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58,500
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145 V 154
|
145 V 154
Sachverhalt ab Seite 155
A.
Der 1951 geborene A.A. bezieht seit 1. Januar 2011 eine Invalidenrente einschliesslich zweier Kinderrenten. Er lebt von seiner Ehefrau B.A. und den zwei Kindern getrennt. Die Nachzahlung der Kinderrenten für die Zeit von Januar 2011 bis Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 83'288.- wurde bis zur Klärung allfälliger Verrechnungsansprüche auf ein Wartekonto verbucht. Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 teilte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit, sie werde B.A. von diesen Kinderrenten einen Betrag von Fr. 42'581.80 ausbezahlen.
B.
B.A. erhob dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und verlangte die Auszahlung der gesamten Summe von Fr. 83'288.-. Soweit es darauf eintrat, hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut. Es hob die Verfügung vom 10. Mai 2017 insoweit auf, als sie die Auszahlung der Kinderrenten für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Oktober 2016 an den beigeladenen A.A. vorsah. Es wies die IV-Stelle an, die Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Januar 2011 B.A. auszubezahlen.
C.
A.A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung der IV-Stelle vom 10. Mai 2017 zu bestätigen. Ferner wird um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ersucht und die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Die IV-Stelle verzichtet unter Verweis auf die Stellungnahme der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK vom 12. Dezember 2018 auf eine Antragstellung. Die SAK beantragt ebenfalls die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie verzichtet ihrerseits auf eine weitere Antragsstellung, hält aber fest, dass die Frage, ob die Unterstützungspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder die Vormundschaftsbehörde festgelegt werden müsse, damit der Berechtigte der Hauptrente Anspruch auf Nachzahlung der Kinderrente habe, gerichtlich noch nie einlässlich geprüft worden sei. B.A. lässt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende
Wirkung derselben beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist die Zulässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung der Auszahlung der Kinderrenten an die vom Beschwerdeführer getrennt lebende Ehefrau.
2.2
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckgemässe Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen. Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe.
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 35 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat mit der gleichzeitigen Änderung der IVV (SR 831.201) und der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) vom 14. November 2001 eine Regelung auf Verordnungsstufe geschaffen, indem er in Art. 82 IVV den Art. 71
ter
AHVV für die Auszahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung als sinngemäss anwendbar erklärt hat. Laut Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV ist die Kinderrente, wenn die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet sind oder getrennt leben, auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt? abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Nach Art. 71
ter
Abs. 2 AHVV gilt dies auch für die Nachzahlung von Kinderrenten? hat der rentenberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt, so steht ihm die Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen zu (vgl. auch
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311 f.).
3.
3.1
3.1.1
Die Vorinstanz erwog, der Anspruch des rentenberechtigten Elternteils auf einen - den geleisteten Unterhaltsbeiträgen
entsprechenden - Anteil der Nachzahlung im Sinne von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV setze voraus, dass die Unterhaltspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder eine Vormundschaftsbehörde festgelegt worden sei. Dies ergebe sich aus Art. 285a Abs. 3 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) bzw. aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB: Wenn der unterhaltspflichtige Elternteil infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhalte, die Erwerbseinkommen ersetzten, so habe er diese Beträge an das Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindere sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Dies bedeute, dass die Nachzahlungen von Kinderrenten der Invalidenversicherung vollumfänglich dem Kind zustünden, und zwar unabhängig davon, ob sie höher oder tiefer als der bisherige Unterhaltsbeitrag seien. Im letzteren Fall habe der Unterhaltsschuldner nur noch den um die Kinderrente reduzierten Unterhaltsbeitrag zu leisten, im ersteren Fall habe er keine Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen.
3.1.2
Gemäss der rektifizierten Verfügung des damaligen Bezirksgerichts Arlesheim (heute: Zivilkreisgericht West) vom 29. November 2005, so die Vorinstanz weiter, sei auf eine Unterhaltsregelung mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet worden. Da auch keine andere zivilgerichtliche oder behördliche Anordnung zu Unterhaltsleistungen bestehe, sei es unzulässig, die Nachzahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung im Umfang der geltend gemachten Geldleistungen des Beschwerdeführers an seine Kinder gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV zu reduzieren. Einem solchen Vorgehen fehle eine gesetzliche Grundlage. Daher stehe der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV die gesamten Nachzahlungsleistungen in der Höhe von Fr. 83'288.- zu.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei unbestritten, dass er im massgebenden Zeitraum Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 40'706.20 geleistet habe. Er sei zwar mangels Leistungsfähigkeit nie gerichtlich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet worden, dennoch habe er unter grossen Entbehrungen von Januar 2011 bis Oktober 2016 Unterhaltszahlungen erbracht. Wenn nun seinen Kindern nebst den bereits erhaltenen Unterhaltsbeiträgen die nachzuzahlende Kinderrente in vollem Umfang zustünde, liege eine unzulässige und mit dem Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a Abs. 3 ZGB nicht zu vereinbarende Kumulation von Unterhaltsleistungen und Kinderrenten vor,
weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze. Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV nenne lediglich die Unterhaltspflicht, welcher der Rentenberechtigte zur Erlangung seines Nachzahlungsanspruchs nachgekommen sein müsse. Dass die Unterhaltspflicht eine gesetzliche oder vormundschaftliche Anordnung voraussetze, ergebe sich aus Art. 276 Abs. 1 ZGB nicht. Die Unterhaltspflicht begründe sich durch das Kindesverhältnis selbst. Die Höhe des Nachzahlungsanspruchs richte sich nur nach den tatsächlich monatlich erbrachten Unterhaltsleistungen. Art. 285a Abs. 3 ZGB bestimme, dass der Unterhaltspflichtige eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten habe. Die Kinderrente diene demnach grundsätzlich einer erleichterten Erfüllung der Unterhaltspflicht des invaliden Unterhaltsverpflichteten und dürfe nicht zu einer Bereicherung des Unterhaltsempfängers führen, was sich nach dem tatsächlich Geleisteten orientiere. Die Vorinstanz habe es versäumt, sich mit Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a ZGB auseinanderzusetzen und ihr Entscheid sei im Ergebnis stossend.
4.
4.1
4.1.1
Die Kinderrenten gemäss Art. 35 IVG dienen rechtsprechungsgemäss ausschliesslich dem Kindesunterhalt (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 35 IVG S. 476).
4.1.2
Die Grundsätze der elterlichen Unterhaltspflicht sind in Art. 276 ZGB verankert, wonach der Unterhalt durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird (Abs. 1). Die Eltern sorgen gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Abs. 2). Die Eltern sind von der Unterhaltspflicht in dem Masse befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Abs. 3).
4.1.3
Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass der Unterhaltsanspruch als ganzer unverzichtbar und voraussetzungslos ist, d. h. im Prinzip unabhängig von den Verhältnissen geschuldet wird. Dieser umfassende Unterhaltsanspruch beinhaltet aber mehr als nur Geld- und Sachleistungen und soll nebst den physischen Grundbedürfnissen auch den psychisch-emotionalen Anliegen
Rechnung tragen und einer ganzheitlichen Förderung des Kindes dienen, weshalb er hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (vgl. Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014 571 ff.; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 1a ff. zu Art. 276 ZGB).
4.2
4.2.1
Vorliegend leben die Eltern getrennt, weshalb sich die Frage der konkreten Bemessung des Kindesunterhalts und dessen Aufteilung auf beide Elternteile stellt. Es ist unbestritten, dass im Rahmen der Bewilligung des Getrenntlebens durch das damalige Bezirksgericht Arlesheim mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf eine Unterhaltsregelung verzichtet wurde. Das Bezirksgericht hielt dazu fest, dass der Beschwerdeführer eine Änderung seines Einkommens unverzüglich zu melden habe, damit entsprechende Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden könnten, was offensichtlich nie erfolgte. Hinsichtlich der geleisteten Beträge bestreitet die Beschwerdegegnerin sodann - entgegen den Behauptungen in der Beschwerde - deren Qualifikation als Kindesunterhalt sowie deren Umfang.
4.2.2
4.2.2.1
Art. 285 ZGB befasst sich mit der Bemessung des in Geldleistung bestehenden Kinderunterhaltsbetrags in den Fällen, in denen die Eltern nicht im gemeinsamen Haushalt leben, weil dadurch Naturalunterhalt und allenfalls persönliche Betreuung zumindest teilweise durch Geldleistung ersetzt werden (s. Botschaft, a.a.O., 538 f.). Dabei erfolgt die quantitative Festsetzung der Unterhaltspflicht durch Urteil oder vertragliche Regelung. Sodann stellt Art. 285a Abs. 2 ZGB im Hinblick auf eine Koordination zwischen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen und Sozialleistungen fest, dass Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Art. 285a Abs 3 ZGB regelt die nachträgliche Koordination, wonach der unterhaltspflichtige Elternteil, der infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhält, die Erwerbseinkommen ersetzen, diese Beträge an das Kind zu zahlen hat; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen.
4.2.2.2
Bereits die gesetzessystematische Einordnung dieser Bestimmungen macht deutlich, dass es sich bei der genannten Unterhaltspflicht nur um eine bei getrennt lebenden Eltern vertraglich oder gerichtlich festgesetzte Geldleistung handeln kann. Gemeint ist damit nicht der bloss nach dem Wortlaut Unterhaltsverpflichtete, sondern derjenige Elternteil, der seine Unterhaltspflicht verbindlich mit einer Geldleistung erfüllen muss (FANKHAUSER/KÄMPF, Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und Sozialversicherungsleistungen, in: Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, 2016, S. 136; MARKUS KRAPF, Die Koordination von Unterhalts- und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Art. 285 Abs. 2 und 2
bis
ZGB, 2004, S. 38 Rz. 159). Ebenso geht aus Urteil 9C_326/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4, in: SZS 2010 S. 44, hervor, dass die Anwendung von aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB - und damit diejenige von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV - bedingt, dass zunächst ein Unterhaltsbeitrag festgelegt worden ist und nachher die sozialversicherungsrechtliche Leistung erbracht wurde (vgl.
BGE 129 V 362
E. 5.1 S. 367 und Urteil 5A_496/2013 vom 11. September 2013 E. 2.4.4, in: FamPra.ch 2014 S. 219). Dies hat nach dem Gesagten nach wie vor Geltung, auch wenn die in jenem Fall im Zentrum stehende Frage, ob eine Kinderrente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden darf, verneint wurde, was nunmehr überholt ist (
BGE 143 V 305
).
4.3
Die Anwendbarkeit von Art. 285a Abs. 3 ZGB und Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und damit die Beurteilung, ob der rentenberechtigte Elternteil seiner Unterstützungspflicht nachgekommen ist, setzt mit der Vorinstanz daher begriffsnotwendig voraus, dass der nicht Obhutsberechtigte seine Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB durch einen gerichtlich oder vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag leisten muss (vgl. die Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2002, AHI 2002 S. 15). An dieser tatbeständlich vorausgesetzten verbindlich geregelten Unterhaltspflicht fehlt es in diesem Fall, weshalb die vom Beschwerdeführer behauptete Leistung von Kindesunterhalt an den obhutsberechtigten Elternteil nicht von der Nachzahlung der Kinderrente gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV in Abzug gebracht werden kann. Dies führt - ohne Weiterungen zu deren Bestand und Höhe - zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
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de
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Art. 35 Abs. 4 IVG; Art. 82 IVV; Art. 71
ter
Abs. 1 und 2 AHVV; Art. 285a Abs. 3 ZGB; Nachzahlung einer Kinderrente; Drittauszahlung.
Im Rahmen der Nachzahlung einer Kinderrente setzt die Anwendbarkeit von Art. 285a Abs. 3 ZGB sowie Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und damit die Beurteilung, ob der rentenberechtigte Elternteil seiner Unterstützungspflicht nachgekommen ist, begriffsnotwendig voraus, dass der nicht Obhutsberechtigte seine Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB durch einen gerichtlich oder vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag leisten muss. Fehlt es an dieser verbindlich geregelten Unterhaltspflicht, kann eine behauptete Leistung von Kindesunterhalt an den obhutsberechtigten Elternteil nicht von der Nachzahlung der Kinderrente gestützt auf Art. 82 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV in Abzug gebracht werden (E. 4).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,501
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145 V 154
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145 V 154
Sachverhalt ab Seite 155
A.
Der 1951 geborene A.A. bezieht seit 1. Januar 2011 eine Invalidenrente einschliesslich zweier Kinderrenten. Er lebt von seiner Ehefrau B.A. und den zwei Kindern getrennt. Die Nachzahlung der Kinderrenten für die Zeit von Januar 2011 bis Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 83'288.- wurde bis zur Klärung allfälliger Verrechnungsansprüche auf ein Wartekonto verbucht. Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 teilte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit, sie werde B.A. von diesen Kinderrenten einen Betrag von Fr. 42'581.80 ausbezahlen.
B.
B.A. erhob dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und verlangte die Auszahlung der gesamten Summe von Fr. 83'288.-. Soweit es darauf eintrat, hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut. Es hob die Verfügung vom 10. Mai 2017 insoweit auf, als sie die Auszahlung der Kinderrenten für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Oktober 2016 an den beigeladenen A.A. vorsah. Es wies die IV-Stelle an, die Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Januar 2011 B.A. auszubezahlen.
C.
A.A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung der IV-Stelle vom 10. Mai 2017 zu bestätigen. Ferner wird um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ersucht und die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Die IV-Stelle verzichtet unter Verweis auf die Stellungnahme der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK vom 12. Dezember 2018 auf eine Antragstellung. Die SAK beantragt ebenfalls die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie verzichtet ihrerseits auf eine weitere Antragsstellung, hält aber fest, dass die Frage, ob die Unterstützungspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder die Vormundschaftsbehörde festgelegt werden müsse, damit der Berechtigte der Hauptrente Anspruch auf Nachzahlung der Kinderrente habe, gerichtlich noch nie einlässlich geprüft worden sei. B.A. lässt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende
Wirkung derselben beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist die Zulässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung der Auszahlung der Kinderrenten an die vom Beschwerdeführer getrennt lebende Ehefrau.
2.2
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckgemässe Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen. Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe.
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 35 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat mit der gleichzeitigen Änderung der IVV (SR 831.201) und der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) vom 14. November 2001 eine Regelung auf Verordnungsstufe geschaffen, indem er in Art. 82 IVV den Art. 71
ter
AHVV für die Auszahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung als sinngemäss anwendbar erklärt hat. Laut Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV ist die Kinderrente, wenn die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet sind oder getrennt leben, auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt? abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Nach Art. 71
ter
Abs. 2 AHVV gilt dies auch für die Nachzahlung von Kinderrenten? hat der rentenberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt, so steht ihm die Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen zu (vgl. auch
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311 f.).
3.
3.1
3.1.1
Die Vorinstanz erwog, der Anspruch des rentenberechtigten Elternteils auf einen - den geleisteten Unterhaltsbeiträgen
entsprechenden - Anteil der Nachzahlung im Sinne von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV setze voraus, dass die Unterhaltspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder eine Vormundschaftsbehörde festgelegt worden sei. Dies ergebe sich aus Art. 285a Abs. 3 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) bzw. aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB: Wenn der unterhaltspflichtige Elternteil infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhalte, die Erwerbseinkommen ersetzten, so habe er diese Beträge an das Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindere sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Dies bedeute, dass die Nachzahlungen von Kinderrenten der Invalidenversicherung vollumfänglich dem Kind zustünden, und zwar unabhängig davon, ob sie höher oder tiefer als der bisherige Unterhaltsbeitrag seien. Im letzteren Fall habe der Unterhaltsschuldner nur noch den um die Kinderrente reduzierten Unterhaltsbeitrag zu leisten, im ersteren Fall habe er keine Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen.
3.1.2
Gemäss der rektifizierten Verfügung des damaligen Bezirksgerichts Arlesheim (heute: Zivilkreisgericht West) vom 29. November 2005, so die Vorinstanz weiter, sei auf eine Unterhaltsregelung mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet worden. Da auch keine andere zivilgerichtliche oder behördliche Anordnung zu Unterhaltsleistungen bestehe, sei es unzulässig, die Nachzahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung im Umfang der geltend gemachten Geldleistungen des Beschwerdeführers an seine Kinder gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV zu reduzieren. Einem solchen Vorgehen fehle eine gesetzliche Grundlage. Daher stehe der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV die gesamten Nachzahlungsleistungen in der Höhe von Fr. 83'288.- zu.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei unbestritten, dass er im massgebenden Zeitraum Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 40'706.20 geleistet habe. Er sei zwar mangels Leistungsfähigkeit nie gerichtlich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet worden, dennoch habe er unter grossen Entbehrungen von Januar 2011 bis Oktober 2016 Unterhaltszahlungen erbracht. Wenn nun seinen Kindern nebst den bereits erhaltenen Unterhaltsbeiträgen die nachzuzahlende Kinderrente in vollem Umfang zustünde, liege eine unzulässige und mit dem Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a Abs. 3 ZGB nicht zu vereinbarende Kumulation von Unterhaltsleistungen und Kinderrenten vor,
weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze. Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV nenne lediglich die Unterhaltspflicht, welcher der Rentenberechtigte zur Erlangung seines Nachzahlungsanspruchs nachgekommen sein müsse. Dass die Unterhaltspflicht eine gesetzliche oder vormundschaftliche Anordnung voraussetze, ergebe sich aus Art. 276 Abs. 1 ZGB nicht. Die Unterhaltspflicht begründe sich durch das Kindesverhältnis selbst. Die Höhe des Nachzahlungsanspruchs richte sich nur nach den tatsächlich monatlich erbrachten Unterhaltsleistungen. Art. 285a Abs. 3 ZGB bestimme, dass der Unterhaltspflichtige eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten habe. Die Kinderrente diene demnach grundsätzlich einer erleichterten Erfüllung der Unterhaltspflicht des invaliden Unterhaltsverpflichteten und dürfe nicht zu einer Bereicherung des Unterhaltsempfängers führen, was sich nach dem tatsächlich Geleisteten orientiere. Die Vorinstanz habe es versäumt, sich mit Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a ZGB auseinanderzusetzen und ihr Entscheid sei im Ergebnis stossend.
4.
4.1
4.1.1
Die Kinderrenten gemäss Art. 35 IVG dienen rechtsprechungsgemäss ausschliesslich dem Kindesunterhalt (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 35 IVG S. 476).
4.1.2
Die Grundsätze der elterlichen Unterhaltspflicht sind in Art. 276 ZGB verankert, wonach der Unterhalt durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird (Abs. 1). Die Eltern sorgen gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Abs. 2). Die Eltern sind von der Unterhaltspflicht in dem Masse befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Abs. 3).
4.1.3
Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass der Unterhaltsanspruch als ganzer unverzichtbar und voraussetzungslos ist, d. h. im Prinzip unabhängig von den Verhältnissen geschuldet wird. Dieser umfassende Unterhaltsanspruch beinhaltet aber mehr als nur Geld- und Sachleistungen und soll nebst den physischen Grundbedürfnissen auch den psychisch-emotionalen Anliegen
Rechnung tragen und einer ganzheitlichen Förderung des Kindes dienen, weshalb er hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (vgl. Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014 571 ff.; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 1a ff. zu Art. 276 ZGB).
4.2
4.2.1
Vorliegend leben die Eltern getrennt, weshalb sich die Frage der konkreten Bemessung des Kindesunterhalts und dessen Aufteilung auf beide Elternteile stellt. Es ist unbestritten, dass im Rahmen der Bewilligung des Getrenntlebens durch das damalige Bezirksgericht Arlesheim mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf eine Unterhaltsregelung verzichtet wurde. Das Bezirksgericht hielt dazu fest, dass der Beschwerdeführer eine Änderung seines Einkommens unverzüglich zu melden habe, damit entsprechende Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden könnten, was offensichtlich nie erfolgte. Hinsichtlich der geleisteten Beträge bestreitet die Beschwerdegegnerin sodann - entgegen den Behauptungen in der Beschwerde - deren Qualifikation als Kindesunterhalt sowie deren Umfang.
4.2.2
4.2.2.1
Art. 285 ZGB befasst sich mit der Bemessung des in Geldleistung bestehenden Kinderunterhaltsbetrags in den Fällen, in denen die Eltern nicht im gemeinsamen Haushalt leben, weil dadurch Naturalunterhalt und allenfalls persönliche Betreuung zumindest teilweise durch Geldleistung ersetzt werden (s. Botschaft, a.a.O., 538 f.). Dabei erfolgt die quantitative Festsetzung der Unterhaltspflicht durch Urteil oder vertragliche Regelung. Sodann stellt Art. 285a Abs. 2 ZGB im Hinblick auf eine Koordination zwischen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen und Sozialleistungen fest, dass Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Art. 285a Abs 3 ZGB regelt die nachträgliche Koordination, wonach der unterhaltspflichtige Elternteil, der infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhält, die Erwerbseinkommen ersetzen, diese Beträge an das Kind zu zahlen hat; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen.
4.2.2.2
Bereits die gesetzessystematische Einordnung dieser Bestimmungen macht deutlich, dass es sich bei der genannten Unterhaltspflicht nur um eine bei getrennt lebenden Eltern vertraglich oder gerichtlich festgesetzte Geldleistung handeln kann. Gemeint ist damit nicht der bloss nach dem Wortlaut Unterhaltsverpflichtete, sondern derjenige Elternteil, der seine Unterhaltspflicht verbindlich mit einer Geldleistung erfüllen muss (FANKHAUSER/KÄMPF, Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und Sozialversicherungsleistungen, in: Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, 2016, S. 136; MARKUS KRAPF, Die Koordination von Unterhalts- und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Art. 285 Abs. 2 und 2
bis
ZGB, 2004, S. 38 Rz. 159). Ebenso geht aus Urteil 9C_326/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4, in: SZS 2010 S. 44, hervor, dass die Anwendung von aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB - und damit diejenige von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV - bedingt, dass zunächst ein Unterhaltsbeitrag festgelegt worden ist und nachher die sozialversicherungsrechtliche Leistung erbracht wurde (vgl.
BGE 129 V 362
E. 5.1 S. 367 und Urteil 5A_496/2013 vom 11. September 2013 E. 2.4.4, in: FamPra.ch 2014 S. 219). Dies hat nach dem Gesagten nach wie vor Geltung, auch wenn die in jenem Fall im Zentrum stehende Frage, ob eine Kinderrente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden darf, verneint wurde, was nunmehr überholt ist (
BGE 143 V 305
).
4.3
Die Anwendbarkeit von Art. 285a Abs. 3 ZGB und Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und damit die Beurteilung, ob der rentenberechtigte Elternteil seiner Unterstützungspflicht nachgekommen ist, setzt mit der Vorinstanz daher begriffsnotwendig voraus, dass der nicht Obhutsberechtigte seine Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB durch einen gerichtlich oder vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag leisten muss (vgl. die Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2002, AHI 2002 S. 15). An dieser tatbeständlich vorausgesetzten verbindlich geregelten Unterhaltspflicht fehlt es in diesem Fall, weshalb die vom Beschwerdeführer behauptete Leistung von Kindesunterhalt an den obhutsberechtigten Elternteil nicht von der Nachzahlung der Kinderrente gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV in Abzug gebracht werden kann. Dies führt - ohne Weiterungen zu deren Bestand und Höhe - zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
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Art. 35 al. 4 LAI; art. 82 RAI; art. 71
ter
al. 1 et 2 RAVS; art. 285a al. 3 CC; paiement rétroactif d'une rente pour enfant; versement en mains d'un tiers.
Dans le cadre du paiement rétroactif d'une rente pour enfant, l'application de l'art. 285a al. 3 CC ainsi que de l'art. 71
ter
al. 2, 2
e
phrase, RAVS - ce qui revient à examiner si le parent titulaire de la rente principale s'est acquitté de son obligation d'entretien - suppose nécessairement que l'obligation d'entretien selon l'art. 276 al. 2 CC du parent qui n'a pas la garde de l'enfant est exécutée par une contribution d'entretien fixée judiciairement ou par contrat. A défaut, le versement allégué d'une contribution d'entretien au parent qui a la garde de l'enfant ne peut pas être déduite du paiement rétroactif de la rente pour enfant en vertu de l'art. 82 al. 1 RAI en relation avec l'art. 71
ter
al. 2, 2
e
phrase, RAVS (consid. 4).
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58,502
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145 V 154
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145 V 154
Sachverhalt ab Seite 155
A.
Der 1951 geborene A.A. bezieht seit 1. Januar 2011 eine Invalidenrente einschliesslich zweier Kinderrenten. Er lebt von seiner Ehefrau B.A. und den zwei Kindern getrennt. Die Nachzahlung der Kinderrenten für die Zeit von Januar 2011 bis Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 83'288.- wurde bis zur Klärung allfälliger Verrechnungsansprüche auf ein Wartekonto verbucht. Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 teilte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit, sie werde B.A. von diesen Kinderrenten einen Betrag von Fr. 42'581.80 ausbezahlen.
B.
B.A. erhob dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und verlangte die Auszahlung der gesamten Summe von Fr. 83'288.-. Soweit es darauf eintrat, hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut. Es hob die Verfügung vom 10. Mai 2017 insoweit auf, als sie die Auszahlung der Kinderrenten für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Oktober 2016 an den beigeladenen A.A. vorsah. Es wies die IV-Stelle an, die Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Januar 2011 B.A. auszubezahlen.
C.
A.A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung der IV-Stelle vom 10. Mai 2017 zu bestätigen. Ferner wird um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ersucht und die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Die IV-Stelle verzichtet unter Verweis auf die Stellungnahme der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK vom 12. Dezember 2018 auf eine Antragstellung. Die SAK beantragt ebenfalls die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie verzichtet ihrerseits auf eine weitere Antragsstellung, hält aber fest, dass die Frage, ob die Unterstützungspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder die Vormundschaftsbehörde festgelegt werden müsse, damit der Berechtigte der Hauptrente Anspruch auf Nachzahlung der Kinderrente habe, gerichtlich noch nie einlässlich geprüft worden sei. B.A. lässt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende
Wirkung derselben beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist die Zulässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung der Auszahlung der Kinderrenten an die vom Beschwerdeführer getrennt lebende Ehefrau.
2.2
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckgemässe Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen. Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe.
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 35 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat mit der gleichzeitigen Änderung der IVV (SR 831.201) und der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) vom 14. November 2001 eine Regelung auf Verordnungsstufe geschaffen, indem er in Art. 82 IVV den Art. 71
ter
AHVV für die Auszahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung als sinngemäss anwendbar erklärt hat. Laut Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV ist die Kinderrente, wenn die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet sind oder getrennt leben, auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt? abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Nach Art. 71
ter
Abs. 2 AHVV gilt dies auch für die Nachzahlung von Kinderrenten? hat der rentenberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt, so steht ihm die Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen zu (vgl. auch
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311 f.).
3.
3.1
3.1.1
Die Vorinstanz erwog, der Anspruch des rentenberechtigten Elternteils auf einen - den geleisteten Unterhaltsbeiträgen
entsprechenden - Anteil der Nachzahlung im Sinne von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV setze voraus, dass die Unterhaltspflicht vorgängig durch ein Zivilgericht oder eine Vormundschaftsbehörde festgelegt worden sei. Dies ergebe sich aus Art. 285a Abs. 3 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) bzw. aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB: Wenn der unterhaltspflichtige Elternteil infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhalte, die Erwerbseinkommen ersetzten, so habe er diese Beträge an das Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindere sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Dies bedeute, dass die Nachzahlungen von Kinderrenten der Invalidenversicherung vollumfänglich dem Kind zustünden, und zwar unabhängig davon, ob sie höher oder tiefer als der bisherige Unterhaltsbeitrag seien. Im letzteren Fall habe der Unterhaltsschuldner nur noch den um die Kinderrente reduzierten Unterhaltsbeitrag zu leisten, im ersteren Fall habe er keine Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen.
3.1.2
Gemäss der rektifizierten Verfügung des damaligen Bezirksgerichts Arlesheim (heute: Zivilkreisgericht West) vom 29. November 2005, so die Vorinstanz weiter, sei auf eine Unterhaltsregelung mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet worden. Da auch keine andere zivilgerichtliche oder behördliche Anordnung zu Unterhaltsleistungen bestehe, sei es unzulässig, die Nachzahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung im Umfang der geltend gemachten Geldleistungen des Beschwerdeführers an seine Kinder gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV zu reduzieren. Einem solchen Vorgehen fehle eine gesetzliche Grundlage. Daher stehe der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV die gesamten Nachzahlungsleistungen in der Höhe von Fr. 83'288.- zu.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei unbestritten, dass er im massgebenden Zeitraum Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 40'706.20 geleistet habe. Er sei zwar mangels Leistungsfähigkeit nie gerichtlich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet worden, dennoch habe er unter grossen Entbehrungen von Januar 2011 bis Oktober 2016 Unterhaltszahlungen erbracht. Wenn nun seinen Kindern nebst den bereits erhaltenen Unterhaltsbeiträgen die nachzuzahlende Kinderrente in vollem Umfang zustünde, liege eine unzulässige und mit dem Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a Abs. 3 ZGB nicht zu vereinbarende Kumulation von Unterhaltsleistungen und Kinderrenten vor,
weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze. Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV nenne lediglich die Unterhaltspflicht, welcher der Rentenberechtigte zur Erlangung seines Nachzahlungsanspruchs nachgekommen sein müsse. Dass die Unterhaltspflicht eine gesetzliche oder vormundschaftliche Anordnung voraussetze, ergebe sich aus Art. 276 Abs. 1 ZGB nicht. Die Unterhaltspflicht begründe sich durch das Kindesverhältnis selbst. Die Höhe des Nachzahlungsanspruchs richte sich nur nach den tatsächlich monatlich erbrachten Unterhaltsleistungen. Art. 285a Abs. 3 ZGB bestimme, dass der Unterhaltspflichtige eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten habe. Die Kinderrente diene demnach grundsätzlich einer erleichterten Erfüllung der Unterhaltspflicht des invaliden Unterhaltsverpflichteten und dürfe nicht zu einer Bereicherung des Unterhaltsempfängers führen, was sich nach dem tatsächlich Geleisteten orientiere. Die Vorinstanz habe es versäumt, sich mit Sinn und Zweck von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und Art. 285a ZGB auseinanderzusetzen und ihr Entscheid sei im Ergebnis stossend.
4.
4.1
4.1.1
Die Kinderrenten gemäss Art. 35 IVG dienen rechtsprechungsgemäss ausschliesslich dem Kindesunterhalt (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 35 IVG S. 476).
4.1.2
Die Grundsätze der elterlichen Unterhaltspflicht sind in Art. 276 ZGB verankert, wonach der Unterhalt durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird (Abs. 1). Die Eltern sorgen gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Abs. 2). Die Eltern sind von der Unterhaltspflicht in dem Masse befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Abs. 3).
4.1.3
Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass der Unterhaltsanspruch als ganzer unverzichtbar und voraussetzungslos ist, d. h. im Prinzip unabhängig von den Verhältnissen geschuldet wird. Dieser umfassende Unterhaltsanspruch beinhaltet aber mehr als nur Geld- und Sachleistungen und soll nebst den physischen Grundbedürfnissen auch den psychisch-emotionalen Anliegen
Rechnung tragen und einer ganzheitlichen Förderung des Kindes dienen, weshalb er hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (vgl. Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014 571 ff.; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 1a ff. zu Art. 276 ZGB).
4.2
4.2.1
Vorliegend leben die Eltern getrennt, weshalb sich die Frage der konkreten Bemessung des Kindesunterhalts und dessen Aufteilung auf beide Elternteile stellt. Es ist unbestritten, dass im Rahmen der Bewilligung des Getrenntlebens durch das damalige Bezirksgericht Arlesheim mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf eine Unterhaltsregelung verzichtet wurde. Das Bezirksgericht hielt dazu fest, dass der Beschwerdeführer eine Änderung seines Einkommens unverzüglich zu melden habe, damit entsprechende Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden könnten, was offensichtlich nie erfolgte. Hinsichtlich der geleisteten Beträge bestreitet die Beschwerdegegnerin sodann - entgegen den Behauptungen in der Beschwerde - deren Qualifikation als Kindesunterhalt sowie deren Umfang.
4.2.2
4.2.2.1
Art. 285 ZGB befasst sich mit der Bemessung des in Geldleistung bestehenden Kinderunterhaltsbetrags in den Fällen, in denen die Eltern nicht im gemeinsamen Haushalt leben, weil dadurch Naturalunterhalt und allenfalls persönliche Betreuung zumindest teilweise durch Geldleistung ersetzt werden (s. Botschaft, a.a.O., 538 f.). Dabei erfolgt die quantitative Festsetzung der Unterhaltspflicht durch Urteil oder vertragliche Regelung. Sodann stellt Art. 285a Abs. 2 ZGB im Hinblick auf eine Koordination zwischen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen und Sozialleistungen fest, dass Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Art. 285a Abs 3 ZGB regelt die nachträgliche Koordination, wonach der unterhaltspflichtige Elternteil, der infolge Alter oder Invalidität nachträglich Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhält, die Erwerbseinkommen ersetzen, diese Beträge an das Kind zu zahlen hat; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen.
4.2.2.2
Bereits die gesetzessystematische Einordnung dieser Bestimmungen macht deutlich, dass es sich bei der genannten Unterhaltspflicht nur um eine bei getrennt lebenden Eltern vertraglich oder gerichtlich festgesetzte Geldleistung handeln kann. Gemeint ist damit nicht der bloss nach dem Wortlaut Unterhaltsverpflichtete, sondern derjenige Elternteil, der seine Unterhaltspflicht verbindlich mit einer Geldleistung erfüllen muss (FANKHAUSER/KÄMPF, Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und Sozialversicherungsleistungen, in: Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, 2016, S. 136; MARKUS KRAPF, Die Koordination von Unterhalts- und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Art. 285 Abs. 2 und 2
bis
ZGB, 2004, S. 38 Rz. 159). Ebenso geht aus Urteil 9C_326/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4, in: SZS 2010 S. 44, hervor, dass die Anwendung von aArt. 285 Abs. 2
bis
ZGB - und damit diejenige von Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV - bedingt, dass zunächst ein Unterhaltsbeitrag festgelegt worden ist und nachher die sozialversicherungsrechtliche Leistung erbracht wurde (vgl.
BGE 129 V 362
E. 5.1 S. 367 und Urteil 5A_496/2013 vom 11. September 2013 E. 2.4.4, in: FamPra.ch 2014 S. 219). Dies hat nach dem Gesagten nach wie vor Geltung, auch wenn die in jenem Fall im Zentrum stehende Frage, ob eine Kinderrente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden darf, verneint wurde, was nunmehr überholt ist (
BGE 143 V 305
).
4.3
Die Anwendbarkeit von Art. 285a Abs. 3 ZGB und Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV und damit die Beurteilung, ob der rentenberechtigte Elternteil seiner Unterstützungspflicht nachgekommen ist, setzt mit der Vorinstanz daher begriffsnotwendig voraus, dass der nicht Obhutsberechtigte seine Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB durch einen gerichtlich oder vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag leisten muss (vgl. die Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2002, AHI 2002 S. 15). An dieser tatbeständlich vorausgesetzten verbindlich geregelten Unterhaltspflicht fehlt es in diesem Fall, weshalb die vom Beschwerdeführer behauptete Leistung von Kindesunterhalt an den obhutsberechtigten Elternteil nicht von der Nachzahlung der Kinderrente gestützt auf Art. 71
ter
Abs. 2 Satz 2 AHVV in Abzug gebracht werden kann. Dies führt - ohne Weiterungen zu deren Bestand und Höhe - zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
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de
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Art. 35 cpv. 4 LAI; art. 82 OAI; art. 71
ter
cpv. 1 e 2 OAVS; art. 285a cpv. 3 CC; pagamento arretrato di una rendita completiva per i figli; versamento a un terzo.
Nell'ambito di un pagamento arretrato di una rendita completiva per i figli, l'applicazione dell'art. 285a cpv. 3 CC, come pure dell'art. 71
ter
cpv. 2 seconda frase OAVS, e pertanto la valutazione, se il genitore titolare della rendita principale si sia liberato dal suo obbligo di mantenimento, presuppone necessariamente che l'obbligo di mantenimento conformemente all'art. 276 cpv. 2 CC del genitore che non ha la custodia del figlio sia stato adempiuto con il contributo di mantenimento stabilito in via giudiziale o per contratto. In assenza di ciò, il versamento richiesto di un contributo di mantenimento al genitore che detiene la custodia del figlio non può essere dedotto dal pagamento arretrato della rendita completiva per figli in virtù dell'art. 82 cpv. 1 OAI in relazione con l'art. 71
ter
cpv. 2 seconda frase OAVS (consid. 4).
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145 V 161
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145 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A. Die 1948 geborene A.A. ist bei der Arcosana AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit dem Auftreten einer Paraplegie wird sie seit Dezember 2015 zu Hause von ihrem Ehemann B.A. sowie von der Spitex C. pflegerisch betreut. B.A. wurde auf 1. Januar 2017 von der X. GmbH als pflegender Angehöriger angestellt. Nachdem die X. GmbH ein entsprechendes Übernahmeersuchen gestellt hatte, teilte die Arcosana AG am 12. März 2018 schriftlich mit, dass für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2018 die der Abklärung, Beratung und Koordination sowie der Grundpflege dienenden Massnahmen vergütet würden; Leistungen für Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung lehne sie demgegenüber ab, da B.A. nicht über die hierfür erforderliche Ausbildung verfüge. Daran wurde mit Verfügung vom 1. Mai 2018 sowie - auf Einsprache hin - mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 festgehalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 7. Februar 2019 ab.
C. A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Arcosana AG zu verpflichten, die von ihrem Ehemann in seiner Funktion als Arbeitnehmer der X. GmbH erbrachten Massnahmen der Behandlungspflege zu vergüten, eventuell sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Ablehnung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die vom Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Funktion als Angestellter der X. GmbH erbrachten pflegerischen Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung - und damit den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 - bestätigt hat.
3.
3.1 Nach Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen in einem Spital, die u.a. durch Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Laut Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden, wobei der Bundesrat die Pflegeleistungen bezeichnet und das Verfahren der Bedarfsermittlung regelt (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest; massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden (Art. 25a Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG).
3.2 Der entsprechende Leistungsbereich wird - gestützt auf Art. 33 lit. b KVV (SR 832.102) - in Art. 7 ff. KLV (SR 832.112.31) näher umschrieben. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV übernimmt die OKP Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf Grund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV und nach Art. 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden. Gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV umfassen die Leistungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die Beiträge der OKP an die Leistungen für Bedarfsabklärungen sowie Behandlungs- und Grundpflege sind in Art. 7a Abs. 1 KLV geregelt.
3.3 Zur Tätigkeit zu Lasten der OKP sind u.a. Personen zugelassen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG). Als Leistungserbringer bei der Pflege zu Hause kommen gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV Pflegefachfrauen und -männer sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause in Frage. Die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen sind auf Grund der Kompetenznorm von Art. 38 KVG durch den Bundesrat in Art. 49 KVV (Pflegefachpersonen) und in Art. 51 KVV (Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) festgesetzt worden.
3.3.1 Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni 2006 (in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141, bestätigt durch Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), dass weder Gesetz (KVG) noch Verordnungen (KVV und KLV) definierten, welchen fachlichen Mindestanforderungen Angestellte von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und Art. 51 KVV zu genügen hätten, damit die von ihnen erbrachten Leistungen durch die OKP zu vergüten seien. Ebenfalls fehlten gesetzeskonforme Vorgaben auf Weisungsstufe oder im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Verband von Krankenversicherern. Es habe daher, so das EVG weiter, grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des jeweiligen Spitex-Vereins und der zuständigen Arztperson gelegen zu entscheiden, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Pflege der Versicherten zu Hause erforderlich seien, und für eine allenfalls notwendige Überwachung oder Begleitung durch das diplomierte Pflegepersonal zu sorgen. Dabei habe Spielraum bestanden insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um "Grundpflege in einfachen Situationen" oder um "relativ einfache Grundpflege" im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verbands Schweiz handelte, was für die ausbildungsmässigen Anforderungen von Bedeutung sei (Urteil K 156/04 E. 4.1 und 4.2; vgl. auch erwähntes Urteil 9C_597/2007 E. 3).
3.3.2 Präzisierend hielt das EVG gleichenorts fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen könnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, namentlich wo die Tätigkeit als Angestellte oder Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer zu überprüfen seien (vgl. Art. 57 Abs. 4 KVG). Ebenfalls könnten der OKP lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen auf Grund der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB an Pflege zugemutet werden kann (Urteil K 156/04 E. 4.2; siehe auch obiges Urteil 9C_597/2007 E. 3 sowie 9C_702/ 2010 vom 21. Dezember 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; ferner ANDREA DOMANIG, Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der Pflegeleistungen, 2015, S. 41 f. Rz. 115 ff.; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 68 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 645 Rz. 772). Im konkreten Fall, schloss das EVG, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich angesichts des sich verschlechternden Gesundheitszustands der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und, soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien "Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege" des Spitex Verbands Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (Urteil K 156/04 E. 5.2 und 5.3; ferner Urteil 9C_597/2007 E. 3).
4.
4.1 Unbestrittenermassen handelt es sich bei der X. GmbH um eine im Kanton zugelassene Leistungserbringerin im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV. Sie ist damit zur Anstellung von Angehörigen von Leistungsempfängern sowie zur Abrechnung von deren Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP berechtigt, sofern die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt sind. Erstellt ist sodann auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher über keine pflegerische Ausbildung verfügt, bei der X. GmbH als Pflegehilfsperson angestellt ist und in dieser Funktion seine Frau betreut.
4.2 Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin neben den vom Ehemann der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV zu übernehmen hat.
5.
5.1 Nach dem hiervor Ausgeführten können auch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige grundsätzlich Pflegemassnahmen in Form der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP erbringen. Voraussetzung hierfür ist keine hochstehende pflegerische Fachausbildung; ein "gewisses Anlernen" genügt (Urteil des EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 3.2, in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141; DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; FILIPPO, a.a.O., S. 68; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772). Was demgegenüber die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV anbelangt, sind diese, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, - mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin - nur vergütungsfähig, wenn die betreffenden Angehörigen eine pflegerische Ausbildung besitzen.
5.1.1 Dieser Schluss ergibt sich zum einen aus dem zuvor zitierten Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007. Darin waren zwar durch einen Familienangehörigen vorgenommene Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu beurteilen. In E. 5.1 enthält es aber auch die Aussage, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach der Ehemann zusätzlich andere, allenfalls unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV fallende Leistungen (Massnahmen der Untersuchung und Behandlung) erbracht habe, was auf Grund der fehlenden pflegerischen Ausbildung eine Vergütungspflicht ohne Weiteres ausschlösse. Aus diesem - infolge seiner suggerierten Augenscheinlichkeit nicht näher erläuterten - Hinweis lässt sich ohne Weiteres folgern, dass der Krankenversicherer Leistungen in Form von Untersuchungs- und Behandlungsmassnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV, die durch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige ohne entsprechende berufliche Fähigkeiten erbracht werden, nicht zu entschädigen hat.
5.1.2 Zum gleichen Ergebnis führt auch das folgende Argument: Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause müssen zwar nicht über Fachpersonal verfügen, das - wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen - die in Art. 49 KVV genannten ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung [SR 412.10] anerkanntes Diplom [lit. a]; zweijährige praktische Tätigkeit bei einer Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV erfüllt [lit. b]). Gemäss Art. 51 lit. c KVV hat dieses aber ebenfalls "eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den Bereich der anspruchsvolleren Behandlungspflege ist somit auch beim angestellten Fachpersonal eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen vergleichbare Grundausbildung als erforderlich zu betrachten, lässt sich doch kein sachlicher Grund anführen, weshalb bei angestellten Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen (so auch EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.1.3 Für diese Betrachtungsweise spricht überdies die Tatsache, dass der Verordnungsgeber in Art. 7a Abs. 1 KLV für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV höhere Beiträge an die Kosten vorgesehen hat als für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung, die auf die Behebung des Gesundheitsschadens gerichtet sind und einen eigentlichen Behandlungszweck erfüllen, nur durch Personen mit entsprechender fachlicher Qualifikation ausgeführt werden dürfen. Anders zu entscheiden hiesse, versierte Pflegefachpersonen und medizinische Laien in Bezug auf diesen höhere Anforderungen stellenden Pflegebereich abgeltungsmässig gleichzusetzen. Ferner bestünden, könnten fachlich nicht ausgebildete Angehörige von Leistungsempfängern Verrichtungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV über einen zugelassenen Leistungserbringer zu Lasten der OKP abrechnen, zum einen ein erhebliches Missbrauchspotenzial und zum andern ein erhöhtes Risiko für Gesundheitsschädigungen.
5.1.4 Aus den vorstehend genannten Gründen wird das Erfordernis der Pflegeausbildung für die Erbringung von Massnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV schliesslich auch in der Lehre bejaht (vgl. u.a. DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen letztinstanzlich einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal sie über weite Teile hinweg wortwörtlich die vor dem kantonalen Gericht beschwerdeweise vorgebrachten Argumente wiederholt, ohne sich mit der vorinstanzlichen Begründung im Detail auseinanderzusetzen. Insoweit ist auf die Beschwerde von Vornherein nicht einzugehen (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.3 S. 245 ff.; Urteil 9C_429/2017 vom 30. August 2017 E. 3.5 mit Hinweisen).
5.2.1 In grundsätzlicher Hinsicht gilt es anzumerken, dass die von der Beschwerdeführerin letztlich angestrebte Ausweitung der herrschenden rechtlichen Rahmenbedingungen bezüglich der Entschädigung von Pflegeleistungen in der OKP zwingend dazu führen müsste - so bereits die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren -, dass das Gesetz respektive Art. 7a KLV zweierlei Tarife vorzusehen hätte: Eine Tarifposition für ausgebildetes pflegerisches Fachpersonal (selbstständig und unselbstständig Tätige) und eine solche für bei einer anerkannten Pflegeorganisation angestellte, pflegende Angehörige ohne entsprechende Fachausbildung. Ohne eine derartige Unterscheidung käme es, würde der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise gefolgt, zu einer stossenden Gleichbehandlung von Laien und Fachpersonen (vgl. auch E. 5.1.3 hiervor).
5.2.2 Sodann hat der Verordnungsgeber klar zwischen Massnahmen der Grundpflege sowie denjenigen der Untersuchung und der Behandlung unterschieden. Bei der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handelt es sich um pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc.; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 2.1). Sie kann in verschiedenen Formen gewährt werden, so als Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 25a KVG). Die Behandlungspflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV stellt demgegenüber eine medizinische Hilfeleistung mit diagnostischer, therapeutischer oder palliativer Zielsetzung dar (BGE 131 V 178 E. 2.2.2 S. 185 mit Hinweis; Urteil des EVG K 97/03 vom 18. März 2005 E. 3.2.1, in: RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186; FILIPPO, a.a.O., S. 22 unten; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 8 zu Art. 25a KVG).
Die Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege lassen sich auf Grund der detaillierten Aufzählung in Art. 7 Abs. 2 KLV ohne Weiteres voneinander abgrenzen. Ob diese Unterscheidung aus pflegewissenschaftlicher Sicht überholt ist, wie in der Beschwerde geltend gemacht, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Vielmehr ist der Krankenversicherer im Rahmen der OKP verpflichtet, Leistungen entsprechend der geltenden aktuellen Rechtslage (Gesetz, Verordnung, Rechtsprechung) auszurichten. Anzufügen gilt es immerhin, dass die betreffende Unterscheidung beispielsweise wichtig ist, um die Frage einer allfälligen Überentschädigung zu prüfen (vgl. Urteil 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2, in: SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6).
5.3 Zusammenfassend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin über keine pflegerische Ausbildung verfügt. Nach dem Dargelegten können folglich zwar Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV, nicht aber Leistungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV (Untersuchung und Behandlung) von der Beschwerdegegnerin übernommen werden. Daran ändert mit dem kantonalen Gericht nichts, dass die durch den Ehemann geleistete Pflege hausärztlicherseits als qualitativ einwandfrei beschrieben und sie sowohl durch die Spitexorganisationen C. und X. GmbH als auch durch den Hausarzt überwacht wird. Anders als im Fall von Grundpflegeleistungen lässt sich daraus kein Anspruch auf Kostenübernahme für Verrichtungen im Bereich der Untersuchung und der Behandlung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ableiten.
Es hat damit beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3, Art. 25a Abs. 1 und 2 sowie Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG; Art. 33 lit. b und Art. 51 lit. c KVV; Art. 7 Abs. 1 lit. b sowie Abs. 2 lit. b und c, Art. 7a Abs. 1 KLV; Hauspflege. Während bei einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause angestellte Familienangehörige grundsätzlich auch ohne pflegerische Fachausbildung Massnahmen der Grundpflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbringen können, erfordern die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV entsprechende berufliche Fähigkeiten (E. 5).
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145 V 161
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Sachverhalt ab Seite 162
A. Die 1948 geborene A.A. ist bei der Arcosana AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit dem Auftreten einer Paraplegie wird sie seit Dezember 2015 zu Hause von ihrem Ehemann B.A. sowie von der Spitex C. pflegerisch betreut. B.A. wurde auf 1. Januar 2017 von der X. GmbH als pflegender Angehöriger angestellt. Nachdem die X. GmbH ein entsprechendes Übernahmeersuchen gestellt hatte, teilte die Arcosana AG am 12. März 2018 schriftlich mit, dass für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2018 die der Abklärung, Beratung und Koordination sowie der Grundpflege dienenden Massnahmen vergütet würden; Leistungen für Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung lehne sie demgegenüber ab, da B.A. nicht über die hierfür erforderliche Ausbildung verfüge. Daran wurde mit Verfügung vom 1. Mai 2018 sowie - auf Einsprache hin - mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 festgehalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 7. Februar 2019 ab.
C. A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Arcosana AG zu verpflichten, die von ihrem Ehemann in seiner Funktion als Arbeitnehmer der X. GmbH erbrachten Massnahmen der Behandlungspflege zu vergüten, eventuell sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Ablehnung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die vom Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Funktion als Angestellter der X. GmbH erbrachten pflegerischen Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung - und damit den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 - bestätigt hat.
3.
3.1 Nach Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen in einem Spital, die u.a. durch Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Laut Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden, wobei der Bundesrat die Pflegeleistungen bezeichnet und das Verfahren der Bedarfsermittlung regelt (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest; massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden (Art. 25a Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG).
3.2 Der entsprechende Leistungsbereich wird - gestützt auf Art. 33 lit. b KVV (SR 832.102) - in Art. 7 ff. KLV (SR 832.112.31) näher umschrieben. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV übernimmt die OKP Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf Grund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV und nach Art. 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden. Gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV umfassen die Leistungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die Beiträge der OKP an die Leistungen für Bedarfsabklärungen sowie Behandlungs- und Grundpflege sind in Art. 7a Abs. 1 KLV geregelt.
3.3 Zur Tätigkeit zu Lasten der OKP sind u.a. Personen zugelassen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG). Als Leistungserbringer bei der Pflege zu Hause kommen gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV Pflegefachfrauen und -männer sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause in Frage. Die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen sind auf Grund der Kompetenznorm von Art. 38 KVG durch den Bundesrat in Art. 49 KVV (Pflegefachpersonen) und in Art. 51 KVV (Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) festgesetzt worden.
3.3.1 Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni 2006 (in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141, bestätigt durch Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), dass weder Gesetz (KVG) noch Verordnungen (KVV und KLV) definierten, welchen fachlichen Mindestanforderungen Angestellte von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und Art. 51 KVV zu genügen hätten, damit die von ihnen erbrachten Leistungen durch die OKP zu vergüten seien. Ebenfalls fehlten gesetzeskonforme Vorgaben auf Weisungsstufe oder im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Verband von Krankenversicherern. Es habe daher, so das EVG weiter, grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des jeweiligen Spitex-Vereins und der zuständigen Arztperson gelegen zu entscheiden, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Pflege der Versicherten zu Hause erforderlich seien, und für eine allenfalls notwendige Überwachung oder Begleitung durch das diplomierte Pflegepersonal zu sorgen. Dabei habe Spielraum bestanden insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um "Grundpflege in einfachen Situationen" oder um "relativ einfache Grundpflege" im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verbands Schweiz handelte, was für die ausbildungsmässigen Anforderungen von Bedeutung sei (Urteil K 156/04 E. 4.1 und 4.2; vgl. auch erwähntes Urteil 9C_597/2007 E. 3).
3.3.2 Präzisierend hielt das EVG gleichenorts fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen könnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, namentlich wo die Tätigkeit als Angestellte oder Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer zu überprüfen seien (vgl. Art. 57 Abs. 4 KVG). Ebenfalls könnten der OKP lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen auf Grund der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB an Pflege zugemutet werden kann (Urteil K 156/04 E. 4.2; siehe auch obiges Urteil 9C_597/2007 E. 3 sowie 9C_702/ 2010 vom 21. Dezember 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; ferner ANDREA DOMANIG, Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der Pflegeleistungen, 2015, S. 41 f. Rz. 115 ff.; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 68 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 645 Rz. 772). Im konkreten Fall, schloss das EVG, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich angesichts des sich verschlechternden Gesundheitszustands der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und, soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien "Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege" des Spitex Verbands Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (Urteil K 156/04 E. 5.2 und 5.3; ferner Urteil 9C_597/2007 E. 3).
4.
4.1 Unbestrittenermassen handelt es sich bei der X. GmbH um eine im Kanton zugelassene Leistungserbringerin im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV. Sie ist damit zur Anstellung von Angehörigen von Leistungsempfängern sowie zur Abrechnung von deren Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP berechtigt, sofern die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt sind. Erstellt ist sodann auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher über keine pflegerische Ausbildung verfügt, bei der X. GmbH als Pflegehilfsperson angestellt ist und in dieser Funktion seine Frau betreut.
4.2 Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin neben den vom Ehemann der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV zu übernehmen hat.
5.
5.1 Nach dem hiervor Ausgeführten können auch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige grundsätzlich Pflegemassnahmen in Form der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP erbringen. Voraussetzung hierfür ist keine hochstehende pflegerische Fachausbildung; ein "gewisses Anlernen" genügt (Urteil des EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 3.2, in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141; DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; FILIPPO, a.a.O., S. 68; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772). Was demgegenüber die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV anbelangt, sind diese, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, - mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin - nur vergütungsfähig, wenn die betreffenden Angehörigen eine pflegerische Ausbildung besitzen.
5.1.1 Dieser Schluss ergibt sich zum einen aus dem zuvor zitierten Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007. Darin waren zwar durch einen Familienangehörigen vorgenommene Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu beurteilen. In E. 5.1 enthält es aber auch die Aussage, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach der Ehemann zusätzlich andere, allenfalls unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV fallende Leistungen (Massnahmen der Untersuchung und Behandlung) erbracht habe, was auf Grund der fehlenden pflegerischen Ausbildung eine Vergütungspflicht ohne Weiteres ausschlösse. Aus diesem - infolge seiner suggerierten Augenscheinlichkeit nicht näher erläuterten - Hinweis lässt sich ohne Weiteres folgern, dass der Krankenversicherer Leistungen in Form von Untersuchungs- und Behandlungsmassnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV, die durch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige ohne entsprechende berufliche Fähigkeiten erbracht werden, nicht zu entschädigen hat.
5.1.2 Zum gleichen Ergebnis führt auch das folgende Argument: Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause müssen zwar nicht über Fachpersonal verfügen, das - wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen - die in Art. 49 KVV genannten ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung [SR 412.10] anerkanntes Diplom [lit. a]; zweijährige praktische Tätigkeit bei einer Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV erfüllt [lit. b]). Gemäss Art. 51 lit. c KVV hat dieses aber ebenfalls "eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den Bereich der anspruchsvolleren Behandlungspflege ist somit auch beim angestellten Fachpersonal eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen vergleichbare Grundausbildung als erforderlich zu betrachten, lässt sich doch kein sachlicher Grund anführen, weshalb bei angestellten Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen (so auch EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.1.3 Für diese Betrachtungsweise spricht überdies die Tatsache, dass der Verordnungsgeber in Art. 7a Abs. 1 KLV für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV höhere Beiträge an die Kosten vorgesehen hat als für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung, die auf die Behebung des Gesundheitsschadens gerichtet sind und einen eigentlichen Behandlungszweck erfüllen, nur durch Personen mit entsprechender fachlicher Qualifikation ausgeführt werden dürfen. Anders zu entscheiden hiesse, versierte Pflegefachpersonen und medizinische Laien in Bezug auf diesen höhere Anforderungen stellenden Pflegebereich abgeltungsmässig gleichzusetzen. Ferner bestünden, könnten fachlich nicht ausgebildete Angehörige von Leistungsempfängern Verrichtungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV über einen zugelassenen Leistungserbringer zu Lasten der OKP abrechnen, zum einen ein erhebliches Missbrauchspotenzial und zum andern ein erhöhtes Risiko für Gesundheitsschädigungen.
5.1.4 Aus den vorstehend genannten Gründen wird das Erfordernis der Pflegeausbildung für die Erbringung von Massnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV schliesslich auch in der Lehre bejaht (vgl. u.a. DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen letztinstanzlich einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal sie über weite Teile hinweg wortwörtlich die vor dem kantonalen Gericht beschwerdeweise vorgebrachten Argumente wiederholt, ohne sich mit der vorinstanzlichen Begründung im Detail auseinanderzusetzen. Insoweit ist auf die Beschwerde von Vornherein nicht einzugehen (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.3 S. 245 ff.; Urteil 9C_429/2017 vom 30. August 2017 E. 3.5 mit Hinweisen).
5.2.1 In grundsätzlicher Hinsicht gilt es anzumerken, dass die von der Beschwerdeführerin letztlich angestrebte Ausweitung der herrschenden rechtlichen Rahmenbedingungen bezüglich der Entschädigung von Pflegeleistungen in der OKP zwingend dazu führen müsste - so bereits die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren -, dass das Gesetz respektive Art. 7a KLV zweierlei Tarife vorzusehen hätte: Eine Tarifposition für ausgebildetes pflegerisches Fachpersonal (selbstständig und unselbstständig Tätige) und eine solche für bei einer anerkannten Pflegeorganisation angestellte, pflegende Angehörige ohne entsprechende Fachausbildung. Ohne eine derartige Unterscheidung käme es, würde der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise gefolgt, zu einer stossenden Gleichbehandlung von Laien und Fachpersonen (vgl. auch E. 5.1.3 hiervor).
5.2.2 Sodann hat der Verordnungsgeber klar zwischen Massnahmen der Grundpflege sowie denjenigen der Untersuchung und der Behandlung unterschieden. Bei der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handelt es sich um pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc.; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 2.1). Sie kann in verschiedenen Formen gewährt werden, so als Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 25a KVG). Die Behandlungspflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV stellt demgegenüber eine medizinische Hilfeleistung mit diagnostischer, therapeutischer oder palliativer Zielsetzung dar (BGE 131 V 178 E. 2.2.2 S. 185 mit Hinweis; Urteil des EVG K 97/03 vom 18. März 2005 E. 3.2.1, in: RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186; FILIPPO, a.a.O., S. 22 unten; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 8 zu Art. 25a KVG).
Die Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege lassen sich auf Grund der detaillierten Aufzählung in Art. 7 Abs. 2 KLV ohne Weiteres voneinander abgrenzen. Ob diese Unterscheidung aus pflegewissenschaftlicher Sicht überholt ist, wie in der Beschwerde geltend gemacht, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Vielmehr ist der Krankenversicherer im Rahmen der OKP verpflichtet, Leistungen entsprechend der geltenden aktuellen Rechtslage (Gesetz, Verordnung, Rechtsprechung) auszurichten. Anzufügen gilt es immerhin, dass die betreffende Unterscheidung beispielsweise wichtig ist, um die Frage einer allfälligen Überentschädigung zu prüfen (vgl. Urteil 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2, in: SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6).
5.3 Zusammenfassend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin über keine pflegerische Ausbildung verfügt. Nach dem Dargelegten können folglich zwar Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV, nicht aber Leistungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV (Untersuchung und Behandlung) von der Beschwerdegegnerin übernommen werden. Daran ändert mit dem kantonalen Gericht nichts, dass die durch den Ehemann geleistete Pflege hausärztlicherseits als qualitativ einwandfrei beschrieben und sie sowohl durch die Spitexorganisationen C. und X. GmbH als auch durch den Hausarzt überwacht wird. Anders als im Fall von Grundpflegeleistungen lässt sich daraus kein Anspruch auf Kostenübernahme für Verrichtungen im Bereich der Untersuchung und der Behandlung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ableiten.
Es hat damit beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 25 al. 2 let. a ch. 3, art. 25a al. 1 et 2 ainsi qu'art. 35 al. 2 let. e LAMal; art. 33 let. b et art. 51 let. c OAMal; art. 7 al. 1 let. b ainsi qu'al. 2 let. b et c, art. 7a al. 1 OPAS; soins à domicile. Tandis que les soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c ch. 1 OPAS effectués par les membres de la famille engagés par une organisation de soins et d'aide à domicile peuvent être mis en principe à la charge de l'assurance obligatoire des soins, même si ces personnes ne disposent pas d'une formation aux métiers de soignant, les dispositions relatives aux examens et aux traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS exigent des qualifications professionnelles correspondantes (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 162
A. Die 1948 geborene A.A. ist bei der Arcosana AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit dem Auftreten einer Paraplegie wird sie seit Dezember 2015 zu Hause von ihrem Ehemann B.A. sowie von der Spitex C. pflegerisch betreut. B.A. wurde auf 1. Januar 2017 von der X. GmbH als pflegender Angehöriger angestellt. Nachdem die X. GmbH ein entsprechendes Übernahmeersuchen gestellt hatte, teilte die Arcosana AG am 12. März 2018 schriftlich mit, dass für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2018 die der Abklärung, Beratung und Koordination sowie der Grundpflege dienenden Massnahmen vergütet würden; Leistungen für Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung lehne sie demgegenüber ab, da B.A. nicht über die hierfür erforderliche Ausbildung verfüge. Daran wurde mit Verfügung vom 1. Mai 2018 sowie - auf Einsprache hin - mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 festgehalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 7. Februar 2019 ab.
C. A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Arcosana AG zu verpflichten, die von ihrem Ehemann in seiner Funktion als Arbeitnehmer der X. GmbH erbrachten Massnahmen der Behandlungspflege zu vergüten, eventuell sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Ablehnung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die vom Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Funktion als Angestellter der X. GmbH erbrachten pflegerischen Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung - und damit den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 - bestätigt hat.
3.
3.1 Nach Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen in einem Spital, die u.a. durch Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Laut Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden, wobei der Bundesrat die Pflegeleistungen bezeichnet und das Verfahren der Bedarfsermittlung regelt (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest; massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden (Art. 25a Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG).
3.2 Der entsprechende Leistungsbereich wird - gestützt auf Art. 33 lit. b KVV (SR 832.102) - in Art. 7 ff. KLV (SR 832.112.31) näher umschrieben. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV übernimmt die OKP Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf Grund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV und nach Art. 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden. Gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV umfassen die Leistungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die Beiträge der OKP an die Leistungen für Bedarfsabklärungen sowie Behandlungs- und Grundpflege sind in Art. 7a Abs. 1 KLV geregelt.
3.3 Zur Tätigkeit zu Lasten der OKP sind u.a. Personen zugelassen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG). Als Leistungserbringer bei der Pflege zu Hause kommen gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV Pflegefachfrauen und -männer sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause in Frage. Die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen sind auf Grund der Kompetenznorm von Art. 38 KVG durch den Bundesrat in Art. 49 KVV (Pflegefachpersonen) und in Art. 51 KVV (Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) festgesetzt worden.
3.3.1 Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni 2006 (in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141, bestätigt durch Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), dass weder Gesetz (KVG) noch Verordnungen (KVV und KLV) definierten, welchen fachlichen Mindestanforderungen Angestellte von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und Art. 51 KVV zu genügen hätten, damit die von ihnen erbrachten Leistungen durch die OKP zu vergüten seien. Ebenfalls fehlten gesetzeskonforme Vorgaben auf Weisungsstufe oder im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Verband von Krankenversicherern. Es habe daher, so das EVG weiter, grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des jeweiligen Spitex-Vereins und der zuständigen Arztperson gelegen zu entscheiden, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Pflege der Versicherten zu Hause erforderlich seien, und für eine allenfalls notwendige Überwachung oder Begleitung durch das diplomierte Pflegepersonal zu sorgen. Dabei habe Spielraum bestanden insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um "Grundpflege in einfachen Situationen" oder um "relativ einfache Grundpflege" im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verbands Schweiz handelte, was für die ausbildungsmässigen Anforderungen von Bedeutung sei (Urteil K 156/04 E. 4.1 und 4.2; vgl. auch erwähntes Urteil 9C_597/2007 E. 3).
3.3.2 Präzisierend hielt das EVG gleichenorts fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen könnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, namentlich wo die Tätigkeit als Angestellte oder Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer zu überprüfen seien (vgl. Art. 57 Abs. 4 KVG). Ebenfalls könnten der OKP lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen auf Grund der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB an Pflege zugemutet werden kann (Urteil K 156/04 E. 4.2; siehe auch obiges Urteil 9C_597/2007 E. 3 sowie 9C_702/ 2010 vom 21. Dezember 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; ferner ANDREA DOMANIG, Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der Pflegeleistungen, 2015, S. 41 f. Rz. 115 ff.; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 68 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 645 Rz. 772). Im konkreten Fall, schloss das EVG, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich angesichts des sich verschlechternden Gesundheitszustands der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und, soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien "Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege" des Spitex Verbands Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (Urteil K 156/04 E. 5.2 und 5.3; ferner Urteil 9C_597/2007 E. 3).
4.
4.1 Unbestrittenermassen handelt es sich bei der X. GmbH um eine im Kanton zugelassene Leistungserbringerin im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV. Sie ist damit zur Anstellung von Angehörigen von Leistungsempfängern sowie zur Abrechnung von deren Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP berechtigt, sofern die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt sind. Erstellt ist sodann auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher über keine pflegerische Ausbildung verfügt, bei der X. GmbH als Pflegehilfsperson angestellt ist und in dieser Funktion seine Frau betreut.
4.2 Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin neben den vom Ehemann der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV zu übernehmen hat.
5.
5.1 Nach dem hiervor Ausgeführten können auch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige grundsätzlich Pflegemassnahmen in Form der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP erbringen. Voraussetzung hierfür ist keine hochstehende pflegerische Fachausbildung; ein "gewisses Anlernen" genügt (Urteil des EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 3.2, in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141; DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; FILIPPO, a.a.O., S. 68; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772). Was demgegenüber die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV anbelangt, sind diese, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, - mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin - nur vergütungsfähig, wenn die betreffenden Angehörigen eine pflegerische Ausbildung besitzen.
5.1.1 Dieser Schluss ergibt sich zum einen aus dem zuvor zitierten Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007. Darin waren zwar durch einen Familienangehörigen vorgenommene Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu beurteilen. In E. 5.1 enthält es aber auch die Aussage, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach der Ehemann zusätzlich andere, allenfalls unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV fallende Leistungen (Massnahmen der Untersuchung und Behandlung) erbracht habe, was auf Grund der fehlenden pflegerischen Ausbildung eine Vergütungspflicht ohne Weiteres ausschlösse. Aus diesem - infolge seiner suggerierten Augenscheinlichkeit nicht näher erläuterten - Hinweis lässt sich ohne Weiteres folgern, dass der Krankenversicherer Leistungen in Form von Untersuchungs- und Behandlungsmassnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV, die durch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige ohne entsprechende berufliche Fähigkeiten erbracht werden, nicht zu entschädigen hat.
5.1.2 Zum gleichen Ergebnis führt auch das folgende Argument: Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause müssen zwar nicht über Fachpersonal verfügen, das - wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen - die in Art. 49 KVV genannten ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung [SR 412.10] anerkanntes Diplom [lit. a]; zweijährige praktische Tätigkeit bei einer Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV erfüllt [lit. b]). Gemäss Art. 51 lit. c KVV hat dieses aber ebenfalls "eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den Bereich der anspruchsvolleren Behandlungspflege ist somit auch beim angestellten Fachpersonal eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen vergleichbare Grundausbildung als erforderlich zu betrachten, lässt sich doch kein sachlicher Grund anführen, weshalb bei angestellten Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen (so auch EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.1.3 Für diese Betrachtungsweise spricht überdies die Tatsache, dass der Verordnungsgeber in Art. 7a Abs. 1 KLV für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV höhere Beiträge an die Kosten vorgesehen hat als für Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung, die auf die Behebung des Gesundheitsschadens gerichtet sind und einen eigentlichen Behandlungszweck erfüllen, nur durch Personen mit entsprechender fachlicher Qualifikation ausgeführt werden dürfen. Anders zu entscheiden hiesse, versierte Pflegefachpersonen und medizinische Laien in Bezug auf diesen höhere Anforderungen stellenden Pflegebereich abgeltungsmässig gleichzusetzen. Ferner bestünden, könnten fachlich nicht ausgebildete Angehörige von Leistungsempfängern Verrichtungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV über einen zugelassenen Leistungserbringer zu Lasten der OKP abrechnen, zum einen ein erhebliches Missbrauchspotenzial und zum andern ein erhöhtes Risiko für Gesundheitsschädigungen.
5.1.4 Aus den vorstehend genannten Gründen wird das Erfordernis der Pflegeausbildung für die Erbringung von Massnahmen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV schliesslich auch in der Lehre bejaht (vgl. u.a. DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen letztinstanzlich einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal sie über weite Teile hinweg wortwörtlich die vor dem kantonalen Gericht beschwerdeweise vorgebrachten Argumente wiederholt, ohne sich mit der vorinstanzlichen Begründung im Detail auseinanderzusetzen. Insoweit ist auf die Beschwerde von Vornherein nicht einzugehen (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.3 S. 245 ff.; Urteil 9C_429/2017 vom 30. August 2017 E. 3.5 mit Hinweisen).
5.2.1 In grundsätzlicher Hinsicht gilt es anzumerken, dass die von der Beschwerdeführerin letztlich angestrebte Ausweitung der herrschenden rechtlichen Rahmenbedingungen bezüglich der Entschädigung von Pflegeleistungen in der OKP zwingend dazu führen müsste - so bereits die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren -, dass das Gesetz respektive Art. 7a KLV zweierlei Tarife vorzusehen hätte: Eine Tarifposition für ausgebildetes pflegerisches Fachpersonal (selbstständig und unselbstständig Tätige) und eine solche für bei einer anerkannten Pflegeorganisation angestellte, pflegende Angehörige ohne entsprechende Fachausbildung. Ohne eine derartige Unterscheidung käme es, würde der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise gefolgt, zu einer stossenden Gleichbehandlung von Laien und Fachpersonen (vgl. auch E. 5.1.3 hiervor).
5.2.2 Sodann hat der Verordnungsgeber klar zwischen Massnahmen der Grundpflege sowie denjenigen der Untersuchung und der Behandlung unterschieden. Bei der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handelt es sich um pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc.; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 2.1). Sie kann in verschiedenen Formen gewährt werden, so als Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 25a KVG). Die Behandlungspflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV stellt demgegenüber eine medizinische Hilfeleistung mit diagnostischer, therapeutischer oder palliativer Zielsetzung dar (BGE 131 V 178 E. 2.2.2 S. 185 mit Hinweis; Urteil des EVG K 97/03 vom 18. März 2005 E. 3.2.1, in: RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186; FILIPPO, a.a.O., S. 22 unten; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 8 zu Art. 25a KVG).
Die Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege lassen sich auf Grund der detaillierten Aufzählung in Art. 7 Abs. 2 KLV ohne Weiteres voneinander abgrenzen. Ob diese Unterscheidung aus pflegewissenschaftlicher Sicht überholt ist, wie in der Beschwerde geltend gemacht, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Vielmehr ist der Krankenversicherer im Rahmen der OKP verpflichtet, Leistungen entsprechend der geltenden aktuellen Rechtslage (Gesetz, Verordnung, Rechtsprechung) auszurichten. Anzufügen gilt es immerhin, dass die betreffende Unterscheidung beispielsweise wichtig ist, um die Frage einer allfälligen Überentschädigung zu prüfen (vgl. Urteil 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2, in: SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6).
5.3 Zusammenfassend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin über keine pflegerische Ausbildung verfügt. Nach dem Dargelegten können folglich zwar Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV, nicht aber Leistungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV (Untersuchung und Behandlung) von der Beschwerdegegnerin übernommen werden. Daran ändert mit dem kantonalen Gericht nichts, dass die durch den Ehemann geleistete Pflege hausärztlicherseits als qualitativ einwandfrei beschrieben und sie sowohl durch die Spitexorganisationen C. und X. GmbH als auch durch den Hausarzt überwacht wird. Anders als im Fall von Grundpflegeleistungen lässt sich daraus kein Anspruch auf Kostenübernahme für Verrichtungen im Bereich der Untersuchung und der Behandlung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ableiten.
Es hat damit beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 25 cpv. 2 lett. a n. 3, art. 25a cpv. 1 e 2 nonché art. 35 cpv. 2 lett. e LAMal; art. 33 lett. b e art. 51 lett. c OAMal; art. 7 cpv. 1 lett. b nonché cpv. 2 lett. b e c, art. 7a cpv. 1 OPre; cure a domicilio. Le cure di base a norma dell'art. 7 cpv. 2 lett. c n. 1 OPre effettuate da famigliari assunti da organizzazioni di cura e aiuto a domicilio possono essere messe di principio a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, anche se tali persone non dispongono di una formazione per personale di cura. Per contro, le disposizioni relative agli esami e cure a norma dell'art. 7 cpv. 2 lett. b OPre esigono qualifiche professionali specializzate (consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 170
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145 V 170
Sachverhalt ab Seite 172
A. Der 1988 geborene A. litt unter Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität. Nach zweijähriger psychotherapeutischer Behandlung begann er 2015 mit einer Hormontherapie und unterzog sich in der Folge einer Hyster- und Adnexektomie (Entfernung der Gebärmutter, der Eileiter und der Eierstöcke) sowie einer beidseitigen Mastektomie (Brustamputation). Für die Kosten dieser medizinischen Behandlungen kam die SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA) auf, bei welcher A. obligatorisch krankenpflegeversichert ist. Hingegen lehnte die SWICA eine Kostenübernahme für die Operationen zum Penisaufbau (Phalloplastik) ab, weil diese nicht in der Schweiz, sondern in der Klinik X. in Deutschland durchgeführt wurden (Verfügung vom 21. März 2017 und Einspracheentscheid vom 4. Juli 2017).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die SWICA zur Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik (Entscheid vom 20. Februar 2018).
C. Die SWICA führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihrer Leistungsablehnung.
A. schliesst auf Nichteintreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 oder 29 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden (erster Satz in der hier anwendbaren, bis Ende 2017 gültig gewesenen Fassung). Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde Art. 36 KVV (SR 832.102) mit dem Titel "Leistungen im Ausland" erlassen. Laut erstem Absatz der Bestimmung bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der zuständigen Kommission die Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Ausland übernommen werden, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (wobei ein Verzeichnis der Leistungen bisher nicht erstellt worden ist; vgl. BGE 134 V 330 E. 2.1 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.1 S. 274; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 577 Rz. 550).
2.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein; die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der in der Schweiz erbrachten ärztlichen Behandlungen werden vermutet. Eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 KVG ist unter dem Gesichtswinkel des KVG nur möglich, wenn in der Schweiz überhaupt keine Behandlungsmöglichkeit besteht oder aber im Einzelfall eine innerstaatlich praktizierte therapeutische Massnahme im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative für die betroffene Person wesentliche und erheblich höhere Risiken mit sich bringt und damit eine mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg medizinisch verantwortbare und in zumutbarer Weise durchführbare, mithin zweckmässige Behandlung in der Schweiz konkret nicht gewährleistet ist (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2).
2.3 Nur schwerwiegende Lücken im Behandlungsangebot ("Versorgungslücken") rechtfertigen es, vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. Dabei handelt es sich in der Regel um Behandlungen, die hochspezialisierte Techniken verlangen oder um seltene Krankheiten, für welche - gerade wegen ihrer Seltenheit - die Schweiz nicht über eine genügende diagnostische oder therapeutische Erfahrung verfügt. Wird hingegen in der Schweiz eine in Fachkreisen breit anerkannte und zweckmässige Behandlungsmethode üblicherweise praktiziert, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine im Ausland vorgenommene therapeutische Vorkehr. Bloss geringfügige, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile einer auswärts praktizierten Behandlungsmethode, aber auch der Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt bzw. höhere Fallzahlen ausweist, vermögen für sich allein noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abzugeben (BGE 134 V 330 E. 2.3 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; SVR 2012 KV Nr. 1 S. 1, 9C_110/2011 E. 2.3; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2 in fine; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 577 Rz. 551).
2.4 Der Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG ist also eng zu fassen. Den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich durch führende Spezialisten im Ausland behandeln zu lassen, obgleich die betreffenden medizinischen Vorkehren auch in der Schweiz unter annehmbaren Bedingungen angeboten werden, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden, was wiederum die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen könnte. Unter anderem deswegen kann eine versicherte Person bei fehlendem medizinischem Grund auch keine Erstattung im Umfang der bei einer Behandlung in der Schweiz hypothetisch anfallenden Kosten beanspruchen (sogenannte Austauschbefugnis; BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 5 f. zu Art. 34 KVG; AYER/DESPLAND, Loi sur l'assurance-maladie [LAMal] annotée, 2. Aufl. 2013, S. 103 zu Art. 34 KVG).
3.
3.1 Die Medizin bietet Menschen, die an Gender-Dysphorie leiden, verschiedene Möglichkeiten, den bei Geburt "zugewiesenen" und als "falsch" empfundenen Körper ihrer eigenen, individuell erlebten Geschlechtsidentität anzugleichen. Dabei verfolgt die operative Geschlechtsangleichung von Frau zu Mann das Ziel, die primären und sekundären Geschlechtsmerkmale des Patienten hinsichtlich Funktion und Morphologie vom Femininen ins Maskuline zu transformieren (YVES STEINMETZ, Geschlechtsangleichende Operationen bei Frau- zu-Mann-Transsexuellen mit Phalloplastik [Vergleich verschiedener Operationstechniken sowie Einschätzung der Operationsergebnisse], Diss. Hamburg 2010, S. 34). Der vom Beschwerdegegner eingeschlagene Weg der Phalloplastik mittels Hautlappen bildet ein aufwändiges und komplexes medizinisches Verfahren, welches in mehreren Einzelschritten zu bewältigen ist. Das schliesslich entstehende Penoid (operativ gebildeter Penis) soll möglichst natürlich aussehen und über eine funktionsfähige, das Wasserlassen im Stehen erlaubende Harnröhre verfügen. Ferner soll die taktile und erogene Sensibilität erhalten bleiben und das Penoid soll eine mechanische Funktionstüchtigkeit erreichen, welche dem Patienten die (neuartige) sexuelle Aktivität erlaubt (BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, Operative Geschlechtsumwandlung bei Störungen der Geschlechtsidentität, Schweizerisches Medizin-Forum [Schweiz Med Forum] 2011 S. 58; STEINMETZ, a.a.O., S. 34-36).
3.2 In einer ersten Phase erfolgen die verschiedenen Eingriffe zur Mast-, Hyster- und Adnexektomie (denen sich der Versicherte im Jahr 2015 in der Schweiz unterzogen hat). Anschliessend werden die Kolpektomie (Entfernung der Scheidenhaut und Verschluss der Scheide) sowie die Metaidoioplastik (Bildung eines Klitorispenoids) durchgeführt. Bei Letzterer wird die durch die Hormonbehandlung vergrösserte Klitoris freigelegt und gestreckt. Die Harnröhre wird mithilfe der kleinen Schamlippen von der weiblichen Harnröhrenöffnung bis zur Klitorisspitze verlängert. Dadurch wird das erwähnte Wasserlassen in stehender Position ermöglicht. Für manche Patienten stellt die Bildung des Klitorispenoids (sog. kleiner Aufbau) den Abschluss der chirurgischen Behandlung dar. Die anderen, die sich dem grossen Aufbau unterziehen (Phalloplastik, Bildung eines Penoids), haben erst eine Zwischenetappe erreicht. Für den Penoidaufbau mit gleichzeitiger Bildung der Penoidharnröhre wird ein Hautlappen (mit darunter liegendem Gewebe) verwendet, welcher dem Patienten vom Vorderarm der nichtdominanten oberen Extremität entnommen wird (Autotransplantation). Sensorische Nerven und Blutgefässe des aus dem Hautlappen gebildeten Penoids werden mikrochirurgisch mit Nerven und Gefässen des Klitorispenoids verbunden. Ebenfalls miteinander verbunden werden die Harnröhren von Penoid und Klitorispenoid. Die Klitoris selber bleibt erhalten, indem sie von ihrer oberflächlichen Hautschicht befreit und im Penoidansatz integriert wird. Auf diese Weise bleibt auch das erogene Empfindungsvermögen des Patienten erhalten. Als weitere Eingriffe folgen die Sulcus-coronarius-Plastik (Glansplastik, Nachbildung der Eichel) und das Einsetzen eines Hodenimplantats nach Skrotumaufbau (Bildung eines Hodensacks aus den grossen Schamlippen). Den Abschluss markiert die Implantation einer hydraulischen Erektionsprothese. Der Pumpe der hydraulischen Prothese kommt gleichzeitig die Funktion eines zweiten Hodenimplantats zu (zum Ganzen: BAUQUIS/DECROUY/GUERID, Geschlechtsangleichende Chirurgie [Von der Unkenntnis zum Vorurteil], Schweiz Med Forum 2014 S. 920-923; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 f.; STEINMETZ, a.a.O., S. 41-43 und 49-53).
