 430 CPP ne sera pas applicable au prévenu irresponsable. Selon cette disposition, l'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure. Pour que l'indemnité puisse être réduite ou refusée, le comportement du prévenu, qui doit être illicite et fautif ("rechtswidrig und schuldhaft"), doit être à l'origine de l'ouverture de l'enquête pénale ou alors il doit s'agir d'une "faute procédurale", c'est-à-dire d'un comportement qui a compliqué ou prolongé la procédure (ATF 119 Ia 332; ATF 116 Ia 162; ATF 109 Ia 160 consid. 4b p. 164 concernant la condamnation aux frais). Lorsque le prévenu est irresponsable et partant non fautif, le juge ne pourra donc pas en règle générale prendre en considération le caractère délictueux de son comportement pour réduire ou refuser l'indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 5 ad art. 429 CPP).
2.2
2.2.1 En matière de frais, l'art. 419 CPP prévoit la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable qui fait l'objet d'une ordonnance de classement en raison de son irresponsabilité ou qui a été acquitté pour ce motif si l'équité l'exige au vu de l'ensemble des circonstances. L'application de cette disposition suppose une pesée des intérêts en présence et n'intervient que si la situation financière de l'intéressé est favorable (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1308). Il s'agit d'éviter les cas où la libération du paiement des frais de l'auteur serait choquante (JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 1 ad art. 419 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 1281ad art. 419 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO],Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 419 CPP).
2.2.2 Certains auteurs proposent d'appliquer l'art. 419 CPP par analogie à l'indemnité octroyée selon l'art. 429 CPP. Ainsi WEHRENBERG et FRANK admettent qu'une indemnité peut être refusée, outre pour les motifs prévus à l'art. 430 CPP, lorsque le prévenu a été acquitté en raison de son irresponsabilité et que les frais ont été mis à sa charge pour des motifs d'équité (art. 419 CPP) (WEHRENBERG/ BERNARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 429 CPP). JEANNERET et KUHN partagent également cet avis (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 5063). Se référant à l'ATF 116 Ia 162 consid. 2b, MOREILLON et PAREIN-REYMOND admettent que, malgré l'irresponsabilité, c'est-à-dire l'incapacité à pouvoir commettre une faute, une demande en indemnité pourrait être réduite ou refusée en application de l'art. 54 CO (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 429 CPP).
2.3
2.3.1 Un motif de réduction ou de refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP en cas d'irresponsabilité du prévenu ne figure pas dans la loi. Les règles d'interprétation traditionnelles s'appliquent en matière de procédure pénale (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 15 ad art. 2 CPP). Le recours à l'analogie est admis (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd. 2005, n. 10 ad § 6; ATF 128 IV 272 consid. 2 p. 274). Le juge peut prononcer par analogie selon une disposition légale qui ne s'applique pas directement au cas particulier mais réglemente une situation proche de celle qu'il s'agit de régler. Mais il ne peut le faire qu'en demeurant dans le cadre général du système de la procédure pénale, en adoptant des solutions qui soient en harmonie avec ce système (ATF 98 Ia 226 consid. 4b p. 232 s.).
2.3.2 En cas d'acquittement ou d'ordonnance de classement en raisonde l'irresponsabilité du prévenu, le législateur a expressément prévu,à l'art. 419 CPP, la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable. Selon la jurisprudence, il doit exister une corrélation entre la prise en charge des frais par le prévenu et l'indemnisation de celui-ci. Ainsi, lorsque le prévenu supporte les frais, une indemnité est en règle générale exclue et, inversement, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357). Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devrait s'opérer dans la même mesure (arrêts 6B_1065/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.2; 6B_256/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.3). Compte tenu de cette corrélation, il faut admettre que si le prévenu irresponsable a été condamné aux frais pour des raisons d'équité en application de l'art. 419 CPP, l'indemnité selon l'art. 429 CPP doit pouvoir être refusée. L'application analogique de l'art. 419 CPP s'impose aussi de par la systématique de laloi; l'art. 419 CPP figure dans le chapitre 1 sur les dispositions générales, alors que le chapitre 2 concerne les frais de procédure et le chapitre 3 les indemnités et la réparation du tort moral.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a été acquitté en raison de son irresponsabilité a droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. consid. 1 ci-dessus). En conformité avec l'art. 419 CPP, il a été condamné à une partie des frais des procédures de première instance et d'appel, condamnation qu'il n'a pas contestée. En principe, la condamnation aux frais exclut l'allocation d'une indemnité. Dans le présent cas, la condamnation aux frais n'est toutefois que partielle. La cour cantonale doit ainsi allouer au recourant une indemnité selon l'art. 429 CPP, mais peut la réduire dans la même mesure que les frais. En refusant toute indemnité, elle a donc violé le droit fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle alloue une indemnité réduite au recourant.
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Entschädigung bei Freispruch infolge Schuldunfähigkeit (Art. 429 StPO). Die beschuldigte Person, die als Folge ihrer Schuldunfähigkeit freigesprochen wurde, hat Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 429 StPO (E. 1).
Diese Entschädigung kann herabgesetzt oder verweigert werden, wenn die betroffene Person die Kosten des Verfahrens in Anwendung von Art. 419 StPO vollständig oder teilweise trägt (E. 2).
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A. Par jugement du 16 janvier 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment constaté que X. avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété, séquestration et contrainte sexuelle, a déclaré l'intéressé pénalement irresponsable desdites infractions et a ordonné une mesure de l'art. 63 CP sous la forme d'un suivi d'un traitement psychiatrique ambulatoire et de la prise d'Abilify ou de tout autre médicament adapté à sa pathologie. Il a en outre reconnu X. débiteur de A. de divers montants, mis une partie des frais à la charge de ce dernier et dit qu'il n'y avait pas lieu de l'indemniser au titre de l'art. 429 CPP.
B. Par jugement du 5 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel de X. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a libéré l'appelant de l'accusation de séquestration, a constaté que celui-ci avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété et contrainte sexuelle, l'a déclaré pénalement irresponsable des dites infractions et a renoncé à ordonner une mesure de l'art. 63 CP. Pour le surplus, elle a confirmé l'allocation des prétentions civiles à la partie plaignante, a réduit à 6'000 fr. le montant des frais de la procédure de première instance à la charge de l'appelant, a mis une partie des frais de la procédure d'appel à la charge de l'appelant et a confirmé le refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP.
C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'un montant de 21'000 fr. lui est alloué à titre d'indemnité selon l'art. 429 CPP. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale ou au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public vaudois y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en lui refusant le droit à une indemnité pour la détention provisoire et les mesures de substitution subies.
1.1 L'art. 429 al. 1 CPP prévoit qu'en cas d'acquittement total ou partiel ou d'ordonnance de classement, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a), pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) et pour la réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c).
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a reconnu le recourant pénalement irresponsable de la commission des infractions et a renoncé à prononcer un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP, faute de risque de récidive. Elle a refusé au recourant toute indemnité selon l'art. 429 CPP au motif qu'il n'avait pas été acquitté, mais que seule son irresponsabilité avait été constatée.
1.3 Ce raisonnement ne peut pas être suivi.
Un auteur irresponsable est inapte à la faute et, partant, n'est pas punissable. Il fera l'objet d'un jugement d'acquittement s'il est mis en accusation et que le tribunal arrive à la conclusion qu'il était irresponsable au moment d'agir (pour autant que les conditions à l'ouverture de l'action pénale soient réunies et sous réserve des art. 19 al. 4 et 263 CP; BOMMER/DITTMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 44 ad art. 19 CP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3e éd. 2018, n° 11 ad art. 19 CP; cf. art. 261 al. 1 let. a et 419 CPP).
Il s'ensuit que lorsque le prévenu est irresponsable et qu'il est acquitté pour ce motif, l'art. 429 CPP est applicable (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1809; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 4 ad art. 429 CPP).
2. Il convient d'examiner si l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP peut, à certaines conditions, être refusée ou réduite.
2.1 En principe, l'art. 430 CPP ne sera pas applicable au prévenu irresponsable. Selon cette disposition, l'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure. Pour que l'indemnité puisse être réduite ou refusée, le comportement du prévenu, qui doit être illicite et fautif ("rechtswidrig und schuldhaft"), doit être à l'origine de l'ouverture de l'enquête pénale ou alors il doit s'agir d'une "faute procédurale", c'est-à-dire d'un comportement qui a compliqué ou prolongé la procédure (ATF 119 Ia 332; ATF 116 Ia 162; ATF 109 Ia 160 consid. 4b p. 164 concernant la condamnation aux frais). Lorsque le prévenu est irresponsable et partant non fautif, le juge ne pourra donc pas en règle générale prendre en considération le caractère délictueux de son comportement pour réduire ou refuser l'indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 5 ad art. 429 CPP).
2.2
2.2.1 En matière de frais, l'art. 419 CPP prévoit la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable qui fait l'objet d'une ordonnance de classement en raison de son irresponsabilité ou qui a été acquitté pour ce motif si l'équité l'exige au vu de l'ensemble des circonstances. L'application de cette disposition suppose une pesée des intérêts en présence et n'intervient que si la situation financière de l'intéressé est favorable (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1308). Il s'agit d'éviter les cas où la libération du paiement des frais de l'auteur serait choquante (JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 1 ad art. 419 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 1281ad art. 419 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO],Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 419 CPP).
2.2.2 Certains auteurs proposent d'appliquer l'art. 419 CPP par analogie à l'indemnité octroyée selon l'art. 429 CPP. Ainsi WEHRENBERG et FRANK admettent qu'une indemnité peut être refusée, outre pour les motifs prévus à l'art. 430 CPP, lorsque le prévenu a été acquitté en raison de son irresponsabilité et que les frais ont été mis à sa charge pour des motifs d'équité (art. 419 CPP) (WEHRENBERG/ BERNARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 429 CPP). JEANNERET et KUHN partagent également cet avis (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 5063). Se référant à l'ATF 116 Ia 162 consid. 2b, MOREILLON et PAREIN-REYMOND admettent que, malgré l'irresponsabilité, c'est-à-dire l'incapacité à pouvoir commettre une faute, une demande en indemnité pourrait être réduite ou refusée en application de l'art. 54 CO (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 429 CPP).
2.3
2.3.1 Un motif de réduction ou de refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP en cas d'irresponsabilité du prévenu ne figure pas dans la loi. Les règles d'interprétation traditionnelles s'appliquent en matière de procédure pénale (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 15 ad art. 2 CPP). Le recours à l'analogie est admis (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd. 2005, n. 10 ad § 6; ATF 128 IV 272 consid. 2 p. 274). Le juge peut prononcer par analogie selon une disposition légale qui ne s'applique pas directement au cas particulier mais réglemente une situation proche de celle qu'il s'agit de régler. Mais il ne peut le faire qu'en demeurant dans le cadre général du système de la procédure pénale, en adoptant des solutions qui soient en harmonie avec ce système (ATF 98 Ia 226 consid. 4b p. 232 s.).
2.3.2 En cas d'acquittement ou d'ordonnance de classement en raisonde l'irresponsabilité du prévenu, le législateur a expressément prévu,à l'art. 419 CPP, la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable. Selon la jurisprudence, il doit exister une corrélation entre la prise en charge des frais par le prévenu et l'indemnisation de celui-ci. Ainsi, lorsque le prévenu supporte les frais, une indemnité est en règle générale exclue et, inversement, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357). Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devrait s'opérer dans la même mesure (arrêts 6B_1065/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.2; 6B_256/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.3). Compte tenu de cette corrélation, il faut admettre que si le prévenu irresponsable a été condamné aux frais pour des raisons d'équité en application de l'art. 419 CPP, l'indemnité selon l'art. 429 CPP doit pouvoir être refusée. L'application analogique de l'art. 419 CPP s'impose aussi de par la systématique de laloi; l'art. 419 CPP figure dans le chapitre 1 sur les dispositions générales, alors que le chapitre 2 concerne les frais de procédure et le chapitre 3 les indemnités et la réparation du tort moral.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a été acquitté en raison de son irresponsabilité a droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. consid. 1 ci-dessus). En conformité avec l'art. 419 CPP, il a été condamné à une partie des frais des procédures de première instance et d'appel, condamnation qu'il n'a pas contestée. En principe, la condamnation aux frais exclut l'allocation d'une indemnité. Dans le présent cas, la condamnation aux frais n'est toutefois que partielle. La cour cantonale doit ainsi allouer au recourant une indemnité selon l'art. 429 CPP, mais peut la réduire dans la même mesure que les frais. En refusant toute indemnité, elle a donc violé le droit fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle alloue une indemnité réduite au recourant.
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Indemnité en cas d'acquittement du prévenu en raison de son irresponsabilité (art. 429 CPP). Le prévenu irresponsable qui est acquitté pour ce motif a droit à une indemnité au sens de l'art. 429 CPP (consid. 1).
Cette indemnité peut être refusée ou réduite lorsque le prévenu irresponsable supporte les frais ou une partie de ceux-ci en application de l'art. 419 CPP (consid. 2).
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A. Par jugement du 16 janvier 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment constaté que X. avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété, séquestration et contrainte sexuelle, a déclaré l'intéressé pénalement irresponsable desdites infractions et a ordonné une mesure de l'art. 63 CP sous la forme d'un suivi d'un traitement psychiatrique ambulatoire et de la prise d'Abilify ou de tout autre médicament adapté à sa pathologie. Il a en outre reconnu X. débiteur de A. de divers montants, mis une partie des frais à la charge de ce dernier et dit qu'il n'y avait pas lieu de l'indemniser au titre de l'art. 429 CPP.
B. Par jugement du 5 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel de X. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a libéré l'appelant de l'accusation de séquestration, a constaté que celui-ci avait réalisé les conditions objectives des infractions de lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait, dommages à la propriété et contrainte sexuelle, l'a déclaré pénalement irresponsable des dites infractions et a renoncé à ordonner une mesure de l'art. 63 CP. Pour le surplus, elle a confirmé l'allocation des prétentions civiles à la partie plaignante, a réduit à 6'000 fr. le montant des frais de la procédure de première instance à la charge de l'appelant, a mis une partie des frais de la procédure d'appel à la charge de l'appelant et a confirmé le refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP.
C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'un montant de 21'000 fr. lui est alloué à titre d'indemnité selon l'art. 429 CPP. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale ou au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public vaudois y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en lui refusant le droit à une indemnité pour la détention provisoire et les mesures de substitution subies.
1.1 L'art. 429 al. 1 CPP prévoit qu'en cas d'acquittement total ou partiel ou d'ordonnance de classement, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a), pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) et pour la réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c).
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a reconnu le recourant pénalement irresponsable de la commission des infractions et a renoncé à prononcer un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP, faute de risque de récidive. Elle a refusé au recourant toute indemnité selon l'art. 429 CPP au motif qu'il n'avait pas été acquitté, mais que seule son irresponsabilité avait été constatée.
1.3 Ce raisonnement ne peut pas être suivi.
Un auteur irresponsable est inapte à la faute et, partant, n'est pas punissable. Il fera l'objet d'un jugement d'acquittement s'il est mis en accusation et que le tribunal arrive à la conclusion qu'il était irresponsable au moment d'agir (pour autant que les conditions à l'ouverture de l'action pénale soient réunies et sous réserve des art. 19 al. 4 et 263 CP; BOMMER/DITTMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 44 ad art. 19 CP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3e éd. 2018, n° 11 ad art. 19 CP; cf. art. 261 al. 1 let. a et 419 CPP).
Il s'ensuit que lorsque le prévenu est irresponsable et qu'il est acquitté pour ce motif, l'art. 429 CPP est applicable (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1809; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 4 ad art. 429 CPP).
2. Il convient d'examiner si l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP peut, à certaines conditions, être refusée ou réduite.
2.1 En principe, l'art. 430 CPP ne sera pas applicable au prévenu irresponsable. Selon cette disposition, l'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure. Pour que l'indemnité puisse être réduite ou refusée, le comportement du prévenu, qui doit être illicite et fautif ("rechtswidrig und schuldhaft"), doit être à l'origine de l'ouverture de l'enquête pénale ou alors il doit s'agir d'une "faute procédurale", c'est-à-dire d'un comportement qui a compliqué ou prolongé la procédure (ATF 119 Ia 332; ATF 116 Ia 162; ATF 109 Ia 160 consid. 4b p. 164 concernant la condamnation aux frais). Lorsque le prévenu est irresponsable et partant non fautif, le juge ne pourra donc pas en règle générale prendre en considération le caractère délictueux de son comportement pour réduire ou refuser l'indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 5 ad art. 429 CPP).
2.2
2.2.1 En matière de frais, l'art. 419 CPP prévoit la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable qui fait l'objet d'une ordonnance de classement en raison de son irresponsabilité ou qui a été acquitté pour ce motif si l'équité l'exige au vu de l'ensemble des circonstances. L'application de cette disposition suppose une pesée des intérêts en présence et n'intervient que si la situation financière de l'intéressé est favorable (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1308). Il s'agit d'éviter les cas où la libération du paiement des frais de l'auteur serait choquante (JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 1 ad art. 419 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 1281ad art. 419 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO],Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 419 CPP).
2.2.2 Certains auteurs proposent d'appliquer l'art. 419 CPP par analogie à l'indemnité octroyée selon l'art. 429 CPP. Ainsi WEHRENBERG et FRANK admettent qu'une indemnité peut être refusée, outre pour les motifs prévus à l'art. 430 CPP, lorsque le prévenu a été acquitté en raison de son irresponsabilité et que les frais ont été mis à sa charge pour des motifs d'équité (art. 419 CPP) (WEHRENBERG/ BERNARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 429 CPP). JEANNERET et KUHN partagent également cet avis (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 5063). Se référant à l'ATF 116 Ia 162 consid. 2b, MOREILLON et PAREIN-REYMOND admettent que, malgré l'irresponsabilité, c'est-à-dire l'incapacité à pouvoir commettre une faute, une demande en indemnité pourrait être réduite ou refusée en application de l'art. 54 CO (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 429 CPP).
2.3
2.3.1 Un motif de réduction ou de refus de l'indemnité prévue à l'art. 429 CPP en cas d'irresponsabilité du prévenu ne figure pas dans la loi. Les règles d'interprétation traditionnelles s'appliquent en matière de procédure pénale (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 15 ad art. 2 CPP). Le recours à l'analogie est admis (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd. 2005, n. 10 ad § 6; ATF 128 IV 272 consid. 2 p. 274). Le juge peut prononcer par analogie selon une disposition légale qui ne s'applique pas directement au cas particulier mais réglemente une situation proche de celle qu'il s'agit de régler. Mais il ne peut le faire qu'en demeurant dans le cadre général du système de la procédure pénale, en adoptant des solutions qui soient en harmonie avec ce système (ATF 98 Ia 226 consid. 4b p. 232 s.).
2.3.2 En cas d'acquittement ou d'ordonnance de classement en raisonde l'irresponsabilité du prévenu, le législateur a expressément prévu,à l'art. 419 CPP, la possibilité de mettre les frais à la charge du prévenu irresponsable. Selon la jurisprudence, il doit exister une corrélation entre la prise en charge des frais par le prévenu et l'indemnisation de celui-ci. Ainsi, lorsque le prévenu supporte les frais, une indemnité est en règle générale exclue et, inversement, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357). Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devrait s'opérer dans la même mesure (arrêts 6B_1065/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.2; 6B_256/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.3). Compte tenu de cette corrélation, il faut admettre que si le prévenu irresponsable a été condamné aux frais pour des raisons d'équité en application de l'art. 419 CPP, l'indemnité selon l'art. 429 CPP doit pouvoir être refusée. L'application analogique de l'art. 419 CPP s'impose aussi de par la systématique de laloi; l'art. 419 CPP figure dans le chapitre 1 sur les dispositions générales, alors que le chapitre 2 concerne les frais de procédure et le chapitre 3 les indemnités et la réparation du tort moral.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a été acquitté en raison de son irresponsabilité a droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (cf. consid. 1 ci-dessus). En conformité avec l'art. 419 CPP, il a été condamné à une partie des frais des procédures de première instance et d'appel, condamnation qu'il n'a pas contestée. En principe, la condamnation aux frais exclut l'allocation d'une indemnité. Dans le présent cas, la condamnation aux frais n'est toutefois que partielle. La cour cantonale doit ainsi allouer au recourant une indemnité selon l'art. 429 CPP, mais peut la réduire dans la même mesure que les frais. En refusant toute indemnité, elle a donc violé le droit fédéral. Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle alloue une indemnité réduite au recourant.
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fr
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Indennizzo in caso di proscioglimento dell'imputato a causa della sua incapacità penale (art. 429 CPP). L'imputato penalmente incapace prosciolto per tale motivo ha diritto a un indennizzo ai sensi dell'art. 429 CPP (consid. 1).
Questo indennizzo può essere negato o ridotto ove l'integralità o parte delle spese siano poste a carico dell'imputato penalmente incapace in applicazione dell'art. 419 CPP (consid. 2).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,485
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145 IV 99
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145 IV 99
Regeste b
Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 12 Abs. 1 und Art. 74a IRSG; Art. 35 Abs. 1 VwVG. Rechtliches Gehör; Begründungspflicht; Treu und Glauben im Rechtshilfeverfahren betreffend Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich. Dies gilt namentlich bei Schlussverfügungen betreffend die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Falls sich im hängigen Verfahren entscheiderhebliche neue Gesichtspunkte ergeben, denen die Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Gehörsanspruch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu vernehmen zu lassen. Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn die Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (E. 3.1-3.6).
Regeste c
Art. 2 lit. a, Art. 74a und Art. 80o IRSG. Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung; rechtsstaatliche Mindestanforderungen an das ausländische Einziehungsurteil; Einholung von ergänzenden Informationen bei der ersuchenden Behörde. Art. 74a IRSG zielt darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist hingegen eine materielle inhaltliche Kontrolle des ausländischen Einziehungsurteils (E. 3.2; Bestätigung der Rechtsprechung). Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen, die das Einziehungsurteil grundsätzlich erfüllen muss, zählt insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör. Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der fraglichen Verfahrensgarantien einzureichen (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 102
A. Am 29. Januar 2005 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft Sisli, Istanbul (Türkei), die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe in einem Strafverfahren wegen Wirtschaftsdelikten. Die ersuchende Behörde beantragte insbesondere die Edition von Bankunterlagen zu diversen Konten bei Banken mit Sitz in der Schweiz. Das Rechtshilfeersuchen wurde zum Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA) übertragen.
B. Mit ergänzendem Rechtshilfegesuch vom 12. Juni 2007 beantragte die ersuchende Behörde die Sperre eines Kontos von A. und mit ergänzendem Gesuch vom 4. Mai 2015 die Herausgabe des betreffenden Kontenguthabens (gestützt auf ein Einziehungsurteil vom 29. März 2013 der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul). Mit Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 bewilligte die BA die Herausgabe des Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
C. Die von der Konteninhaberin gegen die Schlussverfügung der BA vom 18. Oktober 2016 erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer (BStGer), mit Entscheid vom 13. Juli 2017 gut. Das BStGer hob die Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die BA zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde.
D. Am 27. September 2017 forderte die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) die ersuchende Behörde auf, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Davon machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch. Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
E. Die Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 focht die Konteninhaberin am 22. Januar 2018 (wiederum) beim BStGer an. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen des BStGer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Konteninhaberin im türkischen Verfahren (das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte) das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, die Beschwerde ab.
F. Gegen den Entscheid des BStGer vom 6. August 2018 (RR.2018. 25) gelangte die Konteninhaberin mit Beschwerde vom 20. August 2018 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Freigabe der gesperrten Vermögenswerte an sie; im Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Rechtshilfesache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Eventualstandpunkt gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist zunächst, ob auf die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von Artikel 84 BGG eingetreten werden kann.
1.1 Zwar geht es im vorliegenden Fall um die rechtshilfeweise Herausgabe von Vermögenswerten und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - gemäss Artikel 84 Absatz 1 BGG - insoweit zulässig wäre (vgl. BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 133). Zu prüfen ist jedoch zusätzlich noch, ob es sich hier um einen besonders bedeutenden Fall - im Sinne von Artikel 84 Absatz 2 BGG - handelt.
Ein besonders bedeutender Fall liegt gemäss Artikel 84 Absatz 2 BGG "insbesondere" vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Das Gesetz enthält eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Darunter fallen nicht nur Beschwerdesachen, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite aufwerfen, sondern überdies auch solche, die aus anderen Gründen besonders bedeutsam sind (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218; vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl. 2015, S. 155-157; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29-32d zu Art. 84 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 84 BGG).
1.2 Artikel 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 156 E. 1.3.1 S. 160; vgl. auch BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 131 E. 2-3 S. 131 f.; je mit Hinweisen). Gerade im Bereich der sogenannten "kleinen" (akzessorischen) Rechtshilfe kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich namentlich keine wichtigen bzw. erstmals zu beurteilenden Rechtsfragen, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedürften (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 134 IV 156 E. 1.3.4 S. 161; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 29 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 7, 10 zu Art. 84 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 84 BGG).
An einem besonders bedeutenden Fall bzw. an einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite fehlt es insbesondere, wenn sich der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einer ständigen Praxis des Bundesgerichtes abgewichen, in appellatorischer Kritik an den materiellen Erwägungen des angefochtenen Entscheides erschöpft (Urteile 1C_87/2018 vom 21. März 2018 E. 2.3 und 3.2; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3; 1C_639/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.1; 1C_124/2015 vom 17. März 2015 E. 1.2; vgl. zu dieser Rechtsprechung FORSTER, a.a.O., N. 30 zu Art. 84 BGG).
1.3 Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext von Artikel 84 Absatz 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Rechtshilfefall insbesondere vor, "wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist" ("laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune"). Der französische Wortlaut weicht insofern vom deutschen und vom italienischen ab, als er auch die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze auf das ausländische Verfahren bezieht ("que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves").
Mit diesem Widerspruch in den amtlichen Gesetzestexten hat sich das Bundesgericht bisher noch nicht näher befasst (vgl. BGE 133 IV 129 E. 3 S. 132). Es drängt sich für den hier zu beurteilenden Fall insbesondere die Frage auf, ob auch Anhaltspunkte für die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall begründen können:
Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, hatte das Bundesgericht in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege angeregt, dass für besonders bedeutende Rechtshilfefälle eine Überprüfung durch das Bundesgericht weiterhin möglich bleiben solle. Das Bundesgericht erwähnte namentlich "rechtsstaatlich, staatspolitisch sowie völkerrechtlich grundlegende Fragen" und dabei insbesondere "die Menschenrechtsproblematik" (BBl 2001 5891 f. Ziff. 1.1). Der Bundesrat nahm die Anregung auf und legte einen entsprechenden neuen Entwurf (Art. 78a Abs. 2 E-BGG) vor, aus dem Art. 84 Absatz 2 BGG identisch hervorging (vgl. dazu FORSTER, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 84 BGG). Ob sich das Parlament der Abweichung in der französischen Textfassung bewusst war oder nicht, wird aus den Materialien nicht klar deutlich. Am 8. März 2005 übernahm der Ständerat den Entwurf, ohne die Abweichung zu thematisieren (vgl. AB 2005 S 136). Am 6. Juni 2005 folgte der Nationalrat (auf Antrag der Kommissionsmehrheit) dem Ständerat. Im Protokoll der nationalrätlichen Beratung wird dabei eine "Änderung" von Absatz 2 förmlich vermerkt, welche "nur den französischen Text" betreffe (AB 2005 N 647).
Es kann offenbleiben, ob schon der Nationalrat den französischen Gesetzestext (im Sinne des deutschen und italienischen) hatte anpassen wollen. Bei sich widersprechenden amtlichen Sprachfassungen ist der sachlich überzeugenderen Lösung der Vorzug zu geben (vgl. BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.). Es erschiene nur schwer einleuchtend, wieso das Bundesgericht zwar bei schweren Mängeln des ausländischen Verfahrens eingreifen können sollte, nicht aber bei Verletzungen von elementaren Verfahrensgrundsätzen, etwa des rechtlichen Gehörs, im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 84 BGG). Im Ergebnis geht denn auch die einschlägige Bundesgerichtspraxis in diversen Nichteintretensentscheiden (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG) mit kurzer vorläufiger Prüfung (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.4) davon aus, dass die drohende Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall (Art. 84 Abs. 2 BGG) begründen kann (vgl. Urteile 1C_113/2018 vom 26. März 2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1.2 und 2; 1C_211/2010 vom 25. Mai 2010 E. 4).
1.4 Das blosse pauschale Vorbringen des Rechtsuchenden, die Behörden hätten sein rechtliches Gehör oder andere elementare Verfahrensgrundsätze verletzt, lässt einen Rechtshilfefall indessen noch nicht als besonders bedeutend erscheinen. Vielmehr müssen dafür ernsthafte Anhaltspunkte objektiv vorliegen (BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 129; Urteile 1C_113/2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 E. 2.1 und 2; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG). Auf ausreichend substanziierte Vorbringen hin (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.5) hat das Bundesgericht (im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles) somit eine vorläufige materielle Prüfung der Rüge vorzunehmen, es drohe die Verletzung elementarer Verfahrensrechte. Zwar wurde dies in einem Lehrbuch als prozessual "merkwürdig" bezeichnet (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 156). Die dargelegte Praxis liegt jedoch in der Struktur von Artikel 84 Absatz 2 BGG begründet: Ob "Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind" (und deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist), kann das Bundesgericht nur beurteilen, wenn es eine entsprechende vorläufige Prüfung (etwa der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs) vornimmt (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG).
1.5 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist von der beschwerdeführenden Partei auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG; vgl. dazu FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 43 BGG; FORSTER, a.a.O., N. 33 zu Art. 84 BGG, und LAURENT MERZ, ebenda, N. 69 zu Art. 42 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 31 zu Art. 42 BGG). Insbesondere genügt es nicht, die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze bloss zu behaupten, damit das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet. Nur eine bedeutende und hinreichend detailliert und glaubhaft dargestellte Verfahrensrechtsverletzung kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen dazu führen, dass diese Eintretensvoraussetzung als erfüllt gilt (vgl. E. 1.4 hiervor).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders bedeutender Fall vor, da im inländischen Rechtshilfeverfahren elementare Verfahrensgrundsätze (rechtliches Gehör, Treu und Glauben) verletzt worden seien. Ausserdem weise auch das Verfahren im Ausland schwere Mängel auf. Der Fall sei für sie (angesichts der Höhe der betroffenen Vermögenswerte) auch wirtschaftlich von existenzieller Bedeutung. Sie substanziiert ihre Vorbringen in der Beschwerdeschrift ausführlich.
Im vorliegenden Fall stellen sich prozessuale Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite. Ausserdem bestehen, wie nachfolgend zu zeigen ist, konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung von elementaren Verfahrensgrundsätzen im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Die oben erörterten Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 84 BGG) sind somit erfüllt.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert und den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verletzt. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei nicht nachvollziehbar und widerspreche den eigenen Erwägungen der Beschwerdekammer in ihrem konnexen Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017. Die Vorinstanz habe ihren eigenen Standpunkt ohne Vorwarnung abrupt geändert.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV grundrechtlich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör wird im schweizerischen Rechtshilfeverfahren durch Art. 80b IRSG (SR 351.1) und Art. 26 ff. VwVG (SR 172.021) (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG) konkretisiert (Urteil des Bundesgerichtes 1A.57/2007 vom 24. September 2007 E. 2.1; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 12 IRSG; HEIMGARTNER/NIGGLI, ebenda, N. 1 zu Art. 80b IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, Rz. 472, 487). Die mit der Rechtshilfesache befasste Behörde hört die Parteien an, bevor sie entscheidet (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Rechtshilfe- und Beschwerdeentscheide betreffend Schlussverfügungen sind schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 80d und Art. 80m IRSG). Die Entscheide sind zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, a.a.O., N. 4 zu Art. 12 IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Auf eine schriftliche Begründung kann die verfügende Behörde nur verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt (Art. 35 Abs. 3 VwVG).
Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist grundsätzlich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich (Urteil 1A.132/2005 vom 4. Juli 2005 E. 5.1; s.a. BGE 139 II 179 E. 2.2-2.7 S. 183-186; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). Die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung (nach Art. 74a IRSG) bewirkt in der Regel einen schweren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen (vgl. BGE 123 II 595 E. 4e S. 604; BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; MICHAEL AEPLI, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 5 zu Art. 74a IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 ff.; s.a. BGE 136 IV 4 ff.; BGE 133 IV 215 ff.; BGE 131 II 169 ff.; BGE 129 II 453 ff.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt schon von Verfassungs wegen (Art. 29 Abs. 2 BV), dass die Justizbehörde die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt; daraus folgt insbesondere die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid ausreichend und nachvollziehbar zu begründen (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 564 f.; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Falls sich in einem hängigen Verfahren entscheiderhebliche, neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte ergeben, denen die mit der Sache befasste Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Anspruch auf rechtliches Gehör in begründeten Fällen auch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (vgl. z.B. Art. 344 StPO, dazu Urteil 6B_335/2017 vom 24. April 2018 E. 4 sowie BGE 126 I 19 E. 2c-d S. 22-24; zum Spezialfall der "Substitution" von Haftgründen im hängigen Verfahren s.a. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 226 StPO; HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 226 StPO; DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 11 zu Art. 226 StPO).
Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; BGE 125 V 368 E. 4a S. 370; BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; je mit Hinweisen).
Art. 9 BV gewährleistet ausserdem jeder Person den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
3.2 Gemäss Art. 74a IRSG können Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens zur Einziehung herausgegeben werden (Abs. 1). Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zielt die Regelungsabsicht des Gesetzgebers darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung (oder Rückerstattung von Vermögenswerten an den Geschädigten) aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK (und im UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Prüfung der materiellen Rechtsvoraussetzungen des ausländischen Einziehungsurteils (BGE 123 II 595 E. 4e S. 605; s.a. BGE 131 II 169 E. 6 S. 175).
3.3 Sind im Rechtshilfeverfahren ergänzende Informationen notwendig, so werden diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat eingeholt (Art. 80o Abs. 1 IRSG). Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind (Art. 80o Abs. 2 IRSG). Die zuständige Bundesbehörde setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft (Art. 80o Abs. 3 IRSG).
Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG, denen ein ausländisches Einziehungsurteil grundsätzlich entsprechen muss, zählt nach der Praxis des Bundesgerichtes insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör (BGE 123 II 595 E. 5c/bb S. 609 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; Teilurteil 1A.27/2006 vom 18. August 2006 E. 3.5). Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde (vor einer Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung) aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG einzureichen (Urteil 1A.53/ 2007 E. 4.4; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 302). Die förmliche Einholung von ergänzenden Informationen (Art. 80o IRSG) kann gegebenenfalls auch eine "Vorstufe" bilden zur Festlegung annahmebedürftiger Auflagen (nach Art. 80p IRSG; vgl. Urteil 1A.53/2007 E. 4.4; SCHAFFNER/KÜHLER, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 80o IRSG).
3.4 Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt, da sich aus den Unterlagen der ersuchenden Behörde ergebe, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren, das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte, das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Im angefochtenen Entscheid (Erwägung 5.4) wird dazu Folgendes erwogen:
"Wie bereits im Entscheid (...) vom 13. Juli 2017 festgehalten (a.a.O., E. 6.3), wird die Beschwerdeführerin im Rubrum des Urteils der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul vom 29. März 2013 (...) nicht aufgeführt (a.a.O., S. 1 f.). Unter den Personen, in deren Anwesenheit das Einziehungsurteil verlesen und verfahrensgemäss erläutert worden sei, ist weder die Beschwerdeführerin noch ein allfälliger Rechtsvertreter aufgeführt (a.a.O., S. 425)."
Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, "eine Verweigerung der Rechtshilfe" sei "allerdings erst dann gerechtfertigt, wenn dem ersuchenden Staat Gelegenheit gegeben worden ist, sich zur Einhaltung der entsprechenden Verfahrensgarantien zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese eingehalten worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008, E. 4.4)" (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017 E. 6.7 S. 14). Entsprechend hiess die Vorinstanz am 13. Juli 2017 die Beschwerde gegen die (erste) Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 förmlich gut. Die Beschwerdekammer hob die Schlussverfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft (BA) zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017, Dispositiv Ziffern 1-3, S. 15).
Am 27. September 2017 gab die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) der ersuchenden Behörde die Gelegenheit, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Von der Gelegenheit zu einer entsprechenden Ergänzung ihres Rechtshilfegesuches (Art. 80o IRSG) machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch.
Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin am 22. Januar 2018 wiederum an das Bundesstrafgericht. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen der Beschwerdekammer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit seinem (hier angefochtenen) Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab.
3.5 Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus dem Einziehungsurteil vom 29. März 2013 weiterhin keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführerin im ausländischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Was die ersuchende Behörde in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2017 vorbringe, trage "zur Klärung der Frage wenig bei, ob die Beschwerdeführerin konkret im Verfahren, das zum Einziehungsurteil führte, angehört worden sei" (angefochtener Entscheid, E. 5.4). Trotzdem weist die Vorinstanz - entgegen ihren Erwägungen im Entscheid vom 13. Juli 2017 - weder das Rechtshilfeersuchen ab, noch fasst sie eine Sistierung des Verfahrens (bis zum Vorliegen eines ihrer Ansicht nach rechtshilfefähigen Einziehungsurteils) ins Auge. Vielmehr bewilligt sie die Vermögensherausgabe und weist die IRSG-Beschwerde ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, nach der am 6. Oktober 2016 erfolgten Einsicht in die Akten des Rechtshilfeverfahrens "umgehend in der Türkei gegen das Einziehungsurteil" zu intervenieren. Daher sei es "widersprüchlich, wenn sie im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (erneut) geltend" mache, "das türkische Verfahren leide an diesen Mängeln". Das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin verdiene keinen Rechtsschutz (angefochtener Entscheid, E. 5.4).
3.6 Der angefochtene Entscheid verletzt den grundrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (bzw. auf eine ausreichende nachvollziehbare Urteilsbegründung) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben:
Zunächst lässt sich dem angefochtenen Entscheid keine Begründung entnehmen, weshalb das von der Vorinstanz in deren Entscheid vom 13. Juli 2017 festgestellte Rechtshilfehindernis (Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin im türkischen Einziehungsverfahren) unterdessen weggefallen sein sollte. Unbegründet ist sodann der (neu erhobene) prozessuale Vorwurf an die Beschwerdeführerin, diese habe sich in diesem Zusammenhang "widersprüchlich" verhalten, weshalb sie keinen Rechtsschutz durch das Bundesstrafgericht mehr verdiene: In ihrem Entscheid vom 13. Juli 2017 hatte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht dazu angehalten, rechtliche Schritte gegen das bereits rechtskräftige Einziehungsurteil einzuleiten (um im hängigen Rechtshilfeverfahren den Rechtsschutz nicht zu verwirken). Vielmehr hat die Beschwerdekammer am 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt und eine Abweisung des Rechtshilfegesuches in Aussicht gestellt für den Fall, dass die ersuchende Behörde den verlangten Nachweis (Gewährung des Gehörsrechtes im türkischen Einziehungsverfahren) auch nachträglich, auf förmliche Nachfrage hin, nicht zu erbringen vermag. Die Beschwerdeführerin durfte somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass das Bundesstrafgericht das Prozessthema im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren im Wesentlichen auf die Frage beschränkt hatte, ob der ersuchenden Behörde der geforderte Nachweis gelänge oder nicht. Auch durfte die Rechtsuchende erwarten, dass das Bundesstrafgericht seinen eigenen Feststellungen und Erwägungen (in dessen Entscheid vom 13. Juli 2017) Rechnung tragen werde.
Zusätzlich fällt unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ins Gewicht, dass die Vorinstanz ihren Begründungsstandpunkt abrupt geändert hat, ohne der Beschwerdeführerin zuvor wenigstens Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Insbesondere hat sie die Beschwerdeführerin nicht dazu eingeladen, darzulegen, inwiefern es ihr allenfalls möglich und zumutbar wäre, in der Türkei noch wirksame rechtliche Schritte gegen das rechtskräftige Einziehungsurteil vom 29. März 2013 einzuleiten. Dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin hier ein widersprüchliches prozessuales Verhalten vorwirft, ist sachlich nicht nachvollziehbar und widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben.
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Regeste a
Art. 42 Abs. 2 Satz 2 und Art. 84 BGG. Besonders bedeutender Rechtshilfefall; Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Verfahren; Substanziierung und vorläufige Prüfung der Rüge. Zusammenfassung und Präzisierung der Praxis zu den Eintretensvoraussetzungen des "besonders bedeutenden Falles" (E. 1.1 und 1.2). Widerspruch zwischen (einerseits) dem deutschen und italienischen Gesetzeswortlaut und (anderseits) der französischen Textfassung von Art. 84 Abs. 2 BGG. Massgeblich sind die Fassungen auf Deutsch und Italienisch. Danach kann auch die drohende Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren - etwa des rechtlichen Gehörs - einen besonders bedeutenden Fall begründen (E. 1.3). Auf ausreichend substanziierte Vorbringen hin erfolgt (im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzung) eine vorläufige materielle Prüfung der drohenden Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze (E. 1.4 und 1.5). Das Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles wurde hier bejaht (E. 2).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,486
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145 IV 99
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145 IV 99
Regeste b
Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 12 Abs. 1 und Art. 74a IRSG; Art. 35 Abs. 1 VwVG. Rechtliches Gehör; Begründungspflicht; Treu und Glauben im Rechtshilfeverfahren betreffend Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich. Dies gilt namentlich bei Schlussverfügungen betreffend die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Falls sich im hängigen Verfahren entscheiderhebliche neue Gesichtspunkte ergeben, denen die Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Gehörsanspruch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu vernehmen zu lassen. Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn die Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (E. 3.1-3.6).
Regeste c
Art. 2 lit. a, Art. 74a und Art. 80o IRSG. Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung; rechtsstaatliche Mindestanforderungen an das ausländische Einziehungsurteil; Einholung von ergänzenden Informationen bei der ersuchenden Behörde. Art. 74a IRSG zielt darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist hingegen eine materielle inhaltliche Kontrolle des ausländischen Einziehungsurteils (E. 3.2; Bestätigung der Rechtsprechung). Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen, die das Einziehungsurteil grundsätzlich erfüllen muss, zählt insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör. Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der fraglichen Verfahrensgarantien einzureichen (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 102
A. Am 29. Januar 2005 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft Sisli, Istanbul (Türkei), die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe in einem Strafverfahren wegen Wirtschaftsdelikten. Die ersuchende Behörde beantragte insbesondere die Edition von Bankunterlagen zu diversen Konten bei Banken mit Sitz in der Schweiz. Das Rechtshilfeersuchen wurde zum Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA) übertragen.
B. Mit ergänzendem Rechtshilfegesuch vom 12. Juni 2007 beantragte die ersuchende Behörde die Sperre eines Kontos von A. und mit ergänzendem Gesuch vom 4. Mai 2015 die Herausgabe des betreffenden Kontenguthabens (gestützt auf ein Einziehungsurteil vom 29. März 2013 der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul). Mit Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 bewilligte die BA die Herausgabe des Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
C. Die von der Konteninhaberin gegen die Schlussverfügung der BA vom 18. Oktober 2016 erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer (BStGer), mit Entscheid vom 13. Juli 2017 gut. Das BStGer hob die Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die BA zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde.
D. Am 27. September 2017 forderte die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) die ersuchende Behörde auf, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Davon machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch. Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
E. Die Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 focht die Konteninhaberin am 22. Januar 2018 (wiederum) beim BStGer an. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen des BStGer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Konteninhaberin im türkischen Verfahren (das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte) das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, die Beschwerde ab.
F. Gegen den Entscheid des BStGer vom 6. August 2018 (RR.2018. 25) gelangte die Konteninhaberin mit Beschwerde vom 20. August 2018 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Freigabe der gesperrten Vermögenswerte an sie; im Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Rechtshilfesache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Eventualstandpunkt gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist zunächst, ob auf die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von Artikel 84 BGG eingetreten werden kann.
1.1 Zwar geht es im vorliegenden Fall um die rechtshilfeweise Herausgabe von Vermögenswerten und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - gemäss Artikel 84 Absatz 1 BGG - insoweit zulässig wäre (vgl. BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 133). Zu prüfen ist jedoch zusätzlich noch, ob es sich hier um einen besonders bedeutenden Fall - im Sinne von Artikel 84 Absatz 2 BGG - handelt.