4. Von den hiervor dargelegten geschlechtsangleichenden Eingriffen liess der Beschwerdegegner somit diejenigen von der Kolpektomie bis zur Implantation der hydraulischen Penisprothese im Ausland durchführen. In Übereinstimmung mit der beschwerdeführenden SWICA und dem kantonalen Gericht werden die entsprechenden Einzelschritte hier in ihrer Gesamtheit (auch) mit dem Begriff "Phalloplastik" umschrieben, obwohl dieser genau genommen nur die Bildung des Penoids (grosser Aufbau) bezeichnet. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die in Deutschland erfolgten Operationen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen würden, wenn sie in der Schweiz durchgeführt worden wären (BGE 120 V 463; SVR 2006 KV Nr. 27 S. 93, K 46/05 E. 5.2). Ebenfalls nicht streitig ist, dass das dargelegte chirurgische Vorgehen auch in der Schweiz praktiziert wird. So führen die bereits erwähnten Autoren BAUQUIS/DECROUY/GUERID aus, in ihrem Ärzteteam der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, Lausanne (CHUV), bilde die Phalloplastik mittels Vorderarmlappen u.a. wegen ihrer Verlässlichkeit und des geringen Prozentsatzes an Komplikationen die Methode der ersten Wahl (a.a.O., S. 920 f.). Den Akten zufolge wird die Phalloplastik auch am Universitätsspital Basel und an Lausanner Privatkliniken durchgeführt (vgl. auch STEINMETZ, a.a.O., S. 47). Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob ein hierzulande erfolgender Penoidaufbau wegen zu geringer Operationsfrequenzen an den einheimischen Kliniken für den betroffenen Patienten im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative ein unzumutbares Risiko darstellt. Während die beschwerdeführende SWICA die Frage verneint, wird sie von kantonalem Gericht und Beschwerdegegner bejaht.
5.
5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind die Angaben zur Prävalenz (Häufigkeit des Krankheitsbildes) uneinheitlich. Laut THOMAS SCHELLENBERG liegt die Prävalenzrate in europäischen Ländern etwa bei zwei pro 100'000 erwachsene Einwohner. Mann-zu-Frau-Transsexuelle seien zwei- bis dreimal häufiger als Frau-zu-Mann-Transsexuelle, wobei sich seit Jahren ein Trend in Richtung einer ausgeglichenen Verteilung abzeichne (Advancement-Thyroplastik und modifizierte Cricothyropexie: Vergleich zweier stimmerhöhender Operationen bei Mann-zu-Frau-Transsexuellen, Diss. Zürich 2005, S. 6). ANNETTE KUHN verweist auf eine von der Amsterdamer Gender Clinic vorgenommene Schätzung der Prävalenz von Transsexualität. Während mehr als vier Jahrzehnten gesammelte Daten sprächen von einem unter 10'000 Männern sowie einer unter 30'000 Frauen (Gynäkologische Aspekte bei Transsexualismus, Frauenheilkunde aktuell 3/2012 S. 4). Andere Autoren schätzen die Häufigkeit des Leidens bei Männern auf 1:35'000 und bei Frauen auf 1:100'000 Einwohner (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 919; ebenso BAUQUIS/ PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 59). Gemäss DAVID GARCIA UND ANDERE liegt die Prävalenzspanne je nach Definition, Erfassungsort und Messzeitpunkt für Männer zwischen 1:100'000 und 1:1000, während sich die Zahlen für Frauen zwischen 1:400'000 und 1:2000 bewegen (Von der Transsexualität zur Gender-Dysphorie [Beratungs- und Behandlungsempfehlungen bei TransPersonen], Schweiz Med Forum 2014 S. 383). Für die Schweiz existieren keine Daten. GARCIA UND ANDERE gehen von mehreren Tausend Personen aus. Aktuell würden sich pro Woche eine bis zwei Personen in der Sprechstunde für Gender-Dysphorie am Universitätsspital Zürich anmelden.
5.2 Geschlechtsangleichende medizinische Massnahmen stellen sowohl für die Betroffenen als auch für die beteiligten Ärzteteams (spezialisierte Chirurgen, Endokrinologen, Gynäkologen, Urologen, Psychiater) eine grosse Herausforderung dar. In einem Berichts-Anhang zur Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM; Inkrafttreten am 1. Januar 2009) fand sich denn auch die "Geschlechtsumwandlung" seinerzeit auf der Liste der beispielhaft angeführten Leistungen oder Leistungsbereiche, die Anlass für eine Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin geben könnten. Unter den verschiedenen Angleichungsprozessen bildet der Penoidaufbau den chirurgisch komplexesten Teil (A. ZIMMERMANN UND ANDERE, Lebenszufriedenheit transsexueller Patienten nach geschlechtsangleichenden Operationen, Der Chirurg 2006 S. 433 oben). An Gender-Dysphorie leidende Personen hegen bisweilen allzu hohe Erwartungen hinsichtlich der Resultate medizinischer Interventionen. Sie sind ärztlicherseits mit möglichst realistischen Prognosen zu konfrontieren, denn nur auf diese Weise werden sie in die Lage versetzt, eine adäquate, realitätsnahe sowie von Information und Aufklärung getragene Entscheidung für (informed consent) oder auch gegen eine Operation zu treffen (GARCIA UND ANDERE, a.a.O., S. 386). Eine im Zusammenhang mit der Motion von Peter Föhn (09.3524; Streichung von Geschlechtsumwandlungen aus dem Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) vom BAG in Auftrag gegebene Literaturrecherche (AB 2011 N 662) führte nach Durchsicht mehrerer Einzelstudien und Metaanalysen zur Schlussfolgerung, dass das subjektive Befinden von "Transgender Menschen, die sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen haben", durchwegs positiv sei und sich im Laufe der letzten Jahre verbessert habe. Erwartungsgemäss hängt dabei die Befindlichkeit ganz entscheidend vom Operationsresultat ab: Je besser der geschlechtsangleichende Eingriff gelungen ist, desto grösser ist die Lebenszufriedenheit (vgl. auch RAUCHFLEISCH/BARTH/BATTEGAY, Resultate einer Langzeitkatamnese, Der Nervenarzt 1998 S. 800).
5.3 Die Ärzte sind sich des engen Zusammenhangs zwischen Operationserfolg und Lebenszufriedenheit ihrer Patienten bewusst. Die Tatsache, "jemanden zu operieren, der auf funktionaler Ebene nichts Pathologisches hat", mache aus der geschlechtsangleichenden eine ungewöhnliche Chirurgie (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 922). Gerade aus dem Umstand, dass sie anatomisch normale Strukturen verändern würden, leiten die zitierten Autoren ihre Verpflichtung ab, gute Operationsresultate zu erzielen. Der Chirurg könne ein ganzes Leben wiederherstellen, es aber auch zerstören und dürfe sich daher nicht mit mittelmässigen Ergebnissen zufriedengeben. Um diesen Anforderungen zu genügen, sei die Zusammenarbeit in einem multidisziplinären Team mit Erfahrung in den standardisierten Protokollen erforderlich (Verweis auf Standards of Care: Versorgungsempfehlungen für die Gesundheit von transsexuellen, transgender und geschlechtsnichtkonformen Personen der World Professional Association for Transgender Health [7. Version 2011; SoC7]). G. HOLLE UND ANDERE fordern mit Bezug auf die Phalloplastik unter Integration einer funktionsfähigen Neo-Harnröhre ebenfalls das standardisierte Vorgehen eines spezialisierten, interdisziplinären Teams in einem entsprechend eingerichteten klinischen Zentrum (Die Phalloplastik mit dem freien Radialis, interdisziplinäres Management und Langzeitergebnisse, Meeting Abstract des Vortrags anlässlich des 125. Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie vom 22.-25. April 2008 in Berlin; ebenso BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 58). Auch Dr. B., ehemaliger Chefarzt der Klinik X., der die hier streitige Phalloplastik beim Beschwerdegegner durchführte, sieht die Stärke seines Zentrums in der optimalen interdisziplinären Kooperation und der hohen individuellen Kompetenz jedes einzelnen Operateurs ("in der Mikrochirurgie sehr erfahrene plastische Chirurgen", "in der offenen Harnröhrenchirurgie hocherfahrene Urologen"). Hinzu komme, dass die Abläufe in der prä-, intra- und postoperativen Versorgung standardisiert und durch entsprechendes Qualitätsmanagement optimiert seien.
5.4 Trotz aller Bestrebungen um bestmögliche Qualität der vorgenommenen Eingriffe bleibt das Risiko von Komplikationen jeder Operation inhärent. Bei der Phalloplastik mit Prothesenimplantation können mannigfache medizinische Probleme auftreten. Im Bereich der (Neo-)Harnröhre besteht das Risiko, dass sich Fisteln, Stenosen oder Strikturen bilden oder dass die Harnröhrenmündung nicht an die anatomisch richtige Stelle zu liegen kommt. Beim transplantierten Hautlappen besteht die Gefahr von Thrombosen oder gar einer Nekrose (welche bis zum gänzlichen Lappenverlust führen kann). Ferner kann es zu Infektionen, Nachblutungen, Hämatomen, Gerinnungsstörungen, narkoseinduzierten oder Allgemeinkomplikationen kommen. An der Stelle, wo der freie Hautlappen entnommen wurde, besteht das Risiko diverser weiterer medizinischer Probleme. Es treten auch Komplikationen im Zusammenhang mit den Erektions- und den Silikon- Hodenprothesen auf. Und schliesslich sind aus der ärztlichen Literatur Malpositionen des Penoids (zu hoch, zu tief, nicht in der Mitte) bekannt (zum Ganzen: STEINMETZ, a.a.O., S. 182-187; vgl. auch SoC7, S. 76 f.).
Umfassend erhobene Daten über die Häufigkeit der erwähnten Komplikationen liegen nicht vor. Immerhin finden sich Angaben einzelner Kliniken. So unterzogen sich im Zeitraum von 1994 bis 2007 129 Patienten im Markus Krankenhaus Frankfurt a.M. einer Phalloplastik (mittels freiem, mikrochirurgisch transplantiertem Vorderarmlappen), wovon 8 auf Penisrekonstruktionen nach Amputation entfielen (G. HOLLE UND ANDERE, a.a.O.). Laut den zitierten Ärzten waren insgesamt 138 freie Lappenplastiken erforderlich, um bei allen Patienten eine suffiziente Phalloplastik zu erreichen. Es seien 14 Teilnekrosen (11,1 %) und 3 Totalnekrosen (2,4 %) aufgetreten, so dass 9 weitere Lappenplastiken (mittels Vorderarmlappen der Gegenseite) für ein funktionsfähiges Ergebnis nötig gewesen seien. Die Neoharnröhre habe in 40 Fällen (31 %) Fisteln und in 14 Fällen (10,8 %) Stenosen/Strikturen aufgewiesen. Die Infektionsrate der implantierten Penisprothesen habe 4,6 % betragen. Zur Perforation von Prothesen sei es in 5 Fällen (4,1 %) gekommen. Durch das standardisierte, interdisziplinäre Vorgehen hätten die Komplikationsraten im Vergleich zur Literatur gesenkt und reproduzierbare Ergebnisse erzielt werden können. Auch die Ärzte der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am CHUV wollen bei 15, in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Fällen von Phalloplastik gegenüber der medizinischen Literatur deutlich tiefere Komplikationsraten erzielt haben (Stenosen: 0, Fisteln: 4 [2,6 %], Infektionen: 2 [1,3 %], arterielle [0] und venöse Thrombosen: 1 [0,7 %]; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 oben). Dr. B. führt in seiner bereits zitierten (E. 5.3 hiervor) Stellungnahme aus, im Jahr 2016 seien in der Klinik X. 166 Phalloplastiken durchgeführt worden. In keinem Fall sei es zum Verlust des frei transplantierten Hautlappens gekommen.
6.
6.1 Im Zusammenhang mit den Bemühungen der zuständigen Behörden, die Leistungen im Bereich der Spitzenmedizin bzw. der hochspezialisierten Medizin landesweit besser zu koordinieren und allenfalls auf ausgewählte Leistungserbringer zu konzentrieren, erhob das Bundesamt für Statistik (BFS) im Jahr 2007 anhand der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser verschiedene Daten (Hochspezialisierte Medizin in der Schweiz: Behandlungsfälle, Leistungserbringer und Behandlungsaufwand 2005, StatSanté 4/2007). Der Publikation ist (auf S. 12 unten) die jeweilige Anzahl der in der gesamten Schweiz pro Jahr erfolgten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung" zu entnehmen. Sie belief sich auf 7 (2002), 11 (2003), 26 (2004) und 19 Behandlungsfälle (2005). Die im Jahre 2005 durchgeführten 19 geschlechtsangleichenden Operationen verteilten sich auf lediglich zwei Kliniken. Bei der einen, auf welche 10 Operationen entfielen, handelte es sich um ein Universitätsspital (nähere Angaben sind der Statistik nicht zu entnehmen). Für das Jahr 2017 wiesen in der Schweiz vier Institutionen mindestens fünf "Eingriffe im Zusammenhang mit Transsexualität" aus, nämlich (in Klammern die jeweilige Fallzahl) das Zuger Kantonsspital (52) sowie die drei Universitätsspitäler CHUV (30), Zürich (25) und Basel (23; Angaben gemäss H+ Die Spitäler der Schweiz). Diese Zahlen beziehen sich sowohl auf Operationen zur Geschlechtsangleichung von Mann zu Frau als auch auf solche von Frau zu Mann. Auf Anfrage des kantonalen Gerichts erstellte das BFS zwei Auszüge aus der Datenbank Medizinische Statistik der Krankenhäuser 2017. Dem einen ist die Anzahl der in der Schweiz durchgeführten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung einer Frau zum Mann" zu entnehmen, nämlich 4 (2011), 10 (2012), 20 (2013), 34 (2014), 29 (2015) und 47 (2016). Der andere Auszug listet diesbezüglich die als "Konstruktion eines Penis" klassifizierten Operationen auf: 5 (2009), 3 (2010), 3 (2011), 9 (2012), 8 (2013), 6 (2014), 2 (2015) und 8 (2016).
6.2 Obwohl für die Schweiz keine genauen Zahlen bekannt sind (E. 5.1 hiervor in fine), hat das kantonale Gericht zu Recht auf die äusserst geringe Prävalenz von Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität hingewiesen. Weil sich von den Betroffenen nur ein Teil geschlechtsangleichenden Operationen unterzieht und auch von diesen Patienten aus verschiedenen Gründen nicht alle einen grossen Aufbau wünschen (STEINMETZ, a.a.O., S. 16 in fine; BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 920; SoC7, S. 77 oben), verringert sich die Fallzahl für hierzulande durchgeführte Phalloplastiken zwangsläufig auf das angeführte extrem tiefe Niveau von durchschnittlich 5,5 pro Jahr (2009 bis 2016). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, verteilen sich diese wenigen Fälle allenfalls noch auf mehrere Kliniken (vorstehende E. 4). Wenn BAUQUIS/DECROUY/GUERID ausführen, an ihrer Abteilung für plastische und rekonstruktive Chirurgie am CHUV wachse die Erfahrung aktuell jede Woche mit einem geschlechtsangleichenden Eingriff (a.a.O., S. 922), bezieht sich diese Angabe nach dem Gesagten offensichtlich nicht nur auf Phalloplastiken.
6.3 Fallzahlen kommt im Gesundheitswesen ganz allgemein wachsende Bedeutung zu. Art. 39 Abs. 2 bis erster Satz KVG verpflichtet die Kantone für den Bereich der hochspezialisierten Medizin zur gemeinsamen gesamtschweizerischen Planung. Wie bereits angeführt (E. 5.2), sind die Kantone für die Umsetzung dieses Gesetzesauftrags der IVHSM beigetreten und haben sich damit im Interesse einer bedarfsgerechten, qualitativ hochstehenden und wirtschaftlich erbrachten medizinischen Versorgung zur gemeinsamen Planung ("Koordination der Konzentration") und zur Zuteilung von hochspezialisierten Leistungen auf eine begrenzte Anzahl Zentren verpflichtet (Art. 1 Abs. 1 und 2). Die hochspezialisierte Medizin umfasst diejenigen medizinischen Bereiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind; für die Zuordnung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein, wobei immer aber das der Seltenheit vorliegen muss (Art. 1 Abs. 1 zweiter und dritter Satz IVHSM). Hauptzweck der Koordinations- bzw. Konzentrationsbestrebungen bildet die Erhöhung der Qualität und des Nutzens für die Patientinnen und Patienten bei gleichzeitig optimalem Mitteleinsatz in der Gesundheitsversorgung (Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK], Erläutender Bericht zur IVHSM vom 14. März 2008, S. 19). Dabei setzt die Gewährleistung eines bestimmten Qualitätsniveaus der hochspezialisierten medizinischen Leistung in manchen Fällen eine Mindestfallzahl pro klinischem Zentrum voraus (in Verbindung mit Mindestanforderungen an Kompetenzen und Infrastruktur; a.a.O., S. 6 und 19). So hat das Beschlussorgan der IVHSM etwa die Leistungsvergabe für die Leber-, die Pankreas- und die Oesophagusresektion u.a. mit der jeweiligen Auflage verbunden, dass am Standort des zugelassenen Zentrums mindestens zwölf Eingriffe pro Jahr durchgeführt werden (BBl 2019 1489, 1493 und 1497).
6.4 Auch abgesehen von der dargelegten hochspezialisierten Medizin werden in der Schweiz zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen gefordert (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 6-12 [zur Publikation vorgesehen] betreffend Mindestfallzahlen pro Operateur oder Operateurin). Verschiedene wissenschaftliche Studien belegen nämlich grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualität: Je mehr Fälle, desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter Schwellenwert ableiten, d.h. es können keine Aussagen darüber gemacht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt bzw. unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt. Ebenso wenig liegen hinreichende Kenntnisse über Ursache und Kausalität vor. Dies spiegelt sich auch in der Praxis der Gesundheitsbehörden wider: Ein Ländervergleich der Mindestfallzahlen zeigt, dass deren Höhe bei gleichen Leistungen teilweise beträchtlich variiert (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Gesundheitsversorgung 2015 [Akutsomatik, Rehabilitation, Psychiatrie], S. 17; CHRISTIAN PFISTER, Zusammenhang von Fallzahlen und Behandlungsqualität in Schweizer Akutspitälern, Masterarbeit an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften, 2017, S. 1 und 72; Bericht des Bundesrates vom 25. Mai 2016 zur Planung der hochspezialisierten Medizin: Umsetzung durch die Kantone und subsidiäre Kompetenz des Bundesrates, S. 20 f.; PETER JÜNI UND ANDERE, IVHSM: Seltenheit als Kriterium für die Konzentration der hochspezialisierten Medizin, Executive Summary, 2014, S. 4 f.). Die Einführung von Mindestfallzahlen im Kanton Zürich auf den 1. Januar 2012 hat zu einer Konzentration der betreffenden Leistungen auf weniger Spitäler geführt, ohne dass für die Bevölkerung eine Versorgungslücke entstanden wäre (in den weitaus meisten Bereichen liegt die Mindestfallzahl pro Spital bei 10). So dürfen beispielsweise nur noch vier statt neun Anbieter im Kanton Lungentumore (Maligne Neoplasien des Atmungssystems) behandeln. Entsprechend haben sich bis 2014 die Fallzahlen bei den noch verbleibenden Spitälern merklich erhöht: Während noch 2010 Patienten in Spitälern behandelt wurden, welche lediglich zwei oder drei Lungentumore im Jahr operierten, verzeichnete 2014 das Spital mit den wenigsten Fällen 40 derartige Eingriffe (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, a.a.O., S. 17 f.).
7.
7.1 Der beschwerdeführenden SWICA ist insofern beizupflichten, als nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt, oder mit andern Worten höhere Fallzahlen ausweist, noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abgibt (E. 2.3 und 2.4 hiervor). Trotz angemessenem inländischen Therapieangebot den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich im Ausland von den medizinischen Koryphäen im jeweiligen Spezialgebiet behandeln zu lassen, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden. Dies hinwiederum könnte die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.). Gleichartige Überlegungen hat denn auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) angestellt, als er sich mit der Frage nach der Rechtfertigung von Einschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs im Bereich der Spitalpflege und beim Einsatz medizinischer Grossgeräte auseinanderzusetzen hatte (Urteile vom 5. Oktober 2010 C-512/08 Kommission gegen Frankreich, Slg. 2010 I-8833 Randnr. 29 ff.; vom 13. Mai 2003 C-385/99 Müller-Fauré und van Riet, Slg. 2003 I-4509 Randnr. 72 ff., und vom 12. Juli 2001 C-157/99 Smits und Peerbooms, Slg. 2001 I-5473 Randnr. 72 ff.).
7.2 Ein bedarfsgerechtes medizinisches Leistungsangebot im eigenen Land ist ein hohes Gut. An der Gerichtspraxis, Ausnahmen vom Territorialitätsprinizip nur mit grosser Zurückhaltung zuzulassen (vgl. die Darstellung der Präjudizien bei EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 7 zu Art. 34 KVG), ist deshalb auch bei sehr seltenen Therapien festzuhalten. Wird die Schwelle für die Kostenübernahme einer Auslandsbehandlung zu tief angesetzt, nimmt die Abwanderung von Patienten ins Ausland zu. Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, als angesichts der geringen Anzahl von in der Schweiz durchgeführten Phalloplastiken nicht von einem nennenswerten "Medizinaltourismus" zulasten der obligatorischen Krankenversicherung gesprochen werden könnte. Von einer Gefährdung des Spitalfinanzierungssystems als solchem könnte ebenso wenig die Rede sein. Allerdings würden zunehmend ausserhalb der Landesgrenze erfolgende Eingriffe zwangsläufig Hand in Hand gehen mit einem rasanten Aderlass an inländischer Sach- und Fachkompetenz beim Penoidaufbau. Gerade bei seltenen Therapien lässt sich die im Vergleich zum Ausland einmal erlittene Einbusse an chirurgischer Exzellenz und Behandlungskapazität an Schweizer Kliniken nur mehr schwer rückgängig machen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners sind derartige, die öffentliche Gesundheit als Ganzes ins Blickfeld rückende Überlegungen zur Versorgungssicherheit in der Schweiz auch im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 334; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 276).
7.3 Die Vermeidung inländischer Versorgungslücken darf jedoch nicht zum Selbstzweck verkommen. Die Operationsfrequenz an Schweizer Kliniken kann sich bei einem bestimmten komplexen Eingriff tatsächlich auf einem so tiefen Niveau bewegen, dass sich die Frage aufdrängt, ob der jeweilige Operateur oder (vielmehr) das Operationsteam die erforderliche Erfahrung und Routine erlangen und aufrechterhalten könne. Ist dies nicht der Fall, verkehrt sich die (vermeintliche) Versorgungssicherheit in ihr Gegenteil: Wenn das inländische Behandlungsangebot die Versicherten mangels spezifischer Praxis der beteiligten Chirurgen einem unzumutbaren Risiko aussetzt, liegt letztlich ebenso eine Versorgungslücke vor, wie wenn in der Schweiz überhaupt keine entsprechende Behandlungsmöglichkeit bestünde. Ja, das übermässig risikobehaftete Therapieangebot kann sich für die Patienten noch weit nachteiliger auswirken als die fehlende Möglichkeit, sich hierzulande einem bestimmten Eingriff zu unterziehen.
7.4 Die erwähnte Fallzahl von durchschnittlich 5,5 Phalloplastiken pro Jahr (sämtliche Schweizer Kliniken zusammengenommen) ist äusserst tief. Obwohl die "Geschlechtsumwandlung" ursprünglich auf der sog. Gründerliste zur IVHSM figurierte und damit für eine allfällige Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin vorgesehen war (E. 5.2 hiervor), kam es bisher nicht zu diesem Schritt. Dem Präsidenten des Fachorgans hochspezialisierte Medizin zufolge boten die Operationen zur Geschlechtsangleichung "bisher keinen Handlungsbedarf" (MARTIN FEY, Hochspezialisierte Viszeralchirurgie: Zentralisiert oder Carte blanche?, Schweizerische Ärztezeitung 2018 S. 24). Unabhängig davon stehen die Komplexität der Phalloplastik (vgl. E. 3.2 und 5.3), die Wichtigkeit des Operationsresultats für die Betroffenen (E. 5.2) und das an sich schon nicht unerhebliche Komplikationsrisiko (E. 5.4) ausser Frage. Überdies verteilt sich das jährlich bloss etwa halbe Dutzend Eingriffe allenfalls noch auf mehrereZentren (vorstehende E. 4 und 6.2). Unter diesen Umständen drängt sich die Frage, ob sich die betreffenden Operationsteams das unabdingbare Mindestmass an Routine überhaupt aneignen können, geradezu gebieterisch auf.
7.5 Weil bisher viel von Fallzahlen und Mindestfallzahlen die Rede war, gilt es Folgendes klarzustellen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es weder um die gesamtschweizerische Planung noch um die (weitere) Konzentration der Phalloplastik auf einzelne oder ein einzelnes Zentrum (vgl. dazu E. 6.3). Ebenso wenig stellt sich unmittelbar die Frage nach einer weitgehend abstrakt festgesetzten Mindestfallzahl (wie in E. 6.4 dargelegt). Richtschnur für die hier zu beantwortende Rechtsfrage, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik zu übernehmen habe, bildet allein die in E. 2.2 angeführte bisherige Rechtsprechung (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2; vgl. auch Urteil 9C_630/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 3.2). Die Frage lautet somit: Birgt das entsprechende innerstaatliche Therapieangebot im Vergleich zur selben auswärtigen Behandlung wegen der hierzulande tiefen Operationsfrequenz derart höhere Komplikationsrisiken, dass mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg in der Schweiz nicht mehr von einer medizinisch verantwortbaren und zumutbaren, d.h. zweckmässigen Behandlung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ausgegangen werden kann? Dabei beurteilt sich das Risiko eines Eingriffs nicht nach subjektiven Kriterien wie etwa der Angst vor einer Operation, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 3.2). Die Beantwortung der Rechtsfrage hat zudem konkret zu erfolgen. Es geht um die tatsächliche hiesige Situation im Gebiet der Phalloplastiken. Solange es für diesen Leistungsbereich an evidenzbasierten Studien mangelt, verbietet es sich jedenfalls, eine abstrakt festgelegte Mindestfallzahl zum Massstab zu nehmen. Denn wie bereits erwähnt (E. 6.4 hiervor), können ohne spezifische Untersuchungen bei den meisten Behandlungen keine Aussagen darüber gemacht werden, unterhalb welcher Fallzahl die Operationsqualität mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt.
8.
8.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind seitens der beschwerdeführenden SWICA nicht die geringsten Abklärungsmassnahmen zur Beantwortung der streitigen Rechtsfrage ersichtlich. In ihrer ablehnenden Verfügung vom 21. März 2017 gab sie an, die Sache dem zuständigen Fachbereich der Generaldirektion zur Prüfung unterbreitet zu haben. Trotz wiederholter vorinstanzlicher Aufforderung, sämtliche relevanten Unterlagen einzureichen, fand auch diesbezüglich kein Aktenstück Eingang ins Dossier.
Das kantonale Gericht seinerseits holte beim BFS die statistischen Daten über die Operationen zur Geschlechtsangleichung Frau-zu-Mann ein (E. 6.1 hiervor in fine). Im Übrigen stellte es auf die Erwägungen im Entscheid des Kantonsgerichts Waadt (Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal) vom 9. Dezember 2015 und auf die von diesem eingeholte Expertise eines "Prof. W." zu den operativen Eingriffen für die Angleichung eines Mannes zur Frau (Vagino- und Klitorisplastik) in der Schweiz und in Thailand ab (der genannte Entscheid AM 67/09 - 4/2016 ist abrufbar unter www.findinfo-tc.vd.ch/justice). Der Experte hatte folgende Frage zu beantworten:
"Tenant compte du résultat qui a été obtenu, est-ce que l'intervention qui a eu lieu à Bangkok a été un meilleur choix pour Madame B. en ce qui concerne les chances du succès avec un risque minimal et pour un prix qui est équivalent à une intervention similaire en Suisse?"
Hinsichtlich des ersten Teils der Frage ("the key question") stellte Prof. W. zunächst fest, dass die Fallzahlen an allen Schweizer Zentren verglichen mit denjenigen des Bangkoker Instituts L. praktisch bedeutungslos seien. Zur Beantwortung der Anschlussfrage, ob aus diesen quantitativen Gegebenheiten qualitative Rückschlüsse hinsichtlich Operationserfolg und -risiken einer in der Schweiz durchgeführten Mann-zu-Frau-Angleichung gezogen werden könnten, hielt er sich anlässlich von vier internationalen Kongressen an eine grosse Zahl von Fachkollegen, welche überall auf der Welt derartige Eingriffe durchführten. Gestützt auf ihre Angaben formulierte er verschiedene Erfordernisse, denen ein auf diesem Spezialgebiet tätiger Chirurge genügen sollte. U.a. sei die Mehrheit der befragten Fachleute der Auffassung, dass mindestens zwei Fälle pro Monat nötig seien, um hinreichende Erfahrung zu erlangen und zu bewahren; ein Fall pro Monat werde als absolutes Minimum betrachtet. Schliesslich beantwortete Prof. W. die hiervor im Original zitierte Frage gegenüber dem Kantonsgericht Waadt folgendermassen:
"Il est évident qu'on ne peut pas répondre à cette question avec un simple 'oui' ou 'non'. Mais comme expliqué en long et en large dans ce rapport, et surtout en tenant compte de l'opinion d'un collège de chirurgiens, spécialistes en matière de chirurgie de réassignation sexuelle, on est obligé de reconnaitre qu'il y a plusieurs arguments valables qui soutiennent le choix de madame B. pour se faire opérer en Thaïlande."
8.2 Indem die Vorinstanz ihre Feststellung, wonach in der Schweiz wegen der geringen Operationsfrequenz an den in Frage kommenden Institutionen nicht mehr von einer verantwortbaren und in zumutbarer Weise durchführbaren Behandlung gesprochen werden könne, einzig auf die in der Expertise von Prof. W. geforderten Mindestfallzahlen (zwei bzw. ein Fall pro Monat) stützt, verletzt sie Bundesrecht. Denn sowohl der angeführte Entscheid des Kantonsgerichts Waadt wie auch das bei Prof. W. eingeholte Gerichtsgutachten drehten sich offenkundig allein um die Frage einer Geschlechtsangleichung vom Mann zur Frau. Entscheidwesentliche Erkenntnisse für die entgegengesetzte Genitalangleichung lassen sich schon aus diesem Grunde weder anhand des Entscheids noch der Expertise gewinnen. Daran ändert nichts, dass sich Prof. W. an jener Stelle im Gutachten, wo von der postgradualen Weiterbildung unter Supervision eines einschlägig erfahrenen Chirurgen die Rede ist, nicht nur zur Vagino- und Klitorisplastik äusserte, sondern auch zu bestimmten Techniken der Angleichung Frau-zu-Mann und dort zum Teil sogar strengere Anforderungen stellte. Überdies vermag das unbesehene Abstellen auf die von Prof. W. ermittelten Mindestfallzahlen dem Erfordernis der konkreten Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse in der Schweiz (E. 7.5 hiervor) ohnehin nicht zu genügen. Die vom Gutachter befragten Fachkollegen waren gemäss seinen Angaben gar nicht darüber orientiert, auf welches Land und auf welche Chirurgen sich die Expertise beziehen würde. Der - soweit ersichtlich - wenig methodischen Befragung von (nicht namentlich genannten) Fachspezialisten könnte hier jedenfalls selbst dann nicht entscheidende Bedeutung beigemessen werden, wenn sie in ihrer rein abstrakten Art und Weise auch Geschlechtsangleichungen von der Frau zum Mann im Blick gehabt hätte.
8.3 Aussagekräftiges ist dem vorliegenden Dossier auch sonst nicht zu entnehmen. Dies gilt etwa für die Angabe von Dr. B., er habe bei einem Patienten, bei dem nach Penoidaufbau-Operationen in der Schweiz schwere Komplikationen aufgetreten seien und hinsichtlich Form und Funktion kein akzeptables Ergebnis vorgelegen habe, ein neues Penoid bilden müssen. Andererseits lässt sich aus der Schlussbemerkung von BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL für die hier zu beantwortende Frage ebenfalls nichts Zuverlässiges ableiten. Die Autoren vom CHUV schreiben, angesichts der zunehmenden Zahl von Patienten, die nach geschlechtsangleichenden Operationen im Ausland mit Komplikationen heimkehrten, sei es sehr wichtig, dass die Schweiz nach wie vor über kompetente Teams verfüge, die solche Behandlungen in einer Universitätsklinik anbieten könnten (a.a.O., S. 64 in fine). Weil die vorliegenden Akten eine abschliessende Beurteilung nicht zulassen, kommt die beschwerdeführende SWICA nicht darum herum, die bisher unterbliebenen Abklärungen nachzuholen. Ihre neue Verfügung über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik wird sich an den hierzulande erzielten Operationsresultaten zu orientieren haben. Allenfalls wird die Beschwerdeführerin den Fall dem BAG unterbreiten (vgl. dessen Informationsschreiben vom 8. April 2008 an die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer über die medizinischen Behandlungen im Ausland, S. 2 in fine [abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Es ist denn auch unverständlich, dass sich das Bundesamt im vorliegenden Verfahren mit keinem Wort vernehmen liess.
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Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 2 KVG (in der hier anwendbaren, bis Ende 2017 gültig gewesenen Fassung); Art. 36 Abs. 1 KVV; Behandlung im Ausland; Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität; Phalloplastik. Rechtsprechung zur Auslandsbehandlung (E. 2). Geschlechtsangleichung und Phalloplastik (E. 3). Prävalenz von Gender-Dysphorie (E. 5.1). Die Lebenszufriedenheit der Patienten hängt entscheidend vom Operationsresultat ab (E. 5.2). Standardisiertes Vorgehen eines interdisziplinären Teams von Spezialärzten (E. 5.3). Komplikationsrisiko (E. 5.4). Fallzahlen und Mindestfallzahlen (E. 6).
An der Gerichtspraxis, wonach Ausnahmen vom Territorialitätsprinzip nur mit grosser Zurückhaltung zuzulassen sind, ist auch bei sehr seltenen Therapien wie der Phalloplastik festzuhalten. Ansonsten droht hierzulande die Gefahr der Einbusse an entsprechender Sach- und Fachkompetenz (E. 7.1 und 7.2). Die inländische Operationsfrequenz kann sich jedoch bei einem bestimmten komplexen Eingriff auf einem so tiefen Niveau bewegen, dass sich die Frage aufdrängt, ob die Operationsteams die erforderliche Erfahrung und Routine erlangen und aufrechterhalten können (E. 7.3). Diese Frage stellt sich auch im Zusammenhang mit der Phalloplastik (E. 7.4). Deren Beantwortung richtet sich nach der bisherigen Rechtsprechung gemäss BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332 mit Hinweisen. Die sich hier stellende Rechtsfrage lautet somit: Birgt das innerstaatliche Therapieangebot für die Durchführung einer Phalloplastik im Vergleich zur selben auswärtigen Behandlung wegen der hierzulande tiefen Operationsfrequenz derart höhere Komplikationsrisiken, dass in der Schweiz nicht mehr von einer medizinisch verantwortbaren und zumutbaren, d.h. zweckmässigen Behandlung ausgegangen werden kann? Die Beurteilung hat nach objektiven Gesichtspunkten und auf konkreter Grundlage zu erfolgen (E. 7.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,507
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145 V 170
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145 V 170
Sachverhalt ab Seite 172
A. Der 1988 geborene A. litt unter Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität. Nach zweijähriger psychotherapeutischer Behandlung begann er 2015 mit einer Hormontherapie und unterzog sich in der Folge einer Hyster- und Adnexektomie (Entfernung der Gebärmutter, der Eileiter und der Eierstöcke) sowie einer beidseitigen Mastektomie (Brustamputation). Für die Kosten dieser medizinischen Behandlungen kam die SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA) auf, bei welcher A. obligatorisch krankenpflegeversichert ist. Hingegen lehnte die SWICA eine Kostenübernahme für die Operationen zum Penisaufbau (Phalloplastik) ab, weil diese nicht in der Schweiz, sondern in der Klinik X. in Deutschland durchgeführt wurden (Verfügung vom 21. März 2017 und Einspracheentscheid vom 4. Juli 2017).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die SWICA zur Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik (Entscheid vom 20. Februar 2018).
C. Die SWICA führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihrer Leistungsablehnung.
A. schliesst auf Nichteintreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 oder 29 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden (erster Satz in der hier anwendbaren, bis Ende 2017 gültig gewesenen Fassung). Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde Art. 36 KVV (SR 832.102) mit dem Titel "Leistungen im Ausland" erlassen. Laut erstem Absatz der Bestimmung bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der zuständigen Kommission die Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Ausland übernommen werden, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (wobei ein Verzeichnis der Leistungen bisher nicht erstellt worden ist; vgl. BGE 134 V 330 E. 2.1 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.1 S. 274; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 577 Rz. 550).
2.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein; die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der in der Schweiz erbrachten ärztlichen Behandlungen werden vermutet. Eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 KVG ist unter dem Gesichtswinkel des KVG nur möglich, wenn in der Schweiz überhaupt keine Behandlungsmöglichkeit besteht oder aber im Einzelfall eine innerstaatlich praktizierte therapeutische Massnahme im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative für die betroffene Person wesentliche und erheblich höhere Risiken mit sich bringt und damit eine mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg medizinisch verantwortbare und in zumutbarer Weise durchführbare, mithin zweckmässige Behandlung in der Schweiz konkret nicht gewährleistet ist (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2).
2.3 Nur schwerwiegende Lücken im Behandlungsangebot ("Versorgungslücken") rechtfertigen es, vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. Dabei handelt es sich in der Regel um Behandlungen, die hochspezialisierte Techniken verlangen oder um seltene Krankheiten, für welche - gerade wegen ihrer Seltenheit - die Schweiz nicht über eine genügende diagnostische oder therapeutische Erfahrung verfügt. Wird hingegen in der Schweiz eine in Fachkreisen breit anerkannte und zweckmässige Behandlungsmethode üblicherweise praktiziert, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine im Ausland vorgenommene therapeutische Vorkehr. Bloss geringfügige, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile einer auswärts praktizierten Behandlungsmethode, aber auch der Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt bzw. höhere Fallzahlen ausweist, vermögen für sich allein noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abzugeben (BGE 134 V 330 E. 2.3 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; SVR 2012 KV Nr. 1 S. 1, 9C_110/2011 E. 2.3; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2 in fine; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 577 Rz. 551).
2.4 Der Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG ist also eng zu fassen. Den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich durch führende Spezialisten im Ausland behandeln zu lassen, obgleich die betreffenden medizinischen Vorkehren auch in der Schweiz unter annehmbaren Bedingungen angeboten werden, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden, was wiederum die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen könnte. Unter anderem deswegen kann eine versicherte Person bei fehlendem medizinischem Grund auch keine Erstattung im Umfang der bei einer Behandlung in der Schweiz hypothetisch anfallenden Kosten beanspruchen (sogenannte Austauschbefugnis; BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 5 f. zu Art. 34 KVG; AYER/DESPLAND, Loi sur l'assurance-maladie [LAMal] annotée, 2. Aufl. 2013, S. 103 zu Art. 34 KVG).
3.
3.1 Die Medizin bietet Menschen, die an Gender-Dysphorie leiden, verschiedene Möglichkeiten, den bei Geburt "zugewiesenen" und als "falsch" empfundenen Körper ihrer eigenen, individuell erlebten Geschlechtsidentität anzugleichen. Dabei verfolgt die operative Geschlechtsangleichung von Frau zu Mann das Ziel, die primären und sekundären Geschlechtsmerkmale des Patienten hinsichtlich Funktion und Morphologie vom Femininen ins Maskuline zu transformieren (YVES STEINMETZ, Geschlechtsangleichende Operationen bei Frau- zu-Mann-Transsexuellen mit Phalloplastik [Vergleich verschiedener Operationstechniken sowie Einschätzung der Operationsergebnisse], Diss. Hamburg 2010, S. 34). Der vom Beschwerdegegner eingeschlagene Weg der Phalloplastik mittels Hautlappen bildet ein aufwändiges und komplexes medizinisches Verfahren, welches in mehreren Einzelschritten zu bewältigen ist. Das schliesslich entstehende Penoid (operativ gebildeter Penis) soll möglichst natürlich aussehen und über eine funktionsfähige, das Wasserlassen im Stehen erlaubende Harnröhre verfügen. Ferner soll die taktile und erogene Sensibilität erhalten bleiben und das Penoid soll eine mechanische Funktionstüchtigkeit erreichen, welche dem Patienten die (neuartige) sexuelle Aktivität erlaubt (BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, Operative Geschlechtsumwandlung bei Störungen der Geschlechtsidentität, Schweizerisches Medizin-Forum [Schweiz Med Forum] 2011 S. 58; STEINMETZ, a.a.O., S. 34-36).
3.2 In einer ersten Phase erfolgen die verschiedenen Eingriffe zur Mast-, Hyster- und Adnexektomie (denen sich der Versicherte im Jahr 2015 in der Schweiz unterzogen hat). Anschliessend werden die Kolpektomie (Entfernung der Scheidenhaut und Verschluss der Scheide) sowie die Metaidoioplastik (Bildung eines Klitorispenoids) durchgeführt. Bei Letzterer wird die durch die Hormonbehandlung vergrösserte Klitoris freigelegt und gestreckt. Die Harnröhre wird mithilfe der kleinen Schamlippen von der weiblichen Harnröhrenöffnung bis zur Klitorisspitze verlängert. Dadurch wird das erwähnte Wasserlassen in stehender Position ermöglicht. Für manche Patienten stellt die Bildung des Klitorispenoids (sog. kleiner Aufbau) den Abschluss der chirurgischen Behandlung dar. Die anderen, die sich dem grossen Aufbau unterziehen (Phalloplastik, Bildung eines Penoids), haben erst eine Zwischenetappe erreicht. Für den Penoidaufbau mit gleichzeitiger Bildung der Penoidharnröhre wird ein Hautlappen (mit darunter liegendem Gewebe) verwendet, welcher dem Patienten vom Vorderarm der nichtdominanten oberen Extremität entnommen wird (Autotransplantation). Sensorische Nerven und Blutgefässe des aus dem Hautlappen gebildeten Penoids werden mikrochirurgisch mit Nerven und Gefässen des Klitorispenoids verbunden. Ebenfalls miteinander verbunden werden die Harnröhren von Penoid und Klitorispenoid. Die Klitoris selber bleibt erhalten, indem sie von ihrer oberflächlichen Hautschicht befreit und im Penoidansatz integriert wird. Auf diese Weise bleibt auch das erogene Empfindungsvermögen des Patienten erhalten. Als weitere Eingriffe folgen die Sulcus-coronarius-Plastik (Glansplastik, Nachbildung der Eichel) und das Einsetzen eines Hodenimplantats nach Skrotumaufbau (Bildung eines Hodensacks aus den grossen Schamlippen). Den Abschluss markiert die Implantation einer hydraulischen Erektionsprothese. Der Pumpe der hydraulischen Prothese kommt gleichzeitig die Funktion eines zweiten Hodenimplantats zu (zum Ganzen: BAUQUIS/DECROUY/GUERID, Geschlechtsangleichende Chirurgie [Von der Unkenntnis zum Vorurteil], Schweiz Med Forum 2014 S. 920-923; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 f.; STEINMETZ, a.a.O., S. 41-43 und 49-53).
4. Von den hiervor dargelegten geschlechtsangleichenden Eingriffen liess der Beschwerdegegner somit diejenigen von der Kolpektomie bis zur Implantation der hydraulischen Penisprothese im Ausland durchführen. In Übereinstimmung mit der beschwerdeführenden SWICA und dem kantonalen Gericht werden die entsprechenden Einzelschritte hier in ihrer Gesamtheit (auch) mit dem Begriff "Phalloplastik" umschrieben, obwohl dieser genau genommen nur die Bildung des Penoids (grosser Aufbau) bezeichnet. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die in Deutschland erfolgten Operationen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen würden, wenn sie in der Schweiz durchgeführt worden wären (BGE 120 V 463; SVR 2006 KV Nr. 27 S. 93, K 46/05 E. 5.2). Ebenfalls nicht streitig ist, dass das dargelegte chirurgische Vorgehen auch in der Schweiz praktiziert wird. So führen die bereits erwähnten Autoren BAUQUIS/DECROUY/GUERID aus, in ihrem Ärzteteam der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, Lausanne (CHUV), bilde die Phalloplastik mittels Vorderarmlappen u.a. wegen ihrer Verlässlichkeit und des geringen Prozentsatzes an Komplikationen die Methode der ersten Wahl (a.a.O., S. 920 f.). Den Akten zufolge wird die Phalloplastik auch am Universitätsspital Basel und an Lausanner Privatkliniken durchgeführt (vgl. auch STEINMETZ, a.a.O., S. 47). Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob ein hierzulande erfolgender Penoidaufbau wegen zu geringer Operationsfrequenzen an den einheimischen Kliniken für den betroffenen Patienten im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative ein unzumutbares Risiko darstellt. Während die beschwerdeführende SWICA die Frage verneint, wird sie von kantonalem Gericht und Beschwerdegegner bejaht.
5.
5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind die Angaben zur Prävalenz (Häufigkeit des Krankheitsbildes) uneinheitlich. Laut THOMAS SCHELLENBERG liegt die Prävalenzrate in europäischen Ländern etwa bei zwei pro 100'000 erwachsene Einwohner. Mann-zu-Frau-Transsexuelle seien zwei- bis dreimal häufiger als Frau-zu-Mann-Transsexuelle, wobei sich seit Jahren ein Trend in Richtung einer ausgeglichenen Verteilung abzeichne (Advancement-Thyroplastik und modifizierte Cricothyropexie: Vergleich zweier stimmerhöhender Operationen bei Mann-zu-Frau-Transsexuellen, Diss. Zürich 2005, S. 6). ANNETTE KUHN verweist auf eine von der Amsterdamer Gender Clinic vorgenommene Schätzung der Prävalenz von Transsexualität. Während mehr als vier Jahrzehnten gesammelte Daten sprächen von einem unter 10'000 Männern sowie einer unter 30'000 Frauen (Gynäkologische Aspekte bei Transsexualismus, Frauenheilkunde aktuell 3/2012 S. 4). Andere Autoren schätzen die Häufigkeit des Leidens bei Männern auf 1:35'000 und bei Frauen auf 1:100'000 Einwohner (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 919; ebenso BAUQUIS/ PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 59). Gemäss DAVID GARCIA UND ANDERE liegt die Prävalenzspanne je nach Definition, Erfassungsort und Messzeitpunkt für Männer zwischen 1:100'000 und 1:1000, während sich die Zahlen für Frauen zwischen 1:400'000 und 1:2000 bewegen (Von der Transsexualität zur Gender-Dysphorie [Beratungs- und Behandlungsempfehlungen bei TransPersonen], Schweiz Med Forum 2014 S. 383). Für die Schweiz existieren keine Daten. GARCIA UND ANDERE gehen von mehreren Tausend Personen aus. Aktuell würden sich pro Woche eine bis zwei Personen in der Sprechstunde für Gender-Dysphorie am Universitätsspital Zürich anmelden.
5.2 Geschlechtsangleichende medizinische Massnahmen stellen sowohl für die Betroffenen als auch für die beteiligten Ärzteteams (spezialisierte Chirurgen, Endokrinologen, Gynäkologen, Urologen, Psychiater) eine grosse Herausforderung dar. In einem Berichts-Anhang zur Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM; Inkrafttreten am 1. Januar 2009) fand sich denn auch die "Geschlechtsumwandlung" seinerzeit auf der Liste der beispielhaft angeführten Leistungen oder Leistungsbereiche, die Anlass für eine Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin geben könnten. Unter den verschiedenen Angleichungsprozessen bildet der Penoidaufbau den chirurgisch komplexesten Teil (A. ZIMMERMANN UND ANDERE, Lebenszufriedenheit transsexueller Patienten nach geschlechtsangleichenden Operationen, Der Chirurg 2006 S. 433 oben). An Gender-Dysphorie leidende Personen hegen bisweilen allzu hohe Erwartungen hinsichtlich der Resultate medizinischer Interventionen. Sie sind ärztlicherseits mit möglichst realistischen Prognosen zu konfrontieren, denn nur auf diese Weise werden sie in die Lage versetzt, eine adäquate, realitätsnahe sowie von Information und Aufklärung getragene Entscheidung für (informed consent) oder auch gegen eine Operation zu treffen (GARCIA UND ANDERE, a.a.O., S. 386). Eine im Zusammenhang mit der Motion von Peter Föhn (09.3524; Streichung von Geschlechtsumwandlungen aus dem Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) vom BAG in Auftrag gegebene Literaturrecherche (AB 2011 N 662) führte nach Durchsicht mehrerer Einzelstudien und Metaanalysen zur Schlussfolgerung, dass das subjektive Befinden von "Transgender Menschen, die sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen haben", durchwegs positiv sei und sich im Laufe der letzten Jahre verbessert habe. Erwartungsgemäss hängt dabei die Befindlichkeit ganz entscheidend vom Operationsresultat ab: Je besser der geschlechtsangleichende Eingriff gelungen ist, desto grösser ist die Lebenszufriedenheit (vgl. auch RAUCHFLEISCH/BARTH/BATTEGAY, Resultate einer Langzeitkatamnese, Der Nervenarzt 1998 S. 800).
5.3 Die Ärzte sind sich des engen Zusammenhangs zwischen Operationserfolg und Lebenszufriedenheit ihrer Patienten bewusst. Die Tatsache, "jemanden zu operieren, der auf funktionaler Ebene nichts Pathologisches hat", mache aus der geschlechtsangleichenden eine ungewöhnliche Chirurgie (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 922). Gerade aus dem Umstand, dass sie anatomisch normale Strukturen verändern würden, leiten die zitierten Autoren ihre Verpflichtung ab, gute Operationsresultate zu erzielen. Der Chirurg könne ein ganzes Leben wiederherstellen, es aber auch zerstören und dürfe sich daher nicht mit mittelmässigen Ergebnissen zufriedengeben. Um diesen Anforderungen zu genügen, sei die Zusammenarbeit in einem multidisziplinären Team mit Erfahrung in den standardisierten Protokollen erforderlich (Verweis auf Standards of Care: Versorgungsempfehlungen für die Gesundheit von transsexuellen, transgender und geschlechtsnichtkonformen Personen der World Professional Association for Transgender Health [7. Version 2011; SoC7]). G. HOLLE UND ANDERE fordern mit Bezug auf die Phalloplastik unter Integration einer funktionsfähigen Neo-Harnröhre ebenfalls das standardisierte Vorgehen eines spezialisierten, interdisziplinären Teams in einem entsprechend eingerichteten klinischen Zentrum (Die Phalloplastik mit dem freien Radialis, interdisziplinäres Management und Langzeitergebnisse, Meeting Abstract des Vortrags anlässlich des 125. Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie vom 22.-25. April 2008 in Berlin; ebenso BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 58). Auch Dr. B., ehemaliger Chefarzt der Klinik X., der die hier streitige Phalloplastik beim Beschwerdegegner durchführte, sieht die Stärke seines Zentrums in der optimalen interdisziplinären Kooperation und der hohen individuellen Kompetenz jedes einzelnen Operateurs ("in der Mikrochirurgie sehr erfahrene plastische Chirurgen", "in der offenen Harnröhrenchirurgie hocherfahrene Urologen"). Hinzu komme, dass die Abläufe in der prä-, intra- und postoperativen Versorgung standardisiert und durch entsprechendes Qualitätsmanagement optimiert seien.
5.4 Trotz aller Bestrebungen um bestmögliche Qualität der vorgenommenen Eingriffe bleibt das Risiko von Komplikationen jeder Operation inhärent. Bei der Phalloplastik mit Prothesenimplantation können mannigfache medizinische Probleme auftreten. Im Bereich der (Neo-)Harnröhre besteht das Risiko, dass sich Fisteln, Stenosen oder Strikturen bilden oder dass die Harnröhrenmündung nicht an die anatomisch richtige Stelle zu liegen kommt. Beim transplantierten Hautlappen besteht die Gefahr von Thrombosen oder gar einer Nekrose (welche bis zum gänzlichen Lappenverlust führen kann). Ferner kann es zu Infektionen, Nachblutungen, Hämatomen, Gerinnungsstörungen, narkoseinduzierten oder Allgemeinkomplikationen kommen. An der Stelle, wo der freie Hautlappen entnommen wurde, besteht das Risiko diverser weiterer medizinischer Probleme. Es treten auch Komplikationen im Zusammenhang mit den Erektions- und den Silikon- Hodenprothesen auf. Und schliesslich sind aus der ärztlichen Literatur Malpositionen des Penoids (zu hoch, zu tief, nicht in der Mitte) bekannt (zum Ganzen: STEINMETZ, a.a.O., S. 182-187; vgl. auch SoC7, S. 76 f.).
Umfassend erhobene Daten über die Häufigkeit der erwähnten Komplikationen liegen nicht vor. Immerhin finden sich Angaben einzelner Kliniken. So unterzogen sich im Zeitraum von 1994 bis 2007 129 Patienten im Markus Krankenhaus Frankfurt a.M. einer Phalloplastik (mittels freiem, mikrochirurgisch transplantiertem Vorderarmlappen), wovon 8 auf Penisrekonstruktionen nach Amputation entfielen (G. HOLLE UND ANDERE, a.a.O.). Laut den zitierten Ärzten waren insgesamt 138 freie Lappenplastiken erforderlich, um bei allen Patienten eine suffiziente Phalloplastik zu erreichen. Es seien 14 Teilnekrosen (11,1 %) und 3 Totalnekrosen (2,4 %) aufgetreten, so dass 9 weitere Lappenplastiken (mittels Vorderarmlappen der Gegenseite) für ein funktionsfähiges Ergebnis nötig gewesen seien. Die Neoharnröhre habe in 40 Fällen (31 %) Fisteln und in 14 Fällen (10,8 %) Stenosen/Strikturen aufgewiesen. Die Infektionsrate der implantierten Penisprothesen habe 4,6 % betragen. Zur Perforation von Prothesen sei es in 5 Fällen (4,1 %) gekommen. Durch das standardisierte, interdisziplinäre Vorgehen hätten die Komplikationsraten im Vergleich zur Literatur gesenkt und reproduzierbare Ergebnisse erzielt werden können. Auch die Ärzte der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am CHUV wollen bei 15, in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Fällen von Phalloplastik gegenüber der medizinischen Literatur deutlich tiefere Komplikationsraten erzielt haben (Stenosen: 0, Fisteln: 4 [2,6 %], Infektionen: 2 [1,3 %], arterielle [0] und venöse Thrombosen: 1 [0,7 %]; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 oben). Dr. B. führt in seiner bereits zitierten (E. 5.3 hiervor) Stellungnahme aus, im Jahr 2016 seien in der Klinik X. 166 Phalloplastiken durchgeführt worden. In keinem Fall sei es zum Verlust des frei transplantierten Hautlappens gekommen.
6.
6.1 Im Zusammenhang mit den Bemühungen der zuständigen Behörden, die Leistungen im Bereich der Spitzenmedizin bzw. der hochspezialisierten Medizin landesweit besser zu koordinieren und allenfalls auf ausgewählte Leistungserbringer zu konzentrieren, erhob das Bundesamt für Statistik (BFS) im Jahr 2007 anhand der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser verschiedene Daten (Hochspezialisierte Medizin in der Schweiz: Behandlungsfälle, Leistungserbringer und Behandlungsaufwand 2005, StatSanté 4/2007). Der Publikation ist (auf S. 12 unten) die jeweilige Anzahl der in der gesamten Schweiz pro Jahr erfolgten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung" zu entnehmen. Sie belief sich auf 7 (2002), 11 (2003), 26 (2004) und 19 Behandlungsfälle (2005). Die im Jahre 2005 durchgeführten 19 geschlechtsangleichenden Operationen verteilten sich auf lediglich zwei Kliniken. Bei der einen, auf welche 10 Operationen entfielen, handelte es sich um ein Universitätsspital (nähere Angaben sind der Statistik nicht zu entnehmen). Für das Jahr 2017 wiesen in der Schweiz vier Institutionen mindestens fünf "Eingriffe im Zusammenhang mit Transsexualität" aus, nämlich (in Klammern die jeweilige Fallzahl) das Zuger Kantonsspital (52) sowie die drei Universitätsspitäler CHUV (30), Zürich (25) und Basel (23; Angaben gemäss H+ Die Spitäler der Schweiz). Diese Zahlen beziehen sich sowohl auf Operationen zur Geschlechtsangleichung von Mann zu Frau als auch auf solche von Frau zu Mann. Auf Anfrage des kantonalen Gerichts erstellte das BFS zwei Auszüge aus der Datenbank Medizinische Statistik der Krankenhäuser 2017. Dem einen ist die Anzahl der in der Schweiz durchgeführten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung einer Frau zum Mann" zu entnehmen, nämlich 4 (2011), 10 (2012), 20 (2013), 34 (2014), 29 (2015) und 47 (2016). Der andere Auszug listet diesbezüglich die als "Konstruktion eines Penis" klassifizierten Operationen auf: 5 (2009), 3 (2010), 3 (2011), 9 (2012), 8 (2013), 6 (2014), 2 (2015) und 8 (2016).
6.2 Obwohl für die Schweiz keine genauen Zahlen bekannt sind (E. 5.1 hiervor in fine), hat das kantonale Gericht zu Recht auf die äusserst geringe Prävalenz von Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität hingewiesen. Weil sich von den Betroffenen nur ein Teil geschlechtsangleichenden Operationen unterzieht und auch von diesen Patienten aus verschiedenen Gründen nicht alle einen grossen Aufbau wünschen (STEINMETZ, a.a.O., S. 16 in fine; BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 920; SoC7, S. 77 oben), verringert sich die Fallzahl für hierzulande durchgeführte Phalloplastiken zwangsläufig auf das angeführte extrem tiefe Niveau von durchschnittlich 5,5 pro Jahr (2009 bis 2016). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, verteilen sich diese wenigen Fälle allenfalls noch auf mehrere Kliniken (vorstehende E. 4). Wenn BAUQUIS/DECROUY/GUERID ausführen, an ihrer Abteilung für plastische und rekonstruktive Chirurgie am CHUV wachse die Erfahrung aktuell jede Woche mit einem geschlechtsangleichenden Eingriff (a.a.O., S. 922), bezieht sich diese Angabe nach dem Gesagten offensichtlich nicht nur auf Phalloplastiken.
6.3 Fallzahlen kommt im Gesundheitswesen ganz allgemein wachsende Bedeutung zu. Art. 39 Abs. 2 bis erster Satz KVG verpflichtet die Kantone für den Bereich der hochspezialisierten Medizin zur gemeinsamen gesamtschweizerischen Planung. Wie bereits angeführt (E. 5.2), sind die Kantone für die Umsetzung dieses Gesetzesauftrags der IVHSM beigetreten und haben sich damit im Interesse einer bedarfsgerechten, qualitativ hochstehenden und wirtschaftlich erbrachten medizinischen Versorgung zur gemeinsamen Planung ("Koordination der Konzentration") und zur Zuteilung von hochspezialisierten Leistungen auf eine begrenzte Anzahl Zentren verpflichtet (Art. 1 Abs. 1 und 2). Die hochspezialisierte Medizin umfasst diejenigen medizinischen Bereiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind; für die Zuordnung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein, wobei immer aber das der Seltenheit vorliegen muss (Art. 1 Abs. 1 zweiter und dritter Satz IVHSM). Hauptzweck der Koordinations- bzw. Konzentrationsbestrebungen bildet die Erhöhung der Qualität und des Nutzens für die Patientinnen und Patienten bei gleichzeitig optimalem Mitteleinsatz in der Gesundheitsversorgung (Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK], Erläutender Bericht zur IVHSM vom 14. März 2008, S. 19). Dabei setzt die Gewährleistung eines bestimmten Qualitätsniveaus der hochspezialisierten medizinischen Leistung in manchen Fällen eine Mindestfallzahl pro klinischem Zentrum voraus (in Verbindung mit Mindestanforderungen an Kompetenzen und Infrastruktur; a.a.O., S. 6 und 19). So hat das Beschlussorgan der IVHSM etwa die Leistungsvergabe für die Leber-, die Pankreas- und die Oesophagusresektion u.a. mit der jeweiligen Auflage verbunden, dass am Standort des zugelassenen Zentrums mindestens zwölf Eingriffe pro Jahr durchgeführt werden (BBl 2019 1489, 1493 und 1497).
6.4 Auch abgesehen von der dargelegten hochspezialisierten Medizin werden in der Schweiz zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen gefordert (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 6-12 [zur Publikation vorgesehen] betreffend Mindestfallzahlen pro Operateur oder Operateurin). Verschiedene wissenschaftliche Studien belegen nämlich grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualität: Je mehr Fälle, desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter Schwellenwert ableiten, d.h. es können keine Aussagen darüber gemacht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt bzw. unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt. Ebenso wenig liegen hinreichende Kenntnisse über Ursache und Kausalität vor. Dies spiegelt sich auch in der Praxis der Gesundheitsbehörden wider: Ein Ländervergleich der Mindestfallzahlen zeigt, dass deren Höhe bei gleichen Leistungen teilweise beträchtlich variiert (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Gesundheitsversorgung 2015 [Akutsomatik, Rehabilitation, Psychiatrie], S. 17; CHRISTIAN PFISTER, Zusammenhang von Fallzahlen und Behandlungsqualität in Schweizer Akutspitälern, Masterarbeit an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften, 2017, S. 1 und 72; Bericht des Bundesrates vom 25. Mai 2016 zur Planung der hochspezialisierten Medizin: Umsetzung durch die Kantone und subsidiäre Kompetenz des Bundesrates, S. 20 f.; PETER JÜNI UND ANDERE, IVHSM: Seltenheit als Kriterium für die Konzentration der hochspezialisierten Medizin, Executive Summary, 2014, S. 4 f.). Die Einführung von Mindestfallzahlen im Kanton Zürich auf den 1. Januar 2012 hat zu einer Konzentration der betreffenden Leistungen auf weniger Spitäler geführt, ohne dass für die Bevölkerung eine Versorgungslücke entstanden wäre (in den weitaus meisten Bereichen liegt die Mindestfallzahl pro Spital bei 10). So dürfen beispielsweise nur noch vier statt neun Anbieter im Kanton Lungentumore (Maligne Neoplasien des Atmungssystems) behandeln. Entsprechend haben sich bis 2014 die Fallzahlen bei den noch verbleibenden Spitälern merklich erhöht: Während noch 2010 Patienten in Spitälern behandelt wurden, welche lediglich zwei oder drei Lungentumore im Jahr operierten, verzeichnete 2014 das Spital mit den wenigsten Fällen 40 derartige Eingriffe (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, a.a.O., S. 17 f.).
7.
7.1 Der beschwerdeführenden SWICA ist insofern beizupflichten, als nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt, oder mit andern Worten höhere Fallzahlen ausweist, noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abgibt (E. 2.3 und 2.4 hiervor). Trotz angemessenem inländischen Therapieangebot den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich im Ausland von den medizinischen Koryphäen im jeweiligen Spezialgebiet behandeln zu lassen, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden. Dies hinwiederum könnte die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.). Gleichartige Überlegungen hat denn auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) angestellt, als er sich mit der Frage nach der Rechtfertigung von Einschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs im Bereich der Spitalpflege und beim Einsatz medizinischer Grossgeräte auseinanderzusetzen hatte (Urteile vom 5. Oktober 2010 C-512/08 Kommission gegen Frankreich, Slg. 2010 I-8833 Randnr. 29 ff.; vom 13. Mai 2003 C-385/99 Müller-Fauré und van Riet, Slg. 2003 I-4509 Randnr. 72 ff., und vom 12. Juli 2001 C-157/99 Smits und Peerbooms, Slg. 2001 I-5473 Randnr. 72 ff.).
7.2 Ein bedarfsgerechtes medizinisches Leistungsangebot im eigenen Land ist ein hohes Gut. An der Gerichtspraxis, Ausnahmen vom Territorialitätsprinizip nur mit grosser Zurückhaltung zuzulassen (vgl. die Darstellung der Präjudizien bei EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 7 zu Art. 34 KVG), ist deshalb auch bei sehr seltenen Therapien festzuhalten. Wird die Schwelle für die Kostenübernahme einer Auslandsbehandlung zu tief angesetzt, nimmt die Abwanderung von Patienten ins Ausland zu. Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, als angesichts der geringen Anzahl von in der Schweiz durchgeführten Phalloplastiken nicht von einem nennenswerten "Medizinaltourismus" zulasten der obligatorischen Krankenversicherung gesprochen werden könnte. Von einer Gefährdung des Spitalfinanzierungssystems als solchem könnte ebenso wenig die Rede sein. Allerdings würden zunehmend ausserhalb der Landesgrenze erfolgende Eingriffe zwangsläufig Hand in Hand gehen mit einem rasanten Aderlass an inländischer Sach- und Fachkompetenz beim Penoidaufbau. Gerade bei seltenen Therapien lässt sich die im Vergleich zum Ausland einmal erlittene Einbusse an chirurgischer Exzellenz und Behandlungskapazität an Schweizer Kliniken nur mehr schwer rückgängig machen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners sind derartige, die öffentliche Gesundheit als Ganzes ins Blickfeld rückende Überlegungen zur Versorgungssicherheit in der Schweiz auch im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 334; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 276).
7.3 Die Vermeidung inländischer Versorgungslücken darf jedoch nicht zum Selbstzweck verkommen. Die Operationsfrequenz an Schweizer Kliniken kann sich bei einem bestimmten komplexen Eingriff tatsächlich auf einem so tiefen Niveau bewegen, dass sich die Frage aufdrängt, ob der jeweilige Operateur oder (vielmehr) das Operationsteam die erforderliche Erfahrung und Routine erlangen und aufrechterhalten könne. Ist dies nicht der Fall, verkehrt sich die (vermeintliche) Versorgungssicherheit in ihr Gegenteil: Wenn das inländische Behandlungsangebot die Versicherten mangels spezifischer Praxis der beteiligten Chirurgen einem unzumutbaren Risiko aussetzt, liegt letztlich ebenso eine Versorgungslücke vor, wie wenn in der Schweiz überhaupt keine entsprechende Behandlungsmöglichkeit bestünde. Ja, das übermässig risikobehaftete Therapieangebot kann sich für die Patienten noch weit nachteiliger auswirken als die fehlende Möglichkeit, sich hierzulande einem bestimmten Eingriff zu unterziehen.
7.4 Die erwähnte Fallzahl von durchschnittlich 5,5 Phalloplastiken pro Jahr (sämtliche Schweizer Kliniken zusammengenommen) ist äusserst tief. Obwohl die "Geschlechtsumwandlung" ursprünglich auf der sog. Gründerliste zur IVHSM figurierte und damit für eine allfällige Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin vorgesehen war (E. 5.2 hiervor), kam es bisher nicht zu diesem Schritt. Dem Präsidenten des Fachorgans hochspezialisierte Medizin zufolge boten die Operationen zur Geschlechtsangleichung "bisher keinen Handlungsbedarf" (MARTIN FEY, Hochspezialisierte Viszeralchirurgie: Zentralisiert oder Carte blanche?, Schweizerische Ärztezeitung 2018 S. 24). Unabhängig davon stehen die Komplexität der Phalloplastik (vgl. E. 3.2 und 5.3), die Wichtigkeit des Operationsresultats für die Betroffenen (E. 5.2) und das an sich schon nicht unerhebliche Komplikationsrisiko (E. 5.4) ausser Frage. Überdies verteilt sich das jährlich bloss etwa halbe Dutzend Eingriffe allenfalls noch auf mehrereZentren (vorstehende E. 4 und 6.2). Unter diesen Umständen drängt sich die Frage, ob sich die betreffenden Operationsteams das unabdingbare Mindestmass an Routine überhaupt aneignen können, geradezu gebieterisch auf.
7.5 Weil bisher viel von Fallzahlen und Mindestfallzahlen die Rede war, gilt es Folgendes klarzustellen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es weder um die gesamtschweizerische Planung noch um die (weitere) Konzentration der Phalloplastik auf einzelne oder ein einzelnes Zentrum (vgl. dazu E. 6.3). Ebenso wenig stellt sich unmittelbar die Frage nach einer weitgehend abstrakt festgesetzten Mindestfallzahl (wie in E. 6.4 dargelegt). Richtschnur für die hier zu beantwortende Rechtsfrage, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik zu übernehmen habe, bildet allein die in E. 2.2 angeführte bisherige Rechtsprechung (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2; vgl. auch Urteil 9C_630/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 3.2). Die Frage lautet somit: Birgt das entsprechende innerstaatliche Therapieangebot im Vergleich zur selben auswärtigen Behandlung wegen der hierzulande tiefen Operationsfrequenz derart höhere Komplikationsrisiken, dass mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg in der Schweiz nicht mehr von einer medizinisch verantwortbaren und zumutbaren, d.h. zweckmässigen Behandlung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ausgegangen werden kann? Dabei beurteilt sich das Risiko eines Eingriffs nicht nach subjektiven Kriterien wie etwa der Angst vor einer Operation, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 3.2). Die Beantwortung der Rechtsfrage hat zudem konkret zu erfolgen. Es geht um die tatsächliche hiesige Situation im Gebiet der Phalloplastiken. Solange es für diesen Leistungsbereich an evidenzbasierten Studien mangelt, verbietet es sich jedenfalls, eine abstrakt festgelegte Mindestfallzahl zum Massstab zu nehmen. Denn wie bereits erwähnt (E. 6.4 hiervor), können ohne spezifische Untersuchungen bei den meisten Behandlungen keine Aussagen darüber gemacht werden, unterhalb welcher Fallzahl die Operationsqualität mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt.
8.
8.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind seitens der beschwerdeführenden SWICA nicht die geringsten Abklärungsmassnahmen zur Beantwortung der streitigen Rechtsfrage ersichtlich. In ihrer ablehnenden Verfügung vom 21. März 2017 gab sie an, die Sache dem zuständigen Fachbereich der Generaldirektion zur Prüfung unterbreitet zu haben. Trotz wiederholter vorinstanzlicher Aufforderung, sämtliche relevanten Unterlagen einzureichen, fand auch diesbezüglich kein Aktenstück Eingang ins Dossier.
Das kantonale Gericht seinerseits holte beim BFS die statistischen Daten über die Operationen zur Geschlechtsangleichung Frau-zu-Mann ein (E. 6.1 hiervor in fine). Im Übrigen stellte es auf die Erwägungen im Entscheid des Kantonsgerichts Waadt (Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal) vom 9. Dezember 2015 und auf die von diesem eingeholte Expertise eines "Prof. W." zu den operativen Eingriffen für die Angleichung eines Mannes zur Frau (Vagino- und Klitorisplastik) in der Schweiz und in Thailand ab (der genannte Entscheid AM 67/09 - 4/2016 ist abrufbar unter www.findinfo-tc.vd.ch/justice). Der Experte hatte folgende Frage zu beantworten:
"Tenant compte du résultat qui a été obtenu, est-ce que l'intervention qui a eu lieu à Bangkok a été un meilleur choix pour Madame B. en ce qui concerne les chances du succès avec un risque minimal et pour un prix qui est équivalent à une intervention similaire en Suisse?"
Hinsichtlich des ersten Teils der Frage ("the key question") stellte Prof. W. zunächst fest, dass die Fallzahlen an allen Schweizer Zentren verglichen mit denjenigen des Bangkoker Instituts L. praktisch bedeutungslos seien. Zur Beantwortung der Anschlussfrage, ob aus diesen quantitativen Gegebenheiten qualitative Rückschlüsse hinsichtlich Operationserfolg und -risiken einer in der Schweiz durchgeführten Mann-zu-Frau-Angleichung gezogen werden könnten, hielt er sich anlässlich von vier internationalen Kongressen an eine grosse Zahl von Fachkollegen, welche überall auf der Welt derartige Eingriffe durchführten. Gestützt auf ihre Angaben formulierte er verschiedene Erfordernisse, denen ein auf diesem Spezialgebiet tätiger Chirurge genügen sollte. U.a. sei die Mehrheit der befragten Fachleute der Auffassung, dass mindestens zwei Fälle pro Monat nötig seien, um hinreichende Erfahrung zu erlangen und zu bewahren; ein Fall pro Monat werde als absolutes Minimum betrachtet. Schliesslich beantwortete Prof. W. die hiervor im Original zitierte Frage gegenüber dem Kantonsgericht Waadt folgendermassen:
"Il est évident qu'on ne peut pas répondre à cette question avec un simple 'oui' ou 'non'. Mais comme expliqué en long et en large dans ce rapport, et surtout en tenant compte de l'opinion d'un collège de chirurgiens, spécialistes en matière de chirurgie de réassignation sexuelle, on est obligé de reconnaitre qu'il y a plusieurs arguments valables qui soutiennent le choix de madame B. pour se faire opérer en Thaïlande."
8.2 Indem die Vorinstanz ihre Feststellung, wonach in der Schweiz wegen der geringen Operationsfrequenz an den in Frage kommenden Institutionen nicht mehr von einer verantwortbaren und in zumutbarer Weise durchführbaren Behandlung gesprochen werden könne, einzig auf die in der Expertise von Prof. W. geforderten Mindestfallzahlen (zwei bzw. ein Fall pro Monat) stützt, verletzt sie Bundesrecht. Denn sowohl der angeführte Entscheid des Kantonsgerichts Waadt wie auch das bei Prof. W. eingeholte Gerichtsgutachten drehten sich offenkundig allein um die Frage einer Geschlechtsangleichung vom Mann zur Frau. Entscheidwesentliche Erkenntnisse für die entgegengesetzte Genitalangleichung lassen sich schon aus diesem Grunde weder anhand des Entscheids noch der Expertise gewinnen. Daran ändert nichts, dass sich Prof. W. an jener Stelle im Gutachten, wo von der postgradualen Weiterbildung unter Supervision eines einschlägig erfahrenen Chirurgen die Rede ist, nicht nur zur Vagino- und Klitorisplastik äusserte, sondern auch zu bestimmten Techniken der Angleichung Frau-zu-Mann und dort zum Teil sogar strengere Anforderungen stellte. Überdies vermag das unbesehene Abstellen auf die von Prof. W. ermittelten Mindestfallzahlen dem Erfordernis der konkreten Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse in der Schweiz (E. 7.5 hiervor) ohnehin nicht zu genügen. Die vom Gutachter befragten Fachkollegen waren gemäss seinen Angaben gar nicht darüber orientiert, auf welches Land und auf welche Chirurgen sich die Expertise beziehen würde. Der - soweit ersichtlich - wenig methodischen Befragung von (nicht namentlich genannten) Fachspezialisten könnte hier jedenfalls selbst dann nicht entscheidende Bedeutung beigemessen werden, wenn sie in ihrer rein abstrakten Art und Weise auch Geschlechtsangleichungen von der Frau zum Mann im Blick gehabt hätte.
8.3 Aussagekräftiges ist dem vorliegenden Dossier auch sonst nicht zu entnehmen. Dies gilt etwa für die Angabe von Dr. B., er habe bei einem Patienten, bei dem nach Penoidaufbau-Operationen in der Schweiz schwere Komplikationen aufgetreten seien und hinsichtlich Form und Funktion kein akzeptables Ergebnis vorgelegen habe, ein neues Penoid bilden müssen. Andererseits lässt sich aus der Schlussbemerkung von BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL für die hier zu beantwortende Frage ebenfalls nichts Zuverlässiges ableiten. Die Autoren vom CHUV schreiben, angesichts der zunehmenden Zahl von Patienten, die nach geschlechtsangleichenden Operationen im Ausland mit Komplikationen heimkehrten, sei es sehr wichtig, dass die Schweiz nach wie vor über kompetente Teams verfüge, die solche Behandlungen in einer Universitätsklinik anbieten könnten (a.a.O., S. 64 in fine). Weil die vorliegenden Akten eine abschliessende Beurteilung nicht zulassen, kommt die beschwerdeführende SWICA nicht darum herum, die bisher unterbliebenen Abklärungen nachzuholen. Ihre neue Verfügung über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik wird sich an den hierzulande erzielten Operationsresultaten zu orientieren haben. Allenfalls wird die Beschwerdeführerin den Fall dem BAG unterbreiten (vgl. dessen Informationsschreiben vom 8. April 2008 an die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer über die medizinischen Behandlungen im Ausland, S. 2 in fine [abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Es ist denn auch unverständlich, dass sich das Bundesamt im vorliegenden Verfahren mit keinem Wort vernehmen liess.
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Art. 32 al. 1, art. 34 al. 2 LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu'à fin 2017 applicable en l'espèce); art. 36 al. 1 OAMal; traitement à l'étranger; dysphorie de genre dans le sens d'une transsexualité femme-homme; phalloplastie. Jurisprudence concernant les traitements à l'étranger (consid. 2). Réassignation sexuelle et phalloplastie (consid. 3). Prévalence de la dysphorie de genre (consid. 5.1). La joie de vivre des patients dépend de manière décisive du résultat de l'opération (consid. 5.2). Intervention standardisée d'une équipe interdisciplinaire de médecins spécialisés (consid. 5.3). Risque de complications (consid. 5.4). Nombre de cas et nombre minimal de cas (consid. 6).
Il convient de s'en tenir à la pratique judiciaire selon laquelle des exceptions au principe de territorialité ne doivent être admises qu'avec une grande retenue aussi en cas de thérapies très rares comme la phalloplastie. Autrement, il existerait un risque de perte d'expertise et de compétence professionnelle adéquates en Suisse (consid. 7.1 et 7.2). La fréquence des opérations effectuées sur le territoire national peut pourtant en cas d'intervention chirurgicale particulièrement complexe atteindre un niveau si bas que la question de savoir si les équipes opératoires peuvent acquérir l'expérience et la routine nécessaires et les conserver s'impose (consid. 7.3). Cette question se pose aussi en relation avec la phalloplastie (consid. 7.4). Sa réponse repose sur la jurisprudence valable jusqu'à présent publiée aux ATF 134 V 330 consid. 2.2 p. 332 et les références. La question juridique qui se pose en l'occurrence est la suivante: est-ce que l'offre nationale de thérapie pour la réalisation d'une phalloplastie en comparaison d'un même traitement à l'étranger comporte des risques de complications à ce point élevés en raison de la faible fréquence opératoire en Suisse qu'on ne peut plus escompter un traitement responsable et acceptable, c'est-à-dire adéquat en Suisse? L'appréciation doit s'effectuer selon des éléments objectifs et sur des bases concrètes (consid. 7.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,508
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145 V 170
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145 V 170
Sachverhalt ab Seite 172
A. Der 1988 geborene A. litt unter Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität. Nach zweijähriger psychotherapeutischer Behandlung begann er 2015 mit einer Hormontherapie und unterzog sich in der Folge einer Hyster- und Adnexektomie (Entfernung der Gebärmutter, der Eileiter und der Eierstöcke) sowie einer beidseitigen Mastektomie (Brustamputation). Für die Kosten dieser medizinischen Behandlungen kam die SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA) auf, bei welcher A. obligatorisch krankenpflegeversichert ist. Hingegen lehnte die SWICA eine Kostenübernahme für die Operationen zum Penisaufbau (Phalloplastik) ab, weil diese nicht in der Schweiz, sondern in der Klinik X. in Deutschland durchgeführt wurden (Verfügung vom 21. März 2017 und Einspracheentscheid vom 4. Juli 2017).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die SWICA zur Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik (Entscheid vom 20. Februar 2018).
C. Die SWICA führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihrer Leistungsablehnung.
A. schliesst auf Nichteintreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 oder 29 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden (erster Satz in der hier anwendbaren, bis Ende 2017 gültig gewesenen Fassung). Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde Art. 36 KVV (SR 832.102) mit dem Titel "Leistungen im Ausland" erlassen. Laut erstem Absatz der Bestimmung bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der zuständigen Kommission die Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Ausland übernommen werden, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (wobei ein Verzeichnis der Leistungen bisher nicht erstellt worden ist; vgl. BGE 134 V 330 E. 2.1 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.1 S. 274; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 577 Rz. 550).
2.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein; die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der in der Schweiz erbrachten ärztlichen Behandlungen werden vermutet. Eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 KVG ist unter dem Gesichtswinkel des KVG nur möglich, wenn in der Schweiz überhaupt keine Behandlungsmöglichkeit besteht oder aber im Einzelfall eine innerstaatlich praktizierte therapeutische Massnahme im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative für die betroffene Person wesentliche und erheblich höhere Risiken mit sich bringt und damit eine mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg medizinisch verantwortbare und in zumutbarer Weise durchführbare, mithin zweckmässige Behandlung in der Schweiz konkret nicht gewährleistet ist (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2).
2.3 Nur schwerwiegende Lücken im Behandlungsangebot ("Versorgungslücken") rechtfertigen es, vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. Dabei handelt es sich in der Regel um Behandlungen, die hochspezialisierte Techniken verlangen oder um seltene Krankheiten, für welche - gerade wegen ihrer Seltenheit - die Schweiz nicht über eine genügende diagnostische oder therapeutische Erfahrung verfügt. Wird hingegen in der Schweiz eine in Fachkreisen breit anerkannte und zweckmässige Behandlungsmethode üblicherweise praktiziert, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine im Ausland vorgenommene therapeutische Vorkehr. Bloss geringfügige, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile einer auswärts praktizierten Behandlungsmethode, aber auch der Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt bzw. höhere Fallzahlen ausweist, vermögen für sich allein noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abzugeben (BGE 134 V 330 E. 2.3 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; SVR 2012 KV Nr. 1 S. 1, 9C_110/2011 E. 2.3; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2 in fine; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 577 Rz. 551).
2.4 Der Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG ist also eng zu fassen. Den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich durch führende Spezialisten im Ausland behandeln zu lassen, obgleich die betreffenden medizinischen Vorkehren auch in der Schweiz unter annehmbaren Bedingungen angeboten werden, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden, was wiederum die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen könnte. Unter anderem deswegen kann eine versicherte Person bei fehlendem medizinischem Grund auch keine Erstattung im Umfang der bei einer Behandlung in der Schweiz hypothetisch anfallenden Kosten beanspruchen (sogenannte Austauschbefugnis; BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 5 f. zu Art. 34 KVG; AYER/DESPLAND, Loi sur l'assurance-maladie [LAMal] annotée, 2. Aufl. 2013, S. 103 zu Art. 34 KVG).
3.
3.1 Die Medizin bietet Menschen, die an Gender-Dysphorie leiden, verschiedene Möglichkeiten, den bei Geburt "zugewiesenen" und als "falsch" empfundenen Körper ihrer eigenen, individuell erlebten Geschlechtsidentität anzugleichen. Dabei verfolgt die operative Geschlechtsangleichung von Frau zu Mann das Ziel, die primären und sekundären Geschlechtsmerkmale des Patienten hinsichtlich Funktion und Morphologie vom Femininen ins Maskuline zu transformieren (YVES STEINMETZ, Geschlechtsangleichende Operationen bei Frau- zu-Mann-Transsexuellen mit Phalloplastik [Vergleich verschiedener Operationstechniken sowie Einschätzung der Operationsergebnisse], Diss. Hamburg 2010, S. 34). Der vom Beschwerdegegner eingeschlagene Weg der Phalloplastik mittels Hautlappen bildet ein aufwändiges und komplexes medizinisches Verfahren, welches in mehreren Einzelschritten zu bewältigen ist. Das schliesslich entstehende Penoid (operativ gebildeter Penis) soll möglichst natürlich aussehen und über eine funktionsfähige, das Wasserlassen im Stehen erlaubende Harnröhre verfügen. Ferner soll die taktile und erogene Sensibilität erhalten bleiben und das Penoid soll eine mechanische Funktionstüchtigkeit erreichen, welche dem Patienten die (neuartige) sexuelle Aktivität erlaubt (BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, Operative Geschlechtsumwandlung bei Störungen der Geschlechtsidentität, Schweizerisches Medizin-Forum [Schweiz Med Forum] 2011 S. 58; STEINMETZ, a.a.O., S. 34-36).
3.2 In einer ersten Phase erfolgen die verschiedenen Eingriffe zur Mast-, Hyster- und Adnexektomie (denen sich der Versicherte im Jahr 2015 in der Schweiz unterzogen hat). Anschliessend werden die Kolpektomie (Entfernung der Scheidenhaut und Verschluss der Scheide) sowie die Metaidoioplastik (Bildung eines Klitorispenoids) durchgeführt. Bei Letzterer wird die durch die Hormonbehandlung vergrösserte Klitoris freigelegt und gestreckt. Die Harnröhre wird mithilfe der kleinen Schamlippen von der weiblichen Harnröhrenöffnung bis zur Klitorisspitze verlängert. Dadurch wird das erwähnte Wasserlassen in stehender Position ermöglicht. Für manche Patienten stellt die Bildung des Klitorispenoids (sog. kleiner Aufbau) den Abschluss der chirurgischen Behandlung dar. Die anderen, die sich dem grossen Aufbau unterziehen (Phalloplastik, Bildung eines Penoids), haben erst eine Zwischenetappe erreicht. Für den Penoidaufbau mit gleichzeitiger Bildung der Penoidharnröhre wird ein Hautlappen (mit darunter liegendem Gewebe) verwendet, welcher dem Patienten vom Vorderarm der nichtdominanten oberen Extremität entnommen wird (Autotransplantation). Sensorische Nerven und Blutgefässe des aus dem Hautlappen gebildeten Penoids werden mikrochirurgisch mit Nerven und Gefässen des Klitorispenoids verbunden. Ebenfalls miteinander verbunden werden die Harnröhren von Penoid und Klitorispenoid. Die Klitoris selber bleibt erhalten, indem sie von ihrer oberflächlichen Hautschicht befreit und im Penoidansatz integriert wird. Auf diese Weise bleibt auch das erogene Empfindungsvermögen des Patienten erhalten. Als weitere Eingriffe folgen die Sulcus-coronarius-Plastik (Glansplastik, Nachbildung der Eichel) und das Einsetzen eines Hodenimplantats nach Skrotumaufbau (Bildung eines Hodensacks aus den grossen Schamlippen). Den Abschluss markiert die Implantation einer hydraulischen Erektionsprothese. Der Pumpe der hydraulischen Prothese kommt gleichzeitig die Funktion eines zweiten Hodenimplantats zu (zum Ganzen: BAUQUIS/DECROUY/GUERID, Geschlechtsangleichende Chirurgie [Von der Unkenntnis zum Vorurteil], Schweiz Med Forum 2014 S. 920-923; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 f.; STEINMETZ, a.a.O., S. 41-43 und 49-53).
4. Von den hiervor dargelegten geschlechtsangleichenden Eingriffen liess der Beschwerdegegner somit diejenigen von der Kolpektomie bis zur Implantation der hydraulischen Penisprothese im Ausland durchführen. In Übereinstimmung mit der beschwerdeführenden SWICA und dem kantonalen Gericht werden die entsprechenden Einzelschritte hier in ihrer Gesamtheit (auch) mit dem Begriff "Phalloplastik" umschrieben, obwohl dieser genau genommen nur die Bildung des Penoids (grosser Aufbau) bezeichnet. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die in Deutschland erfolgten Operationen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen würden, wenn sie in der Schweiz durchgeführt worden wären (BGE 120 V 463; SVR 2006 KV Nr. 27 S. 93, K 46/05 E. 5.2). Ebenfalls nicht streitig ist, dass das dargelegte chirurgische Vorgehen auch in der Schweiz praktiziert wird. So führen die bereits erwähnten Autoren BAUQUIS/DECROUY/GUERID aus, in ihrem Ärzteteam der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, Lausanne (CHUV), bilde die Phalloplastik mittels Vorderarmlappen u.a. wegen ihrer Verlässlichkeit und des geringen Prozentsatzes an Komplikationen die Methode der ersten Wahl (a.a.O., S. 920 f.). Den Akten zufolge wird die Phalloplastik auch am Universitätsspital Basel und an Lausanner Privatkliniken durchgeführt (vgl. auch STEINMETZ, a.a.O., S. 47). Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob ein hierzulande erfolgender Penoidaufbau wegen zu geringer Operationsfrequenzen an den einheimischen Kliniken für den betroffenen Patienten im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative ein unzumutbares Risiko darstellt. Während die beschwerdeführende SWICA die Frage verneint, wird sie von kantonalem Gericht und Beschwerdegegner bejaht.
5.
5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind die Angaben zur Prävalenz (Häufigkeit des Krankheitsbildes) uneinheitlich. Laut THOMAS SCHELLENBERG liegt die Prävalenzrate in europäischen Ländern etwa bei zwei pro 100'000 erwachsene Einwohner. Mann-zu-Frau-Transsexuelle seien zwei- bis dreimal häufiger als Frau-zu-Mann-Transsexuelle, wobei sich seit Jahren ein Trend in Richtung einer ausgeglichenen Verteilung abzeichne (Advancement-Thyroplastik und modifizierte Cricothyropexie: Vergleich zweier stimmerhöhender Operationen bei Mann-zu-Frau-Transsexuellen, Diss. Zürich 2005, S. 6). ANNETTE KUHN verweist auf eine von der Amsterdamer Gender Clinic vorgenommene Schätzung der Prävalenz von Transsexualität. Während mehr als vier Jahrzehnten gesammelte Daten sprächen von einem unter 10'000 Männern sowie einer unter 30'000 Frauen (Gynäkologische Aspekte bei Transsexualismus, Frauenheilkunde aktuell 3/2012 S. 4). Andere Autoren schätzen die Häufigkeit des Leidens bei Männern auf 1:35'000 und bei Frauen auf 1:100'000 Einwohner (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 919; ebenso BAUQUIS/ PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 59). Gemäss DAVID GARCIA UND ANDERE liegt die Prävalenzspanne je nach Definition, Erfassungsort und Messzeitpunkt für Männer zwischen 1:100'000 und 1:1000, während sich die Zahlen für Frauen zwischen 1:400'000 und 1:2000 bewegen (Von der Transsexualität zur Gender-Dysphorie [Beratungs- und Behandlungsempfehlungen bei TransPersonen], Schweiz Med Forum 2014 S. 383). Für die Schweiz existieren keine Daten. GARCIA UND ANDERE gehen von mehreren Tausend Personen aus. Aktuell würden sich pro Woche eine bis zwei Personen in der Sprechstunde für Gender-Dysphorie am Universitätsspital Zürich anmelden.
5.2 Geschlechtsangleichende medizinische Massnahmen stellen sowohl für die Betroffenen als auch für die beteiligten Ärzteteams (spezialisierte Chirurgen, Endokrinologen, Gynäkologen, Urologen, Psychiater) eine grosse Herausforderung dar. In einem Berichts-Anhang zur Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM; Inkrafttreten am 1. Januar 2009) fand sich denn auch die "Geschlechtsumwandlung" seinerzeit auf der Liste der beispielhaft angeführten Leistungen oder Leistungsbereiche, die Anlass für eine Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin geben könnten. Unter den verschiedenen Angleichungsprozessen bildet der Penoidaufbau den chirurgisch komplexesten Teil (A. ZIMMERMANN UND ANDERE, Lebenszufriedenheit transsexueller Patienten nach geschlechtsangleichenden Operationen, Der Chirurg 2006 S. 433 oben). An Gender-Dysphorie leidende Personen hegen bisweilen allzu hohe Erwartungen hinsichtlich der Resultate medizinischer Interventionen. Sie sind ärztlicherseits mit möglichst realistischen Prognosen zu konfrontieren, denn nur auf diese Weise werden sie in die Lage versetzt, eine adäquate, realitätsnahe sowie von Information und Aufklärung getragene Entscheidung für (informed consent) oder auch gegen eine Operation zu treffen (GARCIA UND ANDERE, a.a.O., S. 386). Eine im Zusammenhang mit der Motion von Peter Föhn (09.3524; Streichung von Geschlechtsumwandlungen aus dem Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) vom BAG in Auftrag gegebene Literaturrecherche (AB 2011 N 662) führte nach Durchsicht mehrerer Einzelstudien und Metaanalysen zur Schlussfolgerung, dass das subjektive Befinden von "Transgender Menschen, die sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen haben", durchwegs positiv sei und sich im Laufe der letzten Jahre verbessert habe. Erwartungsgemäss hängt dabei die Befindlichkeit ganz entscheidend vom Operationsresultat ab: Je besser der geschlechtsangleichende Eingriff gelungen ist, desto grösser ist die Lebenszufriedenheit (vgl. auch RAUCHFLEISCH/BARTH/BATTEGAY, Resultate einer Langzeitkatamnese, Der Nervenarzt 1998 S. 800).
5.3 Die Ärzte sind sich des engen Zusammenhangs zwischen Operationserfolg und Lebenszufriedenheit ihrer Patienten bewusst. Die Tatsache, "jemanden zu operieren, der auf funktionaler Ebene nichts Pathologisches hat", mache aus der geschlechtsangleichenden eine ungewöhnliche Chirurgie (BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 922). Gerade aus dem Umstand, dass sie anatomisch normale Strukturen verändern würden, leiten die zitierten Autoren ihre Verpflichtung ab, gute Operationsresultate zu erzielen. Der Chirurg könne ein ganzes Leben wiederherstellen, es aber auch zerstören und dürfe sich daher nicht mit mittelmässigen Ergebnissen zufriedengeben. Um diesen Anforderungen zu genügen, sei die Zusammenarbeit in einem multidisziplinären Team mit Erfahrung in den standardisierten Protokollen erforderlich (Verweis auf Standards of Care: Versorgungsempfehlungen für die Gesundheit von transsexuellen, transgender und geschlechtsnichtkonformen Personen der World Professional Association for Transgender Health [7. Version 2011; SoC7]). G. HOLLE UND ANDERE fordern mit Bezug auf die Phalloplastik unter Integration einer funktionsfähigen Neo-Harnröhre ebenfalls das standardisierte Vorgehen eines spezialisierten, interdisziplinären Teams in einem entsprechend eingerichteten klinischen Zentrum (Die Phalloplastik mit dem freien Radialis, interdisziplinäres Management und Langzeitergebnisse, Meeting Abstract des Vortrags anlässlich des 125. Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie vom 22.-25. April 2008 in Berlin; ebenso BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 58). Auch Dr. B., ehemaliger Chefarzt der Klinik X., der die hier streitige Phalloplastik beim Beschwerdegegner durchführte, sieht die Stärke seines Zentrums in der optimalen interdisziplinären Kooperation und der hohen individuellen Kompetenz jedes einzelnen Operateurs ("in der Mikrochirurgie sehr erfahrene plastische Chirurgen", "in der offenen Harnröhrenchirurgie hocherfahrene Urologen"). Hinzu komme, dass die Abläufe in der prä-, intra- und postoperativen Versorgung standardisiert und durch entsprechendes Qualitätsmanagement optimiert seien.
5.4 Trotz aller Bestrebungen um bestmögliche Qualität der vorgenommenen Eingriffe bleibt das Risiko von Komplikationen jeder Operation inhärent. Bei der Phalloplastik mit Prothesenimplantation können mannigfache medizinische Probleme auftreten. Im Bereich der (Neo-)Harnröhre besteht das Risiko, dass sich Fisteln, Stenosen oder Strikturen bilden oder dass die Harnröhrenmündung nicht an die anatomisch richtige Stelle zu liegen kommt. Beim transplantierten Hautlappen besteht die Gefahr von Thrombosen oder gar einer Nekrose (welche bis zum gänzlichen Lappenverlust führen kann). Ferner kann es zu Infektionen, Nachblutungen, Hämatomen, Gerinnungsstörungen, narkoseinduzierten oder Allgemeinkomplikationen kommen. An der Stelle, wo der freie Hautlappen entnommen wurde, besteht das Risiko diverser weiterer medizinischer Probleme. Es treten auch Komplikationen im Zusammenhang mit den Erektions- und den Silikon- Hodenprothesen auf. Und schliesslich sind aus der ärztlichen Literatur Malpositionen des Penoids (zu hoch, zu tief, nicht in der Mitte) bekannt (zum Ganzen: STEINMETZ, a.a.O., S. 182-187; vgl. auch SoC7, S. 76 f.).
Umfassend erhobene Daten über die Häufigkeit der erwähnten Komplikationen liegen nicht vor. Immerhin finden sich Angaben einzelner Kliniken. So unterzogen sich im Zeitraum von 1994 bis 2007 129 Patienten im Markus Krankenhaus Frankfurt a.M. einer Phalloplastik (mittels freiem, mikrochirurgisch transplantiertem Vorderarmlappen), wovon 8 auf Penisrekonstruktionen nach Amputation entfielen (G. HOLLE UND ANDERE, a.a.O.). Laut den zitierten Ärzten waren insgesamt 138 freie Lappenplastiken erforderlich, um bei allen Patienten eine suffiziente Phalloplastik zu erreichen. Es seien 14 Teilnekrosen (11,1 %) und 3 Totalnekrosen (2,4 %) aufgetreten, so dass 9 weitere Lappenplastiken (mittels Vorderarmlappen der Gegenseite) für ein funktionsfähiges Ergebnis nötig gewesen seien. Die Neoharnröhre habe in 40 Fällen (31 %) Fisteln und in 14 Fällen (10,8 %) Stenosen/Strikturen aufgewiesen. Die Infektionsrate der implantierten Penisprothesen habe 4,6 % betragen. Zur Perforation von Prothesen sei es in 5 Fällen (4,1 %) gekommen. Durch das standardisierte, interdisziplinäre Vorgehen hätten die Komplikationsraten im Vergleich zur Literatur gesenkt und reproduzierbare Ergebnisse erzielt werden können. Auch die Ärzte der Abteilung für Plastische und Handchirurgie am CHUV wollen bei 15, in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Fällen von Phalloplastik gegenüber der medizinischen Literatur deutlich tiefere Komplikationsraten erzielt haben (Stenosen: 0, Fisteln: 4 [2,6 %], Infektionen: 2 [1,3 %], arterielle [0] und venöse Thrombosen: 1 [0,7 %]; BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL, a.a.O., S. 60 oben). Dr. B. führt in seiner bereits zitierten (E. 5.3 hiervor) Stellungnahme aus, im Jahr 2016 seien in der Klinik X. 166 Phalloplastiken durchgeführt worden. In keinem Fall sei es zum Verlust des frei transplantierten Hautlappens gekommen.
6.
6.1 Im Zusammenhang mit den Bemühungen der zuständigen Behörden, die Leistungen im Bereich der Spitzenmedizin bzw. der hochspezialisierten Medizin landesweit besser zu koordinieren und allenfalls auf ausgewählte Leistungserbringer zu konzentrieren, erhob das Bundesamt für Statistik (BFS) im Jahr 2007 anhand der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser verschiedene Daten (Hochspezialisierte Medizin in der Schweiz: Behandlungsfälle, Leistungserbringer und Behandlungsaufwand 2005, StatSanté 4/2007). Der Publikation ist (auf S. 12 unten) die jeweilige Anzahl der in der gesamten Schweiz pro Jahr erfolgten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung" zu entnehmen. Sie belief sich auf 7 (2002), 11 (2003), 26 (2004) und 19 Behandlungsfälle (2005). Die im Jahre 2005 durchgeführten 19 geschlechtsangleichenden Operationen verteilten sich auf lediglich zwei Kliniken. Bei der einen, auf welche 10 Operationen entfielen, handelte es sich um ein Universitätsspital (nähere Angaben sind der Statistik nicht zu entnehmen). Für das Jahr 2017 wiesen in der Schweiz vier Institutionen mindestens fünf "Eingriffe im Zusammenhang mit Transsexualität" aus, nämlich (in Klammern die jeweilige Fallzahl) das Zuger Kantonsspital (52) sowie die drei Universitätsspitäler CHUV (30), Zürich (25) und Basel (23; Angaben gemäss H+ Die Spitäler der Schweiz). Diese Zahlen beziehen sich sowohl auf Operationen zur Geschlechtsangleichung von Mann zu Frau als auch auf solche von Frau zu Mann. Auf Anfrage des kantonalen Gerichts erstellte das BFS zwei Auszüge aus der Datenbank Medizinische Statistik der Krankenhäuser 2017. Dem einen ist die Anzahl der in der Schweiz durchgeführten Eingriffe zur "Geschlechtsumwandlung einer Frau zum Mann" zu entnehmen, nämlich 4 (2011), 10 (2012), 20 (2013), 34 (2014), 29 (2015) und 47 (2016). Der andere Auszug listet diesbezüglich die als "Konstruktion eines Penis" klassifizierten Operationen auf: 5 (2009), 3 (2010), 3 (2011), 9 (2012), 8 (2013), 6 (2014), 2 (2015) und 8 (2016).
6.2 Obwohl für die Schweiz keine genauen Zahlen bekannt sind (E. 5.1 hiervor in fine), hat das kantonale Gericht zu Recht auf die äusserst geringe Prävalenz von Gender-Dysphorie im Sinne einer Frau-zu-Mann-Transsexualität hingewiesen. Weil sich von den Betroffenen nur ein Teil geschlechtsangleichenden Operationen unterzieht und auch von diesen Patienten aus verschiedenen Gründen nicht alle einen grossen Aufbau wünschen (STEINMETZ, a.a.O., S. 16 in fine; BAUQUIS/DECROUY/GUERID, a.a.O., S. 920; SoC7, S. 77 oben), verringert sich die Fallzahl für hierzulande durchgeführte Phalloplastiken zwangsläufig auf das angeführte extrem tiefe Niveau von durchschnittlich 5,5 pro Jahr (2009 bis 2016). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, verteilen sich diese wenigen Fälle allenfalls noch auf mehrere Kliniken (vorstehende E. 4). Wenn BAUQUIS/DECROUY/GUERID ausführen, an ihrer Abteilung für plastische und rekonstruktive Chirurgie am CHUV wachse die Erfahrung aktuell jede Woche mit einem geschlechtsangleichenden Eingriff (a.a.O., S. 922), bezieht sich diese Angabe nach dem Gesagten offensichtlich nicht nur auf Phalloplastiken.
6.3 Fallzahlen kommt im Gesundheitswesen ganz allgemein wachsende Bedeutung zu. Art. 39 Abs. 2 bis erster Satz KVG verpflichtet die Kantone für den Bereich der hochspezialisierten Medizin zur gemeinsamen gesamtschweizerischen Planung. Wie bereits angeführt (E. 5.2), sind die Kantone für die Umsetzung dieses Gesetzesauftrags der IVHSM beigetreten und haben sich damit im Interesse einer bedarfsgerechten, qualitativ hochstehenden und wirtschaftlich erbrachten medizinischen Versorgung zur gemeinsamen Planung ("Koordination der Konzentration") und zur Zuteilung von hochspezialisierten Leistungen auf eine begrenzte Anzahl Zentren verpflichtet (Art. 1 Abs. 1 und 2). Die hochspezialisierte Medizin umfasst diejenigen medizinischen Bereiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind; für die Zuordnung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein, wobei immer aber das der Seltenheit vorliegen muss (Art. 1 Abs. 1 zweiter und dritter Satz IVHSM). Hauptzweck der Koordinations- bzw. Konzentrationsbestrebungen bildet die Erhöhung der Qualität und des Nutzens für die Patientinnen und Patienten bei gleichzeitig optimalem Mitteleinsatz in der Gesundheitsversorgung (Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK], Erläutender Bericht zur IVHSM vom 14. März 2008, S. 19). Dabei setzt die Gewährleistung eines bestimmten Qualitätsniveaus der hochspezialisierten medizinischen Leistung in manchen Fällen eine Mindestfallzahl pro klinischem Zentrum voraus (in Verbindung mit Mindestanforderungen an Kompetenzen und Infrastruktur; a.a.O., S. 6 und 19). So hat das Beschlussorgan der IVHSM etwa die Leistungsvergabe für die Leber-, die Pankreas- und die Oesophagusresektion u.a. mit der jeweiligen Auflage verbunden, dass am Standort des zugelassenen Zentrums mindestens zwölf Eingriffe pro Jahr durchgeführt werden (BBl 2019 1489, 1493 und 1497).
6.4 Auch abgesehen von der dargelegten hochspezialisierten Medizin werden in der Schweiz zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen gefordert (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 6-12 [zur Publikation vorgesehen] betreffend Mindestfallzahlen pro Operateur oder Operateurin). Verschiedene wissenschaftliche Studien belegen nämlich grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualität: Je mehr Fälle, desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter Schwellenwert ableiten, d.h. es können keine Aussagen darüber gemacht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt bzw. unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt. Ebenso wenig liegen hinreichende Kenntnisse über Ursache und Kausalität vor. Dies spiegelt sich auch in der Praxis der Gesundheitsbehörden wider: Ein Ländervergleich der Mindestfallzahlen zeigt, dass deren Höhe bei gleichen Leistungen teilweise beträchtlich variiert (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Gesundheitsversorgung 2015 [Akutsomatik, Rehabilitation, Psychiatrie], S. 17; CHRISTIAN PFISTER, Zusammenhang von Fallzahlen und Behandlungsqualität in Schweizer Akutspitälern, Masterarbeit an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften, 2017, S. 1 und 72; Bericht des Bundesrates vom 25. Mai 2016 zur Planung der hochspezialisierten Medizin: Umsetzung durch die Kantone und subsidiäre Kompetenz des Bundesrates, S. 20 f.; PETER JÜNI UND ANDERE, IVHSM: Seltenheit als Kriterium für die Konzentration der hochspezialisierten Medizin, Executive Summary, 2014, S. 4 f.). Die Einführung von Mindestfallzahlen im Kanton Zürich auf den 1. Januar 2012 hat zu einer Konzentration der betreffenden Leistungen auf weniger Spitäler geführt, ohne dass für die Bevölkerung eine Versorgungslücke entstanden wäre (in den weitaus meisten Bereichen liegt die Mindestfallzahl pro Spital bei 10). So dürfen beispielsweise nur noch vier statt neun Anbieter im Kanton Lungentumore (Maligne Neoplasien des Atmungssystems) behandeln. Entsprechend haben sich bis 2014 die Fallzahlen bei den noch verbleibenden Spitälern merklich erhöht: Während noch 2010 Patienten in Spitälern behandelt wurden, welche lediglich zwei oder drei Lungentumore im Jahr operierten, verzeichnete 2014 das Spital mit den wenigsten Fällen 40 derartige Eingriffe (Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, a.a.O., S. 17 f.).
7.
7.1 Der beschwerdeführenden SWICA ist insofern beizupflichten, als nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über grössere Erfahrung auf dem betreffenden Fachgebiet verfügt, oder mit andern Worten höhere Fallzahlen ausweist, noch keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abgibt (E. 2.3 und 2.4 hiervor). Trotz angemessenem inländischen Therapieangebot den obligatorisch Versicherten die Wahlfreiheit einzuräumen, sich im Ausland von den medizinischen Koryphäen im jeweiligen Spezialgebiet behandeln zu lassen, würde das System der tarifvertraglich geprägten Spitalfinanzierung (Art. 49 KVG) gefährden. Dies hinwiederum könnte die Qualität der medizinischen Versorgung in der Schweiz beeinträchtigen (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 333; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275 f.). Gleichartige Überlegungen hat denn auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) angestellt, als er sich mit der Frage nach der Rechtfertigung von Einschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs im Bereich der Spitalpflege und beim Einsatz medizinischer Grossgeräte auseinanderzusetzen hatte (Urteile vom 5. Oktober 2010 C-512/08 Kommission gegen Frankreich, Slg. 2010 I-8833 Randnr. 29 ff.; vom 13. Mai 2003 C-385/99 Müller-Fauré und van Riet, Slg. 2003 I-4509 Randnr. 72 ff., und vom 12. Juli 2001 C-157/99 Smits und Peerbooms, Slg. 2001 I-5473 Randnr. 72 ff.).
7.2 Ein bedarfsgerechtes medizinisches Leistungsangebot im eigenen Land ist ein hohes Gut. An der Gerichtspraxis, Ausnahmen vom Territorialitätsprinizip nur mit grosser Zurückhaltung zuzulassen (vgl. die Darstellung der Präjudizien bei EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 7 zu Art. 34 KVG), ist deshalb auch bei sehr seltenen Therapien festzuhalten. Wird die Schwelle für die Kostenübernahme einer Auslandsbehandlung zu tief angesetzt, nimmt die Abwanderung von Patienten ins Ausland zu. Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, als angesichts der geringen Anzahl von in der Schweiz durchgeführten Phalloplastiken nicht von einem nennenswerten "Medizinaltourismus" zulasten der obligatorischen Krankenversicherung gesprochen werden könnte. Von einer Gefährdung des Spitalfinanzierungssystems als solchem könnte ebenso wenig die Rede sein. Allerdings würden zunehmend ausserhalb der Landesgrenze erfolgende Eingriffe zwangsläufig Hand in Hand gehen mit einem rasanten Aderlass an inländischer Sach- und Fachkompetenz beim Penoidaufbau. Gerade bei seltenen Therapien lässt sich die im Vergleich zum Ausland einmal erlittene Einbusse an chirurgischer Exzellenz und Behandlungskapazität an Schweizer Kliniken nur mehr schwer rückgängig machen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners sind derartige, die öffentliche Gesundheit als Ganzes ins Blickfeld rückende Überlegungen zur Versorgungssicherheit in der Schweiz auch im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung (BGE 134 V 330 E. 2.4 S. 334; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 276).
7.3 Die Vermeidung inländischer Versorgungslücken darf jedoch nicht zum Selbstzweck verkommen. Die Operationsfrequenz an Schweizer Kliniken kann sich bei einem bestimmten komplexen Eingriff tatsächlich auf einem so tiefen Niveau bewegen, dass sich die Frage aufdrängt, ob der jeweilige Operateur oder (vielmehr) das Operationsteam die erforderliche Erfahrung und Routine erlangen und aufrechterhalten könne. Ist dies nicht der Fall, verkehrt sich die (vermeintliche) Versorgungssicherheit in ihr Gegenteil: Wenn das inländische Behandlungsangebot die Versicherten mangels spezifischer Praxis der beteiligten Chirurgen einem unzumutbaren Risiko aussetzt, liegt letztlich ebenso eine Versorgungslücke vor, wie wenn in der Schweiz überhaupt keine entsprechende Behandlungsmöglichkeit bestünde. Ja, das übermässig risikobehaftete Therapieangebot kann sich für die Patienten noch weit nachteiliger auswirken als die fehlende Möglichkeit, sich hierzulande einem bestimmten Eingriff zu unterziehen.
7.4 Die erwähnte Fallzahl von durchschnittlich 5,5 Phalloplastiken pro Jahr (sämtliche Schweizer Kliniken zusammengenommen) ist äusserst tief. Obwohl die "Geschlechtsumwandlung" ursprünglich auf der sog. Gründerliste zur IVHSM figurierte und damit für eine allfällige Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin vorgesehen war (E. 5.2 hiervor), kam es bisher nicht zu diesem Schritt. Dem Präsidenten des Fachorgans hochspezialisierte Medizin zufolge boten die Operationen zur Geschlechtsangleichung "bisher keinen Handlungsbedarf" (MARTIN FEY, Hochspezialisierte Viszeralchirurgie: Zentralisiert oder Carte blanche?, Schweizerische Ärztezeitung 2018 S. 24). Unabhängig davon stehen die Komplexität der Phalloplastik (vgl. E. 3.2 und 5.3), die Wichtigkeit des Operationsresultats für die Betroffenen (E. 5.2) und das an sich schon nicht unerhebliche Komplikationsrisiko (E. 5.4) ausser Frage. Überdies verteilt sich das jährlich bloss etwa halbe Dutzend Eingriffe allenfalls noch auf mehrereZentren (vorstehende E. 4 und 6.2). Unter diesen Umständen drängt sich die Frage, ob sich die betreffenden Operationsteams das unabdingbare Mindestmass an Routine überhaupt aneignen können, geradezu gebieterisch auf.
7.5 Weil bisher viel von Fallzahlen und Mindestfallzahlen die Rede war, gilt es Folgendes klarzustellen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es weder um die gesamtschweizerische Planung noch um die (weitere) Konzentration der Phalloplastik auf einzelne oder ein einzelnes Zentrum (vgl. dazu E. 6.3). Ebenso wenig stellt sich unmittelbar die Frage nach einer weitgehend abstrakt festgesetzten Mindestfallzahl (wie in E. 6.4 dargelegt). Richtschnur für die hier zu beantwortende Rechtsfrage, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik zu übernehmen habe, bildet allein die in E. 2.2 angeführte bisherige Rechtsprechung (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 332; BGE 131 V 271 E. 3.2 S. 275; RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 2; vgl. auch Urteil 9C_630/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 3.2). Die Frage lautet somit: Birgt das entsprechende innerstaatliche Therapieangebot im Vergleich zur selben auswärtigen Behandlung wegen der hierzulande tiefen Operationsfrequenz derart höhere Komplikationsrisiken, dass mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg in der Schweiz nicht mehr von einer medizinisch verantwortbaren und zumutbaren, d.h. zweckmässigen Behandlung (Art. 32 Abs. 1 KVG) ausgegangen werden kann? Dabei beurteilt sich das Risiko eines Eingriffs nicht nach subjektiven Kriterien wie etwa der Angst vor einer Operation, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 229, K 102/02 E. 3.2). Die Beantwortung der Rechtsfrage hat zudem konkret zu erfolgen. Es geht um die tatsächliche hiesige Situation im Gebiet der Phalloplastiken. Solange es für diesen Leistungsbereich an evidenzbasierten Studien mangelt, verbietet es sich jedenfalls, eine abstrakt festgelegte Mindestfallzahl zum Massstab zu nehmen. Denn wie bereits erwähnt (E. 6.4 hiervor), können ohne spezifische Untersuchungen bei den meisten Behandlungen keine Aussagen darüber gemacht werden, unterhalb welcher Fallzahl die Operationsqualität mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt.
8.
8.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind seitens der beschwerdeführenden SWICA nicht die geringsten Abklärungsmassnahmen zur Beantwortung der streitigen Rechtsfrage ersichtlich. In ihrer ablehnenden Verfügung vom 21. März 2017 gab sie an, die Sache dem zuständigen Fachbereich der Generaldirektion zur Prüfung unterbreitet zu haben. Trotz wiederholter vorinstanzlicher Aufforderung, sämtliche relevanten Unterlagen einzureichen, fand auch diesbezüglich kein Aktenstück Eingang ins Dossier.
Das kantonale Gericht seinerseits holte beim BFS die statistischen Daten über die Operationen zur Geschlechtsangleichung Frau-zu-Mann ein (E. 6.1 hiervor in fine). Im Übrigen stellte es auf die Erwägungen im Entscheid des Kantonsgerichts Waadt (Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal) vom 9. Dezember 2015 und auf die von diesem eingeholte Expertise eines "Prof. W." zu den operativen Eingriffen für die Angleichung eines Mannes zur Frau (Vagino- und Klitorisplastik) in der Schweiz und in Thailand ab (der genannte Entscheid AM 67/09 - 4/2016 ist abrufbar unter www.findinfo-tc.vd.ch/justice). Der Experte hatte folgende Frage zu beantworten:
"Tenant compte du résultat qui a été obtenu, est-ce que l'intervention qui a eu lieu à Bangkok a été un meilleur choix pour Madame B. en ce qui concerne les chances du succès avec un risque minimal et pour un prix qui est équivalent à une intervention similaire en Suisse?"
Hinsichtlich des ersten Teils der Frage ("the key question") stellte Prof. W. zunächst fest, dass die Fallzahlen an allen Schweizer Zentren verglichen mit denjenigen des Bangkoker Instituts L. praktisch bedeutungslos seien. Zur Beantwortung der Anschlussfrage, ob aus diesen quantitativen Gegebenheiten qualitative Rückschlüsse hinsichtlich Operationserfolg und -risiken einer in der Schweiz durchgeführten Mann-zu-Frau-Angleichung gezogen werden könnten, hielt er sich anlässlich von vier internationalen Kongressen an eine grosse Zahl von Fachkollegen, welche überall auf der Welt derartige Eingriffe durchführten. Gestützt auf ihre Angaben formulierte er verschiedene Erfordernisse, denen ein auf diesem Spezialgebiet tätiger Chirurge genügen sollte. U.a. sei die Mehrheit der befragten Fachleute der Auffassung, dass mindestens zwei Fälle pro Monat nötig seien, um hinreichende Erfahrung zu erlangen und zu bewahren; ein Fall pro Monat werde als absolutes Minimum betrachtet. Schliesslich beantwortete Prof. W. die hiervor im Original zitierte Frage gegenüber dem Kantonsgericht Waadt folgendermassen:
"Il est évident qu'on ne peut pas répondre à cette question avec un simple 'oui' ou 'non'. Mais comme expliqué en long et en large dans ce rapport, et surtout en tenant compte de l'opinion d'un collège de chirurgiens, spécialistes en matière de chirurgie de réassignation sexuelle, on est obligé de reconnaitre qu'il y a plusieurs arguments valables qui soutiennent le choix de madame B. pour se faire opérer en Thaïlande."
8.2 Indem die Vorinstanz ihre Feststellung, wonach in der Schweiz wegen der geringen Operationsfrequenz an den in Frage kommenden Institutionen nicht mehr von einer verantwortbaren und in zumutbarer Weise durchführbaren Behandlung gesprochen werden könne, einzig auf die in der Expertise von Prof. W. geforderten Mindestfallzahlen (zwei bzw. ein Fall pro Monat) stützt, verletzt sie Bundesrecht. Denn sowohl der angeführte Entscheid des Kantonsgerichts Waadt wie auch das bei Prof. W. eingeholte Gerichtsgutachten drehten sich offenkundig allein um die Frage einer Geschlechtsangleichung vom Mann zur Frau. Entscheidwesentliche Erkenntnisse für die entgegengesetzte Genitalangleichung lassen sich schon aus diesem Grunde weder anhand des Entscheids noch der Expertise gewinnen. Daran ändert nichts, dass sich Prof. W. an jener Stelle im Gutachten, wo von der postgradualen Weiterbildung unter Supervision eines einschlägig erfahrenen Chirurgen die Rede ist, nicht nur zur Vagino- und Klitorisplastik äusserte, sondern auch zu bestimmten Techniken der Angleichung Frau-zu-Mann und dort zum Teil sogar strengere Anforderungen stellte. Überdies vermag das unbesehene Abstellen auf die von Prof. W. ermittelten Mindestfallzahlen dem Erfordernis der konkreten Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse in der Schweiz (E. 7.5 hiervor) ohnehin nicht zu genügen. Die vom Gutachter befragten Fachkollegen waren gemäss seinen Angaben gar nicht darüber orientiert, auf welches Land und auf welche Chirurgen sich die Expertise beziehen würde. Der - soweit ersichtlich - wenig methodischen Befragung von (nicht namentlich genannten) Fachspezialisten könnte hier jedenfalls selbst dann nicht entscheidende Bedeutung beigemessen werden, wenn sie in ihrer rein abstrakten Art und Weise auch Geschlechtsangleichungen von der Frau zum Mann im Blick gehabt hätte.
8.3 Aussagekräftiges ist dem vorliegenden Dossier auch sonst nicht zu entnehmen. Dies gilt etwa für die Angabe von Dr. B., er habe bei einem Patienten, bei dem nach Penoidaufbau-Operationen in der Schweiz schwere Komplikationen aufgetreten seien und hinsichtlich Form und Funktion kein akzeptables Ergebnis vorgelegen habe, ein neues Penoid bilden müssen. Andererseits lässt sich aus der Schlussbemerkung von BAUQUIS/PRALONG/STIEFEL für die hier zu beantwortende Frage ebenfalls nichts Zuverlässiges ableiten. Die Autoren vom CHUV schreiben, angesichts der zunehmenden Zahl von Patienten, die nach geschlechtsangleichenden Operationen im Ausland mit Komplikationen heimkehrten, sei es sehr wichtig, dass die Schweiz nach wie vor über kompetente Teams verfüge, die solche Behandlungen in einer Universitätsklinik anbieten könnten (a.a.O., S. 64 in fine). Weil die vorliegenden Akten eine abschliessende Beurteilung nicht zulassen, kommt die beschwerdeführende SWICA nicht darum herum, die bisher unterbliebenen Abklärungen nachzuholen. Ihre neue Verfügung über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kostenübernahme für die im Ausland durchgeführte Phalloplastik wird sich an den hierzulande erzielten Operationsresultaten zu orientieren haben. Allenfalls wird die Beschwerdeführerin den Fall dem BAG unterbreiten (vgl. dessen Informationsschreiben vom 8. April 2008 an die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer über die medizinischen Behandlungen im Ausland, S. 2 in fine [abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Es ist denn auch unverständlich, dass sich das Bundesamt im vorliegenden Verfahren mit keinem Wort vernehmen liess.
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Art. 32 cpv. 1, art. 34 cpv. 2 LAMal (nel suo tenore in vigore fino alla fine del 2017, applicabile al caso concreto); art. 36 cpv. 1 OAMal; trattamento all'estero; disforia di genere nel senso di una transessualità donna-uomo; falloplastica. Giurisprudenza relativa ai trattamenti all'estero (consid. 2). Adattamento del sesso e falloplastica (consid. 3). Prevalenza della disforia di genere (consid. 5.1). La gioia di vivere dei pazienti dipende in maniera decisiva dal risultato dell'operazione (consid. 5.2). Intervento standardizzato di un team interdisciplinare di medici specialisti (consid. 5.3). Rischio di complicanze (consid. 5.4). Numero di casi e numero minimo di casi (consid. 6).
Ci si deve attenere alla pratica giudiziaria, secondo cui eccezioni al principio di territorialità possono essere ammesse solo con grande riserbo, in caso di terapie molto rare come la falloplastica. Altrimenti vi sarebbe il rischio di perdita delle corrispondenti competenze professionali specialistiche in Svizzera (consid. 7.1 e 7.2). La frequenza delle operazioni sul territorio nazionale potrebbe pertanto, in caso d'intervento chirurgico particolarmente complesso, situarsi a un livello così basso da doversi porre la domanda se il team specialistico sia in grado di raggiungere e mantenere l'esperienza e la routine necessarie (consid. 7.3). Questa questione si pone anche in relazione alla falloplastica (consid. 7.4). La risposta si trova nella giurisprudenza esistente conformemente alla DTF 134 V 330 consid. 2.2 pag. 332 con le referenze. In concreto si pone il quesito giuridico seguente: l'offerta terapeutica nazionale per l'intervento di falloplastica rispetto allo stesso trattamento all'estero, comporta rischi di complicanze così elevati a causa della ridotta frequenza operatoria in Svizzera tali da non rendere più possibile in Svizzera, per ragioni mediche, un trattamento responsabile e accettabile, vale a dire appropriato? L'apprezzamento deve effettuarsi secondo elementi oggettivi e su basi concrete (consid. 7.5).
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145 V 18
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145 V 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.
Der 1956 geborene A. war vom 1. Mai 1995 bis 22. Oktober 2004 bei der B. AG angestellt und im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses bei der BVG-Sammelstiftung Swiss Life (nachfolgend: Swiss Life) vorsorgeversichert. Vom 1. November 2004 bis 31. Oktober 2006 bezog er Arbeitslosentaggelder und war dadurch bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
Am 20. April 2007 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, woraufhin ihm die IV-Stelle eine halbe Rente ab 1. März 2007 zusprach.
Weil die Swiss Life auf ein entsprechendes Gesuch des A. hin die Ausrichtung von Invalidenleistungen am 25. Juni 2009 ablehnte, gewährte ihm die Auffangeinrichtung ab dem 29. Dezember 2010 im Sinne einer Vorleistung eine halbe Invalidenrente.
B.
Am 29. Dezember 2015 erhob die Auffangeinrichtung Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Swiss Life in Bezug auf den Invaliditätsfall A. leistungspflichtig im Sinne von Art. 23 BVG sei. Die Swiss Life sei zu verpflichten, der Auffangeinrichtung die seit dem 29. Dezember 2010 im Rahmen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG an A. ausgerichteten Rentenleistungen zurückzuerstatten, zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2017 (Versanddatum: 15. Dezember 2017) gut und verpflichtete die Swiss Life, die von der Auffangeinrichtung seit dem 29. Dezember 2010 an A. erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei teilweise aufzuheben und die Swiss Life sei zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Verzugszins in der Höhe von 5 % seit Klageeinreichung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Swiss Life, A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Letztinstanzlich ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin betreffend die obligatorischen Leistungen im Sinne von Art. 23 BVG die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Versicherten ist und sie somit die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 BVG gemäss kantonalem Entscheid zurückzuerstatten hat.
Streitig ist einzig die Rechtsfrage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf dem zurückzuerstattenden Betrag ab Klageeinreichung einen Verzugszins zu bezahlen hat.
3.1
Das kantonale Gericht verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung. Es erwog, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei im Sozialversicherungsrecht - sofern das Gesetz nichts Abweichendes
vorsehe - kein Verzugszins geschuldet (
BGE 119 V 131
E. 3a S. 132 f.). Dies gelte jedoch nicht für Invalidenleistungen (der beruflichen Vorsorge), für die ein Verzugszins auszurichten sei. Das Bundesgericht begründe Letzteres im Wesentlichen mit der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 134 mit Hinweis auf
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37). Da zwischen der die Vorleistungen erbringenden und der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung kein Vertragsverhältnis bestehe, könne diese Rechtsprechung auf Art. 26 Abs. 4 BVG nicht analog angewendet werden.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, es gehe in Art. 26 Abs. 4 BVG nicht um den finanziellen Schutz von Versicherten, weshalb die Praxis, wonach zum Beispiel bei der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen kein Verzugszins geschuldet sei, nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Grundsätzlich vergleichbar sei vielmehr Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welcher eine grundsätzliche Pflicht zur Zahlung eines Verzugszinses festhalte. Es sei folglich auch ohne explizite gesetzliche Grundlage davon auszugehen, dass im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG eine Verzugszinspflicht bestehe.
4.
4.1
Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in Verzug ist (Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszins zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (
BGE 101 Ib 252
E. 4b S. 258 f.;
BGE 95 I 258
E. 3 S. 263; Urteil 2C_354/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkrafttreten des ATSG die Rechtsprechung eine Verzugszinspflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (
BGE 119 V 78
E. 3a S. 81;
BGE 101 V 114
E. 3 S. 117 f.; Urteil K 40/05 vom 12. Januar 2006 E. 4.1, in: SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75). Mit der Bestimmung des Art. 26 ATSG (welcher im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1, in: SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124).
4.2
Im Berufsvorsorgerecht werden Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR zugelassen (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 119 V 78
E. 3b S. 82;
BGE 116 V 112
;
BGE 115 V 27
E. 8 S. 35 ff.; Urteil B 5/88 vom 25. Juli 1989 E. 4b, in: SZS 1990 S. 161). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, wonach auf dem Gebiet der Sozialversicherung grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage keine Verzugszinsen geschuldet sind (E. 4.1 oben), sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmung des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.
5.1
Art. 26 Abs. 4 BVG, in der Fassung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005, lautet wie folgt: "Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
5.2
5.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (E. 4 oben) wird eine dem OR analoge Verzugszinspflicht in der beruflichen Vorsorge mit dem Bestehen eines vertraglichen Verhältnisses zwischen der versicherten Person resp. der angeschlossenen Arbeitgeberin oder dem angeschlossenen Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung begründet. Entscheidend dabei ist, dass die Versicherten auch im obligatorischen Bereich durch einen Innominatvertrag an die Vorsorgeeinrichtung gebunden sind und daher in erster Linie das Reglement sowie in zweiter Linie der allgemeine Teil des OR für die Frage nach dem Verzugszins massgebend sind (
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.2.2
Es ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung eine vertragliche Beziehung besteht. Das Bundesgericht setzte sich bereits in
BGE 136 V 131
mit dem Regressanspruch gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG auseinander. Es entschied, dass die
Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen im Umfang der geleisteten Zahlungen einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen kann (
BGE 136 V 131
E. 3.6 S. 140). Es ist nicht erforderlich, dass sich die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche der versicherten Person abtreten lässt. Mit Blick auf diesen direkten gesetzlichen Anspruch ist eine vertragliche Beziehung zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu verneinen. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche im Beitrags- und Leistungsbereich den Verzugszins zulässt (vgl. E. 4.2 oben), ist im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG folglich nicht anwendbar.
5.3
Eine Verzugszinspflicht lässt sich denn auch aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 4 BVG, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 26 Abs. 4 BVG (wiedergegeben bei MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall, SZS 2006 S. 323 ff., S. 325 ff., und bei UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 101 ff., S. 112 ff.) sowie aus den dazu vorhandenen Materialien nicht ableiten. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Verzugszinspflicht statuieren wollte.
5.4
Nach dem Gesagten verbleibt kein Raum für einen Verzugszins, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 26 Abs. 4 BVG; Regressforderung; Verzugszins. Die definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung hat der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung auf dem zurückzuerstattenden Betrag mangels eines vertraglichen Verhältnisses keinen Verzugszins zu bezahlen (E. 4 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 18
A.
Der 1956 geborene A. war vom 1. Mai 1995 bis 22. Oktober 2004 bei der B. AG angestellt und im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses bei der BVG-Sammelstiftung Swiss Life (nachfolgend: Swiss Life) vorsorgeversichert. Vom 1. November 2004 bis 31. Oktober 2006 bezog er Arbeitslosentaggelder und war dadurch bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
Am 20. April 2007 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, woraufhin ihm die IV-Stelle eine halbe Rente ab 1. März 2007 zusprach.
Weil die Swiss Life auf ein entsprechendes Gesuch des A. hin die Ausrichtung von Invalidenleistungen am 25. Juni 2009 ablehnte, gewährte ihm die Auffangeinrichtung ab dem 29. Dezember 2010 im Sinne einer Vorleistung eine halbe Invalidenrente.
B.
Am 29. Dezember 2015 erhob die Auffangeinrichtung Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Swiss Life in Bezug auf den Invaliditätsfall A. leistungspflichtig im Sinne von Art. 23 BVG sei. Die Swiss Life sei zu verpflichten, der Auffangeinrichtung die seit dem 29. Dezember 2010 im Rahmen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG an A. ausgerichteten Rentenleistungen zurückzuerstatten, zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2017 (Versanddatum: 15. Dezember 2017) gut und verpflichtete die Swiss Life, die von der Auffangeinrichtung seit dem 29. Dezember 2010 an A. erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei teilweise aufzuheben und die Swiss Life sei zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Verzugszins in der Höhe von 5 % seit Klageeinreichung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Swiss Life, A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Letztinstanzlich ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin betreffend die obligatorischen Leistungen im Sinne von Art. 23 BVG die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Versicherten ist und sie somit die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 BVG gemäss kantonalem Entscheid zurückzuerstatten hat.
Streitig ist einzig die Rechtsfrage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf dem zurückzuerstattenden Betrag ab Klageeinreichung einen Verzugszins zu bezahlen hat.
3.1
Das kantonale Gericht verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung. Es erwog, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei im Sozialversicherungsrecht - sofern das Gesetz nichts Abweichendes
vorsehe - kein Verzugszins geschuldet (
BGE 119 V 131
E. 3a S. 132 f.). Dies gelte jedoch nicht für Invalidenleistungen (der beruflichen Vorsorge), für die ein Verzugszins auszurichten sei. Das Bundesgericht begründe Letzteres im Wesentlichen mit der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 134 mit Hinweis auf
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37). Da zwischen der die Vorleistungen erbringenden und der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung kein Vertragsverhältnis bestehe, könne diese Rechtsprechung auf Art. 26 Abs. 4 BVG nicht analog angewendet werden.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, es gehe in Art. 26 Abs. 4 BVG nicht um den finanziellen Schutz von Versicherten, weshalb die Praxis, wonach zum Beispiel bei der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen kein Verzugszins geschuldet sei, nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Grundsätzlich vergleichbar sei vielmehr Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welcher eine grundsätzliche Pflicht zur Zahlung eines Verzugszinses festhalte. Es sei folglich auch ohne explizite gesetzliche Grundlage davon auszugehen, dass im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG eine Verzugszinspflicht bestehe.
4.
4.1
Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in Verzug ist (Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszins zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (
BGE 101 Ib 252
E. 4b S. 258 f.;
BGE 95 I 258
E. 3 S. 263; Urteil 2C_354/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkrafttreten des ATSG die Rechtsprechung eine Verzugszinspflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (
BGE 119 V 78
E. 3a S. 81;
BGE 101 V 114
E. 3 S. 117 f.; Urteil K 40/05 vom 12. Januar 2006 E. 4.1, in: SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75). Mit der Bestimmung des Art. 26 ATSG (welcher im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1, in: SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124).
4.2
Im Berufsvorsorgerecht werden Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR zugelassen (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 119 V 78
E. 3b S. 82;
BGE 116 V 112
;
BGE 115 V 27
E. 8 S. 35 ff.; Urteil B 5/88 vom 25. Juli 1989 E. 4b, in: SZS 1990 S. 161). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, wonach auf dem Gebiet der Sozialversicherung grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage keine Verzugszinsen geschuldet sind (E. 4.1 oben), sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmung des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.
5.1
Art. 26 Abs. 4 BVG, in der Fassung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005, lautet wie folgt: "Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
5.2
5.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (E. 4 oben) wird eine dem OR analoge Verzugszinspflicht in der beruflichen Vorsorge mit dem Bestehen eines vertraglichen Verhältnisses zwischen der versicherten Person resp. der angeschlossenen Arbeitgeberin oder dem angeschlossenen Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung begründet. Entscheidend dabei ist, dass die Versicherten auch im obligatorischen Bereich durch einen Innominatvertrag an die Vorsorgeeinrichtung gebunden sind und daher in erster Linie das Reglement sowie in zweiter Linie der allgemeine Teil des OR für die Frage nach dem Verzugszins massgebend sind (
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.2.2
Es ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung eine vertragliche Beziehung besteht. Das Bundesgericht setzte sich bereits in
BGE 136 V 131
mit dem Regressanspruch gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG auseinander. Es entschied, dass die
Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen im Umfang der geleisteten Zahlungen einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen kann (
BGE 136 V 131
E. 3.6 S. 140). Es ist nicht erforderlich, dass sich die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche der versicherten Person abtreten lässt. Mit Blick auf diesen direkten gesetzlichen Anspruch ist eine vertragliche Beziehung zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu verneinen. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche im Beitrags- und Leistungsbereich den Verzugszins zulässt (vgl. E. 4.2 oben), ist im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG folglich nicht anwendbar.
5.3
Eine Verzugszinspflicht lässt sich denn auch aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 4 BVG, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 26 Abs. 4 BVG (wiedergegeben bei MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall, SZS 2006 S. 323 ff., S. 325 ff., und bei UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 101 ff., S. 112 ff.) sowie aus den dazu vorhandenen Materialien nicht ableiten. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Verzugszinspflicht statuieren wollte.
5.4
Nach dem Gesagten verbleibt kein Raum für einen Verzugszins, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 26 al. 4 LPP; prétention récursoire; intérêt moratoire. L'institution de prévoyance tenue en définitive de fournir des prestations ne doit pas payer à l'institution de prévoyance tenue de verser la prestation préalable un intérêt moratoire sur le montant à rembourser à défaut d'un rapport contractuel (consid. 4 et 5).
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Sachverhalt ab Seite 18
A.
Der 1956 geborene A. war vom 1. Mai 1995 bis 22. Oktober 2004 bei der B. AG angestellt und im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses bei der BVG-Sammelstiftung Swiss Life (nachfolgend: Swiss Life) vorsorgeversichert. Vom 1. November 2004 bis 31. Oktober 2006 bezog er Arbeitslosentaggelder und war dadurch bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
Am 20. April 2007 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, woraufhin ihm die IV-Stelle eine halbe Rente ab 1. März 2007 zusprach.
Weil die Swiss Life auf ein entsprechendes Gesuch des A. hin die Ausrichtung von Invalidenleistungen am 25. Juni 2009 ablehnte, gewährte ihm die Auffangeinrichtung ab dem 29. Dezember 2010 im Sinne einer Vorleistung eine halbe Invalidenrente.
B.
Am 29. Dezember 2015 erhob die Auffangeinrichtung Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Swiss Life in Bezug auf den Invaliditätsfall A. leistungspflichtig im Sinne von Art. 23 BVG sei. Die Swiss Life sei zu verpflichten, der Auffangeinrichtung die seit dem 29. Dezember 2010 im Rahmen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG an A. ausgerichteten Rentenleistungen zurückzuerstatten, zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2017 (Versanddatum: 15. Dezember 2017) gut und verpflichtete die Swiss Life, die von der Auffangeinrichtung seit dem 29. Dezember 2010 an A. erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei teilweise aufzuheben und die Swiss Life sei zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Verzugszins in der Höhe von 5 % seit Klageeinreichung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Swiss Life, A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Letztinstanzlich ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin betreffend die obligatorischen Leistungen im Sinne von Art. 23 BVG die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Versicherten ist und sie somit die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 BVG gemäss kantonalem Entscheid zurückzuerstatten hat.
Streitig ist einzig die Rechtsfrage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf dem zurückzuerstattenden Betrag ab Klageeinreichung einen Verzugszins zu bezahlen hat.
3.1
Das kantonale Gericht verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung. Es erwog, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei im Sozialversicherungsrecht - sofern das Gesetz nichts Abweichendes
vorsehe - kein Verzugszins geschuldet (
BGE 119 V 131
E. 3a S. 132 f.). Dies gelte jedoch nicht für Invalidenleistungen (der beruflichen Vorsorge), für die ein Verzugszins auszurichten sei. Das Bundesgericht begründe Letzteres im Wesentlichen mit der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 134 mit Hinweis auf
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37). Da zwischen der die Vorleistungen erbringenden und der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung kein Vertragsverhältnis bestehe, könne diese Rechtsprechung auf Art. 26 Abs. 4 BVG nicht analog angewendet werden.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, es gehe in Art. 26 Abs. 4 BVG nicht um den finanziellen Schutz von Versicherten, weshalb die Praxis, wonach zum Beispiel bei der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen kein Verzugszins geschuldet sei, nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Grundsätzlich vergleichbar sei vielmehr Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welcher eine grundsätzliche Pflicht zur Zahlung eines Verzugszinses festhalte. Es sei folglich auch ohne explizite gesetzliche Grundlage davon auszugehen, dass im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG eine Verzugszinspflicht bestehe.
4.
4.1
Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in Verzug ist (Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszins zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (
BGE 101 Ib 252
E. 4b S. 258 f.;
BGE 95 I 258
E. 3 S. 263; Urteil 2C_354/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkrafttreten des ATSG die Rechtsprechung eine Verzugszinspflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (
BGE 119 V 78
E. 3a S. 81;
BGE 101 V 114
E. 3 S. 117 f.; Urteil K 40/05 vom 12. Januar 2006 E. 4.1, in: SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75). Mit der Bestimmung des Art. 26 ATSG (welcher im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1, in: SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124).
4.2
Im Berufsvorsorgerecht werden Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR zugelassen (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 119 V 78
E. 3b S. 82;
BGE 116 V 112
;
BGE 115 V 27
E. 8 S. 35 ff.; Urteil B 5/88 vom 25. Juli 1989 E. 4b, in: SZS 1990 S. 161). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, wonach auf dem Gebiet der Sozialversicherung grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage keine Verzugszinsen geschuldet sind (E. 4.1 oben), sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmung des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.
5.1
Art. 26 Abs. 4 BVG, in der Fassung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005, lautet wie folgt: "Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
5.2
5.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (E. 4 oben) wird eine dem OR analoge Verzugszinspflicht in der beruflichen Vorsorge mit dem Bestehen eines vertraglichen Verhältnisses zwischen der versicherten Person resp. der angeschlossenen Arbeitgeberin oder dem angeschlossenen Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung begründet. Entscheidend dabei ist, dass die Versicherten auch im obligatorischen Bereich durch einen Innominatvertrag an die Vorsorgeeinrichtung gebunden sind und daher in erster Linie das Reglement sowie in zweiter Linie der allgemeine Teil des OR für die Frage nach dem Verzugszins massgebend sind (
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.2.2
Es ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung eine vertragliche Beziehung besteht. Das Bundesgericht setzte sich bereits in
BGE 136 V 131
mit dem Regressanspruch gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG auseinander. Es entschied, dass die
Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen im Umfang der geleisteten Zahlungen einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen kann (
BGE 136 V 131
E. 3.6 S. 140). Es ist nicht erforderlich, dass sich die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche der versicherten Person abtreten lässt. Mit Blick auf diesen direkten gesetzlichen Anspruch ist eine vertragliche Beziehung zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu verneinen. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche im Beitrags- und Leistungsbereich den Verzugszins zulässt (vgl. E. 4.2 oben), ist im Rahmen von Art. 26 Abs. 4 BVG folglich nicht anwendbar.
5.3
Eine Verzugszinspflicht lässt sich denn auch aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 4 BVG, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 26 Abs. 4 BVG (wiedergegeben bei MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall, SZS 2006 S. 323 ff., S. 325 ff., und bei UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 101 ff., S. 112 ff.) sowie aus den dazu vorhandenen Materialien nicht ableiten. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Verzugszinspflicht statuieren wollte.
5.4
Nach dem Gesagten verbleibt kein Raum für einen Verzugszins, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 26 cpv. 4 LPP; pretese di regresso; interesse moratorio. L'istituto di previdenza tenuto in definitiva a versare le prestazioni non deve pagare all'istituto di previdenza tenuto ad anticiparle un interesse moratorio sull'importo da rimborsare in mancanza di un rapporto contrattuale (consid. 4 e 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,512
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145 V 188
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145 V 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.
A.a Par contrat du 8 septembre 2005 ("Employment agreement"), A., né en 1957, a été engagé par la société B. AG en qualité de vice-président et directeur financier pour l'Europe dès le 1er décembre 2005. Cette société possédait la société C. S.a.r.l. et Cie acquise en 2002. Le contrat prévoyait un salaire de base de 320'000 fr. par an. Il prévoyait, en plus du salaire, une participation à un plan d'intéressement de collaborateurs ("Company-Wide Employee Incentive Plan"). (...) L'employé participait en outre à un plan proposé par son employeur permettant d'acquérir des participations de la société sous la forme de "restricted stock units" (RSU), ou expectatives sur des actions de collaborateur, et de "stock options" (SO), ou options d'acquisition. Enfin, à quelques occasions, l'employé a reçu un bonus qualifié de discrétionnaire par l'employeur.
A.b Par contrat du 18 février 2013, intitulé "Secondment to Luxembourg", il a été convenu entre les parties que A. serait affecté au Luxembourg pour une durée de 36 mois environ, à partir du 18 février 2013, pour le compte de l'entreprise C., (...).
A.c Le 25 août 2015, les parties ont décidé d'un commun accord de mettre fin à leurs relations contractuelles par un "Separation agreement", ce pour des raisons de restructuration de la société. Il était notamment prévu que le salaire serait versé jusqu'au 31 août 2015 et qu'une indemnité de départ pour solde de tout compte d'un montant de 1'490'000 fr. serait payable en deux tranches, soit 990'000 fr. avant le 1er décembre 2015 et le solde, par 500'000 fr., durant le mois de janvier 2016.
A.d A la fin du mois de novembre 2015, A. s'est annoncé à l'assurance-chômage et a demandé le versement d'indemnités à partir du 1er décembre 2015. Par décision du 30 mars 2016, confirmée sur opposition par une nouvelle décision du 27 juillet 2016, la caisse cantonale valaisanne de chômage a refusé de lui reconnaître le droit à l'indemnité entre le 1er décembre 2015 et le 5 avril 2018, dans la mesure où l'indemnité de départ couvrait une perte de travail correspondant à 28 mois et 4 jours. (...)
B. Par arrêt du 7 mai 2018, le Tribunal cantonal du Valais (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement d'indemnités de chômage à partir du 2 avril 2016, subsidiairement dès le 11 avril 2016. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage au 5 avril 2018 au motif que le recourant ne subissait jusque-là aucune perte de travail en regard de l'indemnité de départ versée par son employeur.
2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358; ATF 139 II 373 consid. 1.6 p. 377 s.). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 consid. 3.2 p. 163; voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est de 148'200 fr. depuis le 1er janvier 2016 (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Jusqu'au 31 décembre 2015, il s'élevait à 126'000 fr. Lorsqu'elles dépassent le maximum (ou montant franc), les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit d'une notion spécifique à l'assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l'art. 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l'employeur (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2518 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir ATF 143 V 161 précité consid. 3.4 p. 164 et les références de doctrine citées). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu'une "Retention Cash Grant" accordée par l'employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (arrêt 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2).
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 déjà cité consid. 3.5 p. 165).
4.
4.1 En cours de procédure cantonale, le recourant a détaillé, pièces à l'appui, comme suit le montant de l'indemnité de départ de 1'490'000 fr.:
Rémunération autre qu'en capital (non-equity) et en capital (equity)
Non-equity
«Pay in lieu of salary»
Septembre 2015 - février 2016
36 891 fr.65 x 6
221 350 fr.00
«Pay in lieu of Benefits»
Septembre 2015 - février 2016
- Assurance-maladie
- Allocations familiales
- ?
- Assurance-accident
TOTAL
4729 x 6
620 fr.00
580 fr.00
3504 fr.80
25 fr.00
4729 fr.80
28 378 fr.80
Bonus 2015
442 700 x 45%
199 215 fr.00
Bonus 2016
Pro rata janvier et février 2016
442 700 x 45% / 6
33 202 fr. 50
Indemnité
Six mois salaire et bonus
442 700 x 145% / 2
320 957 fr.50
TOTAL
«non-equity»
803 103 fr.80
TOTAL
«equity»
Vesting entre le 31 août 2015
et le 30 avril 2016
686 823 fr.72
INDEMNITE DE DEPART arrondie à 1.49 mio
1 489 927 fr.52
C'est donc sur cette base que la cour cantonale a analysé les différents éléments de l'indemnité de départ. Concernant tout d'abord les prestations "non equity" (803'103 fr. 80), elle a retenu qu'elles se composaient d'une indemnité de six mois de salaire (221'350 fr.) et d'autres avantages par 28'378 fr. 80 pour la même période, de deux indemnités correspondant au bonus 2015 (199'215 fr.) et au bonus 2016, pro rata temporis pour janvier et février 2016 (33'202 fr. 50) et, enfin, d'une indemnité supplémentaire de six mois de salaire avec bonus (320'957 fr. 50).
4.2 A partir de là, la juridiction cantonale considère que le délai de congé de trois mois prévu par le contrat de travail "de base" (Employment agreement) n'a pas été modifié par le "Secondment to Luxembourg" établi à l'occasion du détachement du recourant auprès de C. Partant, c'est un délai de congé de trois mois qui était applicable. Toujours selon la cour cantonale, il n'existe donc pas de perte de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015, compte tenu de la créance du recourant à raison du délai de congé. On se trouvait donc dans l'hypothèse visée par l'art. 10h OACI, qui contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Aussi bien la juridiction cantonale conclut-elle que les indemnités versées au titre de salaire au-delà de cette période de trois mois, soit la somme excédant 112'534 fr. 95 ([36'891 fr. 65 +620 fr.] x 3) doit être qualifiée de prestation volontaire de l'employeurau sens de l'art. 11a LACI.
4.3 D'autre part, la juridiction cantonale est de l'avis que les bonus versés en 2015 et 2016, inclus dans l'indemnité de départ, doivent aussi être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur. Il en va de même de l'indemnité de 320'957 fr. 50, ce qui était d'ailleurs admis par le recourant. Aussi bien le tribunal retient-il que sur les éléments de "non equity" formant l'indemnité de départ, une somme de 690'568 fr. 85 (803'103 fr. 80 - 112'534 fr. 95) représente des prestations volontaires de l'employeur.
4.4 Pour ce qui est des prestations "equity" (vesting entre le 31 août 2015 et le 30 avril 2016) le tribunal cantonal considère que le plan d'intéressement sous la forme de "restricted stock units" (RSU) et de "stock options" (SO) doit être considéré comme relevant des gratifications et non comme une rémunération de base. Selon lui, il s'agit donc, également, de prestations volontaires de l'employeur.
4.5 En résumé, conclut la juridiction cantonale, sur l'indemnité de départ de 1'490'000 fr., seuls les montants de 112'535 fr. (salaires relatifs au délai de congé de trois mois) et 126'000 fr. (gain assuré annuel maximal) doivent être déduits, le solde de 1'251'465 fr. représentant des indemnités volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu.
5.
5.1
5.1.1 Le recourant fait valoir que l'accord découlant du "Secondment to Luxembourg" mentionnait clairement une durée déterminée de 36 mois. Durant cette période, les parties ne pouvaient pas mettre un terme à leur collaboration. Par cet avenant, elles auraient modifié le contrat de travail du 8 septembre 2005, initialement de durée indéterminée, en un contrat de durée déterminée. Aussi bien le recourant soutient-il que l'accord fixant l'indemnité de départ (arrondie à 1'490'000 fr.) est constitué de divers postes qui compensaient la perte de revenu jusqu'à fin février 2016, du fait de la résiliation anticipée des rapports de travail. Selon lui, seul le montant de 320'957 fr. 50 sur le total de 1'489'927 fr. 52 ne concernait pas des rapports de travail jusqu'à fin février 2016. Le recourant se réfère à ce propos à une pièce datée du mois de juin 2015 intitulée "draft for discussion" et reproche aux premiers juges de ne pas en avoir tenu compte. Il se plaint ainsi d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves.
5.1.2 Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé. La durée du contrat doit être fixée par la loi, la convention des parties ou la nature de l'affaire. Ainsi, dans tous les cas où l'on ne peut pas constater la fixation d'une échéance, le contrat est considéré comme de durée indéterminée et un congé est alors nécessaire pour y mettre fin; c'est pourquoi la doctrine et la jurisprudence admettent qu'il faut présumer l'existence d'un contrat de durée indéterminée et qu'il incombe à la partie qui soutient le contraire d'apporter la preuve qu'une échéance a été fixée (ATF 143 V 385 consid. 4.4 p. 391; arrêts 4A_270/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.4; 4A_531/2008 du 4 février 2009 consid. 2.1).
5.1.3 Les premiers juges ont retenu que le délai de congé de trois mois n'a pas été supprimé par le "Secondment to Luxembourg", celui-ci prévoyant seulement, quant à la durée, un détachement de 36 mois environ, modifiable selon les besoins. Ils sont donc de l'avis que, sur ce point, la nature du contrat n'a pas été modifiée en raison de la mission du recourant au Luxembourg, ce d'autant moins que le recourant n'était pas devenu un salarié de C., mais était resté lié contractuellement à B. AG.
5.1.4 Ce faisant, les premiers juges ont retenu des motifs pertinents pour écarter la thèse d'un contrat de durée déterminée. En ne prenant pas en compte l'ébauche de discussion invoquée ("draft for discussion"), ils n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Ce document se réfère uniquement aux conditions de la mission du recourant au Luxembourg. On ne peut pas en déduire que le contrat, selon la volonté des parties, prendrait fin en même temps que la mission du recourant au Luxembourg. Cela ne ressort pas non plus du "Secondment to Luxembourg". Le fait que l'employeur a voulu compenser la perte de revenu jusqu'à fin février 2018 ne signifie pas qu'il en avait l'obligation en raison de la durée prétendument déterminée du contrat. La preuve qu'une échéance a été fixée n'a en tout cas pas été rapportée.
5.2
5.2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas distingué deux sortes de bonus, à savoir le bonus discrétionnaire d'une part - qui a été alloué ponctuellement et qui n'est pas en cause ici - et le bonus du plan d'intéressement "Company-Wide Employee Incentive Plan". Il fait valoir que le second, à l'inverse du premier, n'était pas discrétionnaire, du moment qu'il dépendait d'objectifs fixés à l'avance par l'employeur. Les premiers juges auraient omis de considérer que ce bonus était, en réalité, basé sur la performance individuelle par rapport à ces objectifs. La marge de manoeuvre de l'employeur était donc réduite. En tant qu'éléments du salaire versé, le bonus de 2015 et le bonus de 2016 ne peuvent donc pas, de l'avis du recourant, être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur.
5.2.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Récemment, dans l'arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4 (voir aussi l'arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4), le Tribunal fédéral a résumé comme suit sa jurisprudence relative aux bonus:
5.2.2.1 Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
5.2.2.2 Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l'employé dispose d'une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu'elle ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur. Cela est le cas lorsque l'employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L'employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.
L'engagement (contractuel) de l'employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l'accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278).
5.2.2.3 Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération
dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 p. 407 s. et les références citées), en ce sens que la part de l'employé au résultat de l'entreprise n'est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l'appréciation (subjective), par l'employeur, de la prestation de travail fournie par l'employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1 p. 157).
5.2.2.4 Lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n'est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l'accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu'il s'imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l'angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le critère de l'accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l'importance du revenu de l'employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année (ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408).
5.2.2.5 En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.
En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.).
5.2.2.6 En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).
Si la rémunération totale de l'employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l'accessoriété n'étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le revenu d'un employé doit être qualifié de "très haut", lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5 p. 409 ss).
5.2.3 Il faut donc, dans un premier temps, qualifier le bonus en recherchant la réelle et commune intention des parties (question de fait) et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance (question de droit qu'il convient de trancher en se fondant sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, qui relèvent du fait). Ce n'est que dans un deuxième temps, s'il arrive à la conclusion que le bonus est, selon la volonté des parties, une gratification (ce qui sera le cas lorsque la rémunération n'est ni déterminée ni objectivement déterminable), que le juge devra raisonner sur la base du critère de l'accessoriété (arrêt 4A_485/2016 précité consid. 5.1).
5.2.4 Sous le titre "Bonus and Other Incentives", l'art. 4 du contrat de travail prévoit ceci:
1 The Employer may, at its own discretion, but without any obligation, at any time during the contract period grant the Employee extra payments as bonus, premium or gifts such as the Company-Wide Employee Incentive Plan. These payments should be considered as gratuities and do not impose any contractual obligation upon the Employer and cannot be considered by the Employee as acquired rights, irrespective of their amount and frequency of payment. Therefore, these payments can at all times be altered or cancelled.
2 The Employer will be eligible to participate to the Company-Wide Employee Incentive Plan with payouts based on individual achievement as well as Company performance. The target bonus would be 35 % of the base salary.
3 The participation in the Company-Wide Employee Incentive Plan requires employment during the full quarter.
5.2.5 On constate que le bonus prévu dans le plan "Company-Wide Employee Incentive" représente une gratification, qui n'impose aucune obligation à l'employeur et ne confère de ce fait aucun droit à l'employé. Il peut être modifié ou supprimé à tout moment. Le recourant soutient, certes, que ce bonus était objectivement déterminable, notamment du fait qu'il était fondé sur la performance individuelle par rapport aux buts et objectifs fixés, de sorte qu'il peut être considéré comme un élément du salaire. Mais cette argumentation n'est pas fondée. L'employeur n'a pas fixé contractuellement la part de l'employé aux résultats de la société. Il n'a pas non plus écarté tout critère subjectif puisque son montant dépend d'objectifs individuels, soit d'une appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur (cf. ATF 141 III 407 déjà cité consid. 4.2.2 p. 408; ATF 139 III 155 précité consid. 3.1 p. 156). Contrairement à ce que soutient le recourant, il importe peu, à cet égard, que depuis 2010 la composante individuelle ne comptait plus que pour 25 % dans le bonus global alors que les 75 % étaient calculés en fonction du résultat de l'entreprise. Pour le reste, les premiers juges ont admis, avec raison, que l'on ne peut appliquer le critère de l'accessoriété, compte tenu du niveau de rémunération du recourant (sur la notion de très haut revenu, voir ATF 141 III 407 précité consid. 5.3.4 p. 414 s. et consid. 6.1 p. 417; arrêt dans les causes jointes 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.4).
5.3
5.3.1 Le recourant soutient que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le plan d'intéressement sous la forme de "stock options" (SO) et de "restricted stock units" (RSU) doit être considéré comme des éléments faisant partie du salaire.
5.3.2 Il ressort des constatations du jugement attaqué que, conformément aux règlements applicables au plan d'intéressement en question, la participation à celui-ci constitue une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base. La cour cantonale déduit également ce fait de plusieurs documents remis par l'employeur à son ex-employé dans lesquels le premier a chaque fois indiqué que les "awards equity" étaient octroyés sur une base discrétionnaire, occasionnellement ou exceptionnellement ("B. has made these awards to you on an discretionary and occasional basis under its current stock plans"). Le recourant ne remet pas en cause ces constatations. Par une argumentation difficilement compréhensible, il soutient que l'employeur, après avoir remis lesdites participations, ne dispose plus de marge de manoeuvre pour en influencer le paiement, les montants afférents aux SO et aux RSU étant uniquement influencés par les cours de la bourse. Ainsi, le montant touché dépendrait uniquement du marché qui est un élément déterminable au moment de l'exercice du droit et non de l'appréciation de l'employeur. Cette argumentation n'est toutefois pas fondée. Ce n'est pas la valeur boursière à un moment donné qui est déterminante pour juger s'il s'agit d'un élément de salaire ou d'une gratification, mais bien le fait que les bonus litigieux et leur étendue sont laissés au pouvoir discrétionnaire de l'employeur. C'est donc à juste titre que la juridiction cantonale a conclu, que les montants des stock options et des restricted stock units inclus dans l'indemnité de départ représentaient des prestations volontaires de l'employeur.
6. En définitive, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que seuls les montants de 112'535 fr. et de 126'000 fr. devaient être déduits de l'indemnité de départ accordée au recourant, le solde, par 1'251'465 fr. (supra consid. 4.2) représentant des prestations volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu. Comme on l'a vu sous consid. 3.4, la notion de prestations volontaires est une notion spécifique à l'assurance-chômage. Il n'est pas décisif que l'indemnité en cause repose sur une base contractuelle ("Separation agreement") qui lie l'employeur en matière civile (arrêt 4A_45/2017 du 27 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 480). Pour le reste, le jugement attaqué n'apparaît pas critiquable en tant qu'il confirme la décision de la caisse à propos du report du début du droit à l'indemnité au mois d'avril 2018. Le recourant avait une prétention de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015 (délai de congé; supra consid. 4.2). Il s'y ajoute une période de carence de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015. En effet, compte tenu d'un dernier salaire mensuel de 44'405 fr., cette période est de 28,1829 mois (1'251'465 fr.: 44'405). Les fractions de mois doivent être converties selon la formule: 0,1829 x 30, soit 5,4 jours. La période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération est ainsi de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015 soit jusqu'au 5 avril 2018.
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fr
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Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 11 Abs. 1 und Abs. 3, Art. 11a AVIG; Art. 10a, Art. 10h AVIV; freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen. Die in der Abgangsentschädigung enthaltene Mitarbeiterbeteiligung in Form von "restricted stock units" (RSU) und "stock options" (SO) ist im vorliegenden Fall als freiwillige Leistung des Arbeitgebers im Sinn von Art. 11a AVIG zu qualifizieren (E. 5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,513
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145 V 188
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145 V 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.
A.a Par contrat du 8 septembre 2005 ("Employment agreement"), A., né en 1957, a été engagé par la société B. AG en qualité de vice-président et directeur financier pour l'Europe dès le 1er décembre 2005. Cette société possédait la société C. S.a.r.l. et Cie acquise en 2002. Le contrat prévoyait un salaire de base de 320'000 fr. par an. Il prévoyait, en plus du salaire, une participation à un plan d'intéressement de collaborateurs ("Company-Wide Employee Incentive Plan"). (...) L'employé participait en outre à un plan proposé par son employeur permettant d'acquérir des participations de la société sous la forme de "restricted stock units" (RSU), ou expectatives sur des actions de collaborateur, et de "stock options" (SO), ou options d'acquisition. Enfin, à quelques occasions, l'employé a reçu un bonus qualifié de discrétionnaire par l'employeur.
A.b Par contrat du 18 février 2013, intitulé "Secondment to Luxembourg", il a été convenu entre les parties que A. serait affecté au Luxembourg pour une durée de 36 mois environ, à partir du 18 février 2013, pour le compte de l'entreprise C., (...).
A.c Le 25 août 2015, les parties ont décidé d'un commun accord de mettre fin à leurs relations contractuelles par un "Separation agreement", ce pour des raisons de restructuration de la société. Il était notamment prévu que le salaire serait versé jusqu'au 31 août 2015 et qu'une indemnité de départ pour solde de tout compte d'un montant de 1'490'000 fr. serait payable en deux tranches, soit 990'000 fr. avant le 1er décembre 2015 et le solde, par 500'000 fr., durant le mois de janvier 2016.