Ein besonders bedeutender Fall liegt gemäss Artikel 84 Absatz 2 BGG "insbesondere" vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Das Gesetz enthält eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Darunter fallen nicht nur Beschwerdesachen, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite aufwerfen, sondern überdies auch solche, die aus anderen Gründen besonders bedeutsam sind (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218; vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl. 2015, S. 155-157; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29-32d zu Art. 84 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 84 BGG).
1.2 Artikel 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 156 E. 1.3.1 S. 160; vgl. auch BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 131 E. 2-3 S. 131 f.; je mit Hinweisen). Gerade im Bereich der sogenannten "kleinen" (akzessorischen) Rechtshilfe kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich namentlich keine wichtigen bzw. erstmals zu beurteilenden Rechtsfragen, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedürften (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 134 IV 156 E. 1.3.4 S. 161; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 29 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 7, 10 zu Art. 84 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 84 BGG).
An einem besonders bedeutenden Fall bzw. an einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite fehlt es insbesondere, wenn sich der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einer ständigen Praxis des Bundesgerichtes abgewichen, in appellatorischer Kritik an den materiellen Erwägungen des angefochtenen Entscheides erschöpft (Urteile 1C_87/2018 vom 21. März 2018 E. 2.3 und 3.2; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3; 1C_639/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.1; 1C_124/2015 vom 17. März 2015 E. 1.2; vgl. zu dieser Rechtsprechung FORSTER, a.a.O., N. 30 zu Art. 84 BGG).
1.3 Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext von Artikel 84 Absatz 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Rechtshilfefall insbesondere vor, "wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist" ("laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune"). Der französische Wortlaut weicht insofern vom deutschen und vom italienischen ab, als er auch die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze auf das ausländische Verfahren bezieht ("que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves").
Mit diesem Widerspruch in den amtlichen Gesetzestexten hat sich das Bundesgericht bisher noch nicht näher befasst (vgl. BGE 133 IV 129 E. 3 S. 132). Es drängt sich für den hier zu beurteilenden Fall insbesondere die Frage auf, ob auch Anhaltspunkte für die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall begründen können:
Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, hatte das Bundesgericht in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege angeregt, dass für besonders bedeutende Rechtshilfefälle eine Überprüfung durch das Bundesgericht weiterhin möglich bleiben solle. Das Bundesgericht erwähnte namentlich "rechtsstaatlich, staatspolitisch sowie völkerrechtlich grundlegende Fragen" und dabei insbesondere "die Menschenrechtsproblematik" (BBl 2001 5891 f. Ziff. 1.1). Der Bundesrat nahm die Anregung auf und legte einen entsprechenden neuen Entwurf (Art. 78a Abs. 2 E-BGG) vor, aus dem Art. 84 Absatz 2 BGG identisch hervorging (vgl. dazu FORSTER, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 84 BGG). Ob sich das Parlament der Abweichung in der französischen Textfassung bewusst war oder nicht, wird aus den Materialien nicht klar deutlich. Am 8. März 2005 übernahm der Ständerat den Entwurf, ohne die Abweichung zu thematisieren (vgl. AB 2005 S 136). Am 6. Juni 2005 folgte der Nationalrat (auf Antrag der Kommissionsmehrheit) dem Ständerat. Im Protokoll der nationalrätlichen Beratung wird dabei eine "Änderung" von Absatz 2 förmlich vermerkt, welche "nur den französischen Text" betreffe (AB 2005 N 647).
Es kann offenbleiben, ob schon der Nationalrat den französischen Gesetzestext (im Sinne des deutschen und italienischen) hatte anpassen wollen. Bei sich widersprechenden amtlichen Sprachfassungen ist der sachlich überzeugenderen Lösung der Vorzug zu geben (vgl. BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.). Es erschiene nur schwer einleuchtend, wieso das Bundesgericht zwar bei schweren Mängeln des ausländischen Verfahrens eingreifen können sollte, nicht aber bei Verletzungen von elementaren Verfahrensgrundsätzen, etwa des rechtlichen Gehörs, im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 84 BGG). Im Ergebnis geht denn auch die einschlägige Bundesgerichtspraxis in diversen Nichteintretensentscheiden (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG) mit kurzer vorläufiger Prüfung (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.4) davon aus, dass die drohende Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall (Art. 84 Abs. 2 BGG) begründen kann (vgl. Urteile 1C_113/2018 vom 26. März 2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1.2 und 2; 1C_211/2010 vom 25. Mai 2010 E. 4).
1.4 Das blosse pauschale Vorbringen des Rechtsuchenden, die Behörden hätten sein rechtliches Gehör oder andere elementare Verfahrensgrundsätze verletzt, lässt einen Rechtshilfefall indessen noch nicht als besonders bedeutend erscheinen. Vielmehr müssen dafür ernsthafte Anhaltspunkte objektiv vorliegen (BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 129; Urteile 1C_113/2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 E. 2.1 und 2; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG). Auf ausreichend substanziierte Vorbringen hin (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.5) hat das Bundesgericht (im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles) somit eine vorläufige materielle Prüfung der Rüge vorzunehmen, es drohe die Verletzung elementarer Verfahrensrechte. Zwar wurde dies in einem Lehrbuch als prozessual "merkwürdig" bezeichnet (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 156). Die dargelegte Praxis liegt jedoch in der Struktur von Artikel 84 Absatz 2 BGG begründet: Ob "Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind" (und deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist), kann das Bundesgericht nur beurteilen, wenn es eine entsprechende vorläufige Prüfung (etwa der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs) vornimmt (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG).
1.5 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist von der beschwerdeführenden Partei auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG; vgl. dazu FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 43 BGG; FORSTER, a.a.O., N. 33 zu Art. 84 BGG, und LAURENT MERZ, ebenda, N. 69 zu Art. 42 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 31 zu Art. 42 BGG). Insbesondere genügt es nicht, die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze bloss zu behaupten, damit das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet. Nur eine bedeutende und hinreichend detailliert und glaubhaft dargestellte Verfahrensrechtsverletzung kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen dazu führen, dass diese Eintretensvoraussetzung als erfüllt gilt (vgl. E. 1.4 hiervor).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders bedeutender Fall vor, da im inländischen Rechtshilfeverfahren elementare Verfahrensgrundsätze (rechtliches Gehör, Treu und Glauben) verletzt worden seien. Ausserdem weise auch das Verfahren im Ausland schwere Mängel auf. Der Fall sei für sie (angesichts der Höhe der betroffenen Vermögenswerte) auch wirtschaftlich von existenzieller Bedeutung. Sie substanziiert ihre Vorbringen in der Beschwerdeschrift ausführlich.
Im vorliegenden Fall stellen sich prozessuale Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite. Ausserdem bestehen, wie nachfolgend zu zeigen ist, konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung von elementaren Verfahrensgrundsätzen im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Die oben erörterten Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 84 BGG) sind somit erfüllt.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert und den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verletzt. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei nicht nachvollziehbar und widerspreche den eigenen Erwägungen der Beschwerdekammer in ihrem konnexen Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017. Die Vorinstanz habe ihren eigenen Standpunkt ohne Vorwarnung abrupt geändert.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV grundrechtlich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör wird im schweizerischen Rechtshilfeverfahren durch Art. 80b IRSG (SR 351.1) und Art. 26 ff. VwVG (SR 172.021) (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG) konkretisiert (Urteil des Bundesgerichtes 1A.57/2007 vom 24. September 2007 E. 2.1; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 12 IRSG; HEIMGARTNER/NIGGLI, ebenda, N. 1 zu Art. 80b IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, Rz. 472, 487). Die mit der Rechtshilfesache befasste Behörde hört die Parteien an, bevor sie entscheidet (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Rechtshilfe- und Beschwerdeentscheide betreffend Schlussverfügungen sind schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 80d und Art. 80m IRSG). Die Entscheide sind zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, a.a.O., N. 4 zu Art. 12 IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Auf eine schriftliche Begründung kann die verfügende Behörde nur verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt (Art. 35 Abs. 3 VwVG).
Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist grundsätzlich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich (Urteil 1A.132/2005 vom 4. Juli 2005 E. 5.1; s.a. BGE 139 II 179 E. 2.2-2.7 S. 183-186; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). Die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung (nach Art. 74a IRSG) bewirkt in der Regel einen schweren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen (vgl. BGE 123 II 595 E. 4e S. 604; BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; MICHAEL AEPLI, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 5 zu Art. 74a IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 ff.; s.a. BGE 136 IV 4 ff.; BGE 133 IV 215 ff.; BGE 131 II 169 ff.; BGE 129 II 453 ff.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt schon von Verfassungs wegen (Art. 29 Abs. 2 BV), dass die Justizbehörde die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt; daraus folgt insbesondere die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid ausreichend und nachvollziehbar zu begründen (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 564 f.; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Falls sich in einem hängigen Verfahren entscheiderhebliche, neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte ergeben, denen die mit der Sache befasste Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Anspruch auf rechtliches Gehör in begründeten Fällen auch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (vgl. z.B. Art. 344 StPO, dazu Urteil 6B_335/2017 vom 24. April 2018 E. 4 sowie BGE 126 I 19 E. 2c-d S. 22-24; zum Spezialfall der "Substitution" von Haftgründen im hängigen Verfahren s.a. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 226 StPO; HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 226 StPO; DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 11 zu Art. 226 StPO).
Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; BGE 125 V 368 E. 4a S. 370; BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; je mit Hinweisen).
Art. 9 BV gewährleistet ausserdem jeder Person den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
3.2 Gemäss Art. 74a IRSG können Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens zur Einziehung herausgegeben werden (Abs. 1). Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zielt die Regelungsabsicht des Gesetzgebers darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung (oder Rückerstattung von Vermögenswerten an den Geschädigten) aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK (und im UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Prüfung der materiellen Rechtsvoraussetzungen des ausländischen Einziehungsurteils (BGE 123 II 595 E. 4e S. 605; s.a. BGE 131 II 169 E. 6 S. 175).
3.3 Sind im Rechtshilfeverfahren ergänzende Informationen notwendig, so werden diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat eingeholt (Art. 80o Abs. 1 IRSG). Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind (Art. 80o Abs. 2 IRSG). Die zuständige Bundesbehörde setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft (Art. 80o Abs. 3 IRSG).
Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG, denen ein ausländisches Einziehungsurteil grundsätzlich entsprechen muss, zählt nach der Praxis des Bundesgerichtes insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör (BGE 123 II 595 E. 5c/bb S. 609 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; Teilurteil 1A.27/2006 vom 18. August 2006 E. 3.5). Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde (vor einer Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung) aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG einzureichen (Urteil 1A.53/ 2007 E. 4.4; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 302). Die förmliche Einholung von ergänzenden Informationen (Art. 80o IRSG) kann gegebenenfalls auch eine "Vorstufe" bilden zur Festlegung annahmebedürftiger Auflagen (nach Art. 80p IRSG; vgl. Urteil 1A.53/2007 E. 4.4; SCHAFFNER/KÜHLER, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 80o IRSG).
3.4 Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt, da sich aus den Unterlagen der ersuchenden Behörde ergebe, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren, das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte, das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Im angefochtenen Entscheid (Erwägung 5.4) wird dazu Folgendes erwogen:
"Wie bereits im Entscheid (...) vom 13. Juli 2017 festgehalten (a.a.O., E. 6.3), wird die Beschwerdeführerin im Rubrum des Urteils der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul vom 29. März 2013 (...) nicht aufgeführt (a.a.O., S. 1 f.). Unter den Personen, in deren Anwesenheit das Einziehungsurteil verlesen und verfahrensgemäss erläutert worden sei, ist weder die Beschwerdeführerin noch ein allfälliger Rechtsvertreter aufgeführt (a.a.O., S. 425)."
Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, "eine Verweigerung der Rechtshilfe" sei "allerdings erst dann gerechtfertigt, wenn dem ersuchenden Staat Gelegenheit gegeben worden ist, sich zur Einhaltung der entsprechenden Verfahrensgarantien zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese eingehalten worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008, E. 4.4)" (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017 E. 6.7 S. 14). Entsprechend hiess die Vorinstanz am 13. Juli 2017 die Beschwerde gegen die (erste) Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 förmlich gut. Die Beschwerdekammer hob die Schlussverfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft (BA) zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017, Dispositiv Ziffern 1-3, S. 15).
Am 27. September 2017 gab die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) der ersuchenden Behörde die Gelegenheit, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Von der Gelegenheit zu einer entsprechenden Ergänzung ihres Rechtshilfegesuches (Art. 80o IRSG) machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch.
Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin am 22. Januar 2018 wiederum an das Bundesstrafgericht. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen der Beschwerdekammer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit seinem (hier angefochtenen) Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab.
3.5 Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus dem Einziehungsurteil vom 29. März 2013 weiterhin keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführerin im ausländischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Was die ersuchende Behörde in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2017 vorbringe, trage "zur Klärung der Frage wenig bei, ob die Beschwerdeführerin konkret im Verfahren, das zum Einziehungsurteil führte, angehört worden sei" (angefochtener Entscheid, E. 5.4). Trotzdem weist die Vorinstanz - entgegen ihren Erwägungen im Entscheid vom 13. Juli 2017 - weder das Rechtshilfeersuchen ab, noch fasst sie eine Sistierung des Verfahrens (bis zum Vorliegen eines ihrer Ansicht nach rechtshilfefähigen Einziehungsurteils) ins Auge. Vielmehr bewilligt sie die Vermögensherausgabe und weist die IRSG-Beschwerde ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, nach der am 6. Oktober 2016 erfolgten Einsicht in die Akten des Rechtshilfeverfahrens "umgehend in der Türkei gegen das Einziehungsurteil" zu intervenieren. Daher sei es "widersprüchlich, wenn sie im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (erneut) geltend" mache, "das türkische Verfahren leide an diesen Mängeln". Das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin verdiene keinen Rechtsschutz (angefochtener Entscheid, E. 5.4).
3.6 Der angefochtene Entscheid verletzt den grundrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (bzw. auf eine ausreichende nachvollziehbare Urteilsbegründung) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben:
Zunächst lässt sich dem angefochtenen Entscheid keine Begründung entnehmen, weshalb das von der Vorinstanz in deren Entscheid vom 13. Juli 2017 festgestellte Rechtshilfehindernis (Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin im türkischen Einziehungsverfahren) unterdessen weggefallen sein sollte. Unbegründet ist sodann der (neu erhobene) prozessuale Vorwurf an die Beschwerdeführerin, diese habe sich in diesem Zusammenhang "widersprüchlich" verhalten, weshalb sie keinen Rechtsschutz durch das Bundesstrafgericht mehr verdiene: In ihrem Entscheid vom 13. Juli 2017 hatte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht dazu angehalten, rechtliche Schritte gegen das bereits rechtskräftige Einziehungsurteil einzuleiten (um im hängigen Rechtshilfeverfahren den Rechtsschutz nicht zu verwirken). Vielmehr hat die Beschwerdekammer am 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt und eine Abweisung des Rechtshilfegesuches in Aussicht gestellt für den Fall, dass die ersuchende Behörde den verlangten Nachweis (Gewährung des Gehörsrechtes im türkischen Einziehungsverfahren) auch nachträglich, auf förmliche Nachfrage hin, nicht zu erbringen vermag. Die Beschwerdeführerin durfte somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass das Bundesstrafgericht das Prozessthema im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren im Wesentlichen auf die Frage beschränkt hatte, ob der ersuchenden Behörde der geforderte Nachweis gelänge oder nicht. Auch durfte die Rechtsuchende erwarten, dass das Bundesstrafgericht seinen eigenen Feststellungen und Erwägungen (in dessen Entscheid vom 13. Juli 2017) Rechnung tragen werde.
Zusätzlich fällt unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ins Gewicht, dass die Vorinstanz ihren Begründungsstandpunkt abrupt geändert hat, ohne der Beschwerdeführerin zuvor wenigstens Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Insbesondere hat sie die Beschwerdeführerin nicht dazu eingeladen, darzulegen, inwiefern es ihr allenfalls möglich und zumutbar wäre, in der Türkei noch wirksame rechtliche Schritte gegen das rechtskräftige Einziehungsurteil vom 29. März 2013 einzuleiten. Dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin hier ein widersprüchliches prozessuales Verhalten vorwirft, ist sachlich nicht nachvollziehbar und widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben.
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de
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Art. 42 al. 2, 2e phrase, et art. 84 LTF. Cas particulièrement important en matière d'entraide pénale; violation des principes fondamentaux de procédure dans la procédure suisse; devoir de motivation et examen préalable du grief. Résumé et précision de la pratique concernant les conditions d'entrée en matière pour le "cas particulièrement important" (consid. 1.1 et 1.2). Contradiction entre, d'une part, les textes allemand et italien de l'art. 84 al. 2 LTF et, d'autre part, le texte français de cette disposition. Les versions allemande et italienne sont déterminantes. Ainsi, la menace d'une violation des principes fondamentaux de procédure dans le cadre de la procédure suisse d'entraide pénale - par exemple le droit d'être entendu - peut également fonder un cas particulièrement important (consid. 1.3). Sur la base des arguments suffisamment étayés, un examen préalable des griefs de violation des principes fondamentaux de procédure a lieu, dans le cadre de l'examen des conditions de recevabilité du recours (consid. 1.4 et 1.5). L'existence d'un cas particulièrement important est admise en l'espèce (consid. 2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,487
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145 IV 99
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145 IV 99
Regeste b
Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 12 Abs. 1 und Art. 74a IRSG; Art. 35 Abs. 1 VwVG. Rechtliches Gehör; Begründungspflicht; Treu und Glauben im Rechtshilfeverfahren betreffend Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich. Dies gilt namentlich bei Schlussverfügungen betreffend die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung. Falls sich im hängigen Verfahren entscheiderhebliche neue Gesichtspunkte ergeben, denen die Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Gehörsanspruch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu vernehmen zu lassen. Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn die Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (E. 3.1-3.6).
Regeste c
Art. 2 lit. a, Art. 74a und Art. 80o IRSG. Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung; rechtsstaatliche Mindestanforderungen an das ausländische Einziehungsurteil; Einholung von ergänzenden Informationen bei der ersuchenden Behörde. Art. 74a IRSG zielt darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist hingegen eine materielle inhaltliche Kontrolle des ausländischen Einziehungsurteils (E. 3.2; Bestätigung der Rechtsprechung). Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen, die das Einziehungsurteil grundsätzlich erfüllen muss, zählt insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör. Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der fraglichen Verfahrensgarantien einzureichen (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 102
A. Am 29. Januar 2005 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft Sisli, Istanbul (Türkei), die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe in einem Strafverfahren wegen Wirtschaftsdelikten. Die ersuchende Behörde beantragte insbesondere die Edition von Bankunterlagen zu diversen Konten bei Banken mit Sitz in der Schweiz. Das Rechtshilfeersuchen wurde zum Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA) übertragen.
B. Mit ergänzendem Rechtshilfegesuch vom 12. Juni 2007 beantragte die ersuchende Behörde die Sperre eines Kontos von A. und mit ergänzendem Gesuch vom 4. Mai 2015 die Herausgabe des betreffenden Kontenguthabens (gestützt auf ein Einziehungsurteil vom 29. März 2013 der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul). Mit Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 bewilligte die BA die Herausgabe des Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
C. Die von der Konteninhaberin gegen die Schlussverfügung der BA vom 18. Oktober 2016 erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer (BStGer), mit Entscheid vom 13. Juli 2017 gut. Das BStGer hob die Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die BA zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde.
D. Am 27. September 2017 forderte die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) die ersuchende Behörde auf, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Davon machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch. Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde.
E. Die Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 focht die Konteninhaberin am 22. Januar 2018 (wiederum) beim BStGer an. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen des BStGer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Konteninhaberin im türkischen Verfahren (das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte) das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, die Beschwerde ab.
F. Gegen den Entscheid des BStGer vom 6. August 2018 (RR.2018. 25) gelangte die Konteninhaberin mit Beschwerde vom 20. August 2018 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Freigabe der gesperrten Vermögenswerte an sie; im Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Rechtshilfesache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Eventualstandpunkt gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist zunächst, ob auf die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von Artikel 84 BGG eingetreten werden kann.
1.1 Zwar geht es im vorliegenden Fall um die rechtshilfeweise Herausgabe von Vermögenswerten und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - gemäss Artikel 84 Absatz 1 BGG - insoweit zulässig wäre (vgl. BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 133). Zu prüfen ist jedoch zusätzlich noch, ob es sich hier um einen besonders bedeutenden Fall - im Sinne von Artikel 84 Absatz 2 BGG - handelt.
Ein besonders bedeutender Fall liegt gemäss Artikel 84 Absatz 2 BGG "insbesondere" vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Das Gesetz enthält eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Darunter fallen nicht nur Beschwerdesachen, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite aufwerfen, sondern überdies auch solche, die aus anderen Gründen besonders bedeutsam sind (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218; vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl. 2015, S. 155-157; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29-32d zu Art. 84 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 84 BGG).
1.2 Artikel 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 156 E. 1.3.1 S. 160; vgl. auch BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 131 E. 2-3 S. 131 f.; je mit Hinweisen). Gerade im Bereich der sogenannten "kleinen" (akzessorischen) Rechtshilfe kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich namentlich keine wichtigen bzw. erstmals zu beurteilenden Rechtsfragen, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedürften (BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 134 IV 156 E. 1.3.4 S. 161; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 29 zu Art. 84 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 7, 10 zu Art. 84 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 84 BGG).
An einem besonders bedeutenden Fall bzw. an einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite fehlt es insbesondere, wenn sich der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einer ständigen Praxis des Bundesgerichtes abgewichen, in appellatorischer Kritik an den materiellen Erwägungen des angefochtenen Entscheides erschöpft (Urteile 1C_87/2018 vom 21. März 2018 E. 2.3 und 3.2; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3; 1C_639/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.1; 1C_124/2015 vom 17. März 2015 E. 1.2; vgl. zu dieser Rechtsprechung FORSTER, a.a.O., N. 30 zu Art. 84 BGG).
1.3 Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext von Artikel 84 Absatz 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Rechtshilfefall insbesondere vor, "wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist" ("laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune"). Der französische Wortlaut weicht insofern vom deutschen und vom italienischen ab, als er auch die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze auf das ausländische Verfahren bezieht ("que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves").
Mit diesem Widerspruch in den amtlichen Gesetzestexten hat sich das Bundesgericht bisher noch nicht näher befasst (vgl. BGE 133 IV 129 E. 3 S. 132). Es drängt sich für den hier zu beurteilenden Fall insbesondere die Frage auf, ob auch Anhaltspunkte für die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall begründen können:
Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, hatte das Bundesgericht in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege angeregt, dass für besonders bedeutende Rechtshilfefälle eine Überprüfung durch das Bundesgericht weiterhin möglich bleiben solle. Das Bundesgericht erwähnte namentlich "rechtsstaatlich, staatspolitisch sowie völkerrechtlich grundlegende Fragen" und dabei insbesondere "die Menschenrechtsproblematik" (BBl 2001 5891 f. Ziff. 1.1). Der Bundesrat nahm die Anregung auf und legte einen entsprechenden neuen Entwurf (Art. 78a Abs. 2 E-BGG) vor, aus dem Art. 84 Absatz 2 BGG identisch hervorging (vgl. dazu FORSTER, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 84 BGG). Ob sich das Parlament der Abweichung in der französischen Textfassung bewusst war oder nicht, wird aus den Materialien nicht klar deutlich. Am 8. März 2005 übernahm der Ständerat den Entwurf, ohne die Abweichung zu thematisieren (vgl. AB 2005 S 136). Am 6. Juni 2005 folgte der Nationalrat (auf Antrag der Kommissionsmehrheit) dem Ständerat. Im Protokoll der nationalrätlichen Beratung wird dabei eine "Änderung" von Absatz 2 förmlich vermerkt, welche "nur den französischen Text" betreffe (AB 2005 N 647).
Es kann offenbleiben, ob schon der Nationalrat den französischen Gesetzestext (im Sinne des deutschen und italienischen) hatte anpassen wollen. Bei sich widersprechenden amtlichen Sprachfassungen ist der sachlich überzeugenderen Lösung der Vorzug zu geben (vgl. BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.). Es erschiene nur schwer einleuchtend, wieso das Bundesgericht zwar bei schweren Mängeln des ausländischen Verfahrens eingreifen können sollte, nicht aber bei Verletzungen von elementaren Verfahrensgrundsätzen, etwa des rechtlichen Gehörs, im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 84 BGG). Im Ergebnis geht denn auch die einschlägige Bundesgerichtspraxis in diversen Nichteintretensentscheiden (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG) mit kurzer vorläufiger Prüfung (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.4) davon aus, dass die drohende Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall (Art. 84 Abs. 2 BGG) begründen kann (vgl. Urteile 1C_113/2018 vom 26. März 2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1.2 und 2; 1C_211/2010 vom 25. Mai 2010 E. 4).
1.4 Das blosse pauschale Vorbringen des Rechtsuchenden, die Behörden hätten sein rechtliches Gehör oder andere elementare Verfahrensgrundsätze verletzt, lässt einen Rechtshilfefall indessen noch nicht als besonders bedeutend erscheinen. Vielmehr müssen dafür ernsthafte Anhaltspunkte objektiv vorliegen (BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 129; Urteile 1C_113/2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 E. 2.1 und 2; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG). Auf ausreichend substanziierte Vorbringen hin (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.5) hat das Bundesgericht (im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles) somit eine vorläufige materielle Prüfung der Rüge vorzunehmen, es drohe die Verletzung elementarer Verfahrensrechte. Zwar wurde dies in einem Lehrbuch als prozessual "merkwürdig" bezeichnet (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 156). Die dargelegte Praxis liegt jedoch in der Struktur von Artikel 84 Absatz 2 BGG begründet: Ob "Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind" (und deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist), kann das Bundesgericht nur beurteilen, wenn es eine entsprechende vorläufige Prüfung (etwa der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs) vornimmt (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG).
1.5 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist von der beschwerdeführenden Partei auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG; vgl. dazu FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 43 BGG; FORSTER, a.a.O., N. 33 zu Art. 84 BGG, und LAURENT MERZ, ebenda, N. 69 zu Art. 42 BGG; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 31 zu Art. 42 BGG). Insbesondere genügt es nicht, die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze bloss zu behaupten, damit das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet. Nur eine bedeutende und hinreichend detailliert und glaubhaft dargestellte Verfahrensrechtsverletzung kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen dazu führen, dass diese Eintretensvoraussetzung als erfüllt gilt (vgl. E. 1.4 hiervor).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders bedeutender Fall vor, da im inländischen Rechtshilfeverfahren elementare Verfahrensgrundsätze (rechtliches Gehör, Treu und Glauben) verletzt worden seien. Ausserdem weise auch das Verfahren im Ausland schwere Mängel auf. Der Fall sei für sie (angesichts der Höhe der betroffenen Vermögenswerte) auch wirtschaftlich von existenzieller Bedeutung. Sie substanziiert ihre Vorbringen in der Beschwerdeschrift ausführlich.
Im vorliegenden Fall stellen sich prozessuale Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite. Ausserdem bestehen, wie nachfolgend zu zeigen ist, konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung von elementaren Verfahrensgrundsätzen im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Die oben erörterten Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 84 BGG) sind somit erfüllt.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert und den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verletzt. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei nicht nachvollziehbar und widerspreche den eigenen Erwägungen der Beschwerdekammer in ihrem konnexen Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017. Die Vorinstanz habe ihren eigenen Standpunkt ohne Vorwarnung abrupt geändert.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV grundrechtlich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör wird im schweizerischen Rechtshilfeverfahren durch Art. 80b IRSG (SR 351.1) und Art. 26 ff. VwVG (SR 172.021) (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG) konkretisiert (Urteil des Bundesgerichtes 1A.57/2007 vom 24. September 2007 E. 2.1; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 12 IRSG; HEIMGARTNER/NIGGLI, ebenda, N. 1 zu Art. 80b IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, Rz. 472, 487). Die mit der Rechtshilfesache befasste Behörde hört die Parteien an, bevor sie entscheidet (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Rechtshilfe- und Beschwerdeentscheide betreffend Schlussverfügungen sind schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 80d und Art. 80m IRSG). Die Entscheide sind zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, a.a.O., N. 4 zu Art. 12 IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Auf eine schriftliche Begründung kann die verfügende Behörde nur verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt (Art. 35 Abs. 3 VwVG).
Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist grundsätzlich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich (Urteil 1A.132/2005 vom 4. Juli 2005 E. 5.1; s.a. BGE 139 II 179 E. 2.2-2.7 S. 183-186; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). Die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung (nach Art. 74a IRSG) bewirkt in der Regel einen schweren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen (vgl. BGE 123 II 595 E. 4e S. 604; BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; MICHAEL AEPLI, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 5 zu Art. 74a IRSG; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 ff.; s.a. BGE 136 IV 4 ff.; BGE 133 IV 215 ff.; BGE 131 II 169 ff.; BGE 129 II 453 ff.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt schon von Verfassungs wegen (Art. 29 Abs. 2 BV), dass die Justizbehörde die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt; daraus folgt insbesondere die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid ausreichend und nachvollziehbar zu begründen (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 564 f.; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Falls sich in einem hängigen Verfahren entscheiderhebliche, neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte ergeben, denen die mit der Sache befasste Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Anspruch auf rechtliches Gehör in begründeten Fällen auch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (vgl. z.B. Art. 344 StPO, dazu Urteil 6B_335/2017 vom 24. April 2018 E. 4 sowie BGE 126 I 19 E. 2c-d S. 22-24; zum Spezialfall der "Substitution" von Haftgründen im hängigen Verfahren s.a. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 226 StPO; HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 226 StPO; DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 11 zu Art. 226 StPO).
Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; BGE 125 V 368 E. 4a S. 370; BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; je mit Hinweisen).
Art. 9 BV gewährleistet ausserdem jeder Person den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
3.2 Gemäss Art. 74a IRSG können Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens zur Einziehung herausgegeben werden (Abs. 1). Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zielt die Regelungsabsicht des Gesetzgebers darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung (oder Rückerstattung von Vermögenswerten an den Geschädigten) aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK (und im UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Prüfung der materiellen Rechtsvoraussetzungen des ausländischen Einziehungsurteils (BGE 123 II 595 E. 4e S. 605; s.a. BGE 131 II 169 E. 6 S. 175).
3.3 Sind im Rechtshilfeverfahren ergänzende Informationen notwendig, so werden diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat eingeholt (Art. 80o Abs. 1 IRSG). Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind (Art. 80o Abs. 2 IRSG). Die zuständige Bundesbehörde setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft (Art. 80o Abs. 3 IRSG).
Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG, denen ein ausländisches Einziehungsurteil grundsätzlich entsprechen muss, zählt nach der Praxis des Bundesgerichtes insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör (BGE 123 II 595 E. 5c/bb S. 609 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; Teilurteil 1A.27/2006 vom 18. August 2006 E. 3.5). Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde (vor einer Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung) aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG einzureichen (Urteil 1A.53/ 2007 E. 4.4; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 302). Die förmliche Einholung von ergänzenden Informationen (Art. 80o IRSG) kann gegebenenfalls auch eine "Vorstufe" bilden zur Festlegung annahmebedürftiger Auflagen (nach Art. 80p IRSG; vgl. Urteil 1A.53/2007 E. 4.4; SCHAFFNER/KÜHLER, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 80o IRSG).
3.4 Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt, da sich aus den Unterlagen der ersuchenden Behörde ergebe, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren, das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte, das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Im angefochtenen Entscheid (Erwägung 5.4) wird dazu Folgendes erwogen:
"Wie bereits im Entscheid (...) vom 13. Juli 2017 festgehalten (a.a.O., E. 6.3), wird die Beschwerdeführerin im Rubrum des Urteils der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul vom 29. März 2013 (...) nicht aufgeführt (a.a.O., S. 1 f.). Unter den Personen, in deren Anwesenheit das Einziehungsurteil verlesen und verfahrensgemäss erläutert worden sei, ist weder die Beschwerdeführerin noch ein allfälliger Rechtsvertreter aufgeführt (a.a.O., S. 425)."
Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, "eine Verweigerung der Rechtshilfe" sei "allerdings erst dann gerechtfertigt, wenn dem ersuchenden Staat Gelegenheit gegeben worden ist, sich zur Einhaltung der entsprechenden Verfahrensgarantien zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese eingehalten worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008, E. 4.4)" (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017 E. 6.7 S. 14). Entsprechend hiess die Vorinstanz am 13. Juli 2017 die Beschwerde gegen die (erste) Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 förmlich gut. Die Beschwerdekammer hob die Schlussverfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft (BA) zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde (Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2016.267 vom 13. Juli 2017, Dispositiv Ziffern 1-3, S. 15).
Am 27. September 2017 gab die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) der ersuchenden Behörde die Gelegenheit, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Von der Gelegenheit zu einer entsprechenden Ergänzung ihres Rechtshilfegesuches (Art. 80o IRSG) machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch.
Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin am 22. Januar 2018 wiederum an das Bundesstrafgericht. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen der Beschwerdekammer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit seinem (hier angefochtenen) Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab.
3.5 Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus dem Einziehungsurteil vom 29. März 2013 weiterhin keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführerin im ausländischen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Was die ersuchende Behörde in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2017 vorbringe, trage "zur Klärung der Frage wenig bei, ob die Beschwerdeführerin konkret im Verfahren, das zum Einziehungsurteil führte, angehört worden sei" (angefochtener Entscheid, E. 5.4). Trotzdem weist die Vorinstanz - entgegen ihren Erwägungen im Entscheid vom 13. Juli 2017 - weder das Rechtshilfeersuchen ab, noch fasst sie eine Sistierung des Verfahrens (bis zum Vorliegen eines ihrer Ansicht nach rechtshilfefähigen Einziehungsurteils) ins Auge. Vielmehr bewilligt sie die Vermögensherausgabe und weist die IRSG-Beschwerde ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, nach der am 6. Oktober 2016 erfolgten Einsicht in die Akten des Rechtshilfeverfahrens "umgehend in der Türkei gegen das Einziehungsurteil" zu intervenieren. Daher sei es "widersprüchlich, wenn sie im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (erneut) geltend" mache, "das türkische Verfahren leide an diesen Mängeln". Das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin verdiene keinen Rechtsschutz (angefochtener Entscheid, E. 5.4).
3.6 Der angefochtene Entscheid verletzt den grundrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (bzw. auf eine ausreichende nachvollziehbare Urteilsbegründung) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben:
Zunächst lässt sich dem angefochtenen Entscheid keine Begründung entnehmen, weshalb das von der Vorinstanz in deren Entscheid vom 13. Juli 2017 festgestellte Rechtshilfehindernis (Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin im türkischen Einziehungsverfahren) unterdessen weggefallen sein sollte. Unbegründet ist sodann der (neu erhobene) prozessuale Vorwurf an die Beschwerdeführerin, diese habe sich in diesem Zusammenhang "widersprüchlich" verhalten, weshalb sie keinen Rechtsschutz durch das Bundesstrafgericht mehr verdiene: In ihrem Entscheid vom 13. Juli 2017 hatte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht dazu angehalten, rechtliche Schritte gegen das bereits rechtskräftige Einziehungsurteil einzuleiten (um im hängigen Rechtshilfeverfahren den Rechtsschutz nicht zu verwirken). Vielmehr hat die Beschwerdekammer am 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt und eine Abweisung des Rechtshilfegesuches in Aussicht gestellt für den Fall, dass die ersuchende Behörde den verlangten Nachweis (Gewährung des Gehörsrechtes im türkischen Einziehungsverfahren) auch nachträglich, auf förmliche Nachfrage hin, nicht zu erbringen vermag. Die Beschwerdeführerin durfte somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass das Bundesstrafgericht das Prozessthema im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren im Wesentlichen auf die Frage beschränkt hatte, ob der ersuchenden Behörde der geforderte Nachweis gelänge oder nicht. Auch durfte die Rechtsuchende erwarten, dass das Bundesstrafgericht seinen eigenen Feststellungen und Erwägungen (in dessen Entscheid vom 13. Juli 2017) Rechnung tragen werde.
Zusätzlich fällt unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ins Gewicht, dass die Vorinstanz ihren Begründungsstandpunkt abrupt geändert hat, ohne der Beschwerdeführerin zuvor wenigstens Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Insbesondere hat sie die Beschwerdeführerin nicht dazu eingeladen, darzulegen, inwiefern es ihr allenfalls möglich und zumutbar wäre, in der Türkei noch wirksame rechtliche Schritte gegen das rechtskräftige Einziehungsurteil vom 29. März 2013 einzuleiten. Dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin hier ein widersprüchliches prozessuales Verhalten vorwirft, ist sachlich nicht nachvollziehbar und widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben.
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de
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Art. 42 cpv. 2 secondo periodo e art. 84 LTF. Caso particolarmente importante in materia di assistenza giudiziaria penale; violazione di elementari principi procedurali nel procedimento svizzero; obbligo di motivazione ed esame preliminare della censura. Riepilogo e precisazione della prassi sulle condizioni di ammissibilità del "caso particolarmente importante" (consid. 1.1 e 1.2). Contraddizione tra, da una parte, il testo tedesco e italiano e, dall'altra, quello francese dell'art. 84 cpv. 2 LTF. Determinanti sono le versioni in tedesco e in italiano. Quindi, anche una violazione imminente di elementari principi procedurali nell'ambito della procedura di assistenza giudiziaria svizzera - come per esempio il diritto di essere sentito - può ingenerare un caso particolarmente importante (consid. 1.3). In presenza di censure sufficientemente sostanziate, nel quadro dell'esame delle condizioni di ammissibilità si può procedere a un esame provvisorio di carattere sostanziale dell'imminente lesione di elementari principi procedurali (consid. 1.4 e 1.5). Ammissione nella fattispecie di un caso particolarmente importante (consid. 2).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,488
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145 V 106
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145 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
A.a
Die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft) war vom November 2001 bis zum März 2016 im Handelsregister eingetragen und nach durchgeführtem Konkurs (eröffnet im August 2015) von Amtes wegen gelöscht worden. Ab 1. Januar 2002 war sie für die berufliche Vorsorge der Gemeinschaftseinrichtung A. (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Obligatorisch zu versicherndes Personal war die Geschäftsführerin und Gesellschafterin C. (bis November 2003 und wieder von 2004 bis 2014), welche am 10. Juli 2014 verstarb, sowie D. (2006 bis 2009), vormaliger Geschäftsführer und Mitgesellschafter.
A.b
Die Gesellschaft bezahlte die geschuldeten BVG-Beiträge bis zum 31. Dezember 2003. Im Jahr 2008 stellte die Pensionskasse fest, dass C. bei ihr noch über ein Altersguthaben verfügte, und überwies dieses am 23. Mai 2008 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung).
A.c
Mit Rechnungen vom 17. Oktober 2014 und 3. Dezember 2014 forderte die Pensionskasse von der Gesellschaft BVG-Beiträge im Umfang von Fr. 42'113.50 (exkl. Verzugszinsen und Betreibungskosten) für die Jahre 2009 bis 2013 nach. Betreffend die Jahre 2004 bis 2008 verzichtete sie auf Rechnungstellung in der Annahme, dass die diesbezüglichen Beiträge verjährt waren.
Die Pensionskasse überwies am 4. September 2015 eine Austrittsleistung von D. in der Höhe von Fr. 1'996.30 (Anstellungsjahr 2009) an die Auffangeinrichtung. Am 21. September 2015 richtete sie ein Todesfallkapital in der Höhe von Fr. 43'457.20 (inkl. Zinsen, abzüglich Verrechnungssteuer) an die Hinterbliebenen der C. aus. Am
6. November 2015 leistete sie eine Nachzahlung an die Auffangeinrichtung im Betrag von Fr. 4'525.01 (Anstellungsjahre 2006 bis 2008 des D.).
Im Februar 2016 erhielt die Pensionskasse für ausstehende BVG-Beiträge der Jahre 2009 bis 2013 eine Konkursdividende von Fr. 1'192.05 ausbezahlt. Über Fr. 40'921.45 (Prämienrechnungen) und Fr. 2'227.75 (Verzugszinsen und Betreibungskosten) wurden zwei Verlustscheine ausgestellt.
A.d
Am 16. März 2016 beantragte die Pensionskasse bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds) die Sicherstellung von gesetzlichen Leistungen im Betrage von insgesamt Fr. 50'514.96 (Altersguthaben der C. und des D.) infolge Insolvenz. Mit Verfügung vom 26. September 2016 bejahte der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht "für die Mitarbeiter der (Gesellschaft)" in der Höhe von Fr. 6'605.35, inkl. Mindestverzinsung gemäss BVG per Auszahlung 28. September 2016 (Dispositiv Ziff. 1). Die Sicherstellung der "Leistungen für C." lehnte er dagegen wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme ab (Dispositiv Ziff. 2).
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Pensionskasse im Sinne der Erwägungen gut, hob Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Sicherheitsfonds vom 26. September 2016 auf und wies die Sache zur Berechnung der Höhe der Sicherstellung an diesen zurück (Entscheid vom 14. Februar 2018).
C.
Der Sicherheitsfonds gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und stellt (sinngemäss) Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 2018 und Bestätigung seiner Verfügung vom 26. September 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 14. Februar 2018 aufzuheben und die Sache zwecks Ergänzung des Sachverhalts und neuen Entscheids an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung, die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV auf Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Der Sicherheitsfonds reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Fokus steht die Streitfrage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds "Leistungen für C." zu erbringen hat. Werden sie missbräuchlich in Anspruch genommen, hat er keine Sicherstellung zu gewähren (Art. 56 Abs. 5 BVG). Vorab stellt sich jedoch die Grundsatzfrage, ob auch Gemeinschaftsstiftungen die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG beantragen können, was gemäss der gesetzlichen Grundlage (vgl. E. 3.2 unten) nicht ganz klar ist.
3.
3.1
Arbeitgeber, die für die Zwecke der beruflichen Vorsorge keine eigene Vorsorgeeinrichtung (Firmenvorsorgeeinrichtung) errichten wollen, können sich einer Sammel- oder einer Gemeinschaftsstiftung anschliessen. Bei Sammelstiftungen werden organisatorisch und wirtschaftlich getrennte Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber mit jeweils eigenem Reglement geführt (sogenannte Vorsorgewerke, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen [BGE 124 II 114 E. 2b S. 116; Urteile 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.3.2 in fine; B 37/03 vom 10. März 2004 E. 4.1]). Gemeinschaftsstiftungen zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, dass die einzelnen Anschlüsse rechnungsmässig nicht getrennt sind und über ein gemeinsames Reglement und ein gemeinsames Vorsorgevermögen verfügen.
3.2
Gemäss Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds unter anderem die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen (lit. b) und die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c).
Sind einer Vorsorgeeinrichtung mehrere wirtschaftlich oder finanziell nicht eng miteinander verbundene Arbeitgeber oder mehrere Verbände angeschlossen, so ist das zahlungsunfähige Vorsorgewerk (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektiv) jedes einzelnen Arbeitgebers oder Verbandes den zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich gleichgestellt. Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektive) ist getrennt zu beurteilen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 56 Abs. 3 BVG).
3.3
3.3.1
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und - kumulativ (
BGE 143 V 219
E. 6.3 S. 227) - eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Letzteres ist bei einer Vorsorgeeinrichtung der Fall, wenn über sie ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV), während bei einem Versichertenkollektiv eine Sanierung nicht mehr möglich ist, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
3.3.2
Nach Art. 24 SFV ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds (Abs. 1). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zu dessen Handen, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Abs. 2).
4.