A.d A la fin du mois de novembre 2015, A. s'est annoncé à l'assurance-chômage et a demandé le versement d'indemnités à partir du 1er décembre 2015. Par décision du 30 mars 2016, confirmée sur opposition par une nouvelle décision du 27 juillet 2016, la caisse cantonale valaisanne de chômage a refusé de lui reconnaître le droit à l'indemnité entre le 1er décembre 2015 et le 5 avril 2018, dans la mesure où l'indemnité de départ couvrait une perte de travail correspondant à 28 mois et 4 jours. (...)
B. Par arrêt du 7 mai 2018, le Tribunal cantonal du Valais (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement d'indemnités de chômage à partir du 2 avril 2016, subsidiairement dès le 11 avril 2016. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage au 5 avril 2018 au motif que le recourant ne subissait jusque-là aucune perte de travail en regard de l'indemnité de départ versée par son employeur.
2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358; ATF 139 II 373 consid. 1.6 p. 377 s.). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 consid. 3.2 p. 163; voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est de 148'200 fr. depuis le 1er janvier 2016 (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Jusqu'au 31 décembre 2015, il s'élevait à 126'000 fr. Lorsqu'elles dépassent le maximum (ou montant franc), les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit d'une notion spécifique à l'assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l'art. 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l'employeur (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2518 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir ATF 143 V 161 précité consid. 3.4 p. 164 et les références de doctrine citées). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu'une "Retention Cash Grant" accordée par l'employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (arrêt 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2).
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 déjà cité consid. 3.5 p. 165).
4.
4.1 En cours de procédure cantonale, le recourant a détaillé, pièces à l'appui, comme suit le montant de l'indemnité de départ de 1'490'000 fr.:
Rémunération autre qu'en capital (non-equity) et en capital (equity)
Non-equity
«Pay in lieu of salary»
Septembre 2015 - février 2016
36 891 fr.65 x 6
221 350 fr.00
«Pay in lieu of Benefits»
Septembre 2015 - février 2016
- Assurance-maladie
- Allocations familiales
- ?
- Assurance-accident
TOTAL
4729 x 6
620 fr.00
580 fr.00
3504 fr.80
25 fr.00
4729 fr.80
28 378 fr.80
Bonus 2015
442 700 x 45%
199 215 fr.00
Bonus 2016
Pro rata janvier et février 2016
442 700 x 45% / 6
33 202 fr. 50
Indemnité
Six mois salaire et bonus
442 700 x 145% / 2
320 957 fr.50
TOTAL
«non-equity»
803 103 fr.80
TOTAL
«equity»
Vesting entre le 31 août 2015
et le 30 avril 2016
686 823 fr.72
INDEMNITE DE DEPART arrondie à 1.49 mio
1 489 927 fr.52
C'est donc sur cette base que la cour cantonale a analysé les différents éléments de l'indemnité de départ. Concernant tout d'abord les prestations "non equity" (803'103 fr. 80), elle a retenu qu'elles se composaient d'une indemnité de six mois de salaire (221'350 fr.) et d'autres avantages par 28'378 fr. 80 pour la même période, de deux indemnités correspondant au bonus 2015 (199'215 fr.) et au bonus 2016, pro rata temporis pour janvier et février 2016 (33'202 fr. 50) et, enfin, d'une indemnité supplémentaire de six mois de salaire avec bonus (320'957 fr. 50).
4.2 A partir de là, la juridiction cantonale considère que le délai de congé de trois mois prévu par le contrat de travail "de base" (Employment agreement) n'a pas été modifié par le "Secondment to Luxembourg" établi à l'occasion du détachement du recourant auprès de C. Partant, c'est un délai de congé de trois mois qui était applicable. Toujours selon la cour cantonale, il n'existe donc pas de perte de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015, compte tenu de la créance du recourant à raison du délai de congé. On se trouvait donc dans l'hypothèse visée par l'art. 10h OACI, qui contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Aussi bien la juridiction cantonale conclut-elle que les indemnités versées au titre de salaire au-delà de cette période de trois mois, soit la somme excédant 112'534 fr. 95 ([36'891 fr. 65 +620 fr.] x 3) doit être qualifiée de prestation volontaire de l'employeurau sens de l'art. 11a LACI.
4.3 D'autre part, la juridiction cantonale est de l'avis que les bonus versés en 2015 et 2016, inclus dans l'indemnité de départ, doivent aussi être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur. Il en va de même de l'indemnité de 320'957 fr. 50, ce qui était d'ailleurs admis par le recourant. Aussi bien le tribunal retient-il que sur les éléments de "non equity" formant l'indemnité de départ, une somme de 690'568 fr. 85 (803'103 fr. 80 - 112'534 fr. 95) représente des prestations volontaires de l'employeur.
4.4 Pour ce qui est des prestations "equity" (vesting entre le 31 août 2015 et le 30 avril 2016) le tribunal cantonal considère que le plan d'intéressement sous la forme de "restricted stock units" (RSU) et de "stock options" (SO) doit être considéré comme relevant des gratifications et non comme une rémunération de base. Selon lui, il s'agit donc, également, de prestations volontaires de l'employeur.
4.5 En résumé, conclut la juridiction cantonale, sur l'indemnité de départ de 1'490'000 fr., seuls les montants de 112'535 fr. (salaires relatifs au délai de congé de trois mois) et 126'000 fr. (gain assuré annuel maximal) doivent être déduits, le solde de 1'251'465 fr. représentant des indemnités volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu.
5.
5.1
5.1.1 Le recourant fait valoir que l'accord découlant du "Secondment to Luxembourg" mentionnait clairement une durée déterminée de 36 mois. Durant cette période, les parties ne pouvaient pas mettre un terme à leur collaboration. Par cet avenant, elles auraient modifié le contrat de travail du 8 septembre 2005, initialement de durée indéterminée, en un contrat de durée déterminée. Aussi bien le recourant soutient-il que l'accord fixant l'indemnité de départ (arrondie à 1'490'000 fr.) est constitué de divers postes qui compensaient la perte de revenu jusqu'à fin février 2016, du fait de la résiliation anticipée des rapports de travail. Selon lui, seul le montant de 320'957 fr. 50 sur le total de 1'489'927 fr. 52 ne concernait pas des rapports de travail jusqu'à fin février 2016. Le recourant se réfère à ce propos à une pièce datée du mois de juin 2015 intitulée "draft for discussion" et reproche aux premiers juges de ne pas en avoir tenu compte. Il se plaint ainsi d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves.
5.1.2 Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé. La durée du contrat doit être fixée par la loi, la convention des parties ou la nature de l'affaire. Ainsi, dans tous les cas où l'on ne peut pas constater la fixation d'une échéance, le contrat est considéré comme de durée indéterminée et un congé est alors nécessaire pour y mettre fin; c'est pourquoi la doctrine et la jurisprudence admettent qu'il faut présumer l'existence d'un contrat de durée indéterminée et qu'il incombe à la partie qui soutient le contraire d'apporter la preuve qu'une échéance a été fixée (ATF 143 V 385 consid. 4.4 p. 391; arrêts 4A_270/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.4; 4A_531/2008 du 4 février 2009 consid. 2.1).
5.1.3 Les premiers juges ont retenu que le délai de congé de trois mois n'a pas été supprimé par le "Secondment to Luxembourg", celui-ci prévoyant seulement, quant à la durée, un détachement de 36 mois environ, modifiable selon les besoins. Ils sont donc de l'avis que, sur ce point, la nature du contrat n'a pas été modifiée en raison de la mission du recourant au Luxembourg, ce d'autant moins que le recourant n'était pas devenu un salarié de C., mais était resté lié contractuellement à B. AG.
5.1.4 Ce faisant, les premiers juges ont retenu des motifs pertinents pour écarter la thèse d'un contrat de durée déterminée. En ne prenant pas en compte l'ébauche de discussion invoquée ("draft for discussion"), ils n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Ce document se réfère uniquement aux conditions de la mission du recourant au Luxembourg. On ne peut pas en déduire que le contrat, selon la volonté des parties, prendrait fin en même temps que la mission du recourant au Luxembourg. Cela ne ressort pas non plus du "Secondment to Luxembourg". Le fait que l'employeur a voulu compenser la perte de revenu jusqu'à fin février 2018 ne signifie pas qu'il en avait l'obligation en raison de la durée prétendument déterminée du contrat. La preuve qu'une échéance a été fixée n'a en tout cas pas été rapportée.
5.2
5.2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas distingué deux sortes de bonus, à savoir le bonus discrétionnaire d'une part - qui a été alloué ponctuellement et qui n'est pas en cause ici - et le bonus du plan d'intéressement "Company-Wide Employee Incentive Plan". Il fait valoir que le second, à l'inverse du premier, n'était pas discrétionnaire, du moment qu'il dépendait d'objectifs fixés à l'avance par l'employeur. Les premiers juges auraient omis de considérer que ce bonus était, en réalité, basé sur la performance individuelle par rapport à ces objectifs. La marge de manoeuvre de l'employeur était donc réduite. En tant qu'éléments du salaire versé, le bonus de 2015 et le bonus de 2016 ne peuvent donc pas, de l'avis du recourant, être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur.
5.2.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Récemment, dans l'arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4 (voir aussi l'arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4), le Tribunal fédéral a résumé comme suit sa jurisprudence relative aux bonus:
5.2.2.1 Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
5.2.2.2 Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l'employé dispose d'une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu'elle ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur. Cela est le cas lorsque l'employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L'employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.
L'engagement (contractuel) de l'employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l'accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278).
5.2.2.3 Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération
dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 p. 407 s. et les références citées), en ce sens que la part de l'employé au résultat de l'entreprise n'est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l'appréciation (subjective), par l'employeur, de la prestation de travail fournie par l'employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1 p. 157).
5.2.2.4 Lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n'est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l'accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu'il s'imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l'angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le critère de l'accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l'importance du revenu de l'employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année (ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408).
5.2.2.5 En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.
En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.).
5.2.2.6 En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).
Si la rémunération totale de l'employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l'accessoriété n'étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le revenu d'un employé doit être qualifié de "très haut", lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5 p. 409 ss).
5.2.3 Il faut donc, dans un premier temps, qualifier le bonus en recherchant la réelle et commune intention des parties (question de fait) et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance (question de droit qu'il convient de trancher en se fondant sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, qui relèvent du fait). Ce n'est que dans un deuxième temps, s'il arrive à la conclusion que le bonus est, selon la volonté des parties, une gratification (ce qui sera le cas lorsque la rémunération n'est ni déterminée ni objectivement déterminable), que le juge devra raisonner sur la base du critère de l'accessoriété (arrêt 4A_485/2016 précité consid. 5.1).
5.2.4 Sous le titre "Bonus and Other Incentives", l'art. 4 du contrat de travail prévoit ceci:
1 The Employer may, at its own discretion, but without any obligation, at any time during the contract period grant the Employee extra payments as bonus, premium or gifts such as the Company-Wide Employee Incentive Plan. These payments should be considered as gratuities and do not impose any contractual obligation upon the Employer and cannot be considered by the Employee as acquired rights, irrespective of their amount and frequency of payment. Therefore, these payments can at all times be altered or cancelled.
2 The Employer will be eligible to participate to the Company-Wide Employee Incentive Plan with payouts based on individual achievement as well as Company performance. The target bonus would be 35 % of the base salary.
3 The participation in the Company-Wide Employee Incentive Plan requires employment during the full quarter.
5.2.5 On constate que le bonus prévu dans le plan "Company-Wide Employee Incentive" représente une gratification, qui n'impose aucune obligation à l'employeur et ne confère de ce fait aucun droit à l'employé. Il peut être modifié ou supprimé à tout moment. Le recourant soutient, certes, que ce bonus était objectivement déterminable, notamment du fait qu'il était fondé sur la performance individuelle par rapport aux buts et objectifs fixés, de sorte qu'il peut être considéré comme un élément du salaire. Mais cette argumentation n'est pas fondée. L'employeur n'a pas fixé contractuellement la part de l'employé aux résultats de la société. Il n'a pas non plus écarté tout critère subjectif puisque son montant dépend d'objectifs individuels, soit d'une appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur (cf. ATF 141 III 407 déjà cité consid. 4.2.2 p. 408; ATF 139 III 155 précité consid. 3.1 p. 156). Contrairement à ce que soutient le recourant, il importe peu, à cet égard, que depuis 2010 la composante individuelle ne comptait plus que pour 25 % dans le bonus global alors que les 75 % étaient calculés en fonction du résultat de l'entreprise. Pour le reste, les premiers juges ont admis, avec raison, que l'on ne peut appliquer le critère de l'accessoriété, compte tenu du niveau de rémunération du recourant (sur la notion de très haut revenu, voir ATF 141 III 407 précité consid. 5.3.4 p. 414 s. et consid. 6.1 p. 417; arrêt dans les causes jointes 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.4).
5.3
5.3.1 Le recourant soutient que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le plan d'intéressement sous la forme de "stock options" (SO) et de "restricted stock units" (RSU) doit être considéré comme des éléments faisant partie du salaire.
5.3.2 Il ressort des constatations du jugement attaqué que, conformément aux règlements applicables au plan d'intéressement en question, la participation à celui-ci constitue une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base. La cour cantonale déduit également ce fait de plusieurs documents remis par l'employeur à son ex-employé dans lesquels le premier a chaque fois indiqué que les "awards equity" étaient octroyés sur une base discrétionnaire, occasionnellement ou exceptionnellement ("B. has made these awards to you on an discretionary and occasional basis under its current stock plans"). Le recourant ne remet pas en cause ces constatations. Par une argumentation difficilement compréhensible, il soutient que l'employeur, après avoir remis lesdites participations, ne dispose plus de marge de manoeuvre pour en influencer le paiement, les montants afférents aux SO et aux RSU étant uniquement influencés par les cours de la bourse. Ainsi, le montant touché dépendrait uniquement du marché qui est un élément déterminable au moment de l'exercice du droit et non de l'appréciation de l'employeur. Cette argumentation n'est toutefois pas fondée. Ce n'est pas la valeur boursière à un moment donné qui est déterminante pour juger s'il s'agit d'un élément de salaire ou d'une gratification, mais bien le fait que les bonus litigieux et leur étendue sont laissés au pouvoir discrétionnaire de l'employeur. C'est donc à juste titre que la juridiction cantonale a conclu, que les montants des stock options et des restricted stock units inclus dans l'indemnité de départ représentaient des prestations volontaires de l'employeur.
6. En définitive, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que seuls les montants de 112'535 fr. et de 126'000 fr. devaient être déduits de l'indemnité de départ accordée au recourant, le solde, par 1'251'465 fr. (supra consid. 4.2) représentant des prestations volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu. Comme on l'a vu sous consid. 3.4, la notion de prestations volontaires est une notion spécifique à l'assurance-chômage. Il n'est pas décisif que l'indemnité en cause repose sur une base contractuelle ("Separation agreement") qui lie l'employeur en matière civile (arrêt 4A_45/2017 du 27 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 480). Pour le reste, le jugement attaqué n'apparaît pas critiquable en tant qu'il confirme la décision de la caisse à propos du report du début du droit à l'indemnité au mois d'avril 2018. Le recourant avait une prétention de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015 (délai de congé; supra consid. 4.2). Il s'y ajoute une période de carence de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015. En effet, compte tenu d'un dernier salaire mensuel de 44'405 fr., cette période est de 28,1829 mois (1'251'465 fr.: 44'405). Les fractions de mois doivent être converties selon la formule: 0,1829 x 30, soit 5,4 jours. La période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération est ainsi de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015 soit jusqu'au 5 avril 2018.
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fr
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Art. 8 al. 1 let. b, art. 11 al. 1 et al. 3, art. 11a LACI; art. 10a, art. 10h OACI; prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail d'un commun accord. Les montants afférents à un plan d'intéressement sous la forme de "restricted stock units" (RSU) et de "stock options" (SO), inclus dans une indemnité de départ, représentent en l'espèce des prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (consid. 5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,514
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145 V 188
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145 V 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.
A.a Par contrat du 8 septembre 2005 ("Employment agreement"), A., né en 1957, a été engagé par la société B. AG en qualité de vice-président et directeur financier pour l'Europe dès le 1er décembre 2005. Cette société possédait la société C. S.a.r.l. et Cie acquise en 2002. Le contrat prévoyait un salaire de base de 320'000 fr. par an. Il prévoyait, en plus du salaire, une participation à un plan d'intéressement de collaborateurs ("Company-Wide Employee Incentive Plan"). (...) L'employé participait en outre à un plan proposé par son employeur permettant d'acquérir des participations de la société sous la forme de "restricted stock units" (RSU), ou expectatives sur des actions de collaborateur, et de "stock options" (SO), ou options d'acquisition. Enfin, à quelques occasions, l'employé a reçu un bonus qualifié de discrétionnaire par l'employeur.
A.b Par contrat du 18 février 2013, intitulé "Secondment to Luxembourg", il a été convenu entre les parties que A. serait affecté au Luxembourg pour une durée de 36 mois environ, à partir du 18 février 2013, pour le compte de l'entreprise C., (...).
A.c Le 25 août 2015, les parties ont décidé d'un commun accord de mettre fin à leurs relations contractuelles par un "Separation agreement", ce pour des raisons de restructuration de la société. Il était notamment prévu que le salaire serait versé jusqu'au 31 août 2015 et qu'une indemnité de départ pour solde de tout compte d'un montant de 1'490'000 fr. serait payable en deux tranches, soit 990'000 fr. avant le 1er décembre 2015 et le solde, par 500'000 fr., durant le mois de janvier 2016.
A.d A la fin du mois de novembre 2015, A. s'est annoncé à l'assurance-chômage et a demandé le versement d'indemnités à partir du 1er décembre 2015. Par décision du 30 mars 2016, confirmée sur opposition par une nouvelle décision du 27 juillet 2016, la caisse cantonale valaisanne de chômage a refusé de lui reconnaître le droit à l'indemnité entre le 1er décembre 2015 et le 5 avril 2018, dans la mesure où l'indemnité de départ couvrait une perte de travail correspondant à 28 mois et 4 jours. (...)
B. Par arrêt du 7 mai 2018, le Tribunal cantonal du Valais (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement d'indemnités de chômage à partir du 2 avril 2016, subsidiairement dès le 11 avril 2016. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage au 5 avril 2018 au motif que le recourant ne subissait jusque-là aucune perte de travail en regard de l'indemnité de départ versée par son employeur.
2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358; ATF 139 II 373 consid. 1.6 p. 377 s.). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 consid. 3.2 p. 163; voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est de 148'200 fr. depuis le 1er janvier 2016 (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Jusqu'au 31 décembre 2015, il s'élevait à 126'000 fr. Lorsqu'elles dépassent le maximum (ou montant franc), les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit d'une notion spécifique à l'assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l'art. 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l'employeur (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2518 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir ATF 143 V 161 précité consid. 3.4 p. 164 et les références de doctrine citées). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu'une "Retention Cash Grant" accordée par l'employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (arrêt 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2).
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 déjà cité consid. 3.5 p. 165).
4.
4.1 En cours de procédure cantonale, le recourant a détaillé, pièces à l'appui, comme suit le montant de l'indemnité de départ de 1'490'000 fr.:
Rémunération autre qu'en capital (non-equity) et en capital (equity)
Non-equity
«Pay in lieu of salary»
Septembre 2015 - février 2016
36 891 fr.65 x 6
221 350 fr.00
«Pay in lieu of Benefits»
Septembre 2015 - février 2016
- Assurance-maladie
- Allocations familiales
- ?
- Assurance-accident
TOTAL
4729 x 6
620 fr.00
580 fr.00
3504 fr.80
25 fr.00
4729 fr.80
28 378 fr.80
Bonus 2015
442 700 x 45%
199 215 fr.00
Bonus 2016
Pro rata janvier et février 2016
442 700 x 45% / 6
33 202 fr. 50
Indemnité
Six mois salaire et bonus
442 700 x 145% / 2
320 957 fr.50
TOTAL
«non-equity»
803 103 fr.80
TOTAL
«equity»
Vesting entre le 31 août 2015
et le 30 avril 2016
686 823 fr.72
INDEMNITE DE DEPART arrondie à 1.49 mio
1 489 927 fr.52
C'est donc sur cette base que la cour cantonale a analysé les différents éléments de l'indemnité de départ. Concernant tout d'abord les prestations "non equity" (803'103 fr. 80), elle a retenu qu'elles se composaient d'une indemnité de six mois de salaire (221'350 fr.) et d'autres avantages par 28'378 fr. 80 pour la même période, de deux indemnités correspondant au bonus 2015 (199'215 fr.) et au bonus 2016, pro rata temporis pour janvier et février 2016 (33'202 fr. 50) et, enfin, d'une indemnité supplémentaire de six mois de salaire avec bonus (320'957 fr. 50).
4.2 A partir de là, la juridiction cantonale considère que le délai de congé de trois mois prévu par le contrat de travail "de base" (Employment agreement) n'a pas été modifié par le "Secondment to Luxembourg" établi à l'occasion du détachement du recourant auprès de C. Partant, c'est un délai de congé de trois mois qui était applicable. Toujours selon la cour cantonale, il n'existe donc pas de perte de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015, compte tenu de la créance du recourant à raison du délai de congé. On se trouvait donc dans l'hypothèse visée par l'art. 10h OACI, qui contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Aussi bien la juridiction cantonale conclut-elle que les indemnités versées au titre de salaire au-delà de cette période de trois mois, soit la somme excédant 112'534 fr. 95 ([36'891 fr. 65 +620 fr.] x 3) doit être qualifiée de prestation volontaire de l'employeurau sens de l'art. 11a LACI.
4.3 D'autre part, la juridiction cantonale est de l'avis que les bonus versés en 2015 et 2016, inclus dans l'indemnité de départ, doivent aussi être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur. Il en va de même de l'indemnité de 320'957 fr. 50, ce qui était d'ailleurs admis par le recourant. Aussi bien le tribunal retient-il que sur les éléments de "non equity" formant l'indemnité de départ, une somme de 690'568 fr. 85 (803'103 fr. 80 - 112'534 fr. 95) représente des prestations volontaires de l'employeur.
4.4 Pour ce qui est des prestations "equity" (vesting entre le 31 août 2015 et le 30 avril 2016) le tribunal cantonal considère que le plan d'intéressement sous la forme de "restricted stock units" (RSU) et de "stock options" (SO) doit être considéré comme relevant des gratifications et non comme une rémunération de base. Selon lui, il s'agit donc, également, de prestations volontaires de l'employeur.
4.5 En résumé, conclut la juridiction cantonale, sur l'indemnité de départ de 1'490'000 fr., seuls les montants de 112'535 fr. (salaires relatifs au délai de congé de trois mois) et 126'000 fr. (gain assuré annuel maximal) doivent être déduits, le solde de 1'251'465 fr. représentant des indemnités volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu.
5.
5.1
5.1.1 Le recourant fait valoir que l'accord découlant du "Secondment to Luxembourg" mentionnait clairement une durée déterminée de 36 mois. Durant cette période, les parties ne pouvaient pas mettre un terme à leur collaboration. Par cet avenant, elles auraient modifié le contrat de travail du 8 septembre 2005, initialement de durée indéterminée, en un contrat de durée déterminée. Aussi bien le recourant soutient-il que l'accord fixant l'indemnité de départ (arrondie à 1'490'000 fr.) est constitué de divers postes qui compensaient la perte de revenu jusqu'à fin février 2016, du fait de la résiliation anticipée des rapports de travail. Selon lui, seul le montant de 320'957 fr. 50 sur le total de 1'489'927 fr. 52 ne concernait pas des rapports de travail jusqu'à fin février 2016. Le recourant se réfère à ce propos à une pièce datée du mois de juin 2015 intitulée "draft for discussion" et reproche aux premiers juges de ne pas en avoir tenu compte. Il se plaint ainsi d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves.
5.1.2 Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé. La durée du contrat doit être fixée par la loi, la convention des parties ou la nature de l'affaire. Ainsi, dans tous les cas où l'on ne peut pas constater la fixation d'une échéance, le contrat est considéré comme de durée indéterminée et un congé est alors nécessaire pour y mettre fin; c'est pourquoi la doctrine et la jurisprudence admettent qu'il faut présumer l'existence d'un contrat de durée indéterminée et qu'il incombe à la partie qui soutient le contraire d'apporter la preuve qu'une échéance a été fixée (ATF 143 V 385 consid. 4.4 p. 391; arrêts 4A_270/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.4; 4A_531/2008 du 4 février 2009 consid. 2.1).
5.1.3 Les premiers juges ont retenu que le délai de congé de trois mois n'a pas été supprimé par le "Secondment to Luxembourg", celui-ci prévoyant seulement, quant à la durée, un détachement de 36 mois environ, modifiable selon les besoins. Ils sont donc de l'avis que, sur ce point, la nature du contrat n'a pas été modifiée en raison de la mission du recourant au Luxembourg, ce d'autant moins que le recourant n'était pas devenu un salarié de C., mais était resté lié contractuellement à B. AG.
5.1.4 Ce faisant, les premiers juges ont retenu des motifs pertinents pour écarter la thèse d'un contrat de durée déterminée. En ne prenant pas en compte l'ébauche de discussion invoquée ("draft for discussion"), ils n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Ce document se réfère uniquement aux conditions de la mission du recourant au Luxembourg. On ne peut pas en déduire que le contrat, selon la volonté des parties, prendrait fin en même temps que la mission du recourant au Luxembourg. Cela ne ressort pas non plus du "Secondment to Luxembourg". Le fait que l'employeur a voulu compenser la perte de revenu jusqu'à fin février 2018 ne signifie pas qu'il en avait l'obligation en raison de la durée prétendument déterminée du contrat. La preuve qu'une échéance a été fixée n'a en tout cas pas été rapportée.
5.2
5.2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas distingué deux sortes de bonus, à savoir le bonus discrétionnaire d'une part - qui a été alloué ponctuellement et qui n'est pas en cause ici - et le bonus du plan d'intéressement "Company-Wide Employee Incentive Plan". Il fait valoir que le second, à l'inverse du premier, n'était pas discrétionnaire, du moment qu'il dépendait d'objectifs fixés à l'avance par l'employeur. Les premiers juges auraient omis de considérer que ce bonus était, en réalité, basé sur la performance individuelle par rapport à ces objectifs. La marge de manoeuvre de l'employeur était donc réduite. En tant qu'éléments du salaire versé, le bonus de 2015 et le bonus de 2016 ne peuvent donc pas, de l'avis du recourant, être qualifiés de prestations volontaires de l'employeur.
5.2.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Récemment, dans l'arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4 (voir aussi l'arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4), le Tribunal fédéral a résumé comme suit sa jurisprudence relative aux bonus:
5.2.2.1 Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
5.2.2.2 Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l'employé dispose d'une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu'elle ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur. Cela est le cas lorsque l'employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L'employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.
L'engagement (contractuel) de l'employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l'accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278).
5.2.2.3 Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération
dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 p. 407 s. et les références citées), en ce sens que la part de l'employé au résultat de l'entreprise n'est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l'appréciation (subjective), par l'employeur, de la prestation de travail fournie par l'employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1 p. 157).
5.2.2.4 Lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n'est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l'accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu'il s'imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l'angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le critère de l'accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l'importance du revenu de l'employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année (ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408).
5.2.2.5 En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.
En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.).
5.2.2.6 En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).
Si la rémunération totale de l'employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l'accessoriété n'étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).
Le revenu d'un employé doit être qualifié de "très haut", lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5 p. 409 ss).
5.2.3 Il faut donc, dans un premier temps, qualifier le bonus en recherchant la réelle et commune intention des parties (question de fait) et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance (question de droit qu'il convient de trancher en se fondant sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, qui relèvent du fait). Ce n'est que dans un deuxième temps, s'il arrive à la conclusion que le bonus est, selon la volonté des parties, une gratification (ce qui sera le cas lorsque la rémunération n'est ni déterminée ni objectivement déterminable), que le juge devra raisonner sur la base du critère de l'accessoriété (arrêt 4A_485/2016 précité consid. 5.1).
5.2.4 Sous le titre "Bonus and Other Incentives", l'art. 4 du contrat de travail prévoit ceci:
1 The Employer may, at its own discretion, but without any obligation, at any time during the contract period grant the Employee extra payments as bonus, premium or gifts such as the Company-Wide Employee Incentive Plan. These payments should be considered as gratuities and do not impose any contractual obligation upon the Employer and cannot be considered by the Employee as acquired rights, irrespective of their amount and frequency of payment. Therefore, these payments can at all times be altered or cancelled.
2 The Employer will be eligible to participate to the Company-Wide Employee Incentive Plan with payouts based on individual achievement as well as Company performance. The target bonus would be 35 % of the base salary.
3 The participation in the Company-Wide Employee Incentive Plan requires employment during the full quarter.
5.2.5 On constate que le bonus prévu dans le plan "Company-Wide Employee Incentive" représente une gratification, qui n'impose aucune obligation à l'employeur et ne confère de ce fait aucun droit à l'employé. Il peut être modifié ou supprimé à tout moment. Le recourant soutient, certes, que ce bonus était objectivement déterminable, notamment du fait qu'il était fondé sur la performance individuelle par rapport aux buts et objectifs fixés, de sorte qu'il peut être considéré comme un élément du salaire. Mais cette argumentation n'est pas fondée. L'employeur n'a pas fixé contractuellement la part de l'employé aux résultats de la société. Il n'a pas non plus écarté tout critère subjectif puisque son montant dépend d'objectifs individuels, soit d'une appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur (cf. ATF 141 III 407 déjà cité consid. 4.2.2 p. 408; ATF 139 III 155 précité consid. 3.1 p. 156). Contrairement à ce que soutient le recourant, il importe peu, à cet égard, que depuis 2010 la composante individuelle ne comptait plus que pour 25 % dans le bonus global alors que les 75 % étaient calculés en fonction du résultat de l'entreprise. Pour le reste, les premiers juges ont admis, avec raison, que l'on ne peut appliquer le critère de l'accessoriété, compte tenu du niveau de rémunération du recourant (sur la notion de très haut revenu, voir ATF 141 III 407 précité consid. 5.3.4 p. 414 s. et consid. 6.1 p. 417; arrêt dans les causes jointes 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.4).
5.3
5.3.1 Le recourant soutient que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le plan d'intéressement sous la forme de "stock options" (SO) et de "restricted stock units" (RSU) doit être considéré comme des éléments faisant partie du salaire.
5.3.2 Il ressort des constatations du jugement attaqué que, conformément aux règlements applicables au plan d'intéressement en question, la participation à celui-ci constitue une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base. La cour cantonale déduit également ce fait de plusieurs documents remis par l'employeur à son ex-employé dans lesquels le premier a chaque fois indiqué que les "awards equity" étaient octroyés sur une base discrétionnaire, occasionnellement ou exceptionnellement ("B. has made these awards to you on an discretionary and occasional basis under its current stock plans"). Le recourant ne remet pas en cause ces constatations. Par une argumentation difficilement compréhensible, il soutient que l'employeur, après avoir remis lesdites participations, ne dispose plus de marge de manoeuvre pour en influencer le paiement, les montants afférents aux SO et aux RSU étant uniquement influencés par les cours de la bourse. Ainsi, le montant touché dépendrait uniquement du marché qui est un élément déterminable au moment de l'exercice du droit et non de l'appréciation de l'employeur. Cette argumentation n'est toutefois pas fondée. Ce n'est pas la valeur boursière à un moment donné qui est déterminante pour juger s'il s'agit d'un élément de salaire ou d'une gratification, mais bien le fait que les bonus litigieux et leur étendue sont laissés au pouvoir discrétionnaire de l'employeur. C'est donc à juste titre que la juridiction cantonale a conclu, que les montants des stock options et des restricted stock units inclus dans l'indemnité de départ représentaient des prestations volontaires de l'employeur.
6. En définitive, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que seuls les montants de 112'535 fr. et de 126'000 fr. devaient être déduits de l'indemnité de départ accordée au recourant, le solde, par 1'251'465 fr. (supra consid. 4.2) représentant des prestations volontaires de l'employeur couvrant la perte de revenu. Comme on l'a vu sous consid. 3.4, la notion de prestations volontaires est une notion spécifique à l'assurance-chômage. Il n'est pas décisif que l'indemnité en cause repose sur une base contractuelle ("Separation agreement") qui lie l'employeur en matière civile (arrêt 4A_45/2017 du 27 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 480). Pour le reste, le jugement attaqué n'apparaît pas critiquable en tant qu'il confirme la décision de la caisse à propos du report du début du droit à l'indemnité au mois d'avril 2018. Le recourant avait une prétention de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015 (délai de congé; supra consid. 4.2). Il s'y ajoute une période de carence de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015. En effet, compte tenu d'un dernier salaire mensuel de 44'405 fr., cette période est de 28,1829 mois (1'251'465 fr.: 44'405). Les fractions de mois doivent être converties selon la formule: 0,1829 x 30, soit 5,4 jours. La période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération est ainsi de 28 mois et 5 jours dès le 1er décembre 2015 soit jusqu'au 5 avril 2018.
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fr
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Art. 8 cpv. 1 lett. b, art. 11 cpv. 1 e cpv. 3, art. 11a LADI; art. 10a, art. 10h OADI; prestazione volontaria del datore di lavoro in caso di scioglimento del rapporto di lavoro di comune accordo. Gli importi relativi a un piano di compartecipazione agli utili sotto forma di "restricted stock units" (RSU) e "stock options" (SO), inclusi nell'indennità di partenza, costituiscono nel caso di specie prestazioni volontarie del datore di lavoro nel senso dell'art. 11a LADI (consid. 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,515
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145 V 2
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145 V 2
Sachverhalt ab Seite 2
A. Die IV-Stelle Uri sprach A. mit Verfügung vom 11. April 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem 100%igen Invaliditätsgrad zu. Diese wurde mit Mitteilungen vom 15. April 2002 und 9. März 2005 bestätigt. Im Rahmen einer weiteren von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision holte die IV-Stelle das polydisziplinäre Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof, Zürich (MZR), vom 27. August 2015 ein. Mit Vorbescheid vom 11. März 2016 stellte sie in der Folge die Aufhebung der Rente infolge eines verbesserten Gesundheitszustandes in Aussicht. Nachdem A. dagegen Einwand erhoben hatte, teilte ihr die IV-Stelle mit Schreiben vom 27. Juli 2016 mit, ein Revisionsgrund gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG liege zwar nicht vor, es bestehe jedoch ein Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen, da Eingliederungsressourcen vorhanden seien. In der Folge erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für ein Belastbarkeitstraining bei der Stiftung B. für die Dauer vom 25. Oktober 2016 bis 24. Januar 2017. A. brach das Training nach drei Tagen ab. Mit Schreiben vom 10. November 2016 leitete die IV-Stelle das Mahn- und Bedenkzeitverfahren ein und teilte mit, sie erwarte, dass das Belastbarkeitstraining unverzüglich wieder aufgenommen werde; falls sich A. dieser Massnahme widersetze, werde die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben. Nachdem das Training auch nach der ärztlicherseits empfohlenen Unterbrechung von zwei bis drei Monaten nicht wieder aufgenommen worden war, verlängerte die IV-Stelle am 20. März 2017 die bereits vorgängig angesetzte Frist bis 31. März 2017, damit A. eine schriftliche Mitwirkungserklärung einreichen konnte, ansonsten die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben werde. Androhungsgemäss stellte die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 7. April 2017 auf Ende Mai 2017 ein.
B. Das Obergericht des Kantons Uri wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. Januar 2018).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Januar 2018 und der Verfügung der IV-Stelle vom 7. April 2017 sei ihr weiterhin eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz stellt unter Verweis auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015, wonach in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, fest, ein Revisionsgrund sei zu verneinen, da die Experten lediglich einen im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalt anders beurteilten. Im Übrigen sei das Gutachten jedoch beweiskräftig und es zeige nachvollziehbar auf, dass durchaus Eingliederungsressourcen bestehen würden. Die Versicherte habe keinen Arztbericht vorgelegt, der die Unzumutbarkeit der Teilnahme an den niederschwelligen Integrationsmassnahmen belege. Fehl gehe auch der Einwand, bei einer (andauernden) 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehe von vornherein keine Arbeitsfähigkeit, die im Sinne von Art. 8a IVG verbessert werden könne. Die Erwerbsfähigkeit könne nicht nur "verbessert", sondern auch "wieder hergestellt" werden, was sich beispielsweise aus Art. 8 Abs. 1 lit. a IVG ergebe. Gerade Integrationsmassnahmen, die der Vorbereitung auf berufliche Massnahmen dienten, seien unter anderem darauf ausgerichtet, arbeitsunfähige Versicherte mit Eingliederungsressourcen auf spätere berufliche Massnahmen vorzubereiten. Der zwischen der Verweigerung der Mitwirkung und der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geforderte Kausalzusammenhang sei ohne Weiteres zu bejahen. Bei aktiver Teilnahme an zumutbaren Integrationsmassnahmen (und daran anschliessenden beruflichen Massnahmen) sei eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten. Der langen Rentenbezugsdauer werde in dem Sinne Rechnung getragen, als die Versicherte mittels Integrationsmassnahmen auf die beruflichen Massnahmen vorbereitet werde. Da eine Verpflichtung zur Mitwirkung an den zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bestehe und das Mahn- und Bedenkzeitverfahren korrekt durchgeführt worden sei, habe die IV-Stelle die Rente in Anwendung von Art. 21 Abs. 4 ATSG in Verbindung mit Art. 7b Abs. 1 IVG zu Recht aufgehoben.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, nachdem gemäss einhelliger Auffassung die abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch das MZR keinen Revisionsgrund darstelle, könne für die Eingliederungsmassnahmen nichts anderes gelten. Eine abweichende Beweisabnahme, indem für die Rentenrevision nicht, aber für Eingliederungsmassnahmen dennoch auf das MZR-Gutachten abgestellt werde, sei widersprüchlich und führe zu einem offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Ergebnis. Denn einerseits bestehe infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ein Rentenanspruch, andererseits werde eine Eingliederungspflicht mit dem Ziel der Rentenaufhebung infolge einer 80%igen Arbeitsfähigkeit bejaht. Das kantonale Gericht habe den Einwand, wonach die Auflage zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleichkomme, nicht beachtet. Es dürfe allerdings nicht darüber hinweggesehen werden, dass Eingliederungsmassnahmen, seien es solche nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" im Sinne von Art. 8 IVG oder nach der Devise "Eingliederung aus Rente" nach Art. 8a IVG, untrennbar mit dem Rentenanspruch verwoben seien. So sei mit dem Ziel der beruflichen Eingliederung regelmässig die Rentenaufhebung oder -herabsetzung verbunden. Gerade deshalb könne und dürfe sich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit als Rentenvoraussetzung und der Eingliederungsfähigkeit als Eingliederungsvoraussetzung nicht auf unterschiedliche Beweisgrundlagen stützen. Wo - wie vorliegend - für den Rentenanspruch ein zumindest materielles Beweisverwertungsverbot bezüglich des MZR-Gutachtens bestehe, müsse dies klar auch für den Eingliederungsanspruch gelten. Andernfalls könnte die Rente bei nicht genügender Folgeleistung der versicherten Person im Rahmen von Eingliederungsmassnahmen in Umgehung von Art. 17 ATSG aufgehoben werden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine Invalidität von 100 % bestehe. Anders als bei einem Teilrentner, bei dem eine Restarbeitsfähigkeit stets vorhanden gewesen sei, betrage die Arbeitsfähigkeit hier 0 %. Damit sei kein Potential vorhanden, um mittels Eingliederungsmassnahmen eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu prognostizieren. Art. 8a IVG gehe jedoch von einer allfälligen Besserung der Arbeitsfähigkeit aus, wovon bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht die Rede sein könne. Dies gelte umso mehr, als sich Eingliederungsmassnahmen bei der 60-jährigen Versicherten, welche seit bald 20 Jahren infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit berentet werde, von vornherein als nicht eingliederungswirksam erweisen würden. Bereits altersbedingt und aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen könne sie auf dem ersten Arbeitsmarkt keine Stelle finden. Die Renteneinstellung wegen fehlender Mitwirkung sei aus diesen Gründen eine unzulässige Sanktion. Darum sei sie aufzuheben und der Rentenanspruch sei zu bestätigen.
2.3 Die IV-Stelle macht geltend, die Versicherte verkenne, dass gestützt auf das MZR-Gutachten letztlich von keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen worden sei. Das Gutachten sei also sehr wohl verwertet worden. Überdies sei dessen Beweiskraft unbestritten. Für die hypothetische Frage, ob die Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG voraussichtlich verbessert werden könne, gebe es keine fundiertere Grundlage als ein solches polydisziplinäres Gutachten, das unter anderem auch berufliche Massnahmen aus medizinischer Sicht ausdrücklich als "indiziert" bezeichne. Der vorliegende Fall zeige, dass Eingliederungspotential bei im Übrigen unverändert gebliebenem Gesundheitszustand durchaus zu bejahen sei, weshalb die IV-Stelle in Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrags Wiedereingliederungsmassnahmen habe zusprechen dürfen bzw. müssen. Die Behauptung, wonach eine seit mehreren Jahren zu 100 % erwerbsunfähige Person a priori über kein Eingliederungspotential im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG verfügen könne, sei durch nichts bewiesen. Vielmehr zeige das medizinisch gut dokumentierte Dossier vorliegend das Gegenteil. Ob die beruflichen Wiedereingliederungsmassnahmen zur Herabsetzung oder Aufhebung der Rente geführt hätten, bleibe infolge der Mitwirkungspflichtverletzung der Versicherten, für die sie die Konsequenzen zu tragen habe, ungewiss.
3. Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit bereits verschiedentlich mit dem per 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision eingeführten Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) für rentenbeziehende Personen mit vermutetem Eingliederungspotential vorgesehen ist, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2 mit Hinweisen). Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dem Anspruch auf Wiedereingliederung für Rentenbezügerinnen und -bezüger ist bisher nicht erfolgt.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157, BGE 135 V 249 E. 4.1 S. 252; BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252).
4.2
4.2.1
4.2.1.1 Der am 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) in Kraft getretene Art. 8a Abs. 1 IVG (AS 2011 5659; BBl 2010 1817) sieht vor, dass Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung haben, sofern die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich verbessert werden kann (lit. a), und die Massnahmen geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit zu verbessern (lit. b). Auch in der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ist von einem Anspruch die Rede: "Les bénéficiaires de rente ont droit à des mesures de nouvelle réadaptation..."; "I beneficiari di una rendita hanno diritto a provvedimenti di reintegrazione...". Massnahmen zur Wiedereingliederung sind gemäss Art. 8a Abs. 2 IVG Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach Art. 14a Abs. 2 IVG (lit. a), Massnahmen beruflicher Art nach Art. 15 bis 18c IVG (lit. b), die Abgabe von Hilfsmitteln nach Art. 21 bis 21quater IVG (lit. c) und die Beratung und Begleitung der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger und ihrer Arbeitgeber (lit. d).
Nach dem Wortlaut des Art. 8a Abs. 1 IVG können grundsätzlich alle Rentenbezügerinnen und -bezüger von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren, falls die weiteren Voraussetzungen (voraussichtliche Wirksamkeit und Geeignetheit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG) vorliegen. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG wird nicht verlangt. Da das Gesetz zudem von einem "Anspruch" auf Massnahmen spricht, ist fraglich, ob die Rentenbezügerinnen und -bezüger bei subjektiver Eingliederungsunfähigkeit zu Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet werden können.
4.2.1.2 Darauf liefert Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG, ebenfalls mit der 6. IV-Revision ins Gesetz eingefügt und damit in Kraft seit 1. Januar 2012, vom Wortlaut her eine klare Antwort. Die versicherte Person muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich dienen, aktiv teilnehmen (Art. 7 Abs. 2 IVG). Dies sind gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG insbesondere Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern nach Art. 8a Abs. 2 IVG. In allen Sprachregelungen ist von einer Pflicht die Rede: "L'assuré doit participer activement à la mise en oeuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles..."; "L'assicurato deve partecipare attivamente all'esecuzione di tutti i provvedimenti ragionevolmente esigibili...". Der gesamte Art. 7 IVG steht unter dem Titel "Pflichten der versicherten Person". Aus dem Wortlaut ergibt sich klar, dass die Zumutbarkeit der Massnahmen der Mitwirkungspflicht eine Grenze setzt.
4.2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt in systematischer Hinsicht das Gegenstück zu Art. 8a Abs. 1 IVG dar. Während Art. 8a Abs. 1 IVG unter dem Titel "Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" einen Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung statuiert, verpflichtet Art. 7 Abs. 2 IVG die versicherte Person zur aktiven Teilnahme an allen zumutbaren Massnahmen, die insbesondere zur Eingliederung ins Erwerbsleben dienen. Nach Art. 7b Abs. 1 IVG, eingefügt mit der 5. IV-Revision und in Kraft seit 1. Januar 2008 (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG oder nach Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nachgekommen ist. Die Teilnahme an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt eine solche mittels Sanktionen durchsetzbare Pflicht dar. Als zumutbar gilt gemäss Art. 7a IVG, ebenfalls mit der 5. IV-Revision auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind. Mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG wird ein Aspekt des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht für Rentenbezügerinnen und -bezüger ausdrücklich definiert.
Art. 21 Abs. 4 ATSG sieht die vorübergehende oder dauernde Kürzung von Leistungen vor, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, oder wenn sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt (Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG). Vorgängig muss ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt werden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG). Über Art. 21 Abs. 4 ATSG hinaus fordert Art. 7 Abs. 2 IVG die aktive Teilnahme an den Massnahmen. Im Vergleich zur ATSG-Bestimmung setzt Art. 7 Abs. 2 IVG zudem nicht voraus, dass die Massnahmen eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit versprechen. Auch gemäss Art. 8a Abs. 1 IVG muss die Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich sein. Ob der Verzicht auf die Wesentlichkeit der Verbesserung "gewollt" ist, um dem Grundsatz der "Eingliederung statt Rente" vermehrt zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, Art. 1-27bis IVG, Handkommentar, 2014, N. 79 zu Art. 7-7b: Art. 7 IVG; anders: MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 25 zuArt. 7-7b IVG), oder ob durch den Verweis in Art. 7b Abs. 1 IVG auf Art. 21 Abs. 4 ATSG auch im Zusammenhang mit Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG eine wesentliche Verbesserung in Aussicht stehen muss, kann an dieser Stelle offenbleiben. Denn hier ist nicht zweifelhaft, dass Wiedereingliederungsmassnahmen zu einer wesentlich verbesserten Erwerbsfähigkeit führen können (vgl. E. 5.3.2 hiernach).
4.2.3 Dem historischen Auslegungselement kommt erhöhter Stellenwert zu, weil Art. 8a und Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in Kraft getreten sind. Dieses Element ist folglich mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise gleichzusetzen (vgl. E. 4.1 hiervor).
Vorauszuschicken ist, dass der mit der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügte Art. 7a IVG in der parlamentarischen Beratung Gegenstand eines Minderheitsantrags war. Die vorberatende Kommission des Nationalrates wollte als Unzumutbarkeitsgründe neben der Gesundheit auch das Alter und die persönlichen Verhältnisse aufführen, was aber keine Mehrheit fand (AB 2006 N 343 ff.). Neu gilt als Ausfluss einer verstärkten Schadenminderungspflicht der Grundsatz der Zumutbarkeit jeder Massnahme, die der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen Aufgabenbereich dient (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4524 und 4526; AB 2006 N 345).
4.2.3.1 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817) wird mit der 6. IV-Revision das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision eingeführt, mit welchem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden. Bezweckt werde eine Reduktion des Rentenbestandes (BBl 2010 1840). Eingliederungspotential wird insbesondere bei rentenbeziehenden Personen vermutet, die bei gleich gebliebenem Sachverhalt aufgrund der strenger gewordenen Rentenzusprechungspraxis heute keine Rente mehr erhalten würden bzw. nicht mehr im selben Umfang (BBl 2010 1840). Mit der Gesetzesrevision sollten die rechtlichen Grundlagen geschaffen werden, um das Rentenrevisionsverfahren als Instrument zur Eingliederung aktiv zu nutzen. Die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG sei insbesondere für rentenbeziehende Personen vorgesehen, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren hätten (BBl 2010 1840 ff. und 1887 ff.). Ziel sei, die Leistungs- und Erwerbsfähigkeit von Rentenbezügerinnen und -bezügern soweit zu verbessern, dass eine Wiedereingliederung möglich werde und die Rente im Gegenzug für die Zukunft entsprechend herabgesetzt oder aufgehoben werden könne. In jedem einzelnen Fall sei die Verhältnismässigkeit einer Wiedereingliederung zu prüfen (z.B. Kosten-Nutzen-Verhältnis, Alter der betroffenen Person etc. [BBl 2010 1842]). Betont wird schliesslich auch, dass es nicht im freien Belieben der Rentenbezügerinnen und -bezüger stehe, ob sie sich eingliedern lassen wollen oder nicht. Komme die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit mit Hilfe von geeigneten Massnahmen voraussichtlich erreicht werden könne, entstehe für die betroffene Person eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung. Diese trage damit einen wesentlichen Anteil am Gelingen einer Wiedereingliederung. Komme die Rentenbezügerin bzw. der Rentenbezüger der Mitwirkungspflicht nicht nach, so bestehe die Möglichkeit einer Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 21 ATSG. Neu solle eine wirksame Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen auch für die Wiedereingliederung ausdrücklich vorgesehen werden (BBl 2010 1850). Die mit der 5. IV-Revision für die Zusprache von Eingliederungsmassnahmen explizit ins Gesetz aufgenommene Mitwirkungspflicht solle auch für alle zumutbaren Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und -bezügern gelten und werde in Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG festgeschrieben. Die Beweislast der Unzumutbarkeit einer Massnahme liege bei der versicherten Person (BBl 2010 1886, zu Art. 7 Abs. 2 Bst. e).
4.2.3.2 Die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-S) führte in ihren Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010 eine vertiefte Diskussion zum Begriff des "Anspruchs" in Art. 8a Abs. 1 IVG, nachdem sich die Kommissionsmitglieder darauf geeinigt hatten, dass alle Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger, also auch solche, die eine ganze Rente beziehen, von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren sollen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 5). Es bestand eine Unsicherheit, ob der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen als Wahlrecht der versicherten Person missverstanden werden könnte, sich zur Durchführung entsprechender Massnahmen zur Verfügung zu stellen oder eben nicht. Der Vorschlag, in Art. 8a Abs. 1 IVG von einer Rechtspflicht anstatt von einem Anspruch zu reden, wurde nicht weiterverfolgt, weil im Grundsatz Einigkeit bestand, dass Anspruch und Pflicht sich nicht ausschliessen, sondern gleichzeitig bestehen würden, indem die rentenbeziehende Person Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen habe und gleichzeitig verpflichtet sei, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Die Kommission liess es bei einer Bitte an den Bundesrat bewenden, die Frage im Hinblick auf die Beratungen im Zweitrat nochmals zu prüfen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 6 ff.). Die nationalrätliche Kommission setzte sich damit nicht auseinander.
4.2.3.3 Im Ständerat als Erstrat erwähnte der Kommissionssprecher der SGK-S, im Rahmen der Detailberatung sei im Zentrum der Diskussion gestanden, ob die versicherte Person, die bereits Leistungen beziehe, ein Wiedereingliederungsrecht oder vielmehr eine Schadenminderungspflicht habe - diese Frage könnte, insbesondere, wenn Renten möglicherweise gekürzt würden, zu prozessualen Problemen führen und sei im Zweitrat vertieft zu prüfen. Zu Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG bemerkte er im Übrigen vorab, dass eine Pflicht zur Mitwirkung bei Eingliederungsmassnahmen bestehe (AB 2010 S 650). Das Thema wurde in der Folge nicht mehr aufgenommen. Im Nationalrat bezeichnete der Sprecher der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) die eingliederungsorientierte Rentenrevision als eine von vier Hauptbereichen der Vorlage. Habe das Augenmerk in der 5. IV-Revision primär der Vermeidung unnötiger neuer Renten gegolten, so solle nunmehr die Zahl bestehender Renten verringert werden (AB 2010 N 2011). Von weiteren Parlamentsmitgliedern wurden die Unterstützungswürdigkeit des Leitgedankens "Eingliederung aus Rente" unterstrichen (AB 2010 N 2027) und die Einführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für rentenbeziehende Personen gemäss Art. 8a IVG begrüsst, "car elles ont pour objectif premier de faire en sorte que la rente ne soit, selon la formule consacrée, qu'une passerelle vers la réintégration professionnelle totale ou partielle" (AB 2010 N 2028).
4.2.4 Sinn und Zweck der neuen Art. 7 Abs. 2 lit. e und Art. 8a IVG ist die Wiedereingliederung von rentenbeziehenden Personen mit entsprechendem Potential ins Erwerbsleben. Durch die Gewährung von Massnahmen wird eine Stabilisierung und Verbesserung der Erwerbsfähigkeit angestrebt mit dem Ziel, laufende Renten aufheben oder herabsetzen zu können und so gleichzeitig eine Kostenreduktion in der Invalidenversicherung zu erreichen. Die neue Regelung fokussiert auf Rentenbezügerinnen und -bezüger, welche keine revisionsrechtlich relevante Änderung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2; Urteil 9C_572/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 2.3.1). Erst die Teilnahme der versicherten Person an zumutbaren Massnahmen soll zu einer Rentenrevisionsmöglichkeit führen. Die teleologische Herangehensweise zeigt auf, dass die Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen nicht ins Belieben der rentenbeziehenden Person gestellt ist. Trotz allfälliger subjektiver Eingliederungsunfähigkeit muss sie an allen zumutbaren Massnahmen teilnehmen, und zwar aktiv, damit ihr Eingliederungspotential ausgeschöpft werden kann.
4.3
4.3.1 Zusammenfassend führen sämtliche Auslegungsmethoden einheitlich zum Schluss, dass Rentenbezügerinnen und -bezüger auch bei fehlendem Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Dies betrifft Personen mit ganzen und Teilrenten gleichermassen. Aus dem Umstand, dass Art. 8a Abs. 1 IVG von einer voraussichtlichen Verbesserung (und nicht auch von einer Wiederherstellung) der Erwerbsfähigkeit spricht, kann mit Blick auf Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass die Verpflichtung lediglich für Versicherte statuiert worden wäre, die zu weniger als 100 % erwerbsunfähig sind. Gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG geht es in einem umfassenden Sinn um die "Wiedereingliederung" mittels entsprechender Massnahmen. Mit Widerstand der einzelnen rentenbeziehenden Personen, welche sich künftig mit einem Wiedereingliederungsplan der Verwaltung konfrontiert sehen, wurde bereits im Gesetzgebungsprozess gerechnet, weshalb eine klar verpflichtende Regelung anvisiert wurde. Zudem sollen flankierende Massnahmen - so neben der Weiterausrichtung der Rente bis zum Abschluss der Massnahmen auch der auf drei Jahre ab Entscheid der IV-Stelle begrenzte Anspruch auf Beratung und Begleitung gemäss Art. 8a Abs. 4 IVG - den Weg der "Eingliederung aus Rente" unterstützen. Der Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen wird durch die Sanktionierungsmöglichkeiten der Kürzung oder Verweigerung von Rentenleistungen Nachdruck verliehen.
4.3.2 Das Auslegungsergebnis deckt sich mit der Stossrichtung der IV-Revisionen 5 und 6. Die Invalidenversicherung soll sich von einer Rentenversicherung zur Eingliederungsversicherung entwickeln; ihre Hauptaufgabe soll nunmehr in der Beseitigung oder bestmöglichen Verminderung der nachteiligen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit der Versicherten bestehen (RITLER/LÜTHI, Eingliederung und Wiedereingliederung aus der Sicht der Invalidenversicherung, SZS 2016 S. 722). Die Erreichung dieses Ziels gestaltet sich bei der Wiedereingliederung von Rentenbeziehenden im Vergleich zur Eingliederung vor Rente (erwartungsgemäss) schwieriger (RITLER/LÜTHI, a.a.O., S. 739), aber keineswegs als unmöglich.
4.3.3
4.3.3.1 Im Schrifttum wird zwar eine Mitwirkungspflicht bezogen auf alle zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bejaht, soweit überhaupt zu dieser Problematik Stellung genommen wird. Gleichzeitig wird jedoch davon ausgegangen, dass die Massnahmen gemäss Art. 8a IVG vernünftigerweise nur dann in Aussicht genommen werden sollen, wenn seitens der versicherten Person überhaupt die erforderliche Bereitschaft zu ihrer Durchführung bestehe (HANS-JAKOB MOSIMANN, Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten nach der 5. IV-Revision, SZS 2018 S. 729, insb. S. 738; MURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 8a IVG; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 zu Art. 8a IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 75 Rz. 124).
4.3.3.2 Wird eine Rente, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde, gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, in Kraft getreten am 1. Januar 2012; nachfolgend: SchlB IVG) herabgesetzt oder aufgehoben, so hat der Bezüger ebenfalls Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. In diesem Sinne ist insbesondere von Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung - eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014 E. 2). Subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person wird auch vorausgesetzt, wenn diese bei der Invalidenversicherung um Übernahme von Umschulungskosten ersucht (Urteil 9C_644/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3; vgl. ferner Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 und 9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5 mit Hinweisen).
Die bisherige Rechtsprechung stand immer im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen seitens der versicherten Personen. Ob die subjektive Eingliederungsfähigkeit Anspruchsvoraussetzung für Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG bildet, wenn die IV-Stelle selber Eingliederungsressourcen entdeckt, welche von der rentenbeziehenden Person als nicht vorhanden beurteilt werden, hatte das Bundesgericht seit Inkrafttreten der 6. IV-Revision noch nicht zu entscheiden (vgl. auch E. 3 hiervor).
4.3.3.3 Gemäss eindeutigem Auslegungsergebnis hat die rentenbeziehende Person nicht nur einen Anspruch im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG, sondern gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG auch eine Pflicht, an zumutbaren Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1 hiervor). Im Gesetzgebungsprozess ist diese Pflicht im Hinblick darauf, dass rentenbeziehende Personen anfänglich womöglich keinen Sinn darin sehen dürften, durch (erfolgreiche) Eingliederungsmassnahmen ihre Erwerbsfähigkeit wiederzuerlangen oder zu steigern mit der Konsequenz, die Rente nach Beendigung der flankierenden Massnahmen unter Umständen ganz oder teilweise zu verlieren, besonders betont worden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass hier die subjektive Eingliederungsfähigkeit, also die Bereitschaft zur Durchführung der Massnahmen, nicht vorausgesetzt wird, obwohl die Eingliederungswirksamkeit bei deren Vorhandensein zweifellos grösser ist. Die flankierenden Schutzmassnahmen sollen den durch die Mitwirkungspflicht erzeugten Druck auf Rentenbezügerinnen und -bezüger auffangen.
5.
5.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind sich die Parteien gestützt auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015 und einen Vergleich mit den ärztlichen Einschätzungen im Zeitpunkt der Rentenzusprache mittels Verfügung vom 11. April 2001 einig, dass kein Revisionsgrund vorliegt und namentlich keine Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Während die Vorinstanz und die IV-Stelle davon ausgehen, ein Revisionsgrund sei zur Anordnung von Eingliederungsmassnahmen nicht notwendig, nimmt die Beschwerdeführerin an, die Auflage der IV-Stelle zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise vom 27. August 2015 komme einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleich. Wie das Auslegungsergebnis der relevanten Gesetzesbestimmungen zeigt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht vorausgesetzt, um Eingliederungsmassnahmen anordnen zu können. Bei der Verneinung eines Revisionsgrundes stützt sich die IV-Stelle auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten und es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden könnte, wenn sie aus dem gutachtlichen Attest einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Beschäftigung ein aktuelles Eingliederungspotential ableitet. Damit ist noch nicht gesagt, dass künftige berufliche Massnahmen zu einem Eingliederungserfolg im Sinne einer Wiedererlangung einer (Teil-)Erwerbsfähigkeit führen. Eine Umgehung der Revisionsbestimmungen kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Wiedereingliederungsbemühungen gemäss Art. 8a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG gerade bezwecken, rentenbeziehende Personen ins Erwerbsleben zurückzuführen, die keine Änderung des Gesundheitszustandes erfahren haben.
5.2 Der Fokus der Wiedereingliederung im Sinne von Art. 8a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG richtet sich sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gleichermassen auf versicherte Personen, die eine ganze Rente und solche, die eine Bruchteilsrente beziehen. Sie sollen durch zumutbare Massnahmen aktiv ins Erwerbsleben zurückgeführt werden. Anhaltspunkte für einen anderen Bedeutungsgehalt der Bestimmungen liegen nicht vor.
5.3
5.3.1 Auch das Alter und die lange Rentenbezugsdauer sprechen nicht für sich allein gegen eine erfolgreiche Wiedereingliederung. Der Gesetzgeber verzichtete im Gegensatz zur Regelung in lit. a SchlB IVG bewusst auf solche Einschränkungen bei der Definition der Zumutbarkeit der Massnahmen in Art. 7a IVG (vgl. E. 4.2.3 hiervor). In die Beurteilung der Zumutbarkeit fliessen jedoch zwingend auch Verhältnismässigkeitsabwägungen ein, nachdem Art. 8a Abs. 1 IVG die Wirksamkeit (lit. a) und Geeignetheit (lit. b) der Massnahmen vorschreibt. Relevant sind somit die Umstände des konkreten Falles, welche nach dem nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch in Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG seinen Ausdruck gefunden hat, zu würdigen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 74 ff; MOSIMANN, a.a.O., S. 737 [zur Zumutbarkeit medizinischer Massnahmen]). Das Alter und die Rentenbezugsdauer fallen deshalb durchaus ins Gewicht (vgl. BBl 2010 1842; zur Einschränkung bezüglich Eingliederungsbereitschaft der rentenbeziehenden Person vgl. E. 4.3.3.3 hiervor).
Die Rechtsprechung anerkennt, dass das (vorgerückte) Alter zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles, etwa die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 460). Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit abzustellen (BGE 138 V 457 E. 3.3 S. 462; Urteil 9C_469/2016 vom 22. Dezember 2016 E. 3.2; vgl. dazu: MARCO WEISS, Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit aufgrund vorgerückten Alters - Rechtsprechungstendenzen, SZS 2018 S. 630). Diese Praxis kann hier für die Prüfung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit von Eingliederungsmassnahmen analog zur Anwendung kommen. Relevant ist dabei das Alter, in welchem das Eingliederungspotential der rentenbeziehenden Person medizinisch feststeht. Die Beweislast für die Unzumutbarkeit einer Eingliederungsmassnahme liegt bei der versicherten Person (Urteil 9C_842/2010 vom 26. Januar 2011 E. 2.2 mit Hinweis auf BBl 2005 4560 und AB 2006 N 343 ff.).
5.3.2 Gemäss MZR-Gutachten vom 27. August 2015 liegt mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit intermittierender radikulärer Reizung L5 und S1 links bei schweren degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule vor. In einer körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Beschäftigung wird eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Bei einer solch hohen, fachärztlich einlässlich begründeten Restarbeitsfähigkeit steht das Eingliederungspotential der Beschwerdeführerin aus gesundheitlicher Sicht fest. Es besteht durchaus Aussicht auf eine mittels Wiedereingliederungsmassnahmen wesentlich verbesserte bzw. wiederhergestellte Erwerbsfähigkeit. Mit Blick auf die aus gutachtlicher Sicht grossen Eingliederungsressourcen machen auch die Rentendauer und das Alter Wiedereingliederungsmassnahmen nicht unzumutbar. Das Alter - im relevanten Zeitpunkt der Gutachtenserstattung war die Versicherte 57-jährig - steht einer Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit namentlich deshalb nicht entgegen, weil vor dem Rentenbezug ein Einsatz in ganz unterschiedlichen Hilfstätigkeiten ohne Schwierigkeiten möglich war, so zuerst als Zimmermädchen in einem Hotel, danach als Reinigungskraft in einem Spital und schliesslich langjährig zunächst in der Produktion und anschliessend in der Kontrolle von Artikeln für die Automobilindustrie, was auf eine gewisse Flexibilität der Beschwerdeführerin in Bezug auf künftige Einsatzbereiche hindeutet. Von einer Unverhältnismässigkeit kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, nachdem keinerlei weitere Anhaltspunkte gegen die Eingliederungswirksamkeit von geeigneten Massnahmen sprechen und solche im Übrigen auch nicht geltend gemacht werden (vgl. zur Beweislast E. 5.3.1 hiervor i.f.). Unter diesen Umständen lässt sich weder die Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens gestützt auf Art. 7b Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 4 ATSG nach Abbruch bzw. Nichtwiederaufnahme der Wiedereingliederungsmassnahmen noch die Einstellung der Rente nach Ausbleiben einer fristgemässen Reaktion der Versicherten beanstanden. Die Vorinstanz hat damit die Renteneinstellung zu Recht bestätigt.
5.3.3 Streitgegenstand bildet lediglich die Renteneinstellung nach erfolglos durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren. Ob die Rente allenfalls wieder zur Ausrichtung gelangen kann, sobald die Versicherte sich künftig zur Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet, muss hier nicht beantwortet werden.
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Art. 7 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 8a Abs. 1 und 2 IVG; Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern. Eine rentenbeziehende Person mit Eingliederungsressourcen hat - unabhängig davon, ob ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG vorliegt - nicht nur einen Anspruch, sondern auch eine Pflicht, an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1). Dabei bildet die subjektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person keine Voraussetzung für die Durchführung solcher Massnahmen (E. 4.3.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 2
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145 V 2
Sachverhalt ab Seite 2
A. Die IV-Stelle Uri sprach A. mit Verfügung vom 11. April 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem 100%igen Invaliditätsgrad zu. Diese wurde mit Mitteilungen vom 15. April 2002 und 9. März 2005 bestätigt. Im Rahmen einer weiteren von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision holte die IV-Stelle das polydisziplinäre Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof, Zürich (MZR), vom 27. August 2015 ein. Mit Vorbescheid vom 11. März 2016 stellte sie in der Folge die Aufhebung der Rente infolge eines verbesserten Gesundheitszustandes in Aussicht. Nachdem A. dagegen Einwand erhoben hatte, teilte ihr die IV-Stelle mit Schreiben vom 27. Juli 2016 mit, ein Revisionsgrund gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG liege zwar nicht vor, es bestehe jedoch ein Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen, da Eingliederungsressourcen vorhanden seien. In der Folge erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für ein Belastbarkeitstraining bei der Stiftung B. für die Dauer vom 25. Oktober 2016 bis 24. Januar 2017. A. brach das Training nach drei Tagen ab. Mit Schreiben vom 10. November 2016 leitete die IV-Stelle das Mahn- und Bedenkzeitverfahren ein und teilte mit, sie erwarte, dass das Belastbarkeitstraining unverzüglich wieder aufgenommen werde; falls sich A. dieser Massnahme widersetze, werde die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben. Nachdem das Training auch nach der ärztlicherseits empfohlenen Unterbrechung von zwei bis drei Monaten nicht wieder aufgenommen worden war, verlängerte die IV-Stelle am 20. März 2017 die bereits vorgängig angesetzte Frist bis 31. März 2017, damit A. eine schriftliche Mitwirkungserklärung einreichen konnte, ansonsten die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben werde. Androhungsgemäss stellte die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 7. April 2017 auf Ende Mai 2017 ein.
B. Das Obergericht des Kantons Uri wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. Januar 2018).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Januar 2018 und der Verfügung der IV-Stelle vom 7. April 2017 sei ihr weiterhin eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz stellt unter Verweis auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015, wonach in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, fest, ein Revisionsgrund sei zu verneinen, da die Experten lediglich einen im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalt anders beurteilten. Im Übrigen sei das Gutachten jedoch beweiskräftig und es zeige nachvollziehbar auf, dass durchaus Eingliederungsressourcen bestehen würden. Die Versicherte habe keinen Arztbericht vorgelegt, der die Unzumutbarkeit der Teilnahme an den niederschwelligen Integrationsmassnahmen belege. Fehl gehe auch der Einwand, bei einer (andauernden) 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehe von vornherein keine Arbeitsfähigkeit, die im Sinne von Art. 8a IVG verbessert werden könne. Die Erwerbsfähigkeit könne nicht nur "verbessert", sondern auch "wieder hergestellt" werden, was sich beispielsweise aus Art. 8 Abs. 1 lit. a IVG ergebe. Gerade Integrationsmassnahmen, die der Vorbereitung auf berufliche Massnahmen dienten, seien unter anderem darauf ausgerichtet, arbeitsunfähige Versicherte mit Eingliederungsressourcen auf spätere berufliche Massnahmen vorzubereiten. Der zwischen der Verweigerung der Mitwirkung und der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geforderte Kausalzusammenhang sei ohne Weiteres zu bejahen. Bei aktiver Teilnahme an zumutbaren Integrationsmassnahmen (und daran anschliessenden beruflichen Massnahmen) sei eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten. Der langen Rentenbezugsdauer werde in dem Sinne Rechnung getragen, als die Versicherte mittels Integrationsmassnahmen auf die beruflichen Massnahmen vorbereitet werde. Da eine Verpflichtung zur Mitwirkung an den zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bestehe und das Mahn- und Bedenkzeitverfahren korrekt durchgeführt worden sei, habe die IV-Stelle die Rente in Anwendung von Art. 21 Abs. 4 ATSG in Verbindung mit Art. 7b Abs. 1 IVG zu Recht aufgehoben.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, nachdem gemäss einhelliger Auffassung die abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch das MZR keinen Revisionsgrund darstelle, könne für die Eingliederungsmassnahmen nichts anderes gelten. Eine abweichende Beweisabnahme, indem für die Rentenrevision nicht, aber für Eingliederungsmassnahmen dennoch auf das MZR-Gutachten abgestellt werde, sei widersprüchlich und führe zu einem offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Ergebnis. Denn einerseits bestehe infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ein Rentenanspruch, andererseits werde eine Eingliederungspflicht mit dem Ziel der Rentenaufhebung infolge einer 80%igen Arbeitsfähigkeit bejaht. Das kantonale Gericht habe den Einwand, wonach die Auflage zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleichkomme, nicht beachtet. Es dürfe allerdings nicht darüber hinweggesehen werden, dass Eingliederungsmassnahmen, seien es solche nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" im Sinne von Art. 8 IVG oder nach der Devise "Eingliederung aus Rente" nach Art. 8a IVG, untrennbar mit dem Rentenanspruch verwoben seien. So sei mit dem Ziel der beruflichen Eingliederung regelmässig die Rentenaufhebung oder -herabsetzung verbunden. Gerade deshalb könne und dürfe sich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit als Rentenvoraussetzung und der Eingliederungsfähigkeit als Eingliederungsvoraussetzung nicht auf unterschiedliche Beweisgrundlagen stützen. Wo - wie vorliegend - für den Rentenanspruch ein zumindest materielles Beweisverwertungsverbot bezüglich des MZR-Gutachtens bestehe, müsse dies klar auch für den Eingliederungsanspruch gelten. Andernfalls könnte die Rente bei nicht genügender Folgeleistung der versicherten Person im Rahmen von Eingliederungsmassnahmen in Umgehung von Art. 17 ATSG aufgehoben werden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine Invalidität von 100 % bestehe. Anders als bei einem Teilrentner, bei dem eine Restarbeitsfähigkeit stets vorhanden gewesen sei, betrage die Arbeitsfähigkeit hier 0 %. Damit sei kein Potential vorhanden, um mittels Eingliederungsmassnahmen eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu prognostizieren. Art. 8a IVG gehe jedoch von einer allfälligen Besserung der Arbeitsfähigkeit aus, wovon bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht die Rede sein könne. Dies gelte umso mehr, als sich Eingliederungsmassnahmen bei der 60-jährigen Versicherten, welche seit bald 20 Jahren infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit berentet werde, von vornherein als nicht eingliederungswirksam erweisen würden. Bereits altersbedingt und aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen könne sie auf dem ersten Arbeitsmarkt keine Stelle finden. Die Renteneinstellung wegen fehlender Mitwirkung sei aus diesen Gründen eine unzulässige Sanktion. Darum sei sie aufzuheben und der Rentenanspruch sei zu bestätigen.
2.3 Die IV-Stelle macht geltend, die Versicherte verkenne, dass gestützt auf das MZR-Gutachten letztlich von keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen worden sei. Das Gutachten sei also sehr wohl verwertet worden. Überdies sei dessen Beweiskraft unbestritten. Für die hypothetische Frage, ob die Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG voraussichtlich verbessert werden könne, gebe es keine fundiertere Grundlage als ein solches polydisziplinäres Gutachten, das unter anderem auch berufliche Massnahmen aus medizinischer Sicht ausdrücklich als "indiziert" bezeichne. Der vorliegende Fall zeige, dass Eingliederungspotential bei im Übrigen unverändert gebliebenem Gesundheitszustand durchaus zu bejahen sei, weshalb die IV-Stelle in Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrags Wiedereingliederungsmassnahmen habe zusprechen dürfen bzw. müssen. Die Behauptung, wonach eine seit mehreren Jahren zu 100 % erwerbsunfähige Person a priori über kein Eingliederungspotential im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG verfügen könne, sei durch nichts bewiesen. Vielmehr zeige das medizinisch gut dokumentierte Dossier vorliegend das Gegenteil. Ob die beruflichen Wiedereingliederungsmassnahmen zur Herabsetzung oder Aufhebung der Rente geführt hätten, bleibe infolge der Mitwirkungspflichtverletzung der Versicherten, für die sie die Konsequenzen zu tragen habe, ungewiss.
3. Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit bereits verschiedentlich mit dem per 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision eingeführten Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) für rentenbeziehende Personen mit vermutetem Eingliederungspotential vorgesehen ist, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2 mit Hinweisen). Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dem Anspruch auf Wiedereingliederung für Rentenbezügerinnen und -bezüger ist bisher nicht erfolgt.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157, BGE 135 V 249 E. 4.1 S. 252; BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252).
4.2
4.2.1
4.2.1.1 Der am 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) in Kraft getretene Art. 8a Abs. 1 IVG (AS 2011 5659; BBl 2010 1817) sieht vor, dass Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung haben, sofern die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich verbessert werden kann (lit. a), und die Massnahmen geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit zu verbessern (lit. b). Auch in der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ist von einem Anspruch die Rede: "Les bénéficiaires de rente ont droit à des mesures de nouvelle réadaptation..."; "I beneficiari di una rendita hanno diritto a provvedimenti di reintegrazione...". Massnahmen zur Wiedereingliederung sind gemäss Art. 8a Abs. 2 IVG Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach Art. 14a Abs. 2 IVG (lit. a), Massnahmen beruflicher Art nach Art. 15 bis 18c IVG (lit. b), die Abgabe von Hilfsmitteln nach Art. 21 bis 21quater IVG (lit. c) und die Beratung und Begleitung der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger und ihrer Arbeitgeber (lit. d).
Nach dem Wortlaut des Art. 8a Abs. 1 IVG können grundsätzlich alle Rentenbezügerinnen und -bezüger von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren, falls die weiteren Voraussetzungen (voraussichtliche Wirksamkeit und Geeignetheit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG) vorliegen. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG wird nicht verlangt. Da das Gesetz zudem von einem "Anspruch" auf Massnahmen spricht, ist fraglich, ob die Rentenbezügerinnen und -bezüger bei subjektiver Eingliederungsunfähigkeit zu Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet werden können.
4.2.1.2 Darauf liefert Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG, ebenfalls mit der 6. IV-Revision ins Gesetz eingefügt und damit in Kraft seit 1. Januar 2012, vom Wortlaut her eine klare Antwort. Die versicherte Person muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich dienen, aktiv teilnehmen (Art. 7 Abs. 2 IVG). Dies sind gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG insbesondere Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern nach Art. 8a Abs. 2 IVG. In allen Sprachregelungen ist von einer Pflicht die Rede: "L'assuré doit participer activement à la mise en oeuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles..."; "L'assicurato deve partecipare attivamente all'esecuzione di tutti i provvedimenti ragionevolmente esigibili...". Der gesamte Art. 7 IVG steht unter dem Titel "Pflichten der versicherten Person". Aus dem Wortlaut ergibt sich klar, dass die Zumutbarkeit der Massnahmen der Mitwirkungspflicht eine Grenze setzt.
4.2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt in systematischer Hinsicht das Gegenstück zu Art. 8a Abs. 1 IVG dar. Während Art. 8a Abs. 1 IVG unter dem Titel "Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" einen Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung statuiert, verpflichtet Art. 7 Abs. 2 IVG die versicherte Person zur aktiven Teilnahme an allen zumutbaren Massnahmen, die insbesondere zur Eingliederung ins Erwerbsleben dienen. Nach Art. 7b Abs. 1 IVG, eingefügt mit der 5. IV-Revision und in Kraft seit 1. Januar 2008 (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG oder nach Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nachgekommen ist. Die Teilnahme an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt eine solche mittels Sanktionen durchsetzbare Pflicht dar. Als zumutbar gilt gemäss Art. 7a IVG, ebenfalls mit der 5. IV-Revision auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind. Mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG wird ein Aspekt des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht für Rentenbezügerinnen und -bezüger ausdrücklich definiert.
Art. 21 Abs. 4 ATSG sieht die vorübergehende oder dauernde Kürzung von Leistungen vor, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, oder wenn sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt (Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG). Vorgängig muss ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt werden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG). Über Art. 21 Abs. 4 ATSG hinaus fordert Art. 7 Abs. 2 IVG die aktive Teilnahme an den Massnahmen. Im Vergleich zur ATSG-Bestimmung setzt Art. 7 Abs. 2 IVG zudem nicht voraus, dass die Massnahmen eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit versprechen. Auch gemäss Art. 8a Abs. 1 IVG muss die Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich sein. Ob der Verzicht auf die Wesentlichkeit der Verbesserung "gewollt" ist, um dem Grundsatz der "Eingliederung statt Rente" vermehrt zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, Art. 1-27bis IVG, Handkommentar, 2014, N. 79 zu Art. 7-7b: Art. 7 IVG; anders: MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 25 zuArt. 7-7b IVG), oder ob durch den Verweis in Art. 7b Abs. 1 IVG auf Art. 21 Abs. 4 ATSG auch im Zusammenhang mit Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG eine wesentliche Verbesserung in Aussicht stehen muss, kann an dieser Stelle offenbleiben. Denn hier ist nicht zweifelhaft, dass Wiedereingliederungsmassnahmen zu einer wesentlich verbesserten Erwerbsfähigkeit führen können (vgl. E. 5.3.2 hiernach).
4.2.3 Dem historischen Auslegungselement kommt erhöhter Stellenwert zu, weil Art. 8a und Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in Kraft getreten sind. Dieses Element ist folglich mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise gleichzusetzen (vgl. E. 4.1 hiervor).
Vorauszuschicken ist, dass der mit der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügte Art. 7a IVG in der parlamentarischen Beratung Gegenstand eines Minderheitsantrags war. Die vorberatende Kommission des Nationalrates wollte als Unzumutbarkeitsgründe neben der Gesundheit auch das Alter und die persönlichen Verhältnisse aufführen, was aber keine Mehrheit fand (AB 2006 N 343 ff.). Neu gilt als Ausfluss einer verstärkten Schadenminderungspflicht der Grundsatz der Zumutbarkeit jeder Massnahme, die der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen Aufgabenbereich dient (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4524 und 4526; AB 2006 N 345).
4.2.3.1 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817) wird mit der 6. IV-Revision das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision eingeführt, mit welchem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden. Bezweckt werde eine Reduktion des Rentenbestandes (BBl 2010 1840). Eingliederungspotential wird insbesondere bei rentenbeziehenden Personen vermutet, die bei gleich gebliebenem Sachverhalt aufgrund der strenger gewordenen Rentenzusprechungspraxis heute keine Rente mehr erhalten würden bzw. nicht mehr im selben Umfang (BBl 2010 1840). Mit der Gesetzesrevision sollten die rechtlichen Grundlagen geschaffen werden, um das Rentenrevisionsverfahren als Instrument zur Eingliederung aktiv zu nutzen. Die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG sei insbesondere für rentenbeziehende Personen vorgesehen, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren hätten (BBl 2010 1840 ff. und 1887 ff.). Ziel sei, die Leistungs- und Erwerbsfähigkeit von Rentenbezügerinnen und -bezügern soweit zu verbessern, dass eine Wiedereingliederung möglich werde und die Rente im Gegenzug für die Zukunft entsprechend herabgesetzt oder aufgehoben werden könne. In jedem einzelnen Fall sei die Verhältnismässigkeit einer Wiedereingliederung zu prüfen (z.B. Kosten-Nutzen-Verhältnis, Alter der betroffenen Person etc. [BBl 2010 1842]). Betont wird schliesslich auch, dass es nicht im freien Belieben der Rentenbezügerinnen und -bezüger stehe, ob sie sich eingliedern lassen wollen oder nicht. Komme die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit mit Hilfe von geeigneten Massnahmen voraussichtlich erreicht werden könne, entstehe für die betroffene Person eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung. Diese trage damit einen wesentlichen Anteil am Gelingen einer Wiedereingliederung. Komme die Rentenbezügerin bzw. der Rentenbezüger der Mitwirkungspflicht nicht nach, so bestehe die Möglichkeit einer Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 21 ATSG. Neu solle eine wirksame Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen auch für die Wiedereingliederung ausdrücklich vorgesehen werden (BBl 2010 1850). Die mit der 5. IV-Revision für die Zusprache von Eingliederungsmassnahmen explizit ins Gesetz aufgenommene Mitwirkungspflicht solle auch für alle zumutbaren Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und -bezügern gelten und werde in Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG festgeschrieben. Die Beweislast der Unzumutbarkeit einer Massnahme liege bei der versicherten Person (BBl 2010 1886, zu Art. 7 Abs. 2 Bst. e).
4.2.3.2 Die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-S) führte in ihren Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010 eine vertiefte Diskussion zum Begriff des "Anspruchs" in Art. 8a Abs. 1 IVG, nachdem sich die Kommissionsmitglieder darauf geeinigt hatten, dass alle Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger, also auch solche, die eine ganze Rente beziehen, von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren sollen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 5). Es bestand eine Unsicherheit, ob der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen als Wahlrecht der versicherten Person missverstanden werden könnte, sich zur Durchführung entsprechender Massnahmen zur Verfügung zu stellen oder eben nicht. Der Vorschlag, in Art. 8a Abs. 1 IVG von einer Rechtspflicht anstatt von einem Anspruch zu reden, wurde nicht weiterverfolgt, weil im Grundsatz Einigkeit bestand, dass Anspruch und Pflicht sich nicht ausschliessen, sondern gleichzeitig bestehen würden, indem die rentenbeziehende Person Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen habe und gleichzeitig verpflichtet sei, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Die Kommission liess es bei einer Bitte an den Bundesrat bewenden, die Frage im Hinblick auf die Beratungen im Zweitrat nochmals zu prüfen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 6 ff.). Die nationalrätliche Kommission setzte sich damit nicht auseinander.
4.2.3.3 Im Ständerat als Erstrat erwähnte der Kommissionssprecher der SGK-S, im Rahmen der Detailberatung sei im Zentrum der Diskussion gestanden, ob die versicherte Person, die bereits Leistungen beziehe, ein Wiedereingliederungsrecht oder vielmehr eine Schadenminderungspflicht habe - diese Frage könnte, insbesondere, wenn Renten möglicherweise gekürzt würden, zu prozessualen Problemen führen und sei im Zweitrat vertieft zu prüfen. Zu Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG bemerkte er im Übrigen vorab, dass eine Pflicht zur Mitwirkung bei Eingliederungsmassnahmen bestehe (AB 2010 S 650). Das Thema wurde in der Folge nicht mehr aufgenommen. Im Nationalrat bezeichnete der Sprecher der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) die eingliederungsorientierte Rentenrevision als eine von vier Hauptbereichen der Vorlage. Habe das Augenmerk in der 5. IV-Revision primär der Vermeidung unnötiger neuer Renten gegolten, so solle nunmehr die Zahl bestehender Renten verringert werden (AB 2010 N 2011). Von weiteren Parlamentsmitgliedern wurden die Unterstützungswürdigkeit des Leitgedankens "Eingliederung aus Rente" unterstrichen (AB 2010 N 2027) und die Einführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für rentenbeziehende Personen gemäss Art. 8a IVG begrüsst, "car elles ont pour objectif premier de faire en sorte que la rente ne soit, selon la formule consacrée, qu'une passerelle vers la réintégration professionnelle totale ou partielle" (AB 2010 N 2028).
4.2.4 Sinn und Zweck der neuen Art. 7 Abs. 2 lit. e und Art. 8a IVG ist die Wiedereingliederung von rentenbeziehenden Personen mit entsprechendem Potential ins Erwerbsleben. Durch die Gewährung von Massnahmen wird eine Stabilisierung und Verbesserung der Erwerbsfähigkeit angestrebt mit dem Ziel, laufende Renten aufheben oder herabsetzen zu können und so gleichzeitig eine Kostenreduktion in der Invalidenversicherung zu erreichen. Die neue Regelung fokussiert auf Rentenbezügerinnen und -bezüger, welche keine revisionsrechtlich relevante Änderung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2; Urteil 9C_572/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 2.3.1). Erst die Teilnahme der versicherten Person an zumutbaren Massnahmen soll zu einer Rentenrevisionsmöglichkeit führen. Die teleologische Herangehensweise zeigt auf, dass die Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen nicht ins Belieben der rentenbeziehenden Person gestellt ist. Trotz allfälliger subjektiver Eingliederungsunfähigkeit muss sie an allen zumutbaren Massnahmen teilnehmen, und zwar aktiv, damit ihr Eingliederungspotential ausgeschöpft werden kann.
4.3
4.3.1 Zusammenfassend führen sämtliche Auslegungsmethoden einheitlich zum Schluss, dass Rentenbezügerinnen und -bezüger auch bei fehlendem Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Dies betrifft Personen mit ganzen und Teilrenten gleichermassen. Aus dem Umstand, dass Art. 8a Abs. 1 IVG von einer voraussichtlichen Verbesserung (und nicht auch von einer Wiederherstellung) der Erwerbsfähigkeit spricht, kann mit Blick auf Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass die Verpflichtung lediglich für Versicherte statuiert worden wäre, die zu weniger als 100 % erwerbsunfähig sind. Gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG geht es in einem umfassenden Sinn um die "Wiedereingliederung" mittels entsprechender Massnahmen. Mit Widerstand der einzelnen rentenbeziehenden Personen, welche sich künftig mit einem Wiedereingliederungsplan der Verwaltung konfrontiert sehen, wurde bereits im Gesetzgebungsprozess gerechnet, weshalb eine klar verpflichtende Regelung anvisiert wurde. Zudem sollen flankierende Massnahmen - so neben der Weiterausrichtung der Rente bis zum Abschluss der Massnahmen auch der auf drei Jahre ab Entscheid der IV-Stelle begrenzte Anspruch auf Beratung und Begleitung gemäss Art. 8a Abs. 4 IVG - den Weg der "Eingliederung aus Rente" unterstützen. Der Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen wird durch die Sanktionierungsmöglichkeiten der Kürzung oder Verweigerung von Rentenleistungen Nachdruck verliehen.
4.3.2 Das Auslegungsergebnis deckt sich mit der Stossrichtung der IV-Revisionen 5 und 6. Die Invalidenversicherung soll sich von einer Rentenversicherung zur Eingliederungsversicherung entwickeln; ihre Hauptaufgabe soll nunmehr in der Beseitigung oder bestmöglichen Verminderung der nachteiligen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit der Versicherten bestehen (RITLER/LÜTHI, Eingliederung und Wiedereingliederung aus der Sicht der Invalidenversicherung, SZS 2016 S. 722). Die Erreichung dieses Ziels gestaltet sich bei der Wiedereingliederung von Rentenbeziehenden im Vergleich zur Eingliederung vor Rente (erwartungsgemäss) schwieriger (RITLER/LÜTHI, a.a.O., S. 739), aber keineswegs als unmöglich.
4.3.3
4.3.3.1 Im Schrifttum wird zwar eine Mitwirkungspflicht bezogen auf alle zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bejaht, soweit überhaupt zu dieser Problematik Stellung genommen wird. Gleichzeitig wird jedoch davon ausgegangen, dass die Massnahmen gemäss Art. 8a IVG vernünftigerweise nur dann in Aussicht genommen werden sollen, wenn seitens der versicherten Person überhaupt die erforderliche Bereitschaft zu ihrer Durchführung bestehe (HANS-JAKOB MOSIMANN, Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten nach der 5. IV-Revision, SZS 2018 S. 729, insb. S. 738; MURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 8a IVG; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 zu Art. 8a IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 75 Rz. 124).
4.3.3.2 Wird eine Rente, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde, gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, in Kraft getreten am 1. Januar 2012; nachfolgend: SchlB IVG) herabgesetzt oder aufgehoben, so hat der Bezüger ebenfalls Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. In diesem Sinne ist insbesondere von Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung - eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014 E. 2). Subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person wird auch vorausgesetzt, wenn diese bei der Invalidenversicherung um Übernahme von Umschulungskosten ersucht (Urteil 9C_644/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3; vgl. ferner Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 und 9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5 mit Hinweisen).
Die bisherige Rechtsprechung stand immer im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen seitens der versicherten Personen. Ob die subjektive Eingliederungsfähigkeit Anspruchsvoraussetzung für Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG bildet, wenn die IV-Stelle selber Eingliederungsressourcen entdeckt, welche von der rentenbeziehenden Person als nicht vorhanden beurteilt werden, hatte das Bundesgericht seit Inkrafttreten der 6. IV-Revision noch nicht zu entscheiden (vgl. auch E. 3 hiervor).
4.3.3.3 Gemäss eindeutigem Auslegungsergebnis hat die rentenbeziehende Person nicht nur einen Anspruch im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG, sondern gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG auch eine Pflicht, an zumutbaren Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1 hiervor). Im Gesetzgebungsprozess ist diese Pflicht im Hinblick darauf, dass rentenbeziehende Personen anfänglich womöglich keinen Sinn darin sehen dürften, durch (erfolgreiche) Eingliederungsmassnahmen ihre Erwerbsfähigkeit wiederzuerlangen oder zu steigern mit der Konsequenz, die Rente nach Beendigung der flankierenden Massnahmen unter Umständen ganz oder teilweise zu verlieren, besonders betont worden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass hier die subjektive Eingliederungsfähigkeit, also die Bereitschaft zur Durchführung der Massnahmen, nicht vorausgesetzt wird, obwohl die Eingliederungswirksamkeit bei deren Vorhandensein zweifellos grösser ist. Die flankierenden Schutzmassnahmen sollen den durch die Mitwirkungspflicht erzeugten Druck auf Rentenbezügerinnen und -bezüger auffangen.
5.
5.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind sich die Parteien gestützt auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015 und einen Vergleich mit den ärztlichen Einschätzungen im Zeitpunkt der Rentenzusprache mittels Verfügung vom 11. April 2001 einig, dass kein Revisionsgrund vorliegt und namentlich keine Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Während die Vorinstanz und die IV-Stelle davon ausgehen, ein Revisionsgrund sei zur Anordnung von Eingliederungsmassnahmen nicht notwendig, nimmt die Beschwerdeführerin an, die Auflage der IV-Stelle zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise vom 27. August 2015 komme einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleich. Wie das Auslegungsergebnis der relevanten Gesetzesbestimmungen zeigt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht vorausgesetzt, um Eingliederungsmassnahmen anordnen zu können. Bei der Verneinung eines Revisionsgrundes stützt sich die IV-Stelle auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten und es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden könnte, wenn sie aus dem gutachtlichen Attest einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Beschäftigung ein aktuelles Eingliederungspotential ableitet. Damit ist noch nicht gesagt, dass künftige berufliche Massnahmen zu einem Eingliederungserfolg im Sinne einer Wiedererlangung einer (Teil-)Erwerbsfähigkeit führen. Eine Umgehung der Revisionsbestimmungen kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Wiedereingliederungsbemühungen gemäss Art. 8a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG gerade bezwecken, rentenbeziehende Personen ins Erwerbsleben zurückzuführen, die keine Änderung des Gesundheitszustandes erfahren haben.
5.2 Der Fokus der Wiedereingliederung im Sinne von Art. 8a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG richtet sich sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gleichermassen auf versicherte Personen, die eine ganze Rente und solche, die eine Bruchteilsrente beziehen. Sie sollen durch zumutbare Massnahmen aktiv ins Erwerbsleben zurückgeführt werden. Anhaltspunkte für einen anderen Bedeutungsgehalt der Bestimmungen liegen nicht vor.
5.3
5.3.1 Auch das Alter und die lange Rentenbezugsdauer sprechen nicht für sich allein gegen eine erfolgreiche Wiedereingliederung. Der Gesetzgeber verzichtete im Gegensatz zur Regelung in lit. a SchlB IVG bewusst auf solche Einschränkungen bei der Definition der Zumutbarkeit der Massnahmen in Art. 7a IVG (vgl. E. 4.2.3 hiervor). In die Beurteilung der Zumutbarkeit fliessen jedoch zwingend auch Verhältnismässigkeitsabwägungen ein, nachdem Art. 8a Abs. 1 IVG die Wirksamkeit (lit. a) und Geeignetheit (lit. b) der Massnahmen vorschreibt. Relevant sind somit die Umstände des konkreten Falles, welche nach dem nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch in Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG seinen Ausdruck gefunden hat, zu würdigen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 74 ff; MOSIMANN, a.a.O., S. 737 [zur Zumutbarkeit medizinischer Massnahmen]). Das Alter und die Rentenbezugsdauer fallen deshalb durchaus ins Gewicht (vgl. BBl 2010 1842; zur Einschränkung bezüglich Eingliederungsbereitschaft der rentenbeziehenden Person vgl. E. 4.3.3.3 hiervor).
Die Rechtsprechung anerkennt, dass das (vorgerückte) Alter zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles, etwa die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 460). Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit abzustellen (BGE 138 V 457 E. 3.3 S. 462; Urteil 9C_469/2016 vom 22. Dezember 2016 E. 3.2; vgl. dazu: MARCO WEISS, Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit aufgrund vorgerückten Alters - Rechtsprechungstendenzen, SZS 2018 S. 630). Diese Praxis kann hier für die Prüfung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit von Eingliederungsmassnahmen analog zur Anwendung kommen. Relevant ist dabei das Alter, in welchem das Eingliederungspotential der rentenbeziehenden Person medizinisch feststeht. Die Beweislast für die Unzumutbarkeit einer Eingliederungsmassnahme liegt bei der versicherten Person (Urteil 9C_842/2010 vom 26. Januar 2011 E. 2.2 mit Hinweis auf BBl 2005 4560 und AB 2006 N 343 ff.).
5.3.2 Gemäss MZR-Gutachten vom 27. August 2015 liegt mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit intermittierender radikulärer Reizung L5 und S1 links bei schweren degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule vor. In einer körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Beschäftigung wird eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Bei einer solch hohen, fachärztlich einlässlich begründeten Restarbeitsfähigkeit steht das Eingliederungspotential der Beschwerdeführerin aus gesundheitlicher Sicht fest. Es besteht durchaus Aussicht auf eine mittels Wiedereingliederungsmassnahmen wesentlich verbesserte bzw. wiederhergestellte Erwerbsfähigkeit. Mit Blick auf die aus gutachtlicher Sicht grossen Eingliederungsressourcen machen auch die Rentendauer und das Alter Wiedereingliederungsmassnahmen nicht unzumutbar. Das Alter - im relevanten Zeitpunkt der Gutachtenserstattung war die Versicherte 57-jährig - steht einer Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit namentlich deshalb nicht entgegen, weil vor dem Rentenbezug ein Einsatz in ganz unterschiedlichen Hilfstätigkeiten ohne Schwierigkeiten möglich war, so zuerst als Zimmermädchen in einem Hotel, danach als Reinigungskraft in einem Spital und schliesslich langjährig zunächst in der Produktion und anschliessend in der Kontrolle von Artikeln für die Automobilindustrie, was auf eine gewisse Flexibilität der Beschwerdeführerin in Bezug auf künftige Einsatzbereiche hindeutet. Von einer Unverhältnismässigkeit kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, nachdem keinerlei weitere Anhaltspunkte gegen die Eingliederungswirksamkeit von geeigneten Massnahmen sprechen und solche im Übrigen auch nicht geltend gemacht werden (vgl. zur Beweislast E. 5.3.1 hiervor i.f.). Unter diesen Umständen lässt sich weder die Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens gestützt auf Art. 7b Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 4 ATSG nach Abbruch bzw. Nichtwiederaufnahme der Wiedereingliederungsmassnahmen noch die Einstellung der Rente nach Ausbleiben einer fristgemässen Reaktion der Versicherten beanstanden. Die Vorinstanz hat damit die Renteneinstellung zu Recht bestätigt.
5.3.3 Streitgegenstand bildet lediglich die Renteneinstellung nach erfolglos durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren. Ob die Rente allenfalls wieder zur Ausrichtung gelangen kann, sobald die Versicherte sich künftig zur Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet, muss hier nicht beantwortet werden.
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de
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Art. 7 al. 2 let. e en relation avec l'art. 8a al. 1 et 2 LAI; nouvelle réadaptation des bénéficiaires de rente. La personne bénéficiaire d'une rente qui dispose de capacités à se réadapter sur le marché du travail - indépendamment de l'existence d'un motif de révision au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA - n'a pas seulement le droit mais aussi l'obligation de participer aux mesures de nouvelle réadaptation raisonnablement exigibles (consid. 4.3.1). La capacité subjective à se réadapter du bénéficiaire de rente ne constitue pas une condition pour la mise en oeuvre de telles mesures (consid. 4.3.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 2
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145 V 2
Sachverhalt ab Seite 2
A. Die IV-Stelle Uri sprach A. mit Verfügung vom 11. April 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem 100%igen Invaliditätsgrad zu. Diese wurde mit Mitteilungen vom 15. April 2002 und 9. März 2005 bestätigt. Im Rahmen einer weiteren von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision holte die IV-Stelle das polydisziplinäre Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof, Zürich (MZR), vom 27. August 2015 ein. Mit Vorbescheid vom 11. März 2016 stellte sie in der Folge die Aufhebung der Rente infolge eines verbesserten Gesundheitszustandes in Aussicht. Nachdem A. dagegen Einwand erhoben hatte, teilte ihr die IV-Stelle mit Schreiben vom 27. Juli 2016 mit, ein Revisionsgrund gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG liege zwar nicht vor, es bestehe jedoch ein Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen, da Eingliederungsressourcen vorhanden seien. In der Folge erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für ein Belastbarkeitstraining bei der Stiftung B. für die Dauer vom 25. Oktober 2016 bis 24. Januar 2017. A. brach das Training nach drei Tagen ab. Mit Schreiben vom 10. November 2016 leitete die IV-Stelle das Mahn- und Bedenkzeitverfahren ein und teilte mit, sie erwarte, dass das Belastbarkeitstraining unverzüglich wieder aufgenommen werde; falls sich A. dieser Massnahme widersetze, werde die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben. Nachdem das Training auch nach der ärztlicherseits empfohlenen Unterbrechung von zwei bis drei Monaten nicht wieder aufgenommen worden war, verlängerte die IV-Stelle am 20. März 2017 die bereits vorgängig angesetzte Frist bis 31. März 2017, damit A. eine schriftliche Mitwirkungserklärung einreichen konnte, ansonsten die Rente gestützt auf Art. 7b IVG aufgehoben werde. Androhungsgemäss stellte die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 7. April 2017 auf Ende Mai 2017 ein.
B. Das Obergericht des Kantons Uri wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. Januar 2018).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Januar 2018 und der Verfügung der IV-Stelle vom 7. April 2017 sei ihr weiterhin eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz stellt unter Verweis auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015, wonach in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, fest, ein Revisionsgrund sei zu verneinen, da die Experten lediglich einen im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalt anders beurteilten. Im Übrigen sei das Gutachten jedoch beweiskräftig und es zeige nachvollziehbar auf, dass durchaus Eingliederungsressourcen bestehen würden. Die Versicherte habe keinen Arztbericht vorgelegt, der die Unzumutbarkeit der Teilnahme an den niederschwelligen Integrationsmassnahmen belege. Fehl gehe auch der Einwand, bei einer (andauernden) 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehe von vornherein keine Arbeitsfähigkeit, die im Sinne von Art. 8a IVG verbessert werden könne. Die Erwerbsfähigkeit könne nicht nur "verbessert", sondern auch "wieder hergestellt" werden, was sich beispielsweise aus Art. 8 Abs. 1 lit. a IVG ergebe. Gerade Integrationsmassnahmen, die der Vorbereitung auf berufliche Massnahmen dienten, seien unter anderem darauf ausgerichtet, arbeitsunfähige Versicherte mit Eingliederungsressourcen auf spätere berufliche Massnahmen vorzubereiten. Der zwischen der Verweigerung der Mitwirkung und der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geforderte Kausalzusammenhang sei ohne Weiteres zu bejahen. Bei aktiver Teilnahme an zumutbaren Integrationsmassnahmen (und daran anschliessenden beruflichen Massnahmen) sei eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten. Der langen Rentenbezugsdauer werde in dem Sinne Rechnung getragen, als die Versicherte mittels Integrationsmassnahmen auf die beruflichen Massnahmen vorbereitet werde. Da eine Verpflichtung zur Mitwirkung an den zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bestehe und das Mahn- und Bedenkzeitverfahren korrekt durchgeführt worden sei, habe die IV-Stelle die Rente in Anwendung von Art. 21 Abs. 4 ATSG in Verbindung mit Art. 7b Abs. 1 IVG zu Recht aufgehoben.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, nachdem gemäss einhelliger Auffassung die abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch das MZR keinen Revisionsgrund darstelle, könne für die Eingliederungsmassnahmen nichts anderes gelten. Eine abweichende Beweisabnahme, indem für die Rentenrevision nicht, aber für Eingliederungsmassnahmen dennoch auf das MZR-Gutachten abgestellt werde, sei widersprüchlich und führe zu einem offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Ergebnis. Denn einerseits bestehe infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ein Rentenanspruch, andererseits werde eine Eingliederungspflicht mit dem Ziel der Rentenaufhebung infolge einer 80%igen Arbeitsfähigkeit bejaht. Das kantonale Gericht habe den Einwand, wonach die Auflage zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleichkomme, nicht beachtet. Es dürfe allerdings nicht darüber hinweggesehen werden, dass Eingliederungsmassnahmen, seien es solche nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" im Sinne von Art. 8 IVG oder nach der Devise "Eingliederung aus Rente" nach Art. 8a IVG, untrennbar mit dem Rentenanspruch verwoben seien. So sei mit dem Ziel der beruflichen Eingliederung regelmässig die Rentenaufhebung oder -herabsetzung verbunden. Gerade deshalb könne und dürfe sich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit als Rentenvoraussetzung und der Eingliederungsfähigkeit als Eingliederungsvoraussetzung nicht auf unterschiedliche Beweisgrundlagen stützen. Wo - wie vorliegend - für den Rentenanspruch ein zumindest materielles Beweisverwertungsverbot bezüglich des MZR-Gutachtens bestehe, müsse dies klar auch für den Eingliederungsanspruch gelten. Andernfalls könnte die Rente bei nicht genügender Folgeleistung der versicherten Person im Rahmen von Eingliederungsmassnahmen in Umgehung von Art. 17 ATSG aufgehoben werden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine Invalidität von 100 % bestehe. Anders als bei einem Teilrentner, bei dem eine Restarbeitsfähigkeit stets vorhanden gewesen sei, betrage die Arbeitsfähigkeit hier 0 %. Damit sei kein Potential vorhanden, um mittels Eingliederungsmassnahmen eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu prognostizieren. Art. 8a IVG gehe jedoch von einer allfälligen Besserung der Arbeitsfähigkeit aus, wovon bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht die Rede sein könne. Dies gelte umso mehr, als sich Eingliederungsmassnahmen bei der 60-jährigen Versicherten, welche seit bald 20 Jahren infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit berentet werde, von vornherein als nicht eingliederungswirksam erweisen würden. Bereits altersbedingt und aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen könne sie auf dem ersten Arbeitsmarkt keine Stelle finden. Die Renteneinstellung wegen fehlender Mitwirkung sei aus diesen Gründen eine unzulässige Sanktion. Darum sei sie aufzuheben und der Rentenanspruch sei zu bestätigen.
2.3 Die IV-Stelle macht geltend, die Versicherte verkenne, dass gestützt auf das MZR-Gutachten letztlich von keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen worden sei. Das Gutachten sei also sehr wohl verwertet worden. Überdies sei dessen Beweiskraft unbestritten. Für die hypothetische Frage, ob die Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG voraussichtlich verbessert werden könne, gebe es keine fundiertere Grundlage als ein solches polydisziplinäres Gutachten, das unter anderem auch berufliche Massnahmen aus medizinischer Sicht ausdrücklich als "indiziert" bezeichne. Der vorliegende Fall zeige, dass Eingliederungspotential bei im Übrigen unverändert gebliebenem Gesundheitszustand durchaus zu bejahen sei, weshalb die IV-Stelle in Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrags Wiedereingliederungsmassnahmen habe zusprechen dürfen bzw. müssen. Die Behauptung, wonach eine seit mehreren Jahren zu 100 % erwerbsunfähige Person a priori über kein Eingliederungspotential im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG verfügen könne, sei durch nichts bewiesen. Vielmehr zeige das medizinisch gut dokumentierte Dossier vorliegend das Gegenteil. Ob die beruflichen Wiedereingliederungsmassnahmen zur Herabsetzung oder Aufhebung der Rente geführt hätten, bleibe infolge der Mitwirkungspflichtverletzung der Versicherten, für die sie die Konsequenzen zu tragen habe, ungewiss.
3. Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit bereits verschiedentlich mit dem per 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision eingeführten Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) für rentenbeziehende Personen mit vermutetem Eingliederungspotential vorgesehen ist, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2 mit Hinweisen). Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dem Anspruch auf Wiedereingliederung für Rentenbezügerinnen und -bezüger ist bisher nicht erfolgt.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 153 E. 4.1 S. 157, BGE 135 V 249 E. 4.1 S. 252; BGE 134 I 184 E. 5.1 S. 193; BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252).
4.2
4.2.1
4.2.1.1 Der am 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) in Kraft getretene Art. 8a Abs. 1 IVG (AS 2011 5659; BBl 2010 1817) sieht vor, dass Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung haben, sofern die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich verbessert werden kann (lit. a), und die Massnahmen geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit zu verbessern (lit. b). Auch in der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ist von einem Anspruch die Rede: "Les bénéficiaires de rente ont droit à des mesures de nouvelle réadaptation..."; "I beneficiari di una rendita hanno diritto a provvedimenti di reintegrazione...". Massnahmen zur Wiedereingliederung sind gemäss Art. 8a Abs. 2 IVG Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach Art. 14a Abs. 2 IVG (lit. a), Massnahmen beruflicher Art nach Art. 15 bis 18c IVG (lit. b), die Abgabe von Hilfsmitteln nach Art. 21 bis 21quater IVG (lit. c) und die Beratung und Begleitung der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger und ihrer Arbeitgeber (lit. d).
Nach dem Wortlaut des Art. 8a Abs. 1 IVG können grundsätzlich alle Rentenbezügerinnen und -bezüger von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren, falls die weiteren Voraussetzungen (voraussichtliche Wirksamkeit und Geeignetheit im Sinne von Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG) vorliegen. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG wird nicht verlangt. Da das Gesetz zudem von einem "Anspruch" auf Massnahmen spricht, ist fraglich, ob die Rentenbezügerinnen und -bezüger bei subjektiver Eingliederungsunfähigkeit zu Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet werden können.
4.2.1.2 Darauf liefert Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG, ebenfalls mit der 6. IV-Revision ins Gesetz eingefügt und damit in Kraft seit 1. Januar 2012, vom Wortlaut her eine klare Antwort. Die versicherte Person muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich dienen, aktiv teilnehmen (Art. 7 Abs. 2 IVG). Dies sind gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG insbesondere Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern nach Art. 8a Abs. 2 IVG. In allen Sprachregelungen ist von einer Pflicht die Rede: "L'assuré doit participer activement à la mise en oeuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles..."; "L'assicurato deve partecipare attivamente all'esecuzione di tutti i provvedimenti ragionevolmente esigibili...". Der gesamte Art. 7 IVG steht unter dem Titel "Pflichten der versicherten Person". Aus dem Wortlaut ergibt sich klar, dass die Zumutbarkeit der Massnahmen der Mitwirkungspflicht eine Grenze setzt.
4.2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt in systematischer Hinsicht das Gegenstück zu Art. 8a Abs. 1 IVG dar. Während Art. 8a Abs. 1 IVG unter dem Titel "Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" einen Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung statuiert, verpflichtet Art. 7 Abs. 2 IVG die versicherte Person zur aktiven Teilnahme an allen zumutbaren Massnahmen, die insbesondere zur Eingliederung ins Erwerbsleben dienen. Nach Art. 7b Abs. 1 IVG, eingefügt mit der 5. IV-Revision und in Kraft seit 1. Januar 2008 (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG oder nach Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nachgekommen ist. Die Teilnahme an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG stellt eine solche mittels Sanktionen durchsetzbare Pflicht dar. Als zumutbar gilt gemäss Art. 7a IVG, ebenfalls mit der 5. IV-Revision auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind. Mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG wird ein Aspekt des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht für Rentenbezügerinnen und -bezüger ausdrücklich definiert.
Art. 21 Abs. 4 ATSG sieht die vorübergehende oder dauernde Kürzung von Leistungen vor, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, oder wenn sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt (Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG). Vorgängig muss ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt werden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG). Über Art. 21 Abs. 4 ATSG hinaus fordert Art. 7 Abs. 2 IVG die aktive Teilnahme an den Massnahmen. Im Vergleich zur ATSG-Bestimmung setzt Art. 7 Abs. 2 IVG zudem nicht voraus, dass die Massnahmen eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit versprechen. Auch gemäss Art. 8a Abs. 1 IVG muss die Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich sein. Ob der Verzicht auf die Wesentlichkeit der Verbesserung "gewollt" ist, um dem Grundsatz der "Eingliederung statt Rente" vermehrt zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, Art. 1-27bis IVG, Handkommentar, 2014, N. 79 zu Art. 7-7b: Art. 7 IVG; anders: MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 25 zuArt. 7-7b IVG), oder ob durch den Verweis in Art. 7b Abs. 1 IVG auf Art. 21 Abs. 4 ATSG auch im Zusammenhang mit Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG eine wesentliche Verbesserung in Aussicht stehen muss, kann an dieser Stelle offenbleiben. Denn hier ist nicht zweifelhaft, dass Wiedereingliederungsmassnahmen zu einer wesentlich verbesserten Erwerbsfähigkeit führen können (vgl. E. 5.3.2 hiernach).
4.2.3 Dem historischen Auslegungselement kommt erhöhter Stellenwert zu, weil Art. 8a und Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in Kraft getreten sind. Dieses Element ist folglich mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise gleichzusetzen (vgl. E. 4.1 hiervor).
Vorauszuschicken ist, dass der mit der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügte Art. 7a IVG in der parlamentarischen Beratung Gegenstand eines Minderheitsantrags war. Die vorberatende Kommission des Nationalrates wollte als Unzumutbarkeitsgründe neben der Gesundheit auch das Alter und die persönlichen Verhältnisse aufführen, was aber keine Mehrheit fand (AB 2006 N 343 ff.). Neu gilt als Ausfluss einer verstärkten Schadenminderungspflicht der Grundsatz der Zumutbarkeit jeder Massnahme, die der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen Aufgabenbereich dient (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4524 und 4526; AB 2006 N 345).
4.2.3.1 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817) wird mit der 6. IV-Revision das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision eingeführt, mit welchem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden. Bezweckt werde eine Reduktion des Rentenbestandes (BBl 2010 1840). Eingliederungspotential wird insbesondere bei rentenbeziehenden Personen vermutet, die bei gleich gebliebenem Sachverhalt aufgrund der strenger gewordenen Rentenzusprechungspraxis heute keine Rente mehr erhalten würden bzw. nicht mehr im selben Umfang (BBl 2010 1840). Mit der Gesetzesrevision sollten die rechtlichen Grundlagen geschaffen werden, um das Rentenrevisionsverfahren als Instrument zur Eingliederung aktiv zu nutzen. Die Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG sei insbesondere für rentenbeziehende Personen vorgesehen, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren hätten (BBl 2010 1840 ff. und 1887 ff.). Ziel sei, die Leistungs- und Erwerbsfähigkeit von Rentenbezügerinnen und -bezügern soweit zu verbessern, dass eine Wiedereingliederung möglich werde und die Rente im Gegenzug für die Zukunft entsprechend herabgesetzt oder aufgehoben werden könne. In jedem einzelnen Fall sei die Verhältnismässigkeit einer Wiedereingliederung zu prüfen (z.B. Kosten-Nutzen-Verhältnis, Alter der betroffenen Person etc. [BBl 2010 1842]). Betont wird schliesslich auch, dass es nicht im freien Belieben der Rentenbezügerinnen und -bezüger stehe, ob sie sich eingliedern lassen wollen oder nicht. Komme die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit mit Hilfe von geeigneten Massnahmen voraussichtlich erreicht werden könne, entstehe für die betroffene Person eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung. Diese trage damit einen wesentlichen Anteil am Gelingen einer Wiedereingliederung. Komme die Rentenbezügerin bzw. der Rentenbezüger der Mitwirkungspflicht nicht nach, so bestehe die Möglichkeit einer Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 21 ATSG. Neu solle eine wirksame Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen auch für die Wiedereingliederung ausdrücklich vorgesehen werden (BBl 2010 1850). Die mit der 5. IV-Revision für die Zusprache von Eingliederungsmassnahmen explizit ins Gesetz aufgenommene Mitwirkungspflicht solle auch für alle zumutbaren Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und -bezügern gelten und werde in Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG festgeschrieben. Die Beweislast der Unzumutbarkeit einer Massnahme liege bei der versicherten Person (BBl 2010 1886, zu Art. 7 Abs. 2 Bst. e).
4.2.3.2 Die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-S) führte in ihren Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010 eine vertiefte Diskussion zum Begriff des "Anspruchs" in Art. 8a Abs. 1 IVG, nachdem sich die Kommissionsmitglieder darauf geeinigt hatten, dass alle Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger, also auch solche, die eine ganze Rente beziehen, von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren sollen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 5). Es bestand eine Unsicherheit, ob der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen als Wahlrecht der versicherten Person missverstanden werden könnte, sich zur Durchführung entsprechender Massnahmen zur Verfügung zu stellen oder eben nicht. Der Vorschlag, in Art. 8a Abs. 1 IVG von einer Rechtspflicht anstatt von einem Anspruch zu reden, wurde nicht weiterverfolgt, weil im Grundsatz Einigkeit bestand, dass Anspruch und Pflicht sich nicht ausschliessen, sondern gleichzeitig bestehen würden, indem die rentenbeziehende Person Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen habe und gleichzeitig verpflichtet sei, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Die Kommission liess es bei einer Bitte an den Bundesrat bewenden, die Frage im Hinblick auf die Beratungen im Zweitrat nochmals zu prüfen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 6 ff.). Die nationalrätliche Kommission setzte sich damit nicht auseinander.
4.2.3.3 Im Ständerat als Erstrat erwähnte der Kommissionssprecher der SGK-S, im Rahmen der Detailberatung sei im Zentrum der Diskussion gestanden, ob die versicherte Person, die bereits Leistungen beziehe, ein Wiedereingliederungsrecht oder vielmehr eine Schadenminderungspflicht habe - diese Frage könnte, insbesondere, wenn Renten möglicherweise gekürzt würden, zu prozessualen Problemen führen und sei im Zweitrat vertieft zu prüfen. Zu Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG bemerkte er im Übrigen vorab, dass eine Pflicht zur Mitwirkung bei Eingliederungsmassnahmen bestehe (AB 2010 S 650). Das Thema wurde in der Folge nicht mehr aufgenommen. Im Nationalrat bezeichnete der Sprecher der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) die eingliederungsorientierte Rentenrevision als eine von vier Hauptbereichen der Vorlage. Habe das Augenmerk in der 5. IV-Revision primär der Vermeidung unnötiger neuer Renten gegolten, so solle nunmehr die Zahl bestehender Renten verringert werden (AB 2010 N 2011). Von weiteren Parlamentsmitgliedern wurden die Unterstützungswürdigkeit des Leitgedankens "Eingliederung aus Rente" unterstrichen (AB 2010 N 2027) und die Einführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für rentenbeziehende Personen gemäss Art. 8a IVG begrüsst, "car elles ont pour objectif premier de faire en sorte que la rente ne soit, selon la formule consacrée, qu'une passerelle vers la réintégration professionnelle totale ou partielle" (AB 2010 N 2028).
4.2.4 Sinn und Zweck der neuen Art. 7 Abs. 2 lit. e und Art. 8a IVG ist die Wiedereingliederung von rentenbeziehenden Personen mit entsprechendem Potential ins Erwerbsleben. Durch die Gewährung von Massnahmen wird eine Stabilisierung und Verbesserung der Erwerbsfähigkeit angestrebt mit dem Ziel, laufende Renten aufheben oder herabsetzen zu können und so gleichzeitig eine Kostenreduktion in der Invalidenversicherung zu erreichen. Die neue Regelung fokussiert auf Rentenbezügerinnen und -bezüger, welche keine revisionsrechtlich relevante Änderung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2; Urteil 9C_572/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 2.3.1). Erst die Teilnahme der versicherten Person an zumutbaren Massnahmen soll zu einer Rentenrevisionsmöglichkeit führen. Die teleologische Herangehensweise zeigt auf, dass die Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen nicht ins Belieben der rentenbeziehenden Person gestellt ist. Trotz allfälliger subjektiver Eingliederungsunfähigkeit muss sie an allen zumutbaren Massnahmen teilnehmen, und zwar aktiv, damit ihr Eingliederungspotential ausgeschöpft werden kann.
4.3
4.3.1 Zusammenfassend führen sämtliche Auslegungsmethoden einheitlich zum Schluss, dass Rentenbezügerinnen und -bezüger auch bei fehlendem Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Dies betrifft Personen mit ganzen und Teilrenten gleichermassen. Aus dem Umstand, dass Art. 8a Abs. 1 IVG von einer voraussichtlichen Verbesserung (und nicht auch von einer Wiederherstellung) der Erwerbsfähigkeit spricht, kann mit Blick auf Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass die Verpflichtung lediglich für Versicherte statuiert worden wäre, die zu weniger als 100 % erwerbsunfähig sind. Gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG geht es in einem umfassenden Sinn um die "Wiedereingliederung" mittels entsprechender Massnahmen. Mit Widerstand der einzelnen rentenbeziehenden Personen, welche sich künftig mit einem Wiedereingliederungsplan der Verwaltung konfrontiert sehen, wurde bereits im Gesetzgebungsprozess gerechnet, weshalb eine klar verpflichtende Regelung anvisiert wurde. Zudem sollen flankierende Massnahmen - so neben der Weiterausrichtung der Rente bis zum Abschluss der Massnahmen auch der auf drei Jahre ab Entscheid der IV-Stelle begrenzte Anspruch auf Beratung und Begleitung gemäss Art. 8a Abs. 4 IVG - den Weg der "Eingliederung aus Rente" unterstützen. Der Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen wird durch die Sanktionierungsmöglichkeiten der Kürzung oder Verweigerung von Rentenleistungen Nachdruck verliehen.
4.3.2 Das Auslegungsergebnis deckt sich mit der Stossrichtung der IV-Revisionen 5 und 6. Die Invalidenversicherung soll sich von einer Rentenversicherung zur Eingliederungsversicherung entwickeln; ihre Hauptaufgabe soll nunmehr in der Beseitigung oder bestmöglichen Verminderung der nachteiligen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit der Versicherten bestehen (RITLER/LÜTHI, Eingliederung und Wiedereingliederung aus der Sicht der Invalidenversicherung, SZS 2016 S. 722). Die Erreichung dieses Ziels gestaltet sich bei der Wiedereingliederung von Rentenbeziehenden im Vergleich zur Eingliederung vor Rente (erwartungsgemäss) schwieriger (RITLER/LÜTHI, a.a.O., S. 739), aber keineswegs als unmöglich.
4.3.3
4.3.3.1 Im Schrifttum wird zwar eine Mitwirkungspflicht bezogen auf alle zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bejaht, soweit überhaupt zu dieser Problematik Stellung genommen wird. Gleichzeitig wird jedoch davon ausgegangen, dass die Massnahmen gemäss Art. 8a IVG vernünftigerweise nur dann in Aussicht genommen werden sollen, wenn seitens der versicherten Person überhaupt die erforderliche Bereitschaft zu ihrer Durchführung bestehe (HANS-JAKOB MOSIMANN, Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten nach der 5. IV-Revision, SZS 2018 S. 729, insb. S. 738; MURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 8a IVG; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 zu Art. 8a IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 75 Rz. 124).
4.3.3.2 Wird eine Rente, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde, gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, in Kraft getreten am 1. Januar 2012; nachfolgend: SchlB IVG) herabgesetzt oder aufgehoben, so hat der Bezüger ebenfalls Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. In diesem Sinne ist insbesondere von Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung - eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014 E. 2). Subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person wird auch vorausgesetzt, wenn diese bei der Invalidenversicherung um Übernahme von Umschulungskosten ersucht (Urteil 9C_644/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3; vgl. ferner Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 und 9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5 mit Hinweisen).
Die bisherige Rechtsprechung stand immer im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen seitens der versicherten Personen. Ob die subjektive Eingliederungsfähigkeit Anspruchsvoraussetzung für Wiedereingliederungsmassnahmen nach Art. 8a IVG bildet, wenn die IV-Stelle selber Eingliederungsressourcen entdeckt, welche von der rentenbeziehenden Person als nicht vorhanden beurteilt werden, hatte das Bundesgericht seit Inkrafttreten der 6. IV-Revision noch nicht zu entscheiden (vgl. auch E. 3 hiervor).
4.3.3.3 Gemäss eindeutigem Auslegungsergebnis hat die rentenbeziehende Person nicht nur einen Anspruch im Sinne von Art. 8a Abs. 1 IVG, sondern gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG auch eine Pflicht, an zumutbaren Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1 hiervor). Im Gesetzgebungsprozess ist diese Pflicht im Hinblick darauf, dass rentenbeziehende Personen anfänglich womöglich keinen Sinn darin sehen dürften, durch (erfolgreiche) Eingliederungsmassnahmen ihre Erwerbsfähigkeit wiederzuerlangen oder zu steigern mit der Konsequenz, die Rente nach Beendigung der flankierenden Massnahmen unter Umständen ganz oder teilweise zu verlieren, besonders betont worden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass hier die subjektive Eingliederungsfähigkeit, also die Bereitschaft zur Durchführung der Massnahmen, nicht vorausgesetzt wird, obwohl die Eingliederungswirksamkeit bei deren Vorhandensein zweifellos grösser ist. Die flankierenden Schutzmassnahmen sollen den durch die Mitwirkungspflicht erzeugten Druck auf Rentenbezügerinnen und -bezüger auffangen.
5.
5.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind sich die Parteien gestützt auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015 und einen Vergleich mit den ärztlichen Einschätzungen im Zeitpunkt der Rentenzusprache mittels Verfügung vom 11. April 2001 einig, dass kein Revisionsgrund vorliegt und namentlich keine Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Während die Vorinstanz und die IV-Stelle davon ausgehen, ein Revisionsgrund sei zur Anordnung von Eingliederungsmassnahmen nicht notwendig, nimmt die Beschwerdeführerin an, die Auflage der IV-Stelle zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise vom 27. August 2015 komme einer Umgehung von Art. 17 ATSG gleich. Wie das Auslegungsergebnis der relevanten Gesetzesbestimmungen zeigt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht vorausgesetzt, um Eingliederungsmassnahmen anordnen zu können. Bei der Verneinung eines Revisionsgrundes stützt sich die IV-Stelle auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten und es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden könnte, wenn sie aus dem gutachtlichen Attest einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Beschäftigung ein aktuelles Eingliederungspotential ableitet. Damit ist noch nicht gesagt, dass künftige berufliche Massnahmen zu einem Eingliederungserfolg im Sinne einer Wiedererlangung einer (Teil-)Erwerbsfähigkeit führen. Eine Umgehung der Revisionsbestimmungen kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Wiedereingliederungsbemühungen gemäss Art. 8a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG gerade bezwecken, rentenbeziehende Personen ins Erwerbsleben zurückzuführen, die keine Änderung des Gesundheitszustandes erfahren haben.
5.2 Der Fokus der Wiedereingliederung im Sinne von Art. 8a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG richtet sich sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gleichermassen auf versicherte Personen, die eine ganze Rente und solche, die eine Bruchteilsrente beziehen. Sie sollen durch zumutbare Massnahmen aktiv ins Erwerbsleben zurückgeführt werden. Anhaltspunkte für einen anderen Bedeutungsgehalt der Bestimmungen liegen nicht vor.
5.3
5.3.1 Auch das Alter und die lange Rentenbezugsdauer sprechen nicht für sich allein gegen eine erfolgreiche Wiedereingliederung. Der Gesetzgeber verzichtete im Gegensatz zur Regelung in lit. a SchlB IVG bewusst auf solche Einschränkungen bei der Definition der Zumutbarkeit der Massnahmen in Art. 7a IVG (vgl. E. 4.2.3 hiervor). In die Beurteilung der Zumutbarkeit fliessen jedoch zwingend auch Verhältnismässigkeitsabwägungen ein, nachdem Art. 8a Abs. 1 IVG die Wirksamkeit (lit. a) und Geeignetheit (lit. b) der Massnahmen vorschreibt. Relevant sind somit die Umstände des konkreten Falles, welche nach dem nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch in Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG seinen Ausdruck gefunden hat, zu würdigen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 74 ff; MOSIMANN, a.a.O., S. 737 [zur Zumutbarkeit medizinischer Massnahmen]). Das Alter und die Rentenbezugsdauer fallen deshalb durchaus ins Gewicht (vgl. BBl 2010 1842; zur Einschränkung bezüglich Eingliederungsbereitschaft der rentenbeziehenden Person vgl. E. 4.3.3.3 hiervor).
Die Rechtsprechung anerkennt, dass das (vorgerückte) Alter zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles, etwa die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 460). Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit abzustellen (BGE 138 V 457 E. 3.3 S. 462; Urteil 9C_469/2016 vom 22. Dezember 2016 E. 3.2; vgl. dazu: MARCO WEISS, Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit aufgrund vorgerückten Alters - Rechtsprechungstendenzen, SZS 2018 S. 630). Diese Praxis kann hier für die Prüfung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit von Eingliederungsmassnahmen analog zur Anwendung kommen. Relevant ist dabei das Alter, in welchem das Eingliederungspotential der rentenbeziehenden Person medizinisch feststeht. Die Beweislast für die Unzumutbarkeit einer Eingliederungsmassnahme liegt bei der versicherten Person (Urteil 9C_842/2010 vom 26. Januar 2011 E. 2.2 mit Hinweis auf BBl 2005 4560 und AB 2006 N 343 ff.).
5.3.2 Gemäss MZR-Gutachten vom 27. August 2015 liegt mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit intermittierender radikulärer Reizung L5 und S1 links bei schweren degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule vor. In einer körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Beschäftigung wird eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Bei einer solch hohen, fachärztlich einlässlich begründeten Restarbeitsfähigkeit steht das Eingliederungspotential der Beschwerdeführerin aus gesundheitlicher Sicht fest. Es besteht durchaus Aussicht auf eine mittels Wiedereingliederungsmassnahmen wesentlich verbesserte bzw. wiederhergestellte Erwerbsfähigkeit. Mit Blick auf die aus gutachtlicher Sicht grossen Eingliederungsressourcen machen auch die Rentendauer und das Alter Wiedereingliederungsmassnahmen nicht unzumutbar. Das Alter - im relevanten Zeitpunkt der Gutachtenserstattung war die Versicherte 57-jährig - steht einer Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit namentlich deshalb nicht entgegen, weil vor dem Rentenbezug ein Einsatz in ganz unterschiedlichen Hilfstätigkeiten ohne Schwierigkeiten möglich war, so zuerst als Zimmermädchen in einem Hotel, danach als Reinigungskraft in einem Spital und schliesslich langjährig zunächst in der Produktion und anschliessend in der Kontrolle von Artikeln für die Automobilindustrie, was auf eine gewisse Flexibilität der Beschwerdeführerin in Bezug auf künftige Einsatzbereiche hindeutet. Von einer Unverhältnismässigkeit kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, nachdem keinerlei weitere Anhaltspunkte gegen die Eingliederungswirksamkeit von geeigneten Massnahmen sprechen und solche im Übrigen auch nicht geltend gemacht werden (vgl. zur Beweislast E. 5.3.1 hiervor i.f.). Unter diesen Umständen lässt sich weder die Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens gestützt auf Art. 7b Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 4 ATSG nach Abbruch bzw. Nichtwiederaufnahme der Wiedereingliederungsmassnahmen noch die Einstellung der Rente nach Ausbleiben einer fristgemässen Reaktion der Versicherten beanstanden. Die Vorinstanz hat damit die Renteneinstellung zu Recht bestätigt.
5.3.3 Streitgegenstand bildet lediglich die Renteneinstellung nach erfolglos durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren. Ob die Rente allenfalls wieder zur Ausrichtung gelangen kann, sobald die Versicherte sich künftig zur Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet, muss hier nicht beantwortet werden.
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de
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Art. 7 cpv. 2 lett. e combinato con l'art. 8a cpv. 1 e 2 LAI; reintegrazione dei beneficiari di una rendita. Una persona beneficiaria di una rendita che dispone di possibilità di reintegrazione - indipendentemente dall'esistenza di un motivo di revisione secondo l'art. 17 cpv. 1 LPGA - non solo ha il diritto, ma anche il dovere, di partecipare a misure di reintegrazione esigibili per l'assicurato (consid. 4.3.1). La possibilità soggettiva all'integrazione di una persona beneficiaria di una rendita non costituisce un motivo per lo svolgimento di tali misure (consid. 4.3.3).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 200
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145 V 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Der 1956 geborene A. arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. September 2017 vollzeitlich als Direktor Vertrieb Schweiz der B. GmbH, Deutschland. Er ist deren Gesellschafter mit einem Stammanteil von 12 %. Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, leistete er Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG). Am 10. Oktober 2017 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da er aufgrund der schlechten Auftragslage sein Arbeitspensum für die B. GmbH reduziert hat. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da A. arbeitgeberähnliche Stellung besitze. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. März 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juli 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 2. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm für das kantonale und das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu gewähren.
Auf einen Schriftenwechsel wird verzichtet.
D. Am 20. März 2019 hat das Bundesgericht eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinenden Einspracheentscheid vom 27. März 2018 bestätigte.
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei einer der vier Gesellschafter der B. GmbH, einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien mit einem Stammanteil von 12, 25 und 51 % am Gesellschaftskapital von Euro 25'000.- beteiligt. Die Rechte der Gesellschafter richteten sich nach den §§ 46 bis 51 des Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG; Reichsgesetzblatt 1892 S. 477) und dem Gesellschaftsvertrag der Unternehmung. Gemäss § 10 Ziff. 4 der Satzung der B. GmbH (vom 26. August 2003) sei die Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt. Habe die Gesellschaft keinen Geschäftsführer, werde sie durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 GmbHG). Der Versicherte besitze als Gesellschafter zusätzliche Rechte, die einem Arbeitnehmer ohne Gesellschaftereigenschaft nicht zustehen würden. Die für die Unternehmung massgeblichen Entscheide treffe die Gesellschafterversammlung. Zusammen mit dem zu 51 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter sei es dem Beschwerdeführer möglich, Beschlüsse in seinem Sinne zu fassen und die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich zu beeinflussen. Dies schliesse eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung nicht aus.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei nicht Geschäftsführer. Im Gegensatz zum schweizerischen Gesellschaftsrecht nach Art. 809 Abs. 1 OR kenne das deutsche GmbHG die Selbstorganschaft nicht, weshalb (zwingend) ein Geschäftsführer bestellt werden müsse (§ 6 Abs. 2 GmbHG). Dies sei vorliegend zentral, denn damit habe er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Ebenso wenig beinhalte seine Stellung als Gesellschafter bestimmenden Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen, da er lediglich Minderheits- und Auskunftsrechte besitze. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Rechte auf eine massgebliche Einflussnahme schliesse, sei dies willkürlich. Weiter sei nach deutscher Rechtsprechung gemäss Bundesarbeitsgericht ein Minderheitsgesellschafter, der über keine Sperrminorität verfüge, als Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil er keinen grossen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben könne (Beschluss des BAG vom 17. September 2014, 10 AZB 43/14). Als selbstständigerwerbend habe das deutsche Bundessozialgericht einen Gesellschafter nur dann angesehen, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handle oder wenn dieser bei geringerer Kapitalbeteiligung eine Sperrminorität habe (Urteil des BSG vom 11. November 2015, B 12 R 2/14 R). Diese Voraussetzungen seien beim Beschwerdeführer mit einem Stammanteil von 12 % nicht gegeben. Es mangle ihm an der erforderlichen Rechtsmacht, um aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als selbstständigerwerbend qualifiziert zu werden. Die Vorinstanz verletze daher deutsches Recht. Eine massgebliche Einflussnahme sei überdies auch ohne Anwendung deutschen Rechts zu verneinen. Mit Blick auf die Stammanteile sei augenscheinlich, dass hier derjenige Gesellschafter mit 51 % das einfache Mehr halte und daher faktisch die gesamten Entscheidungen der Gesellschaft dominiere und fälle. Hierzu benötige es die 12 % Stammanteil des Beschwerdeführers nicht. Er könne daher die Geschicke der GmbH nicht in massgeblicher Art und Weise beeinflussen. Der anderslautende Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (SR 837.0).
4.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 238; BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 mit Hinweisen).
4.2 Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; BGE 122 V 270 E. 3 S. 273; ARV 2018 S. 101, 8C_412/2017 E. 5.1; 2004 S. 196, C 113/03; 2002 Nr. 28 S. 183, C 373/00; 1996/97 Nr. 10 S. 48, C 35/94; Nr. 31 S. 170, C 296/96; Nr. 41 S. 224, C 42/97; Urteile 8C_776/2011 vom 14. November 2012 E. 3.2; 8C_140/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die Frage der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (in analoger Anwendung) beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Der vorliegende Fall bietet Anlass, sich vertieft mit dem rechtsprechungsgemässen absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Gesellschafters einer GmbH zu befassen.
4.4
4.4.1 Nicht stichhaltig ist vorab das Argument des Beschwerdeführers, er sei Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität. Die von ihm hierzu genannte deutsche Rechtsprechung bezieht sich auf die in der Sozialversicherung bestehende Versicherungs- und Beitragspflicht und die damit zusammenhängende Frage, wann einer Person Arbeitnehmereigenschaft und damit Sozialversicherungspflicht zukommt und wann sie als versicherungsfreie Selbstständigerwerbende zu qualifizieren ist. Diese Problematik interessiert im vorliegenden Kontext nicht, da von keiner Seite angezweifelt wird, dass der Beschwerdeführer beitragsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Über seine arbeitgeberähnliche Stellung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Zusammenhang ist damit aber noch nicht entschieden, denn eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb kann zur Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung führen, obwohl die versicherte Person beitragsrechtlich als arbeitnehmend erfasst ist, weshalb die in der Beschwerde genannten Abgrenzungskriterien (nach deutschem Sozialversicherungsrecht) hier von vornherein nicht relevant sind.
4.4.2 Von entscheidender Bedeutung ist ebenso wenig, dass § 6 Abs. 1 GmbHG zwingend die Bestimmung eines Geschäftsführers vorsieht, während nach der dispositiven Regelung in Art. 809 Abs. 1 OR die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (sogenannte Selbstorganschaft; vgl. Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3). Aus den diesbezüglichen Darlegungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten will. Für die Beurteilung seiner Stellung als Gesellschafter ist diese unterschiedliche Regelung irrelevant.
4.5
4.5.1 Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 1 OR). Ihr sind die wichtigsten Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zugeordnet. Als Versammlung der Anteilseigner und somit der Träger des wirtschaftlichen Risikos muss es ihr vorbehalten bleiben, über die bedeutsamsten Grundsätze zu entscheiden. Eine Vielzahl von Befugnissen sind ihr unübertragbar zugewiesen. Diese erlauben es den Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der Generalversammlung kann (Art. 804 Abs. 2 OR; Art. 698 OR). Die unübertragbaren Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach Art. 804 Abs. 2 OR sind mit Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu werten als jene eines Verwaltungsrates einer AG: Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Statuten, ihr obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Wahl und Abberufung der Revisionsstelle, sie nimmt die Jahresrechnung ab, sie bestimmt die Geschäftsleitung, sie entlastet die Geschäftsführung und entscheidet über Gewinn- oder Verlustverwendung. Zusätzliche Kompetenzen können der Gesellschafterversammlung durch die Statuten übertragen (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 OR) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden. Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers, die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung verknüpft werden können (Art. 811 OR; vgl. Art. 716b OR), die damit direkten Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.
4.5.2 Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (Art. 803 OR). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich, dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 815 Abs. 2 OR; zum Ganzen: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 542 ff.; und Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).
4.5.3 Diese gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens 30 %; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 26 zu Art. 10 AVIG) begegnet werden. Sachliche Gründe fehlen für eine solche Grenzziehung. Damit würde eine ungerechtfertigte Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen, die der gesetzlich geregelten Einflussnahme eines Gesellschafters auf die Unternehmung nicht entspricht. An der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, ist daher festzuhalten. Eine Rechtsprechungsänderung kommt zudem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Frage. Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Änderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Rechtsprechungsänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Solche ernsthaften sachlichen Gründe liegen, wie aufgezeigt, nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht (BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Zu klären gilt es weiter, ob dieser Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt.
4.6.2 Auch bei der deutschen GmbH besorgen die Geschäftsführer die Angelegenheiten der GmbH nach den Weisungen der Gesellschafterversammlung und im Rahmen von Gesetz und Satzung (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Oberstes beschliessendes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, in der die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentiert ist. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich - soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen - auf alle Angelegenheiten der GmbH (§ 45 GmbHG), die nicht in die genuine Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen. Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Nichts anderes ergibt sich aus der Satzung der B. GmbH vom 26. August 2003. Danach bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Geschäftsführung, die Aufnahme von Bankkrediten und sonstigen Krediten und Bürgschaften, für den Erwerb, die Veräusserung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Übernahme von Versorgungsleistungen, insbesondere Pensionsverpflichtungen sowie für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss für zustimmungspflichtig erklären. Die Geschäftsführung erstreckt sich dementsprechend auf Handlungen und Rechtsgeschäfte, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich erscheinen. Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftszweck hinausgehen, ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich.
4.6.3 Die deutsche GmbH ist ferner ebenso wie die schweizerische stärker personenbezogen als die Aktiengesellschaft und weist ebenso wie die GmbH nach OR meist eine geringe Gesellschafterzahl aus, weshalb zusätzliche Gesellschafterpflichten relativ häufig vorkommen (beispielsweise Geschäftsführertätigkeit, Treuepflichten und Konkurrenzverbote). Daraus erhellt, dass sich die Stellung der Gesellschafter in der GmbH nach schweizerischem und nach deutschem Recht in Bezug auf die zu beurteilende Problematik, wenn überhaupt, nur geringfügig unterscheidet.
4.6.4 Nach dem Gesagten rechtfertigt sich demnach die Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR auch auf die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG. Dies führt ohne weitere Prüfung seiner konkreten Einflussnahme in der Gesellschaft zum Leistungsausschluss des Beschwerdeführers kraft seiner Eigenschaft als Gesellschafter, da sich diesfalls die Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen ergibt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2405 Rz. 464 f. mit weiteren Hinweisen und BORIS RUBIN, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 31 AVIG). Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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de
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Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; kein Anspruch des Gesellschafters einer GmbH auf Arbeitslosenentschädigung. Festhalten an der Rechtsprechung, wonach sich der massgebliche Einfluss eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin einer GmbH nach schweizerischem Recht (mit oder ohne Geschäftsführerfunktion) bereits aus der Gesellschafterstellung an sich ergibt (E. 4.1-4.5).
Diese Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR gilt auch für die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG (E. 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,519
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145 V 200
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145 V 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Der 1956 geborene A. arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. September 2017 vollzeitlich als Direktor Vertrieb Schweiz der B. GmbH, Deutschland. Er ist deren Gesellschafter mit einem Stammanteil von 12 %. Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, leistete er Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG). Am 10. Oktober 2017 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da er aufgrund der schlechten Auftragslage sein Arbeitspensum für die B. GmbH reduziert hat. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da A. arbeitgeberähnliche Stellung besitze. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. März 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juli 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 2. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm für das kantonale und das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu gewähren.
Auf einen Schriftenwechsel wird verzichtet.
D. Am 20. März 2019 hat das Bundesgericht eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinenden Einspracheentscheid vom 27. März 2018 bestätigte.
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei einer der vier Gesellschafter der B. GmbH, einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien mit einem Stammanteil von 12, 25 und 51 % am Gesellschaftskapital von Euro 25'000.- beteiligt. Die Rechte der Gesellschafter richteten sich nach den §§ 46 bis 51 des Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG; Reichsgesetzblatt 1892 S. 477) und dem Gesellschaftsvertrag der Unternehmung. Gemäss § 10 Ziff. 4 der Satzung der B. GmbH (vom 26. August 2003) sei die Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt. Habe die Gesellschaft keinen Geschäftsführer, werde sie durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 GmbHG). Der Versicherte besitze als Gesellschafter zusätzliche Rechte, die einem Arbeitnehmer ohne Gesellschaftereigenschaft nicht zustehen würden. Die für die Unternehmung massgeblichen Entscheide treffe die Gesellschafterversammlung. Zusammen mit dem zu 51 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter sei es dem Beschwerdeführer möglich, Beschlüsse in seinem Sinne zu fassen und die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich zu beeinflussen. Dies schliesse eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung nicht aus.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei nicht Geschäftsführer. Im Gegensatz zum schweizerischen Gesellschaftsrecht nach Art. 809 Abs. 1 OR kenne das deutsche GmbHG die Selbstorganschaft nicht, weshalb (zwingend) ein Geschäftsführer bestellt werden müsse (§ 6 Abs. 2 GmbHG). Dies sei vorliegend zentral, denn damit habe er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Ebenso wenig beinhalte seine Stellung als Gesellschafter bestimmenden Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen, da er lediglich Minderheits- und Auskunftsrechte besitze. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Rechte auf eine massgebliche Einflussnahme schliesse, sei dies willkürlich. Weiter sei nach deutscher Rechtsprechung gemäss Bundesarbeitsgericht ein Minderheitsgesellschafter, der über keine Sperrminorität verfüge, als Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil er keinen grossen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben könne (Beschluss des BAG vom 17. September 2014, 10 AZB 43/14). Als selbstständigerwerbend habe das deutsche Bundessozialgericht einen Gesellschafter nur dann angesehen, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handle oder wenn dieser bei geringerer Kapitalbeteiligung eine Sperrminorität habe (Urteil des BSG vom 11. November 2015, B 12 R 2/14 R). Diese Voraussetzungen seien beim Beschwerdeführer mit einem Stammanteil von 12 % nicht gegeben. Es mangle ihm an der erforderlichen Rechtsmacht, um aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als selbstständigerwerbend qualifiziert zu werden. Die Vorinstanz verletze daher deutsches Recht. Eine massgebliche Einflussnahme sei überdies auch ohne Anwendung deutschen Rechts zu verneinen. Mit Blick auf die Stammanteile sei augenscheinlich, dass hier derjenige Gesellschafter mit 51 % das einfache Mehr halte und daher faktisch die gesamten Entscheidungen der Gesellschaft dominiere und fälle. Hierzu benötige es die 12 % Stammanteil des Beschwerdeführers nicht. Er könne daher die Geschicke der GmbH nicht in massgeblicher Art und Weise beeinflussen. Der anderslautende Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (SR 837.0).
4.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 238; BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 mit Hinweisen).
4.2 Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; BGE 122 V 270 E. 3 S. 273; ARV 2018 S. 101, 8C_412/2017 E. 5.1; 2004 S. 196, C 113/03; 2002 Nr. 28 S. 183, C 373/00; 1996/97 Nr. 10 S. 48, C 35/94; Nr. 31 S. 170, C 296/96; Nr. 41 S. 224, C 42/97; Urteile 8C_776/2011 vom 14. November 2012 E. 3.2; 8C_140/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die Frage der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (in analoger Anwendung) beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Der vorliegende Fall bietet Anlass, sich vertieft mit dem rechtsprechungsgemässen absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Gesellschafters einer GmbH zu befassen.
4.4
4.4.1 Nicht stichhaltig ist vorab das Argument des Beschwerdeführers, er sei Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität. Die von ihm hierzu genannte deutsche Rechtsprechung bezieht sich auf die in der Sozialversicherung bestehende Versicherungs- und Beitragspflicht und die damit zusammenhängende Frage, wann einer Person Arbeitnehmereigenschaft und damit Sozialversicherungspflicht zukommt und wann sie als versicherungsfreie Selbstständigerwerbende zu qualifizieren ist. Diese Problematik interessiert im vorliegenden Kontext nicht, da von keiner Seite angezweifelt wird, dass der Beschwerdeführer beitragsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Über seine arbeitgeberähnliche Stellung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Zusammenhang ist damit aber noch nicht entschieden, denn eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb kann zur Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung führen, obwohl die versicherte Person beitragsrechtlich als arbeitnehmend erfasst ist, weshalb die in der Beschwerde genannten Abgrenzungskriterien (nach deutschem Sozialversicherungsrecht) hier von vornherein nicht relevant sind.
4.4.2 Von entscheidender Bedeutung ist ebenso wenig, dass § 6 Abs. 1 GmbHG zwingend die Bestimmung eines Geschäftsführers vorsieht, während nach der dispositiven Regelung in Art. 809 Abs. 1 OR die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (sogenannte Selbstorganschaft; vgl. Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3). Aus den diesbezüglichen Darlegungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten will. Für die Beurteilung seiner Stellung als Gesellschafter ist diese unterschiedliche Regelung irrelevant.
4.5
4.5.1 Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 1 OR). Ihr sind die wichtigsten Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zugeordnet. Als Versammlung der Anteilseigner und somit der Träger des wirtschaftlichen Risikos muss es ihr vorbehalten bleiben, über die bedeutsamsten Grundsätze zu entscheiden. Eine Vielzahl von Befugnissen sind ihr unübertragbar zugewiesen. Diese erlauben es den Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der Generalversammlung kann (Art. 804 Abs. 2 OR; Art. 698 OR). Die unübertragbaren Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach Art. 804 Abs. 2 OR sind mit Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu werten als jene eines Verwaltungsrates einer AG: Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Statuten, ihr obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Wahl und Abberufung der Revisionsstelle, sie nimmt die Jahresrechnung ab, sie bestimmt die Geschäftsleitung, sie entlastet die Geschäftsführung und entscheidet über Gewinn- oder Verlustverwendung. Zusätzliche Kompetenzen können der Gesellschafterversammlung durch die Statuten übertragen (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 OR) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden. Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers, die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung verknüpft werden können (Art. 811 OR; vgl. Art. 716b OR), die damit direkten Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.
4.5.2 Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (Art. 803 OR). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich, dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 815 Abs. 2 OR; zum Ganzen: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 542 ff.; und Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).
4.5.3 Diese gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens 30 %; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 26 zu Art. 10 AVIG) begegnet werden. Sachliche Gründe fehlen für eine solche Grenzziehung. Damit würde eine ungerechtfertigte Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen, die der gesetzlich geregelten Einflussnahme eines Gesellschafters auf die Unternehmung nicht entspricht. An der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, ist daher festzuhalten. Eine Rechtsprechungsänderung kommt zudem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Frage. Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Änderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Rechtsprechungsänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Solche ernsthaften sachlichen Gründe liegen, wie aufgezeigt, nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht (BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Zu klären gilt es weiter, ob dieser Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt.
4.6.2 Auch bei der deutschen GmbH besorgen die Geschäftsführer die Angelegenheiten der GmbH nach den Weisungen der Gesellschafterversammlung und im Rahmen von Gesetz und Satzung (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Oberstes beschliessendes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, in der die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentiert ist. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich - soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen - auf alle Angelegenheiten der GmbH (§ 45 GmbHG), die nicht in die genuine Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen. Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Nichts anderes ergibt sich aus der Satzung der B. GmbH vom 26. August 2003. Danach bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Geschäftsführung, die Aufnahme von Bankkrediten und sonstigen Krediten und Bürgschaften, für den Erwerb, die Veräusserung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Übernahme von Versorgungsleistungen, insbesondere Pensionsverpflichtungen sowie für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss für zustimmungspflichtig erklären. Die Geschäftsführung erstreckt sich dementsprechend auf Handlungen und Rechtsgeschäfte, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich erscheinen. Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftszweck hinausgehen, ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich.
4.6.3 Die deutsche GmbH ist ferner ebenso wie die schweizerische stärker personenbezogen als die Aktiengesellschaft und weist ebenso wie die GmbH nach OR meist eine geringe Gesellschafterzahl aus, weshalb zusätzliche Gesellschafterpflichten relativ häufig vorkommen (beispielsweise Geschäftsführertätigkeit, Treuepflichten und Konkurrenzverbote). Daraus erhellt, dass sich die Stellung der Gesellschafter in der GmbH nach schweizerischem und nach deutschem Recht in Bezug auf die zu beurteilende Problematik, wenn überhaupt, nur geringfügig unterscheidet.
4.6.4 Nach dem Gesagten rechtfertigt sich demnach die Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR auch auf die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG. Dies führt ohne weitere Prüfung seiner konkreten Einflussnahme in der Gesellschaft zum Leistungsausschluss des Beschwerdeführers kraft seiner Eigenschaft als Gesellschafter, da sich diesfalls die Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen ergibt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2405 Rz. 464 f. mit weiteren Hinweisen und BORIS RUBIN, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 31 AVIG). Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 31 al. 3 let. c LACI; un associé d'une Sàrl n'a pas droit à l'indemnité de chômage. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'influence considérable d'un associé ou d'une associée d'une Sàrl selon le droit suisse (avec ou sans fonction dirigeante) résulte déjà de l'organisation de la société en soi (consid. 4.1-4.5).
Cette jurisprudence relative à la position assimilable à celle de l'employeur des associés d'une Sàrl selon le CO suisse s'applique également aux associés d'une Sàrl selon le GmbHG allemand (consid. 4.6).
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145 V 200
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Sachverhalt ab Seite 201
A. Der 1956 geborene A. arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. September 2017 vollzeitlich als Direktor Vertrieb Schweiz der B. GmbH, Deutschland. Er ist deren Gesellschafter mit einem Stammanteil von 12 %. Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, leistete er Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG). Am 10. Oktober 2017 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da er aufgrund der schlechten Auftragslage sein Arbeitspensum für die B. GmbH reduziert hat. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da A. arbeitgeberähnliche Stellung besitze. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. März 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juli 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 2. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm für das kantonale und das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu gewähren.
Auf einen Schriftenwechsel wird verzichtet.
D. Am 20. März 2019 hat das Bundesgericht eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinenden Einspracheentscheid vom 27. März 2018 bestätigte.
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei einer der vier Gesellschafter der B. GmbH, einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien mit einem Stammanteil von 12, 25 und 51 % am Gesellschaftskapital von Euro 25'000.- beteiligt. Die Rechte der Gesellschafter richteten sich nach den §§ 46 bis 51 des Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG; Reichsgesetzblatt 1892 S. 477) und dem Gesellschaftsvertrag der Unternehmung. Gemäss § 10 Ziff. 4 der Satzung der B. GmbH (vom 26. August 2003) sei die Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt. Habe die Gesellschaft keinen Geschäftsführer, werde sie durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 GmbHG). Der Versicherte besitze als Gesellschafter zusätzliche Rechte, die einem Arbeitnehmer ohne Gesellschaftereigenschaft nicht zustehen würden. Die für die Unternehmung massgeblichen Entscheide treffe die Gesellschafterversammlung. Zusammen mit dem zu 51 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter sei es dem Beschwerdeführer möglich, Beschlüsse in seinem Sinne zu fassen und die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich zu beeinflussen. Dies schliesse eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung nicht aus.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei nicht Geschäftsführer. Im Gegensatz zum schweizerischen Gesellschaftsrecht nach Art. 809 Abs. 1 OR kenne das deutsche GmbHG die Selbstorganschaft nicht, weshalb (zwingend) ein Geschäftsführer bestellt werden müsse (§ 6 Abs. 2 GmbHG). Dies sei vorliegend zentral, denn damit habe er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Ebenso wenig beinhalte seine Stellung als Gesellschafter bestimmenden Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen, da er lediglich Minderheits- und Auskunftsrechte besitze. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Rechte auf eine massgebliche Einflussnahme schliesse, sei dies willkürlich. Weiter sei nach deutscher Rechtsprechung gemäss Bundesarbeitsgericht ein Minderheitsgesellschafter, der über keine Sperrminorität verfüge, als Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil er keinen grossen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben könne (Beschluss des BAG vom 17. September 2014, 10 AZB 43/14). Als selbstständigerwerbend habe das deutsche Bundessozialgericht einen Gesellschafter nur dann angesehen, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handle oder wenn dieser bei geringerer Kapitalbeteiligung eine Sperrminorität habe (Urteil des BSG vom 11. November 2015, B 12 R 2/14 R). Diese Voraussetzungen seien beim Beschwerdeführer mit einem Stammanteil von 12 % nicht gegeben. Es mangle ihm an der erforderlichen Rechtsmacht, um aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als selbstständigerwerbend qualifiziert zu werden. Die Vorinstanz verletze daher deutsches Recht. Eine massgebliche Einflussnahme sei überdies auch ohne Anwendung deutschen Rechts zu verneinen. Mit Blick auf die Stammanteile sei augenscheinlich, dass hier derjenige Gesellschafter mit 51 % das einfache Mehr halte und daher faktisch die gesamten Entscheidungen der Gesellschaft dominiere und fälle. Hierzu benötige es die 12 % Stammanteil des Beschwerdeführers nicht. Er könne daher die Geschicke der GmbH nicht in massgeblicher Art und Weise beeinflussen. Der anderslautende Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (SR 837.0).
4.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 238; BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 mit Hinweisen).
4.2 Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; BGE 122 V 270 E. 3 S. 273; ARV 2018 S. 101, 8C_412/2017 E. 5.1; 2004 S. 196, C 113/03; 2002 Nr. 28 S. 183, C 373/00; 1996/97 Nr. 10 S. 48, C 35/94; Nr. 31 S. 170, C 296/96; Nr. 41 S. 224, C 42/97; Urteile 8C_776/2011 vom 14. November 2012 E. 3.2; 8C_140/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die Frage der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (in analoger Anwendung) beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Der vorliegende Fall bietet Anlass, sich vertieft mit dem rechtsprechungsgemässen absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Gesellschafters einer GmbH zu befassen.
4.4
4.4.1 Nicht stichhaltig ist vorab das Argument des Beschwerdeführers, er sei Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität. Die von ihm hierzu genannte deutsche Rechtsprechung bezieht sich auf die in der Sozialversicherung bestehende Versicherungs- und Beitragspflicht und die damit zusammenhängende Frage, wann einer Person Arbeitnehmereigenschaft und damit Sozialversicherungspflicht zukommt und wann sie als versicherungsfreie Selbstständigerwerbende zu qualifizieren ist. Diese Problematik interessiert im vorliegenden Kontext nicht, da von keiner Seite angezweifelt wird, dass der Beschwerdeführer beitragsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Über seine arbeitgeberähnliche Stellung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Zusammenhang ist damit aber noch nicht entschieden, denn eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb kann zur Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung führen, obwohl die versicherte Person beitragsrechtlich als arbeitnehmend erfasst ist, weshalb die in der Beschwerde genannten Abgrenzungskriterien (nach deutschem Sozialversicherungsrecht) hier von vornherein nicht relevant sind.
4.4.2 Von entscheidender Bedeutung ist ebenso wenig, dass § 6 Abs. 1 GmbHG zwingend die Bestimmung eines Geschäftsführers vorsieht, während nach der dispositiven Regelung in Art. 809 Abs. 1 OR die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (sogenannte Selbstorganschaft; vgl. Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3). Aus den diesbezüglichen Darlegungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten will. Für die Beurteilung seiner Stellung als Gesellschafter ist diese unterschiedliche Regelung irrelevant.
4.5
4.5.1 Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 1 OR). Ihr sind die wichtigsten Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zugeordnet. Als Versammlung der Anteilseigner und somit der Träger des wirtschaftlichen Risikos muss es ihr vorbehalten bleiben, über die bedeutsamsten Grundsätze zu entscheiden. Eine Vielzahl von Befugnissen sind ihr unübertragbar zugewiesen. Diese erlauben es den Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der Generalversammlung kann (Art. 804 Abs. 2 OR; Art. 698 OR). Die unübertragbaren Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach Art. 804 Abs. 2 OR sind mit Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu werten als jene eines Verwaltungsrates einer AG: Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Statuten, ihr obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Wahl und Abberufung der Revisionsstelle, sie nimmt die Jahresrechnung ab, sie bestimmt die Geschäftsleitung, sie entlastet die Geschäftsführung und entscheidet über Gewinn- oder Verlustverwendung. Zusätzliche Kompetenzen können der Gesellschafterversammlung durch die Statuten übertragen (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 OR) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden. Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers, die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung verknüpft werden können (Art. 811 OR; vgl. Art. 716b OR), die damit direkten Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.
4.5.2 Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (Art. 803 OR). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich, dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 815 Abs. 2 OR; zum Ganzen: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 542 ff.; und Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).
4.5.3 Diese gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens 30 %; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 26 zu Art. 10 AVIG) begegnet werden. Sachliche Gründe fehlen für eine solche Grenzziehung. Damit würde eine ungerechtfertigte Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen, die der gesetzlich geregelten Einflussnahme eines Gesellschafters auf die Unternehmung nicht entspricht. An der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, ist daher festzuhalten. Eine Rechtsprechungsänderung kommt zudem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Frage. Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Änderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Rechtsprechungsänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Solche ernsthaften sachlichen Gründe liegen, wie aufgezeigt, nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht (BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Zu klären gilt es weiter, ob dieser Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt.
4.6.2 Auch bei der deutschen GmbH besorgen die Geschäftsführer die Angelegenheiten der GmbH nach den Weisungen der Gesellschafterversammlung und im Rahmen von Gesetz und Satzung (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Oberstes beschliessendes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, in der die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentiert ist. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich - soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen - auf alle Angelegenheiten der GmbH (§ 45 GmbHG), die nicht in die genuine Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen. Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Nichts anderes ergibt sich aus der Satzung der B. GmbH vom 26. August 2003. Danach bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Geschäftsführung, die Aufnahme von Bankkrediten und sonstigen Krediten und Bürgschaften, für den Erwerb, die Veräusserung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Übernahme von Versorgungsleistungen, insbesondere Pensionsverpflichtungen sowie für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss für zustimmungspflichtig erklären. Die Geschäftsführung erstreckt sich dementsprechend auf Handlungen und Rechtsgeschäfte, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich erscheinen. Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftszweck hinausgehen, ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich.
4.6.3 Die deutsche GmbH ist ferner ebenso wie die schweizerische stärker personenbezogen als die Aktiengesellschaft und weist ebenso wie die GmbH nach OR meist eine geringe Gesellschafterzahl aus, weshalb zusätzliche Gesellschafterpflichten relativ häufig vorkommen (beispielsweise Geschäftsführertätigkeit, Treuepflichten und Konkurrenzverbote). Daraus erhellt, dass sich die Stellung der Gesellschafter in der GmbH nach schweizerischem und nach deutschem Recht in Bezug auf die zu beurteilende Problematik, wenn überhaupt, nur geringfügig unterscheidet.
4.6.4 Nach dem Gesagten rechtfertigt sich demnach die Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR auch auf die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG. Dies führt ohne weitere Prüfung seiner konkreten Einflussnahme in der Gesellschaft zum Leistungsausschluss des Beschwerdeführers kraft seiner Eigenschaft als Gesellschafter, da sich diesfalls die Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen ergibt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2405 Rz. 464 f. mit weiteren Hinweisen und BORIS RUBIN, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 31 AVIG). Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; nessun diritto per un socio di una Sagl alle indennità di disoccupazione. Conferma della giurisprudenza, secondo cui l'influenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua posizione di socio per sé (consid. 4.1-4.5).
Tale giurisprudenza relativa alla posizione analoga a un datore di lavoro degli soci di una Sagl secondo il CO svizzero vale anche per i soci di una Sagl secondo la GmbHG tedesca (consid. 4.6).