4.1
Art. 56 BVG wurde aufgrund der Initiative von - zu jener Zeit - Nationalrat Paul Rechsteiner vom 17. Dezember 1993 zur Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge per 1. Januar 1997 (ein erstes Mal) neu gefasst. Nationalrat Rechsteiner erachtete die Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge als ungenügend, weil der Sicherheitsfonds damals nur im obligatorischen Bereich griff. Das Über- und Vorobligatorium war ohne Schutz. Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses kristallisierte sich sodann heraus, dass auch die Gleichstellung von Gemeinschaftseinrichtungen mit Sammelstiftungen betreffend Insolvenzleistungen gesetzlich verankert werden solle, was zur Fassung führte, wie sie bis Ende 2011 Gültigkeit hatte (vgl. dazu Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Nationalrates vom 24. August 1995 zur Initiative Rechsteiner, Beilage 2, Erläuterungen zu Art. 56 Abs. 2 [BBl 1996 I 564, 574], sowie diesbezügliche Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995, Ziff. 32 [BBl 1996 I 580, 582]; AB 1995 N 1884 Ziff. 3, 25. September 1995; Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 16-23 bzw. dasjenige vom 12. Februar 1996, S. 7; AB 1996 S 206 f. und 209 f., 20. März 1996; AB 1996 N 662, 3. Juni 1996; zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
4.2
Ist Art. 56 Abs. 3 BVG in der seit 1. Januar 2012 gültigen Version (vgl. E. 3.2 vorne) wörtlich zu verstehen, sind Gemeinschaftseinrichtungen - da keine Vorsorgewerke aufweisend (vgl. E. 3.1 vorne) - neu von der Sicherstellung ausgeschlossen. Dies war jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie vom Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften) richtig vermerkt, handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Änderung. Mit den Begriffen "Vorsorgewerk" und "Versichertenkollektiv" ist dasselbe gemeint, nämlich alle versicherten Personen eines angeschlossenen Arbeitgebers (eventuell mehrerer Arbeitgeber, wenn diese gemeinsam einen Anschluss bilden). Davon zu unterscheiden ist wiederum der Begriff des "Kollektivs von Versicherten", der innerhalb der von einem Arbeitgeber angeschlossenen Gruppe Versicherter weitere Untergruppierungen ermöglicht (Art. 1 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 1c Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Wenn also innerhalb der angeschlossenen Gruppe eines Arbeitgebers nicht weiter differenziert wird, können sich die im Versichertenkollektiv/Vorsorgewerk bzw. im Kollektiv der Versicherten zusammengefassten Personengruppen entsprechen. Andernfalls umfassen die Begriffe jedoch verschiedene Personengruppen. So oder anders gebe es keinen Grund für eine begriffliche Unterscheidung zwischen Versichertenkollektiv und Vorsorgewerk, wie der Bundesrat ausführte. Da der Begriff des Vorsorgewerks nicht mit dem Begriff des Kollektivs von Versicherten verwechselt werden könne, sei Ersterer als neutraler, einheitlicher Begriff für die beim gleichen Arbeitgeber angestellte Versichertengruppe zu definieren (BBl 2008 8411, 8462 f. Ziff. 1.7.1 und 8468 Ziff. 2.1 zu Art. 56 Abs. 3 und Art. 56a Abs. 1).
Dieser Auslegeordnung wurde in keinem der beiden Räte widersprochen (AB 2010 S 60, 3. März 2010; AB 2010 N 1289, 15. September 2010; zur Schlussabstimmung vgl. AB 2010 S 1354, 17. Dezember 2010; AB 2010 N 2181, 17. Dezember 2010).
4.3
Demnach steht fest, dass die mit dem gleichen Anschlussvertrag angeschlossenen Versicherten ein Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG bilden. Daher kann auch eine Gemeinschaftseinrichtung
(weiterhin) für ein zahlungsunfähiges Versichertenkollektiv die Sicherstellung von Leistungen beim Sicherheitsfonds BVG beantragen.
5.
Weder die materielle Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit des fraglichen Vorsorgewerks resp. Versichertenkollektivs noch die formellen Bedingungen (vgl. E. 3.3 vorne) sind angefochten. Eine diesbezügliche Überprüfung ist dem Bundesgericht entzogen (vgl. dazu
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236; Urteil 9C_335/2018 vom 16. Januar 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
6.
6.1
Die Vorinstanz hat unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG - keine Sicherheit bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Leistungen des Sicherheitsfonds - in einem ersten Schritt geprüft, ob, und gleichzeitig verneint, dass die verstorbene Gesellschafterin und Geschäftsführerin C. die Melde- und Beitragspflichten, insbesondere bezüglich ihres eigenen Lohnes, gegenüber der Pensionskasse unentschuldbar verletzt hat (vorinstanzliche E. 4.2). In einem zweiten Schritt ist das Bundesverwaltungsgericht der Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht seitens der Pensionskasse nachgegangen, indem diese die Beiträge für die Jahre 2004 bis 2008 und 2014 weder in Rechnung gestellt noch im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht habe, und hat auch eine solche in Abrede gestellt (vorinstanzliche E. 4.3). Schliesslich erachtete die Vorinstanz den Vorwurf, die Pensionskasse hätte die Todesfallleistungen an die Begünstigten mit Schadenersatzansprüchen aus Verantwortlichkeit gegenüber der verstorbenen Gesellschafterin verrechnen müssen (zusätzliche Verletzung der Schadenminderungspflicht), ebenfalls als unberechtigt (vorinstanzliche E. 4.4).
6.2
Wann eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen, deren Sicherstellung der Sicherheitsfonds nicht zu gewähren hat, gegeben ist, lässt sich weder dem Gesetz noch der SFV entnehmen. Klarheit verschaffen jedoch die Materialien:
Im Zuge der Ausdehnung von Art. 56 BVG auf das Überobligatorium (vgl. E. 4.1 vorne) wurde - vor allem seitens des Nationalrates - grosser Wert auf die Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds gelegt. Im Gesetz sollte nur, aber immerhin, der Grundsatz festgelegt werden, der dann in der Praxis ausgelegt werden müsse. Auf eine Aufzählung der Missbrauchstatbestände wurde bewusst verzichtet. Als Beispiel wurde jedoch der Fall genannt,
in dem bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Unternehmung noch kurzfristig die Altersvorsorge grosszügiger gestaltet wird durch Erhöhung der Leistungssätze oder Auszahlung von Abfindungen, und damit bei Zahlungsunfähigkeit der Sicherheitsfonds zu höheren Leistungen verpflichtet wird (AB 1995 N 1884 Ziff. 2, 25. September 1995). Beweggrund dieser expliziten Nennung bildete der Umstand, dass nicht der klassische Missbrauchsfall im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, sondern unerwünschte Wirkungen des Regelungswerks geregelt werden sollte resp. sollten (Sitzungsprotokoll der SGK des Nationalrates, Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge, vom 20. März 1995, S. 14 oben). Entsprechend wurde im BSV-Entwurf die Missbräuchlichkeit ausschliesslich mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung bzw. des Vorsorgewerkes in Verbindung gebracht (Sitzungsprotokoll der Subkommission vom 3. Mai 1995, S. 3 unten und S. 6 Mitte). Demgegenüber favorisierte die Subkommission eine umfassendere Geltung, wobei sich aus den Materialien ergeben sollte, dass die missbräuchliche Inanspruchnahme der Leistungspflicht der Oberbegriff, die missbräuchliche Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit sodann der eine Fall und die missbräuchliche Erhöhung der Leistungen der andere ist (a.a.O., S. 8 oben). Die SGK des Nationalrates stimmte dem Antrag der Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge einstimmig zu (Sitzungsprotokoll vom 24./25. August 1995). Die SGK des Ständerates (Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 24 oben) und auch dieser selbst (AB 1996 S 210, 20. März 1996) stimmten dem Beschluss des Nationalrates vom 25. September 1995 betreffend Art. 56 Abs. 5 BVG ohne weitere Diskussion zu (zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
6.3
6.3.1
In concreto geht es nicht um den - einen (nachfolgend: ersten) - Missbrauchstatbestand in dem Sinne, dass den Versicherten Leistungen erhöht oder freiwillig, ohne Rechtspflicht ausgerichtet wurden. Vielmehr bildet der - andere (nachfolgend: zweite) - Missbrauchstatbestand, das heisst derjenige der missbräuchlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit Thema (vgl. Sachverhalt lit. A.a bis A.c und E. 6.2 vorne).
6.3.2
Missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen des Sicherheitsfonds wird nicht allein über Art. 56 BVG bekämpft, sondern
auch über die Rückgriffsmöglichkeit gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (so ausdrücklich auch die nationalrätliche Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Sitzungsprotokoll vom 3. Mai 1995, S. 6 Mitte]). Nach Art. 56a Abs. 1 BVG kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten, wobei den fraglichen Personen nicht zwingend Organeigenschaft bei der Stiftung zukommen muss (
BGE 141 V 51
E. 3.2.1 S. 56 f.). Art. 56 Abs. 5 und Art. 56a BVG verhalten sich - mit Blick auf das zeitliche Moment - insoweit spiegelbildlich, als ersterer ein prospektives und letzterer ein retrospektives Instrument darstellt, gestützt darauf der Sicherheitsfonds von vornherein eine Sicherstellung verweigern (Art. 56 Abs. 5 BVG) oder sich - falls er Sicherstellung geleistet hat - nachträglich schadlos halten kann (Art. 56a Abs. 1 BVG). Eine eigentliche "Wahlfreiheit" gibt es indessen nicht. Wie sich den Materialien entnehmen lässt, sind (Sorgfalts-)Pflichtverletzungen (vgl. E. 6.2 vorne) primär auf dem Weg nach Art. 56a BVG anzugehen; eine (integrale) Leistungsverweigerung wäre in diesen Fällen - anders als bei der ersten Tatbestandsvariante (vgl. E. 6.3.1 vorne) - die falsche Antwort. Mit anderen Worten sollen die Versicherten - im Rahmen der zweiten Tatbestandsvariante - nicht für ein Fehlverhalten anderer bestraft werden (vgl. a.a.O., S. 6-8; in diesem Sinne auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 699 Rz. 1850).
6.3.3
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds gezielt für eine versicherte Person, die sich pflichtwidrig verhalten hat, unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen verweigern kann, insbesondere ob ein solch spezifischer Ausschluss auch für ein Organ der Arbeitgeberfirma aufgrund selbstverschuldeter Beitragsausstände möglich ist. Angesichts des Verfahrensausgangs (vgl. E. 7 nachfolgend) braucht sie an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. Aus
BGE 141 V 650
E. 5.3.2 S. 657 kann jedenfalls nichts abgeleitet werden. Zum einen wurde dort lediglich eine Verwaltungsmeinung wiedergegeben, die für das Bundesgericht keine Bindungswirkung hat. Zum andern erübrigte sich in jenem Fall von vornherein eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 56 Abs. 5 BVG, weil ein komplett anderer Sachverhalt zur Beurteilung stand.
7.
7.1
Die Sicherstellung betrifft Versicherungs
leistungen
. Der Sicherheitsfonds ist nicht dazu bestimmt, die genügende Finanzierung einer Vorsorgeeinrichtung zu gewährleisten (
BGE 141 V 650
E. 5.2.3 S. 655).
7.2
Gemäss Art. 21 Abs. 1 des ab 1. Januar 2014 geltenden Vorsorgereglements der Pensionskasse wird das Todesfallkapital in der Höhe von 100 % des im Zeitpunkt des Todes vorhandenen Altersguthabens fällig, wenn die versicherte Person vor dem Altersrentenbeginn stirbt. Selbstständig anspruchsberechtigt sind die Hinterlassenen (unabhängig vom Erbrecht, unter Vorbehalt einschränkender gesetzlicher Bestimmungen nach einer bestimmten Rangordnung; Abs. 2). Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden denn auch nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen Versicherten (
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Korrekterweise stehen daher "Leistungen für die Hinterlassenen von C." und nicht "Leistungen für C." im Zentrum (vgl. Sachverhalt lit. A.d). Das dieser vorgeworfene Fehlverhalten kann den Hinterlassenen ebenso wenig wie allfällige Versäumnisse der Pensionskasse (vgl. im Einzelnen E. 6.1 vorne) angelastet werden (vgl. E. 6.3 vorne). Dass sie etwas mit der Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit des hier fraglichen Versichertenkollektivs zu tun hatten und daher (selber) missbräuchlich handelten, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
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de
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Art. 56 Abs. 3 und 5 BVG; Sicherstellung von Leistungen einer Gemeinschaftseinrichtung. Die Versicherten, die mit dem gleichen Anschlussvertrag an eine Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, bilden ein Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG. Daher kann auch eine Gemeinschaftseinrichtung für ein zahlungsunfähiges Versichertenkollektiv die Sicherstellung von Leistungen beim Sicherheitsfonds BVG beantragen (E. 4).
Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Leistungspflicht des Sicherheitsfonds BVG im Sinne von Art. 56 Abs. 5 BVG umfasst sowohl die missbräuchliche Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit als auch die missbräuchliche Erhöhung der Leistungen. (Sorgfalts-)Pflichtverletzungen, die zur Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung resp. eines Vorsorgewerks führen, sind primär auf dem Weg nach Art. 56a BVG (Rückgriff) anzugehen. Die missbräuchliche Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit durch Dritte geht nicht zulasten der Leistungsansprecher (E. 6).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,489
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145 V 106
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145 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
A.a
Die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft) war vom November 2001 bis zum März 2016 im Handelsregister eingetragen und nach durchgeführtem Konkurs (eröffnet im August 2015) von Amtes wegen gelöscht worden. Ab 1. Januar 2002 war sie für die berufliche Vorsorge der Gemeinschaftseinrichtung A. (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Obligatorisch zu versicherndes Personal war die Geschäftsführerin und Gesellschafterin C. (bis November 2003 und wieder von 2004 bis 2014), welche am 10. Juli 2014 verstarb, sowie D. (2006 bis 2009), vormaliger Geschäftsführer und Mitgesellschafter.
A.b
Die Gesellschaft bezahlte die geschuldeten BVG-Beiträge bis zum 31. Dezember 2003. Im Jahr 2008 stellte die Pensionskasse fest, dass C. bei ihr noch über ein Altersguthaben verfügte, und überwies dieses am 23. Mai 2008 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung).
A.c
Mit Rechnungen vom 17. Oktober 2014 und 3. Dezember 2014 forderte die Pensionskasse von der Gesellschaft BVG-Beiträge im Umfang von Fr. 42'113.50 (exkl. Verzugszinsen und Betreibungskosten) für die Jahre 2009 bis 2013 nach. Betreffend die Jahre 2004 bis 2008 verzichtete sie auf Rechnungstellung in der Annahme, dass die diesbezüglichen Beiträge verjährt waren.
Die Pensionskasse überwies am 4. September 2015 eine Austrittsleistung von D. in der Höhe von Fr. 1'996.30 (Anstellungsjahr 2009) an die Auffangeinrichtung. Am 21. September 2015 richtete sie ein Todesfallkapital in der Höhe von Fr. 43'457.20 (inkl. Zinsen, abzüglich Verrechnungssteuer) an die Hinterbliebenen der C. aus. Am
6. November 2015 leistete sie eine Nachzahlung an die Auffangeinrichtung im Betrag von Fr. 4'525.01 (Anstellungsjahre 2006 bis 2008 des D.).
Im Februar 2016 erhielt die Pensionskasse für ausstehende BVG-Beiträge der Jahre 2009 bis 2013 eine Konkursdividende von Fr. 1'192.05 ausbezahlt. Über Fr. 40'921.45 (Prämienrechnungen) und Fr. 2'227.75 (Verzugszinsen und Betreibungskosten) wurden zwei Verlustscheine ausgestellt.
A.d
Am 16. März 2016 beantragte die Pensionskasse bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds) die Sicherstellung von gesetzlichen Leistungen im Betrage von insgesamt Fr. 50'514.96 (Altersguthaben der C. und des D.) infolge Insolvenz. Mit Verfügung vom 26. September 2016 bejahte der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht "für die Mitarbeiter der (Gesellschaft)" in der Höhe von Fr. 6'605.35, inkl. Mindestverzinsung gemäss BVG per Auszahlung 28. September 2016 (Dispositiv Ziff. 1). Die Sicherstellung der "Leistungen für C." lehnte er dagegen wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme ab (Dispositiv Ziff. 2).
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Pensionskasse im Sinne der Erwägungen gut, hob Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Sicherheitsfonds vom 26. September 2016 auf und wies die Sache zur Berechnung der Höhe der Sicherstellung an diesen zurück (Entscheid vom 14. Februar 2018).
C.
Der Sicherheitsfonds gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und stellt (sinngemäss) Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 2018 und Bestätigung seiner Verfügung vom 26. September 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 14. Februar 2018 aufzuheben und die Sache zwecks Ergänzung des Sachverhalts und neuen Entscheids an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung, die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV auf Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Der Sicherheitsfonds reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Fokus steht die Streitfrage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds "Leistungen für C." zu erbringen hat. Werden sie missbräuchlich in Anspruch genommen, hat er keine Sicherstellung zu gewähren (Art. 56 Abs. 5 BVG). Vorab stellt sich jedoch die Grundsatzfrage, ob auch Gemeinschaftsstiftungen die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG beantragen können, was gemäss der gesetzlichen Grundlage (vgl. E. 3.2 unten) nicht ganz klar ist.
3.
3.1
Arbeitgeber, die für die Zwecke der beruflichen Vorsorge keine eigene Vorsorgeeinrichtung (Firmenvorsorgeeinrichtung) errichten wollen, können sich einer Sammel- oder einer Gemeinschaftsstiftung anschliessen. Bei Sammelstiftungen werden organisatorisch und wirtschaftlich getrennte Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber mit jeweils eigenem Reglement geführt (sogenannte Vorsorgewerke, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen [BGE 124 II 114 E. 2b S. 116; Urteile 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.3.2 in fine; B 37/03 vom 10. März 2004 E. 4.1]). Gemeinschaftsstiftungen zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, dass die einzelnen Anschlüsse rechnungsmässig nicht getrennt sind und über ein gemeinsames Reglement und ein gemeinsames Vorsorgevermögen verfügen.
3.2
Gemäss Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds unter anderem die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen (lit. b) und die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c).
Sind einer Vorsorgeeinrichtung mehrere wirtschaftlich oder finanziell nicht eng miteinander verbundene Arbeitgeber oder mehrere Verbände angeschlossen, so ist das zahlungsunfähige Vorsorgewerk (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektiv) jedes einzelnen Arbeitgebers oder Verbandes den zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich gleichgestellt. Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektive) ist getrennt zu beurteilen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 56 Abs. 3 BVG).
3.3
3.3.1
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und - kumulativ (
BGE 143 V 219
E. 6.3 S. 227) - eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Letzteres ist bei einer Vorsorgeeinrichtung der Fall, wenn über sie ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV), während bei einem Versichertenkollektiv eine Sanierung nicht mehr möglich ist, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
3.3.2
Nach Art. 24 SFV ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds (Abs. 1). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zu dessen Handen, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Abs. 2).
4.
4.1
Art. 56 BVG wurde aufgrund der Initiative von - zu jener Zeit - Nationalrat Paul Rechsteiner vom 17. Dezember 1993 zur Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge per 1. Januar 1997 (ein erstes Mal) neu gefasst. Nationalrat Rechsteiner erachtete die Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge als ungenügend, weil der Sicherheitsfonds damals nur im obligatorischen Bereich griff. Das Über- und Vorobligatorium war ohne Schutz. Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses kristallisierte sich sodann heraus, dass auch die Gleichstellung von Gemeinschaftseinrichtungen mit Sammelstiftungen betreffend Insolvenzleistungen gesetzlich verankert werden solle, was zur Fassung führte, wie sie bis Ende 2011 Gültigkeit hatte (vgl. dazu Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Nationalrates vom 24. August 1995 zur Initiative Rechsteiner, Beilage 2, Erläuterungen zu Art. 56 Abs. 2 [BBl 1996 I 564, 574], sowie diesbezügliche Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995, Ziff. 32 [BBl 1996 I 580, 582]; AB 1995 N 1884 Ziff. 3, 25. September 1995; Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 16-23 bzw. dasjenige vom 12. Februar 1996, S. 7; AB 1996 S 206 f. und 209 f., 20. März 1996; AB 1996 N 662, 3. Juni 1996; zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
4.2
Ist Art. 56 Abs. 3 BVG in der seit 1. Januar 2012 gültigen Version (vgl. E. 3.2 vorne) wörtlich zu verstehen, sind Gemeinschaftseinrichtungen - da keine Vorsorgewerke aufweisend (vgl. E. 3.1 vorne) - neu von der Sicherstellung ausgeschlossen. Dies war jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie vom Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften) richtig vermerkt, handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Änderung. Mit den Begriffen "Vorsorgewerk" und "Versichertenkollektiv" ist dasselbe gemeint, nämlich alle versicherten Personen eines angeschlossenen Arbeitgebers (eventuell mehrerer Arbeitgeber, wenn diese gemeinsam einen Anschluss bilden). Davon zu unterscheiden ist wiederum der Begriff des "Kollektivs von Versicherten", der innerhalb der von einem Arbeitgeber angeschlossenen Gruppe Versicherter weitere Untergruppierungen ermöglicht (Art. 1 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 1c Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Wenn also innerhalb der angeschlossenen Gruppe eines Arbeitgebers nicht weiter differenziert wird, können sich die im Versichertenkollektiv/Vorsorgewerk bzw. im Kollektiv der Versicherten zusammengefassten Personengruppen entsprechen. Andernfalls umfassen die Begriffe jedoch verschiedene Personengruppen. So oder anders gebe es keinen Grund für eine begriffliche Unterscheidung zwischen Versichertenkollektiv und Vorsorgewerk, wie der Bundesrat ausführte. Da der Begriff des Vorsorgewerks nicht mit dem Begriff des Kollektivs von Versicherten verwechselt werden könne, sei Ersterer als neutraler, einheitlicher Begriff für die beim gleichen Arbeitgeber angestellte Versichertengruppe zu definieren (BBl 2008 8411, 8462 f. Ziff. 1.7.1 und 8468 Ziff. 2.1 zu Art. 56 Abs. 3 und Art. 56a Abs. 1).
Dieser Auslegeordnung wurde in keinem der beiden Räte widersprochen (AB 2010 S 60, 3. März 2010; AB 2010 N 1289, 15. September 2010; zur Schlussabstimmung vgl. AB 2010 S 1354, 17. Dezember 2010; AB 2010 N 2181, 17. Dezember 2010).
4.3
Demnach steht fest, dass die mit dem gleichen Anschlussvertrag angeschlossenen Versicherten ein Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG bilden. Daher kann auch eine Gemeinschaftseinrichtung
(weiterhin) für ein zahlungsunfähiges Versichertenkollektiv die Sicherstellung von Leistungen beim Sicherheitsfonds BVG beantragen.
5.
Weder die materielle Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit des fraglichen Vorsorgewerks resp. Versichertenkollektivs noch die formellen Bedingungen (vgl. E. 3.3 vorne) sind angefochten. Eine diesbezügliche Überprüfung ist dem Bundesgericht entzogen (vgl. dazu
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236; Urteil 9C_335/2018 vom 16. Januar 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
6.
6.1
Die Vorinstanz hat unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG - keine Sicherheit bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Leistungen des Sicherheitsfonds - in einem ersten Schritt geprüft, ob, und gleichzeitig verneint, dass die verstorbene Gesellschafterin und Geschäftsführerin C. die Melde- und Beitragspflichten, insbesondere bezüglich ihres eigenen Lohnes, gegenüber der Pensionskasse unentschuldbar verletzt hat (vorinstanzliche E. 4.2). In einem zweiten Schritt ist das Bundesverwaltungsgericht der Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht seitens der Pensionskasse nachgegangen, indem diese die Beiträge für die Jahre 2004 bis 2008 und 2014 weder in Rechnung gestellt noch im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht habe, und hat auch eine solche in Abrede gestellt (vorinstanzliche E. 4.3). Schliesslich erachtete die Vorinstanz den Vorwurf, die Pensionskasse hätte die Todesfallleistungen an die Begünstigten mit Schadenersatzansprüchen aus Verantwortlichkeit gegenüber der verstorbenen Gesellschafterin verrechnen müssen (zusätzliche Verletzung der Schadenminderungspflicht), ebenfalls als unberechtigt (vorinstanzliche E. 4.4).
6.2
Wann eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen, deren Sicherstellung der Sicherheitsfonds nicht zu gewähren hat, gegeben ist, lässt sich weder dem Gesetz noch der SFV entnehmen. Klarheit verschaffen jedoch die Materialien:
Im Zuge der Ausdehnung von Art. 56 BVG auf das Überobligatorium (vgl. E. 4.1 vorne) wurde - vor allem seitens des Nationalrates - grosser Wert auf die Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds gelegt. Im Gesetz sollte nur, aber immerhin, der Grundsatz festgelegt werden, der dann in der Praxis ausgelegt werden müsse. Auf eine Aufzählung der Missbrauchstatbestände wurde bewusst verzichtet. Als Beispiel wurde jedoch der Fall genannt,
in dem bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Unternehmung noch kurzfristig die Altersvorsorge grosszügiger gestaltet wird durch Erhöhung der Leistungssätze oder Auszahlung von Abfindungen, und damit bei Zahlungsunfähigkeit der Sicherheitsfonds zu höheren Leistungen verpflichtet wird (AB 1995 N 1884 Ziff. 2, 25. September 1995). Beweggrund dieser expliziten Nennung bildete der Umstand, dass nicht der klassische Missbrauchsfall im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, sondern unerwünschte Wirkungen des Regelungswerks geregelt werden sollte resp. sollten (Sitzungsprotokoll der SGK des Nationalrates, Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge, vom 20. März 1995, S. 14 oben). Entsprechend wurde im BSV-Entwurf die Missbräuchlichkeit ausschliesslich mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung bzw. des Vorsorgewerkes in Verbindung gebracht (Sitzungsprotokoll der Subkommission vom 3. Mai 1995, S. 3 unten und S. 6 Mitte). Demgegenüber favorisierte die Subkommission eine umfassendere Geltung, wobei sich aus den Materialien ergeben sollte, dass die missbräuchliche Inanspruchnahme der Leistungspflicht der Oberbegriff, die missbräuchliche Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit sodann der eine Fall und die missbräuchliche Erhöhung der Leistungen der andere ist (a.a.O., S. 8 oben). Die SGK des Nationalrates stimmte dem Antrag der Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge einstimmig zu (Sitzungsprotokoll vom 24./25. August 1995). Die SGK des Ständerates (Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 24 oben) und auch dieser selbst (AB 1996 S 210, 20. März 1996) stimmten dem Beschluss des Nationalrates vom 25. September 1995 betreffend Art. 56 Abs. 5 BVG ohne weitere Diskussion zu (zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
6.3
6.3.1
In concreto geht es nicht um den - einen (nachfolgend: ersten) - Missbrauchstatbestand in dem Sinne, dass den Versicherten Leistungen erhöht oder freiwillig, ohne Rechtspflicht ausgerichtet wurden. Vielmehr bildet der - andere (nachfolgend: zweite) - Missbrauchstatbestand, das heisst derjenige der missbräuchlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit Thema (vgl. Sachverhalt lit. A.a bis A.c und E. 6.2 vorne).
6.3.2
Missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen des Sicherheitsfonds wird nicht allein über Art. 56 BVG bekämpft, sondern
auch über die Rückgriffsmöglichkeit gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (so ausdrücklich auch die nationalrätliche Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Sitzungsprotokoll vom 3. Mai 1995, S. 6 Mitte]). Nach Art. 56a Abs. 1 BVG kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten, wobei den fraglichen Personen nicht zwingend Organeigenschaft bei der Stiftung zukommen muss (
BGE 141 V 51
E. 3.2.1 S. 56 f.). Art. 56 Abs. 5 und Art. 56a BVG verhalten sich - mit Blick auf das zeitliche Moment - insoweit spiegelbildlich, als ersterer ein prospektives und letzterer ein retrospektives Instrument darstellt, gestützt darauf der Sicherheitsfonds von vornherein eine Sicherstellung verweigern (Art. 56 Abs. 5 BVG) oder sich - falls er Sicherstellung geleistet hat - nachträglich schadlos halten kann (Art. 56a Abs. 1 BVG). Eine eigentliche "Wahlfreiheit" gibt es indessen nicht. Wie sich den Materialien entnehmen lässt, sind (Sorgfalts-)Pflichtverletzungen (vgl. E. 6.2 vorne) primär auf dem Weg nach Art. 56a BVG anzugehen; eine (integrale) Leistungsverweigerung wäre in diesen Fällen - anders als bei der ersten Tatbestandsvariante (vgl. E. 6.3.1 vorne) - die falsche Antwort. Mit anderen Worten sollen die Versicherten - im Rahmen der zweiten Tatbestandsvariante - nicht für ein Fehlverhalten anderer bestraft werden (vgl. a.a.O., S. 6-8; in diesem Sinne auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 699 Rz. 1850).
6.3.3
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds gezielt für eine versicherte Person, die sich pflichtwidrig verhalten hat, unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen verweigern kann, insbesondere ob ein solch spezifischer Ausschluss auch für ein Organ der Arbeitgeberfirma aufgrund selbstverschuldeter Beitragsausstände möglich ist. Angesichts des Verfahrensausgangs (vgl. E. 7 nachfolgend) braucht sie an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. Aus
BGE 141 V 650
E. 5.3.2 S. 657 kann jedenfalls nichts abgeleitet werden. Zum einen wurde dort lediglich eine Verwaltungsmeinung wiedergegeben, die für das Bundesgericht keine Bindungswirkung hat. Zum andern erübrigte sich in jenem Fall von vornherein eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 56 Abs. 5 BVG, weil ein komplett anderer Sachverhalt zur Beurteilung stand.
7.
7.1
Die Sicherstellung betrifft Versicherungs
leistungen
. Der Sicherheitsfonds ist nicht dazu bestimmt, die genügende Finanzierung einer Vorsorgeeinrichtung zu gewährleisten (
BGE 141 V 650
E. 5.2.3 S. 655).
7.2
Gemäss Art. 21 Abs. 1 des ab 1. Januar 2014 geltenden Vorsorgereglements der Pensionskasse wird das Todesfallkapital in der Höhe von 100 % des im Zeitpunkt des Todes vorhandenen Altersguthabens fällig, wenn die versicherte Person vor dem Altersrentenbeginn stirbt. Selbstständig anspruchsberechtigt sind die Hinterlassenen (unabhängig vom Erbrecht, unter Vorbehalt einschränkender gesetzlicher Bestimmungen nach einer bestimmten Rangordnung; Abs. 2). Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden denn auch nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen Versicherten (
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Korrekterweise stehen daher "Leistungen für die Hinterlassenen von C." und nicht "Leistungen für C." im Zentrum (vgl. Sachverhalt lit. A.d). Das dieser vorgeworfene Fehlverhalten kann den Hinterlassenen ebenso wenig wie allfällige Versäumnisse der Pensionskasse (vgl. im Einzelnen E. 6.1 vorne) angelastet werden (vgl. E. 6.3 vorne). Dass sie etwas mit der Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit des hier fraglichen Versichertenkollektivs zu tun hatten und daher (selber) missbräuchlich handelten, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
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de
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Art. 56 al. 3 et 5 LPP; garantie des prestations d'une institution commune. Les assurés qui sont affiliés à une institution de prévoyance par le même contrat d'affiliation forment une caisse de pensions au sens de l'art. 56 al. 3 LPP. Partant, une institution commune peut également s'adresser au Fonds de garantie LPP en vue d'obtenir la garantie des prestations pour un collectif d'assurés insolvable (consid. 4).
Le recours abusif à l'obligation de prester du Fonds de garantie LPP au sens de l'art. 56 al. 5 LPP comprend tant l'insolvabilité provoquée abusivement que l'augmentation abusive des prestations. Les violations du devoir (de diligence) qui conduisent à l'insolvabilité d'une institution de prévoyance, respectivement d'une caisse de pensions affiliée, doivent être invoquées prioritairement par la voie de l'art. 56a LPP (recours). L'insolvabilité provoquée abusivement par des tiers est sans préjudice pour le requérant (consid. 6).
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fr
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,490
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145 V 106
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145 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
A.a
Die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft) war vom November 2001 bis zum März 2016 im Handelsregister eingetragen und nach durchgeführtem Konkurs (eröffnet im August 2015) von Amtes wegen gelöscht worden. Ab 1. Januar 2002 war sie für die berufliche Vorsorge der Gemeinschaftseinrichtung A. (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Obligatorisch zu versicherndes Personal war die Geschäftsführerin und Gesellschafterin C. (bis November 2003 und wieder von 2004 bis 2014), welche am 10. Juli 2014 verstarb, sowie D. (2006 bis 2009), vormaliger Geschäftsführer und Mitgesellschafter.
A.b
Die Gesellschaft bezahlte die geschuldeten BVG-Beiträge bis zum 31. Dezember 2003. Im Jahr 2008 stellte die Pensionskasse fest, dass C. bei ihr noch über ein Altersguthaben verfügte, und überwies dieses am 23. Mai 2008 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung).
A.c
Mit Rechnungen vom 17. Oktober 2014 und 3. Dezember 2014 forderte die Pensionskasse von der Gesellschaft BVG-Beiträge im Umfang von Fr. 42'113.50 (exkl. Verzugszinsen und Betreibungskosten) für die Jahre 2009 bis 2013 nach. Betreffend die Jahre 2004 bis 2008 verzichtete sie auf Rechnungstellung in der Annahme, dass die diesbezüglichen Beiträge verjährt waren.
Die Pensionskasse überwies am 4. September 2015 eine Austrittsleistung von D. in der Höhe von Fr. 1'996.30 (Anstellungsjahr 2009) an die Auffangeinrichtung. Am 21. September 2015 richtete sie ein Todesfallkapital in der Höhe von Fr. 43'457.20 (inkl. Zinsen, abzüglich Verrechnungssteuer) an die Hinterbliebenen der C. aus. Am
6. November 2015 leistete sie eine Nachzahlung an die Auffangeinrichtung im Betrag von Fr. 4'525.01 (Anstellungsjahre 2006 bis 2008 des D.).
Im Februar 2016 erhielt die Pensionskasse für ausstehende BVG-Beiträge der Jahre 2009 bis 2013 eine Konkursdividende von Fr. 1'192.05 ausbezahlt. Über Fr. 40'921.45 (Prämienrechnungen) und Fr. 2'227.75 (Verzugszinsen und Betreibungskosten) wurden zwei Verlustscheine ausgestellt.
A.d
Am 16. März 2016 beantragte die Pensionskasse bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds) die Sicherstellung von gesetzlichen Leistungen im Betrage von insgesamt Fr. 50'514.96 (Altersguthaben der C. und des D.) infolge Insolvenz. Mit Verfügung vom 26. September 2016 bejahte der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht "für die Mitarbeiter der (Gesellschaft)" in der Höhe von Fr. 6'605.35, inkl. Mindestverzinsung gemäss BVG per Auszahlung 28. September 2016 (Dispositiv Ziff. 1). Die Sicherstellung der "Leistungen für C." lehnte er dagegen wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme ab (Dispositiv Ziff. 2).
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Pensionskasse im Sinne der Erwägungen gut, hob Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Sicherheitsfonds vom 26. September 2016 auf und wies die Sache zur Berechnung der Höhe der Sicherstellung an diesen zurück (Entscheid vom 14. Februar 2018).
C.
Der Sicherheitsfonds gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und stellt (sinngemäss) Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 2018 und Bestätigung seiner Verfügung vom 26. September 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 14. Februar 2018 aufzuheben und die Sache zwecks Ergänzung des Sachverhalts und neuen Entscheids an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung, die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV auf Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Der Sicherheitsfonds reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Fokus steht die Streitfrage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds "Leistungen für C." zu erbringen hat. Werden sie missbräuchlich in Anspruch genommen, hat er keine Sicherstellung zu gewähren (Art. 56 Abs. 5 BVG). Vorab stellt sich jedoch die Grundsatzfrage, ob auch Gemeinschaftsstiftungen die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG beantragen können, was gemäss der gesetzlichen Grundlage (vgl. E. 3.2 unten) nicht ganz klar ist.
3.
3.1
Arbeitgeber, die für die Zwecke der beruflichen Vorsorge keine eigene Vorsorgeeinrichtung (Firmenvorsorgeeinrichtung) errichten wollen, können sich einer Sammel- oder einer Gemeinschaftsstiftung anschliessen. Bei Sammelstiftungen werden organisatorisch und wirtschaftlich getrennte Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber mit jeweils eigenem Reglement geführt (sogenannte Vorsorgewerke, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen [BGE 124 II 114 E. 2b S. 116; Urteile 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.3.2 in fine; B 37/03 vom 10. März 2004 E. 4.1]). Gemeinschaftsstiftungen zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, dass die einzelnen Anschlüsse rechnungsmässig nicht getrennt sind und über ein gemeinsames Reglement und ein gemeinsames Vorsorgevermögen verfügen.
3.2
Gemäss Art. 56 Abs. 1 BVG stellt der Sicherheitsfonds unter anderem die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen (lit. b) und die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c).
Sind einer Vorsorgeeinrichtung mehrere wirtschaftlich oder finanziell nicht eng miteinander verbundene Arbeitgeber oder mehrere Verbände angeschlossen, so ist das zahlungsunfähige Vorsorgewerk (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektiv) jedes einzelnen Arbeitgebers oder Verbandes den zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich gleichgestellt. Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung: Versichertenkollektive) ist getrennt zu beurteilen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 56 Abs. 3 BVG).
3.3
3.3.1
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und - kumulativ (
BGE 143 V 219
E. 6.3 S. 227) - eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Letzteres ist bei einer Vorsorgeeinrichtung der Fall, wenn über sie ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV), während bei einem Versichertenkollektiv eine Sanierung nicht mehr möglich ist, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
3.3.2
Nach Art. 24 SFV ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds (Abs. 1). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zu dessen Handen, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Abs. 2).
4.
4.1
Art. 56 BVG wurde aufgrund der Initiative von - zu jener Zeit - Nationalrat Paul Rechsteiner vom 17. Dezember 1993 zur Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge per 1. Januar 1997 (ein erstes Mal) neu gefasst. Nationalrat Rechsteiner erachtete die Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge als ungenügend, weil der Sicherheitsfonds damals nur im obligatorischen Bereich griff. Das Über- und Vorobligatorium war ohne Schutz. Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses kristallisierte sich sodann heraus, dass auch die Gleichstellung von Gemeinschaftseinrichtungen mit Sammelstiftungen betreffend Insolvenzleistungen gesetzlich verankert werden solle, was zur Fassung führte, wie sie bis Ende 2011 Gültigkeit hatte (vgl. dazu Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Nationalrates vom 24. August 1995 zur Initiative Rechsteiner, Beilage 2, Erläuterungen zu Art. 56 Abs. 2 [BBl 1996 I 564, 574], sowie diesbezügliche Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995, Ziff. 32 [BBl 1996 I 580, 582]; AB 1995 N 1884 Ziff. 3, 25. September 1995; Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 16-23 bzw. dasjenige vom 12. Februar 1996, S. 7; AB 1996 S 206 f. und 209 f., 20. März 1996; AB 1996 N 662, 3. Juni 1996; zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
4.2
Ist Art. 56 Abs. 3 BVG in der seit 1. Januar 2012 gültigen Version (vgl. E. 3.2 vorne) wörtlich zu verstehen, sind Gemeinschaftseinrichtungen - da keine Vorsorgewerke aufweisend (vgl. E. 3.1 vorne) - neu von der Sicherstellung ausgeschlossen. Dies war jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie vom Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften) richtig vermerkt, handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Änderung. Mit den Begriffen "Vorsorgewerk" und "Versichertenkollektiv" ist dasselbe gemeint, nämlich alle versicherten Personen eines angeschlossenen Arbeitgebers (eventuell mehrerer Arbeitgeber, wenn diese gemeinsam einen Anschluss bilden). Davon zu unterscheiden ist wiederum der Begriff des "Kollektivs von Versicherten", der innerhalb der von einem Arbeitgeber angeschlossenen Gruppe Versicherter weitere Untergruppierungen ermöglicht (Art. 1 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 1c Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Wenn also innerhalb der angeschlossenen Gruppe eines Arbeitgebers nicht weiter differenziert wird, können sich die im Versichertenkollektiv/Vorsorgewerk bzw. im Kollektiv der Versicherten zusammengefassten Personengruppen entsprechen. Andernfalls umfassen die Begriffe jedoch verschiedene Personengruppen. So oder anders gebe es keinen Grund für eine begriffliche Unterscheidung zwischen Versichertenkollektiv und Vorsorgewerk, wie der Bundesrat ausführte. Da der Begriff des Vorsorgewerks nicht mit dem Begriff des Kollektivs von Versicherten verwechselt werden könne, sei Ersterer als neutraler, einheitlicher Begriff für die beim gleichen Arbeitgeber angestellte Versichertengruppe zu definieren (BBl 2008 8411, 8462 f. Ziff. 1.7.1 und 8468 Ziff. 2.1 zu Art. 56 Abs. 3 und Art. 56a Abs. 1).
Dieser Auslegeordnung wurde in keinem der beiden Räte widersprochen (AB 2010 S 60, 3. März 2010; AB 2010 N 1289, 15. September 2010; zur Schlussabstimmung vgl. AB 2010 S 1354, 17. Dezember 2010; AB 2010 N 2181, 17. Dezember 2010).
4.3
Demnach steht fest, dass die mit dem gleichen Anschlussvertrag angeschlossenen Versicherten ein Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG bilden. Daher kann auch eine Gemeinschaftseinrichtung
(weiterhin) für ein zahlungsunfähiges Versichertenkollektiv die Sicherstellung von Leistungen beim Sicherheitsfonds BVG beantragen.
5.
Weder die materielle Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit des fraglichen Vorsorgewerks resp. Versichertenkollektivs noch die formellen Bedingungen (vgl. E. 3.3 vorne) sind angefochten. Eine diesbezügliche Überprüfung ist dem Bundesgericht entzogen (vgl. dazu
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236; Urteil 9C_335/2018 vom 16. Januar 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
6.
6.1
Die Vorinstanz hat unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG - keine Sicherheit bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Leistungen des Sicherheitsfonds - in einem ersten Schritt geprüft, ob, und gleichzeitig verneint, dass die verstorbene Gesellschafterin und Geschäftsführerin C. die Melde- und Beitragspflichten, insbesondere bezüglich ihres eigenen Lohnes, gegenüber der Pensionskasse unentschuldbar verletzt hat (vorinstanzliche E. 4.2). In einem zweiten Schritt ist das Bundesverwaltungsgericht der Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht seitens der Pensionskasse nachgegangen, indem diese die Beiträge für die Jahre 2004 bis 2008 und 2014 weder in Rechnung gestellt noch im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht habe, und hat auch eine solche in Abrede gestellt (vorinstanzliche E. 4.3). Schliesslich erachtete die Vorinstanz den Vorwurf, die Pensionskasse hätte die Todesfallleistungen an die Begünstigten mit Schadenersatzansprüchen aus Verantwortlichkeit gegenüber der verstorbenen Gesellschafterin verrechnen müssen (zusätzliche Verletzung der Schadenminderungspflicht), ebenfalls als unberechtigt (vorinstanzliche E. 4.4).
6.2
Wann eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen, deren Sicherstellung der Sicherheitsfonds nicht zu gewähren hat, gegeben ist, lässt sich weder dem Gesetz noch der SFV entnehmen. Klarheit verschaffen jedoch die Materialien:
Im Zuge der Ausdehnung von Art. 56 BVG auf das Überobligatorium (vgl. E. 4.1 vorne) wurde - vor allem seitens des Nationalrates - grosser Wert auf die Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds gelegt. Im Gesetz sollte nur, aber immerhin, der Grundsatz festgelegt werden, der dann in der Praxis ausgelegt werden müsse. Auf eine Aufzählung der Missbrauchstatbestände wurde bewusst verzichtet. Als Beispiel wurde jedoch der Fall genannt,
in dem bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Unternehmung noch kurzfristig die Altersvorsorge grosszügiger gestaltet wird durch Erhöhung der Leistungssätze oder Auszahlung von Abfindungen, und damit bei Zahlungsunfähigkeit der Sicherheitsfonds zu höheren Leistungen verpflichtet wird (AB 1995 N 1884 Ziff. 2, 25. September 1995). Beweggrund dieser expliziten Nennung bildete der Umstand, dass nicht der klassische Missbrauchsfall im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, sondern unerwünschte Wirkungen des Regelungswerks geregelt werden sollte resp. sollten (Sitzungsprotokoll der SGK des Nationalrates, Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge, vom 20. März 1995, S. 14 oben). Entsprechend wurde im BSV-Entwurf die Missbräuchlichkeit ausschliesslich mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung bzw. des Vorsorgewerkes in Verbindung gebracht (Sitzungsprotokoll der Subkommission vom 3. Mai 1995, S. 3 unten und S. 6 Mitte). Demgegenüber favorisierte die Subkommission eine umfassendere Geltung, wobei sich aus den Materialien ergeben sollte, dass die missbräuchliche Inanspruchnahme der Leistungspflicht der Oberbegriff, die missbräuchliche Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit sodann der eine Fall und die missbräuchliche Erhöhung der Leistungen der andere ist (a.a.O., S. 8 oben). Die SGK des Nationalrates stimmte dem Antrag der Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge einstimmig zu (Sitzungsprotokoll vom 24./25. August 1995). Die SGK des Ständerates (Sitzungsprotokoll der SGK des Ständerates vom 21. November 1995, S. 24 oben) und auch dieser selbst (AB 1996 S 210, 20. März 1996) stimmten dem Beschluss des Nationalrates vom 25. September 1995 betreffend Art. 56 Abs. 5 BVG ohne weitere Diskussion zu (zur Schlussabstimmung vgl. AB 1996 N 1275 f., 21. Juni 1996; AB 1996 S 587, 21. Juni 1996).