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145 V 209
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145 V 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. A., geboren 1957, ohne Berufsausbildung, arbeitete seit 2001 als selbstständiger Gipser. Am 18. Juni 2014 meldete er sich unter Hinweis auf Schulterbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss den Berichten des Hausarztes Dr. med. B. vom 4. Juli 2014, vom 13. Februar 2015 und vom 9. März 2015 verletzte er sich am 30. September 2013 bei einem Treppensturz an der rechten Schulter und litt in der Folge an einer eingeschränkten Beweglichkeit und Schmerzen an beiden Schultern. Er sei in der angestammten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) ein und klärte die erwerbliche Situation ab. Berufliche Eingliederungsmassnahmen erachtete sie am 12. März 2015 als gesundheitlich bedingt nicht möglich. Gestützt auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. B. vom 12. Mai 2016, der Klinik C. vom 16. September 2015, vom 28. September 2015 und vom 25. Februar 2016 sowie die Stellungnahmen des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. März und vom 5. Oktober 2015 sprach sie A. mit Verfügung vom 26. Juli 2016 für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 31. Juli 2015 eine ganze Invalidenrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der die Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung zur Durchführung beruflicher Massnahmen beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm auch über den 31. Juli 2015 hinaus eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter wird um Rückweisung an die IV-Stelle zur Einholung eines medizinischen Gutachtens und zur Prüfung beruflicher Massnahmen ersucht. Subeventualiter sei ihm ab dem 1. August 2015 eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, sind nach mindestens fünfzehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, praxisgemäss in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5; SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3; SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2; Urteile 8C_582/2017 vom 22. März 2018 E. 6.3; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 8C_855/2013 vom 30. April 2014 E. 2.2; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2; je mit Hinweisen). Ausnahmen von der diesfalls grundsätzlich ("vermutungsweise") anzunehmenden Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen namentlich dann vor, wenn die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen ist (Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 mit Hinweisen), wenn die versicherte Person besonders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist (Urteil 9C_68/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.3) oder wenn sie über besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt (Urteil 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2). Verlangt sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versicherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (Urteile 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_87/2016 vom 23. November 2016 E. 5.2.1; vgl. zuletzt Urteil 9C_707/2018 vom 26. März 2019 E. 4.1 und 5.1).
5.2
5.2.1 Die Frage, ob die soeben dargelegte Rechtsprechung bei einer rückwirkend abgestuften oder befristeten Rentenzusprechung gleichermassen zur Anwendung gelangt, hat das Bundesgericht bislang nicht einhellig beantwortet.
5.2.2 Ohne Weiteres bejaht hat es dies in einem Fall, in dem für die Dauer von neun Monaten eine ganze Rente zugesprochen worden war; der betreffende Versicherte war bei der Verbesserung der Arbeitsfähigkeit (nach drei Jahren vollständiger Arbeitsunfähigkeit) rund 57 bzw. bei Erlass der Rentenverfügung rund 58,5 Jahre alt und aufgrund der bisherigen Tätigkeit als selbstständiger Marktfahrer mit den Anforderungen des Arbeitsmarktes nicht vertraut gewesen (Urteil 9C_525/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.5 f.). Gleich hat das Bundesgericht (implizit) mit Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 entschieden und dabei betont, dass sich aufgrund des fortgeschrittenen Alters von 61 Jahren im Zeitpunkt der Rentenaufhebung trotz kurzen Rentenbezugs von neun Monaten die Frage stelle, ob die versicherte Person über genügendes Selbsteingliederungspotenzial verfüge. Unter den gegebenen Umständen bedürfe es der Konkretisierung, welche Tätigkeiten ihr zumutbar seien; je nachdem frage sich weiter - so das Bundesgericht -, inwiefern sich mit beruflichen Eingliederungsmassnahmen die Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erreichen lasse (E. 5.2.3).
5.2.3 Im Falle einer befristeten Rentenzusprache von rund viereinhalb Jahren bezog sich das Bundesgericht zwar ebenfalls auf die betreffende Rechtsprechung, doch erkannte es aufgrund des Alters des Versicherten von 33 Jahren, dass es an den beiden Abgrenzungskriterien (Alter 55 Jahre; Rentenbezug mehr als 15 Jahre) fehlte (Urteil 8C_612/2012 vom 28. September 2012 E. 4). Sodann erachtete es die betreffende Rechtsprechung in Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 für anwendbar und deren Voraussetzungen grundsätzlich als erfüllt, doch stellte es entscheidend darauf ab, dass die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt nicht invaliditätsbedingt gewesen war.
5.2.4 Demgegenüber erwog es in Urteil 9C_168/2015 vom 13. April 2016 E. 6, die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen habe, ziele auf einen bestehenden Rentenanspruch ab. Daher finde sie auf eine erstmalige Rentenzusprache auch dann keine Anwendung, wenn diese (mit der Reduktion von einer ganzen auf eine Viertelsrente) abgestuft erfolge. Gleiches erkannte das Bundesgericht in E. 4 des Urteils 9C_324/2017 vom 6. Juli 2017.
5.3 Im Blickpunkt steht hier weniger der langjährige Rentenbezug, sondern es geht vor allem um jene Versicherten, die im Zeitpunkt der Berentung bei gleichzeitiger ("uno actu") Abstufung und/oder Aufhebung des Anspruchs das Alter von 55 Jahren bereits erreicht haben. Für diese Kategorie, für die die Wiedereingliederung auch schon als faktisch ausgeschlossen bezeichnet wurde (vgl. BGE 139 V 442 E. 3.2.1 S. 445 mit Hinweis auf die Botschaft zur 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.), ist die zuletzt dargelegte Sichtweise (E. 5.2.4) zu verwerfen und die bisherige uneinheitliche Rechtsprechung dementsprechend zu bereinigen. Die rückwirkende Zusprache einer in der Höhe abgestuften und/oder zeitlich befristeten Invalidenrente richtet sich grundsätzlich nach denselben Regeln wie die Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 V 164 sowie MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 und 21 zu Art. 17 ATSG mit weiteren Hinweisen). Schon aus diesem Grund wäre eine unterschiedliche Behandlung der Selbsteingliederungsfrage, je nachdem ob mit der Zusprache der Invalidenrente zugleich ("uno actu") deren Revision erfolgt oder ob sich diese auf einen bereits bestehenden Rentenanspruch bezieht, kaum zu rechtfertigen. Sie liesse sich erst recht nicht halten, wenn mitbedacht wird, dass die Wahrscheinlichkeit der "Uno-actu-Konstellation" mit zunehmender Dauer des Verwaltungsverfahrens zunimmt. Dieser unter anderem vom Umfang der Pendenzenlast abhängige Zufallsaspekt soll nicht ausschlaggebend sein, umso weniger, als Gefahr besteht, dass sich der Verfahrensgang im Einzelfall durch entsprechendes Zuwarten beeinflussen lässt (vgl. zur Willküranfälligkeit: BGE 139 V 442 E. 4.2.2.2 S. 448 mit Hinweis). In der Sache kommt dazu, dass die Rechtsprechung betont hat, es müsse der Eingliederungsbedarf im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise abgeklärt werden wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2). Wenn darum in jedem Einzelfall feststehen muss, dass die (wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (erneut) verwertbar sei (vgl. SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2), ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht gleichermassen für die Konstellation der Rentenabstufung und/oder -befristung zu gelten hat. Dass die (rückwirkende) Rentenzusprache und (zumindest teilweise) -aufhebung durch ein und denselben Akt erfolgt, kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn betroffen sind auch in dieser Konstellation Versicherte, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug (BGE 141 V 5 E. 4.2.1 S. 7), jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert waren. Insofern hat denn auch das Bundesgericht bereits klargestellt, dass sich die Frage der Selbsteingliederung bei fortgeschrittenem Alter schon bei vergleichsweise kurzer Rentenbezugsdauer stelle (Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 E. 5.2.3).
5.4 Demnach findet die Rechtsprechung, wonach es bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen gilt, auch dann Anwendung, wenn zeitgleich mit der Rentenzusprache über deren Befristung und/oder Abstufung befunden wird (vgl. E. 5.2.1). Welches dabei der für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres massgebliche Zeitpunkt sein soll - der Zeitpunkt der Verfügung selbst, derjenige der darin verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung (vgl. BGE 141 V 5) oder jener des Feststehens der entsprechenden medizinischen Zumutbarkeit (BGE 138 V 457) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn der Beschwerdeführer hat die entsprechende Schwelle so oder anders überschritten.
6. Die Schlussfolgerung einer zumutbaren Selbsteingliederung rechtfertigte sich nur bei Vorliegen hinreichender konkreter Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren könne (vgl. oben E. 5.1). Gegen eine Unzumutbarkeit sprächen insbesondere eine Absenz vom Arbeitsmarkt aus invaliditätsfremden Gründen, eine besondere Agilität, Gewandtheit und Integration im gesellschaftlichen Leben sowie eine breite Ausbildung und Berufserfahrung (oben E. 5.1). Wie es sich hier damit verhält, liess sich ohne weitere Abklärungen durch die IV-Stelle nicht zuverlässig beurteilen. Die strittige Rentenaufhebung ab 1. August 2015 hält aus diesem Grund vor Bundesrecht nicht stand. Dafür ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen.
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Art. 16 und Art. 17 Abs. 1 ATSG; Zumutbarkeit der Selbsteingliederung bei rückwirkend befristeter und/oder abgestufter Rentenzusprache. Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente von über 55-jährigen Versicherten sind auch dann grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen, wenn über die Befristung und/oder Abstufung zeitgleich mit der Rentenzusprache befunden wird (E. 5).
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social security law
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58,522
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145 V 209
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145 V 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. A., geboren 1957, ohne Berufsausbildung, arbeitete seit 2001 als selbstständiger Gipser. Am 18. Juni 2014 meldete er sich unter Hinweis auf Schulterbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss den Berichten des Hausarztes Dr. med. B. vom 4. Juli 2014, vom 13. Februar 2015 und vom 9. März 2015 verletzte er sich am 30. September 2013 bei einem Treppensturz an der rechten Schulter und litt in der Folge an einer eingeschränkten Beweglichkeit und Schmerzen an beiden Schultern. Er sei in der angestammten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) ein und klärte die erwerbliche Situation ab. Berufliche Eingliederungsmassnahmen erachtete sie am 12. März 2015 als gesundheitlich bedingt nicht möglich. Gestützt auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. B. vom 12. Mai 2016, der Klinik C. vom 16. September 2015, vom 28. September 2015 und vom 25. Februar 2016 sowie die Stellungnahmen des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. März und vom 5. Oktober 2015 sprach sie A. mit Verfügung vom 26. Juli 2016 für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 31. Juli 2015 eine ganze Invalidenrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der die Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung zur Durchführung beruflicher Massnahmen beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm auch über den 31. Juli 2015 hinaus eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter wird um Rückweisung an die IV-Stelle zur Einholung eines medizinischen Gutachtens und zur Prüfung beruflicher Massnahmen ersucht. Subeventualiter sei ihm ab dem 1. August 2015 eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, sind nach mindestens fünfzehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, praxisgemäss in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5; SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3; SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2; Urteile 8C_582/2017 vom 22. März 2018 E. 6.3; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 8C_855/2013 vom 30. April 2014 E. 2.2; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2; je mit Hinweisen). Ausnahmen von der diesfalls grundsätzlich ("vermutungsweise") anzunehmenden Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen namentlich dann vor, wenn die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen ist (Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 mit Hinweisen), wenn die versicherte Person besonders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist (Urteil 9C_68/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.3) oder wenn sie über besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt (Urteil 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2). Verlangt sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versicherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (Urteile 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_87/2016 vom 23. November 2016 E. 5.2.1; vgl. zuletzt Urteil 9C_707/2018 vom 26. März 2019 E. 4.1 und 5.1).
5.2
5.2.1 Die Frage, ob die soeben dargelegte Rechtsprechung bei einer rückwirkend abgestuften oder befristeten Rentenzusprechung gleichermassen zur Anwendung gelangt, hat das Bundesgericht bislang nicht einhellig beantwortet.
5.2.2 Ohne Weiteres bejaht hat es dies in einem Fall, in dem für die Dauer von neun Monaten eine ganze Rente zugesprochen worden war; der betreffende Versicherte war bei der Verbesserung der Arbeitsfähigkeit (nach drei Jahren vollständiger Arbeitsunfähigkeit) rund 57 bzw. bei Erlass der Rentenverfügung rund 58,5 Jahre alt und aufgrund der bisherigen Tätigkeit als selbstständiger Marktfahrer mit den Anforderungen des Arbeitsmarktes nicht vertraut gewesen (Urteil 9C_525/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.5 f.). Gleich hat das Bundesgericht (implizit) mit Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 entschieden und dabei betont, dass sich aufgrund des fortgeschrittenen Alters von 61 Jahren im Zeitpunkt der Rentenaufhebung trotz kurzen Rentenbezugs von neun Monaten die Frage stelle, ob die versicherte Person über genügendes Selbsteingliederungspotenzial verfüge. Unter den gegebenen Umständen bedürfe es der Konkretisierung, welche Tätigkeiten ihr zumutbar seien; je nachdem frage sich weiter - so das Bundesgericht -, inwiefern sich mit beruflichen Eingliederungsmassnahmen die Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erreichen lasse (E. 5.2.3).
5.2.3 Im Falle einer befristeten Rentenzusprache von rund viereinhalb Jahren bezog sich das Bundesgericht zwar ebenfalls auf die betreffende Rechtsprechung, doch erkannte es aufgrund des Alters des Versicherten von 33 Jahren, dass es an den beiden Abgrenzungskriterien (Alter 55 Jahre; Rentenbezug mehr als 15 Jahre) fehlte (Urteil 8C_612/2012 vom 28. September 2012 E. 4). Sodann erachtete es die betreffende Rechtsprechung in Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 für anwendbar und deren Voraussetzungen grundsätzlich als erfüllt, doch stellte es entscheidend darauf ab, dass die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt nicht invaliditätsbedingt gewesen war.
5.2.4 Demgegenüber erwog es in Urteil 9C_168/2015 vom 13. April 2016 E. 6, die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen habe, ziele auf einen bestehenden Rentenanspruch ab. Daher finde sie auf eine erstmalige Rentenzusprache auch dann keine Anwendung, wenn diese (mit der Reduktion von einer ganzen auf eine Viertelsrente) abgestuft erfolge. Gleiches erkannte das Bundesgericht in E. 4 des Urteils 9C_324/2017 vom 6. Juli 2017.
5.3 Im Blickpunkt steht hier weniger der langjährige Rentenbezug, sondern es geht vor allem um jene Versicherten, die im Zeitpunkt der Berentung bei gleichzeitiger ("uno actu") Abstufung und/oder Aufhebung des Anspruchs das Alter von 55 Jahren bereits erreicht haben. Für diese Kategorie, für die die Wiedereingliederung auch schon als faktisch ausgeschlossen bezeichnet wurde (vgl. BGE 139 V 442 E. 3.2.1 S. 445 mit Hinweis auf die Botschaft zur 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.), ist die zuletzt dargelegte Sichtweise (E. 5.2.4) zu verwerfen und die bisherige uneinheitliche Rechtsprechung dementsprechend zu bereinigen. Die rückwirkende Zusprache einer in der Höhe abgestuften und/oder zeitlich befristeten Invalidenrente richtet sich grundsätzlich nach denselben Regeln wie die Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 V 164 sowie MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 und 21 zu Art. 17 ATSG mit weiteren Hinweisen). Schon aus diesem Grund wäre eine unterschiedliche Behandlung der Selbsteingliederungsfrage, je nachdem ob mit der Zusprache der Invalidenrente zugleich ("uno actu") deren Revision erfolgt oder ob sich diese auf einen bereits bestehenden Rentenanspruch bezieht, kaum zu rechtfertigen. Sie liesse sich erst recht nicht halten, wenn mitbedacht wird, dass die Wahrscheinlichkeit der "Uno-actu-Konstellation" mit zunehmender Dauer des Verwaltungsverfahrens zunimmt. Dieser unter anderem vom Umfang der Pendenzenlast abhängige Zufallsaspekt soll nicht ausschlaggebend sein, umso weniger, als Gefahr besteht, dass sich der Verfahrensgang im Einzelfall durch entsprechendes Zuwarten beeinflussen lässt (vgl. zur Willküranfälligkeit: BGE 139 V 442 E. 4.2.2.2 S. 448 mit Hinweis). In der Sache kommt dazu, dass die Rechtsprechung betont hat, es müsse der Eingliederungsbedarf im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise abgeklärt werden wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2). Wenn darum in jedem Einzelfall feststehen muss, dass die (wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (erneut) verwertbar sei (vgl. SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2), ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht gleichermassen für die Konstellation der Rentenabstufung und/oder -befristung zu gelten hat. Dass die (rückwirkende) Rentenzusprache und (zumindest teilweise) -aufhebung durch ein und denselben Akt erfolgt, kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn betroffen sind auch in dieser Konstellation Versicherte, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug (BGE 141 V 5 E. 4.2.1 S. 7), jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert waren. Insofern hat denn auch das Bundesgericht bereits klargestellt, dass sich die Frage der Selbsteingliederung bei fortgeschrittenem Alter schon bei vergleichsweise kurzer Rentenbezugsdauer stelle (Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 E. 5.2.3).
5.4 Demnach findet die Rechtsprechung, wonach es bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen gilt, auch dann Anwendung, wenn zeitgleich mit der Rentenzusprache über deren Befristung und/oder Abstufung befunden wird (vgl. E. 5.2.1). Welches dabei der für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres massgebliche Zeitpunkt sein soll - der Zeitpunkt der Verfügung selbst, derjenige der darin verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung (vgl. BGE 141 V 5) oder jener des Feststehens der entsprechenden medizinischen Zumutbarkeit (BGE 138 V 457) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn der Beschwerdeführer hat die entsprechende Schwelle so oder anders überschritten.
6. Die Schlussfolgerung einer zumutbaren Selbsteingliederung rechtfertigte sich nur bei Vorliegen hinreichender konkreter Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren könne (vgl. oben E. 5.1). Gegen eine Unzumutbarkeit sprächen insbesondere eine Absenz vom Arbeitsmarkt aus invaliditätsfremden Gründen, eine besondere Agilität, Gewandtheit und Integration im gesellschaftlichen Leben sowie eine breite Ausbildung und Berufserfahrung (oben E. 5.1). Wie es sich hier damit verhält, liess sich ohne weitere Abklärungen durch die IV-Stelle nicht zuverlässig beurteilen. Die strittige Rentenaufhebung ab 1. August 2015 hält aus diesem Grund vor Bundesrecht nicht stand. Dafür ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen.
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Art. 16 et art. 17 al. 1 LPGA; exigibilité de la réadaptation par soi-même en cas d'allocation à titre rétroactif d'une rente limitée et/ou échelonnée dans le temps. En cas de réduction ou de suppression de la rente d'invalidité d'un assuré âgé de plus de 55 ans, il y a lieu, en principe, de mettre en oeuvre des mesures de réadaptation également lorsque l'on statue sur la limitation et/ou l'échelonnement en même temps que sur l'octroi de la rente (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. A., geboren 1957, ohne Berufsausbildung, arbeitete seit 2001 als selbstständiger Gipser. Am 18. Juni 2014 meldete er sich unter Hinweis auf Schulterbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss den Berichten des Hausarztes Dr. med. B. vom 4. Juli 2014, vom 13. Februar 2015 und vom 9. März 2015 verletzte er sich am 30. September 2013 bei einem Treppensturz an der rechten Schulter und litt in der Folge an einer eingeschränkten Beweglichkeit und Schmerzen an beiden Schultern. Er sei in der angestammten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) ein und klärte die erwerbliche Situation ab. Berufliche Eingliederungsmassnahmen erachtete sie am 12. März 2015 als gesundheitlich bedingt nicht möglich. Gestützt auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. B. vom 12. Mai 2016, der Klinik C. vom 16. September 2015, vom 28. September 2015 und vom 25. Februar 2016 sowie die Stellungnahmen des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. März und vom 5. Oktober 2015 sprach sie A. mit Verfügung vom 26. Juli 2016 für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 31. Juli 2015 eine ganze Invalidenrente zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der die Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung zur Durchführung beruflicher Massnahmen beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm auch über den 31. Juli 2015 hinaus eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter wird um Rückweisung an die IV-Stelle zur Einholung eines medizinischen Gutachtens und zur Prüfung beruflicher Massnahmen ersucht. Subeventualiter sei ihm ab dem 1. August 2015 eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, sind nach mindestens fünfzehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, praxisgemäss in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5; SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3; SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2; Urteile 8C_582/2017 vom 22. März 2018 E. 6.3; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 8C_855/2013 vom 30. April 2014 E. 2.2; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2; je mit Hinweisen). Ausnahmen von der diesfalls grundsätzlich ("vermutungsweise") anzunehmenden Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen namentlich dann vor, wenn die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen ist (Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 mit Hinweisen), wenn die versicherte Person besonders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist (Urteil 9C_68/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.3) oder wenn sie über besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt (Urteil 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2). Verlangt sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versicherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (Urteile 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_87/2016 vom 23. November 2016 E. 5.2.1; vgl. zuletzt Urteil 9C_707/2018 vom 26. März 2019 E. 4.1 und 5.1).
5.2
5.2.1 Die Frage, ob die soeben dargelegte Rechtsprechung bei einer rückwirkend abgestuften oder befristeten Rentenzusprechung gleichermassen zur Anwendung gelangt, hat das Bundesgericht bislang nicht einhellig beantwortet.
5.2.2 Ohne Weiteres bejaht hat es dies in einem Fall, in dem für die Dauer von neun Monaten eine ganze Rente zugesprochen worden war; der betreffende Versicherte war bei der Verbesserung der Arbeitsfähigkeit (nach drei Jahren vollständiger Arbeitsunfähigkeit) rund 57 bzw. bei Erlass der Rentenverfügung rund 58,5 Jahre alt und aufgrund der bisherigen Tätigkeit als selbstständiger Marktfahrer mit den Anforderungen des Arbeitsmarktes nicht vertraut gewesen (Urteil 9C_525/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.5 f.). Gleich hat das Bundesgericht (implizit) mit Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 entschieden und dabei betont, dass sich aufgrund des fortgeschrittenen Alters von 61 Jahren im Zeitpunkt der Rentenaufhebung trotz kurzen Rentenbezugs von neun Monaten die Frage stelle, ob die versicherte Person über genügendes Selbsteingliederungspotenzial verfüge. Unter den gegebenen Umständen bedürfe es der Konkretisierung, welche Tätigkeiten ihr zumutbar seien; je nachdem frage sich weiter - so das Bundesgericht -, inwiefern sich mit beruflichen Eingliederungsmassnahmen die Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erreichen lasse (E. 5.2.3).
5.2.3 Im Falle einer befristeten Rentenzusprache von rund viereinhalb Jahren bezog sich das Bundesgericht zwar ebenfalls auf die betreffende Rechtsprechung, doch erkannte es aufgrund des Alters des Versicherten von 33 Jahren, dass es an den beiden Abgrenzungskriterien (Alter 55 Jahre; Rentenbezug mehr als 15 Jahre) fehlte (Urteil 8C_612/2012 vom 28. September 2012 E. 4). Sodann erachtete es die betreffende Rechtsprechung in Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 für anwendbar und deren Voraussetzungen grundsätzlich als erfüllt, doch stellte es entscheidend darauf ab, dass die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt nicht invaliditätsbedingt gewesen war.
5.2.4 Demgegenüber erwog es in Urteil 9C_168/2015 vom 13. April 2016 E. 6, die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen habe, ziele auf einen bestehenden Rentenanspruch ab. Daher finde sie auf eine erstmalige Rentenzusprache auch dann keine Anwendung, wenn diese (mit der Reduktion von einer ganzen auf eine Viertelsrente) abgestuft erfolge. Gleiches erkannte das Bundesgericht in E. 4 des Urteils 9C_324/2017 vom 6. Juli 2017.
5.3 Im Blickpunkt steht hier weniger der langjährige Rentenbezug, sondern es geht vor allem um jene Versicherten, die im Zeitpunkt der Berentung bei gleichzeitiger ("uno actu") Abstufung und/oder Aufhebung des Anspruchs das Alter von 55 Jahren bereits erreicht haben. Für diese Kategorie, für die die Wiedereingliederung auch schon als faktisch ausgeschlossen bezeichnet wurde (vgl. BGE 139 V 442 E. 3.2.1 S. 445 mit Hinweis auf die Botschaft zur 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.), ist die zuletzt dargelegte Sichtweise (E. 5.2.4) zu verwerfen und die bisherige uneinheitliche Rechtsprechung dementsprechend zu bereinigen. Die rückwirkende Zusprache einer in der Höhe abgestuften und/oder zeitlich befristeten Invalidenrente richtet sich grundsätzlich nach denselben Regeln wie die Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 V 164 sowie MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 und 21 zu Art. 17 ATSG mit weiteren Hinweisen). Schon aus diesem Grund wäre eine unterschiedliche Behandlung der Selbsteingliederungsfrage, je nachdem ob mit der Zusprache der Invalidenrente zugleich ("uno actu") deren Revision erfolgt oder ob sich diese auf einen bereits bestehenden Rentenanspruch bezieht, kaum zu rechtfertigen. Sie liesse sich erst recht nicht halten, wenn mitbedacht wird, dass die Wahrscheinlichkeit der "Uno-actu-Konstellation" mit zunehmender Dauer des Verwaltungsverfahrens zunimmt. Dieser unter anderem vom Umfang der Pendenzenlast abhängige Zufallsaspekt soll nicht ausschlaggebend sein, umso weniger, als Gefahr besteht, dass sich der Verfahrensgang im Einzelfall durch entsprechendes Zuwarten beeinflussen lässt (vgl. zur Willküranfälligkeit: BGE 139 V 442 E. 4.2.2.2 S. 448 mit Hinweis). In der Sache kommt dazu, dass die Rechtsprechung betont hat, es müsse der Eingliederungsbedarf im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise abgeklärt werden wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2). Wenn darum in jedem Einzelfall feststehen muss, dass die (wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (erneut) verwertbar sei (vgl. SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2), ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht gleichermassen für die Konstellation der Rentenabstufung und/oder -befristung zu gelten hat. Dass die (rückwirkende) Rentenzusprache und (zumindest teilweise) -aufhebung durch ein und denselben Akt erfolgt, kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn betroffen sind auch in dieser Konstellation Versicherte, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug (BGE 141 V 5 E. 4.2.1 S. 7), jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert waren. Insofern hat denn auch das Bundesgericht bereits klargestellt, dass sich die Frage der Selbsteingliederung bei fortgeschrittenem Alter schon bei vergleichsweise kurzer Rentenbezugsdauer stelle (Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 E. 5.2.3).
5.4 Demnach findet die Rechtsprechung, wonach es bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen gilt, auch dann Anwendung, wenn zeitgleich mit der Rentenzusprache über deren Befristung und/oder Abstufung befunden wird (vgl. E. 5.2.1). Welches dabei der für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres massgebliche Zeitpunkt sein soll - der Zeitpunkt der Verfügung selbst, derjenige der darin verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung (vgl. BGE 141 V 5) oder jener des Feststehens der entsprechenden medizinischen Zumutbarkeit (BGE 138 V 457) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn der Beschwerdeführer hat die entsprechende Schwelle so oder anders überschritten.
6. Die Schlussfolgerung einer zumutbaren Selbsteingliederung rechtfertigte sich nur bei Vorliegen hinreichender konkreter Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren könne (vgl. oben E. 5.1). Gegen eine Unzumutbarkeit sprächen insbesondere eine Absenz vom Arbeitsmarkt aus invaliditätsfremden Gründen, eine besondere Agilität, Gewandtheit und Integration im gesellschaftlichen Leben sowie eine breite Ausbildung und Berufserfahrung (oben E. 5.1). Wie es sich hier damit verhält, liess sich ohne weitere Abklärungen durch die IV-Stelle nicht zuverlässig beurteilen. Die strittige Rentenaufhebung ab 1. August 2015 hält aus diesem Grund vor Bundesrecht nicht stand. Dafür ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 16 e art. 17 cpv. 1 LPGA; esigibilità dell'integrazione autonoma in caso di assegnazione retroattiva di una rendita limitata e/o graduata nel tempo. In caso di riduzione o soppressione della rendita d'invalidità di un assicurato con più di 55 anni occorre in linea di principio eseguire provvedimenti d'integrazione, anche nel caso in cui si decida sulla limitazione e/o sulla graduazione contemporaneamente alla concessione della rendita (consid. 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,524
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145 V 215
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145 V 215
Sachverhalt ab Seite 216
A. Der 1975 geborene, angelernte Fahrzeugschlosser A. meldete sich am 4. September 2012 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (fortan: IV-Stelle) traf erwerbliche und medizinische Abklärungen. Am 16. Juli 2015 verneinte sie einen Leistungsanspruch. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Februar 2016 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 16. Juli 2015 auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die IV-Stelle zurück. Diese veranlasste eine bidisziplinäre Begutachtung durch das Swiss Medical Assessment- and Business-Center (SMAB AG, Bern) in den Fachbereichen Psychiatrie sowie Orthopädie/Traumatologie. Am 22. November 2017 teilte sie dem Versicherten mit, zur Wahrung allfälliger zukünftiger Leistungsansprüche habe er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die therapeutische Begleitung weiterzuführen sowie die Benzodiazepine abzudosieren. Am 22. Februar 2018 verneinte die IV-Stelle abermals ihre Leistungspflicht, da ein primäres Suchtgeschehen vorliege.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiergegen erhobene Beschwerde des Versicherten - worin dieser die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab September 2013 verlangte - mit Entscheid vom 18. September 2018 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 sei aufzuheben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente spätestens ab Februar 2013, zuzusprechen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, den Sachverhalt beweisfertig festzustellen und die geschuldete Rente gemäss IVG zuzusprechen. Der Versicherte beantragt ausserdem die unentgeltliche Prozessführung sowie die Einsetzung von Rechtsanwalt B. als Rechtsvertreter.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgender Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 BGG durchgeführt: Sind die primären Abhängigkeitssyndrome - wie sämtliche psychischen Erkrankungen - grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen?
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfrage mehrheitlich bejaht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), ohne Bindung an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente oder die Erwägungen der Vorinstanz. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft das Bundesgericht indes grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist (BGE 143 V 19 E. 2.3 S. 23 f. mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Das kantonale Gericht stellte fest, gemäss Begutachtung der SMAB vom Frühjahr 2017 lägen aus psychiatrischer Sicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Störung durch Sedative oder Hypnotika (Benzodiazepine), aktuell unter ärztlicher Kontrolle (ICD-10: F13.22) sowie eine Störung durch Opioide, Abhängigkeitssyndrom, gegenwärtig Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (kontrollierte Abhängigkeit, ICD-10: F11.22) vor. Keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten laut Gutachten eine Persönlichkeitsakzentuierung mit abhängigen, narzisstischen und dissozialen Anteilen (ICD-10: Z73.1) sowie persistierende Schmerzen des rechten oberen und unteren Sprunggelenks. Funktionell einschränkend seien u.a. Störungen bei der Verarbeitung kognitiver und emotionaler Stimuli sowie die Reduktion von Konzentrations-, Gedächtnis-, Aufmerksamkeits- und Reaktionsvermögen. Eine niedrige emotionale Belastbarkeit und Ausdauer bei mangelnder kognitiver Flexibilität und schneller Überforderung würden die Leistungsfähigkeit ebenfalls einschränken. Die Einschränkungen seien mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden, ärztlich kontrollierten Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen. Aus psychiatrischer Sicht bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt; in der aktuellen geschützten Arbeitsstelle sei von einer Arbeitsfähigkeit von ungefähr 50 % auszugehen. Unter längerfristiger therapeutischer Begleitung und verbesserter sozialer Adaptation könne dem Beschwerdeführer nach dem gelungenen Entzug von Benzodiazepinen ab einem nicht näher bestimmten Zeitraum eine sukzessive Steigerung der Leistungsfähigkeit zugemutet werden. Das Suchtleiden sei primärer Natur; eine psychische Gesundheitsstörung mit gravierendem Krankheitswert sei weder der Suchterkrankung vorangegangen, noch könne eine solche im Begutachtungszeitpunkt irreversibel festgehalten werden. Aus orthopädischer Sicht seien - nach einem Unfall im Jahr 2004 und mit Ausnahme einer postoperativen Rekonvaleszenzzeit vom 13. Juni bis spätestens Ende November 2016 nach einer Versteifungsoperation - körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten, die überwiegend im Sitzen verrichtet werden könnten, vollschichtig zumutbar.
2.2 Das Sozialversicherungsgericht erwog, die gutachterliche Schlussfolgerung, wonach die Leistungsminderung mit grosser Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen sei, überzeuge. Rechtsprechungsgemäss liege kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden vor, wo die erhobenen Befunde in der Drogensucht (bzw.: Medikamentenabhängigkeit) ihre hinreichende Erklärung fänden. In casu sei im Falle einer Abdosierung der Benzodiazepine eine schrittweise Leistungssteigerung gemäss Einschätzung der Expertin möglich. Eine Persönlichkeitsstörung habe die psychiatrische Gutachterin nachvollziehbar nicht zu diagnostizieren vermocht. Für die Leistungsberechtigung nicht entscheidend sei die schwierige psychosoziale Situation, in der sich der Versicherte bei Beginn des Heroinkonsums befunden habe. Es fehle mithin an einem eigenständigen psychischen Gesundheitsschaden. Vielmehr lägen reine - nicht leistungsbegründende - Suchtfolgen vor. Da eine invalidisierende Wirkung von Suchterkrankungen nicht unter Zuhilfenahme der Standardindikatoren (gemäss BGE 143 V 409, BGE 143 V 418; vgl. auch BGE 141 V 281) zu prüfen sei, komme dem sozialen Kontext und den Ressourcen keine grosse Relevanz zu; entsprechend habe von der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen werden können.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es liege kein primäres, sondern ein sekundäres Suchtgeschehen vor, das invalidenversicherungsrechtlich beachtlich sei. Das Gutachten der SMAB lasse die "Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen ausser Acht", weshalb ihm die Vorinstanz zu Unrecht Beweiswert zuerkannt habe.
3.2 Der in casu umstrittenen primären oder sekundären Natur des Suchtgeschehens - d.h. der Frage, ob ein körperlicher oder psychischer Gesundheitsschaden Auslöser oder Folge der Sucht ist - kommt nur Bedeutung zu, soweit dem Suchtgeschehen an sich zum vornherein die invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der mit BGE 143 V 409 bzw. BGE 143 V 418 geänderten Rechtsprechung und angesichts medizinischer Erkenntnisse drängt sich die Prüfung auf, ob an der dahingehenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt etwa Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1; 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2) festzuhalten ist. Sie drängt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die notorisch problematische diagnostische Abgrenzung der primären von den sekundären Suchterkrankungen auf (vgl. Urteile 9C_618/2014 vom 9. Januar 2015 E. 5.3; 9C_395/2007 vom 15. April 2008 E. 2.3; THONNEY/GAMMETER, Alcool: problèmes psychiatriques courants. "La boîte à outils du practicien", Revue médicale de la Suisse romande 2004 S. 415 ff., S. 417 f.; EUPHROSYNE GOUZOULIS-MAYFRANK, Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen - Grundlagen und evidenzbasierte Therapie, Fortschritte der Neurologie, Psychiatrie 2008 Nr. 76, www.thieme-connect.com/products/ejournals/html/10.1055/s-2008-1038169 [zuletzt besucht am 27. Juni 2019]; KHAZAAL/ZULLINO, Dépendances aux substances et comorbidités psychiatriques: Tendances actuelles, Medinfo 2009/2 S. 50 ff., S. 52 ff.).
4.
4.1 Nach bisheriger und langjähriger höchstrichterlicher Rechtsprechung führen Suchterkrankungen als solche nicht zu einer Invalidität im Sinne des Gesetzes. Sie werden im Rahmen der Invalidenversicherung erst relevant, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt haben, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger, die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender, Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens sind, dem Krankheitswert zukommt. Ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden fehlt demgegenüber, wo in der Begutachtung im Wesentlichen nur Befunde erhoben werden, welche in der Sucht ihre hinreichende Erklärung finden (vgl. etwa BGE 124 V 265 E. 3c S. 268; BGE 99 V 28 E. 2 S. 28 f.; zuletzt zit. Urteile 8C_608/2018 E. 3.2.1; 9C_620/2017 E. 2.2; vgl. ausserdem grundlegend EVGE 1968 276 E. 3a S. 278 bezüglich der "Trunksucht", mit Verweis auf EVGE 1964 153 E. 3 S. 157 zur "Rentenneurose"; sowie ZAK 1964 S. 122 zum Medikamentenmissbrauch).
4.2 Diese Rechtsprechung geht letztlich - nicht anders als die frühere Rechtsprechung zur Rentenkürzung bei durch Alkoholmissbrauch grobfahrlässig verursachten (selbständigen) Gesundheitsschäden (vgl. grundlegend EVGE 1962 101 E. 3 S. 105; ausführlich BGE 111 V 186 E. 2 S. 187 ff.) - davon aus, die süchtige versicherte Person habe ihren Zustand selbst verschuldet. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte sie die schädlichen Auswirkungen des Substanzkonsums - wenngleich möglicherweise nicht von Anfang an, so doch jedenfalls früh und klar genug - erkennen können, und sie abwenden bzw. der Heilung zuführen müssen (EVGE 1962 101 E. 3 S. 105). Damit übereinstimmend findet sich auch in der neueren Rechtsprechung die Auffassung, eine allfällige Abhängigkeit sei einem Entzug ohne Weiteres zugänglich (vgl. so explizit Urteil 9C_158/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.2). Rechtlich kommt darin eine eigentliche Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht an sich, und folglich auch der Überwindbarkeit der dadurch verursachten Erwerbsunfähigkeit, zum Ausdruck. Ist der versicherten Person die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit sozial-praktisch zumutbar, kann sie also - objektiv betrachtet, bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten - allfällige Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit ohne Weiteres abwenden, sind diese zum vornherein invalidenversicherungsrechtlich irrelevant (BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 413; BGE 139 V 547 E. 5.1 S. 555; BGE 135 V 201 E. 7.1.1 S. 211 f.; BGE 127 V 294 E. 4c S. 298; BGE 102 V 165 S. 166 f.). Die Auswirkungen der Suchterkrankung gelten rechtsprechungsgemäss ungeachtet der Schwere der konkreten Erkrankung, und selbst dann als invalidenversicherungsrechtlich irrelevant, wenn diese etwa als "Symptom der psychopathischen Anlage" (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 213/63 vom 27. November 1963 E. 3, in: ZAK 1964 S. 121), als Folge akzentuierter Persönlichkeitszüge (vgl. etwa Urteil 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 4.1) oder aufgrund sonstiger Vulnerabilitätsfaktoren auftritt, die aber selber nicht die Schwere eigenständiger psychischer Störungen erreichen.
4.3 Hiergegen wird von medizinischer Seite vorgebracht, ein Suchtmittelentzug sei nach medizinischem Kenntnisstand keineswegs in jedem Fall als zumutbar oder ergebnisorientiert als beste Lösung im Sinne der Schadenminderung anzusehen, und etwaige Funktionseinbussen, Therapiemöglichkeiten und -ergebnisse seien individuell in hohem Masse unterschiedlich (LIEBRENZ UND ANDERE, Das Suchtleiden bzw. die Abhängigkeitserkrankungen - Möglichkeiten der Begutachtung nach BGE 141 V 281 [= 9C_492/2014], SZS 2016 S. 12 ff., S. 22, 30 ff.). Juristisch wird daraus mit Blick auf die Abklärungspflicht von Verwaltung und Versicherungsgericht (Untersuchungsgrundsatz, Art. 43 bzw. Art. 61 lit. c ATSG) die Forderung abgeleitet, es sei bei Suchterkrankungen - gleich wie nach neuerer Rechtsprechung bei allen anderen psychischen Störungen (BGE 143 V 418 E. 7 S. 427 ff.) - grundsätzlich eine indikatorengestützte Abklärung im Einzelfall durchzuführen (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 28 f.). Diese solle anstelle der bisherigen Abklärung der primären oder sekundären Natur der Sucht treten, die sich medizinisch-psychiatrisch nicht begründen lasse (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 32; LIEBRENZ/UTTINGER/EBNER, Sind Abhängigkeitserkrankungen aus höchstrichterlicher Sicht [weiterhin] nicht mit anderen psychischen Störungen [z.B. somatoformen Störungen] vergleichbar? - Eine Urteilsbesprechung von BGE 8C_582/2015 im Lichte der theoretischen Anwendbarkeit des ergebnisoffenen, strukturierten Beweisverfahrens, SZS 2016 S. 96 ff., S. 99 f.).
5.
5.1 Ausgangspunkt der Anspruchsprüfung nach Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 6 ff. und insbesondere Art. 7 Abs. 2 ATSG ist die medizinische Befundlage. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit kann immer nur dann - potenziell - anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (BGE 141 V 281 E. 2.1 S. 285; BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398 f.). Dass es sich bei Suchterkrankungen grundsätzlich um krankheitswertige Geschehen handelt, entsprach bereits in den 1960er Jahren der (krankenversicherungsrechtlichen) Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. bezüglich der "Trunksucht" EVGE 1969 11 E. 1b S. 12; zum Alkoholismus später BGE 101 V 79 E. 1a S. 79; zur Drogensucht BGE 118 V 107 E. 1b S. 109). Wie soeben dargelegt (oben E. 4.1), sind diese Gesundheitsschäden indes nach bisheriger Rechtsprechung invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant, wenn sie primärer Natur sind.
5.2
5.2.1 Die Medizin ordnet die Suchterkrankungen im ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision) in Kapitel V ("Psychische und Verhaltensstörungen") ein, wo sie unter dem Titel "Psychische und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen" zusammengefasst werden (ICD-10 F10 bis und mit F19). Dabei wird mit der dritten Stelle der Codierung die verursachende Substanz kodiert; mit der vierten Stelle das klinische Erscheinungsbild (.0: akute Intoxikation; .1: schädlicher Gebrauch; .2: Abhängigkeitssyndrom; .3: Entzugssyndrom; .4: Entzugssyndrom mit Delir; .5: Psychotische Störung; .6: Amnestisches Syndrom; .7: Restzustand und verzögert auftretende psychotische Störung; .8: sonstige psychische und Verhaltensstörungen; .9: nicht näher bezeichnete psychische und Verhaltensstörung). Mit der fünften und sechsten Stelle können die klinischen Zustandsbilder näher bezeichnet werden (etwa: Hinweis auf gegenwärtige Abstinenz oder Teilnahme an einem Ersatzdrogenprogramm; vgl. zum Ganzen DILLING/FREYBERGER, Taschenführer zur ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen, 8. Aufl. 2016, S. 61 ff.). ICD F13.22 codiert beispielsweise eine psychische oder Verhaltensstörung (F1x.xx) durch Sedativa oder Hypnotica (F13.xx), Abhängigkeitssyndrom (F13.2x), bei gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (F13.22).
Das - vorliegend interessierende (E. 2.1 hiervor) - Abhängigkeitssyndrom definiert die Medizin als eine Gruppe von Verhaltens-, kognitiven und körperlichen Phänomenen, die sich nach wiederholtem Gebrauch von psychotropen Substanzen entwickeln (nachfolgend auch kurz: Abhängigkeitssyndrom). Typischerweise besteht ein starker Wunsch, die Substanz einzunehmen, eine verminderte Kontrolle über ihren Konsum und anhaltender Substanzgebrauch trotz schädlicher Folgen. Dem Substanzgebrauch wird Vorrang vor anderen Aktivitäten und Verpflichtungen gegeben. Es entwickelt sich eine Toleranzerhöhung und manchmal ein körperliches Entzugssyndrom (DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 76 ff.; vgl. ausserdem MONIKA JOHANN-RIDINGER, Neurowissenschaftliche Basis der Sucht, Therapeutische Umschau 2014 S. 579 ff.; JEAN-BERNARD DAEPPEN, Die therapeutische Begleitung von Suchtpatienten, Swiss Medical Forum 2016 S. 423 ff., S. 424). Aus medizinischer Sicht handelt es sich mithin klar um ein krankheitswertiges Geschehen, dessen funktionelle Auswirkungen sich mit einem hypothetischen Substanzentzug nicht ohne Weiteres zurückbilden. Im Übrigen werden auch die Zumutbarkeit und Sinnhaftigkeit eines solchen Entzugs gerade bei langjährigen Verläufen nicht in jedem Fall bejaht (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 30 ff.).
Die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms bedingt nach ICD-10 konkret das Bestehen von drei oder mehr der folgenden Kriterien während mindestens einem Monat oder wiederholt innerhalb von zwölf Monaten (nach DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 77 f.):
"1. Ein starkes Verlangen (Craving) oder eine Art Zwang, die Substanz zu konsumieren.
2. Verminderte Kontrolle über den Substanzgebrauch, d.h. über Beginn, Beendigung oder die Menge des Konsums, deutlich daran, dass oft mehr von der Substanz oder über einen längeren Zeitraum konsumiert wird als geplant, oder an dem anhaltenden Wunsch oder an erfolglosen Versuchen, den Substanzkonsum zu verringern oder zu kontrollieren.
3. Ein körperliches Entzugssyndrom (siehe F1x.3 und F1x.4), wenn die Substanz reduziert oder abgesetzt wird, mit den für die Substanz typischen Entzugssymptomen oder auch nachweisbar durch den Gebrauch derselben oder einer sehr ähnlichen Substanz, um Entzugssymptome zu mildern oder zu vermeiden.
4. Toleranzentwicklung gegenüber den Wirkungen der Substanz. Für eine Intoxikation oder um den gewünschten Effekt zu erreichen, müssen grössere Mengen der Substanz konsumiert werden, oder es treten bei fortgesetztem Konsum derselben Menge deutlich geringere Effekte auf.
5. Einengung auf den Substanzgebrauch, deutlich an der Aufgabe oder Vernachlässigung anderer wichtiger Vergnügen oder Interessensbereiche wegen des Substanzgebrauchs; oder es wird viel Zeit darauf verwandt, die Substanz zu bekommen, zu konsumieren oder sich davon zu erholen.
6. Anhaltender Substanzgebrauch trotz eindeutig schädlicher Folgen (siehe F1x.1), deutlich an dem fortgesetzten Gebrauch, obwohl der Betreffende sich über die Art und das Ausmass des Schadens bewusst ist oder bewusst sein könnte."
5.2.2 Im Wesentlichen deckungsgleich definiert der DSM-5 (Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen, fünfte Auflage) die "Substanzkonsumstörungen", wobei innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten wenigstens zwei der folgenden elf Diagnosekriterien vorliegen müssen (PETER FALKAI UND ANDERE, Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen DSM-5, Deutsche Ausgabe, 2015, S. 661 ff., insbesondere S. 663 f.):
1. Konsum häufig in grösseren Mengen oder über einen längeren Zeitraum als beabsichtigt.
2. Anhaltender Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden oder zu kontrollieren.
3. Hoher Zeitaufwand um die Substanz zu beschaffen, zu konsumieren oder sich von ihren Wirkungen zu erholen.
4. Intensives Verlangen oder Drang nach der Substanz (Craving).
5. Wiederholter Substanzkonsum führt zu wiederholtem Versagen bei der Erfüllung von Verpflichtungen bei der Arbeit, in der Schule oder im Haushalt.
6. Fortgesetzter Substanzkonsum trotz andauernder oder wiederkehrender sozialer oder zwischenmenschlicher Probleme, die durch die Wirkungen der Substanz verursacht oder verschärft werden.
7. Wichtige soziale, berufliche oder Freizeitaktivitäten werden aufgrund des Substanzkonsums aufgegeben oder eingeschränkt.
8. Wiederholter Konsum in Situationen, in denen eine körperliche Gefährdung besteht.
9. Fortgesetzter Konsum trotz Kenntnis eines anhaltenden oder wiederkehrenden körperlichen oder psychischen Problems, das wahrscheinlich durch die Substanz verursacht wurde oder verstärkt wird.
10. Toleranzentwicklung, definiert durch eines der folgenden Kriterien: Verlangen nach ausgeprägter Dosissteigerung, um einen Intoxikationszustand oder einen erwünschten Effekt herbeizuführen; oder deutlich verminderte Wirkung bei fortgesetztem Konsum derselben Menge der Substanz.
11. Bei Zurückgehen der Blut- oder Gewebekonzentration treten Entzugssymptome auf.
Im Unterschied zum ICD-10 operiert der DSM-5 bei den Suchterkrankungen mit Schweregraden. Dabei liegt eine leichtgradige Substanzkonsumstörung vor, wenn zwei oder drei der obigen Kriterien erfüllt sind; eine mittelgradige bei vier oder fünf erfüllten Kriterien und eine schwergradige bei Erfüllung von sechs oder mehr Kriterien (FALKAI UND ANDERE, a.a.O., S. 667).
5.3
5.3.1 Rechtlich gilt zunächst festzuhalten, dass in der final konzipierten Invalidenversicherung (vgl. etwa BGE 120 V 95 E. 4c S. 103) keine Grundlage dafür besteht, das Herbeiführen einer Suchterkrankung durch den willentlichen Konsum von Suchtmitteln zum Anlass zu nehmen, einen versicherten Gesundheitsschaden zum vornherein zu verneinen und mit der Begründung eines Selbstverschuldens der versicherten Person auf jegliche weitere Prüfung der funktionellen Einschränkungen zu verzichten (E. 4.2 hiervor). Im Gegensatz zu aArt. 7 Abs. 1 IVG, der auch die grobe Fahrlässigkeit sanktionierte (Version in Kraft bis zum 31. Dezember 2002; vgl. etwa EVGE 1962 101 E. 3 S. 105), fällt nach Art. 21 Abs. 1 ATSG die Verweigerung oder Kürzung von Leistungen nurmehr in Betracht, wenn der Versicherungsfall durch die versicherte Person vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert wird (beim Konsum illegaler Drogen handelt es sich nach Art. 19a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [BetmG; SR 812.121] i.V.m. Art. 103 StGB um eine Übertretung). Zur Anwendung im sozialversicherungsrechtlichen Kontext kommt aber selbstredend auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG), so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden kann (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Kommt sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhält willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, ist nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich.
5.3.2 Die willentliche Natur des fortgesetzten Substanzkonsums kann indes bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms gerade nicht in jedem Fall vorbehaltlos bejaht werden, wie sowohl aus den Diagnosekriterien des ICD-10 als auch aus denjenigen des DSM-5 erhellt (oben E. 5.2). Diagnosekriterium ist nämlich bei beiden insbesondere der anhaltende Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden, zu verringern oder zu kontrollieren. Auf die medizinische Kontroverse, inwieweit Sucht als Hirnkrankheit ("brain disease") zu bezeichnen ist, ist nicht weiter einzugehen (vgl. z.B. JOHANN-RIDINGER, a.a.O., S. 579 ff.; ALAN I. LESHNER, Addiction Is a Brain Disease, and It Matters, Science Nr. 278 vom 3. Oktober 1997 S. 45 ff., science.sciencemag.org/content/278/5335/ 45.long; NEIL LEVY, Addiction is not a brain disease [and it matters], frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 24 vom 11. April 2013 S. 1 ff., www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpsyt.2013.00024/full; SATEL/LILIENFELD, Addiction and the brain-disease fallacy, frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 141 vom 3. März 2014 S. 3, www.frontiersin.org/ articles/10.3389/fpsyt.2013.00141/full; JOHN DAVIES, Addiction is not a brain disease, Addiction Research & Theory Vol. 26 Nr. 1 vom 27. April 2017 S. 1 f., doi.org/10.1080/16066359.2017.1321741; VOLKOW/KOOB, Brain Disease Model of Addiction: why is it so controversial?, The Lancet Psychiatry 2015 Vol. 2 Nr. 8 S. 677 ff., doi.org/10.1016/S2215-0366(15)00236-9 [alle zuletzt besucht am 27. Juni 2019]). So oder anders ist die abhängige Person ihrer Erkrankung jedenfalls nicht willenlos ausgeliefert; sie muss aber beträchtliche Ressourcen mobilisieren, um ihrem Verlangen, die Substanz immer wieder zu konsumieren, widerstehen zu können. Es drängt sich hier keine andere Sichtweise auf als bei anderen psychischen Störungen, wo die Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit in allen Fällen das Resultat der - einem objektiven Massstabe folgenden - Beurteilung ist, ob die versicherte Person trotz des ärztlich diagnostizierten Leidens einer angepassten Arbeit zumutbarerweise ganz oder teilweise nachgehen kann (BGE 141 V 281 E. 3.7.3 S. 296).
5.3.3 Die Rechtsprechung ist folglich dahingehend zu ändern, dass - fachärztlich einwandfrei diagnostizierten (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndromen bzw. Substanzkonsumstörungen nicht zum vornherein jede invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen werden kann. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz der 5. IV-Revision, den Invaliditätsbegriff nicht über eine Verschärfung des medizinischen Elements (Ausschluss bestimmter Diagnosen mittels Positiv- oder Negativ-Liste), sondern mittels Verschärfung des kausalen Elements und des Zumutbarkeitsbegriffs (entsprechend der Rechtsprechung) einzuschränken (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision], BBl 2005 4528 ff. Ziff. 1.6.1.5.3 lit. a).
6. Nach dem Gesagten fallen - nachvollziehbar diagnostizierte (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen grundsätzlich als invalidenversicherungsrechtlich beachtliche (psychische) Gesundheitsschäden in Betracht.
6.1 Zu beachten ist, dass auch bei Abhängigkeitssyndromen - nicht anders als bei den meisten Erkrankungen (BGE 140 V 193 E. 3.1 S. 195) - kein direkter Zusammenhang besteht zwischen Diagnose und Arbeits(un)fähigkeit bzw. Invalidität. Vielmehr sind die Auswirkungen des bestehenden Gesundheitsschadens auf die funktionelle Leistungsfähigkeit im Einzelfall für die Rechtsanwendenden nachvollziehbar ärztlich festzustellen (Art. 7 Abs. 2 ATSG; BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 412 f. mit Hinweisen; vgl. ausserdem die in E. 4.2 hiervor zitierte Rechtsprechung).
6.2 Gemäss BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff. ist die Frage nach den Auswirkungen sämtlicher psychischer Erkrankungen auf das funktionelle Leistungsvermögen grundsätzlich unter Anwendung des strukturierten Beweisverfahrens nach BGE 141 V 281 zu beantworten. Hierzu gehören nach dem oben Ausgeführten auch Abhängigkeitssyndrome. Weshalb das strukturierte Beweisverfahren bei diesen Erkrankungen zur Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht geeignet oder entbehrlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die von der Vorinstanz diesbezüglich angeführten Urteile 8C_582/2015 vom 8. Oktober 2015 (E. 4) und 8C_6/2016 vom 3. Februar 2016 (E. 4.2.3) ergingen noch vor BGE 143 V 418 und begründen die Nichtanwendbarkeit des strukturierten Beweisverfahrens entsprechend mit der unterschiedlichen Natur von Suchterkrankungen und "psychosomatischen Leiden" (zur in den ICD-10 Diagnoseleitlinien zwischenzeitlich nicht mehr verwendeten Begrifflichkeit "psychosomatisch" vgl. BGE 143 V 418 E. 4.1.2 S. 422 f.). Diese Argumentation wurde durch die neuere Rechtsprechung (BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff.) überholt. Die Urteile 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 3.3 sowie 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2.1 beschränken sich sodann auf die Fortschreibung der bisherigen Rechtsprechung, wonach Alkoholismus, Medikamentenmissbrauch und Drogensucht zum vornherein keine Invalidität begründen (E. 4.1 hiervor). An dieser kann nicht festgehalten werden (E. 5 hiervor).
6.3 Im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens kann und muss insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden. Diesem kommt nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliegt. Letztere sind selbstverständlich auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen (vgl. bezüglich der Depressionen BGE 143 V 409 E. 4.5.2 S. 416). Eine krankheitswertige Störung muss umso ausgeprägter vorhanden sein, je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren das Beschwerdebild mitprägen (BGE 127 V 294 E. 5a S. 229).
7. Zusammengefasst bestehen angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin hinreichend gewichtige Gründe, die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können, und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen, fallen zu lassen. Fortan ist - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit kann immerhin dort von einem strukturierten Beweisverfahren abgesehen werden, wo es nicht nötig oder geeignet ist. Es bleibt daher etwa dann entbehrlich, wenn für eine - länger dauernde (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) - Arbeitsunfähigkeit nach bestehender Aktenlage keine Hinweise bestehen oder eine solche im Rahmen beweiswertiger fachärztlicher Berichte in nachvollziehbar begründeter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Beweiswert beigemessen werden kann (BGE 143 V 409 E. 4.5.3 S. 417).
8.
8.1 Fallspezifisch schliesst nach dem Gesagten die - vom Beschwerdeführer im Übrigen bestrittene (oben E. 3.1) - Begründung der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rein in einem primären Suchtgeschehen das Vorliegen einer invalidenversicherungsrechtlich relevanten psychischen Gesundheitsschädigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nicht zum vornherein aus. Entsprechend erübrigen sich Weiterungen sowohl zur primären oder sekundären Natur des Abhängigkeitssyndroms im konkreten Fall als auch zur vom Beschwerdeführer behaupteten Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen (E. 3.1 hiervor).
8.2 Die Vorinstanz hat - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung - nicht überprüft, ob das psychiatrische Gutachten der SMAB den normativen Vorgaben von BGE 141 V 281 genügte. Dies ist indes zu bejahen: Zwar fehlt eine Berücksichtigung der erhobenen akzentuierten Persönlichkeitszüge unter dem Titel der Komorbiditäten (vgl. BGE 143 V 418 E. 8.1 S. 429 f.; Urteil 9C_676/2017 vom 17. September 2018 E. 4.2.1.3). Nach Ansicht des Beschwerdeführers berücksichtigt die gutachterliche Einschätzung zudem soziale Ressourcen, die in Wahrheit nicht (mehr) vorhanden sind. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben. Die psychiatrische Gutachterin gelangte bereits ungeachtet dieser Elemente - deren Berücksichtigung jedenfalls nicht zu einer höheren als der attestierten Arbeitsfähigkeit zu führen vermöchte - nachvollziehbar zur Auffassung, eine Arbeitsfähigkeit bestehe wohl seit 2012 in geschütztem Rahmen (Beschäftigungsprogramm der HEKS [Hilfswerk der Evangelischen Kirchen Schweiz] in einem Tierheim) im Umfang von ca. 50 %; auf dem ersten Arbeitsmarkt sei die Arbeitsfähigkeit aufgehoben. Dabei hat sie ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung - abgesehen von den genannten Punkten, die vorliegend offensichtlich nicht ins Gewicht fallen - an den normativen Vorgaben ausgerichtet. Davon abzuweichen, besteht kein Anlass. Mithin ist - bei Anmeldung zum Leistungsbezug im September 2012 (Eingang bei der IV-Stelle) und vor Vorinstanz beantragtem Rentenbeginn per 1. September 2013 - ab dem 1. September 2013 eine ganze Invalidenrente zu gewähren (Art. 28 Abs. 2 i.V.m. Art. 29 Abs. 1 IVG). Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich beantragt, es sei ihm bereits ab Februar 2013 eine Rente zuzusprechen, verlangt er unzulässigerweise mehr als noch vor Vorinstanz, worauf nicht einzutreten ist (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Die durch die psychiatrische Gutachterin als erforderlich betrachtete "allmähliche schrittweise Abdosierung von Benzodiazepinen" zur Verhinderung weiterer Verschlechterung der kognitiven Funktionen und der Stimmungslage sowie zur Ermöglichung einer schrittweisen Leistungssteigerung ändert daran nichts. Im Verfügungszeitpunkt lag jedenfalls eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Arbeitsunfähigkeit vor; eine ausgewiesene Therapieresistenz ist in der Invalidenversicherung nicht zwingende Anspruchsvoraussetzung (BGE 143 V 409 E. 4.4 S. 414 f. sowie grundlegend BGE 127 V 294 E. 4 S. 294 ff.). Da gemäss - nicht offensichtlich unrichtiger, und für das Bundesgericht deshalb verbindlicher (E. 1.2 hiervor) - Feststellung der Vorinstanz die schrittweise Steigerung der Leistungsfähigkeit nach Benzodiazepinentzug medizinisch bloss möglich und zumutbar, nicht jedoch innert einer bestimmten Frist als überwiegend wahrscheinlich erscheint (oben E. 2.1), ist der Rentenanspruch nicht zum vornherein zu befristen. Die Existenz möglicher und zumutbarer Therapieoptionen ist jedoch mit Blick auf die Schadenminderungspflicht (Art. 7 und 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG) von Bedeutung. Die Verwaltung hat denn auch den Versicherten mit Schreiben vom 22. November 2017 dazu angehalten, die therapeutische Begleitung weiterzuführen und die Benzodiazepine abzudosieren (Sachverhalt lit. A hiervor). Ob ein Behandlungserfolg eintritt, kann indes im Einzelfall erst nach Abschluss der entsprechenden Behandlung beurteilt werden (vgl. Urteil 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 5.1). Folglich wird der Leistungsanspruch durch die IV-Stelle zu gegebener Zeit revisionsweise zu überprüfen sein (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 ATSG).
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Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 6-8 ATSG; Art. 28 Abs. 1 IVG; invalidenversicherungsrechtliche Relevanz von Abhängigkeitssyndromen (psychische Störungen durch psychotrope Substanzen). Primäre Abhängigkeitssyndrome sind - wie sämtliche psychischen Erkrankungen - grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen (E. 5 und 6.2; Änderung der Rechtsprechung).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,525
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145 V 215
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145 V 215
Sachverhalt ab Seite 216
A. Der 1975 geborene, angelernte Fahrzeugschlosser A. meldete sich am 4. September 2012 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (fortan: IV-Stelle) traf erwerbliche und medizinische Abklärungen. Am 16. Juli 2015 verneinte sie einen Leistungsanspruch. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Februar 2016 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 16. Juli 2015 auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die IV-Stelle zurück. Diese veranlasste eine bidisziplinäre Begutachtung durch das Swiss Medical Assessment- and Business-Center (SMAB AG, Bern) in den Fachbereichen Psychiatrie sowie Orthopädie/Traumatologie. Am 22. November 2017 teilte sie dem Versicherten mit, zur Wahrung allfälliger zukünftiger Leistungsansprüche habe er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die therapeutische Begleitung weiterzuführen sowie die Benzodiazepine abzudosieren. Am 22. Februar 2018 verneinte die IV-Stelle abermals ihre Leistungspflicht, da ein primäres Suchtgeschehen vorliege.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiergegen erhobene Beschwerde des Versicherten - worin dieser die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab September 2013 verlangte - mit Entscheid vom 18. September 2018 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 sei aufzuheben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente spätestens ab Februar 2013, zuzusprechen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, den Sachverhalt beweisfertig festzustellen und die geschuldete Rente gemäss IVG zuzusprechen. Der Versicherte beantragt ausserdem die unentgeltliche Prozessführung sowie die Einsetzung von Rechtsanwalt B. als Rechtsvertreter.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgender Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 BGG durchgeführt: Sind die primären Abhängigkeitssyndrome - wie sämtliche psychischen Erkrankungen - grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen?
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfrage mehrheitlich bejaht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), ohne Bindung an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente oder die Erwägungen der Vorinstanz. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft das Bundesgericht indes grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist (BGE 143 V 19 E. 2.3 S. 23 f. mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Das kantonale Gericht stellte fest, gemäss Begutachtung der SMAB vom Frühjahr 2017 lägen aus psychiatrischer Sicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Störung durch Sedative oder Hypnotika (Benzodiazepine), aktuell unter ärztlicher Kontrolle (ICD-10: F13.22) sowie eine Störung durch Opioide, Abhängigkeitssyndrom, gegenwärtig Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (kontrollierte Abhängigkeit, ICD-10: F11.22) vor. Keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten laut Gutachten eine Persönlichkeitsakzentuierung mit abhängigen, narzisstischen und dissozialen Anteilen (ICD-10: Z73.1) sowie persistierende Schmerzen des rechten oberen und unteren Sprunggelenks. Funktionell einschränkend seien u.a. Störungen bei der Verarbeitung kognitiver und emotionaler Stimuli sowie die Reduktion von Konzentrations-, Gedächtnis-, Aufmerksamkeits- und Reaktionsvermögen. Eine niedrige emotionale Belastbarkeit und Ausdauer bei mangelnder kognitiver Flexibilität und schneller Überforderung würden die Leistungsfähigkeit ebenfalls einschränken. Die Einschränkungen seien mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden, ärztlich kontrollierten Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen. Aus psychiatrischer Sicht bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt; in der aktuellen geschützten Arbeitsstelle sei von einer Arbeitsfähigkeit von ungefähr 50 % auszugehen. Unter längerfristiger therapeutischer Begleitung und verbesserter sozialer Adaptation könne dem Beschwerdeführer nach dem gelungenen Entzug von Benzodiazepinen ab einem nicht näher bestimmten Zeitraum eine sukzessive Steigerung der Leistungsfähigkeit zugemutet werden. Das Suchtleiden sei primärer Natur; eine psychische Gesundheitsstörung mit gravierendem Krankheitswert sei weder der Suchterkrankung vorangegangen, noch könne eine solche im Begutachtungszeitpunkt irreversibel festgehalten werden. Aus orthopädischer Sicht seien - nach einem Unfall im Jahr 2004 und mit Ausnahme einer postoperativen Rekonvaleszenzzeit vom 13. Juni bis spätestens Ende November 2016 nach einer Versteifungsoperation - körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten, die überwiegend im Sitzen verrichtet werden könnten, vollschichtig zumutbar.
2.2 Das Sozialversicherungsgericht erwog, die gutachterliche Schlussfolgerung, wonach die Leistungsminderung mit grosser Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen sei, überzeuge. Rechtsprechungsgemäss liege kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden vor, wo die erhobenen Befunde in der Drogensucht (bzw.: Medikamentenabhängigkeit) ihre hinreichende Erklärung fänden. In casu sei im Falle einer Abdosierung der Benzodiazepine eine schrittweise Leistungssteigerung gemäss Einschätzung der Expertin möglich. Eine Persönlichkeitsstörung habe die psychiatrische Gutachterin nachvollziehbar nicht zu diagnostizieren vermocht. Für die Leistungsberechtigung nicht entscheidend sei die schwierige psychosoziale Situation, in der sich der Versicherte bei Beginn des Heroinkonsums befunden habe. Es fehle mithin an einem eigenständigen psychischen Gesundheitsschaden. Vielmehr lägen reine - nicht leistungsbegründende - Suchtfolgen vor. Da eine invalidisierende Wirkung von Suchterkrankungen nicht unter Zuhilfenahme der Standardindikatoren (gemäss BGE 143 V 409, BGE 143 V 418; vgl. auch BGE 141 V 281) zu prüfen sei, komme dem sozialen Kontext und den Ressourcen keine grosse Relevanz zu; entsprechend habe von der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen werden können.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es liege kein primäres, sondern ein sekundäres Suchtgeschehen vor, das invalidenversicherungsrechtlich beachtlich sei. Das Gutachten der SMAB lasse die "Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen ausser Acht", weshalb ihm die Vorinstanz zu Unrecht Beweiswert zuerkannt habe.
3.2 Der in casu umstrittenen primären oder sekundären Natur des Suchtgeschehens - d.h. der Frage, ob ein körperlicher oder psychischer Gesundheitsschaden Auslöser oder Folge der Sucht ist - kommt nur Bedeutung zu, soweit dem Suchtgeschehen an sich zum vornherein die invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der mit BGE 143 V 409 bzw. BGE 143 V 418 geänderten Rechtsprechung und angesichts medizinischer Erkenntnisse drängt sich die Prüfung auf, ob an der dahingehenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt etwa Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1; 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2) festzuhalten ist. Sie drängt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die notorisch problematische diagnostische Abgrenzung der primären von den sekundären Suchterkrankungen auf (vgl. Urteile 9C_618/2014 vom 9. Januar 2015 E. 5.3; 9C_395/2007 vom 15. April 2008 E. 2.3; THONNEY/GAMMETER, Alcool: problèmes psychiatriques courants. "La boîte à outils du practicien", Revue médicale de la Suisse romande 2004 S. 415 ff., S. 417 f.; EUPHROSYNE GOUZOULIS-MAYFRANK, Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen - Grundlagen und evidenzbasierte Therapie, Fortschritte der Neurologie, Psychiatrie 2008 Nr. 76, www.thieme-connect.com/products/ejournals/html/10.1055/s-2008-1038169 [zuletzt besucht am 27. Juni 2019]; KHAZAAL/ZULLINO, Dépendances aux substances et comorbidités psychiatriques: Tendances actuelles, Medinfo 2009/2 S. 50 ff., S. 52 ff.).
4.
4.1 Nach bisheriger und langjähriger höchstrichterlicher Rechtsprechung führen Suchterkrankungen als solche nicht zu einer Invalidität im Sinne des Gesetzes. Sie werden im Rahmen der Invalidenversicherung erst relevant, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt haben, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger, die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender, Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens sind, dem Krankheitswert zukommt. Ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden fehlt demgegenüber, wo in der Begutachtung im Wesentlichen nur Befunde erhoben werden, welche in der Sucht ihre hinreichende Erklärung finden (vgl. etwa BGE 124 V 265 E. 3c S. 268; BGE 99 V 28 E. 2 S. 28 f.; zuletzt zit. Urteile 8C_608/2018 E. 3.2.1; 9C_620/2017 E. 2.2; vgl. ausserdem grundlegend EVGE 1968 276 E. 3a S. 278 bezüglich der "Trunksucht", mit Verweis auf EVGE 1964 153 E. 3 S. 157 zur "Rentenneurose"; sowie ZAK 1964 S. 122 zum Medikamentenmissbrauch).
4.2 Diese Rechtsprechung geht letztlich - nicht anders als die frühere Rechtsprechung zur Rentenkürzung bei durch Alkoholmissbrauch grobfahrlässig verursachten (selbständigen) Gesundheitsschäden (vgl. grundlegend EVGE 1962 101 E. 3 S. 105; ausführlich BGE 111 V 186 E. 2 S. 187 ff.) - davon aus, die süchtige versicherte Person habe ihren Zustand selbst verschuldet. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte sie die schädlichen Auswirkungen des Substanzkonsums - wenngleich möglicherweise nicht von Anfang an, so doch jedenfalls früh und klar genug - erkennen können, und sie abwenden bzw. der Heilung zuführen müssen (EVGE 1962 101 E. 3 S. 105). Damit übereinstimmend findet sich auch in der neueren Rechtsprechung die Auffassung, eine allfällige Abhängigkeit sei einem Entzug ohne Weiteres zugänglich (vgl. so explizit Urteil 9C_158/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.2). Rechtlich kommt darin eine eigentliche Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht an sich, und folglich auch der Überwindbarkeit der dadurch verursachten Erwerbsunfähigkeit, zum Ausdruck. Ist der versicherten Person die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit sozial-praktisch zumutbar, kann sie also - objektiv betrachtet, bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten - allfällige Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit ohne Weiteres abwenden, sind diese zum vornherein invalidenversicherungsrechtlich irrelevant (BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 413; BGE 139 V 547 E. 5.1 S. 555; BGE 135 V 201 E. 7.1.1 S. 211 f.; BGE 127 V 294 E. 4c S. 298; BGE 102 V 165 S. 166 f.). Die Auswirkungen der Suchterkrankung gelten rechtsprechungsgemäss ungeachtet der Schwere der konkreten Erkrankung, und selbst dann als invalidenversicherungsrechtlich irrelevant, wenn diese etwa als "Symptom der psychopathischen Anlage" (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 213/63 vom 27. November 1963 E. 3, in: ZAK 1964 S. 121), als Folge akzentuierter Persönlichkeitszüge (vgl. etwa Urteil 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 4.1) oder aufgrund sonstiger Vulnerabilitätsfaktoren auftritt, die aber selber nicht die Schwere eigenständiger psychischer Störungen erreichen.
4.3 Hiergegen wird von medizinischer Seite vorgebracht, ein Suchtmittelentzug sei nach medizinischem Kenntnisstand keineswegs in jedem Fall als zumutbar oder ergebnisorientiert als beste Lösung im Sinne der Schadenminderung anzusehen, und etwaige Funktionseinbussen, Therapiemöglichkeiten und -ergebnisse seien individuell in hohem Masse unterschiedlich (LIEBRENZ UND ANDERE, Das Suchtleiden bzw. die Abhängigkeitserkrankungen - Möglichkeiten der Begutachtung nach BGE 141 V 281 [= 9C_492/2014], SZS 2016 S. 12 ff., S. 22, 30 ff.). Juristisch wird daraus mit Blick auf die Abklärungspflicht von Verwaltung und Versicherungsgericht (Untersuchungsgrundsatz, Art. 43 bzw. Art. 61 lit. c ATSG) die Forderung abgeleitet, es sei bei Suchterkrankungen - gleich wie nach neuerer Rechtsprechung bei allen anderen psychischen Störungen (BGE 143 V 418 E. 7 S. 427 ff.) - grundsätzlich eine indikatorengestützte Abklärung im Einzelfall durchzuführen (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 28 f.). Diese solle anstelle der bisherigen Abklärung der primären oder sekundären Natur der Sucht treten, die sich medizinisch-psychiatrisch nicht begründen lasse (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 32; LIEBRENZ/UTTINGER/EBNER, Sind Abhängigkeitserkrankungen aus höchstrichterlicher Sicht [weiterhin] nicht mit anderen psychischen Störungen [z.B. somatoformen Störungen] vergleichbar? - Eine Urteilsbesprechung von BGE 8C_582/2015 im Lichte der theoretischen Anwendbarkeit des ergebnisoffenen, strukturierten Beweisverfahrens, SZS 2016 S. 96 ff., S. 99 f.).
5.
5.1 Ausgangspunkt der Anspruchsprüfung nach Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 6 ff. und insbesondere Art. 7 Abs. 2 ATSG ist die medizinische Befundlage. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit kann immer nur dann - potenziell - anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (BGE 141 V 281 E. 2.1 S. 285; BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398 f.). Dass es sich bei Suchterkrankungen grundsätzlich um krankheitswertige Geschehen handelt, entsprach bereits in den 1960er Jahren der (krankenversicherungsrechtlichen) Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. bezüglich der "Trunksucht" EVGE 1969 11 E. 1b S. 12; zum Alkoholismus später BGE 101 V 79 E. 1a S. 79; zur Drogensucht BGE 118 V 107 E. 1b S. 109). Wie soeben dargelegt (oben E. 4.1), sind diese Gesundheitsschäden indes nach bisheriger Rechtsprechung invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant, wenn sie primärer Natur sind.
5.2
5.2.1 Die Medizin ordnet die Suchterkrankungen im ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision) in Kapitel V ("Psychische und Verhaltensstörungen") ein, wo sie unter dem Titel "Psychische und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen" zusammengefasst werden (ICD-10 F10 bis und mit F19). Dabei wird mit der dritten Stelle der Codierung die verursachende Substanz kodiert; mit der vierten Stelle das klinische Erscheinungsbild (.0: akute Intoxikation; .1: schädlicher Gebrauch; .2: Abhängigkeitssyndrom; .3: Entzugssyndrom; .4: Entzugssyndrom mit Delir; .5: Psychotische Störung; .6: Amnestisches Syndrom; .7: Restzustand und verzögert auftretende psychotische Störung; .8: sonstige psychische und Verhaltensstörungen; .9: nicht näher bezeichnete psychische und Verhaltensstörung). Mit der fünften und sechsten Stelle können die klinischen Zustandsbilder näher bezeichnet werden (etwa: Hinweis auf gegenwärtige Abstinenz oder Teilnahme an einem Ersatzdrogenprogramm; vgl. zum Ganzen DILLING/FREYBERGER, Taschenführer zur ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen, 8. Aufl. 2016, S. 61 ff.). ICD F13.22 codiert beispielsweise eine psychische oder Verhaltensstörung (F1x.xx) durch Sedativa oder Hypnotica (F13.xx), Abhängigkeitssyndrom (F13.2x), bei gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (F13.22).
Das - vorliegend interessierende (E. 2.1 hiervor) - Abhängigkeitssyndrom definiert die Medizin als eine Gruppe von Verhaltens-, kognitiven und körperlichen Phänomenen, die sich nach wiederholtem Gebrauch von psychotropen Substanzen entwickeln (nachfolgend auch kurz: Abhängigkeitssyndrom). Typischerweise besteht ein starker Wunsch, die Substanz einzunehmen, eine verminderte Kontrolle über ihren Konsum und anhaltender Substanzgebrauch trotz schädlicher Folgen. Dem Substanzgebrauch wird Vorrang vor anderen Aktivitäten und Verpflichtungen gegeben. Es entwickelt sich eine Toleranzerhöhung und manchmal ein körperliches Entzugssyndrom (DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 76 ff.; vgl. ausserdem MONIKA JOHANN-RIDINGER, Neurowissenschaftliche Basis der Sucht, Therapeutische Umschau 2014 S. 579 ff.; JEAN-BERNARD DAEPPEN, Die therapeutische Begleitung von Suchtpatienten, Swiss Medical Forum 2016 S. 423 ff., S. 424). Aus medizinischer Sicht handelt es sich mithin klar um ein krankheitswertiges Geschehen, dessen funktionelle Auswirkungen sich mit einem hypothetischen Substanzentzug nicht ohne Weiteres zurückbilden. Im Übrigen werden auch die Zumutbarkeit und Sinnhaftigkeit eines solchen Entzugs gerade bei langjährigen Verläufen nicht in jedem Fall bejaht (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 30 ff.).
Die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms bedingt nach ICD-10 konkret das Bestehen von drei oder mehr der folgenden Kriterien während mindestens einem Monat oder wiederholt innerhalb von zwölf Monaten (nach DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 77 f.):
"1. Ein starkes Verlangen (Craving) oder eine Art Zwang, die Substanz zu konsumieren.
2. Verminderte Kontrolle über den Substanzgebrauch, d.h. über Beginn, Beendigung oder die Menge des Konsums, deutlich daran, dass oft mehr von der Substanz oder über einen längeren Zeitraum konsumiert wird als geplant, oder an dem anhaltenden Wunsch oder an erfolglosen Versuchen, den Substanzkonsum zu verringern oder zu kontrollieren.
3. Ein körperliches Entzugssyndrom (siehe F1x.3 und F1x.4), wenn die Substanz reduziert oder abgesetzt wird, mit den für die Substanz typischen Entzugssymptomen oder auch nachweisbar durch den Gebrauch derselben oder einer sehr ähnlichen Substanz, um Entzugssymptome zu mildern oder zu vermeiden.
4. Toleranzentwicklung gegenüber den Wirkungen der Substanz. Für eine Intoxikation oder um den gewünschten Effekt zu erreichen, müssen grössere Mengen der Substanz konsumiert werden, oder es treten bei fortgesetztem Konsum derselben Menge deutlich geringere Effekte auf.
5. Einengung auf den Substanzgebrauch, deutlich an der Aufgabe oder Vernachlässigung anderer wichtiger Vergnügen oder Interessensbereiche wegen des Substanzgebrauchs; oder es wird viel Zeit darauf verwandt, die Substanz zu bekommen, zu konsumieren oder sich davon zu erholen.
6. Anhaltender Substanzgebrauch trotz eindeutig schädlicher Folgen (siehe F1x.1), deutlich an dem fortgesetzten Gebrauch, obwohl der Betreffende sich über die Art und das Ausmass des Schadens bewusst ist oder bewusst sein könnte."
5.2.2 Im Wesentlichen deckungsgleich definiert der DSM-5 (Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen, fünfte Auflage) die "Substanzkonsumstörungen", wobei innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten wenigstens zwei der folgenden elf Diagnosekriterien vorliegen müssen (PETER FALKAI UND ANDERE, Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen DSM-5, Deutsche Ausgabe, 2015, S. 661 ff., insbesondere S. 663 f.):
1. Konsum häufig in grösseren Mengen oder über einen längeren Zeitraum als beabsichtigt.
2. Anhaltender Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden oder zu kontrollieren.
3. Hoher Zeitaufwand um die Substanz zu beschaffen, zu konsumieren oder sich von ihren Wirkungen zu erholen.
4. Intensives Verlangen oder Drang nach der Substanz (Craving).
5. Wiederholter Substanzkonsum führt zu wiederholtem Versagen bei der Erfüllung von Verpflichtungen bei der Arbeit, in der Schule oder im Haushalt.
6. Fortgesetzter Substanzkonsum trotz andauernder oder wiederkehrender sozialer oder zwischenmenschlicher Probleme, die durch die Wirkungen der Substanz verursacht oder verschärft werden.
7. Wichtige soziale, berufliche oder Freizeitaktivitäten werden aufgrund des Substanzkonsums aufgegeben oder eingeschränkt.
8. Wiederholter Konsum in Situationen, in denen eine körperliche Gefährdung besteht.
9. Fortgesetzter Konsum trotz Kenntnis eines anhaltenden oder wiederkehrenden körperlichen oder psychischen Problems, das wahrscheinlich durch die Substanz verursacht wurde oder verstärkt wird.