6.3
6.3.1
In concreto geht es nicht um den - einen (nachfolgend: ersten) - Missbrauchstatbestand in dem Sinne, dass den Versicherten Leistungen erhöht oder freiwillig, ohne Rechtspflicht ausgerichtet wurden. Vielmehr bildet der - andere (nachfolgend: zweite) - Missbrauchstatbestand, das heisst derjenige der missbräuchlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit Thema (vgl. Sachverhalt lit. A.a bis A.c und E. 6.2 vorne).
6.3.2
Missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen des Sicherheitsfonds wird nicht allein über Art. 56 BVG bekämpft, sondern
auch über die Rückgriffsmöglichkeit gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (so ausdrücklich auch die nationalrätliche Subkommission Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Sitzungsprotokoll vom 3. Mai 1995, S. 6 Mitte]). Nach Art. 56a Abs. 1 BVG kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten, wobei den fraglichen Personen nicht zwingend Organeigenschaft bei der Stiftung zukommen muss (
BGE 141 V 51
E. 3.2.1 S. 56 f.). Art. 56 Abs. 5 und Art. 56a BVG verhalten sich - mit Blick auf das zeitliche Moment - insoweit spiegelbildlich, als ersterer ein prospektives und letzterer ein retrospektives Instrument darstellt, gestützt darauf der Sicherheitsfonds von vornherein eine Sicherstellung verweigern (Art. 56 Abs. 5 BVG) oder sich - falls er Sicherstellung geleistet hat - nachträglich schadlos halten kann (Art. 56a Abs. 1 BVG). Eine eigentliche "Wahlfreiheit" gibt es indessen nicht. Wie sich den Materialien entnehmen lässt, sind (Sorgfalts-)Pflichtverletzungen (vgl. E. 6.2 vorne) primär auf dem Weg nach Art. 56a BVG anzugehen; eine (integrale) Leistungsverweigerung wäre in diesen Fällen - anders als bei der ersten Tatbestandsvariante (vgl. E. 6.3.1 vorne) - die falsche Antwort. Mit anderen Worten sollen die Versicherten - im Rahmen der zweiten Tatbestandsvariante - nicht für ein Fehlverhalten anderer bestraft werden (vgl. a.a.O., S. 6-8; in diesem Sinne auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 699 Rz. 1850).
6.3.3
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit der Sicherheitsfonds gezielt für eine versicherte Person, die sich pflichtwidrig verhalten hat, unter dem Titel von Art. 56 Abs. 5 BVG die Sicherstellung gesetzlicher und reglementarischer Leistungen verweigern kann, insbesondere ob ein solch spezifischer Ausschluss auch für ein Organ der Arbeitgeberfirma aufgrund selbstverschuldeter Beitragsausstände möglich ist. Angesichts des Verfahrensausgangs (vgl. E. 7 nachfolgend) braucht sie an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. Aus
BGE 141 V 650
E. 5.3.2 S. 657 kann jedenfalls nichts abgeleitet werden. Zum einen wurde dort lediglich eine Verwaltungsmeinung wiedergegeben, die für das Bundesgericht keine Bindungswirkung hat. Zum andern erübrigte sich in jenem Fall von vornherein eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 56 Abs. 5 BVG, weil ein komplett anderer Sachverhalt zur Beurteilung stand.
7.
7.1
Die Sicherstellung betrifft Versicherungs
leistungen
. Der Sicherheitsfonds ist nicht dazu bestimmt, die genügende Finanzierung einer Vorsorgeeinrichtung zu gewährleisten (
BGE 141 V 650
E. 5.2.3 S. 655).
7.2
Gemäss Art. 21 Abs. 1 des ab 1. Januar 2014 geltenden Vorsorgereglements der Pensionskasse wird das Todesfallkapital in der Höhe von 100 % des im Zeitpunkt des Todes vorhandenen Altersguthabens fällig, wenn die versicherte Person vor dem Altersrentenbeginn stirbt. Selbstständig anspruchsberechtigt sind die Hinterlassenen (unabhängig vom Erbrecht, unter Vorbehalt einschränkender gesetzlicher Bestimmungen nach einer bestimmten Rangordnung; Abs. 2). Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden denn auch nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen Versicherten (
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Korrekterweise stehen daher "Leistungen für die Hinterlassenen von C." und nicht "Leistungen für C." im Zentrum (vgl. Sachverhalt lit. A.d). Das dieser vorgeworfene Fehlverhalten kann den Hinterlassenen ebenso wenig wie allfällige Versäumnisse der Pensionskasse (vgl. im Einzelnen E. 6.1 vorne) angelastet werden (vgl. E. 6.3 vorne). Dass sie etwas mit der Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit des hier fraglichen Versichertenkollektivs zu tun hatten und daher (selber) missbräuchlich handelten, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
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de
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Art. 56 cpv. 3 e 5 LPP; garanzia di prestazioni di un istituto di previdenza comune. Gli assicurati, che sono aggregati con il medesimo contratto di affiliazione a un istituto di previdenza, costituiscono una cassa pensioni nel senso dell'art. 56 cpv. 3 LPP. Un istituto di previdenza comune può pertanto rivolgersi al Fondo di garanzia LPP per ottenere la garanzia delle prestazioni per un collettivo di assicurati insolvente (consid. 4).
Il ricorso abusivo all'obbligo di garanzia del Fondo di garanzia LPP a norma dell'art. 56 cpv. 5 LPP comprende sia l'insolvenza provocata abusivamente sia l'aumento abusivo di prestazioni. Le violazioni del dovere di diligenza che conducono all'insolvenza di un istituto di previdenza, rispettivamente di una cassa pensioni affiliata, devono essere in primo luogo fatte valere secondo la procedura dell'art. 56a LPP (regresso). L'insolvenza provocata da terzi non è accollata al richiedente (consid. 6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,491
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145 V 116
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145 V 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
A.a Der 1943 geborene A. war bei der Vivao Sympany AG krankenversichert. Am 8. Dezember 2014 trat er für eine Knieoperation ins Spital B. ein. Wegen einer schweren Gonarthrose wurde ihm linksseitig eine Knie-Teilprothese eingesetzt. Zwei Tage nach dem Eingriff, am 11. Dezember 2014, erlitt A. einen Herzinfarkt, was eine Bypass-Operation erforderlich machte. Nachdem bei ihm am Folgetag ein anurisches Nierenversagen (bei vorbestehender Niereninsuffizienz) festgestellt worden war, musste sich A. Dialysen unterziehen. Am 22. Dezember 2014 diagnostizierten die Ärzte zudem eine Tracheobronchitis. Im Verlaufe seines weiteren Aufenthaltes erlitt A. eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus über dem Steissbein, weswegen weitere Operationen folgten. Im Februar und März 2015 kam es wiederholt zu Septikämien. Wegen eines Kniegelenkergusses links musste im Juni 2015 eine Punktion vorgenommen werden. Zudem traten beim Versicherten eine Critical Illness Polyneuromyopathie und gastrointestinale Blutungen auf. Im weiteren Verlauf kam es zu Schluckproblemen, einer vorübergehenden Stimmbandlähmung und verschiedenen zusätzlichen Infektionen.
A.b Während des Spitalaufenthalts von A. diskutierten die Ärzte und das Pflegeteam wiederholt ethische Fragen. Zudem fanden am 26. Februar und am 11. Juni 2015 zwei formelle interprofessionelle ethische Fallbesprechungen (Standortbestimmungen) "METAP Stufe 3" statt, in welchen konstant und einhellig eine volle Therapie als adäquat beurteilt wurde.
A.c Nachdem der Versicherte 421 Tage in Spitalbehandlung (davon einen grossen Teil auf der Intensivstation) verbracht hatte, wurde er am 2. Februar 2016 zur Neurorehabilitation ins Spital C. verlegt.
A.d Am 29. Februar 2016 stellte das Spital B. für die Behandlung von A. Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 2'410'744.45, wobei es vom Wohnsitzkanton Fr. 1'325'909.30 (entsprechend einem Anteil von 55 %) und von der Vivao Sympany AG Fr. 1'084'835.10 (entsprechend einem Anteil von 45 %) forderte. Der Wohnsitzkanton beglich den von ihm verlangten Betrag. Der Krankenversicherer bezahlte Fr. 300'000.- statt der ihm belasteten Fr. 1'084'835.10, dies mit der Begründung, mehr sei nach seiner Berechnung nicht geschuldet.
A.e Nach einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustandes wurde A. am 8. April 2016 auf die Intensivstation des Spitals C. verlegt. Aufgrund der schlechten Prognose entschied sich das Behandlungsteam mit seinem Einverständnis und demjenigen seiner Ehefrau gegen weitere invasive kardiopulmonale Reanimationsmassnahmen. Am 14. April 2016 verstarb A.; die Ärzte gingen von einem Multiorganversagen aus.
B. Mit der Post am 23. November 2016 übergebener Klage beantragte das Spital B., es sei die Vivao Sympany AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen. Diese schloss auf Abweisung der Klage. In der Vermittlungsverhandlung vom 19. April 2017 kam keine Einigung zustande. Der Schriftenwechsel wurde fortgesetzt. Replicando hielt das Spital B. an den in der Klage gestellten Anträgen fest. Duplicando erneuerte auch die Vivao Sympany AG ihr Rechtsbegehren, wobei sie zusätzlich beantragte, das Spital B. habe sämtliche die medizinische und wirtschaftliche Aufklärung sowie die Einwilligung des Patienten betreffenden Akten zu edieren, insbesondere (aber nicht allein) die Unterlagen zu den präoperativen Abklärungen und zum Eintrittsgespräch vom 8. Dezember 2014. Am 14. Februar und am 10. April 2018 folgten weitere Stellungnahmen beider Parteien. Mit Entscheid vom 20. September 2018 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons Basel-Stadt die Klage gut. Es verpflichtete die Vivao Sympany AG, dem Spital B. Fr. 784'835.10 (gemäss Rektifikat) zu bezahlen.
C. Die Vivao Sympany AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag auf Aufhebung des schiedsgerichtlichen Entscheides vom 20. September 2018.
Das Spital B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vivao Sympany AG dem Spital B. für die medizinische Behandlung von A. zusätzlich zu den von ihr bereits übernommenen Fr. 300'000.- den Betrag von Fr. 784'835.10 bezahlen muss, d.h. insgesamt den von ihr geforderten Betrag von Fr. 1'084'835.10, welcher 45 % der sich auf Fr. 2'410'744.45 belaufenden Gesamtkosten entspricht.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Darunter fallen in erster Linie die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Sie umfassen unter anderem die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen sowie die in einem Spital durchgeführten Pflegeleistungen; diese müssen von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG). Weiter zählen dazu auch die Kosten für den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Wer Leistungserbringer ist, wird in Art. 35-40 KVG geregelt.
3.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Es handelt sich bei den in dieser Bestimmung statuierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (WZW-Kriterien) um die grundlegenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen jeder Leistung. Ihr Zweck ist es, eine effiziente, qualitativ hochstehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen. An diesem Ziel haben sich alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (d.h. neben den Versicherten insbesondere auch die Leistungserbringer und die Tarifgenehmigungsbehörden) zu orientieren (BGE 127 V 80 E. 3c/aa S. 85; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.1 in fine, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.2.1 Wirksam ist eine medizinische Leistung, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken bzw. den Verlauf einer Krankheit günstig zu beeinflussen (BGE 143 V 95 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 137 V 295 E. 6.1 S. 303; BGE 133 V 115 E. 3.1 S. 116 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; ders., Krankenversicherung [nachfolgend: SBVR], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 508 Rz. 329; UELI KIESER, in: KVG/UVG-Kommentar, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 274 f. Rz. 1056).
3.2.2 Die Zweckmässigkeit setzt die Wirksamkeit der Behandlung voraus (BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306). Dabei gilt jene Anwendung als zweckmässig, welche gemessen am angestrebten Erfolg und unter Berücksichtigung der Risiken den besten diagnostischen oder therapeutischen Nutzen aufweist (BGE 139 V 135 E. 4.4.2 S. 140; BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306; BGE 130 V 299 E. 6.1 S. 304 f.; BGE 127 V 138 E. 5 S. 146 f.; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 9 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 508 f. Rz. 331; KIESER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1057).
3.2.3 Die Wirtschaftlichkeit setzt die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Behandlung voraus. Der Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf dasjenige Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (vgl. auch Art. 56 Abs. 1 KVG). Die Wirtschaftlichkeit beurteilt sich objektiv und hat vergleichenden Charakter, indem sie eine Rolle spielt, wenn im Einzelfall mehrere diagnostische oder therapeutische Alternativen zweckmässig sind. Diesfalls ist das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen jeder Massnahme abzuwägen. Erlaubt eine der Massnahmen, den verfolgten Zweck erheblich kostengünstiger zu erreichen als dies mit der anderen Massnahme der Fall wäre, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf die Vergütung der Kosten der teureren Massnahme (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 ff.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 13 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 510 f. Rz. 336 ff.; KIESER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058). Demgegenüber kann eine vergleichsweise grössere medizinische Zweckmässigkeit (durch Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht wie beispielsweise geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen) die Übernahme einer teureren Massnahme rechtfertigen (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 35; BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309 f.). Die Frage der Wirtschaftlichkeit stellt sich grundsätzlich nicht, wenn es nur eine Behandlungsmöglichkeit bzw. keine Behandlungsalternative gibt, weil sich das in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerte Erfordernis auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen bezieht (BGE 142 V 144 E. 6 S. 150 f.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; Urteil 9C_195/2013 vom 15. November 2013 E. 5; EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058).
4. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin in dem ihr in Rechnung gestellten Umfang leistungspflichtig ist für die Behandlung des Versicherten A. im Spital B.
4.1 Die Vorinstanz erwog, aus den Spitalakten gehe hervor, dass man nach wiederholter Diskussion ethischer Fragen jeweils zum Ergebnis gelangt sei, dass sich bei A. eine volle Therapie rechtfertigte. Besprechungen mit dem Versicherten sowie zwei formelle interdisziplinäre ethische Abklärungen vom 26. Februar und 11. Juni 2015 (METAP Stufe 3) hätten keine Argumente für eine Einschränkung der Therapieaktivität gegeben, auch wenn A. immer wieder Motivationskrisen gehabt habe. Der Versicherte, dessen Urteilsfähigkeit ärztlicherseits bestätigt worden sei, habe die Therapien gewollt und immer wieder auf Heilung gehofft. Wären die Ärzte und Ärztinnen seinem Wunsch nicht nachgekommen, hätten sie sich mit grosser Wahrscheinlichkeit strafbar gemacht und wohl gegen Art. 4 Abs. 1 der Standesordnung der Foederatio Medicorum Helveticorum (FMH) verstossen, wonach die Behandlung eines Patienten unter Achtung von dessen Willen zu erfolgen hat. Aus diesen Gründen könne dem Spital B. nicht der Vorwurf gemacht werden, es hätte die Leistungen - oder auch nur einen Teil davon - aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht nicht erbringen müssen. Da mithin neben der Wirksamkeit und der Zweckmässigkeit, welche Kriterien unbestritten seien, auch die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit erfüllt sei, bestehe eine Leistungspflicht der Vivao Sympany AG.
4.2 Die Vivao Sympany AG stellt sich auf den Standpunkt, der Fall des Versicherten weise Ausnahmecharakter auf, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Der von ihr anerkannte Betrag belaufe sich auf Fr. 296'000.- und berechne sich "nach der vom Bundesgericht als massgeblich angesehenen Methode QALY" wie folgt: Beim damals 71-jährigen Versicherten sei von einer durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung von 14,8 Jahren auszugehen (angepasstes Verfahren, weil gewonnene Lebensjahre hier nicht berechnet werden könnten) und von einer Lebensqualität von 0,2 (entsprechend dem Umstand, dass der Versicherte in allen Verrichtungen des Lebens massiv beeinträchtigt oder behindert gewesen sei). Die Multiplikation der beiden Faktoren ergebe einen QALY-Wert von 2,96. Multipliziere man diesen mit Fr. 100'000.-, resultiere der von ihr bezahlte Betrag von Fr. 296'000.-. Dass der Einsatz finanzieller Mittel in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in diesem Sinne zu begrenzen sei, ergebe sich aus der Rechtsprechung, insbesondere aus den das Medikament Myozyme betreffenden Urteilen BGE 136 V 395 und BGE 142 V 478 sowie aus dem sich mit Leistungen der Spitex befassenden Entscheid BGE 142 V 144. Die entsprechende bundesgerichtliche Praxis beziehe sich nicht allein auf Arzneimittel, sondern auf verschiedenste medizinische Massnahmen. Es bestehe kein Grund, sie nicht auch auf Spitalaufenthalte anzuwenden. Es handle sich um eine "lückenfüllende Rechtsprechung", welche Gesetzesrang habe und sich auf das Gebot der Verhältnismässigkeit stütze, welches "eine absolute Grenzziehung" verlange. Die hier zu beurteilenden Kosten bewegten sich in einem Bereich, welcher in den drei erwähnten Urteilen als grobes Missverhältnis bezeichnet worden sei. Die vorinstanzliche Gutheissung der Klage stehe deshalb im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Praxis.
4.3 Das Spital B. vertritt den Standpunkt, die Wirtschaftlichkeit könne nicht thematisiert werden, weil die Behandlung zur Erhaltung des Lebens von A. notwendig gewesen sei und es keine Alternative dazu gegeben habe. Die Beschwerdeführerin rüge die Kosten als zu hoch, lasse aber unklar, ob sie den Preis oder den Entscheid für die erbrachten Therapien beanstande. Ohnehin gelte für die detailliert fixierten Preise einer stationären Behandlung dasselbe wie für die auf der Spezialitätenliste stehenden Medikamente: Es bestehe kein Raum für eine separate Verhältnismässigkeitsprüfung durch ein Gericht. Selbst wenn es theoretisch möglich bliebe, die Entscheidung für oder gegen eine kostspielige Therapie auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen, nützte dies der Beschwerdeführerin nichts, weil bei A. nicht einmalig über eine besonders teure Behandlung, sondern immer wieder von Neuem, häufig in Notfallsituationen, über lebenserhaltende Massnahmen zu entscheiden gewesen sei. Das Bundesgericht habe die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltene Kostenobergrenze von Fr. 100'000.- pro QALY nie verbindlich festgehalten und es wäre auch fraglich, welche Kosten darin Platz haben müssten. Im Übrigen wäre die dazu erforderliche vertiefte und wissenschaftliche Analyse von Kosten und Nutzen ex ante und nicht ex post vorzunehmen. Das KVG sehe eine derartige Limitierung indessen ohnehin nicht vor; es wäre unhaltbar, eine echte Lücke anzunehmen, wie dies die Beschwerdeführerin vorschlage.
5.
5.1 Rechtsprechungsgemäss ist unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), die für das gesamte Staatshandeln gilt, eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 142 V 144 E. 7 S. 151; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f.; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339).
5.2 Bezug nehmend auf diese Praxis vertritt die Vivao Sympany AG die Auffassung, nach dem Bundesgericht bestehe in der Krankenversicherung für den Einsatz finanzieller Mittel eine Obergrenze, welche sich anhand der QALY-Methode (d.h. mittels Kriterien wie insbesondere der durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung und der Lebensqualität) mathematisch ermitteln lasse und im Fall von A. auf Fr. 296'000.- festzusetzen sei.
5.3 Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lässt sich diese Auffassung nicht auf die Urteile BGE 136 V 395, BGE 142 V 144 und 478, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes beruft, abstützen.
5.3.1 In BGE 136 V 395 ging es um den off-label-use des damals (bis 31. Oktober 2011) noch nicht auf der Spezialitätenliste (SL) enthaltenen Medikaments Myozyme. Das Bundesgericht hatte sich in erster Linie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Arzneimittel bei der 69-jährigen, an Morbus Pompe leidenden Versicherten einen hohen therapeutischen Nutzen aufwies, weil dies für die Übernahme der Kosten eines ausserhalb der SL stehenden Medikamentes vorausgesetzt ist. Es verneinte einen solchen sowohl allgemein mangels Nachweises mittels klinischer Studien als auch im konkreten Einzelfall (ungewisse gesundheitliche Verbesserung; E. 6.6-6.10 S. 402 ff.). Obwohl eine Kostenübernahme damit bereits aus Wirksamkeits- bzw. Zweckmässigkeitsüberlegungen gescheitert war, stellte das Bundesgericht im Folgenden - in einem obiter dictum - Überlegungen zur (vor allem in der Politik diskutierten) Frage der Wirtschaftlichkeit sowie zur Rechtsgleichheit im Hinblick auf die Grenzen der Finanzierbarkeit der Gesundheitsversorgung an (E. 7 S. 406 ff.). Dabei legte es dar, wie in der bisherigen Rechtsprechung ansatzweise versucht worden sei, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-Nutzen-Beziehung zu beurteilen (E. 7.6-7.6.2 S. 410 f.). Es zeigte auf, dass in anderen Ländern die Verhältnismässigkeit von Kosten und Nutzen anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr betrachtet werde, allenfalls qualitätskorrigiert (beispielsweise anhand des QALY-Konzepts [quality adjusted life years]), und dass die Literatur verschiedene gesundheitsökonomische Ansätze nenne, in welchen Beiträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- "pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert" noch als angemessen betrachten würden (E. 7.6.3 S. 411 f.). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Nutzen und den Kosten des Medikaments - es ging um insgesamt rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- für eineinhalb Jahre - verneint werden müsste (E. 7.8 S. 413 f.).
5.3.2 Nachdem das Medikament Myozyme mit eng einschränkenden Limitierungen und einem gegenüber dem ursprünglichen massiv gesenkten Preis mit Wirkung auf 1. November 2011 in die SL aufgenommen worden war, hatte sich das Bundesgericht in BGE 142 V 478 erneut mit dessen Kostenübernahme zu befassen. Dabei stellte es vorab klar, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung bei einem gelisteten Medikament grundlegend anders erfolgt, weil ihm mit der Aufnahme in die SL nebst Wirksamkeit und Zweckmässigkeit insbesondere Wirtschaftlichkeit attestiert wird, da ein Medikament überhaupt nur in die Liste aufgenommen werden kann, wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein positives Resultat ergeben hat. Es erwog, die Aufnahme des Arzneimittels in die SL unter einer die Zulassung weiter einschränkenden Limitierung, deren Einhaltung für eine Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vorausgesetzt wird, sei ein zusätzliches Instrument der Wirtschaftlichkeitskontrolle (E. 6.2 S. 485 f.). Im Falle von Myozyme sei mit den eng einschränkenden Limitierungen und den gegenüber früher deutlich gesenkten Kosten dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit im Aufnahmeverfahren in besonderem Mass Rechnung getragen worden. Für eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung des Listenmedikaments Myozyme im Einzelfall (im zu beurteilenden Fall ging es um Behandlungskosten von rund Fr. 370'000.- für elf Monate) bleibe vor diesem Hintergrund kein Raum. Ob den Krankenversicherern grundsätzlich die Möglichkeit offenstehe, den Einsatz eines gelisteten Medikaments im konkreten Behandlungsfall wegen fehlender Wirtschaftlichkeit rechtsmittelweise in Frage zu stellen, brauche nicht weiter geprüft zu werden (E. 6.4 S. 486 f.).
5.3.3 In BGE 142 V 144 bejahte das Bundesgericht einen Anspruch auf Übernahme von Leistungen der Spitex, bestehend in der nächtlichen Überwachung eines Beatmungsgeräts, welche bei einer am Undine-Syndrom leidenden Versicherten notwendig war. Es erwog, mangels wirksamer und zweckmässiger Alternativen zur Spitexpflege stelle sich die Frage nach der Wirtschaftlichkeit, welche komparativen Charakter aufweise, von vornherein nicht (E. 6 S. 150 f.). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, d.h. der Beziehung zwischen Aufwand und Heilerfolg, zeigte es die Unterschiede auf zum Sachverhalt, der BGE 136 V 395 zugrunde lag: Die jährlichen Kosten seien mit ca. Fr. 200'000.- rund dreimal tiefer als bei der Versicherten, die damals am Recht stand. Zudem sei der hohe Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen unbestrittenermassen erstellt, indem diese der im Zeitpunkt des Einspracheentscheids 24-jährigen erwerbstätigen Versicherten ein weitgehend normales Leben ermöglichten (E. 7 S. 151).
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Frage, ob ein grobes Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg vorliegt, in BGE 142 V 478 (aus den in E. 5.3.2 hiervor dargelegten Gründen) nicht zu prüfen war. In BGE 136 V 395 diskutierte das Bundesgericht sie zwar in einem obiter dictum eingehend (unter anderem mit einer rechtsvergleichenden Betrachtung der QALY-Methode), doch musste es sie nicht abschliessend beantworten, weil die Kostenübernahme bereits an anderen Voraussetzungen scheiterte. Das Bundesgericht liess es mit dem Hinweis bewenden, dass ein grobes Missverhältnis wohl zu bejahen wäre im Falle von sich für eineinhalb Jahre auf Fr. 750'000.- bis 900'000.- belaufenden Kosten (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Umgekehrt verneinte es ein solches im Entscheid BGE 142 V 144, wo sich ein hoher Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen und Kosten von etwa Fr. 200'000.- pro Jahr gegenüberstanden (E. 5.3.3 hiervor). Mit anderen Worten hat das Bundesgericht - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - auch in den von ihr angerufenen Entscheiden nie eine absolute Grenze für die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt. Es kann deshalb auch keine Rede davon sein, dass es die QALY-Methode, anhand welcher die Beschwerdeführerin ihre Leistungspflicht auf Fr. 300'000.- zu beschränken versucht, für massgebend erklärt hätte.
6.
6.1 Im Unterschied zu den Entscheiden BGE 136 V 395 und BGE 142 V 144, in welchen unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen das Kosten- /Nutzen-Verhältnis einer spezifischen Leistung (des Medikaments Myozyme und der Überwachung durch die Spitex) analysiert worden war, stellt die Beschwerdeführerin im Falle von A. nicht die Wirtschaftlichkeit einer einzelnen Massnahme zur Diskussion. Vielmehr beanstandet sie pauschal den nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufenen Gesamtbetrag. Dieser setzt sich zusammen aus den Kosten verschiedener, grossenteils intensivmedizinischer Behandlungen, die bei A. unabhängig voneinander, insbesondere aufgrund wiederholt aufgetretener Komplikationen, notwendig geworden waren. Denn unglücklicherweise erlitt der Versicherte, der sich am 8. Dezember 2014 wegen einer fortgeschrittenen Gonarthrose für eine Knieoperation ins Spital B. begeben hatte, wenige Tage nach dem Eingriff einen Herzinfarkt und ein Nierenversagen (11. und 12. Dezember 2014) und in der folgenden Zeit eine Tracheobronchitis, eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus, rezidivierende Septikämien, eine Critical Illness Polyneuromyopathie, eine gastrointestinale Blutung, einen Kniegelenkerguss, eine Stimmbandlähmung und Einschränkungen beim Schlucken sowie weitere Infektionen. Dieser komplexe, komplikationsreiche Verlauf, welcher zahlreiche medizinische Eingriffe erforderlich machte, führte dazu, dass der Versicherte erst am 2. Februar 2016, d.h. nach 421 Tagen, aus dem Spital B. entlassen und zur Rehabilitation ins Spital C. verlegt werden konnte.
6.2 Anders als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, kann die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird.Zielführend könnte ihre Kritik von vornherein nur sein, wenn sie bei den einzelnen Massnahmen ansetzen würde. Mit anderen Worten hätte die Beschwerdeführerin konkret geltend zu machen, welche der zahlreichen bei A. vorgenommenen medizinischen Behandlungen das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht erfüllt hätte bzw. hätten. Entsprechende Einwände bringt die Beschwerdeführerin indessen nicht vor. Überhaupt unterlässt sie jede Bezugnahme auf die Aspekte, welche unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen rechtsprechungsgemäss Anlass zu Diskussionen geben können, wie namentlich die Art oder der Umfang der vorzunehmenden diagnostischen oder therapeutischen Massnahmen, die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine Massnahme ambulant oder stationär (bzw. teilstationär) durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 126 V 334 E. 2b S. 339; vgl. Urteil 9C_343/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4.2.1, in: SVR 2014 KV Nr. 2 S. 5). So wäre im Falle eines Spitalaufenthaltes insbesondere der Einwand denkbar, die versicherte Person habe sich in Spitalbehandlung begeben, obwohl sie gar nicht spitalbedürftig gewesen sei, oder sie sei trotz Wegfalls der Spitalbedürftigkeit in Spitalbehandlung geblieben. Denn diesfalls wäre der (weiterhin andauernde) Spitalaufenthalt nicht (mehr) wirtschaftlich (und auch nicht [mehr] zweckmässig bzw. wirksam; vgl. auch BGE 127 V 43 E. 2a und 2c S. 48 f.; KIESER, a.a.O., N. 8 zu Art. 32 KVG). Im Fall von A. fehlen Anhaltspunkte dafür und wurde nicht geltend gemacht, dass es unter den angeordneten Massnahmen auch nur eine hätte, die unnötig gewesen wäre oder durch eine weniger kostspielige hätte ersetzt werden können, so dass eine volle Leistungspflicht der Beschwerdeführerin aus diesem Grund entfiele (vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor).
6.3 Unbehelflich ist auch der Hinweis in der Beschwerde, wonach der Fall des Versicherten Ausnahmecharakter aufweise, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Wenn die Beschwerdeführerin den Spitalaufenthalt von A. insgesamt und pauschal als zu teuer bzw. zu lang beanstandet, scheint sie zu übersehen, dass eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) erfüllen, wovon hier mangels gegenteiliger Hinweise auszugehen ist (vgl. E. 6.2 hiervor; vgl. auch GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 278 Rz. 1072 [betreffend die Aufenthaltskosten]). Es war gerade eines der primären Ziele des KVG, eine zeitlich unbeschränkte Leistungspflicht bei stationärer Behandlung zu gewährleisten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 96 und 133). Für die von der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit angestrebte Rationierung in dem Sinne, dass notwendige medizinische Leistungen zwecks Eindämmung der Gesamtkosten nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen sollen, fehlt eine Grundlage. Insbesondere sind im KVG keine entsprechenden Massnahmen vorgesehen (vgl. zum Ganzen: BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsstaatliche Grenzen von Rationierungen im Gesundheitswesen, in: 5. St. Galler Gesundheits- und Pflegerechtstagung, Kieser/Leu [Hrsg.], 2018, S. 109 ff., insbesondere S. 126 ff.; vgl. auch Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [SAMW], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Schweizerische Ärztezeitung 2007 S. 1431 ff.).
6.4 Bei dieser Sachlage hat das Schiedsgericht die Vivao Sympany AG zu Recht verpflichtet, die vollen Kosten, d.h. den ihr insgesamt in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 1'084'835.10, zu übernehmen, d.h. dem Spital B. den nach ihrer Überweisung von Fr. 300'000.- noch ausstehenden Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen.
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Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a und e sowie Art. 32 Abs. 1 KVG; Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit für die Kostenübernahme bei einer Hospitalisation. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde nie eine absolute Obergrenze der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt und insbesondere nie die QALY-Methode für massgebend erklärt (E. 5.4).
Die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird (E. 6.2). Solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen, besteht eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Eine pauschale Kostenbegrenzung im Sinne einer Rationierung der Leistungen ist im KVG nicht vorgesehen (E. 6.3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,492
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145 V 116
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145 V 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
A.a Der 1943 geborene A. war bei der Vivao Sympany AG krankenversichert. Am 8. Dezember 2014 trat er für eine Knieoperation ins Spital B. ein. Wegen einer schweren Gonarthrose wurde ihm linksseitig eine Knie-Teilprothese eingesetzt. Zwei Tage nach dem Eingriff, am 11. Dezember 2014, erlitt A. einen Herzinfarkt, was eine Bypass-Operation erforderlich machte. Nachdem bei ihm am Folgetag ein anurisches Nierenversagen (bei vorbestehender Niereninsuffizienz) festgestellt worden war, musste sich A. Dialysen unterziehen. Am 22. Dezember 2014 diagnostizierten die Ärzte zudem eine Tracheobronchitis. Im Verlaufe seines weiteren Aufenthaltes erlitt A. eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus über dem Steissbein, weswegen weitere Operationen folgten. Im Februar und März 2015 kam es wiederholt zu Septikämien. Wegen eines Kniegelenkergusses links musste im Juni 2015 eine Punktion vorgenommen werden. Zudem traten beim Versicherten eine Critical Illness Polyneuromyopathie und gastrointestinale Blutungen auf. Im weiteren Verlauf kam es zu Schluckproblemen, einer vorübergehenden Stimmbandlähmung und verschiedenen zusätzlichen Infektionen.
A.b Während des Spitalaufenthalts von A. diskutierten die Ärzte und das Pflegeteam wiederholt ethische Fragen. Zudem fanden am 26. Februar und am 11. Juni 2015 zwei formelle interprofessionelle ethische Fallbesprechungen (Standortbestimmungen) "METAP Stufe 3" statt, in welchen konstant und einhellig eine volle Therapie als adäquat beurteilt wurde.
A.c Nachdem der Versicherte 421 Tage in Spitalbehandlung (davon einen grossen Teil auf der Intensivstation) verbracht hatte, wurde er am 2. Februar 2016 zur Neurorehabilitation ins Spital C. verlegt.
A.d Am 29. Februar 2016 stellte das Spital B. für die Behandlung von A. Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 2'410'744.45, wobei es vom Wohnsitzkanton Fr. 1'325'909.30 (entsprechend einem Anteil von 55 %) und von der Vivao Sympany AG Fr. 1'084'835.10 (entsprechend einem Anteil von 45 %) forderte. Der Wohnsitzkanton beglich den von ihm verlangten Betrag. Der Krankenversicherer bezahlte Fr. 300'000.- statt der ihm belasteten Fr. 1'084'835.10, dies mit der Begründung, mehr sei nach seiner Berechnung nicht geschuldet.
A.e Nach einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustandes wurde A. am 8. April 2016 auf die Intensivstation des Spitals C. verlegt. Aufgrund der schlechten Prognose entschied sich das Behandlungsteam mit seinem Einverständnis und demjenigen seiner Ehefrau gegen weitere invasive kardiopulmonale Reanimationsmassnahmen. Am 14. April 2016 verstarb A.; die Ärzte gingen von einem Multiorganversagen aus.
B. Mit der Post am 23. November 2016 übergebener Klage beantragte das Spital B., es sei die Vivao Sympany AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen. Diese schloss auf Abweisung der Klage. In der Vermittlungsverhandlung vom 19. April 2017 kam keine Einigung zustande. Der Schriftenwechsel wurde fortgesetzt. Replicando hielt das Spital B. an den in der Klage gestellten Anträgen fest. Duplicando erneuerte auch die Vivao Sympany AG ihr Rechtsbegehren, wobei sie zusätzlich beantragte, das Spital B. habe sämtliche die medizinische und wirtschaftliche Aufklärung sowie die Einwilligung des Patienten betreffenden Akten zu edieren, insbesondere (aber nicht allein) die Unterlagen zu den präoperativen Abklärungen und zum Eintrittsgespräch vom 8. Dezember 2014. Am 14. Februar und am 10. April 2018 folgten weitere Stellungnahmen beider Parteien. Mit Entscheid vom 20. September 2018 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons Basel-Stadt die Klage gut. Es verpflichtete die Vivao Sympany AG, dem Spital B. Fr. 784'835.10 (gemäss Rektifikat) zu bezahlen.
C. Die Vivao Sympany AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag auf Aufhebung des schiedsgerichtlichen Entscheides vom 20. September 2018.
Das Spital B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vivao Sympany AG dem Spital B. für die medizinische Behandlung von A. zusätzlich zu den von ihr bereits übernommenen Fr. 300'000.- den Betrag von Fr. 784'835.10 bezahlen muss, d.h. insgesamt den von ihr geforderten Betrag von Fr. 1'084'835.10, welcher 45 % der sich auf Fr. 2'410'744.45 belaufenden Gesamtkosten entspricht.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Darunter fallen in erster Linie die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Sie umfassen unter anderem die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen sowie die in einem Spital durchgeführten Pflegeleistungen; diese müssen von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG). Weiter zählen dazu auch die Kosten für den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Wer Leistungserbringer ist, wird in Art. 35-40 KVG geregelt.
3.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Es handelt sich bei den in dieser Bestimmung statuierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (WZW-Kriterien) um die grundlegenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen jeder Leistung. Ihr Zweck ist es, eine effiziente, qualitativ hochstehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen. An diesem Ziel haben sich alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (d.h. neben den Versicherten insbesondere auch die Leistungserbringer und die Tarifgenehmigungsbehörden) zu orientieren (BGE 127 V 80 E. 3c/aa S. 85; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.1 in fine, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.2.1 Wirksam ist eine medizinische Leistung, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken bzw. den Verlauf einer Krankheit günstig zu beeinflussen (BGE 143 V 95 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 137 V 295 E. 6.1 S. 303; BGE 133 V 115 E. 3.1 S. 116 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; ders., Krankenversicherung [nachfolgend: SBVR], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 508 Rz. 329; UELI KIESER, in: KVG/UVG-Kommentar, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 274 f. Rz. 1056).
3.2.2 Die Zweckmässigkeit setzt die Wirksamkeit der Behandlung voraus (BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306). Dabei gilt jene Anwendung als zweckmässig, welche gemessen am angestrebten Erfolg und unter Berücksichtigung der Risiken den besten diagnostischen oder therapeutischen Nutzen aufweist (BGE 139 V 135 E. 4.4.2 S. 140; BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306; BGE 130 V 299 E. 6.1 S. 304 f.; BGE 127 V 138 E. 5 S. 146 f.; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 9 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 508 f. Rz. 331; KIESER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1057).
3.2.3 Die Wirtschaftlichkeit setzt die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Behandlung voraus. Der Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf dasjenige Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (vgl. auch Art. 56 Abs. 1 KVG). Die Wirtschaftlichkeit beurteilt sich objektiv und hat vergleichenden Charakter, indem sie eine Rolle spielt, wenn im Einzelfall mehrere diagnostische oder therapeutische Alternativen zweckmässig sind. Diesfalls ist das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen jeder Massnahme abzuwägen. Erlaubt eine der Massnahmen, den verfolgten Zweck erheblich kostengünstiger zu erreichen als dies mit der anderen Massnahme der Fall wäre, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf die Vergütung der Kosten der teureren Massnahme (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 ff.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 13 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 510 f. Rz. 336 ff.; KIESER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058). Demgegenüber kann eine vergleichsweise grössere medizinische Zweckmässigkeit (durch Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht wie beispielsweise geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen) die Übernahme einer teureren Massnahme rechtfertigen (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 35; BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309 f.). Die Frage der Wirtschaftlichkeit stellt sich grundsätzlich nicht, wenn es nur eine Behandlungsmöglichkeit bzw. keine Behandlungsalternative gibt, weil sich das in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerte Erfordernis auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen bezieht (BGE 142 V 144 E. 6 S. 150 f.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; Urteil 9C_195/2013 vom 15. November 2013 E. 5; EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058).
4. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin in dem ihr in Rechnung gestellten Umfang leistungspflichtig ist für die Behandlung des Versicherten A. im Spital B.
4.1 Die Vorinstanz erwog, aus den Spitalakten gehe hervor, dass man nach wiederholter Diskussion ethischer Fragen jeweils zum Ergebnis gelangt sei, dass sich bei A. eine volle Therapie rechtfertigte. Besprechungen mit dem Versicherten sowie zwei formelle interdisziplinäre ethische Abklärungen vom 26. Februar und 11. Juni 2015 (METAP Stufe 3) hätten keine Argumente für eine Einschränkung der Therapieaktivität gegeben, auch wenn A. immer wieder Motivationskrisen gehabt habe. Der Versicherte, dessen Urteilsfähigkeit ärztlicherseits bestätigt worden sei, habe die Therapien gewollt und immer wieder auf Heilung gehofft. Wären die Ärzte und Ärztinnen seinem Wunsch nicht nachgekommen, hätten sie sich mit grosser Wahrscheinlichkeit strafbar gemacht und wohl gegen Art. 4 Abs. 1 der Standesordnung der Foederatio Medicorum Helveticorum (FMH) verstossen, wonach die Behandlung eines Patienten unter Achtung von dessen Willen zu erfolgen hat. Aus diesen Gründen könne dem Spital B. nicht der Vorwurf gemacht werden, es hätte die Leistungen - oder auch nur einen Teil davon - aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht nicht erbringen müssen. Da mithin neben der Wirksamkeit und der Zweckmässigkeit, welche Kriterien unbestritten seien, auch die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit erfüllt sei, bestehe eine Leistungspflicht der Vivao Sympany AG.
4.2 Die Vivao Sympany AG stellt sich auf den Standpunkt, der Fall des Versicherten weise Ausnahmecharakter auf, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Der von ihr anerkannte Betrag belaufe sich auf Fr. 296'000.- und berechne sich "nach der vom Bundesgericht als massgeblich angesehenen Methode QALY" wie folgt: Beim damals 71-jährigen Versicherten sei von einer durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung von 14,8 Jahren auszugehen (angepasstes Verfahren, weil gewonnene Lebensjahre hier nicht berechnet werden könnten) und von einer Lebensqualität von 0,2 (entsprechend dem Umstand, dass der Versicherte in allen Verrichtungen des Lebens massiv beeinträchtigt oder behindert gewesen sei). Die Multiplikation der beiden Faktoren ergebe einen QALY-Wert von 2,96. Multipliziere man diesen mit Fr. 100'000.-, resultiere der von ihr bezahlte Betrag von Fr. 296'000.-. Dass der Einsatz finanzieller Mittel in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in diesem Sinne zu begrenzen sei, ergebe sich aus der Rechtsprechung, insbesondere aus den das Medikament Myozyme betreffenden Urteilen BGE 136 V 395 und BGE 142 V 478 sowie aus dem sich mit Leistungen der Spitex befassenden Entscheid BGE 142 V 144. Die entsprechende bundesgerichtliche Praxis beziehe sich nicht allein auf Arzneimittel, sondern auf verschiedenste medizinische Massnahmen. Es bestehe kein Grund, sie nicht auch auf Spitalaufenthalte anzuwenden. Es handle sich um eine "lückenfüllende Rechtsprechung", welche Gesetzesrang habe und sich auf das Gebot der Verhältnismässigkeit stütze, welches "eine absolute Grenzziehung" verlange. Die hier zu beurteilenden Kosten bewegten sich in einem Bereich, welcher in den drei erwähnten Urteilen als grobes Missverhältnis bezeichnet worden sei. Die vorinstanzliche Gutheissung der Klage stehe deshalb im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Praxis.
4.3 Das Spital B. vertritt den Standpunkt, die Wirtschaftlichkeit könne nicht thematisiert werden, weil die Behandlung zur Erhaltung des Lebens von A. notwendig gewesen sei und es keine Alternative dazu gegeben habe. Die Beschwerdeführerin rüge die Kosten als zu hoch, lasse aber unklar, ob sie den Preis oder den Entscheid für die erbrachten Therapien beanstande. Ohnehin gelte für die detailliert fixierten Preise einer stationären Behandlung dasselbe wie für die auf der Spezialitätenliste stehenden Medikamente: Es bestehe kein Raum für eine separate Verhältnismässigkeitsprüfung durch ein Gericht. Selbst wenn es theoretisch möglich bliebe, die Entscheidung für oder gegen eine kostspielige Therapie auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen, nützte dies der Beschwerdeführerin nichts, weil bei A. nicht einmalig über eine besonders teure Behandlung, sondern immer wieder von Neuem, häufig in Notfallsituationen, über lebenserhaltende Massnahmen zu entscheiden gewesen sei. Das Bundesgericht habe die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltene Kostenobergrenze von Fr. 100'000.- pro QALY nie verbindlich festgehalten und es wäre auch fraglich, welche Kosten darin Platz haben müssten. Im Übrigen wäre die dazu erforderliche vertiefte und wissenschaftliche Analyse von Kosten und Nutzen ex ante und nicht ex post vorzunehmen. Das KVG sehe eine derartige Limitierung indessen ohnehin nicht vor; es wäre unhaltbar, eine echte Lücke anzunehmen, wie dies die Beschwerdeführerin vorschlage.
5.
5.1 Rechtsprechungsgemäss ist unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), die für das gesamte Staatshandeln gilt, eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 142 V 144 E. 7 S. 151; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f.; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339).
5.2 Bezug nehmend auf diese Praxis vertritt die Vivao Sympany AG die Auffassung, nach dem Bundesgericht bestehe in der Krankenversicherung für den Einsatz finanzieller Mittel eine Obergrenze, welche sich anhand der QALY-Methode (d.h. mittels Kriterien wie insbesondere der durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung und der Lebensqualität) mathematisch ermitteln lasse und im Fall von A. auf Fr. 296'000.- festzusetzen sei.
5.3 Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lässt sich diese Auffassung nicht auf die Urteile BGE 136 V 395, BGE 142 V 144 und 478, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes beruft, abstützen.
5.3.1 In BGE 136 V 395 ging es um den off-label-use des damals (bis 31. Oktober 2011) noch nicht auf der Spezialitätenliste (SL) enthaltenen Medikaments Myozyme. Das Bundesgericht hatte sich in erster Linie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Arzneimittel bei der 69-jährigen, an Morbus Pompe leidenden Versicherten einen hohen therapeutischen Nutzen aufwies, weil dies für die Übernahme der Kosten eines ausserhalb der SL stehenden Medikamentes vorausgesetzt ist. Es verneinte einen solchen sowohl allgemein mangels Nachweises mittels klinischer Studien als auch im konkreten Einzelfall (ungewisse gesundheitliche Verbesserung; E. 6.6-6.10 S. 402 ff.). Obwohl eine Kostenübernahme damit bereits aus Wirksamkeits- bzw. Zweckmässigkeitsüberlegungen gescheitert war, stellte das Bundesgericht im Folgenden - in einem obiter dictum - Überlegungen zur (vor allem in der Politik diskutierten) Frage der Wirtschaftlichkeit sowie zur Rechtsgleichheit im Hinblick auf die Grenzen der Finanzierbarkeit der Gesundheitsversorgung an (E. 7 S. 406 ff.). Dabei legte es dar, wie in der bisherigen Rechtsprechung ansatzweise versucht worden sei, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-Nutzen-Beziehung zu beurteilen (E. 7.6-7.6.2 S. 410 f.). Es zeigte auf, dass in anderen Ländern die Verhältnismässigkeit von Kosten und Nutzen anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr betrachtet werde, allenfalls qualitätskorrigiert (beispielsweise anhand des QALY-Konzepts [quality adjusted life years]), und dass die Literatur verschiedene gesundheitsökonomische Ansätze nenne, in welchen Beiträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- "pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert" noch als angemessen betrachten würden (E. 7.6.3 S. 411 f.). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Nutzen und den Kosten des Medikaments - es ging um insgesamt rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- für eineinhalb Jahre - verneint werden müsste (E. 7.8 S. 413 f.).
5.3.2 Nachdem das Medikament Myozyme mit eng einschränkenden Limitierungen und einem gegenüber dem ursprünglichen massiv gesenkten Preis mit Wirkung auf 1. November 2011 in die SL aufgenommen worden war, hatte sich das Bundesgericht in BGE 142 V 478 erneut mit dessen Kostenübernahme zu befassen. Dabei stellte es vorab klar, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung bei einem gelisteten Medikament grundlegend anders erfolgt, weil ihm mit der Aufnahme in die SL nebst Wirksamkeit und Zweckmässigkeit insbesondere Wirtschaftlichkeit attestiert wird, da ein Medikament überhaupt nur in die Liste aufgenommen werden kann, wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein positives Resultat ergeben hat. Es erwog, die Aufnahme des Arzneimittels in die SL unter einer die Zulassung weiter einschränkenden Limitierung, deren Einhaltung für eine Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vorausgesetzt wird, sei ein zusätzliches Instrument der Wirtschaftlichkeitskontrolle (E. 6.2 S. 485 f.). Im Falle von Myozyme sei mit den eng einschränkenden Limitierungen und den gegenüber früher deutlich gesenkten Kosten dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit im Aufnahmeverfahren in besonderem Mass Rechnung getragen worden. Für eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung des Listenmedikaments Myozyme im Einzelfall (im zu beurteilenden Fall ging es um Behandlungskosten von rund Fr. 370'000.- für elf Monate) bleibe vor diesem Hintergrund kein Raum. Ob den Krankenversicherern grundsätzlich die Möglichkeit offenstehe, den Einsatz eines gelisteten Medikaments im konkreten Behandlungsfall wegen fehlender Wirtschaftlichkeit rechtsmittelweise in Frage zu stellen, brauche nicht weiter geprüft zu werden (E. 6.4 S. 486 f.).
5.3.3 In BGE 142 V 144 bejahte das Bundesgericht einen Anspruch auf Übernahme von Leistungen der Spitex, bestehend in der nächtlichen Überwachung eines Beatmungsgeräts, welche bei einer am Undine-Syndrom leidenden Versicherten notwendig war. Es erwog, mangels wirksamer und zweckmässiger Alternativen zur Spitexpflege stelle sich die Frage nach der Wirtschaftlichkeit, welche komparativen Charakter aufweise, von vornherein nicht (E. 6 S. 150 f.). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, d.h. der Beziehung zwischen Aufwand und Heilerfolg, zeigte es die Unterschiede auf zum Sachverhalt, der BGE 136 V 395 zugrunde lag: Die jährlichen Kosten seien mit ca. Fr. 200'000.- rund dreimal tiefer als bei der Versicherten, die damals am Recht stand. Zudem sei der hohe Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen unbestrittenermassen erstellt, indem diese der im Zeitpunkt des Einspracheentscheids 24-jährigen erwerbstätigen Versicherten ein weitgehend normales Leben ermöglichten (E. 7 S. 151).
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Frage, ob ein grobes Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg vorliegt, in BGE 142 V 478 (aus den in E. 5.3.2 hiervor dargelegten Gründen) nicht zu prüfen war. In BGE 136 V 395 diskutierte das Bundesgericht sie zwar in einem obiter dictum eingehend (unter anderem mit einer rechtsvergleichenden Betrachtung der QALY-Methode), doch musste es sie nicht abschliessend beantworten, weil die Kostenübernahme bereits an anderen Voraussetzungen scheiterte. Das Bundesgericht liess es mit dem Hinweis bewenden, dass ein grobes Missverhältnis wohl zu bejahen wäre im Falle von sich für eineinhalb Jahre auf Fr. 750'000.- bis 900'000.- belaufenden Kosten (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Umgekehrt verneinte es ein solches im Entscheid BGE 142 V 144, wo sich ein hoher Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen und Kosten von etwa Fr. 200'000.- pro Jahr gegenüberstanden (E. 5.3.3 hiervor). Mit anderen Worten hat das Bundesgericht - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - auch in den von ihr angerufenen Entscheiden nie eine absolute Grenze für die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt. Es kann deshalb auch keine Rede davon sein, dass es die QALY-Methode, anhand welcher die Beschwerdeführerin ihre Leistungspflicht auf Fr. 300'000.- zu beschränken versucht, für massgebend erklärt hätte.
6.
6.1 Im Unterschied zu den Entscheiden BGE 136 V 395 und BGE 142 V 144, in welchen unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen das Kosten- /Nutzen-Verhältnis einer spezifischen Leistung (des Medikaments Myozyme und der Überwachung durch die Spitex) analysiert worden war, stellt die Beschwerdeführerin im Falle von A. nicht die Wirtschaftlichkeit einer einzelnen Massnahme zur Diskussion. Vielmehr beanstandet sie pauschal den nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufenen Gesamtbetrag. Dieser setzt sich zusammen aus den Kosten verschiedener, grossenteils intensivmedizinischer Behandlungen, die bei A. unabhängig voneinander, insbesondere aufgrund wiederholt aufgetretener Komplikationen, notwendig geworden waren. Denn unglücklicherweise erlitt der Versicherte, der sich am 8. Dezember 2014 wegen einer fortgeschrittenen Gonarthrose für eine Knieoperation ins Spital B. begeben hatte, wenige Tage nach dem Eingriff einen Herzinfarkt und ein Nierenversagen (11. und 12. Dezember 2014) und in der folgenden Zeit eine Tracheobronchitis, eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus, rezidivierende Septikämien, eine Critical Illness Polyneuromyopathie, eine gastrointestinale Blutung, einen Kniegelenkerguss, eine Stimmbandlähmung und Einschränkungen beim Schlucken sowie weitere Infektionen. Dieser komplexe, komplikationsreiche Verlauf, welcher zahlreiche medizinische Eingriffe erforderlich machte, führte dazu, dass der Versicherte erst am 2. Februar 2016, d.h. nach 421 Tagen, aus dem Spital B. entlassen und zur Rehabilitation ins Spital C. verlegt werden konnte.
6.2 Anders als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, kann die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird.Zielführend könnte ihre Kritik von vornherein nur sein, wenn sie bei den einzelnen Massnahmen ansetzen würde. Mit anderen Worten hätte die Beschwerdeführerin konkret geltend zu machen, welche der zahlreichen bei A. vorgenommenen medizinischen Behandlungen das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht erfüllt hätte bzw. hätten. Entsprechende Einwände bringt die Beschwerdeführerin indessen nicht vor. Überhaupt unterlässt sie jede Bezugnahme auf die Aspekte, welche unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen rechtsprechungsgemäss Anlass zu Diskussionen geben können, wie namentlich die Art oder der Umfang der vorzunehmenden diagnostischen oder therapeutischen Massnahmen, die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine Massnahme ambulant oder stationär (bzw. teilstationär) durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 126 V 334 E. 2b S. 339; vgl. Urteil 9C_343/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4.2.1, in: SVR 2014 KV Nr. 2 S. 5). So wäre im Falle eines Spitalaufenthaltes insbesondere der Einwand denkbar, die versicherte Person habe sich in Spitalbehandlung begeben, obwohl sie gar nicht spitalbedürftig gewesen sei, oder sie sei trotz Wegfalls der Spitalbedürftigkeit in Spitalbehandlung geblieben. Denn diesfalls wäre der (weiterhin andauernde) Spitalaufenthalt nicht (mehr) wirtschaftlich (und auch nicht [mehr] zweckmässig bzw. wirksam; vgl. auch BGE 127 V 43 E. 2a und 2c S. 48 f.; KIESER, a.a.O., N. 8 zu Art. 32 KVG). Im Fall von A. fehlen Anhaltspunkte dafür und wurde nicht geltend gemacht, dass es unter den angeordneten Massnahmen auch nur eine hätte, die unnötig gewesen wäre oder durch eine weniger kostspielige hätte ersetzt werden können, so dass eine volle Leistungspflicht der Beschwerdeführerin aus diesem Grund entfiele (vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor).
6.3 Unbehelflich ist auch der Hinweis in der Beschwerde, wonach der Fall des Versicherten Ausnahmecharakter aufweise, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Wenn die Beschwerdeführerin den Spitalaufenthalt von A. insgesamt und pauschal als zu teuer bzw. zu lang beanstandet, scheint sie zu übersehen, dass eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) erfüllen, wovon hier mangels gegenteiliger Hinweise auszugehen ist (vgl. E. 6.2 hiervor; vgl. auch GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 278 Rz. 1072 [betreffend die Aufenthaltskosten]). Es war gerade eines der primären Ziele des KVG, eine zeitlich unbeschränkte Leistungspflicht bei stationärer Behandlung zu gewährleisten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 96 und 133). Für die von der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit angestrebte Rationierung in dem Sinne, dass notwendige medizinische Leistungen zwecks Eindämmung der Gesamtkosten nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen sollen, fehlt eine Grundlage. Insbesondere sind im KVG keine entsprechenden Massnahmen vorgesehen (vgl. zum Ganzen: BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsstaatliche Grenzen von Rationierungen im Gesundheitswesen, in: 5. St. Galler Gesundheits- und Pflegerechtstagung, Kieser/Leu [Hrsg.], 2018, S. 109 ff., insbesondere S. 126 ff.; vgl. auch Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [SAMW], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Schweizerische Ärztezeitung 2007 S. 1431 ff.).
6.4 Bei dieser Sachlage hat das Schiedsgericht die Vivao Sympany AG zu Recht verpflichtet, die vollen Kosten, d.h. den ihr insgesamt in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 1'084'835.10, zu übernehmen, d.h. dem Spital B. den nach ihrer Überweisung von Fr. 300'000.- noch ausstehenden Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen.
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Art. 25 al. 1 et 2 let. a et e ainsi qu'art. 32 al. 1 LAMal; condition du caractère économique en lien avec la prise en charge des coûts d'une hospitalisation. La jurisprudence du Tribunal fédéral n'a jamais fixé de limite absolue à la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins et n'a, en particulier, jamais considéré la méthode QALY comme déterminante à cette égard (consid. 5.4).
La condition du caractère économique ne peut pas être remise en cause au motif que le montant total résultant de nombreuses mesures médicales est globalement contesté (consid. 6.2). Tant que les mesures particulières effectuées dans le cadre du traitement hospitalier réalisent les conditions de l'efficacité, de l'adéquation et du caractère économique, il existe une obligation illimitée de prise en charge de la part de l'assurance obligatoire des soins. Une limitation forfaitaire des coûts au sens d'un rationnement des prestations n'est pas prévue dans la LAMal (consid. 6.3).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,493
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145 V 116
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145 V 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
A.a Der 1943 geborene A. war bei der Vivao Sympany AG krankenversichert. Am 8. Dezember 2014 trat er für eine Knieoperation ins Spital B. ein. Wegen einer schweren Gonarthrose wurde ihm linksseitig eine Knie-Teilprothese eingesetzt. Zwei Tage nach dem Eingriff, am 11. Dezember 2014, erlitt A. einen Herzinfarkt, was eine Bypass-Operation erforderlich machte. Nachdem bei ihm am Folgetag ein anurisches Nierenversagen (bei vorbestehender Niereninsuffizienz) festgestellt worden war, musste sich A. Dialysen unterziehen. Am 22. Dezember 2014 diagnostizierten die Ärzte zudem eine Tracheobronchitis. Im Verlaufe seines weiteren Aufenthaltes erlitt A. eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus über dem Steissbein, weswegen weitere Operationen folgten. Im Februar und März 2015 kam es wiederholt zu Septikämien. Wegen eines Kniegelenkergusses links musste im Juni 2015 eine Punktion vorgenommen werden. Zudem traten beim Versicherten eine Critical Illness Polyneuromyopathie und gastrointestinale Blutungen auf. Im weiteren Verlauf kam es zu Schluckproblemen, einer vorübergehenden Stimmbandlähmung und verschiedenen zusätzlichen Infektionen.
A.b Während des Spitalaufenthalts von A. diskutierten die Ärzte und das Pflegeteam wiederholt ethische Fragen. Zudem fanden am 26. Februar und am 11. Juni 2015 zwei formelle interprofessionelle ethische Fallbesprechungen (Standortbestimmungen) "METAP Stufe 3" statt, in welchen konstant und einhellig eine volle Therapie als adäquat beurteilt wurde.
A.c Nachdem der Versicherte 421 Tage in Spitalbehandlung (davon einen grossen Teil auf der Intensivstation) verbracht hatte, wurde er am 2. Februar 2016 zur Neurorehabilitation ins Spital C. verlegt.
A.d Am 29. Februar 2016 stellte das Spital B. für die Behandlung von A. Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 2'410'744.45, wobei es vom Wohnsitzkanton Fr. 1'325'909.30 (entsprechend einem Anteil von 55 %) und von der Vivao Sympany AG Fr. 1'084'835.10 (entsprechend einem Anteil von 45 %) forderte. Der Wohnsitzkanton beglich den von ihm verlangten Betrag. Der Krankenversicherer bezahlte Fr. 300'000.- statt der ihm belasteten Fr. 1'084'835.10, dies mit der Begründung, mehr sei nach seiner Berechnung nicht geschuldet.
A.e Nach einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustandes wurde A. am 8. April 2016 auf die Intensivstation des Spitals C. verlegt. Aufgrund der schlechten Prognose entschied sich das Behandlungsteam mit seinem Einverständnis und demjenigen seiner Ehefrau gegen weitere invasive kardiopulmonale Reanimationsmassnahmen. Am 14. April 2016 verstarb A.; die Ärzte gingen von einem Multiorganversagen aus.
B. Mit der Post am 23. November 2016 übergebener Klage beantragte das Spital B., es sei die Vivao Sympany AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen. Diese schloss auf Abweisung der Klage. In der Vermittlungsverhandlung vom 19. April 2017 kam keine Einigung zustande. Der Schriftenwechsel wurde fortgesetzt. Replicando hielt das Spital B. an den in der Klage gestellten Anträgen fest. Duplicando erneuerte auch die Vivao Sympany AG ihr Rechtsbegehren, wobei sie zusätzlich beantragte, das Spital B. habe sämtliche die medizinische und wirtschaftliche Aufklärung sowie die Einwilligung des Patienten betreffenden Akten zu edieren, insbesondere (aber nicht allein) die Unterlagen zu den präoperativen Abklärungen und zum Eintrittsgespräch vom 8. Dezember 2014. Am 14. Februar und am 10. April 2018 folgten weitere Stellungnahmen beider Parteien. Mit Entscheid vom 20. September 2018 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons Basel-Stadt die Klage gut. Es verpflichtete die Vivao Sympany AG, dem Spital B. Fr. 784'835.10 (gemäss Rektifikat) zu bezahlen.
C. Die Vivao Sympany AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag auf Aufhebung des schiedsgerichtlichen Entscheides vom 20. September 2018.
Das Spital B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vivao Sympany AG dem Spital B. für die medizinische Behandlung von A. zusätzlich zu den von ihr bereits übernommenen Fr. 300'000.- den Betrag von Fr. 784'835.10 bezahlen muss, d.h. insgesamt den von ihr geforderten Betrag von Fr. 1'084'835.10, welcher 45 % der sich auf Fr. 2'410'744.45 belaufenden Gesamtkosten entspricht.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Darunter fallen in erster Linie die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Sie umfassen unter anderem die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen sowie die in einem Spital durchgeführten Pflegeleistungen; diese müssen von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG). Weiter zählen dazu auch die Kosten für den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Wer Leistungserbringer ist, wird in Art. 35-40 KVG geregelt.
3.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Es handelt sich bei den in dieser Bestimmung statuierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (WZW-Kriterien) um die grundlegenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen jeder Leistung. Ihr Zweck ist es, eine effiziente, qualitativ hochstehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen. An diesem Ziel haben sich alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (d.h. neben den Versicherten insbesondere auch die Leistungserbringer und die Tarifgenehmigungsbehörden) zu orientieren (BGE 127 V 80 E. 3c/aa S. 85; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.1 in fine, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.2.1 Wirksam ist eine medizinische Leistung, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken bzw. den Verlauf einer Krankheit günstig zu beeinflussen (BGE 143 V 95 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 137 V 295 E. 6.1 S. 303; BGE 133 V 115 E. 3.1 S. 116 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; ders., Krankenversicherung [nachfolgend: SBVR], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 508 Rz. 329; UELI KIESER, in: KVG/UVG-Kommentar, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 2 zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 274 f. Rz. 1056).
3.2.2 Die Zweckmässigkeit setzt die Wirksamkeit der Behandlung voraus (BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306). Dabei gilt jene Anwendung als zweckmässig, welche gemessen am angestrebten Erfolg und unter Berücksichtigung der Risiken den besten diagnostischen oder therapeutischen Nutzen aufweist (BGE 139 V 135 E. 4.4.2 S. 140; BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306; BGE 130 V 299 E. 6.1 S. 304 f.; BGE 127 V 138 E. 5 S. 146 f.; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 9 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 508 f. Rz. 331; KIESER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1057).
3.2.3 Die Wirtschaftlichkeit setzt die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Behandlung voraus. Der Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf dasjenige Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (vgl. auch Art. 56 Abs. 1 KVG). Die Wirtschaftlichkeit beurteilt sich objektiv und hat vergleichenden Charakter, indem sie eine Rolle spielt, wenn im Einzelfall mehrere diagnostische oder therapeutische Alternativen zweckmässig sind. Diesfalls ist das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen jeder Massnahme abzuwägen. Erlaubt eine der Massnahmen, den verfolgten Zweck erheblich kostengünstiger zu erreichen als dies mit der anderen Massnahme der Fall wäre, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf die Vergütung der Kosten der teureren Massnahme (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 ff.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 13 zu Art. 32 KVG; ders., SBVR, a.a.O., S. 510 f. Rz. 336 ff.; KIESER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 32 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058). Demgegenüber kann eine vergleichsweise grössere medizinische Zweckmässigkeit (durch Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht wie beispielsweise geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen) die Übernahme einer teureren Massnahme rechtfertigen (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 35; BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309 f.). Die Frage der Wirtschaftlichkeit stellt sich grundsätzlich nicht, wenn es nur eine Behandlungsmöglichkeit bzw. keine Behandlungsalternative gibt, weil sich das in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerte Erfordernis auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen bezieht (BGE 142 V 144 E. 6 S. 150 f.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; Urteil 9C_195/2013 vom 15. November 2013 E. 5; EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058).
4. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin in dem ihr in Rechnung gestellten Umfang leistungspflichtig ist für die Behandlung des Versicherten A. im Spital B.
4.1 Die Vorinstanz erwog, aus den Spitalakten gehe hervor, dass man nach wiederholter Diskussion ethischer Fragen jeweils zum Ergebnis gelangt sei, dass sich bei A. eine volle Therapie rechtfertigte. Besprechungen mit dem Versicherten sowie zwei formelle interdisziplinäre ethische Abklärungen vom 26. Februar und 11. Juni 2015 (METAP Stufe 3) hätten keine Argumente für eine Einschränkung der Therapieaktivität gegeben, auch wenn A. immer wieder Motivationskrisen gehabt habe. Der Versicherte, dessen Urteilsfähigkeit ärztlicherseits bestätigt worden sei, habe die Therapien gewollt und immer wieder auf Heilung gehofft. Wären die Ärzte und Ärztinnen seinem Wunsch nicht nachgekommen, hätten sie sich mit grosser Wahrscheinlichkeit strafbar gemacht und wohl gegen Art. 4 Abs. 1 der Standesordnung der Foederatio Medicorum Helveticorum (FMH) verstossen, wonach die Behandlung eines Patienten unter Achtung von dessen Willen zu erfolgen hat. Aus diesen Gründen könne dem Spital B. nicht der Vorwurf gemacht werden, es hätte die Leistungen - oder auch nur einen Teil davon - aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht nicht erbringen müssen. Da mithin neben der Wirksamkeit und der Zweckmässigkeit, welche Kriterien unbestritten seien, auch die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit erfüllt sei, bestehe eine Leistungspflicht der Vivao Sympany AG.
4.2 Die Vivao Sympany AG stellt sich auf den Standpunkt, der Fall des Versicherten weise Ausnahmecharakter auf, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Der von ihr anerkannte Betrag belaufe sich auf Fr. 296'000.- und berechne sich "nach der vom Bundesgericht als massgeblich angesehenen Methode QALY" wie folgt: Beim damals 71-jährigen Versicherten sei von einer durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung von 14,8 Jahren auszugehen (angepasstes Verfahren, weil gewonnene Lebensjahre hier nicht berechnet werden könnten) und von einer Lebensqualität von 0,2 (entsprechend dem Umstand, dass der Versicherte in allen Verrichtungen des Lebens massiv beeinträchtigt oder behindert gewesen sei). Die Multiplikation der beiden Faktoren ergebe einen QALY-Wert von 2,96. Multipliziere man diesen mit Fr. 100'000.-, resultiere der von ihr bezahlte Betrag von Fr. 296'000.-. Dass der Einsatz finanzieller Mittel in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in diesem Sinne zu begrenzen sei, ergebe sich aus der Rechtsprechung, insbesondere aus den das Medikament Myozyme betreffenden Urteilen BGE 136 V 395 und BGE 142 V 478 sowie aus dem sich mit Leistungen der Spitex befassenden Entscheid BGE 142 V 144. Die entsprechende bundesgerichtliche Praxis beziehe sich nicht allein auf Arzneimittel, sondern auf verschiedenste medizinische Massnahmen. Es bestehe kein Grund, sie nicht auch auf Spitalaufenthalte anzuwenden. Es handle sich um eine "lückenfüllende Rechtsprechung", welche Gesetzesrang habe und sich auf das Gebot der Verhältnismässigkeit stütze, welches "eine absolute Grenzziehung" verlange. Die hier zu beurteilenden Kosten bewegten sich in einem Bereich, welcher in den drei erwähnten Urteilen als grobes Missverhältnis bezeichnet worden sei. Die vorinstanzliche Gutheissung der Klage stehe deshalb im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Praxis.
4.3 Das Spital B. vertritt den Standpunkt, die Wirtschaftlichkeit könne nicht thematisiert werden, weil die Behandlung zur Erhaltung des Lebens von A. notwendig gewesen sei und es keine Alternative dazu gegeben habe. Die Beschwerdeführerin rüge die Kosten als zu hoch, lasse aber unklar, ob sie den Preis oder den Entscheid für die erbrachten Therapien beanstande. Ohnehin gelte für die detailliert fixierten Preise einer stationären Behandlung dasselbe wie für die auf der Spezialitätenliste stehenden Medikamente: Es bestehe kein Raum für eine separate Verhältnismässigkeitsprüfung durch ein Gericht. Selbst wenn es theoretisch möglich bliebe, die Entscheidung für oder gegen eine kostspielige Therapie auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen, nützte dies der Beschwerdeführerin nichts, weil bei A. nicht einmalig über eine besonders teure Behandlung, sondern immer wieder von Neuem, häufig in Notfallsituationen, über lebenserhaltende Massnahmen zu entscheiden gewesen sei. Das Bundesgericht habe die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltene Kostenobergrenze von Fr. 100'000.- pro QALY nie verbindlich festgehalten und es wäre auch fraglich, welche Kosten darin Platz haben müssten. Im Übrigen wäre die dazu erforderliche vertiefte und wissenschaftliche Analyse von Kosten und Nutzen ex ante und nicht ex post vorzunehmen. Das KVG sehe eine derartige Limitierung indessen ohnehin nicht vor; es wäre unhaltbar, eine echte Lücke anzunehmen, wie dies die Beschwerdeführerin vorschlage.
5.
5.1 Rechtsprechungsgemäss ist unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), die für das gesamte Staatshandeln gilt, eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (BGE 142 V 144 E. 7 S. 151; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f.; BGE 120 V 121 E. 4b S. 125; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 109 V 41 E. 3 S. 44 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339).
5.2 Bezug nehmend auf diese Praxis vertritt die Vivao Sympany AG die Auffassung, nach dem Bundesgericht bestehe in der Krankenversicherung für den Einsatz finanzieller Mittel eine Obergrenze, welche sich anhand der QALY-Methode (d.h. mittels Kriterien wie insbesondere der durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung und der Lebensqualität) mathematisch ermitteln lasse und im Fall von A. auf Fr. 296'000.- festzusetzen sei.
5.3 Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lässt sich diese Auffassung nicht auf die Urteile BGE 136 V 395, BGE 142 V 144 und 478, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes beruft, abstützen.
5.3.1 In BGE 136 V 395 ging es um den off-label-use des damals (bis 31. Oktober 2011) noch nicht auf der Spezialitätenliste (SL) enthaltenen Medikaments Myozyme. Das Bundesgericht hatte sich in erster Linie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Arzneimittel bei der 69-jährigen, an Morbus Pompe leidenden Versicherten einen hohen therapeutischen Nutzen aufwies, weil dies für die Übernahme der Kosten eines ausserhalb der SL stehenden Medikamentes vorausgesetzt ist. Es verneinte einen solchen sowohl allgemein mangels Nachweises mittels klinischer Studien als auch im konkreten Einzelfall (ungewisse gesundheitliche Verbesserung; E. 6.6-6.10 S. 402 ff.). Obwohl eine Kostenübernahme damit bereits aus Wirksamkeits- bzw. Zweckmässigkeitsüberlegungen gescheitert war, stellte das Bundesgericht im Folgenden - in einem obiter dictum - Überlegungen zur (vor allem in der Politik diskutierten) Frage der Wirtschaftlichkeit sowie zur Rechtsgleichheit im Hinblick auf die Grenzen der Finanzierbarkeit der Gesundheitsversorgung an (E. 7 S. 406 ff.). Dabei legte es dar, wie in der bisherigen Rechtsprechung ansatzweise versucht worden sei, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-Nutzen-Beziehung zu beurteilen (E. 7.6-7.6.2 S. 410 f.). Es zeigte auf, dass in anderen Ländern die Verhältnismässigkeit von Kosten und Nutzen anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr betrachtet werde, allenfalls qualitätskorrigiert (beispielsweise anhand des QALY-Konzepts [quality adjusted life years]), und dass die Literatur verschiedene gesundheitsökonomische Ansätze nenne, in welchen Beiträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- "pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert" noch als angemessen betrachten würden (E. 7.6.3 S. 411 f.). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Nutzen und den Kosten des Medikaments - es ging um insgesamt rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- für eineinhalb Jahre - verneint werden müsste (E. 7.8 S. 413 f.).
5.3.2 Nachdem das Medikament Myozyme mit eng einschränkenden Limitierungen und einem gegenüber dem ursprünglichen massiv gesenkten Preis mit Wirkung auf 1. November 2011 in die SL aufgenommen worden war, hatte sich das Bundesgericht in BGE 142 V 478 erneut mit dessen Kostenübernahme zu befassen. Dabei stellte es vorab klar, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung bei einem gelisteten Medikament grundlegend anders erfolgt, weil ihm mit der Aufnahme in die SL nebst Wirksamkeit und Zweckmässigkeit insbesondere Wirtschaftlichkeit attestiert wird, da ein Medikament überhaupt nur in die Liste aufgenommen werden kann, wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein positives Resultat ergeben hat. Es erwog, die Aufnahme des Arzneimittels in die SL unter einer die Zulassung weiter einschränkenden Limitierung, deren Einhaltung für eine Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vorausgesetzt wird, sei ein zusätzliches Instrument der Wirtschaftlichkeitskontrolle (E. 6.2 S. 485 f.). Im Falle von Myozyme sei mit den eng einschränkenden Limitierungen und den gegenüber früher deutlich gesenkten Kosten dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit im Aufnahmeverfahren in besonderem Mass Rechnung getragen worden. Für eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung des Listenmedikaments Myozyme im Einzelfall (im zu beurteilenden Fall ging es um Behandlungskosten von rund Fr. 370'000.- für elf Monate) bleibe vor diesem Hintergrund kein Raum. Ob den Krankenversicherern grundsätzlich die Möglichkeit offenstehe, den Einsatz eines gelisteten Medikaments im konkreten Behandlungsfall wegen fehlender Wirtschaftlichkeit rechtsmittelweise in Frage zu stellen, brauche nicht weiter geprüft zu werden (E. 6.4 S. 486 f.).
5.3.3 In BGE 142 V 144 bejahte das Bundesgericht einen Anspruch auf Übernahme von Leistungen der Spitex, bestehend in der nächtlichen Überwachung eines Beatmungsgeräts, welche bei einer am Undine-Syndrom leidenden Versicherten notwendig war. Es erwog, mangels wirksamer und zweckmässiger Alternativen zur Spitexpflege stelle sich die Frage nach der Wirtschaftlichkeit, welche komparativen Charakter aufweise, von vornherein nicht (E. 6 S. 150 f.). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, d.h. der Beziehung zwischen Aufwand und Heilerfolg, zeigte es die Unterschiede auf zum Sachverhalt, der BGE 136 V 395 zugrunde lag: Die jährlichen Kosten seien mit ca. Fr. 200'000.- rund dreimal tiefer als bei der Versicherten, die damals am Recht stand. Zudem sei der hohe Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen unbestrittenermassen erstellt, indem diese der im Zeitpunkt des Einspracheentscheids 24-jährigen erwerbstätigen Versicherten ein weitgehend normales Leben ermöglichten (E. 7 S. 151).
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Frage, ob ein grobes Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg vorliegt, in BGE 142 V 478 (aus den in E. 5.3.2 hiervor dargelegten Gründen) nicht zu prüfen war. In BGE 136 V 395 diskutierte das Bundesgericht sie zwar in einem obiter dictum eingehend (unter anderem mit einer rechtsvergleichenden Betrachtung der QALY-Methode), doch musste es sie nicht abschliessend beantworten, weil die Kostenübernahme bereits an anderen Voraussetzungen scheiterte. Das Bundesgericht liess es mit dem Hinweis bewenden, dass ein grobes Missverhältnis wohl zu bejahen wäre im Falle von sich für eineinhalb Jahre auf Fr. 750'000.- bis 900'000.- belaufenden Kosten (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Umgekehrt verneinte es ein solches im Entscheid BGE 142 V 144, wo sich ein hoher Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen und Kosten von etwa Fr. 200'000.- pro Jahr gegenüberstanden (E. 5.3.3 hiervor). Mit anderen Worten hat das Bundesgericht - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - auch in den von ihr angerufenen Entscheiden nie eine absolute Grenze für die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt. Es kann deshalb auch keine Rede davon sein, dass es die QALY-Methode, anhand welcher die Beschwerdeführerin ihre Leistungspflicht auf Fr. 300'000.- zu beschränken versucht, für massgebend erklärt hätte.
6.
6.1 Im Unterschied zu den Entscheiden BGE 136 V 395 und BGE 142 V 144, in welchen unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen das Kosten- /Nutzen-Verhältnis einer spezifischen Leistung (des Medikaments Myozyme und der Überwachung durch die Spitex) analysiert worden war, stellt die Beschwerdeführerin im Falle von A. nicht die Wirtschaftlichkeit einer einzelnen Massnahme zur Diskussion. Vielmehr beanstandet sie pauschal den nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufenen Gesamtbetrag. Dieser setzt sich zusammen aus den Kosten verschiedener, grossenteils intensivmedizinischer Behandlungen, die bei A. unabhängig voneinander, insbesondere aufgrund wiederholt aufgetretener Komplikationen, notwendig geworden waren. Denn unglücklicherweise erlitt der Versicherte, der sich am 8. Dezember 2014 wegen einer fortgeschrittenen Gonarthrose für eine Knieoperation ins Spital B. begeben hatte, wenige Tage nach dem Eingriff einen Herzinfarkt und ein Nierenversagen (11. und 12. Dezember 2014) und in der folgenden Zeit eine Tracheobronchitis, eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus, rezidivierende Septikämien, eine Critical Illness Polyneuromyopathie, eine gastrointestinale Blutung, einen Kniegelenkerguss, eine Stimmbandlähmung und Einschränkungen beim Schlucken sowie weitere Infektionen. Dieser komplexe, komplikationsreiche Verlauf, welcher zahlreiche medizinische Eingriffe erforderlich machte, führte dazu, dass der Versicherte erst am 2. Februar 2016, d.h. nach 421 Tagen, aus dem Spital B. entlassen und zur Rehabilitation ins Spital C. verlegt werden konnte.
6.2 Anders als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, kann die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird.Zielführend könnte ihre Kritik von vornherein nur sein, wenn sie bei den einzelnen Massnahmen ansetzen würde. Mit anderen Worten hätte die Beschwerdeführerin konkret geltend zu machen, welche der zahlreichen bei A. vorgenommenen medizinischen Behandlungen das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht erfüllt hätte bzw. hätten. Entsprechende Einwände bringt die Beschwerdeführerin indessen nicht vor. Überhaupt unterlässt sie jede Bezugnahme auf die Aspekte, welche unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen rechtsprechungsgemäss Anlass zu Diskussionen geben können, wie namentlich die Art oder der Umfang der vorzunehmenden diagnostischen oder therapeutischen Massnahmen, die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine Massnahme ambulant oder stationär (bzw. teilstationär) durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; BGE 126 V 334 E. 2b S. 339; vgl. Urteil 9C_343/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4.2.1, in: SVR 2014 KV Nr. 2 S. 5). So wäre im Falle eines Spitalaufenthaltes insbesondere der Einwand denkbar, die versicherte Person habe sich in Spitalbehandlung begeben, obwohl sie gar nicht spitalbedürftig gewesen sei, oder sie sei trotz Wegfalls der Spitalbedürftigkeit in Spitalbehandlung geblieben. Denn diesfalls wäre der (weiterhin andauernde) Spitalaufenthalt nicht (mehr) wirtschaftlich (und auch nicht [mehr] zweckmässig bzw. wirksam; vgl. auch BGE 127 V 43 E. 2a und 2c S. 48 f.; KIESER, a.a.O., N. 8 zu Art. 32 KVG). Im Fall von A. fehlen Anhaltspunkte dafür und wurde nicht geltend gemacht, dass es unter den angeordneten Massnahmen auch nur eine hätte, die unnötig gewesen wäre oder durch eine weniger kostspielige hätte ersetzt werden können, so dass eine volle Leistungspflicht der Beschwerdeführerin aus diesem Grund entfiele (vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor).
6.3 Unbehelflich ist auch der Hinweis in der Beschwerde, wonach der Fall des Versicherten Ausnahmecharakter aufweise, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Wenn die Beschwerdeführerin den Spitalaufenthalt von A. insgesamt und pauschal als zu teuer bzw. zu lang beanstandet, scheint sie zu übersehen, dass eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) erfüllen, wovon hier mangels gegenteiliger Hinweise auszugehen ist (vgl. E. 6.2 hiervor; vgl. auch GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 278 Rz. 1072 [betreffend die Aufenthaltskosten]). Es war gerade eines der primären Ziele des KVG, eine zeitlich unbeschränkte Leistungspflicht bei stationärer Behandlung zu gewährleisten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 96 und 133). Für die von der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit angestrebte Rationierung in dem Sinne, dass notwendige medizinische Leistungen zwecks Eindämmung der Gesamtkosten nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen sollen, fehlt eine Grundlage. Insbesondere sind im KVG keine entsprechenden Massnahmen vorgesehen (vgl. zum Ganzen: BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsstaatliche Grenzen von Rationierungen im Gesundheitswesen, in: 5. St. Galler Gesundheits- und Pflegerechtstagung, Kieser/Leu [Hrsg.], 2018, S. 109 ff., insbesondere S. 126 ff.; vgl. auch Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [SAMW], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Schweizerische Ärztezeitung 2007 S. 1431 ff.).
6.4 Bei dieser Sachlage hat das Schiedsgericht die Vivao Sympany AG zu Recht verpflichtet, die vollen Kosten, d.h. den ihr insgesamt in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 1'084'835.10, zu übernehmen, d.h. dem Spital B. den nach ihrer Überweisung von Fr. 300'000.- noch ausstehenden Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen.
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Art. 25 cpv. 1 e 2 lett. a ed e nonché art. 32 cpv. 1 LAMal; valutazione dell'economicità per l'assunzione dei costi in caso di ospedalizzazione. La giurisprudenza del Tribunale federale non ha mai stabilito un limite massimo per l'assunzione dei costi dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e in modo particolare non ha mai considerato vincolante la metodologia QALY (consid. 5.4).
La valutazione dell'economicità non può essere rimessa in discussione per il motivo che l'importo totale risultante dalle numerose cure mediche rimane nella sua integralità contestato (consid. 6.2). Fino al momento in cui le singole misure intraprese nel quadro del trattamento ospedaliero adempiono le condizioni di efficacia, di adeguatezza e di economicità, esiste un obbligo illimitato di presa a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Una limitazione forfettaria dei costi nel senso di plafonare le prestazioni a una determinata soglia non è prevista nella LAMal (consid. 6.3).
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Sachverhalt ab Seite 129
A. Dans le cadre de l'établissement de la planification hospitalière pour les années 2016 à 2022, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a adopté le 17 avril 2018 un arrêté relatif à la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton (RSN 821.104; ci-après: l'arrêté). Cet arrêté prévoit notamment que:
Art. 1 But
Le présent arrêté a pour but de mettre en place un système de gestion des quantités pour réguler l'offre émanant des établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, destiné aux patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel, au sens de l'article 41, alinéa 1bis LAMal.
Art. 2 Champ d'application
1 Font l'objet d'une limitation de quantité, les prestations de soins somatiques aigus dont les quantités sont déjà limitées pour les établissements figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Elles relèvent des domaines de prestations électifs suivants:
- orthopédie
- gynécologie
- rhumatologie
- urologie
- oto-rhino-laryngologie
- ophtalmologie
2 Sont exclus de la limitation de quantité les cas d'urgence et les situations pour lesquelles une garantie du canton a été octroyée sur la base d'une justification médicale valable, au sens de l'article 41, alinéas 3 et 3bis LAMal.
3 Sont réservées les dispositions d'exécution applicables aux hôpitaux inscrits sur la liste hospitalière du Canton de Neuchâtel.
Art. 3 Compétence du département
1 Le Département des finances et de la santé (ci-après: le département) est compétent pour fixer les quantités annuelles, sur la base du rapport du Conseil d'Etat sur la planification hospitalière 2016-2022, du 28 septembre 2015.
2 Il définit les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas dans une directive.
Art. 4 Obligation des hôpitaux
Toute hospitalisation en vue de dispenser des soins dans les domaines soumis à la limitation de cas doit faire l'objet d'une demande de garantie de paiement au canton par le fournisseur de prestations selon la procédure prévue par le département.
L'arrêté du Conseil d'Etat est assorti d'une directive concernant la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton adoptée par le Département des finances et de la Santé (DFS) le 17 avril 2018 (ci-après: la directive d'application). Celle-ci dispose notamment que:
Art. 1 But
La présente directive règle les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas relevant de la LAMal, applicables aux établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de la LAMal et dans les domaines fixés dans l'arrêté.
Art. 2 Limites de référence
1 Les limites de référence relatives aux quantités de cas d'hospitalisations de patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel exprimées par domaine de prestations et en nombre de cas par année sont définies dans l'annexe 1 de la présente directive.
2 Le nombre annuel de cas est réparti sur les quatre trimestres de l'année.
3 Le nombre trimestriel de cas constitue lui-même une limite de quantité de cas pour la période à laquelle il se réfère.
4 Le nombre de cas non traités entrant dans les limites du trimestre écoulé est cumulé au nombre limite du trimestre suivant.
Art. 3 Procédure a) dépôt de la demande
L'hôpital dépose une demande de garantie de paiement avant l'hospitalisation du patient, auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE), sis Route de Landeyeux, 2046 Fontaines.
Art. 7 Conditions d'acceptation
1 Les demandes sont traitées dans l'ordre chronologique, la date de leur dépôt faisant foi.
2 Une garantie de paiement est octroyée si l'hospitalisation s'inscrit dans la limite de référence du domaine de prestations concerné.
3 En l'absence de garantie de paiement octroyée, le Canton de Neuchâtel n'est pas redevable de la part cantonale.
B. A., B., C., D. SA, E. SA, F., G. AG, H. SA, I. SA, J. SA, K. AG et L. AG interjettent un recours en matière de droit public contre cet arrêté, en concluant principalement à son annulation ainsi qu'à celle de sa directive d'application; subsidiairement, elles requièrent l'annulation des art. 1 à 3 de l'arrêté et des art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de la directive d'application. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérants:
1. Faute de pouvoir faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal, l'arrêté contesté est directement attaquable par un recours en matière de droit public (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF; ATF 138 I 435 consid. 1.3.1 p. 440), lequel a par ailleurs été formé en temps utile (art. 101 LTF). L'arrêté attaqué ne peut par ailleurs pas faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
2.