10. Toleranzentwicklung, definiert durch eines der folgenden Kriterien: Verlangen nach ausgeprägter Dosissteigerung, um einen Intoxikationszustand oder einen erwünschten Effekt herbeizuführen; oder deutlich verminderte Wirkung bei fortgesetztem Konsum derselben Menge der Substanz.
11. Bei Zurückgehen der Blut- oder Gewebekonzentration treten Entzugssymptome auf.
Im Unterschied zum ICD-10 operiert der DSM-5 bei den Suchterkrankungen mit Schweregraden. Dabei liegt eine leichtgradige Substanzkonsumstörung vor, wenn zwei oder drei der obigen Kriterien erfüllt sind; eine mittelgradige bei vier oder fünf erfüllten Kriterien und eine schwergradige bei Erfüllung von sechs oder mehr Kriterien (FALKAI UND ANDERE, a.a.O., S. 667).
5.3
5.3.1 Rechtlich gilt zunächst festzuhalten, dass in der final konzipierten Invalidenversicherung (vgl. etwa BGE 120 V 95 E. 4c S. 103) keine Grundlage dafür besteht, das Herbeiführen einer Suchterkrankung durch den willentlichen Konsum von Suchtmitteln zum Anlass zu nehmen, einen versicherten Gesundheitsschaden zum vornherein zu verneinen und mit der Begründung eines Selbstverschuldens der versicherten Person auf jegliche weitere Prüfung der funktionellen Einschränkungen zu verzichten (E. 4.2 hiervor). Im Gegensatz zu aArt. 7 Abs. 1 IVG, der auch die grobe Fahrlässigkeit sanktionierte (Version in Kraft bis zum 31. Dezember 2002; vgl. etwa EVGE 1962 101 E. 3 S. 105), fällt nach Art. 21 Abs. 1 ATSG die Verweigerung oder Kürzung von Leistungen nurmehr in Betracht, wenn der Versicherungsfall durch die versicherte Person vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert wird (beim Konsum illegaler Drogen handelt es sich nach Art. 19a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [BetmG; SR 812.121] i.V.m. Art. 103 StGB um eine Übertretung). Zur Anwendung im sozialversicherungsrechtlichen Kontext kommt aber selbstredend auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG), so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden kann (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Kommt sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhält willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, ist nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich.
5.3.2 Die willentliche Natur des fortgesetzten Substanzkonsums kann indes bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms gerade nicht in jedem Fall vorbehaltlos bejaht werden, wie sowohl aus den Diagnosekriterien des ICD-10 als auch aus denjenigen des DSM-5 erhellt (oben E. 5.2). Diagnosekriterium ist nämlich bei beiden insbesondere der anhaltende Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden, zu verringern oder zu kontrollieren. Auf die medizinische Kontroverse, inwieweit Sucht als Hirnkrankheit ("brain disease") zu bezeichnen ist, ist nicht weiter einzugehen (vgl. z.B. JOHANN-RIDINGER, a.a.O., S. 579 ff.; ALAN I. LESHNER, Addiction Is a Brain Disease, and It Matters, Science Nr. 278 vom 3. Oktober 1997 S. 45 ff., science.sciencemag.org/content/278/5335/ 45.long; NEIL LEVY, Addiction is not a brain disease [and it matters], frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 24 vom 11. April 2013 S. 1 ff., www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpsyt.2013.00024/full; SATEL/LILIENFELD, Addiction and the brain-disease fallacy, frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 141 vom 3. März 2014 S. 3, www.frontiersin.org/ articles/10.3389/fpsyt.2013.00141/full; JOHN DAVIES, Addiction is not a brain disease, Addiction Research & Theory Vol. 26 Nr. 1 vom 27. April 2017 S. 1 f., doi.org/10.1080/16066359.2017.1321741; VOLKOW/KOOB, Brain Disease Model of Addiction: why is it so controversial?, The Lancet Psychiatry 2015 Vol. 2 Nr. 8 S. 677 ff., doi.org/10.1016/S2215-0366(15)00236-9 [alle zuletzt besucht am 27. Juni 2019]). So oder anders ist die abhängige Person ihrer Erkrankung jedenfalls nicht willenlos ausgeliefert; sie muss aber beträchtliche Ressourcen mobilisieren, um ihrem Verlangen, die Substanz immer wieder zu konsumieren, widerstehen zu können. Es drängt sich hier keine andere Sichtweise auf als bei anderen psychischen Störungen, wo die Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit in allen Fällen das Resultat der - einem objektiven Massstabe folgenden - Beurteilung ist, ob die versicherte Person trotz des ärztlich diagnostizierten Leidens einer angepassten Arbeit zumutbarerweise ganz oder teilweise nachgehen kann (BGE 141 V 281 E. 3.7.3 S. 296).
5.3.3 Die Rechtsprechung ist folglich dahingehend zu ändern, dass - fachärztlich einwandfrei diagnostizierten (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndromen bzw. Substanzkonsumstörungen nicht zum vornherein jede invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen werden kann. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz der 5. IV-Revision, den Invaliditätsbegriff nicht über eine Verschärfung des medizinischen Elements (Ausschluss bestimmter Diagnosen mittels Positiv- oder Negativ-Liste), sondern mittels Verschärfung des kausalen Elements und des Zumutbarkeitsbegriffs (entsprechend der Rechtsprechung) einzuschränken (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision], BBl 2005 4528 ff. Ziff. 1.6.1.5.3 lit. a).
6. Nach dem Gesagten fallen - nachvollziehbar diagnostizierte (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen grundsätzlich als invalidenversicherungsrechtlich beachtliche (psychische) Gesundheitsschäden in Betracht.
6.1 Zu beachten ist, dass auch bei Abhängigkeitssyndromen - nicht anders als bei den meisten Erkrankungen (BGE 140 V 193 E. 3.1 S. 195) - kein direkter Zusammenhang besteht zwischen Diagnose und Arbeits(un)fähigkeit bzw. Invalidität. Vielmehr sind die Auswirkungen des bestehenden Gesundheitsschadens auf die funktionelle Leistungsfähigkeit im Einzelfall für die Rechtsanwendenden nachvollziehbar ärztlich festzustellen (Art. 7 Abs. 2 ATSG; BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 412 f. mit Hinweisen; vgl. ausserdem die in E. 4.2 hiervor zitierte Rechtsprechung).
6.2 Gemäss BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff. ist die Frage nach den Auswirkungen sämtlicher psychischer Erkrankungen auf das funktionelle Leistungsvermögen grundsätzlich unter Anwendung des strukturierten Beweisverfahrens nach BGE 141 V 281 zu beantworten. Hierzu gehören nach dem oben Ausgeführten auch Abhängigkeitssyndrome. Weshalb das strukturierte Beweisverfahren bei diesen Erkrankungen zur Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht geeignet oder entbehrlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die von der Vorinstanz diesbezüglich angeführten Urteile 8C_582/2015 vom 8. Oktober 2015 (E. 4) und 8C_6/2016 vom 3. Februar 2016 (E. 4.2.3) ergingen noch vor BGE 143 V 418 und begründen die Nichtanwendbarkeit des strukturierten Beweisverfahrens entsprechend mit der unterschiedlichen Natur von Suchterkrankungen und "psychosomatischen Leiden" (zur in den ICD-10 Diagnoseleitlinien zwischenzeitlich nicht mehr verwendeten Begrifflichkeit "psychosomatisch" vgl. BGE 143 V 418 E. 4.1.2 S. 422 f.). Diese Argumentation wurde durch die neuere Rechtsprechung (BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff.) überholt. Die Urteile 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 3.3 sowie 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2.1 beschränken sich sodann auf die Fortschreibung der bisherigen Rechtsprechung, wonach Alkoholismus, Medikamentenmissbrauch und Drogensucht zum vornherein keine Invalidität begründen (E. 4.1 hiervor). An dieser kann nicht festgehalten werden (E. 5 hiervor).
6.3 Im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens kann und muss insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden. Diesem kommt nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliegt. Letztere sind selbstverständlich auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen (vgl. bezüglich der Depressionen BGE 143 V 409 E. 4.5.2 S. 416). Eine krankheitswertige Störung muss umso ausgeprägter vorhanden sein, je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren das Beschwerdebild mitprägen (BGE 127 V 294 E. 5a S. 229).
7. Zusammengefasst bestehen angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin hinreichend gewichtige Gründe, die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können, und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen, fallen zu lassen. Fortan ist - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit kann immerhin dort von einem strukturierten Beweisverfahren abgesehen werden, wo es nicht nötig oder geeignet ist. Es bleibt daher etwa dann entbehrlich, wenn für eine - länger dauernde (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) - Arbeitsunfähigkeit nach bestehender Aktenlage keine Hinweise bestehen oder eine solche im Rahmen beweiswertiger fachärztlicher Berichte in nachvollziehbar begründeter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Beweiswert beigemessen werden kann (BGE 143 V 409 E. 4.5.3 S. 417).
8.
8.1 Fallspezifisch schliesst nach dem Gesagten die - vom Beschwerdeführer im Übrigen bestrittene (oben E. 3.1) - Begründung der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rein in einem primären Suchtgeschehen das Vorliegen einer invalidenversicherungsrechtlich relevanten psychischen Gesundheitsschädigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nicht zum vornherein aus. Entsprechend erübrigen sich Weiterungen sowohl zur primären oder sekundären Natur des Abhängigkeitssyndroms im konkreten Fall als auch zur vom Beschwerdeführer behaupteten Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen (E. 3.1 hiervor).
8.2 Die Vorinstanz hat - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung - nicht überprüft, ob das psychiatrische Gutachten der SMAB den normativen Vorgaben von BGE 141 V 281 genügte. Dies ist indes zu bejahen: Zwar fehlt eine Berücksichtigung der erhobenen akzentuierten Persönlichkeitszüge unter dem Titel der Komorbiditäten (vgl. BGE 143 V 418 E. 8.1 S. 429 f.; Urteil 9C_676/2017 vom 17. September 2018 E. 4.2.1.3). Nach Ansicht des Beschwerdeführers berücksichtigt die gutachterliche Einschätzung zudem soziale Ressourcen, die in Wahrheit nicht (mehr) vorhanden sind. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben. Die psychiatrische Gutachterin gelangte bereits ungeachtet dieser Elemente - deren Berücksichtigung jedenfalls nicht zu einer höheren als der attestierten Arbeitsfähigkeit zu führen vermöchte - nachvollziehbar zur Auffassung, eine Arbeitsfähigkeit bestehe wohl seit 2012 in geschütztem Rahmen (Beschäftigungsprogramm der HEKS [Hilfswerk der Evangelischen Kirchen Schweiz] in einem Tierheim) im Umfang von ca. 50 %; auf dem ersten Arbeitsmarkt sei die Arbeitsfähigkeit aufgehoben. Dabei hat sie ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung - abgesehen von den genannten Punkten, die vorliegend offensichtlich nicht ins Gewicht fallen - an den normativen Vorgaben ausgerichtet. Davon abzuweichen, besteht kein Anlass. Mithin ist - bei Anmeldung zum Leistungsbezug im September 2012 (Eingang bei der IV-Stelle) und vor Vorinstanz beantragtem Rentenbeginn per 1. September 2013 - ab dem 1. September 2013 eine ganze Invalidenrente zu gewähren (Art. 28 Abs. 2 i.V.m. Art. 29 Abs. 1 IVG). Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich beantragt, es sei ihm bereits ab Februar 2013 eine Rente zuzusprechen, verlangt er unzulässigerweise mehr als noch vor Vorinstanz, worauf nicht einzutreten ist (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Die durch die psychiatrische Gutachterin als erforderlich betrachtete "allmähliche schrittweise Abdosierung von Benzodiazepinen" zur Verhinderung weiterer Verschlechterung der kognitiven Funktionen und der Stimmungslage sowie zur Ermöglichung einer schrittweisen Leistungssteigerung ändert daran nichts. Im Verfügungszeitpunkt lag jedenfalls eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Arbeitsunfähigkeit vor; eine ausgewiesene Therapieresistenz ist in der Invalidenversicherung nicht zwingende Anspruchsvoraussetzung (BGE 143 V 409 E. 4.4 S. 414 f. sowie grundlegend BGE 127 V 294 E. 4 S. 294 ff.). Da gemäss - nicht offensichtlich unrichtiger, und für das Bundesgericht deshalb verbindlicher (E. 1.2 hiervor) - Feststellung der Vorinstanz die schrittweise Steigerung der Leistungsfähigkeit nach Benzodiazepinentzug medizinisch bloss möglich und zumutbar, nicht jedoch innert einer bestimmten Frist als überwiegend wahrscheinlich erscheint (oben E. 2.1), ist der Rentenanspruch nicht zum vornherein zu befristen. Die Existenz möglicher und zumutbarer Therapieoptionen ist jedoch mit Blick auf die Schadenminderungspflicht (Art. 7 und 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG) von Bedeutung. Die Verwaltung hat denn auch den Versicherten mit Schreiben vom 22. November 2017 dazu angehalten, die therapeutische Begleitung weiterzuführen und die Benzodiazepine abzudosieren (Sachverhalt lit. A hiervor). Ob ein Behandlungserfolg eintritt, kann indes im Einzelfall erst nach Abschluss der entsprechenden Behandlung beurteilt werden (vgl. Urteil 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 5.1). Folglich wird der Leistungsanspruch durch die IV-Stelle zu gegebener Zeit revisionsweise zu überprüfen sein (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 ATSG).
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de
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Art. 4 al. 1 LAI en corrélation avec les art. 6-8 LPGA; art. 28 al. 1 LAI; pertinence du point de vue du droit de l'assurance-invalidité des syndromes de dépendance (troubles mentaux liés à l'utilisation de substances psychoactives). Les syndromes de dépendance primaire doivent en principe faire l'objet - comme toutes les autres maladies psychiques - d'une procédure probatoire structurée au sens de l'arrêt ATF 141 V 281 (consid. 5 et 6.2; changement de jurisprudence).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,526
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145 V 215
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145 V 215
Sachverhalt ab Seite 216
A. Der 1975 geborene, angelernte Fahrzeugschlosser A. meldete sich am 4. September 2012 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (fortan: IV-Stelle) traf erwerbliche und medizinische Abklärungen. Am 16. Juli 2015 verneinte sie einen Leistungsanspruch. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Februar 2016 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 16. Juli 2015 auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die IV-Stelle zurück. Diese veranlasste eine bidisziplinäre Begutachtung durch das Swiss Medical Assessment- and Business-Center (SMAB AG, Bern) in den Fachbereichen Psychiatrie sowie Orthopädie/Traumatologie. Am 22. November 2017 teilte sie dem Versicherten mit, zur Wahrung allfälliger zukünftiger Leistungsansprüche habe er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die therapeutische Begleitung weiterzuführen sowie die Benzodiazepine abzudosieren. Am 22. Februar 2018 verneinte die IV-Stelle abermals ihre Leistungspflicht, da ein primäres Suchtgeschehen vorliege.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiergegen erhobene Beschwerde des Versicherten - worin dieser die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab September 2013 verlangte - mit Entscheid vom 18. September 2018 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 sei aufzuheben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente spätestens ab Februar 2013, zuzusprechen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, den Sachverhalt beweisfertig festzustellen und die geschuldete Rente gemäss IVG zuzusprechen. Der Versicherte beantragt ausserdem die unentgeltliche Prozessführung sowie die Einsetzung von Rechtsanwalt B. als Rechtsvertreter.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgender Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 BGG durchgeführt: Sind die primären Abhängigkeitssyndrome - wie sämtliche psychischen Erkrankungen - grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen?
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfrage mehrheitlich bejaht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), ohne Bindung an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente oder die Erwägungen der Vorinstanz. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft das Bundesgericht indes grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist (BGE 143 V 19 E. 2.3 S. 23 f. mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Das kantonale Gericht stellte fest, gemäss Begutachtung der SMAB vom Frühjahr 2017 lägen aus psychiatrischer Sicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Störung durch Sedative oder Hypnotika (Benzodiazepine), aktuell unter ärztlicher Kontrolle (ICD-10: F13.22) sowie eine Störung durch Opioide, Abhängigkeitssyndrom, gegenwärtig Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (kontrollierte Abhängigkeit, ICD-10: F11.22) vor. Keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten laut Gutachten eine Persönlichkeitsakzentuierung mit abhängigen, narzisstischen und dissozialen Anteilen (ICD-10: Z73.1) sowie persistierende Schmerzen des rechten oberen und unteren Sprunggelenks. Funktionell einschränkend seien u.a. Störungen bei der Verarbeitung kognitiver und emotionaler Stimuli sowie die Reduktion von Konzentrations-, Gedächtnis-, Aufmerksamkeits- und Reaktionsvermögen. Eine niedrige emotionale Belastbarkeit und Ausdauer bei mangelnder kognitiver Flexibilität und schneller Überforderung würden die Leistungsfähigkeit ebenfalls einschränken. Die Einschränkungen seien mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden, ärztlich kontrollierten Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen. Aus psychiatrischer Sicht bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt; in der aktuellen geschützten Arbeitsstelle sei von einer Arbeitsfähigkeit von ungefähr 50 % auszugehen. Unter längerfristiger therapeutischer Begleitung und verbesserter sozialer Adaptation könne dem Beschwerdeführer nach dem gelungenen Entzug von Benzodiazepinen ab einem nicht näher bestimmten Zeitraum eine sukzessive Steigerung der Leistungsfähigkeit zugemutet werden. Das Suchtleiden sei primärer Natur; eine psychische Gesundheitsstörung mit gravierendem Krankheitswert sei weder der Suchterkrankung vorangegangen, noch könne eine solche im Begutachtungszeitpunkt irreversibel festgehalten werden. Aus orthopädischer Sicht seien - nach einem Unfall im Jahr 2004 und mit Ausnahme einer postoperativen Rekonvaleszenzzeit vom 13. Juni bis spätestens Ende November 2016 nach einer Versteifungsoperation - körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten, die überwiegend im Sitzen verrichtet werden könnten, vollschichtig zumutbar.
2.2 Das Sozialversicherungsgericht erwog, die gutachterliche Schlussfolgerung, wonach die Leistungsminderung mit grosser Wahrscheinlichkeit auf den noch bestehenden Konsum von Benzodiazepinen zurückzuführen sei, überzeuge. Rechtsprechungsgemäss liege kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden vor, wo die erhobenen Befunde in der Drogensucht (bzw.: Medikamentenabhängigkeit) ihre hinreichende Erklärung fänden. In casu sei im Falle einer Abdosierung der Benzodiazepine eine schrittweise Leistungssteigerung gemäss Einschätzung der Expertin möglich. Eine Persönlichkeitsstörung habe die psychiatrische Gutachterin nachvollziehbar nicht zu diagnostizieren vermocht. Für die Leistungsberechtigung nicht entscheidend sei die schwierige psychosoziale Situation, in der sich der Versicherte bei Beginn des Heroinkonsums befunden habe. Es fehle mithin an einem eigenständigen psychischen Gesundheitsschaden. Vielmehr lägen reine - nicht leistungsbegründende - Suchtfolgen vor. Da eine invalidisierende Wirkung von Suchterkrankungen nicht unter Zuhilfenahme der Standardindikatoren (gemäss BGE 143 V 409, BGE 143 V 418; vgl. auch BGE 141 V 281) zu prüfen sei, komme dem sozialen Kontext und den Ressourcen keine grosse Relevanz zu; entsprechend habe von der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen werden können.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es liege kein primäres, sondern ein sekundäres Suchtgeschehen vor, das invalidenversicherungsrechtlich beachtlich sei. Das Gutachten der SMAB lasse die "Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen ausser Acht", weshalb ihm die Vorinstanz zu Unrecht Beweiswert zuerkannt habe.
3.2 Der in casu umstrittenen primären oder sekundären Natur des Suchtgeschehens - d.h. der Frage, ob ein körperlicher oder psychischer Gesundheitsschaden Auslöser oder Folge der Sucht ist - kommt nur Bedeutung zu, soweit dem Suchtgeschehen an sich zum vornherein die invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der mit BGE 143 V 409 bzw. BGE 143 V 418 geänderten Rechtsprechung und angesichts medizinischer Erkenntnisse drängt sich die Prüfung auf, ob an der dahingehenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt etwa Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1; 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2) festzuhalten ist. Sie drängt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die notorisch problematische diagnostische Abgrenzung der primären von den sekundären Suchterkrankungen auf (vgl. Urteile 9C_618/2014 vom 9. Januar 2015 E. 5.3; 9C_395/2007 vom 15. April 2008 E. 2.3; THONNEY/GAMMETER, Alcool: problèmes psychiatriques courants. "La boîte à outils du practicien", Revue médicale de la Suisse romande 2004 S. 415 ff., S. 417 f.; EUPHROSYNE GOUZOULIS-MAYFRANK, Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen - Grundlagen und evidenzbasierte Therapie, Fortschritte der Neurologie, Psychiatrie 2008 Nr. 76, www.thieme-connect.com/products/ejournals/html/10.1055/s-2008-1038169 [zuletzt besucht am 27. Juni 2019]; KHAZAAL/ZULLINO, Dépendances aux substances et comorbidités psychiatriques: Tendances actuelles, Medinfo 2009/2 S. 50 ff., S. 52 ff.).
4.
4.1 Nach bisheriger und langjähriger höchstrichterlicher Rechtsprechung führen Suchterkrankungen als solche nicht zu einer Invalidität im Sinne des Gesetzes. Sie werden im Rahmen der Invalidenversicherung erst relevant, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt haben, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger, die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender, Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens sind, dem Krankheitswert zukommt. Ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden fehlt demgegenüber, wo in der Begutachtung im Wesentlichen nur Befunde erhoben werden, welche in der Sucht ihre hinreichende Erklärung finden (vgl. etwa BGE 124 V 265 E. 3c S. 268; BGE 99 V 28 E. 2 S. 28 f.; zuletzt zit. Urteile 8C_608/2018 E. 3.2.1; 9C_620/2017 E. 2.2; vgl. ausserdem grundlegend EVGE 1968 276 E. 3a S. 278 bezüglich der "Trunksucht", mit Verweis auf EVGE 1964 153 E. 3 S. 157 zur "Rentenneurose"; sowie ZAK 1964 S. 122 zum Medikamentenmissbrauch).
4.2 Diese Rechtsprechung geht letztlich - nicht anders als die frühere Rechtsprechung zur Rentenkürzung bei durch Alkoholmissbrauch grobfahrlässig verursachten (selbständigen) Gesundheitsschäden (vgl. grundlegend EVGE 1962 101 E. 3 S. 105; ausführlich BGE 111 V 186 E. 2 S. 187 ff.) - davon aus, die süchtige versicherte Person habe ihren Zustand selbst verschuldet. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte sie die schädlichen Auswirkungen des Substanzkonsums - wenngleich möglicherweise nicht von Anfang an, so doch jedenfalls früh und klar genug - erkennen können, und sie abwenden bzw. der Heilung zuführen müssen (EVGE 1962 101 E. 3 S. 105). Damit übereinstimmend findet sich auch in der neueren Rechtsprechung die Auffassung, eine allfällige Abhängigkeit sei einem Entzug ohne Weiteres zugänglich (vgl. so explizit Urteil 9C_158/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.2). Rechtlich kommt darin eine eigentliche Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht an sich, und folglich auch der Überwindbarkeit der dadurch verursachten Erwerbsunfähigkeit, zum Ausdruck. Ist der versicherten Person die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit sozial-praktisch zumutbar, kann sie also - objektiv betrachtet, bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten - allfällige Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit ohne Weiteres abwenden, sind diese zum vornherein invalidenversicherungsrechtlich irrelevant (BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 413; BGE 139 V 547 E. 5.1 S. 555; BGE 135 V 201 E. 7.1.1 S. 211 f.; BGE 127 V 294 E. 4c S. 298; BGE 102 V 165 S. 166 f.). Die Auswirkungen der Suchterkrankung gelten rechtsprechungsgemäss ungeachtet der Schwere der konkreten Erkrankung, und selbst dann als invalidenversicherungsrechtlich irrelevant, wenn diese etwa als "Symptom der psychopathischen Anlage" (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 213/63 vom 27. November 1963 E. 3, in: ZAK 1964 S. 121), als Folge akzentuierter Persönlichkeitszüge (vgl. etwa Urteil 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 4.1) oder aufgrund sonstiger Vulnerabilitätsfaktoren auftritt, die aber selber nicht die Schwere eigenständiger psychischer Störungen erreichen.
4.3 Hiergegen wird von medizinischer Seite vorgebracht, ein Suchtmittelentzug sei nach medizinischem Kenntnisstand keineswegs in jedem Fall als zumutbar oder ergebnisorientiert als beste Lösung im Sinne der Schadenminderung anzusehen, und etwaige Funktionseinbussen, Therapiemöglichkeiten und -ergebnisse seien individuell in hohem Masse unterschiedlich (LIEBRENZ UND ANDERE, Das Suchtleiden bzw. die Abhängigkeitserkrankungen - Möglichkeiten der Begutachtung nach BGE 141 V 281 [= 9C_492/2014], SZS 2016 S. 12 ff., S. 22, 30 ff.). Juristisch wird daraus mit Blick auf die Abklärungspflicht von Verwaltung und Versicherungsgericht (Untersuchungsgrundsatz, Art. 43 bzw. Art. 61 lit. c ATSG) die Forderung abgeleitet, es sei bei Suchterkrankungen - gleich wie nach neuerer Rechtsprechung bei allen anderen psychischen Störungen (BGE 143 V 418 E. 7 S. 427 ff.) - grundsätzlich eine indikatorengestützte Abklärung im Einzelfall durchzuführen (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 28 f.). Diese solle anstelle der bisherigen Abklärung der primären oder sekundären Natur der Sucht treten, die sich medizinisch-psychiatrisch nicht begründen lasse (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 32; LIEBRENZ/UTTINGER/EBNER, Sind Abhängigkeitserkrankungen aus höchstrichterlicher Sicht [weiterhin] nicht mit anderen psychischen Störungen [z.B. somatoformen Störungen] vergleichbar? - Eine Urteilsbesprechung von BGE 8C_582/2015 im Lichte der theoretischen Anwendbarkeit des ergebnisoffenen, strukturierten Beweisverfahrens, SZS 2016 S. 96 ff., S. 99 f.).
5.
5.1 Ausgangspunkt der Anspruchsprüfung nach Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 6 ff. und insbesondere Art. 7 Abs. 2 ATSG ist die medizinische Befundlage. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit kann immer nur dann - potenziell - anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (BGE 141 V 281 E. 2.1 S. 285; BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398 f.). Dass es sich bei Suchterkrankungen grundsätzlich um krankheitswertige Geschehen handelt, entsprach bereits in den 1960er Jahren der (krankenversicherungsrechtlichen) Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. bezüglich der "Trunksucht" EVGE 1969 11 E. 1b S. 12; zum Alkoholismus später BGE 101 V 79 E. 1a S. 79; zur Drogensucht BGE 118 V 107 E. 1b S. 109). Wie soeben dargelegt (oben E. 4.1), sind diese Gesundheitsschäden indes nach bisheriger Rechtsprechung invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant, wenn sie primärer Natur sind.
5.2
5.2.1 Die Medizin ordnet die Suchterkrankungen im ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision) in Kapitel V ("Psychische und Verhaltensstörungen") ein, wo sie unter dem Titel "Psychische und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen" zusammengefasst werden (ICD-10 F10 bis und mit F19). Dabei wird mit der dritten Stelle der Codierung die verursachende Substanz kodiert; mit der vierten Stelle das klinische Erscheinungsbild (.0: akute Intoxikation; .1: schädlicher Gebrauch; .2: Abhängigkeitssyndrom; .3: Entzugssyndrom; .4: Entzugssyndrom mit Delir; .5: Psychotische Störung; .6: Amnestisches Syndrom; .7: Restzustand und verzögert auftretende psychotische Störung; .8: sonstige psychische und Verhaltensstörungen; .9: nicht näher bezeichnete psychische und Verhaltensstörung). Mit der fünften und sechsten Stelle können die klinischen Zustandsbilder näher bezeichnet werden (etwa: Hinweis auf gegenwärtige Abstinenz oder Teilnahme an einem Ersatzdrogenprogramm; vgl. zum Ganzen DILLING/FREYBERGER, Taschenführer zur ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen, 8. Aufl. 2016, S. 61 ff.). ICD F13.22 codiert beispielsweise eine psychische oder Verhaltensstörung (F1x.xx) durch Sedativa oder Hypnotica (F13.xx), Abhängigkeitssyndrom (F13.2x), bei gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm (F13.22).
Das - vorliegend interessierende (E. 2.1 hiervor) - Abhängigkeitssyndrom definiert die Medizin als eine Gruppe von Verhaltens-, kognitiven und körperlichen Phänomenen, die sich nach wiederholtem Gebrauch von psychotropen Substanzen entwickeln (nachfolgend auch kurz: Abhängigkeitssyndrom). Typischerweise besteht ein starker Wunsch, die Substanz einzunehmen, eine verminderte Kontrolle über ihren Konsum und anhaltender Substanzgebrauch trotz schädlicher Folgen. Dem Substanzgebrauch wird Vorrang vor anderen Aktivitäten und Verpflichtungen gegeben. Es entwickelt sich eine Toleranzerhöhung und manchmal ein körperliches Entzugssyndrom (DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 76 ff.; vgl. ausserdem MONIKA JOHANN-RIDINGER, Neurowissenschaftliche Basis der Sucht, Therapeutische Umschau 2014 S. 579 ff.; JEAN-BERNARD DAEPPEN, Die therapeutische Begleitung von Suchtpatienten, Swiss Medical Forum 2016 S. 423 ff., S. 424). Aus medizinischer Sicht handelt es sich mithin klar um ein krankheitswertiges Geschehen, dessen funktionelle Auswirkungen sich mit einem hypothetischen Substanzentzug nicht ohne Weiteres zurückbilden. Im Übrigen werden auch die Zumutbarkeit und Sinnhaftigkeit eines solchen Entzugs gerade bei langjährigen Verläufen nicht in jedem Fall bejaht (LIEBRENZ UND ANDERE, a.a.O., S. 30 ff.).
Die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms bedingt nach ICD-10 konkret das Bestehen von drei oder mehr der folgenden Kriterien während mindestens einem Monat oder wiederholt innerhalb von zwölf Monaten (nach DILLING/FREYBERGER, a.a.O., S. 77 f.):
"1. Ein starkes Verlangen (Craving) oder eine Art Zwang, die Substanz zu konsumieren.
2. Verminderte Kontrolle über den Substanzgebrauch, d.h. über Beginn, Beendigung oder die Menge des Konsums, deutlich daran, dass oft mehr von der Substanz oder über einen längeren Zeitraum konsumiert wird als geplant, oder an dem anhaltenden Wunsch oder an erfolglosen Versuchen, den Substanzkonsum zu verringern oder zu kontrollieren.
3. Ein körperliches Entzugssyndrom (siehe F1x.3 und F1x.4), wenn die Substanz reduziert oder abgesetzt wird, mit den für die Substanz typischen Entzugssymptomen oder auch nachweisbar durch den Gebrauch derselben oder einer sehr ähnlichen Substanz, um Entzugssymptome zu mildern oder zu vermeiden.
4. Toleranzentwicklung gegenüber den Wirkungen der Substanz. Für eine Intoxikation oder um den gewünschten Effekt zu erreichen, müssen grössere Mengen der Substanz konsumiert werden, oder es treten bei fortgesetztem Konsum derselben Menge deutlich geringere Effekte auf.
5. Einengung auf den Substanzgebrauch, deutlich an der Aufgabe oder Vernachlässigung anderer wichtiger Vergnügen oder Interessensbereiche wegen des Substanzgebrauchs; oder es wird viel Zeit darauf verwandt, die Substanz zu bekommen, zu konsumieren oder sich davon zu erholen.
6. Anhaltender Substanzgebrauch trotz eindeutig schädlicher Folgen (siehe F1x.1), deutlich an dem fortgesetzten Gebrauch, obwohl der Betreffende sich über die Art und das Ausmass des Schadens bewusst ist oder bewusst sein könnte."
5.2.2 Im Wesentlichen deckungsgleich definiert der DSM-5 (Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen, fünfte Auflage) die "Substanzkonsumstörungen", wobei innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten wenigstens zwei der folgenden elf Diagnosekriterien vorliegen müssen (PETER FALKAI UND ANDERE, Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen DSM-5, Deutsche Ausgabe, 2015, S. 661 ff., insbesondere S. 663 f.):
1. Konsum häufig in grösseren Mengen oder über einen längeren Zeitraum als beabsichtigt.
2. Anhaltender Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden oder zu kontrollieren.
3. Hoher Zeitaufwand um die Substanz zu beschaffen, zu konsumieren oder sich von ihren Wirkungen zu erholen.
4. Intensives Verlangen oder Drang nach der Substanz (Craving).
5. Wiederholter Substanzkonsum führt zu wiederholtem Versagen bei der Erfüllung von Verpflichtungen bei der Arbeit, in der Schule oder im Haushalt.
6. Fortgesetzter Substanzkonsum trotz andauernder oder wiederkehrender sozialer oder zwischenmenschlicher Probleme, die durch die Wirkungen der Substanz verursacht oder verschärft werden.
7. Wichtige soziale, berufliche oder Freizeitaktivitäten werden aufgrund des Substanzkonsums aufgegeben oder eingeschränkt.
8. Wiederholter Konsum in Situationen, in denen eine körperliche Gefährdung besteht.
9. Fortgesetzter Konsum trotz Kenntnis eines anhaltenden oder wiederkehrenden körperlichen oder psychischen Problems, das wahrscheinlich durch die Substanz verursacht wurde oder verstärkt wird.
10. Toleranzentwicklung, definiert durch eines der folgenden Kriterien: Verlangen nach ausgeprägter Dosissteigerung, um einen Intoxikationszustand oder einen erwünschten Effekt herbeizuführen; oder deutlich verminderte Wirkung bei fortgesetztem Konsum derselben Menge der Substanz.
11. Bei Zurückgehen der Blut- oder Gewebekonzentration treten Entzugssymptome auf.
Im Unterschied zum ICD-10 operiert der DSM-5 bei den Suchterkrankungen mit Schweregraden. Dabei liegt eine leichtgradige Substanzkonsumstörung vor, wenn zwei oder drei der obigen Kriterien erfüllt sind; eine mittelgradige bei vier oder fünf erfüllten Kriterien und eine schwergradige bei Erfüllung von sechs oder mehr Kriterien (FALKAI UND ANDERE, a.a.O., S. 667).
5.3
5.3.1 Rechtlich gilt zunächst festzuhalten, dass in der final konzipierten Invalidenversicherung (vgl. etwa BGE 120 V 95 E. 4c S. 103) keine Grundlage dafür besteht, das Herbeiführen einer Suchterkrankung durch den willentlichen Konsum von Suchtmitteln zum Anlass zu nehmen, einen versicherten Gesundheitsschaden zum vornherein zu verneinen und mit der Begründung eines Selbstverschuldens der versicherten Person auf jegliche weitere Prüfung der funktionellen Einschränkungen zu verzichten (E. 4.2 hiervor). Im Gegensatz zu aArt. 7 Abs. 1 IVG, der auch die grobe Fahrlässigkeit sanktionierte (Version in Kraft bis zum 31. Dezember 2002; vgl. etwa EVGE 1962 101 E. 3 S. 105), fällt nach Art. 21 Abs. 1 ATSG die Verweigerung oder Kürzung von Leistungen nurmehr in Betracht, wenn der Versicherungsfall durch die versicherte Person vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert wird (beim Konsum illegaler Drogen handelt es sich nach Art. 19a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [BetmG; SR 812.121] i.V.m. Art. 103 StGB um eine Übertretung). Zur Anwendung im sozialversicherungsrechtlichen Kontext kommt aber selbstredend auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG), so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden kann (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Kommt sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhält willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, ist nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich.
5.3.2 Die willentliche Natur des fortgesetzten Substanzkonsums kann indes bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms gerade nicht in jedem Fall vorbehaltlos bejaht werden, wie sowohl aus den Diagnosekriterien des ICD-10 als auch aus denjenigen des DSM-5 erhellt (oben E. 5.2). Diagnosekriterium ist nämlich bei beiden insbesondere der anhaltende Wunsch oder erfolglose Versuche, den Substanzkonsum zu beenden, zu verringern oder zu kontrollieren. Auf die medizinische Kontroverse, inwieweit Sucht als Hirnkrankheit ("brain disease") zu bezeichnen ist, ist nicht weiter einzugehen (vgl. z.B. JOHANN-RIDINGER, a.a.O., S. 579 ff.; ALAN I. LESHNER, Addiction Is a Brain Disease, and It Matters, Science Nr. 278 vom 3. Oktober 1997 S. 45 ff., science.sciencemag.org/content/278/5335/ 45.long; NEIL LEVY, Addiction is not a brain disease [and it matters], frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 24 vom 11. April 2013 S. 1 ff., www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpsyt.2013.00024/full; SATEL/LILIENFELD, Addiction and the brain-disease fallacy, frontiers in psychiatry Nr. 4 Artikel 141 vom 3. März 2014 S. 3, www.frontiersin.org/ articles/10.3389/fpsyt.2013.00141/full; JOHN DAVIES, Addiction is not a brain disease, Addiction Research & Theory Vol. 26 Nr. 1 vom 27. April 2017 S. 1 f., doi.org/10.1080/16066359.2017.1321741; VOLKOW/KOOB, Brain Disease Model of Addiction: why is it so controversial?, The Lancet Psychiatry 2015 Vol. 2 Nr. 8 S. 677 ff., doi.org/10.1016/S2215-0366(15)00236-9 [alle zuletzt besucht am 27. Juni 2019]). So oder anders ist die abhängige Person ihrer Erkrankung jedenfalls nicht willenlos ausgeliefert; sie muss aber beträchtliche Ressourcen mobilisieren, um ihrem Verlangen, die Substanz immer wieder zu konsumieren, widerstehen zu können. Es drängt sich hier keine andere Sichtweise auf als bei anderen psychischen Störungen, wo die Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit in allen Fällen das Resultat der - einem objektiven Massstabe folgenden - Beurteilung ist, ob die versicherte Person trotz des ärztlich diagnostizierten Leidens einer angepassten Arbeit zumutbarerweise ganz oder teilweise nachgehen kann (BGE 141 V 281 E. 3.7.3 S. 296).
5.3.3 Die Rechtsprechung ist folglich dahingehend zu ändern, dass - fachärztlich einwandfrei diagnostizierten (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndromen bzw. Substanzkonsumstörungen nicht zum vornherein jede invalidenversicherungsrechtliche Relevanz abgesprochen werden kann. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz der 5. IV-Revision, den Invaliditätsbegriff nicht über eine Verschärfung des medizinischen Elements (Ausschluss bestimmter Diagnosen mittels Positiv- oder Negativ-Liste), sondern mittels Verschärfung des kausalen Elements und des Zumutbarkeitsbegriffs (entsprechend der Rechtsprechung) einzuschränken (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision], BBl 2005 4528 ff. Ziff. 1.6.1.5.3 lit. a).
6. Nach dem Gesagten fallen - nachvollziehbar diagnostizierte (oben E. 5.1) - Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen grundsätzlich als invalidenversicherungsrechtlich beachtliche (psychische) Gesundheitsschäden in Betracht.
6.1 Zu beachten ist, dass auch bei Abhängigkeitssyndromen - nicht anders als bei den meisten Erkrankungen (BGE 140 V 193 E. 3.1 S. 195) - kein direkter Zusammenhang besteht zwischen Diagnose und Arbeits(un)fähigkeit bzw. Invalidität. Vielmehr sind die Auswirkungen des bestehenden Gesundheitsschadens auf die funktionelle Leistungsfähigkeit im Einzelfall für die Rechtsanwendenden nachvollziehbar ärztlich festzustellen (Art. 7 Abs. 2 ATSG; BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 412 f. mit Hinweisen; vgl. ausserdem die in E. 4.2 hiervor zitierte Rechtsprechung).
6.2 Gemäss BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff. ist die Frage nach den Auswirkungen sämtlicher psychischer Erkrankungen auf das funktionelle Leistungsvermögen grundsätzlich unter Anwendung des strukturierten Beweisverfahrens nach BGE 141 V 281 zu beantworten. Hierzu gehören nach dem oben Ausgeführten auch Abhängigkeitssyndrome. Weshalb das strukturierte Beweisverfahren bei diesen Erkrankungen zur Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht geeignet oder entbehrlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die von der Vorinstanz diesbezüglich angeführten Urteile 8C_582/2015 vom 8. Oktober 2015 (E. 4) und 8C_6/2016 vom 3. Februar 2016 (E. 4.2.3) ergingen noch vor BGE 143 V 418 und begründen die Nichtanwendbarkeit des strukturierten Beweisverfahrens entsprechend mit der unterschiedlichen Natur von Suchterkrankungen und "psychosomatischen Leiden" (zur in den ICD-10 Diagnoseleitlinien zwischenzeitlich nicht mehr verwendeten Begrifflichkeit "psychosomatisch" vgl. BGE 143 V 418 E. 4.1.2 S. 422 f.). Diese Argumentation wurde durch die neuere Rechtsprechung (BGE 143 V 418 E. 6 f. S. 426 ff.) überholt. Die Urteile 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 3.3 sowie 9C_620/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2.1 beschränken sich sodann auf die Fortschreibung der bisherigen Rechtsprechung, wonach Alkoholismus, Medikamentenmissbrauch und Drogensucht zum vornherein keine Invalidität begründen (E. 4.1 hiervor). An dieser kann nicht festgehalten werden (E. 5 hiervor).
6.3 Im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens kann und muss insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden. Diesem kommt nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliegt. Letztere sind selbstverständlich auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen (vgl. bezüglich der Depressionen BGE 143 V 409 E. 4.5.2 S. 416). Eine krankheitswertige Störung muss umso ausgeprägter vorhanden sein, je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren das Beschwerdebild mitprägen (BGE 127 V 294 E. 5a S. 229).
7. Zusammengefasst bestehen angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin hinreichend gewichtige Gründe, die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können, und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen, fallen zu lassen. Fortan ist - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit kann immerhin dort von einem strukturierten Beweisverfahren abgesehen werden, wo es nicht nötig oder geeignet ist. Es bleibt daher etwa dann entbehrlich, wenn für eine - länger dauernde (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) - Arbeitsunfähigkeit nach bestehender Aktenlage keine Hinweise bestehen oder eine solche im Rahmen beweiswertiger fachärztlicher Berichte in nachvollziehbar begründeter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Beweiswert beigemessen werden kann (BGE 143 V 409 E. 4.5.3 S. 417).
8.
8.1 Fallspezifisch schliesst nach dem Gesagten die - vom Beschwerdeführer im Übrigen bestrittene (oben E. 3.1) - Begründung der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rein in einem primären Suchtgeschehen das Vorliegen einer invalidenversicherungsrechtlich relevanten psychischen Gesundheitsschädigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nicht zum vornherein aus. Entsprechend erübrigen sich Weiterungen sowohl zur primären oder sekundären Natur des Abhängigkeitssyndroms im konkreten Fall als auch zur vom Beschwerdeführer behaupteten Erfahrungstatsache der regelhaften Komorbidität von Sucht und anderen psychischen Störungen (E. 3.1 hiervor).
8.2 Die Vorinstanz hat - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung - nicht überprüft, ob das psychiatrische Gutachten der SMAB den normativen Vorgaben von BGE 141 V 281 genügte. Dies ist indes zu bejahen: Zwar fehlt eine Berücksichtigung der erhobenen akzentuierten Persönlichkeitszüge unter dem Titel der Komorbiditäten (vgl. BGE 143 V 418 E. 8.1 S. 429 f.; Urteil 9C_676/2017 vom 17. September 2018 E. 4.2.1.3). Nach Ansicht des Beschwerdeführers berücksichtigt die gutachterliche Einschätzung zudem soziale Ressourcen, die in Wahrheit nicht (mehr) vorhanden sind. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben. Die psychiatrische Gutachterin gelangte bereits ungeachtet dieser Elemente - deren Berücksichtigung jedenfalls nicht zu einer höheren als der attestierten Arbeitsfähigkeit zu führen vermöchte - nachvollziehbar zur Auffassung, eine Arbeitsfähigkeit bestehe wohl seit 2012 in geschütztem Rahmen (Beschäftigungsprogramm der HEKS [Hilfswerk der Evangelischen Kirchen Schweiz] in einem Tierheim) im Umfang von ca. 50 %; auf dem ersten Arbeitsmarkt sei die Arbeitsfähigkeit aufgehoben. Dabei hat sie ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung - abgesehen von den genannten Punkten, die vorliegend offensichtlich nicht ins Gewicht fallen - an den normativen Vorgaben ausgerichtet. Davon abzuweichen, besteht kein Anlass. Mithin ist - bei Anmeldung zum Leistungsbezug im September 2012 (Eingang bei der IV-Stelle) und vor Vorinstanz beantragtem Rentenbeginn per 1. September 2013 - ab dem 1. September 2013 eine ganze Invalidenrente zu gewähren (Art. 28 Abs. 2 i.V.m. Art. 29 Abs. 1 IVG). Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich beantragt, es sei ihm bereits ab Februar 2013 eine Rente zuzusprechen, verlangt er unzulässigerweise mehr als noch vor Vorinstanz, worauf nicht einzutreten ist (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Die durch die psychiatrische Gutachterin als erforderlich betrachtete "allmähliche schrittweise Abdosierung von Benzodiazepinen" zur Verhinderung weiterer Verschlechterung der kognitiven Funktionen und der Stimmungslage sowie zur Ermöglichung einer schrittweisen Leistungssteigerung ändert daran nichts. Im Verfügungszeitpunkt lag jedenfalls eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Arbeitsunfähigkeit vor; eine ausgewiesene Therapieresistenz ist in der Invalidenversicherung nicht zwingende Anspruchsvoraussetzung (BGE 143 V 409 E. 4.4 S. 414 f. sowie grundlegend BGE 127 V 294 E. 4 S. 294 ff.). Da gemäss - nicht offensichtlich unrichtiger, und für das Bundesgericht deshalb verbindlicher (E. 1.2 hiervor) - Feststellung der Vorinstanz die schrittweise Steigerung der Leistungsfähigkeit nach Benzodiazepinentzug medizinisch bloss möglich und zumutbar, nicht jedoch innert einer bestimmten Frist als überwiegend wahrscheinlich erscheint (oben E. 2.1), ist der Rentenanspruch nicht zum vornherein zu befristen. Die Existenz möglicher und zumutbarer Therapieoptionen ist jedoch mit Blick auf die Schadenminderungspflicht (Art. 7 und 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG) von Bedeutung. Die Verwaltung hat denn auch den Versicherten mit Schreiben vom 22. November 2017 dazu angehalten, die therapeutische Begleitung weiterzuführen und die Benzodiazepine abzudosieren (Sachverhalt lit. A hiervor). Ob ein Behandlungserfolg eintritt, kann indes im Einzelfall erst nach Abschluss der entsprechenden Behandlung beurteilt werden (vgl. Urteil 8C_663/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 5.1). Folglich wird der Leistungsanspruch durch die IV-Stelle zu gegebener Zeit revisionsweise zu überprüfen sein (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 ATSG).
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de
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Art. 4 cpv. 1 LAI in combinazione con gli art. 6-8 LPGA; art. 28 cpv. 1 LAI; rilevanza nel diritto dell'assicurazione per l'invalidità delle sindromi da dipendenza (disturbi psichici da sostanze psicotrope). Le sindromi da dipendenza primaria - come tutte le malattie psichiche - devono essere sottoposte, in linea di principio, a una procedura probatoria strutturata secondo la DTF 141 V 281 (consid. 5 e 6.2; cambiamento di giurisprudenza).
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it
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,527
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145 V 22
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145 V 22
Regeste b
Art. 65b BVG und Art. 48 BVV 2; technische Rückstellungen. Die Bildung einer technischen Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" in einer Rentnerkasse lässt sich nicht mit dem alleinigen Abstellen auf nicht eingetretene Sterbefälle rechtfertigen (E. 8.4.2).
Sachverhalt ab Seite 23
A.
A.a
Die Ergänzungskasse C. (nachfolgend: C.) ist eine überobligatorisch tätige Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Fürsorge für Angestellte in leitender Stellung der Q. AG und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaften sowie für deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall oder Invalidität.
A.b
Wegen unternehmerseitig erfolgter Devestition in der Schweiz löste die C. mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung von 7,54 % anteilig von den Freizügigkeitsleistungen der austretenden Aktivversicherten abgezogen werden sollte. Vorgängig hatte das Reglement über die Bildung von Rückstellungen und
Schwankungsreserven vom 20. November 2009 (nachfolgend: Rückstellungsreglement 2009) verschiedene Änderungen erfahren (nunmehr Reglement über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven vom 16. September 2011; nachfolgend: Rückstellungsreglement 2011), indem neu als Berechnungsgrundlagen die BVG 2010 Generationentafeln verankert wurden. Ferner wurde die Rückstellung "für die Zunahme der Lebenserwartung" gestrichen, demgegenüber die bestehende "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dahingehend erweitert wurde, dass sie neben 5 % des Rentendeckungskapitals neu auch 5 % der Rückstellung "technischer Zinssatz" umfasst.
A.c
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) ein Überprüfungsbegehren gestellt hatten, wies diese die C. mit verschiedenen Verfügungen vom 13. Februar 2015 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässiger Mitgabe.
B.
Dagegen erhoben - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - die C., A. und B., J. sowie die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Ihre Anträge hatten, je nach Berührtsein, im Wesentlichen die Ausweitung des Teilliquidationsverfahrens auf weitere Vertragsauflösungen, die Durchführung einer Gesamtliquidation oder die grundsätzliche und massliche Bildung diverser Rückstellungen zum Thema. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte sämtliche Verfahren. Es wies die Beschwerden der C. (Dispositiv Ziffer 1) und des J. (Dispositiv Ziffer 3) ab. Diejenigen von A. und B. einerseits (Dispositiv Ziffer 2) sowie der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. anderseits (Dispositiv Ziffer 4) hiess das Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Erwägungen teilweise gut und ergänzte die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015 insoweit, als es die C. verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan dementsprechend anzupassen. Diese Anpassung hat zum Inhalt, dass auch Kleinstanschlüsse ins
Teilliquidationsverfahren einzubeziehen sind, ferner die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig mitzugeben sowie in der Folge auch der Fehlbetrag (unter Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) neu zu ermitteln ist; im Übrigen (das heisst hauptsächlich in Bezug auf die Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen sowie hinsichtlich Bestand und Höhe der Rückstellungen "technischer Zinssatz" und "Schwankungsreserve Rentnerbestand") wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab (Entscheid vom 8. Dezember 2017).
C.
C.a
A. und B. reichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen die Korrektur der Rückstellungen (insbesondere der Rückstellung "technischer Zinssatz" zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen, der Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" und der technischen Rückstellungen "für Versicherungsrisiken"), so dass sich keine Unterdeckung mehr ergibt und ein Deckungsgrad von 100 % resultiert (Verfahren 9C_104/2018).
(...)
C.b
Auch die C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien die beiden Verpflichtungen, die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" aufzuteilen und anteilsmässig an den Abgangsbestand zu übertragen wie auch die Vertragsauflösungen mit einem Versichertenbestand von unter 2 % aller Versicherten in die Teilliquidation miteinzubeziehen, aufzuheben (Verfahren 9C_120/2018).
(...)
C.c
Schliesslich reichen die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, die C. sei zusätzlich zu verpflichten, das Rückstellungsreglement 2009 anzuwenden und es sei die Rückstellung "technischer Zinssatz" angemessen zu reduzieren (Verfahren 9C_125/2018).
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht nicht (mehr) angefochten ist die Ablehnung einer Gesamtliquidation der C. Der Stichtag vom 31. Dezember
2011 für die Durchführung einer Teilliquidation ist allseits unbestritten. Streitig ist demgegenüber der Kreis der miteinzubeziehenden Unternehmen, deren Anschlussvereinbarung per besagtem Datum aufgelöst wurde.
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a des Reglements der C. (in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung) sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung
eines
Anschlussvertrages erfüllt, sofern dadurch mindestens 2 % der Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Bei Gemeinschaftseinrichtungen, wie es die C. ist, ist eine solche Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zulässig (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205). Es kann offenbleiben, wie die zitierte Reglementsbestimmung genau zu verstehen ist: So, dass die Teilliquidation auf die Auflösung singulärer Anschlussverträge zu beschränken ist, mit welcher Kündigung sich der Versichertenbestand auf einen Schlag um mindestens 2 % vermindert. Oder so, dass die Wendung "bei Auflösung eines Anschlussvertrages" bloss den gesetzlichen Tatbestand als solchen meint, und eine Teilliquidation unabhängig von der Anzahl Kündigungen durchzuführen ist; Hauptsache es treten auf den gleichen Zeitpunkt mindestens 2 % des Versichertenbestandes zu einer neuen Vorsorgeeinrichtung über.
4.2
Wie sich Ziffer 3.1 des Berichts der Vorsorgeexperten vom 12. Juli 2012 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2011 entnehmen lässt, sind hier beide Konstellationen gegeben. Es traten (mehrfach) pro gekündigtem Anschlussvertrag je mindestens 2 % des gesamten Versichertenbestandes per 31. Dezember 2011 aus der C. aus als auch insgesamt. Im letzteren (zweiten) Fall sind Kleinstanschlüsse automatisch miterfasst. Sie im ersten Fall als Einzelaustritte zu behandeln, verstösst - bei den vorliegenden Umständen - gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 53d Abs. 1 BVG; vgl. zum Grundgedanken, der hinter den Teilliquidationsbestimmungen steht
BGE 143 V 200
E. 4.2.3 S. 205). Wohl besteht bei Gemeinschaftseinrichtungen (wie der C.) aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch auf Durchführung einer Teilliquidation (a.a.O., S. 206). Ist indessen - wie hier - ohnehin eine Teilliquidation durchzuführen, verfangen Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die regelmässig eine Ausnahme rechtfertigen (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205), nicht. Zum einen ist vom Teilliquidationstatbestand (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG) der Kreis der Betroffenen (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) zu unterscheiden (
BGE 139 V 407
E. 4.3 S. 414).
Zum andern ist das Zusammenfallen der verschiedenen Vertragsauflösungen per 31. Dezember 2011 nicht zufällig. Vielmehr gehen sie allesamt auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurück. Die Zugehörigkeit zur C. endete denn auch nicht freiwillig. Sie ging den einzelnen Gesellschaften verlustig, weil sie abgestossen wurden (vgl. Sachverhalt lit. A.b). Die Sachlage präsentiert sich vorliegend somit ähnlich zu derjenigen, wie sie im Zusammenhang mit einem (schleichenden) Personalabbau auf der Betriebs- oder Unternehmensebene der angeschlossenen Arbeitgeberfirma anzutreffen ist. Diesfalls sind Mitarbeiter, die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, aber auch solche, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgeschieden sind, deren Kündigung aber auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurückgeht, in die Teilliquidation miteinzubeziehen (vgl. zum Ganzen
BGE 128 II 394
E. 6.4 und 6.5 S. 405 f.). Ist der Kreis der Destinatäre, die als von der Teilliquidation betroffen gelten, bei solchen (vergleichbaren) Bedingungen auszuweiten, leuchtet nicht ein, weshalb Kleinstanschlüsse, die selber die 2 %-Schwelle nicht erreichen, im Rahmen der in E. 4.1 vorne beschriebenen ersten Konstellation aussen vor bleiben sollen. Dies gilt umso mehr, als am Anfang des hier zu beurteilenden Geschehens ebenfalls eine unternehmerische resp. betriebliche Veränderung steht. Die zeitgleiche Auflösung der Anschlussverträge ist "nur" deren Folge und beruht nicht auf einem "eigenständigen" Grund.
4.3
Dieser Lösung steht, anders als die C. ausführt, der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht entgegen. Abgesehen davon, dass unbegründet bleibt, weshalb just der Miteinbezug eines Kleinanschlusses die Planbarkeit der Teilliquidation verunmöglichen soll (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), herrscht hier, wie bereits dargelegt, nicht zufällige Gleichzeitigkeit der Kündigungen. Dass die Rechtsfolge vom Verhalten eines Dritten (Konzern) zu verantworten ist, hängt mit der Unternehmensstruktur zusammen. Es ist das Wesen eines Konzerns, dass eine Firmengruppe (in der Regel) mittels Kontrolle von oben nach unten einheitlich geleitet wird. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber für diese Verhältnisse teilliquidationsmässig eine Sonderregelung treffen wollte, sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.
4.4
Nach dem Gesagten erweist sich das vorinstanzliche Fazit, es seien auch die per Ende 2011 gekündigten Kleinstanschlüsse in das Teilliquidationsverfahren einzubeziehen (vgl. vorinstanzliche E. 7.4), nicht als bundesrechtswidrig.
5.
Streitig ist im Weiteren, welches Rückstellungsreglement - die Version 2009 oder 2011 - für die Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2011 massgebend ist. Die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. sind der Ansicht, dass das Rückstellungsreglement 2011 nie gültig vom Stiftungsrat beschlossen wurde bzw. sich die Teilliquidation auf Reglemente abstützen muss, die vor dem Teilliquidationsbeschluss erlassen wurden.
5.1
In den Akten finden sich das Rückstellungsreglement 2009 (gültig ab 31. Dezember 2009) sowie das Rückstellungsreglement 2011 (gültig ab 1. Januar 2011). Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2), wurden beide Versionen der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht, die Version 2011 im Herbst des gleichen Jahres.
5.2
In
BGE 144 V 264
hat das Bundesgericht eine Rückstellungsbestimmung, die zeitlich nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde, als rechtmässig anerkannt. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich vom dortigen insoweit, als weder das Rückstellungsreglement 2009 noch das Rückstellungsreglement 2011 selber einen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen (vgl. demgegenüber Art. 5 der Rückstellungsreglemente, wonach der Experte sich periodisch zu den Rückstellungen und Schwankungsreserven äussert, sowie Ziff. 1.3 der Anschlussvereinbarung, wonach die Firma die Reglemente und Stiftungsurkunden der Vorsorgestiftung einschliesslich bisheriger und künftiger Änderungen und Nachträge anerkennt). Ausserdem ist hier - anders als dort - streitig, ob überhaupt sämtliche Reglementsänderungen, die auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt wurden, je Teil eines formellen Stiftungsratsbeschlusses bildeten. Diese Umstände ändern jedoch nichts daran, dass - wie das Bundesgericht in E. 3.5 des zitierten Grundsatzurteils unmissverständlich erwogen hat - im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar sind, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Entscheidend ist ihre sachliche Begründetheit. Mit anderen Worten vermag der effektive finanzielle Bedarf für die Abdeckung der versicherungstechnischen Risiken im Moment der Teilliquidation - in Abweichung vom Stetigkeitsprinzip - eine neue Rückstellung ohne rechtskonforme Reglementsgrundlage zu rechtfertigen, soweit sich die Notwendigkeit aus Gründen der Teilliquidation ergibt (
BGE 144 V 264
E. 3.4.1 S. 271).
5.3
5.3.1
Soweit die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. die "im Hinblick auf die Teilliquidation (per 31. Dezember 2011)" vorgenommene Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen bemängeln, scheinen sie zu übersehen, dass bereits per 31. Dezember 2010 eine Teilliquidation durchgeführt wurde (vgl.
BGE 141 V 589
betreffend die für die Basisvorsorge zuständige Pensionskasse R.), und der Wechsel auf die BVG 2010 Generationentafeln schon in diesem Zusammenhang erfolgte (verbindliche [vgl. nicht publ. E. 2] vorinstanzliche E. 8.2.3.3.2), ohne dass die Änderung damals (vor Bundesgericht) zum Streitgegenstand erhoben wurde. Jedenfalls ist die neue technische Berechnungsbasis hier (formell) einwandfrei legalisiert: Wie die Beschwerdeführer selber festhalten, wurde die Umstellung der Berechnungsgrundlagen vom Stiftungsrat am 16. September 2011 einstimmig verabschiedet. Dabei wurde das genaue Datum des Inkrafttretens des Rückstellungsreglements 2011 als solches wohl offengelassen. Der Wille, die Generationentafeln "wie bereits in der Teilliquidation" zwecks "(Erhalt der) Stetigkeit" weiterhin anzuwenden, wurde aber klar geäussert und sodann auch umgesetzt. (Zumindest) Art. 2.1 des Rückstellungsreglements 2011 war daher sofort anwendbar (vgl. dazu
BGE 144 V 264
E. 3.3 S. 270). Seine materielle Überprüfung auf höherrangiges Recht wird vorliegend nicht verlangt, mithin weitere Ausführungen wegfallen. Anzumerken ist, dass sich der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln selbst bei fehlender Reglementsgrundlage hinreichende Notwendigkeit zuschreiben lässt, zumal der einschneidende Strukturwandel per Ende 2011 (vgl. E. 7.2.1 hinten) grundlegend nach einer vorsichtigeren Bewertung ruft.
5.3.2
Was die von der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. vorgebrachte "Verschärfung" der Rückstellung "technischer Zinssatz" betrifft, so zielt dieser Einwand auf die Höhe der fraglichen Rückstellung, was nachfolgend zur Beurteilung ansteht (vgl. E. 7). Im Grundsatz findet sich die Rückstellung "technischer Zinssatz" bereits im Rückstellungsreglement 2009 und war denn auch schon im Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2010 (vgl. E. 5.3.1 vorne) zu äufnen.
5.4
Bei dieser Rechtslage braucht nicht abschliessend über die (integrale) Anwendbarkeit des Rückstellungsreglements 2011 befunden zu werden.
Im Übrigen lässt sich keine der - insbesondere erwähnten (vgl. E. 5.3.1 f.) - Rückstellungsbestimmungen unter das gesetzliche Kündigungsrecht gemäss Art. 53f BVG (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG) resp. unter die diesbezüglich relevanten Themenfelder subsumieren. Auch aus dem Urteil 2A.609/2004 vom 13. Mai 2005, in dem es um die Beitragspflicht des Arbeitgebers geht, können die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso wenig schreibt Ziffer 6 der Anschlussvereinbarung - anders als die Beschwerdeführer glauben machen wollen - vor, dass die Ansprüche auf Austrittsleistungen gemäss den Reglementen, die im Kündigungszeitpunkt gelten, entstehen.
6.
Zu prüfen bleiben einerseits - mit Blick auf die Rentner - der Umfang der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 7) sowie Bestand und Höhe der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8); anderseits ist - mit Blick auf die aktiven Versicherten - die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" zu beurteilen, und zwar bezüglich der Verteilung zwischen Abgangs- und Fortbestand wie auch hinsichtlich der Höhe (E. 9).
7.
7.1
7.1.1
Die Rückstellung "technischer Zinssatz" dient der Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen für den Fall, dass der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zunimmt, weil dannzumal die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt (so die identische Formulierung in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011). Zwar wird in Art. 2.3.3 Abs. 2 des Rückstellungsreglements 2009 die Höhe explizit von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig gemacht, welcher Satz keinen Eingang mehr ins Rückstellungsreglement 2011 gefunden hat. Die ausdrückliche Zweckbestimmung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils zwingend zu äufnen ist (
BGE 141 V 589
E. 4.2.3 S. 595), wie auch das zeitliche Moment des sinngemässen "ex nunc et pro futuro", das Rückstellungen allgemein immanent ist (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2 S. 267 f. und E. 4.3.2 S. 274), implizieren jedoch die gleiche Vorgabe. Von einer Erweiterung des quantitativen Ermessens kann daher nicht gesprochen werden.
7.1.2
Maximal zurückzustellen ist die Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz
von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag (Rückstellungsreglemente 2009 bzw. 2011).
7.2
7.2.1
Gemäss Feststellungen der Vorinstanz stehen mit der Auflösung diverser Anschlussverträge per 31. Dezember 2011 nurmehr 30 von vormals 143 Aktivversicherten (149 gemäss Jahresbericht und Jahresrechnung mit Anhang 2011 bzw. versicherungstechnischem Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011) 238 Rentenbezügern (2010: 236) gegenüber, wobei der Anteil der Rentenverpflichtungen (Vorsorgekapital der Rentenbezüger zuzüglich "Schwankungsreserve Rentnerbestand" plus Rückstellung "technischer Zinssatz") am gesamten Vorsorgekapital rund 88,6 % beträgt. Es ist offensichtlich, dass die C. im hier massgebenden Zeitraum - auch allein im Verhältnis des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger (rund 55,7 Mio. Fr.) zum Vorsorgekapital der Aktivversicherten (rund 6,7 Mio. Fr.) - zwar nicht zu einer reinen, aber doch die Fortführung prägenden Rentnerkasse mutierte (vgl. dazu und vor allem zu den Implikationen, die mit der Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit grundsätzlich verbunden sind,
BGE 144 V 264
E. 4.3.3 S. 274 f.).
7.2.2
Sodann steht im Sinne von E. 2 (nicht publ.) fest, dass sich die Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen im Jahr 2010 auf 1,67 % und im Jahr 2011 auf 0,74 % belief, wobei erster Prozentsatz auch der Berechnung per 31. Dezember 2011 zugrunde liegt, und das Rückstellungspotential somit nicht vollständig ausgeschöpft wurde (vorinstanzliche E. 8.2.3.4.5).
7.3
7.3.1
In Expertenkreisen hat sich schon früh - bereits vor Inkrafttreten der Fachrichtlinie 4 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4) am 1. Januar 2012 (vgl.
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275) - der Grundsatz manifestiert, den technischen Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der erwarteten Rendite festzulegen. Die C. weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 391) hin. Danach ist der technische Zinssatz - zumindest im hier massgebenden Zeitraum - als eine Grösse mit langfristigem Bestand zu betrachten.
7.3.2
Ferner ist der Grundsatz zu wiederholen, dass Rentnerkassen zulässig sind, aber genügend finanziert sein müssen (
BGE 143 V 219
E. 4.2 S. 222 f.). Aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 erhellt eine im Vergleich zum Vorjahr nochmals deutlich verschlechterte strukturelle Risikofähigkeit resp. Sanierungsfähigkeit. Dass mögliche Massnahmen zukünftig kaum noch eine Sanierungswirkung entfalten, wie die Vorsorgeexperten ausführen, ist fundiert (vgl. auch E. 7.2.1 vorne). Die Rückstellung "technischer Zinssatz" sichert diesfalls den Mittelbedarf für die Rentenbezüger (vgl. E. 7.1.1 vorne). Ob und inwieweit die in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011 vorgesehene Rückstellung "Senkung technischer Zinssatz" ebenfalls der Erfüllung der versicherungstechnischen Leistungspflicht dient, interessiert hier nicht, da sie nicht Streitgegenstand ist.
7.4
7.4.1
In Anbetracht des Dargelegten und der gegebenen Verhältnisse ist das Mass, um wie viel der technische Zinssatz unterhalb der erwarteten Rendite liegen soll, primär durch die finanzielle Gesamtsituation der Vorsorgeeinrichtung bedingt. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 wird die reduzierte Sollrendite in der Höhe von 1,67 % in diesem Kontext einlässlich begründet. Nachdem die getroffenen Annahmen, die dem aufgezeigten Weg aus der Unterdeckung zu Grunde liegen (darunter die erwartete Rendite und die Volatilität, die jährliche mutmassliche Abnahme des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger sowie die Zuwachsrate der versicherten Löhne), von keiner Seite substanziiert in Frage gestellt werden, hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, von der nachvollziehbaren Einschätzung des Experten abzuweichen. Das Gleichheitsgebot ist, soweit überhaupt hinreichend gerügt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht verletzt. Der Verweis auf die im vorangegangenen Verfahren eingereichten Rechtsschriften genügt den Anforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG an die Begründung der Beschwerde nicht.
7.4.2
Soweit sich A. und B. an der faktischen Verzinsung von lediglich 1,67 % stören, weil diese weder die damalige Renditeerwartung der C. von 4 % noch die Möglichkeit einer professionellen Anlagestrategie widerspiegle, so basiert diese Schlussfolgerung auf einer retrospektiven Betrachtung. Die Beschwerdeführer untermauern ihr Gesagtes mit den im Jahr 2013 getätigten Anlagen und den in den Jahren 2012 bis 2016 effektiv erreichten Performances, woraus ersichtlich sei, dass die C. ihr Kapital nach der Teilliquidation
per 31. Dezember 2011 keineswegs ausschliesslich in risikoarme Anlagen umgeschichtet habe. Eine solche rückwärts gewandte Einschätzung ist, wie das Bundesgericht unlängst geurteilt hat, unzulässig. Entscheidend sind allein die Verhältnisse, wie sie sich am Bilanzstichtag (aktuell und wahrscheinlich) präsentieren (vgl. E. 7.1.1 vorne und
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Auf das Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen. Gleichermassen erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Meinung der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I., wonach die erwartete Rendite grundlegende Bezugsgrösse für die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" ist, zumal sie ebenfalls eine Ex-post-Betrachtung vornehmen.
7.4.3
Der Vorwurf der letztgenannten Beschwerdeführer, aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 ergebe sich keine Auseinandersetzung mit "langfristigen Anlageerträgen bei angepasster Anlagestrategie", entbehrt einer Grundlage. Dem Experten ist im Zusammenhang mit der Festlegung der Anlagestrategie bzw. dem Erlass des Anlagereglements keine Zuständigkeit zugewiesen; seine Prüfungsfunktion ist davon zu unterscheiden. Aus dem ab 1. Januar 2009 gültigen Anlagereglement ergibt sich nichts Gegenteiliges. Mit anderen Worten kann der Experte keinen (direkten) Einfluss auf die erwartete Rendite nehmen, weshalb ihm auch keine anlagestrategischen "Planspiele" obliegen. Insbesondere bestand bei dieser Rechtslage kein Bedarf für eine gutachterliche Klärung.
Dass allein die Höhe der Rückstellung "technischer Zinssatz" die Unterdeckung der C. ausmacht, wie die (drei) Beschwerdeführer zudem der Ansicht sind, stellt eine verkürzte Sichtweise dar. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 werden verschiedene Gründe aufgezählt, die zu einer Verminderung des Deckungsgrades gegenüber dem Vorjahr geführt haben (2010: 104,1 %, 2011: 92 %). Die Negativperformance im Jahr 2011 (-1,26 %) bewirkte einen Rückgang des Deckungsgrades um etwa 4 Prozentpunkte, die Anwendung der BVG 2010 Generationentafeln trug zu einer Verringerung des Deckungsgrades um 5,5 Prozentpunkte bei, und die Pensionierungsverluste sowie andere versicherungstechnische Korrekturen im Jahr 2011 reduzierten den Deckungsgrad um ca. 2,5 Prozentpunkte (Jahresbericht und Jahresrechnung 2011). Zudem dienen technische Rückstellungen nicht der Bilanzglättung (
BGE 142 V 129
E. 6.5.3 S. 141).
7.5
Zusammenfassend ist die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bestätigen.
8.
8.1
Die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dient wie die Rückstellung "technischer Zinssatz" (vgl. E. 7.1 vorne) der Rentenfinanzierung; ihr Zweck ist jedoch weit spezifischer. Während die Rückstellung "technischer Zinssatz" primär die Sanierungsfähigkeit, welche die C. wegen ihrer Transformation in eine Rentnerkasse eingebüsst hat, absichern soll (vgl. E. 7 vorne), hat die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" die Absicherung einer Entwicklung zum Ziel, die sich im Rentnerbestand selber vollzieht: Da nicht auszuschliessen ist, dass die Rentner länger leben, als in den Berechnungen angenommen, wirken sich Abweichungen von der angenommenen Lebenserwartung gerade bei kleineren Rentnerbeständen stark aus (so die Umschreibung der Rückstellungsreglemente 2009 und 2011).
8.2
Für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger werden gewöhnlich Rückstellungen unter gleichem Titel geäufnet. Sie stellen hauptsächlich im Zusammenhang mit der Verwendung von Periodentafeln eine Notwendigkeit dar. Weil bei den Generationentafeln (statistisch ausgewertete Beobachtungen) die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells (erwartete Entwicklung) berücksichtigt wird, werden entsprechende Rückstellungen grundsätzlich obsolet. Nicht anders verhielt es sich bei der C., wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2). Mit der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln anlässlich der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 (E. 5.3.1 vorne) wurden die damaligen Rückstellungen für den Rentnerbestand betreffend die Zunahme der Lebenserwartung aufgelöst. Konsequenterweise spielen sie auch im hier streitigen Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2011 keine Rolle mehr.
8.3
Mit Modellen zu arbeiten heisst auch, eine gewisse Unsicherheit oder Ungenauigkeit in Kauf zu nehmen. Dies ist zu akzeptieren (WYSS/FLÜCKIGER, Umstellung auf die technischen Grundlagen BVG 2015, Expert Focus 2016 S. 941 und S. 945). Anders gesagt, sind Abweichungen üblich. Mit Augenmerk auf die streitige "Schwankungsreserve Rentnerbestand" ist daher entscheidend, dass die Vorsorgeeinrichtung die Schwankungsbreite aus der Modellannahme kennt. Differenzen zur angenommenen Sterblichkeit können sich zwar vor allem bei kleineren (Rentner-)Kassen resp. Rentnerbeständen finanziell spürbar auswirken (
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275 f.). Ab welcher Anzahl Versicherter eine grössere Rentnerkasse
gegeben ist, kann aber offenbleiben. Denn das Abweichungsrisiko hängt nicht allein von der Bestandesgrösse ab, sondern unter anderem auch von der Verteilung von Alter, Geschlecht, Rentenhöhe und Rentenarten.
8.4
8.4.1
Weder das Bundesverwaltungsgericht noch die Vorsorgeexperten zeichnen in überzeugender Weise einen konkreten Rückstellungsbedarf nach. Indem die Vorinstanz die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" vor dem Hintergrund der eingeschränkten (finanziellen) Risiko- und Sanierungsfähigkeit gepaart mit der Unterdeckung als sachlich begründet erachtete, hat sie die engere Zweckbestimmung der fraglichen Rückstellung (vgl. E. 8.1) übergangen, wie A. und B. richtig einwerfen.
8.4.2
Der versicherungstechnische Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 weist für das Jahr 2011 einen Risikoverlust (aktive Versicherte und Rentner zusammen) von aufgerundet 5,2 Mio. Fr. aus, weil einerseits weniger Rentenbezüger (vier Altersrentner und zwei Ehegatten- bzw. Partnerrentenbezüger) als erwartet starben und anderseits wegen des hohen Umwandlungssatzes von 6,6 % Pensionierungsverluste bei fünf aktiven Versicherten entstanden. Wie sich anhand dieser Erkenntnisse per Ende 2011 die Notwendigkeit von zusätzlichem Vorsorgekapital ergibt, ist versicherungstechnisch nicht näher erklärt. Die blosse Wiedergabe des Reglementtextes reicht nicht.
Die im Anhang zum Bericht angegebenen Durchschnittsalter der Altersrentner (Männer 75,9 [2010: 75,5] Jahre, Frauen 76,3 [2010: 75,3] Jahre) und der Ehegattenrentnerinnen (79,7 [2010: 79,1] Jahre) sowie die Grafik "Altersstruktur der Rentner" sprechen für einen relativ homogenen Rentnerbestand, was grundsätzlich mit einem tiefe(re)n Schwankungsrisiko einhergeht, ohne dass an dieser Stelle definitiv darüber zu befinden ist. Eine klare Aufteilung des Risikoverlusts zwischen Aktiven und Rentnern fehlt, obwohl gemäss Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2, Stand 29. November 2011) zwischen Rückstellungen für Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen und solchen für Pensionierungsverluste zu unterscheiden ist. Das alleinige Abstellen auf die nicht eingetretenen Sterbefälle ist (zu) wenig aussagekräftig, da sich gestützt darauf - und auch in Ermangelung einer Vorjahresanalyse - nicht sagen lässt, ob die im Jahr 2011
festgestellte Untersterblichkeit noch im erwarteten Schwankungsbereich oder ausserhalb liegt.
8.5
Ist nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, dass die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" Ende 2011 zur Sicherung des Vorsorgezwecks benötigt wurde, ist sie aufzulösen (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2.3 in fine S. 268;
BGE 144 V 236
E. 3.3.2 S. 341 f.). Eine Erörterung des Masslichen erübrigt sich. Der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" bundesrechtswidrig und in diesem Punkt aufzuheben.
9.
9.1
9.1.1
Die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" dient gemäss Art. 2.2.2 der (identisch formulierten) Rückstellungsreglemente 2009 und 2011 dazu, die kurzfristig auftretenden Schwankungen im Todesfall- und Invaliditätsrisikoverlauf und die pendenten Invaliditätsfälle aufzufangen. Die Rückdeckung erfolgt mittels einer Stop-Loss Rückversicherung. Dabei trägt die C. das Risiko selbst bis zu dem vertraglich festgelegten Selbstbehalt. Eine Überprüfung des Sollbetrags bzw. der Bildung und Auflösung der Rückstellung erfolgt periodisch im Rahmen der versicherungstechnischen Bilanz, unter Berücksichtigung des tatsächlichen Risikoverlaufs sowie der maximal möglichen Schadensbelastung.
9.1.2
Nicht offensichtlich unrichtig steht fest (vgl. nicht publ. E. 2), dass mit der abgeschlossenen Stop-Loss-Versicherung die maximale jährliche Belastung für die C. aus Invalidität und Tod der aktiven Versicherten beschränkt wird. Per 31. Dezember 2011 wurde diese Rückstellung mit 1,944 Mio. Fr. geäufnet. Sie ist betragsmässig so angesetzt, dass die C. die maximal möglichen Schäden während zwei aufeinanderfolgenden Jahren selbst tragen kann und der vertraglich festgelegte Selbstbehalt abgesichert ist. Letzterer beläuft sich auf pauschal 15,172 % der versicherten Lohnsumme, mindestens jedoch auf 1 Mio. Fr. (vorinstanzliche E. 8.3.4).
9.2
9.2.1
Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch
auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
9.2.2
Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse. Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (
BGE 144 V 120
E. 1.2.3 S. 123).
9.3
Das Bundesverwaltungsgericht erwog - gestützt auf die allgemein gehaltene Formulierung im Rückstellungsreglement (vgl. E. 9.1.1; sowohl das Rückstellungsreglement 2009 als auch 2011 sehen für pendente Invaliditätsfälle eine spezifische Rückstellung vor) und in Anbetracht der Ausgestaltung der entsprechenden Versicherung (vgl. E. 9.1.2) -, bei der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" handle es sich um die Sicherung einer möglichen
künftigen
Entwicklung, die sowohl im Abgangs- als auch Fortbestand eintreten kann, und nicht um diejenige von bereits eingetretenen Risiken. Diese Qualifikation, die überzeugt (vgl. zum Ganzen auch JÜRG BRECHBÜHL, in: Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 16 f. zu Art. 65b BVG), wird denn auch zu Recht von keiner Seite angefochten. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. nicht publ. E. 2 in fine) und auf die Diskussion rund um das effektive Vorhandensein und den Verbleib von latenten und pendenten Leistungsfällen ist nicht weiter einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat korrekt auf eine anteilsmässige Mitgabe der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" erkannt, zumal die vorfinanzierten Risiken unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers sind (vgl.
BGE 140 V 121
E. 5 S. 127 ff., vor allem E. 5.2 S. 128). Dieses
Kriterium hat das Bundesgericht zu keinem Zeitpunkt fallen gelassen, insbesondere nicht in
BGE 144 V 120
E. 2.2 S. 124 f. Dort hat es nur, aber immerhin, darauf hingewiesen, dass sich die Frage, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der
abgebenden
Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann, nicht stellt. Demgegenüber hat es wiederholt, entscheidend sei, dass die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden, oder anders gesagt, Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst sind.
9.4
9.4.1
In masslicher Hinsicht ist der C. zuzustimmen, dass, wie bereits andernorts (E. 7.4.2 vorne) festgehalten, ein prospektiver Blickwinkel per Bilanzstichtag der Teilliquidation einzunehmen ist (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269), was von der Vorinstanz nicht konsequent gehandhabt wird. Jedenfalls führt sie nicht aus, inwieweit spätere Entwicklungen, beispielsweise die Kündigung des (Rück-)Versicherungsvertrages auf Ende 2012 oder die Anzahl Invaliditätsfälle in den Jahren 2012 bis 2015, sich im Zeitpunkt der Teilliquidation bereits hinreichend abzeichneten. Dessen ungeachtet ist die angeordnete Neuberechnung im Ergebnis zu bestätigen:
9.4.2
Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 fehlt eine Begründung, weshalb die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" für eine zweijährige Periode gebildet wurde. Der Einwand der C., die zweijährige Bemessungsperiode entspreche einer langjährigen Praxis des Stiftungsrates, ist, soweit neu, nicht zu hören (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Ausserdem ist er nicht weiter belegt. Von keiner Partei bestritten wurde sodann die vorinstanzliche Feststellung, per 31. Dezember 2011 sei die versicherte Lohnsumme von 10,718 Mio. Fr. auf 1,8 Mio. Fr. gesunken, ohne dass die strittigen Rückstellungen den aktuellen Verhältnissen angepasst wurde. Wohl bemisst sich die Rückstellung nach der Höhe des Selbstbehalts. Dieser richtet sich jedoch seinerseits nach der Höhe der Lohnsumme (vgl. E. 9.1.2 vorne). Es kann daher, entgegen der Darlegung der C., keine Rede davon sein, dass die Lohnsumme für die Höhe der Rückstellung nicht von Bedeutung ist.