2.1 L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que la partie recourante puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant. En revanche, un intérêt général tendant à une application correcte du droit n'est pas recevable (ATF 136 I 49 consid. 2.1 p. 53 et les références; voir également FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 38 ad art. 89 LTF).
2.2 Sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association jouissant de la personnalité juridique peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 et les références).
2.3 La question de savoir si A., B. et C. ont la qualité pour agir peut en l'espèce demeurer ouverte, dès lors que les autres parties recourantes disposent de cette qualité (arrêt 9C_422/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2.3). Les établissements recourants sont en effet touchés par la restriction introduite par l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application, dans la mesure où celle-ci est susceptible de limiter, voire de supprimer leurs possibilités d'accueillir des patients neuchâtelois exerçant leur droit au libre choix de l'hôpital prévu par l'art. 41 al. 1bis LAMal. Les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF étant remplies, le recours est donc recevable et le Tribunal fédéral peut entrer en matière.
3. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139 et les références; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; cf. aussi ATF 144 I 306 consid. 2 p. 310).
4.
4.1 Invoquant l'art. 49 Cst., les recourantes font d'abord valoir que l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application violent le principe de la primauté du droit fédéral, en tant qu'ils ont pour but et pour effet d'empêcher l'application correcte de l'art. 41 al. 1bis LAMal. Selon elles, les art. 1 à 3 de l'arrêté, ainsi que les art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de sa directive d'application, limiteraient voire réduiraient à néant le nombre des patients neuchâtelois habilités à exercer leur droit au libre choix de l'hôpital au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal en faveur d'un hôpital répertorié hors canton. Par ailleurs, l'obligation faite aux établissements répertoriés sis en dehors du territoire neuchâtelois de former une demande de garantie de paiement pour toute hospitalisation hors canton de patients neuchâtelois, en vue de recevoir des prestations dans les domaines de soins indiqués à l'art. 2 de l'arrêté (cf. l'art. 4 de l'arrêté, ainsi que les art. 3 à 6 et 7 al. 1 de la directive d'application) équivaudrait à subordonner le droit au libre choix de l'hôpital à une condition supplémentaire, non prévue par la LAMal.
Les recourantes se prévalent ensuite d'une violation de la liberté économique (art. 27 Cst.) et du principe de la légalité (art. 5 Cst.). Elles considèrent que dans la mesure où l'acte attaqué et sa directive d'application vont "jusqu'à supprimer purement et simplement l[eur] possibilité [...] d'accueillir des patients exerçant en leur faveur leurlibre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal", ils portent une restriction grave à leur liberté économique, qui faute d'être prévue dans une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.), est contraire à la Constitution fédérale. Même à supposer que la restriction de la liberté économique ne puisse pas être qualifiée de grave au sens de l'art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst., elle demeure contraire à la Constitution fédérale. Selon les recourantes, la réglementation litigieuse ne repose en effet sur aucune délégation législative valable; à cet égard, l'art. 83a de la loi de santé neuchâteloise du 6 février 1995 (RSN 800.1) ne constitue pas une base légale pertinente, dès lors qu'il délègue au Conseil d'Etat la compétence d'établir la planification hospitalière cantonale au sens de l'art. 39 LAMal, et que "le libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal ne relève pas de la planification", étant donné que "la liberté ne se planifie pas". Dans l'hypothèse où il devrait être admis que l'arrêté attaqué repose sur une clause de délégation valable figurant dans une loi formelle - ce qui est contesté -, les recourantes allèguent qu'il n'existe de toute manière aucun intérêt public à l'adoption d'une telle loi, dès lors quele libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal est financièrement neutre pour les cantons, dont la part de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal est limitée à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié situé sur leur propre territoire (art. 41 al. 1bis, 2e phrase, LAMal). De surcroît, la restriction voire la suppression du libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal introduite par l'arrêté cantonal va à l'encontre de l'intérêt public consistant à lutter contre l'augmentation des coûts de la santé puisqu'elle a pour effet de "prot[é]ge[r] les hôpitaux publics neuchâtelois de la concurrence des hôpitaux répertoriés hors canton".
4.2 Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat expose avoir introduit, en faisant usage de la possibilité que lui confère l'art. 1 al. 3 de l'arrêté du 17 décembre 2014 fixant les conditions à remplir par un hôpital pour pouvoir figurer sur la liste hospitalière cantonale pour les années 2016 et suivantes, et en application des principes de planification définis par la LAMal, une gestion de quantités applicables aux hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, avec des limitations de quantités pour les prestations relevant des six domaines de prestations électifs, autrement dit "programmables", que sont l'orthopédie, la gynécologie, la rhumatologie, l'urologie, l'oto-rhino-laryngologie et l'ophtalmologie. Dès lors que l'application de cette gestion des quantités "crée une certaine inégalité de traitement entre les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, lesquels sont soumis à cette limitation, et les hôpitaux répertoriés hors canton (soit ceux hors liste hospitalière neuchâteloise, mais figurant sur la liste hospitalière de leur propre canton d'implantation), lesquels ne connaissent pas de régime de limitation de quantités pour l'admission de patients neuchâtelois", le Conseil d'Etat explique avoir adopté l'arrêté attaqué afin d'imposer également une limitation des quantités pour l'ensemble des prestations des six domaines électifs dispensées à des patients neuchâtelois, à tous les établissements hors canton. Il précise que cette restriction ne s'applique qu'aux hospitalisations extra-cantonales pour convenance personnelle, pour lesquelles le tarif de référence cantonal prévaut; les hospitalisations hors canton admises en urgence ou jugées médicalement nécessaires échappent en revanche aux limitations quantitatives et la rémunération de celles-ci se fait en application du tarif de l'hôpital qui dispense les prestations.
Le Conseil d'Etat conteste en particulier avoir eu la volonté de "cantonner le plus possible les patients neuchâtelois dans les établissements neuchâtelois, o[u] à tout le moins dans les établissements inscrit[s] sur la liste hospitalière du canton de Neuchâtel", et de favoriser les établissements publics sis dans le canton, comme le soutiennent les recourantes. Il explique en effet à cet égard que les établissements du canton et hors canton publics ou privés, inscrits sur la liste cantonale, ont été les premiers touchés par cette mesure, et que la réglementation poursuit le but de "veiller à ce que les quantités planifiées pour certains types d'interventions électives, conformément aux articles 39 LAMal et 58a et suivants OAMal, soient respectées". Le Conseil d'Etat conteste finalement que les recourantes puissent se prévaloir d'une violation de leur liberté économique, dès lors qu'elles conservent la possibilité d'offrir leurs prestations à des patients neuchâtelois assurés auprès d'assureurs ayant conclu avec elles une convention en application de l'art. 49a al. 4 LAMal, et dans la mesure où elles n'ont pas démontré qu'elles accueillaient effectivement des patients neuchâtelois pour les interventions électives visées par l'art. 2 de l'arrêté attaqué.
5.
5.1 L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les conditions, cumulatives, que doivent remplir les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Ainsi, un hôpital doit garantir une assistance médicale suffisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire (let. b), disposer d'équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture adéquate de médicaments (let. c). De plus, un hôpital doit correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (let. d). Une fois qu'il remplit les conditions précitées, l'hôpital doit encore figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (let. e). Selon l'art. 39 al. 2 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), les cantons coordonnent leurs planifications (al. 2). Par ailleurs, aux termes de l'art. 39 al. 2ter LAMal (dans sa teneur également en vigueur à partir du 1er janvier 2009), le Conseil fédéral édicte des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Il consulte au préalable les cantons, les fournisseurs de prestations et les assureurs. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté les art. 58a à 58e OAMal (RS 832.102), entrés en vigueur au 1er janvier 2009, sur les critères de planification.
5.2 En ce qui concerne le choix du fournisseur de prestations et la prise en charge des coûts, l'art. 41 al. 1bis LAMal (entré en vigueur au 1er janvier 2009) prévoit qu'en cas de traitement hospitalier, l'assuré a le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié). En cas de traitement hospitalier dans un hôpital répertorié, l'assureur et le canton de résidence prennent en charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a jusqu'à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié du canton de résidence. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement hospitalier fourni par un hôpital non répertorié du canton de résidence, l'assureur et le canton de résidence prennent à leur charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a. A l'exception du cas d'urgence, une autorisation du canton de résidence est nécessaire.
S'agissant des hôpitaux répertoriés, une obligation d'admission a été prévue et introduite par la modification de la LAMal du 21 décembre 2007 (financement hospitalier), entrée en vigueur au 1er janvier 2009 (sous réserve des dispositions transitoires y relative). En vertu de l'art. 41a al. 1 LAMal, dans les limites de leurs mandats de prestations et de leurs capacités, les hôpitaux répertoriés sont tenus de garantir la prise en charge de tous les assurés résidant dans le canton où se situe l'hôpital (obligation d'admission). Pour les assurés résidant hors du canton où se situe l'hôpital répertorié, l'obligation d'admission ne s'applique que si elle est basée sur des mandats de prestations ainsi que dans les cas d'urgence (art. 41a al. 2 LAMal). Les cantons veillent au respect de l'obligation d'admission (art. 41a al. 3 LAMal).
Selon l'art. 49a LAMal (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2018), les rémunérations au sens de l'art. 49 al. 1 - rémunération du traitement hospitalier au moyen de forfaits (conventions tarifaires avec les hôpitaux) - sont prises en charge par le canton et les assureurs, selon leur part respective (al. 1). Le canton fixe pour chaque année civile, au plus tard neuf mois avant le début de l'année civile, la part cantonale pour les habitants du canton. Celle-ci se monte à 55 % au moins (al. 2). Le canton de résidence verse sa part de la rémunération directement à l'hôpital. Les modalités sont convenues entre l'hôpital et le canton. L'assureur etle canton peuvent convenir que le canton paie sa part à l'assureur, et que ce dernier verse les deux parts à l'hôpital. La facturation entre l'hôpital et l'assureur est réglée à l'art. 42 (al. 3). Les assureurs peuvent conclure avec les hôpitaux ou les maisons de naissance non répertoriés au sens de l'art. 39, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a à c et f, des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins. Cette rémunération ne peut être plus élevée que la part visée à l'art. 49a al. 2 (al. 4).
6.
6.1 En l'espèce, l'arrêté du 17 avril 2018 limite les quantités de prestations relevant de l'un des domaines de prestations électifs mentionnés à son art. 2, que les hôpitaux non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise mais figurant sur la liste du canton où ils se situent peuvent fournir à des patients neuchâtelois, lorsque ces derniers décident de s'y faire hospitaliser pour des raisons de convenance personnelle. A cet égard, la réglementation litigieuse élargit les limitations d'hospitalisations introduites dès le 1er janvier 2016 pour les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Afin de mettre en oeuvre la limitation des quantités, l'arrêté attaqué prévoit que toutes les hospitalisations qu'il vise doivent faire l'objet d'une demande de garantie de paiement préalable déposée par l'hôpital concerné auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE; cf. art. 4 de l'arrêté et art. 3 de la directive d'application). Une fois les quantités annuelles de prestations atteintes, le Service de la santé publique (SCSP) rend une décision négative sur la demande de garantie de paiement, et le canton ne s'acquitte alors plus de sa part respective de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal si le patient neuchâtelois décide tout de même de se faire hospitaliser dans l'hôpital extra-cantonal visé.
Les prestations concernées par l'arrêté du 17 avril 2018 sont effectuées dans le cadre d'hospitalisations extra-cantonales auprès d'hôpitaux répertoriés au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal, en dehors de toute raison médicale au sens de l'art. 41 al. 3 et 3bis LAMal. De tels traitements volontaires extra-cantonaux font partie des soins de base depuis l'entrée en vigueur au 1er janvier 2009 de la révision partielle de la LAMal dans le domaine du financement hospitalier et doivent être qualifiés de prestations de l'assurance-maladie obligatoire des soins (ATF 141 V 206).
6.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur la possibilité pour un canton de fixer le volume de prestations maximal dans le cadre de mandats de prestations attribués aux établissements hospitaliers qui figurent sur la liste cantonale au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal; il a jugé que la législation cantonale selon laquelle le canton inclut dans sa planification une limitation du volume des prestations, en octroyant des mandats de prestations fixant un nombre maximum de cas par année pour l'établissement hospitalier concerné ne contrevient pas au droit fédéral (ATF 138 II 398). La participation cantonale aux frais hospitaliers peut être limitée ou refusée si la prestation en cause dépasse le volume maximal de prestations prévu pour le fournisseur de prestations hospitalier concerné (ATF 138 II 398 consid. 3.10.3 p. 436 s.; cf. aussi arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 6.2).
Selon la jurisprudence, les limitations quantitatives prévues par un mandat de prestations conclu entre un canton et un établissement hospitalier et concernant seulement les assurés résidant sur son territoire ne peuvent être invoquées par un autre canton pour refuser la prise en charge de la part cantonale d'un traitement hospitalier volontaire extra-cantonal. La question de savoir si un mandat de prestation peut prévoir des limitations quantitatives à l'égard des patients qui ne sont pas domiciliés dans le canton a en revanche été laissée ouverte (ATF 138 II 398 consid. 3.8.1.3 p. 424; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7).
7. Aucune des dispositions citées ci-avant (consid. 5 supra) ne permet de répondre directement à la question de savoir si un canton est en droit d'imposer un volume de prestations maximal à des établissements hospitaliers répertoriés hors canton qui offrent des prestations à ses résidents mais qui ne figurent pas sur sa liste au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. Les art. 39 al. 1 et 2, 41 al. 1bis et 49a al. 1 et 2 LAMal ne font pas référence, ne serait-ce que de manière indirecte, à une limitation du volume de prestations. Quant à la jurisprudence rendue en la matière (consid. 6.2 supra), elle ne permet pas non plus de résoudre la question que soulève le cas d'espèce.
7.1 En l'occurrence, il convient d'abord de déterminer si les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'aplication sont liées à des mandats de prestations et relèvent de la législation en matière de planification hospitalière au sens de l'art. 39 LAMal, ce que contestent les recourantes. La planification hospitalière, qui est axée sur les besoins en soins hospitaliers (cf. art. 39 al. 1 let. d LAMal) et tend à la maîtrise des coûts de l'assurance obligatoire des soins est une réglementation exhaustive, si bien que des mesures destinées à endiguer les coûts dans ce domaine ne peuvent pas être introduites par un autre biais. Aussi, les réglementations cantonales qui déterminent le volume des prestations hospitalières en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est prévue par le droit fédéral violent-elles le droit fédéral (voir BERNHARD RÜTSCHE, Planification hospitalière et cliniques privées: Questions juridiques actuelles relatives à l'application de la LAMal aux cliniques privées, 2016, p. 131 ss n. 99 ss).
7.1.1 La notion de "mandat" ("Leistungsauftrag") est contenue à l'art. 39 al. 1 let. e LAMal et précisée par l'art. 58e OAMal. A teneur de cette disposition, les cantons inscrivent sur leur liste visée à l'art. 39 al. 1 let. e de la loi, les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l'offre déterminée conformément à l'art. 58b al. 3 (al. 1). Les listes mentionnent pour chaque hôpital l'éventail de prestations correspondant au mandat de prestations (al. 2), et les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un tel mandat, qui peut contenir notamment l'obligation de disposer d'un service d'urgence (al. 3). Le mandat de prestations définit la palette de prestations qu'un hôpital doit (être en mesure de) proposer à ses patients afin de couvrir les besoins en soins de la population et, par voie de conséquence, d'être inscrit sur la liste cantonale (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.3.1 et 4.3.2 p. 201; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7.1). Partant, un mandat de prestations ne peut-il, par définition, concerner que les établissements figurant sur la liste hospitalière du canton qui l'attribue.
7.1.2 En conséquence de ce qui précède, dès lors qu'elles concernent des établissements non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise, mais sur la liste du canton de situation de l'hôpital, les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'application ne sont pas liées à des mandats de prestations. Il s'agit ainsi de mesures adoptées en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est définie exhaustivement à l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui sont donc contraires au droit fédéral. A cet égard, on relèvera que dans l'arrêté du 17 avril 2018, le Conseil d'Etat ne fait d'ailleurs référence que de manière générale à la LAMal et à l'OAMal, sans mentionner l'art. 39 LAMal.
7.2 En conclusion, si l'autorité intimée entendait limiter valablement le volume de certaines prestations dispensées à des patients neuchâtelois par les cliniques recourantes, par des cliniques membres des associations recourantes ou, plus largement, par tout autre hôpital extra-cantonal qui ne figure pas sur la liste hospitalière neuchâteloise, il lui eût appartenu, au préalable, d'admettre lesdits établissements sur sa liste. Ce n'est que dans ce cadre qu'il lui serait loisible de fixer des limitations de quantités de cas d'hospitalisations par l'octroi de mandats de prestations au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. En tant qu'ils introduisent des limites quantitatives aux prestations hospitalières fournies par des établissements hospitaliers relevant de la planification hospitalière d'un autre canton, l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application sont contraires à l'art. 39 LAMal. Dès lors que la planification hospitalière est une matière que le législateur fédéral a réglementée de façon exhaustive, cette réglementation contrevient au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221 et les références). Pour cette raison, la question de la compatibilité de ladite réglementation avec le principe du libre choix de l'établissement hospitalier (art. 41 al. 1bis LAMal) peut demeurer ouverte. Aussi, malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales (consid. 3 supra), l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application appellent-ils une intervention du juge au stade du contrôle abstrait et il se justifie de les annuler, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant le grief des recourantes tiré d'une violation de la liberté économique. Le recours est bien fondé.
8. Compte tenu de l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), ainsi que les dépens que peuvent prétendre les recourantes (art. 68 al. 1 LTF).
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Art. 35, 39, 41, 49 und 49a KVG; Art. 58a-e KVV; Art. 5, 27, 36 und 49 BV. Erinnerung an die Rechtsprechung, wonach ein Kanton eine Mengenbegrenzung festlegen kann im Rahmen von Leistungsaufträgen an Spitäler, welche sich auf der kantonalen Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG finden (E. 6.2).
Im vorliegenden Fall betreffen die im Neuenburger Recht vorgesehenen Mengenbegrenzungen Spitäler, die ausserhalb des Kantons gelistet sind (E. 6.1). Es handelt sich um ausserhalb der in Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG umfassend geregelten Spitalplanung ergriffene Massnahmen, welche dem Bundesrecht widersprechen (E. 7.1).
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Sachverhalt ab Seite 129
A. Dans le cadre de l'établissement de la planification hospitalière pour les années 2016 à 2022, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a adopté le 17 avril 2018 un arrêté relatif à la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton (RSN 821.104; ci-après: l'arrêté). Cet arrêté prévoit notamment que:
Art. 1 But
Le présent arrêté a pour but de mettre en place un système de gestion des quantités pour réguler l'offre émanant des établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, destiné aux patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel, au sens de l'article 41, alinéa 1bis LAMal.
Art. 2 Champ d'application
1 Font l'objet d'une limitation de quantité, les prestations de soins somatiques aigus dont les quantités sont déjà limitées pour les établissements figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Elles relèvent des domaines de prestations électifs suivants:
- orthopédie
- gynécologie
- rhumatologie
- urologie
- oto-rhino-laryngologie
- ophtalmologie
2 Sont exclus de la limitation de quantité les cas d'urgence et les situations pour lesquelles une garantie du canton a été octroyée sur la base d'une justification médicale valable, au sens de l'article 41, alinéas 3 et 3bis LAMal.
3 Sont réservées les dispositions d'exécution applicables aux hôpitaux inscrits sur la liste hospitalière du Canton de Neuchâtel.
Art. 3 Compétence du département
1 Le Département des finances et de la santé (ci-après: le département) est compétent pour fixer les quantités annuelles, sur la base du rapport du Conseil d'Etat sur la planification hospitalière 2016-2022, du 28 septembre 2015.
2 Il définit les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas dans une directive.
Art. 4 Obligation des hôpitaux
Toute hospitalisation en vue de dispenser des soins dans les domaines soumis à la limitation de cas doit faire l'objet d'une demande de garantie de paiement au canton par le fournisseur de prestations selon la procédure prévue par le département.
L'arrêté du Conseil d'Etat est assorti d'une directive concernant la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton adoptée par le Département des finances et de la Santé (DFS) le 17 avril 2018 (ci-après: la directive d'application). Celle-ci dispose notamment que:
Art. 1 But
La présente directive règle les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas relevant de la LAMal, applicables aux établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de la LAMal et dans les domaines fixés dans l'arrêté.
Art. 2 Limites de référence
1 Les limites de référence relatives aux quantités de cas d'hospitalisations de patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel exprimées par domaine de prestations et en nombre de cas par année sont définies dans l'annexe 1 de la présente directive.
2 Le nombre annuel de cas est réparti sur les quatre trimestres de l'année.
3 Le nombre trimestriel de cas constitue lui-même une limite de quantité de cas pour la période à laquelle il se réfère.
4 Le nombre de cas non traités entrant dans les limites du trimestre écoulé est cumulé au nombre limite du trimestre suivant.
Art. 3 Procédure a) dépôt de la demande
L'hôpital dépose une demande de garantie de paiement avant l'hospitalisation du patient, auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE), sis Route de Landeyeux, 2046 Fontaines.
Art. 7 Conditions d'acceptation
1 Les demandes sont traitées dans l'ordre chronologique, la date de leur dépôt faisant foi.
2 Une garantie de paiement est octroyée si l'hospitalisation s'inscrit dans la limite de référence du domaine de prestations concerné.
3 En l'absence de garantie de paiement octroyée, le Canton de Neuchâtel n'est pas redevable de la part cantonale.
B. A., B., C., D. SA, E. SA, F., G. AG, H. SA, I. SA, J. SA, K. AG et L. AG interjettent un recours en matière de droit public contre cet arrêté, en concluant principalement à son annulation ainsi qu'à celle de sa directive d'application; subsidiairement, elles requièrent l'annulation des art. 1 à 3 de l'arrêté et des art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de la directive d'application. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérants:
1. Faute de pouvoir faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal, l'arrêté contesté est directement attaquable par un recours en matière de droit public (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF; ATF 138 I 435 consid. 1.3.1 p. 440), lequel a par ailleurs été formé en temps utile (art. 101 LTF). L'arrêté attaqué ne peut par ailleurs pas faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
2.
2.1 L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que la partie recourante puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant. En revanche, un intérêt général tendant à une application correcte du droit n'est pas recevable (ATF 136 I 49 consid. 2.1 p. 53 et les références; voir également FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 38 ad art. 89 LTF).
2.2 Sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association jouissant de la personnalité juridique peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 et les références).
2.3 La question de savoir si A., B. et C. ont la qualité pour agir peut en l'espèce demeurer ouverte, dès lors que les autres parties recourantes disposent de cette qualité (arrêt 9C_422/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2.3). Les établissements recourants sont en effet touchés par la restriction introduite par l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application, dans la mesure où celle-ci est susceptible de limiter, voire de supprimer leurs possibilités d'accueillir des patients neuchâtelois exerçant leur droit au libre choix de l'hôpital prévu par l'art. 41 al. 1bis LAMal. Les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF étant remplies, le recours est donc recevable et le Tribunal fédéral peut entrer en matière.
3. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139 et les références; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; cf. aussi ATF 144 I 306 consid. 2 p. 310).
4.
4.1 Invoquant l'art. 49 Cst., les recourantes font d'abord valoir que l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application violent le principe de la primauté du droit fédéral, en tant qu'ils ont pour but et pour effet d'empêcher l'application correcte de l'art. 41 al. 1bis LAMal. Selon elles, les art. 1 à 3 de l'arrêté, ainsi que les art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de sa directive d'application, limiteraient voire réduiraient à néant le nombre des patients neuchâtelois habilités à exercer leur droit au libre choix de l'hôpital au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal en faveur d'un hôpital répertorié hors canton. Par ailleurs, l'obligation faite aux établissements répertoriés sis en dehors du territoire neuchâtelois de former une demande de garantie de paiement pour toute hospitalisation hors canton de patients neuchâtelois, en vue de recevoir des prestations dans les domaines de soins indiqués à l'art. 2 de l'arrêté (cf. l'art. 4 de l'arrêté, ainsi que les art. 3 à 6 et 7 al. 1 de la directive d'application) équivaudrait à subordonner le droit au libre choix de l'hôpital à une condition supplémentaire, non prévue par la LAMal.
Les recourantes se prévalent ensuite d'une violation de la liberté économique (art. 27 Cst.) et du principe de la légalité (art. 5 Cst.). Elles considèrent que dans la mesure où l'acte attaqué et sa directive d'application vont "jusqu'à supprimer purement et simplement l[eur] possibilité [...] d'accueillir des patients exerçant en leur faveur leurlibre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal", ils portent une restriction grave à leur liberté économique, qui faute d'être prévue dans une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.), est contraire à la Constitution fédérale. Même à supposer que la restriction de la liberté économique ne puisse pas être qualifiée de grave au sens de l'art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst., elle demeure contraire à la Constitution fédérale. Selon les recourantes, la réglementation litigieuse ne repose en effet sur aucune délégation législative valable; à cet égard, l'art. 83a de la loi de santé neuchâteloise du 6 février 1995 (RSN 800.1) ne constitue pas une base légale pertinente, dès lors qu'il délègue au Conseil d'Etat la compétence d'établir la planification hospitalière cantonale au sens de l'art. 39 LAMal, et que "le libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal ne relève pas de la planification", étant donné que "la liberté ne se planifie pas". Dans l'hypothèse où il devrait être admis que l'arrêté attaqué repose sur une clause de délégation valable figurant dans une loi formelle - ce qui est contesté -, les recourantes allèguent qu'il n'existe de toute manière aucun intérêt public à l'adoption d'une telle loi, dès lors quele libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal est financièrement neutre pour les cantons, dont la part de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal est limitée à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié situé sur leur propre territoire (art. 41 al. 1bis, 2e phrase, LAMal). De surcroît, la restriction voire la suppression du libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal introduite par l'arrêté cantonal va à l'encontre de l'intérêt public consistant à lutter contre l'augmentation des coûts de la santé puisqu'elle a pour effet de "prot[é]ge[r] les hôpitaux publics neuchâtelois de la concurrence des hôpitaux répertoriés hors canton".
4.2 Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat expose avoir introduit, en faisant usage de la possibilité que lui confère l'art. 1 al. 3 de l'arrêté du 17 décembre 2014 fixant les conditions à remplir par un hôpital pour pouvoir figurer sur la liste hospitalière cantonale pour les années 2016 et suivantes, et en application des principes de planification définis par la LAMal, une gestion de quantités applicables aux hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, avec des limitations de quantités pour les prestations relevant des six domaines de prestations électifs, autrement dit "programmables", que sont l'orthopédie, la gynécologie, la rhumatologie, l'urologie, l'oto-rhino-laryngologie et l'ophtalmologie. Dès lors que l'application de cette gestion des quantités "crée une certaine inégalité de traitement entre les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, lesquels sont soumis à cette limitation, et les hôpitaux répertoriés hors canton (soit ceux hors liste hospitalière neuchâteloise, mais figurant sur la liste hospitalière de leur propre canton d'implantation), lesquels ne connaissent pas de régime de limitation de quantités pour l'admission de patients neuchâtelois", le Conseil d'Etat explique avoir adopté l'arrêté attaqué afin d'imposer également une limitation des quantités pour l'ensemble des prestations des six domaines électifs dispensées à des patients neuchâtelois, à tous les établissements hors canton. Il précise que cette restriction ne s'applique qu'aux hospitalisations extra-cantonales pour convenance personnelle, pour lesquelles le tarif de référence cantonal prévaut; les hospitalisations hors canton admises en urgence ou jugées médicalement nécessaires échappent en revanche aux limitations quantitatives et la rémunération de celles-ci se fait en application du tarif de l'hôpital qui dispense les prestations.
Le Conseil d'Etat conteste en particulier avoir eu la volonté de "cantonner le plus possible les patients neuchâtelois dans les établissements neuchâtelois, o[u] à tout le moins dans les établissements inscrit[s] sur la liste hospitalière du canton de Neuchâtel", et de favoriser les établissements publics sis dans le canton, comme le soutiennent les recourantes. Il explique en effet à cet égard que les établissements du canton et hors canton publics ou privés, inscrits sur la liste cantonale, ont été les premiers touchés par cette mesure, et que la réglementation poursuit le but de "veiller à ce que les quantités planifiées pour certains types d'interventions électives, conformément aux articles 39 LAMal et 58a et suivants OAMal, soient respectées". Le Conseil d'Etat conteste finalement que les recourantes puissent se prévaloir d'une violation de leur liberté économique, dès lors qu'elles conservent la possibilité d'offrir leurs prestations à des patients neuchâtelois assurés auprès d'assureurs ayant conclu avec elles une convention en application de l'art. 49a al. 4 LAMal, et dans la mesure où elles n'ont pas démontré qu'elles accueillaient effectivement des patients neuchâtelois pour les interventions électives visées par l'art. 2 de l'arrêté attaqué.
5.
5.1 L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les conditions, cumulatives, que doivent remplir les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Ainsi, un hôpital doit garantir une assistance médicale suffisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire (let. b), disposer d'équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture adéquate de médicaments (let. c). De plus, un hôpital doit correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (let. d). Une fois qu'il remplit les conditions précitées, l'hôpital doit encore figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (let. e). Selon l'art. 39 al. 2 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), les cantons coordonnent leurs planifications (al. 2). Par ailleurs, aux termes de l'art. 39 al. 2ter LAMal (dans sa teneur également en vigueur à partir du 1er janvier 2009), le Conseil fédéral édicte des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Il consulte au préalable les cantons, les fournisseurs de prestations et les assureurs. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté les art. 58a à 58e OAMal (RS 832.102), entrés en vigueur au 1er janvier 2009, sur les critères de planification.
5.2 En ce qui concerne le choix du fournisseur de prestations et la prise en charge des coûts, l'art. 41 al. 1bis LAMal (entré en vigueur au 1er janvier 2009) prévoit qu'en cas de traitement hospitalier, l'assuré a le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié). En cas de traitement hospitalier dans un hôpital répertorié, l'assureur et le canton de résidence prennent en charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a jusqu'à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié du canton de résidence. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement hospitalier fourni par un hôpital non répertorié du canton de résidence, l'assureur et le canton de résidence prennent à leur charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a. A l'exception du cas d'urgence, une autorisation du canton de résidence est nécessaire.
S'agissant des hôpitaux répertoriés, une obligation d'admission a été prévue et introduite par la modification de la LAMal du 21 décembre 2007 (financement hospitalier), entrée en vigueur au 1er janvier 2009 (sous réserve des dispositions transitoires y relative). En vertu de l'art. 41a al. 1 LAMal, dans les limites de leurs mandats de prestations et de leurs capacités, les hôpitaux répertoriés sont tenus de garantir la prise en charge de tous les assurés résidant dans le canton où se situe l'hôpital (obligation d'admission). Pour les assurés résidant hors du canton où se situe l'hôpital répertorié, l'obligation d'admission ne s'applique que si elle est basée sur des mandats de prestations ainsi que dans les cas d'urgence (art. 41a al. 2 LAMal). Les cantons veillent au respect de l'obligation d'admission (art. 41a al. 3 LAMal).
Selon l'art. 49a LAMal (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2018), les rémunérations au sens de l'art. 49 al. 1 - rémunération du traitement hospitalier au moyen de forfaits (conventions tarifaires avec les hôpitaux) - sont prises en charge par le canton et les assureurs, selon leur part respective (al. 1). Le canton fixe pour chaque année civile, au plus tard neuf mois avant le début de l'année civile, la part cantonale pour les habitants du canton. Celle-ci se monte à 55 % au moins (al. 2). Le canton de résidence verse sa part de la rémunération directement à l'hôpital. Les modalités sont convenues entre l'hôpital et le canton. L'assureur etle canton peuvent convenir que le canton paie sa part à l'assureur, et que ce dernier verse les deux parts à l'hôpital. La facturation entre l'hôpital et l'assureur est réglée à l'art. 42 (al. 3). Les assureurs peuvent conclure avec les hôpitaux ou les maisons de naissance non répertoriés au sens de l'art. 39, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a à c et f, des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins. Cette rémunération ne peut être plus élevée que la part visée à l'art. 49a al. 2 (al. 4).
6.
6.1 En l'espèce, l'arrêté du 17 avril 2018 limite les quantités de prestations relevant de l'un des domaines de prestations électifs mentionnés à son art. 2, que les hôpitaux non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise mais figurant sur la liste du canton où ils se situent peuvent fournir à des patients neuchâtelois, lorsque ces derniers décident de s'y faire hospitaliser pour des raisons de convenance personnelle. A cet égard, la réglementation litigieuse élargit les limitations d'hospitalisations introduites dès le 1er janvier 2016 pour les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Afin de mettre en oeuvre la limitation des quantités, l'arrêté attaqué prévoit que toutes les hospitalisations qu'il vise doivent faire l'objet d'une demande de garantie de paiement préalable déposée par l'hôpital concerné auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE; cf. art. 4 de l'arrêté et art. 3 de la directive d'application). Une fois les quantités annuelles de prestations atteintes, le Service de la santé publique (SCSP) rend une décision négative sur la demande de garantie de paiement, et le canton ne s'acquitte alors plus de sa part respective de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal si le patient neuchâtelois décide tout de même de se faire hospitaliser dans l'hôpital extra-cantonal visé.
Les prestations concernées par l'arrêté du 17 avril 2018 sont effectuées dans le cadre d'hospitalisations extra-cantonales auprès d'hôpitaux répertoriés au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal, en dehors de toute raison médicale au sens de l'art. 41 al. 3 et 3bis LAMal. De tels traitements volontaires extra-cantonaux font partie des soins de base depuis l'entrée en vigueur au 1er janvier 2009 de la révision partielle de la LAMal dans le domaine du financement hospitalier et doivent être qualifiés de prestations de l'assurance-maladie obligatoire des soins (ATF 141 V 206).
6.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur la possibilité pour un canton de fixer le volume de prestations maximal dans le cadre de mandats de prestations attribués aux établissements hospitaliers qui figurent sur la liste cantonale au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal; il a jugé que la législation cantonale selon laquelle le canton inclut dans sa planification une limitation du volume des prestations, en octroyant des mandats de prestations fixant un nombre maximum de cas par année pour l'établissement hospitalier concerné ne contrevient pas au droit fédéral (ATF 138 II 398). La participation cantonale aux frais hospitaliers peut être limitée ou refusée si la prestation en cause dépasse le volume maximal de prestations prévu pour le fournisseur de prestations hospitalier concerné (ATF 138 II 398 consid. 3.10.3 p. 436 s.; cf. aussi arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 6.2).
Selon la jurisprudence, les limitations quantitatives prévues par un mandat de prestations conclu entre un canton et un établissement hospitalier et concernant seulement les assurés résidant sur son territoire ne peuvent être invoquées par un autre canton pour refuser la prise en charge de la part cantonale d'un traitement hospitalier volontaire extra-cantonal. La question de savoir si un mandat de prestation peut prévoir des limitations quantitatives à l'égard des patients qui ne sont pas domiciliés dans le canton a en revanche été laissée ouverte (ATF 138 II 398 consid. 3.8.1.3 p. 424; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7).
7. Aucune des dispositions citées ci-avant (consid. 5 supra) ne permet de répondre directement à la question de savoir si un canton est en droit d'imposer un volume de prestations maximal à des établissements hospitaliers répertoriés hors canton qui offrent des prestations à ses résidents mais qui ne figurent pas sur sa liste au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. Les art. 39 al. 1 et 2, 41 al. 1bis et 49a al. 1 et 2 LAMal ne font pas référence, ne serait-ce que de manière indirecte, à une limitation du volume de prestations. Quant à la jurisprudence rendue en la matière (consid. 6.2 supra), elle ne permet pas non plus de résoudre la question que soulève le cas d'espèce.
7.1 En l'occurrence, il convient d'abord de déterminer si les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'aplication sont liées à des mandats de prestations et relèvent de la législation en matière de planification hospitalière au sens de l'art. 39 LAMal, ce que contestent les recourantes. La planification hospitalière, qui est axée sur les besoins en soins hospitaliers (cf. art. 39 al. 1 let. d LAMal) et tend à la maîtrise des coûts de l'assurance obligatoire des soins est une réglementation exhaustive, si bien que des mesures destinées à endiguer les coûts dans ce domaine ne peuvent pas être introduites par un autre biais. Aussi, les réglementations cantonales qui déterminent le volume des prestations hospitalières en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est prévue par le droit fédéral violent-elles le droit fédéral (voir BERNHARD RÜTSCHE, Planification hospitalière et cliniques privées: Questions juridiques actuelles relatives à l'application de la LAMal aux cliniques privées, 2016, p. 131 ss n. 99 ss).
7.1.1 La notion de "mandat" ("Leistungsauftrag") est contenue à l'art. 39 al. 1 let. e LAMal et précisée par l'art. 58e OAMal. A teneur de cette disposition, les cantons inscrivent sur leur liste visée à l'art. 39 al. 1 let. e de la loi, les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l'offre déterminée conformément à l'art. 58b al. 3 (al. 1). Les listes mentionnent pour chaque hôpital l'éventail de prestations correspondant au mandat de prestations (al. 2), et les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un tel mandat, qui peut contenir notamment l'obligation de disposer d'un service d'urgence (al. 3). Le mandat de prestations définit la palette de prestations qu'un hôpital doit (être en mesure de) proposer à ses patients afin de couvrir les besoins en soins de la population et, par voie de conséquence, d'être inscrit sur la liste cantonale (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.3.1 et 4.3.2 p. 201; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7.1). Partant, un mandat de prestations ne peut-il, par définition, concerner que les établissements figurant sur la liste hospitalière du canton qui l'attribue.
7.1.2 En conséquence de ce qui précède, dès lors qu'elles concernent des établissements non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise, mais sur la liste du canton de situation de l'hôpital, les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'application ne sont pas liées à des mandats de prestations. Il s'agit ainsi de mesures adoptées en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est définie exhaustivement à l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui sont donc contraires au droit fédéral. A cet égard, on relèvera que dans l'arrêté du 17 avril 2018, le Conseil d'Etat ne fait d'ailleurs référence que de manière générale à la LAMal et à l'OAMal, sans mentionner l'art. 39 LAMal.
7.2 En conclusion, si l'autorité intimée entendait limiter valablement le volume de certaines prestations dispensées à des patients neuchâtelois par les cliniques recourantes, par des cliniques membres des associations recourantes ou, plus largement, par tout autre hôpital extra-cantonal qui ne figure pas sur la liste hospitalière neuchâteloise, il lui eût appartenu, au préalable, d'admettre lesdits établissements sur sa liste. Ce n'est que dans ce cadre qu'il lui serait loisible de fixer des limitations de quantités de cas d'hospitalisations par l'octroi de mandats de prestations au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. En tant qu'ils introduisent des limites quantitatives aux prestations hospitalières fournies par des établissements hospitaliers relevant de la planification hospitalière d'un autre canton, l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application sont contraires à l'art. 39 LAMal. Dès lors que la planification hospitalière est une matière que le législateur fédéral a réglementée de façon exhaustive, cette réglementation contrevient au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221 et les références). Pour cette raison, la question de la compatibilité de ladite réglementation avec le principe du libre choix de l'établissement hospitalier (art. 41 al. 1bis LAMal) peut demeurer ouverte. Aussi, malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales (consid. 3 supra), l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application appellent-ils une intervention du juge au stade du contrôle abstrait et il se justifie de les annuler, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant le grief des recourantes tiré d'une violation de la liberté économique. Le recours est bien fondé.
8. Compte tenu de l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), ainsi que les dépens que peuvent prétendre les recourantes (art. 68 al. 1 LTF).
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Art. 35, 39, 41, 49 et 49a LAMal; art. 58a-e OAMal; art. 5, 27, 36 et 49 Cst. Rappel de la jurisprudence selon laquelle un canton peut fixer un volume maximal de prestations dans le cadre de mandats de prestations attribués aux établissements hospitaliers qui figurent sur la liste cantonale au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal (consid. 6.2).
En l'espèce, les limitations de quantités prévues par le droit neuchâtelois concernent des établissements hospitaliers répertoriés hors canton (consid. 6.1). Il s'agit de mesures adoptées en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est définie exhaustivement à l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui sont contraires au droit fédéral (consid. 7.1).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 129
A. Dans le cadre de l'établissement de la planification hospitalière pour les années 2016 à 2022, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a adopté le 17 avril 2018 un arrêté relatif à la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton (RSN 821.104; ci-après: l'arrêté). Cet arrêté prévoit notamment que:
Art. 1 But
Le présent arrêté a pour but de mettre en place un système de gestion des quantités pour réguler l'offre émanant des établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, destiné aux patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel, au sens de l'article 41, alinéa 1bis LAMal.
Art. 2 Champ d'application
1 Font l'objet d'une limitation de quantité, les prestations de soins somatiques aigus dont les quantités sont déjà limitées pour les établissements figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Elles relèvent des domaines de prestations électifs suivants:
- orthopédie
- gynécologie
- rhumatologie
- urologie
- oto-rhino-laryngologie
- ophtalmologie
2 Sont exclus de la limitation de quantité les cas d'urgence et les situations pour lesquelles une garantie du canton a été octroyée sur la base d'une justification médicale valable, au sens de l'article 41, alinéas 3 et 3bis LAMal.
3 Sont réservées les dispositions d'exécution applicables aux hôpitaux inscrits sur la liste hospitalière du Canton de Neuchâtel.
Art. 3 Compétence du département
1 Le Département des finances et de la santé (ci-après: le département) est compétent pour fixer les quantités annuelles, sur la base du rapport du Conseil d'Etat sur la planification hospitalière 2016-2022, du 28 septembre 2015.
2 Il définit les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas dans une directive.
Art. 4 Obligation des hôpitaux
Toute hospitalisation en vue de dispenser des soins dans les domaines soumis à la limitation de cas doit faire l'objet d'une demande de garantie de paiement au canton par le fournisseur de prestations selon la procédure prévue par le département.
L'arrêté du Conseil d'Etat est assorti d'une directive concernant la fixation de limitations de quantités de cas d'hospitalisations dans un hôpital répertorié hors canton adoptée par le Département des finances et de la Santé (DFS) le 17 avril 2018 (ci-après: la directive d'application). Celle-ci dispose notamment que:
Art. 1 But
La présente directive règle les procédures et exigences en matière de définition et de gestion des limitations de quantités de cas relevant de la LAMal, applicables aux établissements hors canton autorisés à pratiquer à charge de la LAMal et dans les domaines fixés dans l'arrêté.
Art. 2 Limites de référence
1 Les limites de référence relatives aux quantités de cas d'hospitalisations de patients domiciliés dans le Canton de Neuchâtel exprimées par domaine de prestations et en nombre de cas par année sont définies dans l'annexe 1 de la présente directive.
2 Le nombre annuel de cas est réparti sur les quatre trimestres de l'année.
3 Le nombre trimestriel de cas constitue lui-même une limite de quantité de cas pour la période à laquelle il se réfère.
4 Le nombre de cas non traités entrant dans les limites du trimestre écoulé est cumulé au nombre limite du trimestre suivant.
Art. 3 Procédure a) dépôt de la demande
L'hôpital dépose une demande de garantie de paiement avant l'hospitalisation du patient, auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE), sis Route de Landeyeux, 2046 Fontaines.
Art. 7 Conditions d'acceptation
1 Les demandes sont traitées dans l'ordre chronologique, la date de leur dépôt faisant foi.
2 Une garantie de paiement est octroyée si l'hospitalisation s'inscrit dans la limite de référence du domaine de prestations concerné.
3 En l'absence de garantie de paiement octroyée, le Canton de Neuchâtel n'est pas redevable de la part cantonale.
B. A., B., C., D. SA, E. SA, F., G. AG, H. SA, I. SA, J. SA, K. AG et L. AG interjettent un recours en matière de droit public contre cet arrêté, en concluant principalement à son annulation ainsi qu'à celle de sa directive d'application; subsidiairement, elles requièrent l'annulation des art. 1 à 3 de l'arrêté et des art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de la directive d'application. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérants:
1. Faute de pouvoir faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal, l'arrêté contesté est directement attaquable par un recours en matière de droit public (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF; ATF 138 I 435 consid. 1.3.1 p. 440), lequel a par ailleurs été formé en temps utile (art. 101 LTF). L'arrêté attaqué ne peut par ailleurs pas faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
2.
2.1 L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que la partie recourante puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant. En revanche, un intérêt général tendant à une application correcte du droit n'est pas recevable (ATF 136 I 49 consid. 2.1 p. 53 et les références; voir également FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 38 ad art. 89 LTF).
2.2 Sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association jouissant de la personnalité juridique peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 et les références).
2.3 La question de savoir si A., B. et C. ont la qualité pour agir peut en l'espèce demeurer ouverte, dès lors que les autres parties recourantes disposent de cette qualité (arrêt 9C_422/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2.3). Les établissements recourants sont en effet touchés par la restriction introduite par l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application, dans la mesure où celle-ci est susceptible de limiter, voire de supprimer leurs possibilités d'accueillir des patients neuchâtelois exerçant leur droit au libre choix de l'hôpital prévu par l'art. 41 al. 1bis LAMal. Les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF étant remplies, le recours est donc recevable et le Tribunal fédéral peut entrer en matière.
3. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139 et les références; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; cf. aussi ATF 144 I 306 consid. 2 p. 310).
4.
4.1 Invoquant l'art. 49 Cst., les recourantes font d'abord valoir que l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application violent le principe de la primauté du droit fédéral, en tant qu'ils ont pour but et pour effet d'empêcher l'application correcte de l'art. 41 al. 1bis LAMal. Selon elles, les art. 1 à 3 de l'arrêté, ainsi que les art. 1, 2 et 7 al. 2 et 3 de sa directive d'application, limiteraient voire réduiraient à néant le nombre des patients neuchâtelois habilités à exercer leur droit au libre choix de l'hôpital au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal en faveur d'un hôpital répertorié hors canton. Par ailleurs, l'obligation faite aux établissements répertoriés sis en dehors du territoire neuchâtelois de former une demande de garantie de paiement pour toute hospitalisation hors canton de patients neuchâtelois, en vue de recevoir des prestations dans les domaines de soins indiqués à l'art. 2 de l'arrêté (cf. l'art. 4 de l'arrêté, ainsi que les art. 3 à 6 et 7 al. 1 de la directive d'application) équivaudrait à subordonner le droit au libre choix de l'hôpital à une condition supplémentaire, non prévue par la LAMal.
Les recourantes se prévalent ensuite d'une violation de la liberté économique (art. 27 Cst.) et du principe de la légalité (art. 5 Cst.). Elles considèrent que dans la mesure où l'acte attaqué et sa directive d'application vont "jusqu'à supprimer purement et simplement l[eur] possibilité [...] d'accueillir des patients exerçant en leur faveur leurlibre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal", ils portent une restriction grave à leur liberté économique, qui faute d'être prévue dans une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.), est contraire à la Constitution fédérale. Même à supposer que la restriction de la liberté économique ne puisse pas être qualifiée de grave au sens de l'art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst., elle demeure contraire à la Constitution fédérale. Selon les recourantes, la réglementation litigieuse ne repose en effet sur aucune délégation législative valable; à cet égard, l'art. 83a de la loi de santé neuchâteloise du 6 février 1995 (RSN 800.1) ne constitue pas une base légale pertinente, dès lors qu'il délègue au Conseil d'Etat la compétence d'établir la planification hospitalière cantonale au sens de l'art. 39 LAMal, et que "le libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal ne relève pas de la planification", étant donné que "la liberté ne se planifie pas". Dans l'hypothèse où il devrait être admis que l'arrêté attaqué repose sur une clause de délégation valable figurant dans une loi formelle - ce qui est contesté -, les recourantes allèguent qu'il n'existe de toute manière aucun intérêt public à l'adoption d'une telle loi, dès lors quele libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal est financièrement neutre pour les cantons, dont la part de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal est limitée à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié situé sur leur propre territoire (art. 41 al. 1bis, 2e phrase, LAMal). De surcroît, la restriction voire la suppression du libre choix de l'hôpital de l'art. 41 al. 1bis LAMal introduite par l'arrêté cantonal va à l'encontre de l'intérêt public consistant à lutter contre l'augmentation des coûts de la santé puisqu'elle a pour effet de "prot[é]ge[r] les hôpitaux publics neuchâtelois de la concurrence des hôpitaux répertoriés hors canton".
4.2 Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat expose avoir introduit, en faisant usage de la possibilité que lui confère l'art. 1 al. 3 de l'arrêté du 17 décembre 2014 fixant les conditions à remplir par un hôpital pour pouvoir figurer sur la liste hospitalière cantonale pour les années 2016 et suivantes, et en application des principes de planification définis par la LAMal, une gestion de quantités applicables aux hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, avec des limitations de quantités pour les prestations relevant des six domaines de prestations électifs, autrement dit "programmables", que sont l'orthopédie, la gynécologie, la rhumatologie, l'urologie, l'oto-rhino-laryngologie et l'ophtalmologie. Dès lors que l'application de cette gestion des quantités "crée une certaine inégalité de traitement entre les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise, lesquels sont soumis à cette limitation, et les hôpitaux répertoriés hors canton (soit ceux hors liste hospitalière neuchâteloise, mais figurant sur la liste hospitalière de leur propre canton d'implantation), lesquels ne connaissent pas de régime de limitation de quantités pour l'admission de patients neuchâtelois", le Conseil d'Etat explique avoir adopté l'arrêté attaqué afin d'imposer également une limitation des quantités pour l'ensemble des prestations des six domaines électifs dispensées à des patients neuchâtelois, à tous les établissements hors canton. Il précise que cette restriction ne s'applique qu'aux hospitalisations extra-cantonales pour convenance personnelle, pour lesquelles le tarif de référence cantonal prévaut; les hospitalisations hors canton admises en urgence ou jugées médicalement nécessaires échappent en revanche aux limitations quantitatives et la rémunération de celles-ci se fait en application du tarif de l'hôpital qui dispense les prestations.
Le Conseil d'Etat conteste en particulier avoir eu la volonté de "cantonner le plus possible les patients neuchâtelois dans les établissements neuchâtelois, o[u] à tout le moins dans les établissements inscrit[s] sur la liste hospitalière du canton de Neuchâtel", et de favoriser les établissements publics sis dans le canton, comme le soutiennent les recourantes. Il explique en effet à cet égard que les établissements du canton et hors canton publics ou privés, inscrits sur la liste cantonale, ont été les premiers touchés par cette mesure, et que la réglementation poursuit le but de "veiller à ce que les quantités planifiées pour certains types d'interventions électives, conformément aux articles 39 LAMal et 58a et suivants OAMal, soient respectées". Le Conseil d'Etat conteste finalement que les recourantes puissent se prévaloir d'une violation de leur liberté économique, dès lors qu'elles conservent la possibilité d'offrir leurs prestations à des patients neuchâtelois assurés auprès d'assureurs ayant conclu avec elles une convention en application de l'art. 49a al. 4 LAMal, et dans la mesure où elles n'ont pas démontré qu'elles accueillaient effectivement des patients neuchâtelois pour les interventions électives visées par l'art. 2 de l'arrêté attaqué.
5.
5.1 L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les conditions, cumulatives, que doivent remplir les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Ainsi, un hôpital doit garantir une assistance médicale suffisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire (let. b), disposer d'équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture adéquate de médicaments (let. c). De plus, un hôpital doit correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (let. d). Une fois qu'il remplit les conditions précitées, l'hôpital doit encore figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (let. e). Selon l'art. 39 al. 2 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), les cantons coordonnent leurs planifications (al. 2). Par ailleurs, aux termes de l'art. 39 al. 2ter LAMal (dans sa teneur également en vigueur à partir du 1er janvier 2009), le Conseil fédéral édicte des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Il consulte au préalable les cantons, les fournisseurs de prestations et les assureurs. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté les art. 58a à 58e OAMal (RS 832.102), entrés en vigueur au 1er janvier 2009, sur les critères de planification.
5.2 En ce qui concerne le choix du fournisseur de prestations et la prise en charge des coûts, l'art. 41 al. 1bis LAMal (entré en vigueur au 1er janvier 2009) prévoit qu'en cas de traitement hospitalier, l'assuré a le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié). En cas de traitement hospitalier dans un hôpital répertorié, l'assureur et le canton de résidence prennent en charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a jusqu'à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans un hôpital répertorié du canton de résidence. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2009), si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement hospitalier fourni par un hôpital non répertorié du canton de résidence, l'assureur et le canton de résidence prennent à leur charge leur part respective de rémunération au sens de l'art. 49a. A l'exception du cas d'urgence, une autorisation du canton de résidence est nécessaire.
S'agissant des hôpitaux répertoriés, une obligation d'admission a été prévue et introduite par la modification de la LAMal du 21 décembre 2007 (financement hospitalier), entrée en vigueur au 1er janvier 2009 (sous réserve des dispositions transitoires y relative). En vertu de l'art. 41a al. 1 LAMal, dans les limites de leurs mandats de prestations et de leurs capacités, les hôpitaux répertoriés sont tenus de garantir la prise en charge de tous les assurés résidant dans le canton où se situe l'hôpital (obligation d'admission). Pour les assurés résidant hors du canton où se situe l'hôpital répertorié, l'obligation d'admission ne s'applique que si elle est basée sur des mandats de prestations ainsi que dans les cas d'urgence (art. 41a al. 2 LAMal). Les cantons veillent au respect de l'obligation d'admission (art. 41a al. 3 LAMal).
Selon l'art. 49a LAMal (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2018), les rémunérations au sens de l'art. 49 al. 1 - rémunération du traitement hospitalier au moyen de forfaits (conventions tarifaires avec les hôpitaux) - sont prises en charge par le canton et les assureurs, selon leur part respective (al. 1). Le canton fixe pour chaque année civile, au plus tard neuf mois avant le début de l'année civile, la part cantonale pour les habitants du canton. Celle-ci se monte à 55 % au moins (al. 2). Le canton de résidence verse sa part de la rémunération directement à l'hôpital. Les modalités sont convenues entre l'hôpital et le canton. L'assureur etle canton peuvent convenir que le canton paie sa part à l'assureur, et que ce dernier verse les deux parts à l'hôpital. La facturation entre l'hôpital et l'assureur est réglée à l'art. 42 (al. 3). Les assureurs peuvent conclure avec les hôpitaux ou les maisons de naissance non répertoriés au sens de l'art. 39, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a à c et f, des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins. Cette rémunération ne peut être plus élevée que la part visée à l'art. 49a al. 2 (al. 4).
6.
6.1 En l'espèce, l'arrêté du 17 avril 2018 limite les quantités de prestations relevant de l'un des domaines de prestations électifs mentionnés à son art. 2, que les hôpitaux non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise mais figurant sur la liste du canton où ils se situent peuvent fournir à des patients neuchâtelois, lorsque ces derniers décident de s'y faire hospitaliser pour des raisons de convenance personnelle. A cet égard, la réglementation litigieuse élargit les limitations d'hospitalisations introduites dès le 1er janvier 2016 pour les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière neuchâteloise. Afin de mettre en oeuvre la limitation des quantités, l'arrêté attaqué prévoit que toutes les hospitalisations qu'il vise doivent faire l'objet d'une demande de garantie de paiement préalable déposée par l'hôpital concerné auprès du Bureau des hospitalisations hors canton de l'Hôpital neuchâtelois (HNE; cf. art. 4 de l'arrêté et art. 3 de la directive d'application). Une fois les quantités annuelles de prestations atteintes, le Service de la santé publique (SCSP) rend une décision négative sur la demande de garantie de paiement, et le canton ne s'acquitte alors plus de sa part respective de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal si le patient neuchâtelois décide tout de même de se faire hospitaliser dans l'hôpital extra-cantonal visé.
Les prestations concernées par l'arrêté du 17 avril 2018 sont effectuées dans le cadre d'hospitalisations extra-cantonales auprès d'hôpitaux répertoriés au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal, en dehors de toute raison médicale au sens de l'art. 41 al. 3 et 3bis LAMal. De tels traitements volontaires extra-cantonaux font partie des soins de base depuis l'entrée en vigueur au 1er janvier 2009 de la révision partielle de la LAMal dans le domaine du financement hospitalier et doivent être qualifiés de prestations de l'assurance-maladie obligatoire des soins (ATF 141 V 206).
6.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur la possibilité pour un canton de fixer le volume de prestations maximal dans le cadre de mandats de prestations attribués aux établissements hospitaliers qui figurent sur la liste cantonale au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal; il a jugé que la législation cantonale selon laquelle le canton inclut dans sa planification une limitation du volume des prestations, en octroyant des mandats de prestations fixant un nombre maximum de cas par année pour l'établissement hospitalier concerné ne contrevient pas au droit fédéral (ATF 138 II 398). La participation cantonale aux frais hospitaliers peut être limitée ou refusée si la prestation en cause dépasse le volume maximal de prestations prévu pour le fournisseur de prestations hospitalier concerné (ATF 138 II 398 consid. 3.10.3 p. 436 s.; cf. aussi arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 6.2).
Selon la jurisprudence, les limitations quantitatives prévues par un mandat de prestations conclu entre un canton et un établissement hospitalier et concernant seulement les assurés résidant sur son territoire ne peuvent être invoquées par un autre canton pour refuser la prise en charge de la part cantonale d'un traitement hospitalier volontaire extra-cantonal. La question de savoir si un mandat de prestation peut prévoir des limitations quantitatives à l'égard des patients qui ne sont pas domiciliés dans le canton a en revanche été laissée ouverte (ATF 138 II 398 consid. 3.8.1.3 p. 424; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7).
7. Aucune des dispositions citées ci-avant (consid. 5 supra) ne permet de répondre directement à la question de savoir si un canton est en droit d'imposer un volume de prestations maximal à des établissements hospitaliers répertoriés hors canton qui offrent des prestations à ses résidents mais qui ne figurent pas sur sa liste au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. Les art. 39 al. 1 et 2, 41 al. 1bis et 49a al. 1 et 2 LAMal ne font pas référence, ne serait-ce que de manière indirecte, à une limitation du volume de prestations. Quant à la jurisprudence rendue en la matière (consid. 6.2 supra), elle ne permet pas non plus de résoudre la question que soulève le cas d'espèce.
7.1 En l'occurrence, il convient d'abord de déterminer si les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'aplication sont liées à des mandats de prestations et relèvent de la législation en matière de planification hospitalière au sens de l'art. 39 LAMal, ce que contestent les recourantes. La planification hospitalière, qui est axée sur les besoins en soins hospitaliers (cf. art. 39 al. 1 let. d LAMal) et tend à la maîtrise des coûts de l'assurance obligatoire des soins est une réglementation exhaustive, si bien que des mesures destinées à endiguer les coûts dans ce domaine ne peuvent pas être introduites par un autre biais. Aussi, les réglementations cantonales qui déterminent le volume des prestations hospitalières en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est prévue par le droit fédéral violent-elles le droit fédéral (voir BERNHARD RÜTSCHE, Planification hospitalière et cliniques privées: Questions juridiques actuelles relatives à l'application de la LAMal aux cliniques privées, 2016, p. 131 ss n. 99 ss).
7.1.1 La notion de "mandat" ("Leistungsauftrag") est contenue à l'art. 39 al. 1 let. e LAMal et précisée par l'art. 58e OAMal. A teneur de cette disposition, les cantons inscrivent sur leur liste visée à l'art. 39 al. 1 let. e de la loi, les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l'offre déterminée conformément à l'art. 58b al. 3 (al. 1). Les listes mentionnent pour chaque hôpital l'éventail de prestations correspondant au mandat de prestations (al. 2), et les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un tel mandat, qui peut contenir notamment l'obligation de disposer d'un service d'urgence (al. 3). Le mandat de prestations définit la palette de prestations qu'un hôpital doit (être en mesure de) proposer à ses patients afin de couvrir les besoins en soins de la population et, par voie de conséquence, d'être inscrit sur la liste cantonale (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.3.1 et 4.3.2 p. 201; arrêt 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7.1). Partant, un mandat de prestations ne peut-il, par définition, concerner que les établissements figurant sur la liste hospitalière du canton qui l'attribue.
7.1.2 En conséquence de ce qui précède, dès lors qu'elles concernent des établissements non inscrits sur la liste hospitalière neuchâteloise, mais sur la liste du canton de situation de l'hôpital, les limitations de quantités introduites par l'arrêté attaqué et sa directive d'application ne sont pas liées à des mandats de prestations. Il s'agit ainsi de mesures adoptées en dehors de la planification hospitalière telle qu'elle est définie exhaustivement à l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui sont donc contraires au droit fédéral. A cet égard, on relèvera que dans l'arrêté du 17 avril 2018, le Conseil d'Etat ne fait d'ailleurs référence que de manière générale à la LAMal et à l'OAMal, sans mentionner l'art. 39 LAMal.
7.2 En conclusion, si l'autorité intimée entendait limiter valablement le volume de certaines prestations dispensées à des patients neuchâtelois par les cliniques recourantes, par des cliniques membres des associations recourantes ou, plus largement, par tout autre hôpital extra-cantonal qui ne figure pas sur la liste hospitalière neuchâteloise, il lui eût appartenu, au préalable, d'admettre lesdits établissements sur sa liste. Ce n'est que dans ce cadre qu'il lui serait loisible de fixer des limitations de quantités de cas d'hospitalisations par l'octroi de mandats de prestations au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. En tant qu'ils introduisent des limites quantitatives aux prestations hospitalières fournies par des établissements hospitaliers relevant de la planification hospitalière d'un autre canton, l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application sont contraires à l'art. 39 LAMal. Dès lors que la planification hospitalière est une matière que le législateur fédéral a réglementée de façon exhaustive, cette réglementation contrevient au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221 et les références). Pour cette raison, la question de la compatibilité de ladite réglementation avec le principe du libre choix de l'établissement hospitalier (art. 41 al. 1bis LAMal) peut demeurer ouverte. Aussi, malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales (consid. 3 supra), l'arrêté du 17 avril 2018 et sa directive d'application appellent-ils une intervention du juge au stade du contrôle abstrait et il se justifie de les annuler, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant le grief des recourantes tiré d'une violation de la liberté économique. Le recours est bien fondé.
8. Compte tenu de l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), ainsi que les dépens que peuvent prétendre les recourantes (art. 68 al. 1 LTF).
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fr
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Art. 35, 39, 41, 49 e 49a LAMal; art. 58a-e OAMal; art. 5, 27, 36 e 49 Cost. Richiamo della giurisprudenza secondo cui un Cantone può stabilire un volume massimo di prestazioni nell'ambito di mandati di prestazioni attribuiti agli stabilimenti ospedalieri che figurano nell'elenco cantonale ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal (consid. 6.2).
Nel caso di specie, le limitazioni delle quantità previste dal diritto neocastellano concernono stabilimenti ospedalieri figuranti nell'elenco fuori Cantone (consid. 6.1). Si tratta di misure adottate al di fuori della pianificazione ospedaliera, così come definita, in termini esaustivi, all'art. 39 cpv. 1 lett. d LAMal, che sono contrarie al diritto federale (consid. 7.1).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,497
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145 V 141
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145 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A.
A.a A., geboren 1979, war ab 15. Oktober 2007 temporär als Maurer beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 18. Oktober 2007 stürzte er bei der Arbeit ca. 3 m in die Tiefe. Die erstbehandelnde Klinik für Unfallchirurgie, Spital B., diagnostizierte eine Commotio cerebri, eine kraniale Berstungsspaltfraktur Th11 sowie eine Fraktur des C7-Bogens links und des Proc. spinosus. Am 6. Mai 2009 prallte A. mit dem Velo bei einem Ausweichmanöver in eine Strassenlaterne und zog sich eine laterale Klavikulafraktur links zu. Mit Verfügung vom 20. November 2009 sprach ihm die Suva ab 1. September 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 11 % sowie eine Integritätsentschädigung für die beiden Unfälle bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu.
A.b Am 6. August 2015 leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Nach erfolgten Abklärungen in beruflicher Hinsicht hob sie mit Verfügung vom 5. Juli 2016, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2017, die Invalidenrente per 31. Dezember 2013 auf und forderte die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 zurück.
B. Mit Entscheid vom 31. Januar 2018 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, sein Valideneinkommen für die Berechnung des Invaliditätsgrades angemessen zu erhöhen und die Suva, eventualiter die Vorinstanz, zu verpflichten, beim Valideneinkommen zumindest das mit Behinderung erzielte und prozentual hochgerechnete Einkommen zu berücksichtigen und ihm weiterhin die bisherige Rente auszurichten. Zudem sei die Suva zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese ein unabhängiges medizinisches Gutachten zur Arbeitsfähigkeit und zur Unfallkausalität der reduzierten Arbeitsfähigkeit einhole. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades unter Anpassung der Validenkarriere an die Invalidenkarriere vornehme.
Die Suva verzichtet unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid auf eine einlässliche Stellungnahme und auf einen Antrag. Das Bundesamt für Gesundheit enthält sich einer Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Aufhebung der Rente per 1. Januar 2014 sowie die Rückerstattung von zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 bestätigt hat.
3. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über das anwendbare Recht (BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), die Voraussetzungen einer Revision der Invalidenrente (Art. 17 Abs. 1 ATSG), namentlich die zu vergleichenden Sachverhalte (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) sowie den Revisionsgrund der erwerblichen Veränderung (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG), insbesondere zur Ermittlung des Validen- (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.1; RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04) und des Invalideneinkommens (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG) und die Rückerstattung zu viel bezogener Leistungen (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Urteil 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5, E. 4.1 und E. 4.2). Darauf wird verwiesen.
4. Die Vorinstanz hat in Erwägung 4 des angefochtenen Entscheids den beruflichen Werdegang und die dabei geäusserten Wünsche und Bestrebungen des Versicherten zutreffend wiedergegeben. Dabei stützte sie sich auf die Anmeldungen bei der Invalidenversicherung vom 2. Februar 2002 und vom 2. Mai 2008, die Gespräche mit Sachbearbeitern der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. April 2002, vom 13. Mai 2002 und vom 30. Juni 2008 und der Suva vom 12. Dezember 2007, vom 26. Februar 2009 und vom 17. Juni 2009. Weiter zog sie die Berichte der Rehaklinik C. vom 11. Juni 2008 und der D. AG, Kompetenzzentrum für Wiedereingliederung, vom 25. November 2008 sowie die selbstverfassten Lebensläufe bei. Darauf wird ebenfalls verwiesen.
5. Vorweg ist die Aufhebung der Invalidenrente im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG zu prüfen. Dabei ist unbestritten, dass infolge des höheren Invalideneinkommens ein Revisionsgrund in erwerblicher Hinsicht gegeben ist.
5.1 Soweit der Versicherte auf seine Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften verweist, genügt dies nicht den Anforderungen an die Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG (BGE 134 I 303 E. 1.3 S. 306).
5.2 Der Versicherte wendet sich vor allem gegen die vorinstanzliche Beurteilung seiner Validenkarriere. So führt er verschiedene Pläne zu seinem beruflichen Werdegang an, welche bereits vor seinem Unfall vom 18. Oktober 2007 bestanden hätten.
5.2.1 Nach der Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Da die Invaliditätsbemessung der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG), ist auch die berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Blosse Absichtserklärungen genügen nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc. kundgetan worden sein. Im Revisionsverfahren besteht insoweit ein Unterschied zur ursprünglichen Rentenfestsetzung, als der in der Zwischenzeit tatsächlich durchlaufene beruflich-erwerbliche Werdegang als invalide Person bekannt ist. Eine trotz Invalidität erlangte besondere berufliche Qualifizierung erlaubt zwar allenfalls Rückschlüsse auf die mutmassliche Entwicklung, zu der es ohne Eintritt des (unfallbedingten) Gesundheitsschadens bis zum Revisionszeitpunkt gekommen wäre (BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine S. 31; BGE 96 V 29; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.2; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Allerdings darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht (RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
5.2.2 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich in den Akten keine konkreten Anhaltspunkte für eine Weiterausbildung oder einen beruflichen Aufstieg in der Baubranche finden. So gibt der Versicherte denn auch zu, dass für ihn vor dem Unfall eine Ausbildung als Polier oder Vorarbeiter nicht in Frage gekommen sei und er verschiedene Tätigkeiten ausprobiert habe. Er vermag somit keine konkreten Anstrengungen für seine behauptete Validenkarriere nachweisen.
Da sich die Vorinstanz bei der Darlegung des beruflichen Werdegangs nebst vorhandenen Arbeitgeberbestätigungen und Diplomen an die Angaben des Versicherten in seinen Lebensläufen hielt, gehen die Vorwürfe, sie stelle den Sachverhalt falsch dar, ins Leere. Entgegen seiner Ansicht hat sie keinen "völlig neuen, nicht der Realität entsprechenden Lebenslauf des Beschwerdeführers kreiert", sondern sich vielmehr bei der Wiedergabe der in E. 4 dargelegten Umstände an die Angaben in den genannten Unterlagen gehalten. Wenn er etwa in seinem Lebenslauf angibt, er habe vom 3. August 2003 bis 16. Januar 2006 zu 30 bis 50 % in der Buchhaltung/Marketing Assistant bei der E. gearbeitet, und vor Bundesgericht nunmehr geltend macht, diese Tätigkeit stehe in Zusammenhang mit seinem angestammten Beruf als Maurer, ist dies nicht überzeugend.
5.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz konkrete Anhaltspunkte für eine massgebliche berufliche Weiterbildung oder einen Aufstieg in der Baubranche verneinte.
5.3 Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit der Bemessung des Valideneinkommens von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- gestützt auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2014 im Bereich "Bürokräfte und verwandte Berufe" (Tabelle T17 Ziff. 4) resp. "Betreuungsberufe" (Tabelle T17 Ziff. 53) bestätigt (vgl. zur Anwendung der Tabelle T17 etwa Urteil 8C_29/2018 vom 6. Juli 2018 E. 5). Dies ist angesichts der vom Versicherten auf Kosten der Invalidenversicherung absolvierten und 2004 abgeschlossenen kaufmännischen Umschulung (kaufmännisches Diplom, Fachrichtung Rechnungswesen), seiner in diesem Zusammenhang unzweideutig geäusserten Ansicht, eine Polier- oder Vorarbeitertätigkeit komme für ihn nicht in Frage, und der in den Lebensläufen aufgelisteten Tätigkeiten und Schulungen nicht zu beanstanden.
5.4 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit von 100 % gemäss kreisärztlichem Bericht ab, obwohl die behandelnden Ärzte und der Vertrauensarzt der Pensionskasse von einer solchen von 90 % ausgehen würden.
Vorliegend ist beim Invalideneinkommen keine Ermittlung des hypothetischen Einkommens vorzunehmen, sondern es wird auf das tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 70'315.- abgestellt, da ein stabiles Arbeitsverhältnis vorliegt und keine Anhaltspunkte für einen Soziallohn gegeben sind (BGE 117 V 8 E. 2c/aa S. 17 f.). Insofern gehen auch die Rügen bezüglich des geltend gemachten leidensbedingten Abzugs fehl. Entgegen der Ansicht des Versicherten muss kein auf den leidensbedingten Abzug bezogener Revisionsgrund gegeben sein, um diesen anders als bei der erstmaligen Rentenzusprechung beurteilen zu können; denn im Rahmen der Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG erfolgt die Invaliditätsbemessung ex nunc et pro futuro und ohne Bindung an die früheren Beurteilungen (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10 f.). Da zumindest ein Invalideneinkommen in der Höhe des tatsächlich erzielten zu berücksichtigen ist, kann die Frage, ob ein volles Arbeitspensum oder bloss das tatsächlich ausgeübte 90 %-Pensum für die Ermittlung des Invalideneinkommens massgebend ist, offenbleiben. So oder anders resultiert ab 1. Januar 2014 ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von deutlich unter 10 %. Bei dieser Rechts- und Sachlage ist die Einholung eines medizinischen Gutachtens obsolet.
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einem Valideneinkommen von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- ausging und dieses mit dem tatsächlich erzielten Invalideneinkommen von Fr. 70'315.- verglich, so dass ein Invaliditätsgrad von unter 4 % resultiert. Sie hat somit zu Recht den Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 verneint.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat eine Meldepflichtverletzung des Versicherten nach Art. 31 Abs. 1 ATSG bejaht, weil er den infolge einer Beförderung erheblich höheren Lohn ab 1. Januar 2014 nicht mitgeteilt habe. Da er diese Änderung nicht von sich aus gemeldet habe und auch keinen plausiblen Grund für diese Unterlassung angeben könne, sondern die Suva erst im Rahmen des 2015 eingeleiteten Revisionsverfahrens davon erfahren habe, habe er die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu Unrecht bezogenen Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 nach Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten.
6.2 Anlässlich der erstmaligen Festsetzung der Invalidenrente mit Verfügung vom 20. November 2009 wurde ein gestützt auf Tabellenlöhne errechnetes Invalideneinkommen von Fr. 61'619.- zugrunde gelegt und der Versicherte auf seine Meldepflicht hingewiesen. Im Rahmen der Revision im Jahre 2012 wies er ein Invalideneinkommen von Fr. 54'033.85 (13 x Fr. 4'156.45) aus. In der Folge änderte er per 1. August 2012 sein Arbeitspensum von 80 % auf 90 %, was auch eine entsprechende Einkommenserhöhung mit sich brachte (neu: Fr. 4'815.- monatlich resp. Fr. 62'595.- jährlich). Mit Schreiben vom 18. Februar 2014 teilte ihm sein Arbeitgeber die rückwirkende Beförderung per 1. Januar 2014 mit Anhebung des Lohnes auf Fr. 5'355.- monatlich mit (mithin Fr. 69'615.- jährlich). Der Versicherte unterliess es, der Suva diese Änderung mitzuteilen, so dass sie davon erst im Rahmen der im Jahre 2015 eingeleiteten Rentenrevision mit Email des Versicherten vom 29. Februar 2016 erfuhr. Mithin erzielte der Versicherte infolge der Beförderung ein um Fr. 7'020.- resp. über 10 % höheres Einkommen.
7. Was der Versicherte gegen die vorinstanzliche Beurteilung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis.
7.1 Namentlich vermag ihn die (nicht bewiesene) Auskunft des Case Managers nicht zu entlasten. Denn einerseits wird in der Verfügung vom 20. November 2009 explizit auf die Pflicht zur Meldung wesentlicher Verbesserungen in erwerblicher oder gesundheitlicher Hinsicht hingewiesen. Andererseits hat der zuständige Sachbearbeiter der Suva dem Versicherten anlässlich der Besprechung vom 26. Oktober 2009 den Unterschied von Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Ermittlung der Invalidenrente dargelegt und auf die sporadische Überprüfung der Rente verwiesen.
7.2 Ebenso wenig kann ihn die geltend gemachte Meldung des aktuellen Einkommens entlasten. Denn für diese angeblich jährlich erfolgte Meldung fehlen jegliche Hinweise in den Akten. Die letzte Mitteilung des Versicherten über seinen Lohn vor der Rentenrevision 2015 datiert vom 10. Juli 2012 resp. vom 3. Oktober 2012, d.h. in Zusammenhang mit der Rentenrevision 2012. Dies führte jedoch angesichts des zeitgleich gemeldeten Rückfalls nicht zu einer näheren Überprüfung des Rentenanspruchs.
7.3
7.3.1 Angesichts der in E. 6.2 dargelegten Lohnentwicklung liegt eine wesentliche Änderung der erwerblichen Verhältnisse und damit ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vor. Denn nach der Rechtsprechung stellen Umstände, die den Rentenanspruch um mindestens 5 % verändern, einen Revisionsgrund dar, so dass die Wesentlichkeit ausgewiesen ist und damit der Meldepflicht unterliegt (vgl. zum Ganzen BGE 133 V 545 E. 6.2 S. 547 und BGE 140 V 85 E. 4.3 S. 87; Urteile 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 4.3 und 8C_475/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2.2; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 31 ATSG; GUY LONGCHAMP, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 zu Art. 31 ATSG mit Verweis auf MARGIT MOSER-SZELESS, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 25 zu Art. 17 ATSG; vgl. auch die Aufzählung der meldepflichtigen Sachverhalte bei HANS-JAKOB MOSIMANN, Wiedererwägung, Meldepflichtverletzung und rückwirkende Anpassung von Renten, in: Die Anpassung der laufenden Sozialversicherungsleistungen, 2015, S. 154; a.M. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 994 Rz. 293, wo erst bei einer Veränderung des Invaliditätsgrades von 10 % eine Meldepflicht bejaht wird; vgl. auch PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 6 zu Art. 22 UVG mit Verweis auf KIESER, a.a.O., N. 43 zu Art. 17 ATSG, wonach bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % eine Änderung von 5 % ausreiche, bei einem solchen von über 50 % aber eine Änderung von 10 % notwendig sei).
7.3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer rentenbeziehenden Person erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG).
Nach der Rechtsprechung wird der Begriff "für die Zukunft" so verstanden, dass eine Anpassung der Rente auf den Verfügungszeitpunkt erfolgt; dies wird damit begründet, dass die sich pflichtgemäss verhaltende versicherte Person darauf vertrauen können müsse, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70).
KIESER hält zur zeitlichen Wirkung von Art. 17 Abs. 1 ATSG fest, der Gesetzgeber habe damit immerhin klargestellt, dass er eine vor den Zeitpunkt der Veränderung zurückgehende Anpassung ausschliessen wolle; mit Blick auf die verschiedenen zur Auswahl stehenden Möglichkeiten sei der Begriff "für die Zukunft" relativ zu verstehen (a.a.O., N. 51 zu Art. 17 ATSG). So verweist dieser Autor darauf, dass bei der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 88bis IVV (SR 831.201) besondere Bestimmungen hinsichtlich der zeitlichen Wirkung bestünden, und hält dafür, dass es bei fehlenden gesetzlichen Regelungen zutreffend erscheine, auf den Zeitpunkt des Gesuches resp. bei einer von Amtes wegen vorgenommenen Revision auf den Zeitpunkt des Entscheids abzustellen; in Frage komme sodann die analoge Anwendung der in Art. 88bis IVV festgelegten Grundsätze unter Berücksichtigung der zweigspezifischen Besonderheiten (a.a.O., N. 52 zu Art. 17 ATSG). Weiter vertritt er die Ansicht, bei der Verletzung bestimmter Meldepflichten könne eine in zeitlicher Hinsicht von Art. 17 Abs. 1 ATSG abweichende Lösung getroffen werden; insbesondere könne es sich bei solchen Sachverhalten so verhalten, dass die Anpassung auf denjenigen Zeitpunkt rückbezogen werde, in welchem die Meldepflicht verletzt worden sei (a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG).
7.3.3 Nach konstanter Rechtsprechung ist bei einer Meldepflichtverletzung eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente möglich (grundsätzlich dazu BGE 118 V 214; vgl. auch KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG). Das Bundesgericht hat denn auch im Bereich der Unfallversicherung mehrfach die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattung infolge Meldepflichtverletzung ohne einlässliche Ausführungen bestätigt (vgl. die Urteile 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5; 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.2; 8C_211/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 4.3 [publiziert in: SVR 2014 UV Nr. 1 S. 1]; 8C_687/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 und 8C_581/2017 vom 25. April 2018 E. 6). BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 und BGE 142 V 259 E. 3.2.1 S. 261 sind nicht einschlägig; denn in den erwähnten Entscheiden ging es nicht um Revisionen nach Art. 17 ATSG im Nachgang zu einer Meldepflichtverletzung, sondern um die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV resp. der Bestimmungen der Invalidenversicherung bei einer Revision infolge von Rückfällen oder Spätfolgen (BGE 140 V 65) bzw. um eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (BGE 142 V 259). In den Urteilen 8C_883/2015 vom 21. Oktober 2016 (publiziert in: SVR 2017 UV Nr. 7 S. 21) und 8C_266/2016 vom 15. März 2017 liess das Bundesgericht die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV offen, weil es eine Meldepflichtverletzung verneinte (in Urteil 8C_90/2011 vom 8. August 2011 E. 8.7 liess es die Frage ebenfalls unbeantwortet). In BGE 140 V 70 stellte sich weder die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV noch einer Meldepflichtverletzung, so dass auch dieser Entscheid nicht einschlägig ist; immerhin stellte das Bundesgericht klar, dass es um der Rechtsgleichheit willen nicht in der Hand der versicherten Person liegen könne, den Revisionszeitpunkt durch ihr Verhalten zu bestimmen (E. 4.2 S. 73).
In der Literatur wird bei Vorliegen einer Meldepflichtverletzung die rückwirkende Revision ohne Weiteres bejaht (vgl. etwa KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG; vgl. auch LONGCHAMP, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 ATSG sowie SUSANNE BOLLINGER, in: KVG - UVG Kommentar, 2018, N. 7 zu Art. 31 ATSG, die festhält, dass eine schuldhafte Meldepflichtverletzung grundsätzlich zu einer Rückerstattung führt; a.M. MOSER-SZELESS, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 ATSG).
7.3.4 Die Meldepflicht ist eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; BGE 140 IV 11 E. 2.4.4 S. 16), so dass die Rückerstattung der durch eine Pflichtwidrigkeit erwirkten Weiterausrichtung von unrechtmässigen Leistungen eine Folge des treuwidrigen Verhaltens der versicherten Person ist. Aus der Begründung für die Revision einer Rente frühestens zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70: "... die versicherte Person müsse, wenn sie sich pflichtgemäss verhalten habe, darauf vertrauen können, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge.") ergibt sich e contrario, dass dieser Vertrauensschutz einer Person, die sich nicht pflichtgemäss verhalten hat, sondern eine Meldepflichtverletzung beging, nicht zukommen soll. Dies spricht dafür, bei Meldepflichtverletzungen nach Art. 31 Abs. 1 ATSG den Begriff "für die Zukunft" (vgl. E. 7.3.2) so zu verstehen, dass die Rentenanpassung auf den Zeitpunkt der Sachverhaltsänderung zu erfolgen hat.
7.3.5 Die Mitwirkungspflicht ist im Rahmen der Sozialversicherungen ein zentrales Element, weshalb deren Verletzung Sanktionen rechtfertigt. Nur so ist auch ein Anreiz für die versicherte Person geschaffen, sich gesetzeskonform zu verhalten.
7.3.6 Zudem wäre es stossend, wenn eine versicherte Person, welche treuwidrig eine ihren Leistungsanspruch beeinflussende wesentliche Tatsache nicht meldet, von dieser Unterlassung finanziell dadurch profitieren könnte, dass ihre pflichtwidrig erwirkte Weiterausrichtung der Leistung ohne Folgen bliebe. Dadurch würde sie gegenüber einer versicherten Person, die ihrer Meldepflicht nachkommt, besser gestellt. Dies wäre ein der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) krass zuwiderlaufendes Ergebnis (vgl. dazu bereits BGE 140 V 70 E. 4.2 S. 73, wo das Bundesgericht festhielt, es sei um der Rechtsgleichheit willen zu verhindern, dass eine versicherte Person durch ihr Verhalten den Revisionszeitpunkt beeinflussen könne). Denn die Situation, in der eine Person infolge Verletzung der Meldepflicht weiter Leistungen bezieht, ist nicht vergleichbar mit jener, in welcher eine Revision unabhängig von einer Verletzung von Art. 31 Abs. 1 ATSG erfolgt.
7.3.7 Zwar stellt die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 31 Abs. 1 ATSG durch Unterlassung - ausser bei Vorliegen einer Garantenstellung - keinen Straftatbestand nach StGB dar (BGE 140 IV 11 E. 2.4 S. 14). Das bedeutet aber nicht, dass sie folgenlos bleiben soll. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Nebenstrafrecht (Art. 87 Abs. 1 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG, Art. 25 EOG, Art. 23 FamZG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 AVIG und Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG sowie Art. 92 lit. b KVG, Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 BVG) die Verletzung der Meldepflicht von Art. 31 Abs. 1 ATSG explizit unter Strafe gestellt bei einer Sanktion von bis zu 180 Tagessätzen. Die dadurch gesetzlich verankerte Verpöntheit eines derartigen Handelns ist somit offensichtlich. Daran ändert nichts, dass Art. 112 f. UVG (sowohl in der bis 31. Dezember 2016 als auch in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung) keinen diesbezüglichen Verweis auf Art. 87 AHVG enthält; denn der Unrechtsgehalt bei Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung ist derselbe wie in den übrigen Sozialversicherungszweigen, so dass zumindest der rechtmässige Zustand durch Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Leistungen wiederherzustellen ist. Dass die versicherte Person unter diesen Umständen keinen Vertrauensschutz geniesst (vgl. E. 7.3.4), muss nicht weiter begründet werden.
7.3.8 Nach dem Gesagten ergibt sich bei einer Meldepflichtverletzung aus gesetzessystematischer Betrachtung die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattungspflicht ab dem Zeitpunkt der Verwirklichung des pflichtwidrig nicht gemeldeten Revisionstatbestandes. Der massgebende Zeitpunkt entspricht somit jenem von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV. Da sich dies bereits aus Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG ergibt, bedarf es im Rahmen der Unfallversicherung keiner analogen Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV.
7.4 Zusammenfassend ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer Verletzung der Meldepflicht ausgegangen ist und die Rückerstattung der zu viel ausgerichteten Renten bestätigt hat.
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Art. 17 Abs. 1, Art. 31 Abs. 1 ATSG; Revision der Invalidenrente (der UV) bei einer Meldepflichtverletzung. Bei Revision einer Invalidenrente nach Art. 17 Abs. 1 ATSG, die auf einem Umstand gründet, der in Missachtung der Meldepflicht nach Art. 31 Abs. 1 ATSG von der versicherten Person dem Sozialversicherer nicht mitgeteilt wurde, ist die Rentenanpassung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Eintritts der (pflichtwidrig nicht gemeldeten) Sachverhaltsänderung vorzunehmen, sofern die betreffende Sozialversicherung dafür keine Spezialnorm enthält (E. 7.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,498
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145 V 141
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145 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A.
A.a A., geboren 1979, war ab 15. Oktober 2007 temporär als Maurer beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 18. Oktober 2007 stürzte er bei der Arbeit ca. 3 m in die Tiefe. Die erstbehandelnde Klinik für Unfallchirurgie, Spital B., diagnostizierte eine Commotio cerebri, eine kraniale Berstungsspaltfraktur Th11 sowie eine Fraktur des C7-Bogens links und des Proc. spinosus. Am 6. Mai 2009 prallte A. mit dem Velo bei einem Ausweichmanöver in eine Strassenlaterne und zog sich eine laterale Klavikulafraktur links zu. Mit Verfügung vom 20. November 2009 sprach ihm die Suva ab 1. September 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 11 % sowie eine Integritätsentschädigung für die beiden Unfälle bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu.
A.b Am 6. August 2015 leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Nach erfolgten Abklärungen in beruflicher Hinsicht hob sie mit Verfügung vom 5. Juli 2016, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2017, die Invalidenrente per 31. Dezember 2013 auf und forderte die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 zurück.
B. Mit Entscheid vom 31. Januar 2018 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, sein Valideneinkommen für die Berechnung des Invaliditätsgrades angemessen zu erhöhen und die Suva, eventualiter die Vorinstanz, zu verpflichten, beim Valideneinkommen zumindest das mit Behinderung erzielte und prozentual hochgerechnete Einkommen zu berücksichtigen und ihm weiterhin die bisherige Rente auszurichten. Zudem sei die Suva zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese ein unabhängiges medizinisches Gutachten zur Arbeitsfähigkeit und zur Unfallkausalität der reduzierten Arbeitsfähigkeit einhole. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades unter Anpassung der Validenkarriere an die Invalidenkarriere vornehme.
Die Suva verzichtet unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid auf eine einlässliche Stellungnahme und auf einen Antrag. Das Bundesamt für Gesundheit enthält sich einer Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Aufhebung der Rente per 1. Januar 2014 sowie die Rückerstattung von zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 bestätigt hat.
3. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über das anwendbare Recht (BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), die Voraussetzungen einer Revision der Invalidenrente (Art. 17 Abs. 1 ATSG), namentlich die zu vergleichenden Sachverhalte (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) sowie den Revisionsgrund der erwerblichen Veränderung (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG), insbesondere zur Ermittlung des Validen- (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.1; RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04) und des Invalideneinkommens (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG) und die Rückerstattung zu viel bezogener Leistungen (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Urteil 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5, E. 4.1 und E. 4.2). Darauf wird verwiesen.
4. Die Vorinstanz hat in Erwägung 4 des angefochtenen Entscheids den beruflichen Werdegang und die dabei geäusserten Wünsche und Bestrebungen des Versicherten zutreffend wiedergegeben. Dabei stützte sie sich auf die Anmeldungen bei der Invalidenversicherung vom 2. Februar 2002 und vom 2. Mai 2008, die Gespräche mit Sachbearbeitern der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. April 2002, vom 13. Mai 2002 und vom 30. Juni 2008 und der Suva vom 12. Dezember 2007, vom 26. Februar 2009 und vom 17. Juni 2009. Weiter zog sie die Berichte der Rehaklinik C. vom 11. Juni 2008 und der D. AG, Kompetenzzentrum für Wiedereingliederung, vom 25. November 2008 sowie die selbstverfassten Lebensläufe bei. Darauf wird ebenfalls verwiesen.
5. Vorweg ist die Aufhebung der Invalidenrente im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG zu prüfen. Dabei ist unbestritten, dass infolge des höheren Invalideneinkommens ein Revisionsgrund in erwerblicher Hinsicht gegeben ist.
5.1 Soweit der Versicherte auf seine Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften verweist, genügt dies nicht den Anforderungen an die Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG (BGE 134 I 303 E. 1.3 S. 306).
5.2 Der Versicherte wendet sich vor allem gegen die vorinstanzliche Beurteilung seiner Validenkarriere. So führt er verschiedene Pläne zu seinem beruflichen Werdegang an, welche bereits vor seinem Unfall vom 18. Oktober 2007 bestanden hätten.
5.2.1 Nach der Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Da die Invaliditätsbemessung der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG), ist auch die berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Blosse Absichtserklärungen genügen nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc. kundgetan worden sein. Im Revisionsverfahren besteht insoweit ein Unterschied zur ursprünglichen Rentenfestsetzung, als der in der Zwischenzeit tatsächlich durchlaufene beruflich-erwerbliche Werdegang als invalide Person bekannt ist. Eine trotz Invalidität erlangte besondere berufliche Qualifizierung erlaubt zwar allenfalls Rückschlüsse auf die mutmassliche Entwicklung, zu der es ohne Eintritt des (unfallbedingten) Gesundheitsschadens bis zum Revisionszeitpunkt gekommen wäre (BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine S. 31; BGE 96 V 29; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.2; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Allerdings darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht (RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
5.2.2 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich in den Akten keine konkreten Anhaltspunkte für eine Weiterausbildung oder einen beruflichen Aufstieg in der Baubranche finden. So gibt der Versicherte denn auch zu, dass für ihn vor dem Unfall eine Ausbildung als Polier oder Vorarbeiter nicht in Frage gekommen sei und er verschiedene Tätigkeiten ausprobiert habe. Er vermag somit keine konkreten Anstrengungen für seine behauptete Validenkarriere nachweisen.
Da sich die Vorinstanz bei der Darlegung des beruflichen Werdegangs nebst vorhandenen Arbeitgeberbestätigungen und Diplomen an die Angaben des Versicherten in seinen Lebensläufen hielt, gehen die Vorwürfe, sie stelle den Sachverhalt falsch dar, ins Leere. Entgegen seiner Ansicht hat sie keinen "völlig neuen, nicht der Realität entsprechenden Lebenslauf des Beschwerdeführers kreiert", sondern sich vielmehr bei der Wiedergabe der in E. 4 dargelegten Umstände an die Angaben in den genannten Unterlagen gehalten. Wenn er etwa in seinem Lebenslauf angibt, er habe vom 3. August 2003 bis 16. Januar 2006 zu 30 bis 50 % in der Buchhaltung/Marketing Assistant bei der E. gearbeitet, und vor Bundesgericht nunmehr geltend macht, diese Tätigkeit stehe in Zusammenhang mit seinem angestammten Beruf als Maurer, ist dies nicht überzeugend.
5.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz konkrete Anhaltspunkte für eine massgebliche berufliche Weiterbildung oder einen Aufstieg in der Baubranche verneinte.
5.3 Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit der Bemessung des Valideneinkommens von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- gestützt auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2014 im Bereich "Bürokräfte und verwandte Berufe" (Tabelle T17 Ziff. 4) resp. "Betreuungsberufe" (Tabelle T17 Ziff. 53) bestätigt (vgl. zur Anwendung der Tabelle T17 etwa Urteil 8C_29/2018 vom 6. Juli 2018 E. 5). Dies ist angesichts der vom Versicherten auf Kosten der Invalidenversicherung absolvierten und 2004 abgeschlossenen kaufmännischen Umschulung (kaufmännisches Diplom, Fachrichtung Rechnungswesen), seiner in diesem Zusammenhang unzweideutig geäusserten Ansicht, eine Polier- oder Vorarbeitertätigkeit komme für ihn nicht in Frage, und der in den Lebensläufen aufgelisteten Tätigkeiten und Schulungen nicht zu beanstanden.
5.4 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit von 100 % gemäss kreisärztlichem Bericht ab, obwohl die behandelnden Ärzte und der Vertrauensarzt der Pensionskasse von einer solchen von 90 % ausgehen würden.
Vorliegend ist beim Invalideneinkommen keine Ermittlung des hypothetischen Einkommens vorzunehmen, sondern es wird auf das tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 70'315.- abgestellt, da ein stabiles Arbeitsverhältnis vorliegt und keine Anhaltspunkte für einen Soziallohn gegeben sind (BGE 117 V 8 E. 2c/aa S. 17 f.). Insofern gehen auch die Rügen bezüglich des geltend gemachten leidensbedingten Abzugs fehl. Entgegen der Ansicht des Versicherten muss kein auf den leidensbedingten Abzug bezogener Revisionsgrund gegeben sein, um diesen anders als bei der erstmaligen Rentenzusprechung beurteilen zu können; denn im Rahmen der Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG erfolgt die Invaliditätsbemessung ex nunc et pro futuro und ohne Bindung an die früheren Beurteilungen (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10 f.). Da zumindest ein Invalideneinkommen in der Höhe des tatsächlich erzielten zu berücksichtigen ist, kann die Frage, ob ein volles Arbeitspensum oder bloss das tatsächlich ausgeübte 90 %-Pensum für die Ermittlung des Invalideneinkommens massgebend ist, offenbleiben. So oder anders resultiert ab 1. Januar 2014 ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von deutlich unter 10 %. Bei dieser Rechts- und Sachlage ist die Einholung eines medizinischen Gutachtens obsolet.
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einem Valideneinkommen von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- ausging und dieses mit dem tatsächlich erzielten Invalideneinkommen von Fr. 70'315.- verglich, so dass ein Invaliditätsgrad von unter 4 % resultiert. Sie hat somit zu Recht den Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 verneint.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat eine Meldepflichtverletzung des Versicherten nach Art. 31 Abs. 1 ATSG bejaht, weil er den infolge einer Beförderung erheblich höheren Lohn ab 1. Januar 2014 nicht mitgeteilt habe. Da er diese Änderung nicht von sich aus gemeldet habe und auch keinen plausiblen Grund für diese Unterlassung angeben könne, sondern die Suva erst im Rahmen des 2015 eingeleiteten Revisionsverfahrens davon erfahren habe, habe er die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu Unrecht bezogenen Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 nach Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten.
6.2 Anlässlich der erstmaligen Festsetzung der Invalidenrente mit Verfügung vom 20. November 2009 wurde ein gestützt auf Tabellenlöhne errechnetes Invalideneinkommen von Fr. 61'619.- zugrunde gelegt und der Versicherte auf seine Meldepflicht hingewiesen. Im Rahmen der Revision im Jahre 2012 wies er ein Invalideneinkommen von Fr. 54'033.85 (13 x Fr. 4'156.45) aus. In der Folge änderte er per 1. August 2012 sein Arbeitspensum von 80 % auf 90 %, was auch eine entsprechende Einkommenserhöhung mit sich brachte (neu: Fr. 4'815.- monatlich resp. Fr. 62'595.- jährlich). Mit Schreiben vom 18. Februar 2014 teilte ihm sein Arbeitgeber die rückwirkende Beförderung per 1. Januar 2014 mit Anhebung des Lohnes auf Fr. 5'355.- monatlich mit (mithin Fr. 69'615.- jährlich). Der Versicherte unterliess es, der Suva diese Änderung mitzuteilen, so dass sie davon erst im Rahmen der im Jahre 2015 eingeleiteten Rentenrevision mit Email des Versicherten vom 29. Februar 2016 erfuhr. Mithin erzielte der Versicherte infolge der Beförderung ein um Fr. 7'020.- resp. über 10 % höheres Einkommen.
7. Was der Versicherte gegen die vorinstanzliche Beurteilung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis.
7.1 Namentlich vermag ihn die (nicht bewiesene) Auskunft des Case Managers nicht zu entlasten. Denn einerseits wird in der Verfügung vom 20. November 2009 explizit auf die Pflicht zur Meldung wesentlicher Verbesserungen in erwerblicher oder gesundheitlicher Hinsicht hingewiesen. Andererseits hat der zuständige Sachbearbeiter der Suva dem Versicherten anlässlich der Besprechung vom 26. Oktober 2009 den Unterschied von Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Ermittlung der Invalidenrente dargelegt und auf die sporadische Überprüfung der Rente verwiesen.
7.2 Ebenso wenig kann ihn die geltend gemachte Meldung des aktuellen Einkommens entlasten. Denn für diese angeblich jährlich erfolgte Meldung fehlen jegliche Hinweise in den Akten. Die letzte Mitteilung des Versicherten über seinen Lohn vor der Rentenrevision 2015 datiert vom 10. Juli 2012 resp. vom 3. Oktober 2012, d.h. in Zusammenhang mit der Rentenrevision 2012. Dies führte jedoch angesichts des zeitgleich gemeldeten Rückfalls nicht zu einer näheren Überprüfung des Rentenanspruchs.
7.3
7.3.1 Angesichts der in E. 6.2 dargelegten Lohnentwicklung liegt eine wesentliche Änderung der erwerblichen Verhältnisse und damit ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vor. Denn nach der Rechtsprechung stellen Umstände, die den Rentenanspruch um mindestens 5 % verändern, einen Revisionsgrund dar, so dass die Wesentlichkeit ausgewiesen ist und damit der Meldepflicht unterliegt (vgl. zum Ganzen BGE 133 V 545 E. 6.2 S. 547 und BGE 140 V 85 E. 4.3 S. 87; Urteile 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 4.3 und 8C_475/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2.2; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 31 ATSG; GUY LONGCHAMP, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 zu Art. 31 ATSG mit Verweis auf MARGIT MOSER-SZELESS, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 25 zu Art. 17 ATSG; vgl. auch die Aufzählung der meldepflichtigen Sachverhalte bei HANS-JAKOB MOSIMANN, Wiedererwägung, Meldepflichtverletzung und rückwirkende Anpassung von Renten, in: Die Anpassung der laufenden Sozialversicherungsleistungen, 2015, S. 154; a.M. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 994 Rz. 293, wo erst bei einer Veränderung des Invaliditätsgrades von 10 % eine Meldepflicht bejaht wird; vgl. auch PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 6 zu Art. 22 UVG mit Verweis auf KIESER, a.a.O., N. 43 zu Art. 17 ATSG, wonach bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % eine Änderung von 5 % ausreiche, bei einem solchen von über 50 % aber eine Änderung von 10 % notwendig sei).
7.3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer rentenbeziehenden Person erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG).
Nach der Rechtsprechung wird der Begriff "für die Zukunft" so verstanden, dass eine Anpassung der Rente auf den Verfügungszeitpunkt erfolgt; dies wird damit begründet, dass die sich pflichtgemäss verhaltende versicherte Person darauf vertrauen können müsse, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70).
KIESER hält zur zeitlichen Wirkung von Art. 17 Abs. 1 ATSG fest, der Gesetzgeber habe damit immerhin klargestellt, dass er eine vor den Zeitpunkt der Veränderung zurückgehende Anpassung ausschliessen wolle; mit Blick auf die verschiedenen zur Auswahl stehenden Möglichkeiten sei der Begriff "für die Zukunft" relativ zu verstehen (a.a.O., N. 51 zu Art. 17 ATSG). So verweist dieser Autor darauf, dass bei der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 88bis IVV (SR 831.201) besondere Bestimmungen hinsichtlich der zeitlichen Wirkung bestünden, und hält dafür, dass es bei fehlenden gesetzlichen Regelungen zutreffend erscheine, auf den Zeitpunkt des Gesuches resp. bei einer von Amtes wegen vorgenommenen Revision auf den Zeitpunkt des Entscheids abzustellen; in Frage komme sodann die analoge Anwendung der in Art. 88bis IVV festgelegten Grundsätze unter Berücksichtigung der zweigspezifischen Besonderheiten (a.a.O., N. 52 zu Art. 17 ATSG). Weiter vertritt er die Ansicht, bei der Verletzung bestimmter Meldepflichten könne eine in zeitlicher Hinsicht von Art. 17 Abs. 1 ATSG abweichende Lösung getroffen werden; insbesondere könne es sich bei solchen Sachverhalten so verhalten, dass die Anpassung auf denjenigen Zeitpunkt rückbezogen werde, in welchem die Meldepflicht verletzt worden sei (a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG).
7.3.3 Nach konstanter Rechtsprechung ist bei einer Meldepflichtverletzung eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente möglich (grundsätzlich dazu BGE 118 V 214; vgl. auch KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG). Das Bundesgericht hat denn auch im Bereich der Unfallversicherung mehrfach die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattung infolge Meldepflichtverletzung ohne einlässliche Ausführungen bestätigt (vgl. die Urteile 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5; 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.2; 8C_211/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 4.3 [publiziert in: SVR 2014 UV Nr. 1 S. 1]; 8C_687/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 und 8C_581/2017 vom 25. April 2018 E. 6). BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 und BGE 142 V 259 E. 3.2.1 S. 261 sind nicht einschlägig; denn in den erwähnten Entscheiden ging es nicht um Revisionen nach Art. 17 ATSG im Nachgang zu einer Meldepflichtverletzung, sondern um die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV resp. der Bestimmungen der Invalidenversicherung bei einer Revision infolge von Rückfällen oder Spätfolgen (BGE 140 V 65) bzw. um eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (BGE 142 V 259). In den Urteilen 8C_883/2015 vom 21. Oktober 2016 (publiziert in: SVR 2017 UV Nr. 7 S. 21) und 8C_266/2016 vom 15. März 2017 liess das Bundesgericht die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV offen, weil es eine Meldepflichtverletzung verneinte (in Urteil 8C_90/2011 vom 8. August 2011 E. 8.7 liess es die Frage ebenfalls unbeantwortet). In BGE 140 V 70 stellte sich weder die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV noch einer Meldepflichtverletzung, so dass auch dieser Entscheid nicht einschlägig ist; immerhin stellte das Bundesgericht klar, dass es um der Rechtsgleichheit willen nicht in der Hand der versicherten Person liegen könne, den Revisionszeitpunkt durch ihr Verhalten zu bestimmen (E. 4.2 S. 73).
In der Literatur wird bei Vorliegen einer Meldepflichtverletzung die rückwirkende Revision ohne Weiteres bejaht (vgl. etwa KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG; vgl. auch LONGCHAMP, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 ATSG sowie SUSANNE BOLLINGER, in: KVG - UVG Kommentar, 2018, N. 7 zu Art. 31 ATSG, die festhält, dass eine schuldhafte Meldepflichtverletzung grundsätzlich zu einer Rückerstattung führt; a.M. MOSER-SZELESS, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 ATSG).
7.3.4 Die Meldepflicht ist eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; BGE 140 IV 11 E. 2.4.4 S. 16), so dass die Rückerstattung der durch eine Pflichtwidrigkeit erwirkten Weiterausrichtung von unrechtmässigen Leistungen eine Folge des treuwidrigen Verhaltens der versicherten Person ist. Aus der Begründung für die Revision einer Rente frühestens zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70: "... die versicherte Person müsse, wenn sie sich pflichtgemäss verhalten habe, darauf vertrauen können, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge.") ergibt sich e contrario, dass dieser Vertrauensschutz einer Person, die sich nicht pflichtgemäss verhalten hat, sondern eine Meldepflichtverletzung beging, nicht zukommen soll. Dies spricht dafür, bei Meldepflichtverletzungen nach Art. 31 Abs. 1 ATSG den Begriff "für die Zukunft" (vgl. E. 7.3.2) so zu verstehen, dass die Rentenanpassung auf den Zeitpunkt der Sachverhaltsänderung zu erfolgen hat.
7.3.5 Die Mitwirkungspflicht ist im Rahmen der Sozialversicherungen ein zentrales Element, weshalb deren Verletzung Sanktionen rechtfertigt. Nur so ist auch ein Anreiz für die versicherte Person geschaffen, sich gesetzeskonform zu verhalten.
7.3.6 Zudem wäre es stossend, wenn eine versicherte Person, welche treuwidrig eine ihren Leistungsanspruch beeinflussende wesentliche Tatsache nicht meldet, von dieser Unterlassung finanziell dadurch profitieren könnte, dass ihre pflichtwidrig erwirkte Weiterausrichtung der Leistung ohne Folgen bliebe. Dadurch würde sie gegenüber einer versicherten Person, die ihrer Meldepflicht nachkommt, besser gestellt. Dies wäre ein der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) krass zuwiderlaufendes Ergebnis (vgl. dazu bereits BGE 140 V 70 E. 4.2 S. 73, wo das Bundesgericht festhielt, es sei um der Rechtsgleichheit willen zu verhindern, dass eine versicherte Person durch ihr Verhalten den Revisionszeitpunkt beeinflussen könne). Denn die Situation, in der eine Person infolge Verletzung der Meldepflicht weiter Leistungen bezieht, ist nicht vergleichbar mit jener, in welcher eine Revision unabhängig von einer Verletzung von Art. 31 Abs. 1 ATSG erfolgt.
7.3.7 Zwar stellt die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 31 Abs. 1 ATSG durch Unterlassung - ausser bei Vorliegen einer Garantenstellung - keinen Straftatbestand nach StGB dar (BGE 140 IV 11 E. 2.4 S. 14). Das bedeutet aber nicht, dass sie folgenlos bleiben soll. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Nebenstrafrecht (Art. 87 Abs. 1 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG, Art. 25 EOG, Art. 23 FamZG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 AVIG und Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG sowie Art. 92 lit. b KVG, Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 BVG) die Verletzung der Meldepflicht von Art. 31 Abs. 1 ATSG explizit unter Strafe gestellt bei einer Sanktion von bis zu 180 Tagessätzen. Die dadurch gesetzlich verankerte Verpöntheit eines derartigen Handelns ist somit offensichtlich. Daran ändert nichts, dass Art. 112 f. UVG (sowohl in der bis 31. Dezember 2016 als auch in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung) keinen diesbezüglichen Verweis auf Art. 87 AHVG enthält; denn der Unrechtsgehalt bei Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung ist derselbe wie in den übrigen Sozialversicherungszweigen, so dass zumindest der rechtmässige Zustand durch Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Leistungen wiederherzustellen ist. Dass die versicherte Person unter diesen Umständen keinen Vertrauensschutz geniesst (vgl. E. 7.3.4), muss nicht weiter begründet werden.
7.3.8 Nach dem Gesagten ergibt sich bei einer Meldepflichtverletzung aus gesetzessystematischer Betrachtung die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattungspflicht ab dem Zeitpunkt der Verwirklichung des pflichtwidrig nicht gemeldeten Revisionstatbestandes. Der massgebende Zeitpunkt entspricht somit jenem von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV. Da sich dies bereits aus Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG ergibt, bedarf es im Rahmen der Unfallversicherung keiner analogen Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV.
7.4 Zusammenfassend ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer Verletzung der Meldepflicht ausgegangen ist und die Rückerstattung der zu viel ausgerichteten Renten bestätigt hat.
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Art. 17 al. 1, art. 31 al. 1 LPGA; révision de la rente d'invalidité (LAA) en cas de violation de l'obligation d'aviser. Lorsque la révision d'une rente d'invalidité selon l'art. 17 al. 1 LPGA repose sur une circonstance qui n'a pas été communiquée à l'assureur social par la personne assurée en violation de son obligation d'aviser en vertu de l'art. 31 al. 1 LPGA, l'adaptation de la rente s'effectue rétroactivement au moment où la modification de l'état de fait (qui n'a pas été communiquée) est intervenue, cela pour autant qu'il n'existe pas une norme spéciale à ce sujet dans la branche d'assurance concernée (consid. 7.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,499
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145 V 141
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145 V 141
Sachverhalt ab Seite 142
A.
A.a A., geboren 1979, war ab 15. Oktober 2007 temporär als Maurer beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 18. Oktober 2007 stürzte er bei der Arbeit ca. 3 m in die Tiefe. Die erstbehandelnde Klinik für Unfallchirurgie, Spital B., diagnostizierte eine Commotio cerebri, eine kraniale Berstungsspaltfraktur Th11 sowie eine Fraktur des C7-Bogens links und des Proc. spinosus. Am 6. Mai 2009 prallte A. mit dem Velo bei einem Ausweichmanöver in eine Strassenlaterne und zog sich eine laterale Klavikulafraktur links zu. Mit Verfügung vom 20. November 2009 sprach ihm die Suva ab 1. September 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 11 % sowie eine Integritätsentschädigung für die beiden Unfälle bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu.
A.b Am 6. August 2015 leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Nach erfolgten Abklärungen in beruflicher Hinsicht hob sie mit Verfügung vom 5. Juli 2016, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2017, die Invalidenrente per 31. Dezember 2013 auf und forderte die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 zurück.
B. Mit Entscheid vom 31. Januar 2018 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, sein Valideneinkommen für die Berechnung des Invaliditätsgrades angemessen zu erhöhen und die Suva, eventualiter die Vorinstanz, zu verpflichten, beim Valideneinkommen zumindest das mit Behinderung erzielte und prozentual hochgerechnete Einkommen zu berücksichtigen und ihm weiterhin die bisherige Rente auszurichten. Zudem sei die Suva zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese ein unabhängiges medizinisches Gutachten zur Arbeitsfähigkeit und zur Unfallkausalität der reduzierten Arbeitsfähigkeit einhole. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz, subeventualiter an die Suva, zurückzuweisen, damit diese eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades unter Anpassung der Validenkarriere an die Invalidenkarriere vornehme.
Die Suva verzichtet unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid auf eine einlässliche Stellungnahme und auf einen Antrag. Das Bundesamt für Gesundheit enthält sich einer Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Aufhebung der Rente per 1. Januar 2014 sowie die Rückerstattung von zu viel bezahlten Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 bestätigt hat.
3. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über das anwendbare Recht (BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), die Voraussetzungen einer Revision der Invalidenrente (Art. 17 Abs. 1 ATSG), namentlich die zu vergleichenden Sachverhalte (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) sowie den Revisionsgrund der erwerblichen Veränderung (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG), insbesondere zur Ermittlung des Validen- (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.1; RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04) und des Invalideneinkommens (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG) und die Rückerstattung zu viel bezogener Leistungen (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Urteil 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5, E. 4.1 und E. 4.2). Darauf wird verwiesen.
4. Die Vorinstanz hat in Erwägung 4 des angefochtenen Entscheids den beruflichen Werdegang und die dabei geäusserten Wünsche und Bestrebungen des Versicherten zutreffend wiedergegeben. Dabei stützte sie sich auf die Anmeldungen bei der Invalidenversicherung vom 2. Februar 2002 und vom 2. Mai 2008, die Gespräche mit Sachbearbeitern der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. April 2002, vom 13. Mai 2002 und vom 30. Juni 2008 und der Suva vom 12. Dezember 2007, vom 26. Februar 2009 und vom 17. Juni 2009. Weiter zog sie die Berichte der Rehaklinik C. vom 11. Juni 2008 und der D. AG, Kompetenzzentrum für Wiedereingliederung, vom 25. November 2008 sowie die selbstverfassten Lebensläufe bei. Darauf wird ebenfalls verwiesen.
5. Vorweg ist die Aufhebung der Invalidenrente im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG zu prüfen. Dabei ist unbestritten, dass infolge des höheren Invalideneinkommens ein Revisionsgrund in erwerblicher Hinsicht gegeben ist.
5.1 Soweit der Versicherte auf seine Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften verweist, genügt dies nicht den Anforderungen an die Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG (BGE 134 I 303 E. 1.3 S. 306).
5.2 Der Versicherte wendet sich vor allem gegen die vorinstanzliche Beurteilung seiner Validenkarriere. So führt er verschiedene Pläne zu seinem beruflichen Werdegang an, welche bereits vor seinem Unfall vom 18. Oktober 2007 bestanden hätten.
5.2.1 Nach der Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Da die Invaliditätsbemessung der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG), ist auch die berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Blosse Absichtserklärungen genügen nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc. kundgetan worden sein. Im Revisionsverfahren besteht insoweit ein Unterschied zur ursprünglichen Rentenfestsetzung, als der in der Zwischenzeit tatsächlich durchlaufene beruflich-erwerbliche Werdegang als invalide Person bekannt ist. Eine trotz Invalidität erlangte besondere berufliche Qualifizierung erlaubt zwar allenfalls Rückschlüsse auf die mutmassliche Entwicklung, zu der es ohne Eintritt des (unfallbedingten) Gesundheitsschadens bis zum Revisionszeitpunkt gekommen wäre (BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine S. 31; BGE 96 V 29; SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.2; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Allerdings darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht (RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04; Urteil 8C_503/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
5.2.2 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich in den Akten keine konkreten Anhaltspunkte für eine Weiterausbildung oder einen beruflichen Aufstieg in der Baubranche finden. So gibt der Versicherte denn auch zu, dass für ihn vor dem Unfall eine Ausbildung als Polier oder Vorarbeiter nicht in Frage gekommen sei und er verschiedene Tätigkeiten ausprobiert habe. Er vermag somit keine konkreten Anstrengungen für seine behauptete Validenkarriere nachweisen.
Da sich die Vorinstanz bei der Darlegung des beruflichen Werdegangs nebst vorhandenen Arbeitgeberbestätigungen und Diplomen an die Angaben des Versicherten in seinen Lebensläufen hielt, gehen die Vorwürfe, sie stelle den Sachverhalt falsch dar, ins Leere. Entgegen seiner Ansicht hat sie keinen "völlig neuen, nicht der Realität entsprechenden Lebenslauf des Beschwerdeführers kreiert", sondern sich vielmehr bei der Wiedergabe der in E. 4 dargelegten Umstände an die Angaben in den genannten Unterlagen gehalten. Wenn er etwa in seinem Lebenslauf angibt, er habe vom 3. August 2003 bis 16. Januar 2006 zu 30 bis 50 % in der Buchhaltung/Marketing Assistant bei der E. gearbeitet, und vor Bundesgericht nunmehr geltend macht, diese Tätigkeit stehe in Zusammenhang mit seinem angestammten Beruf als Maurer, ist dies nicht überzeugend.
5.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz konkrete Anhaltspunkte für eine massgebliche berufliche Weiterbildung oder einen Aufstieg in der Baubranche verneinte.
5.3 Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit der Bemessung des Valideneinkommens von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- gestützt auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2014 im Bereich "Bürokräfte und verwandte Berufe" (Tabelle T17 Ziff. 4) resp. "Betreuungsberufe" (Tabelle T17 Ziff. 53) bestätigt (vgl. zur Anwendung der Tabelle T17 etwa Urteil 8C_29/2018 vom 6. Juli 2018 E. 5). Dies ist angesichts der vom Versicherten auf Kosten der Invalidenversicherung absolvierten und 2004 abgeschlossenen kaufmännischen Umschulung (kaufmännisches Diplom, Fachrichtung Rechnungswesen), seiner in diesem Zusammenhang unzweideutig geäusserten Ansicht, eine Polier- oder Vorarbeitertätigkeit komme für ihn nicht in Frage, und der in den Lebensläufen aufgelisteten Tätigkeiten und Schulungen nicht zu beanstanden.
5.4 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit von 100 % gemäss kreisärztlichem Bericht ab, obwohl die behandelnden Ärzte und der Vertrauensarzt der Pensionskasse von einer solchen von 90 % ausgehen würden.
Vorliegend ist beim Invalideneinkommen keine Ermittlung des hypothetischen Einkommens vorzunehmen, sondern es wird auf das tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 70'315.- abgestellt, da ein stabiles Arbeitsverhältnis vorliegt und keine Anhaltspunkte für einen Soziallohn gegeben sind (BGE 117 V 8 E. 2c/aa S. 17 f.). Insofern gehen auch die Rügen bezüglich des geltend gemachten leidensbedingten Abzugs fehl. Entgegen der Ansicht des Versicherten muss kein auf den leidensbedingten Abzug bezogener Revisionsgrund gegeben sein, um diesen anders als bei der erstmaligen Rentenzusprechung beurteilen zu können; denn im Rahmen der Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG erfolgt die Invaliditätsbemessung ex nunc et pro futuro und ohne Bindung an die früheren Beurteilungen (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10 f.). Da zumindest ein Invalideneinkommen in der Höhe des tatsächlich erzielten zu berücksichtigen ist, kann die Frage, ob ein volles Arbeitspensum oder bloss das tatsächlich ausgeübte 90 %-Pensum für die Ermittlung des Invalideneinkommens massgebend ist, offenbleiben. So oder anders resultiert ab 1. Januar 2014 ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von deutlich unter 10 %. Bei dieser Rechts- und Sachlage ist die Einholung eines medizinischen Gutachtens obsolet.
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einem Valideneinkommen von Fr. 72'758.- resp. von Fr. 72'846.- ausging und dieses mit dem tatsächlich erzielten Invalideneinkommen von Fr. 70'315.- verglich, so dass ein Invaliditätsgrad von unter 4 % resultiert. Sie hat somit zu Recht den Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 verneint.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat eine Meldepflichtverletzung des Versicherten nach Art. 31 Abs. 1 ATSG bejaht, weil er den infolge einer Beförderung erheblich höheren Lohn ab 1. Januar 2014 nicht mitgeteilt habe. Da er diese Änderung nicht von sich aus gemeldet habe und auch keinen plausiblen Grund für diese Unterlassung angeben könne, sondern die Suva erst im Rahmen des 2015 eingeleiteten Revisionsverfahrens davon erfahren habe, habe er die in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2015 zu Unrecht bezogenen Renten in der Höhe von Fr. 11'069.30 nach Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten.
6.2 Anlässlich der erstmaligen Festsetzung der Invalidenrente mit Verfügung vom 20. November 2009 wurde ein gestützt auf Tabellenlöhne errechnetes Invalideneinkommen von Fr. 61'619.- zugrunde gelegt und der Versicherte auf seine Meldepflicht hingewiesen. Im Rahmen der Revision im Jahre 2012 wies er ein Invalideneinkommen von Fr. 54'033.85 (13 x Fr. 4'156.45) aus. In der Folge änderte er per 1. August 2012 sein Arbeitspensum von 80 % auf 90 %, was auch eine entsprechende Einkommenserhöhung mit sich brachte (neu: Fr. 4'815.- monatlich resp. Fr. 62'595.- jährlich). Mit Schreiben vom 18. Februar 2014 teilte ihm sein Arbeitgeber die rückwirkende Beförderung per 1. Januar 2014 mit Anhebung des Lohnes auf Fr. 5'355.- monatlich mit (mithin Fr. 69'615.- jährlich). Der Versicherte unterliess es, der Suva diese Änderung mitzuteilen, so dass sie davon erst im Rahmen der im Jahre 2015 eingeleiteten Rentenrevision mit Email des Versicherten vom 29. Februar 2016 erfuhr. Mithin erzielte der Versicherte infolge der Beförderung ein um Fr. 7'020.- resp. über 10 % höheres Einkommen.
7. Was der Versicherte gegen die vorinstanzliche Beurteilung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis.
7.1 Namentlich vermag ihn die (nicht bewiesene) Auskunft des Case Managers nicht zu entlasten. Denn einerseits wird in der Verfügung vom 20. November 2009 explizit auf die Pflicht zur Meldung wesentlicher Verbesserungen in erwerblicher oder gesundheitlicher Hinsicht hingewiesen. Andererseits hat der zuständige Sachbearbeiter der Suva dem Versicherten anlässlich der Besprechung vom 26. Oktober 2009 den Unterschied von Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Ermittlung der Invalidenrente dargelegt und auf die sporadische Überprüfung der Rente verwiesen.
7.2 Ebenso wenig kann ihn die geltend gemachte Meldung des aktuellen Einkommens entlasten. Denn für diese angeblich jährlich erfolgte Meldung fehlen jegliche Hinweise in den Akten. Die letzte Mitteilung des Versicherten über seinen Lohn vor der Rentenrevision 2015 datiert vom 10. Juli 2012 resp. vom 3. Oktober 2012, d.h. in Zusammenhang mit der Rentenrevision 2012. Dies führte jedoch angesichts des zeitgleich gemeldeten Rückfalls nicht zu einer näheren Überprüfung des Rentenanspruchs.
7.3
7.3.1 Angesichts der in E. 6.2 dargelegten Lohnentwicklung liegt eine wesentliche Änderung der erwerblichen Verhältnisse und damit ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vor. Denn nach der Rechtsprechung stellen Umstände, die den Rentenanspruch um mindestens 5 % verändern, einen Revisionsgrund dar, so dass die Wesentlichkeit ausgewiesen ist und damit der Meldepflicht unterliegt (vgl. zum Ganzen BGE 133 V 545 E. 6.2 S. 547 und BGE 140 V 85 E. 4.3 S. 87; Urteile 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 4.3 und 8C_475/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2.2; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 31 ATSG; GUY LONGCHAMP, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 zu Art. 31 ATSG mit Verweis auf MARGIT MOSER-SZELESS, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 25 zu Art. 17 ATSG; vgl. auch die Aufzählung der meldepflichtigen Sachverhalte bei HANS-JAKOB MOSIMANN, Wiedererwägung, Meldepflichtverletzung und rückwirkende Anpassung von Renten, in: Die Anpassung der laufenden Sozialversicherungsleistungen, 2015, S. 154; a.M. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 994 Rz. 293, wo erst bei einer Veränderung des Invaliditätsgrades von 10 % eine Meldepflicht bejaht wird; vgl. auch PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 6 zu Art. 22 UVG mit Verweis auf KIESER, a.a.O., N. 43 zu Art. 17 ATSG, wonach bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % eine Änderung von 5 % ausreiche, bei einem solchen von über 50 % aber eine Änderung von 10 % notwendig sei).
7.3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer rentenbeziehenden Person erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG).
Nach der Rechtsprechung wird der Begriff "für die Zukunft" so verstanden, dass eine Anpassung der Rente auf den Verfügungszeitpunkt erfolgt; dies wird damit begründet, dass die sich pflichtgemäss verhaltende versicherte Person darauf vertrauen können müsse, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70).
KIESER hält zur zeitlichen Wirkung von Art. 17 Abs. 1 ATSG fest, der Gesetzgeber habe damit immerhin klargestellt, dass er eine vor den Zeitpunkt der Veränderung zurückgehende Anpassung ausschliessen wolle; mit Blick auf die verschiedenen zur Auswahl stehenden Möglichkeiten sei der Begriff "für die Zukunft" relativ zu verstehen (a.a.O., N. 51 zu Art. 17 ATSG). So verweist dieser Autor darauf, dass bei der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 88bis IVV (SR 831.201) besondere Bestimmungen hinsichtlich der zeitlichen Wirkung bestünden, und hält dafür, dass es bei fehlenden gesetzlichen Regelungen zutreffend erscheine, auf den Zeitpunkt des Gesuches resp. bei einer von Amtes wegen vorgenommenen Revision auf den Zeitpunkt des Entscheids abzustellen; in Frage komme sodann die analoge Anwendung der in Art. 88bis IVV festgelegten Grundsätze unter Berücksichtigung der zweigspezifischen Besonderheiten (a.a.O., N. 52 zu Art. 17 ATSG). Weiter vertritt er die Ansicht, bei der Verletzung bestimmter Meldepflichten könne eine in zeitlicher Hinsicht von Art. 17 Abs. 1 ATSG abweichende Lösung getroffen werden; insbesondere könne es sich bei solchen Sachverhalten so verhalten, dass die Anpassung auf denjenigen Zeitpunkt rückbezogen werde, in welchem die Meldepflicht verletzt worden sei (a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG).
7.3.3 Nach konstanter Rechtsprechung ist bei einer Meldepflichtverletzung eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente möglich (grundsätzlich dazu BGE 118 V 214; vgl. auch KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG). Das Bundesgericht hat denn auch im Bereich der Unfallversicherung mehrfach die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattung infolge Meldepflichtverletzung ohne einlässliche Ausführungen bestätigt (vgl. die Urteile 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5; 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.2; 8C_211/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 4.3 [publiziert in: SVR 2014 UV Nr. 1 S. 1]; 8C_687/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 und 8C_581/2017 vom 25. April 2018 E. 6). BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 und BGE 142 V 259 E. 3.2.1 S. 261 sind nicht einschlägig; denn in den erwähnten Entscheiden ging es nicht um Revisionen nach Art. 17 ATSG im Nachgang zu einer Meldepflichtverletzung, sondern um die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV resp. der Bestimmungen der Invalidenversicherung bei einer Revision infolge von Rückfällen oder Spätfolgen (BGE 140 V 65) bzw. um eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (BGE 142 V 259). In den Urteilen 8C_883/2015 vom 21. Oktober 2016 (publiziert in: SVR 2017 UV Nr. 7 S. 21) und 8C_266/2016 vom 15. März 2017 liess das Bundesgericht die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV offen, weil es eine Meldepflichtverletzung verneinte (in Urteil 8C_90/2011 vom 8. August 2011 E. 8.7 liess es die Frage ebenfalls unbeantwortet). In BGE 140 V 70 stellte sich weder die Frage der analogen Anwendung von Art. 88bis IVV noch einer Meldepflichtverletzung, so dass auch dieser Entscheid nicht einschlägig ist; immerhin stellte das Bundesgericht klar, dass es um der Rechtsgleichheit willen nicht in der Hand der versicherten Person liegen könne, den Revisionszeitpunkt durch ihr Verhalten zu bestimmen (E. 4.2 S. 73).
In der Literatur wird bei Vorliegen einer Meldepflichtverletzung die rückwirkende Revision ohne Weiteres bejaht (vgl. etwa KIESER, a.a.O., N. 53 zu Art. 17 ATSG, N. 14 zu Art. 25 ATSG und N. 21 f. zu Art. 31 ATSG; vgl. auch LONGCHAMP, a.a.O., N. 22 zu Art. 31 ATSG sowie SUSANNE BOLLINGER, in: KVG - UVG Kommentar, 2018, N. 7 zu Art. 31 ATSG, die festhält, dass eine schuldhafte Meldepflichtverletzung grundsätzlich zu einer Rückerstattung führt; a.M. MOSER-SZELESS, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 ATSG).
7.3.4 Die Meldepflicht ist eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; BGE 140 IV 11 E. 2.4.4 S. 16), so dass die Rückerstattung der durch eine Pflichtwidrigkeit erwirkten Weiterausrichtung von unrechtmässigen Leistungen eine Folge des treuwidrigen Verhaltens der versicherten Person ist. Aus der Begründung für die Revision einer Rente frühestens zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 140 V 65 E. 3.3 S. 68 mit Verweis auf BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70: "... die versicherte Person müsse, wenn sie sich pflichtgemäss verhalten habe, darauf vertrauen können, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge.") ergibt sich e contrario, dass dieser Vertrauensschutz einer Person, die sich nicht pflichtgemäss verhalten hat, sondern eine Meldepflichtverletzung beging, nicht zukommen soll. Dies spricht dafür, bei Meldepflichtverletzungen nach Art. 31 Abs. 1 ATSG den Begriff "für die Zukunft" (vgl. E. 7.3.2) so zu verstehen, dass die Rentenanpassung auf den Zeitpunkt der Sachverhaltsänderung zu erfolgen hat.
7.3.5 Die Mitwirkungspflicht ist im Rahmen der Sozialversicherungen ein zentrales Element, weshalb deren Verletzung Sanktionen rechtfertigt. Nur so ist auch ein Anreiz für die versicherte Person geschaffen, sich gesetzeskonform zu verhalten.
7.3.6 Zudem wäre es stossend, wenn eine versicherte Person, welche treuwidrig eine ihren Leistungsanspruch beeinflussende wesentliche Tatsache nicht meldet, von dieser Unterlassung finanziell dadurch profitieren könnte, dass ihre pflichtwidrig erwirkte Weiterausrichtung der Leistung ohne Folgen bliebe. Dadurch würde sie gegenüber einer versicherten Person, die ihrer Meldepflicht nachkommt, besser gestellt. Dies wäre ein der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) krass zuwiderlaufendes Ergebnis (vgl. dazu bereits BGE 140 V 70 E. 4.2 S. 73, wo das Bundesgericht festhielt, es sei um der Rechtsgleichheit willen zu verhindern, dass eine versicherte Person durch ihr Verhalten den Revisionszeitpunkt beeinflussen könne). Denn die Situation, in der eine Person infolge Verletzung der Meldepflicht weiter Leistungen bezieht, ist nicht vergleichbar mit jener, in welcher eine Revision unabhängig von einer Verletzung von Art. 31 Abs. 1 ATSG erfolgt.
7.3.7 Zwar stellt die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 31 Abs. 1 ATSG durch Unterlassung - ausser bei Vorliegen einer Garantenstellung - keinen Straftatbestand nach StGB dar (BGE 140 IV 11 E. 2.4 S. 14). Das bedeutet aber nicht, dass sie folgenlos bleiben soll. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Nebenstrafrecht (Art. 87 Abs. 1 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG, Art. 25 EOG, Art. 23 FamZG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 AVIG und Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG sowie Art. 92 lit. b KVG, Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 BVG) die Verletzung der Meldepflicht von Art. 31 Abs. 1 ATSG explizit unter Strafe gestellt bei einer Sanktion von bis zu 180 Tagessätzen. Die dadurch gesetzlich verankerte Verpöntheit eines derartigen Handelns ist somit offensichtlich. Daran ändert nichts, dass Art. 112 f. UVG (sowohl in der bis 31. Dezember 2016 als auch in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung) keinen diesbezüglichen Verweis auf Art. 87 AHVG enthält; denn der Unrechtsgehalt bei Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung ist derselbe wie in den übrigen Sozialversicherungszweigen, so dass zumindest der rechtmässige Zustand durch Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Leistungen wiederherzustellen ist. Dass die versicherte Person unter diesen Umständen keinen Vertrauensschutz geniesst (vgl. E. 7.3.4), muss nicht weiter begründet werden.
7.3.8 Nach dem Gesagten ergibt sich bei einer Meldepflichtverletzung aus gesetzessystematischer Betrachtung die rückwirkende Leistungsanpassung resp. die Rückerstattungspflicht ab dem Zeitpunkt der Verwirklichung des pflichtwidrig nicht gemeldeten Revisionstatbestandes. Der massgebende Zeitpunkt entspricht somit jenem von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV. Da sich dies bereits aus Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG ergibt, bedarf es im Rahmen der Unfallversicherung keiner analogen Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV.
7.4 Zusammenfassend ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer Verletzung der Meldepflicht ausgegangen ist und die Rückerstattung der zu viel ausgerichteten Renten bestätigt hat.
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de
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Art. 17 cpv. 1, art. 31 cpv. 1 LPGA; revisione di una rendita di invalidità (LAINF) in caso di violazione dell'obbligo di informare. Quando la revisione di una rendita di invalidità secondo l'art. 17 cpv. 1 LPGA è fondata su di una circostanza che non è stata comunicata all'assicuratore sociale dalla persona assicurata in violazione dell'obbligo di informare a norma dell'art. 31 cpv. 1 LPGA, l'adattamento della rendita si effettua retroattivamente al momento in cui la modifica dello stato di fatto (che non è stato comunicato) è intervenuta se al riguardo non esiste una norma speciale nelle disposizioni legali della singola assicurazione interessata (consid. 7.3).
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it
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social security law
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V
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