9.4.3
Damit steht fest, dass es an einer transparenten und nachvollziehbaren Berechnung der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" fehlt. Auch ein Ermessensentscheid muss auf sachgemässen und einschlägigen Kriterien beruhen (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411). A. und B. rennen mit ihrer Beschwerde in diesem Punkt
grundsätzlich offene Türen ein. Sie lassen aber ausser Acht, dass nicht die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015, sondern der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 zu überprüfendes Anfechtungsobjekt ist (vgl. nicht publ. E. 3). Auf ihre Ausführungen ist daher nicht weiter einzugehen.
9.5
Abschliessend ist zu bestätigen, dass die C. die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig dem austretenden Kollektiv mitzugeben hat.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der A. und des B. (9C_104/2018) teilweise - betreffend die Auflösung der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8) - gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Die Beschwerden der C. (9C_120/2018) sowie der G. AG, H. SA und Sammelstiftung I. (9C_125/2018) sind unbegründet.
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de
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Regeste a
Art. 53b Abs. 1 lit. c und Art. 53d Abs. 1 BVG; Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung; Gleichbehandlungsgebot. In die Teilliquidation einer Gemeinschaftsstiftung sind Kleinstanschlüsse einzubeziehen, wenn deren Anschlussverträge aufgrund des gleichen wirtschaftlichen Ereignisses, das zur Teilliquidation führte, gekündigt wurden. Dies gilt auch, wenn die Auflösung eines Kleinstanschlusses für sich allein keine Teilliquidation auszulösen vermöchte (E. 4).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,528
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145 V 22
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145 V 22
Regeste b
Art. 65b BVG und Art. 48 BVV 2; technische Rückstellungen. Die Bildung einer technischen Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" in einer Rentnerkasse lässt sich nicht mit dem alleinigen Abstellen auf nicht eingetretene Sterbefälle rechtfertigen (E. 8.4.2).
Sachverhalt ab Seite 23
A.
A.a
Die Ergänzungskasse C. (nachfolgend: C.) ist eine überobligatorisch tätige Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Fürsorge für Angestellte in leitender Stellung der Q. AG und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaften sowie für deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall oder Invalidität.
A.b
Wegen unternehmerseitig erfolgter Devestition in der Schweiz löste die C. mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung von 7,54 % anteilig von den Freizügigkeitsleistungen der austretenden Aktivversicherten abgezogen werden sollte. Vorgängig hatte das Reglement über die Bildung von Rückstellungen und
Schwankungsreserven vom 20. November 2009 (nachfolgend: Rückstellungsreglement 2009) verschiedene Änderungen erfahren (nunmehr Reglement über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven vom 16. September 2011; nachfolgend: Rückstellungsreglement 2011), indem neu als Berechnungsgrundlagen die BVG 2010 Generationentafeln verankert wurden. Ferner wurde die Rückstellung "für die Zunahme der Lebenserwartung" gestrichen, demgegenüber die bestehende "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dahingehend erweitert wurde, dass sie neben 5 % des Rentendeckungskapitals neu auch 5 % der Rückstellung "technischer Zinssatz" umfasst.
A.c
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) ein Überprüfungsbegehren gestellt hatten, wies diese die C. mit verschiedenen Verfügungen vom 13. Februar 2015 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässiger Mitgabe.
B.
Dagegen erhoben - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - die C., A. und B., J. sowie die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Ihre Anträge hatten, je nach Berührtsein, im Wesentlichen die Ausweitung des Teilliquidationsverfahrens auf weitere Vertragsauflösungen, die Durchführung einer Gesamtliquidation oder die grundsätzliche und massliche Bildung diverser Rückstellungen zum Thema. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte sämtliche Verfahren. Es wies die Beschwerden der C. (Dispositiv Ziffer 1) und des J. (Dispositiv Ziffer 3) ab. Diejenigen von A. und B. einerseits (Dispositiv Ziffer 2) sowie der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. anderseits (Dispositiv Ziffer 4) hiess das Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Erwägungen teilweise gut und ergänzte die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015 insoweit, als es die C. verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan dementsprechend anzupassen. Diese Anpassung hat zum Inhalt, dass auch Kleinstanschlüsse ins
Teilliquidationsverfahren einzubeziehen sind, ferner die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig mitzugeben sowie in der Folge auch der Fehlbetrag (unter Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) neu zu ermitteln ist; im Übrigen (das heisst hauptsächlich in Bezug auf die Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen sowie hinsichtlich Bestand und Höhe der Rückstellungen "technischer Zinssatz" und "Schwankungsreserve Rentnerbestand") wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab (Entscheid vom 8. Dezember 2017).
C.
C.a
A. und B. reichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen die Korrektur der Rückstellungen (insbesondere der Rückstellung "technischer Zinssatz" zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen, der Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" und der technischen Rückstellungen "für Versicherungsrisiken"), so dass sich keine Unterdeckung mehr ergibt und ein Deckungsgrad von 100 % resultiert (Verfahren 9C_104/2018).
(...)
C.b
Auch die C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien die beiden Verpflichtungen, die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" aufzuteilen und anteilsmässig an den Abgangsbestand zu übertragen wie auch die Vertragsauflösungen mit einem Versichertenbestand von unter 2 % aller Versicherten in die Teilliquidation miteinzubeziehen, aufzuheben (Verfahren 9C_120/2018).
(...)
C.c
Schliesslich reichen die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, die C. sei zusätzlich zu verpflichten, das Rückstellungsreglement 2009 anzuwenden und es sei die Rückstellung "technischer Zinssatz" angemessen zu reduzieren (Verfahren 9C_125/2018).
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht nicht (mehr) angefochten ist die Ablehnung einer Gesamtliquidation der C. Der Stichtag vom 31. Dezember
2011 für die Durchführung einer Teilliquidation ist allseits unbestritten. Streitig ist demgegenüber der Kreis der miteinzubeziehenden Unternehmen, deren Anschlussvereinbarung per besagtem Datum aufgelöst wurde.
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a des Reglements der C. (in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung) sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung
eines
Anschlussvertrages erfüllt, sofern dadurch mindestens 2 % der Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Bei Gemeinschaftseinrichtungen, wie es die C. ist, ist eine solche Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zulässig (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205). Es kann offenbleiben, wie die zitierte Reglementsbestimmung genau zu verstehen ist: So, dass die Teilliquidation auf die Auflösung singulärer Anschlussverträge zu beschränken ist, mit welcher Kündigung sich der Versichertenbestand auf einen Schlag um mindestens 2 % vermindert. Oder so, dass die Wendung "bei Auflösung eines Anschlussvertrages" bloss den gesetzlichen Tatbestand als solchen meint, und eine Teilliquidation unabhängig von der Anzahl Kündigungen durchzuführen ist; Hauptsache es treten auf den gleichen Zeitpunkt mindestens 2 % des Versichertenbestandes zu einer neuen Vorsorgeeinrichtung über.
4.2
Wie sich Ziffer 3.1 des Berichts der Vorsorgeexperten vom 12. Juli 2012 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2011 entnehmen lässt, sind hier beide Konstellationen gegeben. Es traten (mehrfach) pro gekündigtem Anschlussvertrag je mindestens 2 % des gesamten Versichertenbestandes per 31. Dezember 2011 aus der C. aus als auch insgesamt. Im letzteren (zweiten) Fall sind Kleinstanschlüsse automatisch miterfasst. Sie im ersten Fall als Einzelaustritte zu behandeln, verstösst - bei den vorliegenden Umständen - gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 53d Abs. 1 BVG; vgl. zum Grundgedanken, der hinter den Teilliquidationsbestimmungen steht
BGE 143 V 200
E. 4.2.3 S. 205). Wohl besteht bei Gemeinschaftseinrichtungen (wie der C.) aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch auf Durchführung einer Teilliquidation (a.a.O., S. 206). Ist indessen - wie hier - ohnehin eine Teilliquidation durchzuführen, verfangen Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die regelmässig eine Ausnahme rechtfertigen (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205), nicht. Zum einen ist vom Teilliquidationstatbestand (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG) der Kreis der Betroffenen (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) zu unterscheiden (
BGE 139 V 407
E. 4.3 S. 414).
Zum andern ist das Zusammenfallen der verschiedenen Vertragsauflösungen per 31. Dezember 2011 nicht zufällig. Vielmehr gehen sie allesamt auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurück. Die Zugehörigkeit zur C. endete denn auch nicht freiwillig. Sie ging den einzelnen Gesellschaften verlustig, weil sie abgestossen wurden (vgl. Sachverhalt lit. A.b). Die Sachlage präsentiert sich vorliegend somit ähnlich zu derjenigen, wie sie im Zusammenhang mit einem (schleichenden) Personalabbau auf der Betriebs- oder Unternehmensebene der angeschlossenen Arbeitgeberfirma anzutreffen ist. Diesfalls sind Mitarbeiter, die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, aber auch solche, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgeschieden sind, deren Kündigung aber auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurückgeht, in die Teilliquidation miteinzubeziehen (vgl. zum Ganzen
BGE 128 II 394
E. 6.4 und 6.5 S. 405 f.). Ist der Kreis der Destinatäre, die als von der Teilliquidation betroffen gelten, bei solchen (vergleichbaren) Bedingungen auszuweiten, leuchtet nicht ein, weshalb Kleinstanschlüsse, die selber die 2 %-Schwelle nicht erreichen, im Rahmen der in E. 4.1 vorne beschriebenen ersten Konstellation aussen vor bleiben sollen. Dies gilt umso mehr, als am Anfang des hier zu beurteilenden Geschehens ebenfalls eine unternehmerische resp. betriebliche Veränderung steht. Die zeitgleiche Auflösung der Anschlussverträge ist "nur" deren Folge und beruht nicht auf einem "eigenständigen" Grund.
4.3
Dieser Lösung steht, anders als die C. ausführt, der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht entgegen. Abgesehen davon, dass unbegründet bleibt, weshalb just der Miteinbezug eines Kleinanschlusses die Planbarkeit der Teilliquidation verunmöglichen soll (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), herrscht hier, wie bereits dargelegt, nicht zufällige Gleichzeitigkeit der Kündigungen. Dass die Rechtsfolge vom Verhalten eines Dritten (Konzern) zu verantworten ist, hängt mit der Unternehmensstruktur zusammen. Es ist das Wesen eines Konzerns, dass eine Firmengruppe (in der Regel) mittels Kontrolle von oben nach unten einheitlich geleitet wird. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber für diese Verhältnisse teilliquidationsmässig eine Sonderregelung treffen wollte, sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.
4.4
Nach dem Gesagten erweist sich das vorinstanzliche Fazit, es seien auch die per Ende 2011 gekündigten Kleinstanschlüsse in das Teilliquidationsverfahren einzubeziehen (vgl. vorinstanzliche E. 7.4), nicht als bundesrechtswidrig.
5.
Streitig ist im Weiteren, welches Rückstellungsreglement - die Version 2009 oder 2011 - für die Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2011 massgebend ist. Die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. sind der Ansicht, dass das Rückstellungsreglement 2011 nie gültig vom Stiftungsrat beschlossen wurde bzw. sich die Teilliquidation auf Reglemente abstützen muss, die vor dem Teilliquidationsbeschluss erlassen wurden.
5.1
In den Akten finden sich das Rückstellungsreglement 2009 (gültig ab 31. Dezember 2009) sowie das Rückstellungsreglement 2011 (gültig ab 1. Januar 2011). Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2), wurden beide Versionen der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht, die Version 2011 im Herbst des gleichen Jahres.
5.2
In
BGE 144 V 264
hat das Bundesgericht eine Rückstellungsbestimmung, die zeitlich nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde, als rechtmässig anerkannt. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich vom dortigen insoweit, als weder das Rückstellungsreglement 2009 noch das Rückstellungsreglement 2011 selber einen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen (vgl. demgegenüber Art. 5 der Rückstellungsreglemente, wonach der Experte sich periodisch zu den Rückstellungen und Schwankungsreserven äussert, sowie Ziff. 1.3 der Anschlussvereinbarung, wonach die Firma die Reglemente und Stiftungsurkunden der Vorsorgestiftung einschliesslich bisheriger und künftiger Änderungen und Nachträge anerkennt). Ausserdem ist hier - anders als dort - streitig, ob überhaupt sämtliche Reglementsänderungen, die auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt wurden, je Teil eines formellen Stiftungsratsbeschlusses bildeten. Diese Umstände ändern jedoch nichts daran, dass - wie das Bundesgericht in E. 3.5 des zitierten Grundsatzurteils unmissverständlich erwogen hat - im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar sind, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Entscheidend ist ihre sachliche Begründetheit. Mit anderen Worten vermag der effektive finanzielle Bedarf für die Abdeckung der versicherungstechnischen Risiken im Moment der Teilliquidation - in Abweichung vom Stetigkeitsprinzip - eine neue Rückstellung ohne rechtskonforme Reglementsgrundlage zu rechtfertigen, soweit sich die Notwendigkeit aus Gründen der Teilliquidation ergibt (
BGE 144 V 264
E. 3.4.1 S. 271).
5.3
5.3.1
Soweit die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. die "im Hinblick auf die Teilliquidation (per 31. Dezember 2011)" vorgenommene Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen bemängeln, scheinen sie zu übersehen, dass bereits per 31. Dezember 2010 eine Teilliquidation durchgeführt wurde (vgl.
BGE 141 V 589
betreffend die für die Basisvorsorge zuständige Pensionskasse R.), und der Wechsel auf die BVG 2010 Generationentafeln schon in diesem Zusammenhang erfolgte (verbindliche [vgl. nicht publ. E. 2] vorinstanzliche E. 8.2.3.3.2), ohne dass die Änderung damals (vor Bundesgericht) zum Streitgegenstand erhoben wurde. Jedenfalls ist die neue technische Berechnungsbasis hier (formell) einwandfrei legalisiert: Wie die Beschwerdeführer selber festhalten, wurde die Umstellung der Berechnungsgrundlagen vom Stiftungsrat am 16. September 2011 einstimmig verabschiedet. Dabei wurde das genaue Datum des Inkrafttretens des Rückstellungsreglements 2011 als solches wohl offengelassen. Der Wille, die Generationentafeln "wie bereits in der Teilliquidation" zwecks "(Erhalt der) Stetigkeit" weiterhin anzuwenden, wurde aber klar geäussert und sodann auch umgesetzt. (Zumindest) Art. 2.1 des Rückstellungsreglements 2011 war daher sofort anwendbar (vgl. dazu
BGE 144 V 264
E. 3.3 S. 270). Seine materielle Überprüfung auf höherrangiges Recht wird vorliegend nicht verlangt, mithin weitere Ausführungen wegfallen. Anzumerken ist, dass sich der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln selbst bei fehlender Reglementsgrundlage hinreichende Notwendigkeit zuschreiben lässt, zumal der einschneidende Strukturwandel per Ende 2011 (vgl. E. 7.2.1 hinten) grundlegend nach einer vorsichtigeren Bewertung ruft.
5.3.2
Was die von der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. vorgebrachte "Verschärfung" der Rückstellung "technischer Zinssatz" betrifft, so zielt dieser Einwand auf die Höhe der fraglichen Rückstellung, was nachfolgend zur Beurteilung ansteht (vgl. E. 7). Im Grundsatz findet sich die Rückstellung "technischer Zinssatz" bereits im Rückstellungsreglement 2009 und war denn auch schon im Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2010 (vgl. E. 5.3.1 vorne) zu äufnen.
5.4
Bei dieser Rechtslage braucht nicht abschliessend über die (integrale) Anwendbarkeit des Rückstellungsreglements 2011 befunden zu werden.
Im Übrigen lässt sich keine der - insbesondere erwähnten (vgl. E. 5.3.1 f.) - Rückstellungsbestimmungen unter das gesetzliche Kündigungsrecht gemäss Art. 53f BVG (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG) resp. unter die diesbezüglich relevanten Themenfelder subsumieren. Auch aus dem Urteil 2A.609/2004 vom 13. Mai 2005, in dem es um die Beitragspflicht des Arbeitgebers geht, können die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso wenig schreibt Ziffer 6 der Anschlussvereinbarung - anders als die Beschwerdeführer glauben machen wollen - vor, dass die Ansprüche auf Austrittsleistungen gemäss den Reglementen, die im Kündigungszeitpunkt gelten, entstehen.
6.
Zu prüfen bleiben einerseits - mit Blick auf die Rentner - der Umfang der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 7) sowie Bestand und Höhe der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8); anderseits ist - mit Blick auf die aktiven Versicherten - die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" zu beurteilen, und zwar bezüglich der Verteilung zwischen Abgangs- und Fortbestand wie auch hinsichtlich der Höhe (E. 9).
7.
7.1
7.1.1
Die Rückstellung "technischer Zinssatz" dient der Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen für den Fall, dass der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zunimmt, weil dannzumal die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt (so die identische Formulierung in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011). Zwar wird in Art. 2.3.3 Abs. 2 des Rückstellungsreglements 2009 die Höhe explizit von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig gemacht, welcher Satz keinen Eingang mehr ins Rückstellungsreglement 2011 gefunden hat. Die ausdrückliche Zweckbestimmung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils zwingend zu äufnen ist (
BGE 141 V 589
E. 4.2.3 S. 595), wie auch das zeitliche Moment des sinngemässen "ex nunc et pro futuro", das Rückstellungen allgemein immanent ist (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2 S. 267 f. und E. 4.3.2 S. 274), implizieren jedoch die gleiche Vorgabe. Von einer Erweiterung des quantitativen Ermessens kann daher nicht gesprochen werden.
7.1.2
Maximal zurückzustellen ist die Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz
von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag (Rückstellungsreglemente 2009 bzw. 2011).
7.2
7.2.1
Gemäss Feststellungen der Vorinstanz stehen mit der Auflösung diverser Anschlussverträge per 31. Dezember 2011 nurmehr 30 von vormals 143 Aktivversicherten (149 gemäss Jahresbericht und Jahresrechnung mit Anhang 2011 bzw. versicherungstechnischem Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011) 238 Rentenbezügern (2010: 236) gegenüber, wobei der Anteil der Rentenverpflichtungen (Vorsorgekapital der Rentenbezüger zuzüglich "Schwankungsreserve Rentnerbestand" plus Rückstellung "technischer Zinssatz") am gesamten Vorsorgekapital rund 88,6 % beträgt. Es ist offensichtlich, dass die C. im hier massgebenden Zeitraum - auch allein im Verhältnis des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger (rund 55,7 Mio. Fr.) zum Vorsorgekapital der Aktivversicherten (rund 6,7 Mio. Fr.) - zwar nicht zu einer reinen, aber doch die Fortführung prägenden Rentnerkasse mutierte (vgl. dazu und vor allem zu den Implikationen, die mit der Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit grundsätzlich verbunden sind,
BGE 144 V 264
E. 4.3.3 S. 274 f.).
7.2.2
Sodann steht im Sinne von E. 2 (nicht publ.) fest, dass sich die Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen im Jahr 2010 auf 1,67 % und im Jahr 2011 auf 0,74 % belief, wobei erster Prozentsatz auch der Berechnung per 31. Dezember 2011 zugrunde liegt, und das Rückstellungspotential somit nicht vollständig ausgeschöpft wurde (vorinstanzliche E. 8.2.3.4.5).
7.3
7.3.1
In Expertenkreisen hat sich schon früh - bereits vor Inkrafttreten der Fachrichtlinie 4 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4) am 1. Januar 2012 (vgl.
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275) - der Grundsatz manifestiert, den technischen Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der erwarteten Rendite festzulegen. Die C. weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 391) hin. Danach ist der technische Zinssatz - zumindest im hier massgebenden Zeitraum - als eine Grösse mit langfristigem Bestand zu betrachten.
7.3.2
Ferner ist der Grundsatz zu wiederholen, dass Rentnerkassen zulässig sind, aber genügend finanziert sein müssen (
BGE 143 V 219
E. 4.2 S. 222 f.). Aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 erhellt eine im Vergleich zum Vorjahr nochmals deutlich verschlechterte strukturelle Risikofähigkeit resp. Sanierungsfähigkeit. Dass mögliche Massnahmen zukünftig kaum noch eine Sanierungswirkung entfalten, wie die Vorsorgeexperten ausführen, ist fundiert (vgl. auch E. 7.2.1 vorne). Die Rückstellung "technischer Zinssatz" sichert diesfalls den Mittelbedarf für die Rentenbezüger (vgl. E. 7.1.1 vorne). Ob und inwieweit die in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011 vorgesehene Rückstellung "Senkung technischer Zinssatz" ebenfalls der Erfüllung der versicherungstechnischen Leistungspflicht dient, interessiert hier nicht, da sie nicht Streitgegenstand ist.
7.4
7.4.1
In Anbetracht des Dargelegten und der gegebenen Verhältnisse ist das Mass, um wie viel der technische Zinssatz unterhalb der erwarteten Rendite liegen soll, primär durch die finanzielle Gesamtsituation der Vorsorgeeinrichtung bedingt. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 wird die reduzierte Sollrendite in der Höhe von 1,67 % in diesem Kontext einlässlich begründet. Nachdem die getroffenen Annahmen, die dem aufgezeigten Weg aus der Unterdeckung zu Grunde liegen (darunter die erwartete Rendite und die Volatilität, die jährliche mutmassliche Abnahme des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger sowie die Zuwachsrate der versicherten Löhne), von keiner Seite substanziiert in Frage gestellt werden, hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, von der nachvollziehbaren Einschätzung des Experten abzuweichen. Das Gleichheitsgebot ist, soweit überhaupt hinreichend gerügt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht verletzt. Der Verweis auf die im vorangegangenen Verfahren eingereichten Rechtsschriften genügt den Anforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG an die Begründung der Beschwerde nicht.
7.4.2
Soweit sich A. und B. an der faktischen Verzinsung von lediglich 1,67 % stören, weil diese weder die damalige Renditeerwartung der C. von 4 % noch die Möglichkeit einer professionellen Anlagestrategie widerspiegle, so basiert diese Schlussfolgerung auf einer retrospektiven Betrachtung. Die Beschwerdeführer untermauern ihr Gesagtes mit den im Jahr 2013 getätigten Anlagen und den in den Jahren 2012 bis 2016 effektiv erreichten Performances, woraus ersichtlich sei, dass die C. ihr Kapital nach der Teilliquidation
per 31. Dezember 2011 keineswegs ausschliesslich in risikoarme Anlagen umgeschichtet habe. Eine solche rückwärts gewandte Einschätzung ist, wie das Bundesgericht unlängst geurteilt hat, unzulässig. Entscheidend sind allein die Verhältnisse, wie sie sich am Bilanzstichtag (aktuell und wahrscheinlich) präsentieren (vgl. E. 7.1.1 vorne und
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Auf das Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen. Gleichermassen erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Meinung der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I., wonach die erwartete Rendite grundlegende Bezugsgrösse für die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" ist, zumal sie ebenfalls eine Ex-post-Betrachtung vornehmen.
7.4.3
Der Vorwurf der letztgenannten Beschwerdeführer, aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 ergebe sich keine Auseinandersetzung mit "langfristigen Anlageerträgen bei angepasster Anlagestrategie", entbehrt einer Grundlage. Dem Experten ist im Zusammenhang mit der Festlegung der Anlagestrategie bzw. dem Erlass des Anlagereglements keine Zuständigkeit zugewiesen; seine Prüfungsfunktion ist davon zu unterscheiden. Aus dem ab 1. Januar 2009 gültigen Anlagereglement ergibt sich nichts Gegenteiliges. Mit anderen Worten kann der Experte keinen (direkten) Einfluss auf die erwartete Rendite nehmen, weshalb ihm auch keine anlagestrategischen "Planspiele" obliegen. Insbesondere bestand bei dieser Rechtslage kein Bedarf für eine gutachterliche Klärung.
Dass allein die Höhe der Rückstellung "technischer Zinssatz" die Unterdeckung der C. ausmacht, wie die (drei) Beschwerdeführer zudem der Ansicht sind, stellt eine verkürzte Sichtweise dar. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 werden verschiedene Gründe aufgezählt, die zu einer Verminderung des Deckungsgrades gegenüber dem Vorjahr geführt haben (2010: 104,1 %, 2011: 92 %). Die Negativperformance im Jahr 2011 (-1,26 %) bewirkte einen Rückgang des Deckungsgrades um etwa 4 Prozentpunkte, die Anwendung der BVG 2010 Generationentafeln trug zu einer Verringerung des Deckungsgrades um 5,5 Prozentpunkte bei, und die Pensionierungsverluste sowie andere versicherungstechnische Korrekturen im Jahr 2011 reduzierten den Deckungsgrad um ca. 2,5 Prozentpunkte (Jahresbericht und Jahresrechnung 2011). Zudem dienen technische Rückstellungen nicht der Bilanzglättung (
BGE 142 V 129
E. 6.5.3 S. 141).
7.5
Zusammenfassend ist die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bestätigen.
8.
8.1
Die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dient wie die Rückstellung "technischer Zinssatz" (vgl. E. 7.1 vorne) der Rentenfinanzierung; ihr Zweck ist jedoch weit spezifischer. Während die Rückstellung "technischer Zinssatz" primär die Sanierungsfähigkeit, welche die C. wegen ihrer Transformation in eine Rentnerkasse eingebüsst hat, absichern soll (vgl. E. 7 vorne), hat die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" die Absicherung einer Entwicklung zum Ziel, die sich im Rentnerbestand selber vollzieht: Da nicht auszuschliessen ist, dass die Rentner länger leben, als in den Berechnungen angenommen, wirken sich Abweichungen von der angenommenen Lebenserwartung gerade bei kleineren Rentnerbeständen stark aus (so die Umschreibung der Rückstellungsreglemente 2009 und 2011).
8.2
Für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger werden gewöhnlich Rückstellungen unter gleichem Titel geäufnet. Sie stellen hauptsächlich im Zusammenhang mit der Verwendung von Periodentafeln eine Notwendigkeit dar. Weil bei den Generationentafeln (statistisch ausgewertete Beobachtungen) die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells (erwartete Entwicklung) berücksichtigt wird, werden entsprechende Rückstellungen grundsätzlich obsolet. Nicht anders verhielt es sich bei der C., wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2). Mit der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln anlässlich der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 (E. 5.3.1 vorne) wurden die damaligen Rückstellungen für den Rentnerbestand betreffend die Zunahme der Lebenserwartung aufgelöst. Konsequenterweise spielen sie auch im hier streitigen Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2011 keine Rolle mehr.
8.3
Mit Modellen zu arbeiten heisst auch, eine gewisse Unsicherheit oder Ungenauigkeit in Kauf zu nehmen. Dies ist zu akzeptieren (WYSS/FLÜCKIGER, Umstellung auf die technischen Grundlagen BVG 2015, Expert Focus 2016 S. 941 und S. 945). Anders gesagt, sind Abweichungen üblich. Mit Augenmerk auf die streitige "Schwankungsreserve Rentnerbestand" ist daher entscheidend, dass die Vorsorgeeinrichtung die Schwankungsbreite aus der Modellannahme kennt. Differenzen zur angenommenen Sterblichkeit können sich zwar vor allem bei kleineren (Rentner-)Kassen resp. Rentnerbeständen finanziell spürbar auswirken (
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275 f.). Ab welcher Anzahl Versicherter eine grössere Rentnerkasse
gegeben ist, kann aber offenbleiben. Denn das Abweichungsrisiko hängt nicht allein von der Bestandesgrösse ab, sondern unter anderem auch von der Verteilung von Alter, Geschlecht, Rentenhöhe und Rentenarten.
8.4
8.4.1
Weder das Bundesverwaltungsgericht noch die Vorsorgeexperten zeichnen in überzeugender Weise einen konkreten Rückstellungsbedarf nach. Indem die Vorinstanz die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" vor dem Hintergrund der eingeschränkten (finanziellen) Risiko- und Sanierungsfähigkeit gepaart mit der Unterdeckung als sachlich begründet erachtete, hat sie die engere Zweckbestimmung der fraglichen Rückstellung (vgl. E. 8.1) übergangen, wie A. und B. richtig einwerfen.
8.4.2
Der versicherungstechnische Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 weist für das Jahr 2011 einen Risikoverlust (aktive Versicherte und Rentner zusammen) von aufgerundet 5,2 Mio. Fr. aus, weil einerseits weniger Rentenbezüger (vier Altersrentner und zwei Ehegatten- bzw. Partnerrentenbezüger) als erwartet starben und anderseits wegen des hohen Umwandlungssatzes von 6,6 % Pensionierungsverluste bei fünf aktiven Versicherten entstanden. Wie sich anhand dieser Erkenntnisse per Ende 2011 die Notwendigkeit von zusätzlichem Vorsorgekapital ergibt, ist versicherungstechnisch nicht näher erklärt. Die blosse Wiedergabe des Reglementtextes reicht nicht.
Die im Anhang zum Bericht angegebenen Durchschnittsalter der Altersrentner (Männer 75,9 [2010: 75,5] Jahre, Frauen 76,3 [2010: 75,3] Jahre) und der Ehegattenrentnerinnen (79,7 [2010: 79,1] Jahre) sowie die Grafik "Altersstruktur der Rentner" sprechen für einen relativ homogenen Rentnerbestand, was grundsätzlich mit einem tiefe(re)n Schwankungsrisiko einhergeht, ohne dass an dieser Stelle definitiv darüber zu befinden ist. Eine klare Aufteilung des Risikoverlusts zwischen Aktiven und Rentnern fehlt, obwohl gemäss Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2, Stand 29. November 2011) zwischen Rückstellungen für Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen und solchen für Pensionierungsverluste zu unterscheiden ist. Das alleinige Abstellen auf die nicht eingetretenen Sterbefälle ist (zu) wenig aussagekräftig, da sich gestützt darauf - und auch in Ermangelung einer Vorjahresanalyse - nicht sagen lässt, ob die im Jahr 2011
festgestellte Untersterblichkeit noch im erwarteten Schwankungsbereich oder ausserhalb liegt.
8.5
Ist nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, dass die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" Ende 2011 zur Sicherung des Vorsorgezwecks benötigt wurde, ist sie aufzulösen (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2.3 in fine S. 268;
BGE 144 V 236
E. 3.3.2 S. 341 f.). Eine Erörterung des Masslichen erübrigt sich. Der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" bundesrechtswidrig und in diesem Punkt aufzuheben.
9.
9.1
9.1.1
Die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" dient gemäss Art. 2.2.2 der (identisch formulierten) Rückstellungsreglemente 2009 und 2011 dazu, die kurzfristig auftretenden Schwankungen im Todesfall- und Invaliditätsrisikoverlauf und die pendenten Invaliditätsfälle aufzufangen. Die Rückdeckung erfolgt mittels einer Stop-Loss Rückversicherung. Dabei trägt die C. das Risiko selbst bis zu dem vertraglich festgelegten Selbstbehalt. Eine Überprüfung des Sollbetrags bzw. der Bildung und Auflösung der Rückstellung erfolgt periodisch im Rahmen der versicherungstechnischen Bilanz, unter Berücksichtigung des tatsächlichen Risikoverlaufs sowie der maximal möglichen Schadensbelastung.
9.1.2
Nicht offensichtlich unrichtig steht fest (vgl. nicht publ. E. 2), dass mit der abgeschlossenen Stop-Loss-Versicherung die maximale jährliche Belastung für die C. aus Invalidität und Tod der aktiven Versicherten beschränkt wird. Per 31. Dezember 2011 wurde diese Rückstellung mit 1,944 Mio. Fr. geäufnet. Sie ist betragsmässig so angesetzt, dass die C. die maximal möglichen Schäden während zwei aufeinanderfolgenden Jahren selbst tragen kann und der vertraglich festgelegte Selbstbehalt abgesichert ist. Letzterer beläuft sich auf pauschal 15,172 % der versicherten Lohnsumme, mindestens jedoch auf 1 Mio. Fr. (vorinstanzliche E. 8.3.4).
9.2
9.2.1
Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch
auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
9.2.2
Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse. Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (
BGE 144 V 120
E. 1.2.3 S. 123).
9.3
Das Bundesverwaltungsgericht erwog - gestützt auf die allgemein gehaltene Formulierung im Rückstellungsreglement (vgl. E. 9.1.1; sowohl das Rückstellungsreglement 2009 als auch 2011 sehen für pendente Invaliditätsfälle eine spezifische Rückstellung vor) und in Anbetracht der Ausgestaltung der entsprechenden Versicherung (vgl. E. 9.1.2) -, bei der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" handle es sich um die Sicherung einer möglichen
künftigen
Entwicklung, die sowohl im Abgangs- als auch Fortbestand eintreten kann, und nicht um diejenige von bereits eingetretenen Risiken. Diese Qualifikation, die überzeugt (vgl. zum Ganzen auch JÜRG BRECHBÜHL, in: Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 16 f. zu Art. 65b BVG), wird denn auch zu Recht von keiner Seite angefochten. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. nicht publ. E. 2 in fine) und auf die Diskussion rund um das effektive Vorhandensein und den Verbleib von latenten und pendenten Leistungsfällen ist nicht weiter einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat korrekt auf eine anteilsmässige Mitgabe der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" erkannt, zumal die vorfinanzierten Risiken unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers sind (vgl.
BGE 140 V 121
E. 5 S. 127 ff., vor allem E. 5.2 S. 128). Dieses
Kriterium hat das Bundesgericht zu keinem Zeitpunkt fallen gelassen, insbesondere nicht in
BGE 144 V 120
E. 2.2 S. 124 f. Dort hat es nur, aber immerhin, darauf hingewiesen, dass sich die Frage, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der
abgebenden
Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann, nicht stellt. Demgegenüber hat es wiederholt, entscheidend sei, dass die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden, oder anders gesagt, Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst sind.
9.4
9.4.1
In masslicher Hinsicht ist der C. zuzustimmen, dass, wie bereits andernorts (E. 7.4.2 vorne) festgehalten, ein prospektiver Blickwinkel per Bilanzstichtag der Teilliquidation einzunehmen ist (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269), was von der Vorinstanz nicht konsequent gehandhabt wird. Jedenfalls führt sie nicht aus, inwieweit spätere Entwicklungen, beispielsweise die Kündigung des (Rück-)Versicherungsvertrages auf Ende 2012 oder die Anzahl Invaliditätsfälle in den Jahren 2012 bis 2015, sich im Zeitpunkt der Teilliquidation bereits hinreichend abzeichneten. Dessen ungeachtet ist die angeordnete Neuberechnung im Ergebnis zu bestätigen:
9.4.2
Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 fehlt eine Begründung, weshalb die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" für eine zweijährige Periode gebildet wurde. Der Einwand der C., die zweijährige Bemessungsperiode entspreche einer langjährigen Praxis des Stiftungsrates, ist, soweit neu, nicht zu hören (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Ausserdem ist er nicht weiter belegt. Von keiner Partei bestritten wurde sodann die vorinstanzliche Feststellung, per 31. Dezember 2011 sei die versicherte Lohnsumme von 10,718 Mio. Fr. auf 1,8 Mio. Fr. gesunken, ohne dass die strittigen Rückstellungen den aktuellen Verhältnissen angepasst wurde. Wohl bemisst sich die Rückstellung nach der Höhe des Selbstbehalts. Dieser richtet sich jedoch seinerseits nach der Höhe der Lohnsumme (vgl. E. 9.1.2 vorne). Es kann daher, entgegen der Darlegung der C., keine Rede davon sein, dass die Lohnsumme für die Höhe der Rückstellung nicht von Bedeutung ist.
9.4.3
Damit steht fest, dass es an einer transparenten und nachvollziehbaren Berechnung der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" fehlt. Auch ein Ermessensentscheid muss auf sachgemässen und einschlägigen Kriterien beruhen (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411). A. und B. rennen mit ihrer Beschwerde in diesem Punkt
grundsätzlich offene Türen ein. Sie lassen aber ausser Acht, dass nicht die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015, sondern der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 zu überprüfendes Anfechtungsobjekt ist (vgl. nicht publ. E. 3). Auf ihre Ausführungen ist daher nicht weiter einzugehen.
9.5
Abschliessend ist zu bestätigen, dass die C. die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig dem austretenden Kollektiv mitzugeben hat.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der A. und des B. (9C_104/2018) teilweise - betreffend die Auflösung der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8) - gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Die Beschwerden der C. (9C_120/2018) sowie der G. AG, H. SA und Sammelstiftung I. (9C_125/2018) sind unbegründet.
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de
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Art. 53b al. 1 let. c et art. 53d al. 1 LPP; liquidation partielle d'une institution commune; égalité de traitement. Les affiliations d'entreprises qui comptent un très petit nombre d'employés doivent être englobées dans la liquidation partielle d'une institution commune, lorsque leur contrat d'affiliation a été résilié en raison du même événement économique qui a provoqué la liquidation partielle. Cela vaut également lorsque la dissolution du contrat d'affiliation d'une de ces entreprises ne rendrait pas nécessaire, pour elle-même, la liquidation partielle (consid. 4).
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fr
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,529
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145 V 22
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145 V 22
Regeste b
Art. 65b BVG und Art. 48 BVV 2; technische Rückstellungen. Die Bildung einer technischen Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" in einer Rentnerkasse lässt sich nicht mit dem alleinigen Abstellen auf nicht eingetretene Sterbefälle rechtfertigen (E. 8.4.2).
Sachverhalt ab Seite 23
A.
A.a
Die Ergänzungskasse C. (nachfolgend: C.) ist eine überobligatorisch tätige Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Fürsorge für Angestellte in leitender Stellung der Q. AG und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaften sowie für deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall oder Invalidität.
A.b
Wegen unternehmerseitig erfolgter Devestition in der Schweiz löste die C. mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung von 7,54 % anteilig von den Freizügigkeitsleistungen der austretenden Aktivversicherten abgezogen werden sollte. Vorgängig hatte das Reglement über die Bildung von Rückstellungen und
Schwankungsreserven vom 20. November 2009 (nachfolgend: Rückstellungsreglement 2009) verschiedene Änderungen erfahren (nunmehr Reglement über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven vom 16. September 2011; nachfolgend: Rückstellungsreglement 2011), indem neu als Berechnungsgrundlagen die BVG 2010 Generationentafeln verankert wurden. Ferner wurde die Rückstellung "für die Zunahme der Lebenserwartung" gestrichen, demgegenüber die bestehende "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dahingehend erweitert wurde, dass sie neben 5 % des Rentendeckungskapitals neu auch 5 % der Rückstellung "technischer Zinssatz" umfasst.
A.c
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) ein Überprüfungsbegehren gestellt hatten, wies diese die C. mit verschiedenen Verfügungen vom 13. Februar 2015 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässiger Mitgabe.
B.
Dagegen erhoben - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - die C., A. und B., J. sowie die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Ihre Anträge hatten, je nach Berührtsein, im Wesentlichen die Ausweitung des Teilliquidationsverfahrens auf weitere Vertragsauflösungen, die Durchführung einer Gesamtliquidation oder die grundsätzliche und massliche Bildung diverser Rückstellungen zum Thema. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte sämtliche Verfahren. Es wies die Beschwerden der C. (Dispositiv Ziffer 1) und des J. (Dispositiv Ziffer 3) ab. Diejenigen von A. und B. einerseits (Dispositiv Ziffer 2) sowie der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. anderseits (Dispositiv Ziffer 4) hiess das Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Erwägungen teilweise gut und ergänzte die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015 insoweit, als es die C. verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan dementsprechend anzupassen. Diese Anpassung hat zum Inhalt, dass auch Kleinstanschlüsse ins
Teilliquidationsverfahren einzubeziehen sind, ferner die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig mitzugeben sowie in der Folge auch der Fehlbetrag (unter Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) neu zu ermitteln ist; im Übrigen (das heisst hauptsächlich in Bezug auf die Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen sowie hinsichtlich Bestand und Höhe der Rückstellungen "technischer Zinssatz" und "Schwankungsreserve Rentnerbestand") wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab (Entscheid vom 8. Dezember 2017).
C.
C.a
A. und B. reichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen die Korrektur der Rückstellungen (insbesondere der Rückstellung "technischer Zinssatz" zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen, der Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" und der technischen Rückstellungen "für Versicherungsrisiken"), so dass sich keine Unterdeckung mehr ergibt und ein Deckungsgrad von 100 % resultiert (Verfahren 9C_104/2018).
(...)
C.b
Auch die C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien die beiden Verpflichtungen, die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" aufzuteilen und anteilsmässig an den Abgangsbestand zu übertragen wie auch die Vertragsauflösungen mit einem Versichertenbestand von unter 2 % aller Versicherten in die Teilliquidation miteinzubeziehen, aufzuheben (Verfahren 9C_120/2018).
(...)
C.c
Schliesslich reichen die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, die C. sei zusätzlich zu verpflichten, das Rückstellungsreglement 2009 anzuwenden und es sei die Rückstellung "technischer Zinssatz" angemessen zu reduzieren (Verfahren 9C_125/2018).
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht nicht (mehr) angefochten ist die Ablehnung einer Gesamtliquidation der C. Der Stichtag vom 31. Dezember
2011 für die Durchführung einer Teilliquidation ist allseits unbestritten. Streitig ist demgegenüber der Kreis der miteinzubeziehenden Unternehmen, deren Anschlussvereinbarung per besagtem Datum aufgelöst wurde.
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a des Reglements der C. (in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung) sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung
eines
Anschlussvertrages erfüllt, sofern dadurch mindestens 2 % der Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Bei Gemeinschaftseinrichtungen, wie es die C. ist, ist eine solche Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zulässig (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205). Es kann offenbleiben, wie die zitierte Reglementsbestimmung genau zu verstehen ist: So, dass die Teilliquidation auf die Auflösung singulärer Anschlussverträge zu beschränken ist, mit welcher Kündigung sich der Versichertenbestand auf einen Schlag um mindestens 2 % vermindert. Oder so, dass die Wendung "bei Auflösung eines Anschlussvertrages" bloss den gesetzlichen Tatbestand als solchen meint, und eine Teilliquidation unabhängig von der Anzahl Kündigungen durchzuführen ist; Hauptsache es treten auf den gleichen Zeitpunkt mindestens 2 % des Versichertenbestandes zu einer neuen Vorsorgeeinrichtung über.
4.2
Wie sich Ziffer 3.1 des Berichts der Vorsorgeexperten vom 12. Juli 2012 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2011 entnehmen lässt, sind hier beide Konstellationen gegeben. Es traten (mehrfach) pro gekündigtem Anschlussvertrag je mindestens 2 % des gesamten Versichertenbestandes per 31. Dezember 2011 aus der C. aus als auch insgesamt. Im letzteren (zweiten) Fall sind Kleinstanschlüsse automatisch miterfasst. Sie im ersten Fall als Einzelaustritte zu behandeln, verstösst - bei den vorliegenden Umständen - gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 53d Abs. 1 BVG; vgl. zum Grundgedanken, der hinter den Teilliquidationsbestimmungen steht
BGE 143 V 200
E. 4.2.3 S. 205). Wohl besteht bei Gemeinschaftseinrichtungen (wie der C.) aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch auf Durchführung einer Teilliquidation (a.a.O., S. 206). Ist indessen - wie hier - ohnehin eine Teilliquidation durchzuführen, verfangen Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die regelmässig eine Ausnahme rechtfertigen (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205), nicht. Zum einen ist vom Teilliquidationstatbestand (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG) der Kreis der Betroffenen (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) zu unterscheiden (
BGE 139 V 407
E. 4.3 S. 414).
Zum andern ist das Zusammenfallen der verschiedenen Vertragsauflösungen per 31. Dezember 2011 nicht zufällig. Vielmehr gehen sie allesamt auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurück. Die Zugehörigkeit zur C. endete denn auch nicht freiwillig. Sie ging den einzelnen Gesellschaften verlustig, weil sie abgestossen wurden (vgl. Sachverhalt lit. A.b). Die Sachlage präsentiert sich vorliegend somit ähnlich zu derjenigen, wie sie im Zusammenhang mit einem (schleichenden) Personalabbau auf der Betriebs- oder Unternehmensebene der angeschlossenen Arbeitgeberfirma anzutreffen ist. Diesfalls sind Mitarbeiter, die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, aber auch solche, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgeschieden sind, deren Kündigung aber auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurückgeht, in die Teilliquidation miteinzubeziehen (vgl. zum Ganzen
BGE 128 II 394
E. 6.4 und 6.5 S. 405 f.). Ist der Kreis der Destinatäre, die als von der Teilliquidation betroffen gelten, bei solchen (vergleichbaren) Bedingungen auszuweiten, leuchtet nicht ein, weshalb Kleinstanschlüsse, die selber die 2 %-Schwelle nicht erreichen, im Rahmen der in E. 4.1 vorne beschriebenen ersten Konstellation aussen vor bleiben sollen. Dies gilt umso mehr, als am Anfang des hier zu beurteilenden Geschehens ebenfalls eine unternehmerische resp. betriebliche Veränderung steht. Die zeitgleiche Auflösung der Anschlussverträge ist "nur" deren Folge und beruht nicht auf einem "eigenständigen" Grund.
4.3
Dieser Lösung steht, anders als die C. ausführt, der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht entgegen. Abgesehen davon, dass unbegründet bleibt, weshalb just der Miteinbezug eines Kleinanschlusses die Planbarkeit der Teilliquidation verunmöglichen soll (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), herrscht hier, wie bereits dargelegt, nicht zufällige Gleichzeitigkeit der Kündigungen. Dass die Rechtsfolge vom Verhalten eines Dritten (Konzern) zu verantworten ist, hängt mit der Unternehmensstruktur zusammen. Es ist das Wesen eines Konzerns, dass eine Firmengruppe (in der Regel) mittels Kontrolle von oben nach unten einheitlich geleitet wird. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber für diese Verhältnisse teilliquidationsmässig eine Sonderregelung treffen wollte, sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.
4.4
Nach dem Gesagten erweist sich das vorinstanzliche Fazit, es seien auch die per Ende 2011 gekündigten Kleinstanschlüsse in das Teilliquidationsverfahren einzubeziehen (vgl. vorinstanzliche E. 7.4), nicht als bundesrechtswidrig.
5.
Streitig ist im Weiteren, welches Rückstellungsreglement - die Version 2009 oder 2011 - für die Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2011 massgebend ist. Die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. sind der Ansicht, dass das Rückstellungsreglement 2011 nie gültig vom Stiftungsrat beschlossen wurde bzw. sich die Teilliquidation auf Reglemente abstützen muss, die vor dem Teilliquidationsbeschluss erlassen wurden.
5.1
In den Akten finden sich das Rückstellungsreglement 2009 (gültig ab 31. Dezember 2009) sowie das Rückstellungsreglement 2011 (gültig ab 1. Januar 2011). Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2), wurden beide Versionen der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht, die Version 2011 im Herbst des gleichen Jahres.
5.2
In
BGE 144 V 264
hat das Bundesgericht eine Rückstellungsbestimmung, die zeitlich nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde, als rechtmässig anerkannt. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich vom dortigen insoweit, als weder das Rückstellungsreglement 2009 noch das Rückstellungsreglement 2011 selber einen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen (vgl. demgegenüber Art. 5 der Rückstellungsreglemente, wonach der Experte sich periodisch zu den Rückstellungen und Schwankungsreserven äussert, sowie Ziff. 1.3 der Anschlussvereinbarung, wonach die Firma die Reglemente und Stiftungsurkunden der Vorsorgestiftung einschliesslich bisheriger und künftiger Änderungen und Nachträge anerkennt). Ausserdem ist hier - anders als dort - streitig, ob überhaupt sämtliche Reglementsänderungen, die auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt wurden, je Teil eines formellen Stiftungsratsbeschlusses bildeten. Diese Umstände ändern jedoch nichts daran, dass - wie das Bundesgericht in E. 3.5 des zitierten Grundsatzurteils unmissverständlich erwogen hat - im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar sind, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Entscheidend ist ihre sachliche Begründetheit. Mit anderen Worten vermag der effektive finanzielle Bedarf für die Abdeckung der versicherungstechnischen Risiken im Moment der Teilliquidation - in Abweichung vom Stetigkeitsprinzip - eine neue Rückstellung ohne rechtskonforme Reglementsgrundlage zu rechtfertigen, soweit sich die Notwendigkeit aus Gründen der Teilliquidation ergibt (
BGE 144 V 264
E. 3.4.1 S. 271).
5.3
5.3.1
Soweit die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. die "im Hinblick auf die Teilliquidation (per 31. Dezember 2011)" vorgenommene Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen bemängeln, scheinen sie zu übersehen, dass bereits per 31. Dezember 2010 eine Teilliquidation durchgeführt wurde (vgl.
BGE 141 V 589
betreffend die für die Basisvorsorge zuständige Pensionskasse R.), und der Wechsel auf die BVG 2010 Generationentafeln schon in diesem Zusammenhang erfolgte (verbindliche [vgl. nicht publ. E. 2] vorinstanzliche E. 8.2.3.3.2), ohne dass die Änderung damals (vor Bundesgericht) zum Streitgegenstand erhoben wurde. Jedenfalls ist die neue technische Berechnungsbasis hier (formell) einwandfrei legalisiert: Wie die Beschwerdeführer selber festhalten, wurde die Umstellung der Berechnungsgrundlagen vom Stiftungsrat am 16. September 2011 einstimmig verabschiedet. Dabei wurde das genaue Datum des Inkrafttretens des Rückstellungsreglements 2011 als solches wohl offengelassen. Der Wille, die Generationentafeln "wie bereits in der Teilliquidation" zwecks "(Erhalt der) Stetigkeit" weiterhin anzuwenden, wurde aber klar geäussert und sodann auch umgesetzt. (Zumindest) Art. 2.1 des Rückstellungsreglements 2011 war daher sofort anwendbar (vgl. dazu
BGE 144 V 264
E. 3.3 S. 270). Seine materielle Überprüfung auf höherrangiges Recht wird vorliegend nicht verlangt, mithin weitere Ausführungen wegfallen. Anzumerken ist, dass sich der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln selbst bei fehlender Reglementsgrundlage hinreichende Notwendigkeit zuschreiben lässt, zumal der einschneidende Strukturwandel per Ende 2011 (vgl. E. 7.2.1 hinten) grundlegend nach einer vorsichtigeren Bewertung ruft.
5.3.2
Was die von der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. vorgebrachte "Verschärfung" der Rückstellung "technischer Zinssatz" betrifft, so zielt dieser Einwand auf die Höhe der fraglichen Rückstellung, was nachfolgend zur Beurteilung ansteht (vgl. E. 7). Im Grundsatz findet sich die Rückstellung "technischer Zinssatz" bereits im Rückstellungsreglement 2009 und war denn auch schon im Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2010 (vgl. E. 5.3.1 vorne) zu äufnen.
5.4
Bei dieser Rechtslage braucht nicht abschliessend über die (integrale) Anwendbarkeit des Rückstellungsreglements 2011 befunden zu werden.
Im Übrigen lässt sich keine der - insbesondere erwähnten (vgl. E. 5.3.1 f.) - Rückstellungsbestimmungen unter das gesetzliche Kündigungsrecht gemäss Art. 53f BVG (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG) resp. unter die diesbezüglich relevanten Themenfelder subsumieren. Auch aus dem Urteil 2A.609/2004 vom 13. Mai 2005, in dem es um die Beitragspflicht des Arbeitgebers geht, können die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso wenig schreibt Ziffer 6 der Anschlussvereinbarung - anders als die Beschwerdeführer glauben machen wollen - vor, dass die Ansprüche auf Austrittsleistungen gemäss den Reglementen, die im Kündigungszeitpunkt gelten, entstehen.
6.
Zu prüfen bleiben einerseits - mit Blick auf die Rentner - der Umfang der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 7) sowie Bestand und Höhe der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8); anderseits ist - mit Blick auf die aktiven Versicherten - die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" zu beurteilen, und zwar bezüglich der Verteilung zwischen Abgangs- und Fortbestand wie auch hinsichtlich der Höhe (E. 9).
7.
7.1
7.1.1
Die Rückstellung "technischer Zinssatz" dient der Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen für den Fall, dass der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zunimmt, weil dannzumal die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt (so die identische Formulierung in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011). Zwar wird in Art. 2.3.3 Abs. 2 des Rückstellungsreglements 2009 die Höhe explizit von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig gemacht, welcher Satz keinen Eingang mehr ins Rückstellungsreglement 2011 gefunden hat. Die ausdrückliche Zweckbestimmung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils zwingend zu äufnen ist (
BGE 141 V 589
E. 4.2.3 S. 595), wie auch das zeitliche Moment des sinngemässen "ex nunc et pro futuro", das Rückstellungen allgemein immanent ist (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2 S. 267 f. und E. 4.3.2 S. 274), implizieren jedoch die gleiche Vorgabe. Von einer Erweiterung des quantitativen Ermessens kann daher nicht gesprochen werden.
7.1.2
Maximal zurückzustellen ist die Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz
von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag (Rückstellungsreglemente 2009 bzw. 2011).
7.2
7.2.1
Gemäss Feststellungen der Vorinstanz stehen mit der Auflösung diverser Anschlussverträge per 31. Dezember 2011 nurmehr 30 von vormals 143 Aktivversicherten (149 gemäss Jahresbericht und Jahresrechnung mit Anhang 2011 bzw. versicherungstechnischem Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011) 238 Rentenbezügern (2010: 236) gegenüber, wobei der Anteil der Rentenverpflichtungen (Vorsorgekapital der Rentenbezüger zuzüglich "Schwankungsreserve Rentnerbestand" plus Rückstellung "technischer Zinssatz") am gesamten Vorsorgekapital rund 88,6 % beträgt. Es ist offensichtlich, dass die C. im hier massgebenden Zeitraum - auch allein im Verhältnis des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger (rund 55,7 Mio. Fr.) zum Vorsorgekapital der Aktivversicherten (rund 6,7 Mio. Fr.) - zwar nicht zu einer reinen, aber doch die Fortführung prägenden Rentnerkasse mutierte (vgl. dazu und vor allem zu den Implikationen, die mit der Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit grundsätzlich verbunden sind,
BGE 144 V 264
E. 4.3.3 S. 274 f.).
7.2.2
Sodann steht im Sinne von E. 2 (nicht publ.) fest, dass sich die Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen im Jahr 2010 auf 1,67 % und im Jahr 2011 auf 0,74 % belief, wobei erster Prozentsatz auch der Berechnung per 31. Dezember 2011 zugrunde liegt, und das Rückstellungspotential somit nicht vollständig ausgeschöpft wurde (vorinstanzliche E. 8.2.3.4.5).
7.3
7.3.1
In Expertenkreisen hat sich schon früh - bereits vor Inkrafttreten der Fachrichtlinie 4 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4) am 1. Januar 2012 (vgl.
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275) - der Grundsatz manifestiert, den technischen Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der erwarteten Rendite festzulegen. Die C. weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 391) hin. Danach ist der technische Zinssatz - zumindest im hier massgebenden Zeitraum - als eine Grösse mit langfristigem Bestand zu betrachten.
7.3.2
Ferner ist der Grundsatz zu wiederholen, dass Rentnerkassen zulässig sind, aber genügend finanziert sein müssen (
BGE 143 V 219
E. 4.2 S. 222 f.). Aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 erhellt eine im Vergleich zum Vorjahr nochmals deutlich verschlechterte strukturelle Risikofähigkeit resp. Sanierungsfähigkeit. Dass mögliche Massnahmen zukünftig kaum noch eine Sanierungswirkung entfalten, wie die Vorsorgeexperten ausführen, ist fundiert (vgl. auch E. 7.2.1 vorne). Die Rückstellung "technischer Zinssatz" sichert diesfalls den Mittelbedarf für die Rentenbezüger (vgl. E. 7.1.1 vorne). Ob und inwieweit die in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011 vorgesehene Rückstellung "Senkung technischer Zinssatz" ebenfalls der Erfüllung der versicherungstechnischen Leistungspflicht dient, interessiert hier nicht, da sie nicht Streitgegenstand ist.
7.4
7.4.1
In Anbetracht des Dargelegten und der gegebenen Verhältnisse ist das Mass, um wie viel der technische Zinssatz unterhalb der erwarteten Rendite liegen soll, primär durch die finanzielle Gesamtsituation der Vorsorgeeinrichtung bedingt. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 wird die reduzierte Sollrendite in der Höhe von 1,67 % in diesem Kontext einlässlich begründet. Nachdem die getroffenen Annahmen, die dem aufgezeigten Weg aus der Unterdeckung zu Grunde liegen (darunter die erwartete Rendite und die Volatilität, die jährliche mutmassliche Abnahme des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger sowie die Zuwachsrate der versicherten Löhne), von keiner Seite substanziiert in Frage gestellt werden, hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, von der nachvollziehbaren Einschätzung des Experten abzuweichen. Das Gleichheitsgebot ist, soweit überhaupt hinreichend gerügt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht verletzt. Der Verweis auf die im vorangegangenen Verfahren eingereichten Rechtsschriften genügt den Anforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG an die Begründung der Beschwerde nicht.
7.4.2
Soweit sich A. und B. an der faktischen Verzinsung von lediglich 1,67 % stören, weil diese weder die damalige Renditeerwartung der C. von 4 % noch die Möglichkeit einer professionellen Anlagestrategie widerspiegle, so basiert diese Schlussfolgerung auf einer retrospektiven Betrachtung. Die Beschwerdeführer untermauern ihr Gesagtes mit den im Jahr 2013 getätigten Anlagen und den in den Jahren 2012 bis 2016 effektiv erreichten Performances, woraus ersichtlich sei, dass die C. ihr Kapital nach der Teilliquidation
per 31. Dezember 2011 keineswegs ausschliesslich in risikoarme Anlagen umgeschichtet habe. Eine solche rückwärts gewandte Einschätzung ist, wie das Bundesgericht unlängst geurteilt hat, unzulässig. Entscheidend sind allein die Verhältnisse, wie sie sich am Bilanzstichtag (aktuell und wahrscheinlich) präsentieren (vgl. E. 7.1.1 vorne und
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Auf das Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen. Gleichermassen erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Meinung der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I., wonach die erwartete Rendite grundlegende Bezugsgrösse für die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" ist, zumal sie ebenfalls eine Ex-post-Betrachtung vornehmen.
7.4.3
Der Vorwurf der letztgenannten Beschwerdeführer, aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 ergebe sich keine Auseinandersetzung mit "langfristigen Anlageerträgen bei angepasster Anlagestrategie", entbehrt einer Grundlage. Dem Experten ist im Zusammenhang mit der Festlegung der Anlagestrategie bzw. dem Erlass des Anlagereglements keine Zuständigkeit zugewiesen; seine Prüfungsfunktion ist davon zu unterscheiden. Aus dem ab 1. Januar 2009 gültigen Anlagereglement ergibt sich nichts Gegenteiliges. Mit anderen Worten kann der Experte keinen (direkten) Einfluss auf die erwartete Rendite nehmen, weshalb ihm auch keine anlagestrategischen "Planspiele" obliegen. Insbesondere bestand bei dieser Rechtslage kein Bedarf für eine gutachterliche Klärung.
Dass allein die Höhe der Rückstellung "technischer Zinssatz" die Unterdeckung der C. ausmacht, wie die (drei) Beschwerdeführer zudem der Ansicht sind, stellt eine verkürzte Sichtweise dar. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 werden verschiedene Gründe aufgezählt, die zu einer Verminderung des Deckungsgrades gegenüber dem Vorjahr geführt haben (2010: 104,1 %, 2011: 92 %). Die Negativperformance im Jahr 2011 (-1,26 %) bewirkte einen Rückgang des Deckungsgrades um etwa 4 Prozentpunkte, die Anwendung der BVG 2010 Generationentafeln trug zu einer Verringerung des Deckungsgrades um 5,5 Prozentpunkte bei, und die Pensionierungsverluste sowie andere versicherungstechnische Korrekturen im Jahr 2011 reduzierten den Deckungsgrad um ca. 2,5 Prozentpunkte (Jahresbericht und Jahresrechnung 2011). Zudem dienen technische Rückstellungen nicht der Bilanzglättung (
BGE 142 V 129
E. 6.5.3 S. 141).
7.5
Zusammenfassend ist die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bestätigen.
8.
8.1
Die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dient wie die Rückstellung "technischer Zinssatz" (vgl. E. 7.1 vorne) der Rentenfinanzierung; ihr Zweck ist jedoch weit spezifischer. Während die Rückstellung "technischer Zinssatz" primär die Sanierungsfähigkeit, welche die C. wegen ihrer Transformation in eine Rentnerkasse eingebüsst hat, absichern soll (vgl. E. 7 vorne), hat die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" die Absicherung einer Entwicklung zum Ziel, die sich im Rentnerbestand selber vollzieht: Da nicht auszuschliessen ist, dass die Rentner länger leben, als in den Berechnungen angenommen, wirken sich Abweichungen von der angenommenen Lebenserwartung gerade bei kleineren Rentnerbeständen stark aus (so die Umschreibung der Rückstellungsreglemente 2009 und 2011).
8.2
Für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger werden gewöhnlich Rückstellungen unter gleichem Titel geäufnet. Sie stellen hauptsächlich im Zusammenhang mit der Verwendung von Periodentafeln eine Notwendigkeit dar. Weil bei den Generationentafeln (statistisch ausgewertete Beobachtungen) die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells (erwartete Entwicklung) berücksichtigt wird, werden entsprechende Rückstellungen grundsätzlich obsolet. Nicht anders verhielt es sich bei der C., wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2). Mit der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln anlässlich der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 (E. 5.3.1 vorne) wurden die damaligen Rückstellungen für den Rentnerbestand betreffend die Zunahme der Lebenserwartung aufgelöst. Konsequenterweise spielen sie auch im hier streitigen Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2011 keine Rolle mehr.
8.3
Mit Modellen zu arbeiten heisst auch, eine gewisse Unsicherheit oder Ungenauigkeit in Kauf zu nehmen. Dies ist zu akzeptieren (WYSS/FLÜCKIGER, Umstellung auf die technischen Grundlagen BVG 2015, Expert Focus 2016 S. 941 und S. 945). Anders gesagt, sind Abweichungen üblich. Mit Augenmerk auf die streitige "Schwankungsreserve Rentnerbestand" ist daher entscheidend, dass die Vorsorgeeinrichtung die Schwankungsbreite aus der Modellannahme kennt. Differenzen zur angenommenen Sterblichkeit können sich zwar vor allem bei kleineren (Rentner-)Kassen resp. Rentnerbeständen finanziell spürbar auswirken (
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275 f.). Ab welcher Anzahl Versicherter eine grössere Rentnerkasse
gegeben ist, kann aber offenbleiben. Denn das Abweichungsrisiko hängt nicht allein von der Bestandesgrösse ab, sondern unter anderem auch von der Verteilung von Alter, Geschlecht, Rentenhöhe und Rentenarten.
8.4
8.4.1
Weder das Bundesverwaltungsgericht noch die Vorsorgeexperten zeichnen in überzeugender Weise einen konkreten Rückstellungsbedarf nach. Indem die Vorinstanz die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" vor dem Hintergrund der eingeschränkten (finanziellen) Risiko- und Sanierungsfähigkeit gepaart mit der Unterdeckung als sachlich begründet erachtete, hat sie die engere Zweckbestimmung der fraglichen Rückstellung (vgl. E. 8.1) übergangen, wie A. und B. richtig einwerfen.
8.4.2
Der versicherungstechnische Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 weist für das Jahr 2011 einen Risikoverlust (aktive Versicherte und Rentner zusammen) von aufgerundet 5,2 Mio. Fr. aus, weil einerseits weniger Rentenbezüger (vier Altersrentner und zwei Ehegatten- bzw. Partnerrentenbezüger) als erwartet starben und anderseits wegen des hohen Umwandlungssatzes von 6,6 % Pensionierungsverluste bei fünf aktiven Versicherten entstanden. Wie sich anhand dieser Erkenntnisse per Ende 2011 die Notwendigkeit von zusätzlichem Vorsorgekapital ergibt, ist versicherungstechnisch nicht näher erklärt. Die blosse Wiedergabe des Reglementtextes reicht nicht.
Die im Anhang zum Bericht angegebenen Durchschnittsalter der Altersrentner (Männer 75,9 [2010: 75,5] Jahre, Frauen 76,3 [2010: 75,3] Jahre) und der Ehegattenrentnerinnen (79,7 [2010: 79,1] Jahre) sowie die Grafik "Altersstruktur der Rentner" sprechen für einen relativ homogenen Rentnerbestand, was grundsätzlich mit einem tiefe(re)n Schwankungsrisiko einhergeht, ohne dass an dieser Stelle definitiv darüber zu befinden ist. Eine klare Aufteilung des Risikoverlusts zwischen Aktiven und Rentnern fehlt, obwohl gemäss Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2, Stand 29. November 2011) zwischen Rückstellungen für Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen und solchen für Pensionierungsverluste zu unterscheiden ist. Das alleinige Abstellen auf die nicht eingetretenen Sterbefälle ist (zu) wenig aussagekräftig, da sich gestützt darauf - und auch in Ermangelung einer Vorjahresanalyse - nicht sagen lässt, ob die im Jahr 2011
festgestellte Untersterblichkeit noch im erwarteten Schwankungsbereich oder ausserhalb liegt.
8.5
Ist nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, dass die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" Ende 2011 zur Sicherung des Vorsorgezwecks benötigt wurde, ist sie aufzulösen (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2.3 in fine S. 268;
BGE 144 V 236
E. 3.3.2 S. 341 f.). Eine Erörterung des Masslichen erübrigt sich. Der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" bundesrechtswidrig und in diesem Punkt aufzuheben.
9.
9.1
9.1.1
Die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" dient gemäss Art. 2.2.2 der (identisch formulierten) Rückstellungsreglemente 2009 und 2011 dazu, die kurzfristig auftretenden Schwankungen im Todesfall- und Invaliditätsrisikoverlauf und die pendenten Invaliditätsfälle aufzufangen. Die Rückdeckung erfolgt mittels einer Stop-Loss Rückversicherung. Dabei trägt die C. das Risiko selbst bis zu dem vertraglich festgelegten Selbstbehalt. Eine Überprüfung des Sollbetrags bzw. der Bildung und Auflösung der Rückstellung erfolgt periodisch im Rahmen der versicherungstechnischen Bilanz, unter Berücksichtigung des tatsächlichen Risikoverlaufs sowie der maximal möglichen Schadensbelastung.
9.1.2
Nicht offensichtlich unrichtig steht fest (vgl. nicht publ. E. 2), dass mit der abgeschlossenen Stop-Loss-Versicherung die maximale jährliche Belastung für die C. aus Invalidität und Tod der aktiven Versicherten beschränkt wird. Per 31. Dezember 2011 wurde diese Rückstellung mit 1,944 Mio. Fr. geäufnet. Sie ist betragsmässig so angesetzt, dass die C. die maximal möglichen Schäden während zwei aufeinanderfolgenden Jahren selbst tragen kann und der vertraglich festgelegte Selbstbehalt abgesichert ist. Letzterer beläuft sich auf pauschal 15,172 % der versicherten Lohnsumme, mindestens jedoch auf 1 Mio. Fr. (vorinstanzliche E. 8.3.4).
9.2
9.2.1
Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch
auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
9.2.2
Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse. Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (
BGE 144 V 120
E. 1.2.3 S. 123).
9.3
Das Bundesverwaltungsgericht erwog - gestützt auf die allgemein gehaltene Formulierung im Rückstellungsreglement (vgl. E. 9.1.1; sowohl das Rückstellungsreglement 2009 als auch 2011 sehen für pendente Invaliditätsfälle eine spezifische Rückstellung vor) und in Anbetracht der Ausgestaltung der entsprechenden Versicherung (vgl. E. 9.1.2) -, bei der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" handle es sich um die Sicherung einer möglichen
künftigen
Entwicklung, die sowohl im Abgangs- als auch Fortbestand eintreten kann, und nicht um diejenige von bereits eingetretenen Risiken. Diese Qualifikation, die überzeugt (vgl. zum Ganzen auch JÜRG BRECHBÜHL, in: Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 16 f. zu Art. 65b BVG), wird denn auch zu Recht von keiner Seite angefochten. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. nicht publ. E. 2 in fine) und auf die Diskussion rund um das effektive Vorhandensein und den Verbleib von latenten und pendenten Leistungsfällen ist nicht weiter einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat korrekt auf eine anteilsmässige Mitgabe der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" erkannt, zumal die vorfinanzierten Risiken unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers sind (vgl.
BGE 140 V 121
E. 5 S. 127 ff., vor allem E. 5.2 S. 128). Dieses
Kriterium hat das Bundesgericht zu keinem Zeitpunkt fallen gelassen, insbesondere nicht in
BGE 144 V 120
E. 2.2 S. 124 f. Dort hat es nur, aber immerhin, darauf hingewiesen, dass sich die Frage, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der
abgebenden
Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann, nicht stellt. Demgegenüber hat es wiederholt, entscheidend sei, dass die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden, oder anders gesagt, Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst sind.
9.4
9.4.1
In masslicher Hinsicht ist der C. zuzustimmen, dass, wie bereits andernorts (E. 7.4.2 vorne) festgehalten, ein prospektiver Blickwinkel per Bilanzstichtag der Teilliquidation einzunehmen ist (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269), was von der Vorinstanz nicht konsequent gehandhabt wird. Jedenfalls führt sie nicht aus, inwieweit spätere Entwicklungen, beispielsweise die Kündigung des (Rück-)Versicherungsvertrages auf Ende 2012 oder die Anzahl Invaliditätsfälle in den Jahren 2012 bis 2015, sich im Zeitpunkt der Teilliquidation bereits hinreichend abzeichneten. Dessen ungeachtet ist die angeordnete Neuberechnung im Ergebnis zu bestätigen:
9.4.2
Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 fehlt eine Begründung, weshalb die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" für eine zweijährige Periode gebildet wurde. Der Einwand der C., die zweijährige Bemessungsperiode entspreche einer langjährigen Praxis des Stiftungsrates, ist, soweit neu, nicht zu hören (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Ausserdem ist er nicht weiter belegt. Von keiner Partei bestritten wurde sodann die vorinstanzliche Feststellung, per 31. Dezember 2011 sei die versicherte Lohnsumme von 10,718 Mio. Fr. auf 1,8 Mio. Fr. gesunken, ohne dass die strittigen Rückstellungen den aktuellen Verhältnissen angepasst wurde. Wohl bemisst sich die Rückstellung nach der Höhe des Selbstbehalts. Dieser richtet sich jedoch seinerseits nach der Höhe der Lohnsumme (vgl. E. 9.1.2 vorne). Es kann daher, entgegen der Darlegung der C., keine Rede davon sein, dass die Lohnsumme für die Höhe der Rückstellung nicht von Bedeutung ist.
9.4.3
Damit steht fest, dass es an einer transparenten und nachvollziehbaren Berechnung der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" fehlt. Auch ein Ermessensentscheid muss auf sachgemässen und einschlägigen Kriterien beruhen (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411). A. und B. rennen mit ihrer Beschwerde in diesem Punkt
grundsätzlich offene Türen ein. Sie lassen aber ausser Acht, dass nicht die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015, sondern der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 zu überprüfendes Anfechtungsobjekt ist (vgl. nicht publ. E. 3). Auf ihre Ausführungen ist daher nicht weiter einzugehen.
9.5
Abschliessend ist zu bestätigen, dass die C. die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig dem austretenden Kollektiv mitzugeben hat.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der A. und des B. (9C_104/2018) teilweise - betreffend die Auflösung der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8) - gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Die Beschwerden der C. (9C_120/2018) sowie der G. AG, H. SA und Sammelstiftung I. (9C_125/2018) sind unbegründet.
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de
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Art. 53b cpv. 1 lett. c e art. 53d cpv. 1 LPP; liquidazione parziale di un istituto di previdenza comune; principio della parità di trattamento. Le affiliazioni di imprese con un numero molto ridotto di dipendenti devono essere incluse nella liquidazione parziale di un istituto di previdenza comune, quando il loro contratto d'affiliazione è stato disdetto a causa del medesimo evento economico che ha determinato la liquidazione parziale. Lo stesso vale anche nel caso in cui la disdetta del contratto di affiliazione di una di queste imprese con un numero molto ridotto di dipendenti non rendesse necessario di per sé la liquidazione parziale (consid. 4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,530
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145 V 231
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145 V 231
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a
Die am 27. April 1959 geborene A. ist indische Staatsangehörige und reiste im Jahr 1992 in die Schweiz ein, wo sie bis zu ihrer Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2009 arbeitete, zuletzt teilzeitlich als Haushaltshilfe/Raumpflegerin bei der B. AG. Seit Februar 2002 ist sie mit einem Schweizer verheiratet. Am 12. Februar 2010 meldete sie sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse sowie Vornahme einer Haushaltsabklärung in der Wohnung in X. (D) kündigte die IV-Stelle Basel-Stadt vorbescheidweise die Ausrichtung einer halben Rente mit Wirkung ab 1. August 2010 an. Nachdem A. dagegen Einwände erhoben hatte, nahmen die IV-Organe eine erneute Überprüfung vor. Sie gelangten
gestützt darauf zum Ergebnis, dass mangels Wohnsitzes in der Schweiz die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausrichtung der Invalidenrente nicht erfüllt seien. Mit Verfügung vom 28. Juni 2012 bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) die Ablehnung des Leistungsbegehrens. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 25. August 2014 ab. Das daraufhin angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_713/2014 teilweise gut und wies die Sache zur korrekten Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Verfügung an die IVSTA zurück.
A.b
Die IVSTA tätigte in der Folge Abklärungen bei der Stadtverwaltung X. (D), beim Finanzamt Y. (D) sowie bei der Gemeindeverwaltung Z. (CH). Gestützt auf die Auskünfte dieser Behörden kündigte sie A. erneut die Abweisung ihres Leistungsbegehrens an, da sie in der Schweiz keinen Wohnsitz habe. Daran hielt sie mit Verfügung vom 21. Juli 2017 fest.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 2018 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IVSTA zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente nach den gesetzlichen Bestimmungen zu leisten. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die IVSTA schliesst unter Verweis auf die Ausführungen der IV-Stelle Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen.
Mit Eingabe vom 8. April 2019 lässt A. zu den Vernehmlassungen Stellung nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht in Bestätigung der Verfügung der IVSTA vom 21. Juli 2017 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen verneinte. Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz im massgeblichen Zeitraum in der Schweiz hatte. Bei fehlendem Wohnsitz in der Schweiz stellt sich weiter die Frage,
ob die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen Leistungen der Invalidenversicherung verlangen kann.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht kam nach einlässlicher Würdigung der Beweise, einschliesslich der Ergebnisse der von der Beschwerdegegnerin im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 getätigten Abklärungen sowie der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren neu eingereichten Unterlagen, zum Schluss, dass die IVSTA zu Recht davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin befinde sich seit 2003 in Deutschland. Der zentrale Lebensmittelpunkt habe sich in den relevanten Jahren nicht von Deutschland zurück in die Schweiz verlagert. Von einer Befragung des Ehemannes könne angesichts der Aktenlage abgesehen werden. Die Vorinstanz berücksichtigte namentlich, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland mietfrei in einer 3.5-Zimmerwohnung wohnte, sie über eine Grenzgängerbewilligung in der Schweiz verfügte und sie im Jahre 2009 in Z. (CH) lediglich ein Zimmer mietete (in Untermiete). Dies spreche für das Vorliegen eines Wochenaufenthaltes in der Schweiz, was im Einklang stehe mit den Angaben in der IV-Anmeldung vom 12. Februar 2010, worin als gesetzlicher Wohnsitz die Anschrift in Deutschland und als aktueller Aufenthaltsort die Anschrift in der Schweiz genannt worden seien. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin in der Schweiz nie steuerpflichtig gewesen. Der behauptete Lebensmittelpunkt in der Schweiz lasse sich sodann nicht vereinbaren mit den konkreten Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich der Haushaltsabklärung zur Pflege der ehelichen Gemeinschaft in Deutschland und der damit verbundenen konkret geschilderten Aufgabenteilung mit ihrem Ehemann in der ehelichen Wohnung. Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei einzig von April 2011 bis November 2013 nicht in Deutschland gemeldet gewesen. Die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 hätten durch die zusätzlich eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin aber nicht erhärtet werden können. Zwar hätten die Abklärungen ergeben, dass sich der Ehemann am 11. April 2011 nach unbekannt (USA) abgemeldet und am
20. November 2013 wieder in X. (D) angemeldet habe. Ob er aber zwischenzeitlich ausserhalb von Deutschland einen neuen Wohnsitz begründet habe, lasse sich aus den eingereichten Bestätigungen nicht entnehmen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit der Wohnsitzfrage einzig geltend, gemäss Abklärungen der Beschwerdegegnerin habe sich ihr Ehemann per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt. Seither bestehe demnach kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland. Wie das Bundesgericht im Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 3.6 festgehalten habe, würde es den Standpunkt der Beschwerdeführerin stützen, dass sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen effektiv in der Schweiz befunden habe, falls sich ihr Ehemann dauernd in den USA aufhalte. Demnach habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie dessen ungeachtet zum Schluss gelangt sei, der zivilrechtliche Wohnsitz der Beschwerdeführerin liege in Deutschland. In ihrer Replik bringt sie zudem vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass sie in der Schweiz bei ihrer Schwiegermutter gewohnt habe.
5.2
Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nach eingehender Beweiswürdigung zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin habe ihren Wohnsitz seit 2003 in Deutschland, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz legte ausführlich dar, weshalb sie aufgrund der gesamten Umstände - und nicht allein unter Verweis auf den Wohnsitz des Ehemannes in Deutschland - auf einen Wohnsitz der Beschwerdeführerin in Deutschland schloss. Die dieser Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen werden von der Beschwerdeführerin nicht entscheidend in Frage gestellt. Soweit die Beschwerdeführerin etwa geltend macht, ihr Ehemann habe sich per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt, weshalb seither kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland bestehe, lässt sie eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen vermissen. Die Vorinstanz hielt unter anderem fest, dass die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach ihr Ehemann immer unterwegs sein soll, mit Blick auf die anlässlich der Haushaltsabklärung geschilderte Aufgabenteilung in der ehelichen Wohnung nicht überzeugen würden.
Ausserdem hätten sich die Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA durch die zusätzlich eingereichten Dokumente nicht erhärtet. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwiefern der Schluss der Vorinstanz auf einen Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin in Deutschland im Ergebnis offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig sein soll.
5.3
Gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG (in der seit 31. Dezember 2003 gültigen Fassung) sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Für im Ausland wohnhafte Angehörige dieser Personen werden keine Leistungen gewährt. Da die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten im massgebenden Zeitraum nicht Wohnsitz in der Schweiz hatte, erfüllt sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG nicht.
6.
Wie bereits im Verfahren 8C_713/2014 rügt die Beschwerdeführerin die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach das FZA und die Verordnungen, auf welche darin verwiesen wird und damit insbesondere das darin statuierte Diskriminierungsverbot, auf sie nicht anwendbar seien, als völkerrechtswidrig. Ihr Ehemann sei schweizerischer Staatsbürger und habe gemäss Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns in Deutschland Wohnsitz gehabt. In ihrer Eigenschaft als Familienangehörige könne sie sich daher auf das FZA berufen. Die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 393
finde auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
6.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 3. September 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über soziale Sicherheit (in Kraft seit 29. Januar 2011; SR 0.831.109.423.1) nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (vgl. Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.2).
6.2
Zu prüfen bleibt aber, ob die Beschwerdeführerin aus dem FZA und den einschlägigen Verordnungen einen Leistungsanspruch ableiten kann.
6.3
6.3.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen
Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II (der Bestandteil des Abkommens bildet). Gemäss Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) wandten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an. Mit Wirkung per 1. April 2012 (für die Schweiz) sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831. 109.268.11) abgelöst worden (Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA;
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen).
6.3.2
Das Abkommen und insbesondere die Verordnung Nr. 1408/71 gilt in persönlicher Hinsicht für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Dabei ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 139 V 393
E. 4.1 S. 396; Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen (Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Die Verordnung Nr. 883/2004 ihrerseits
gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 883/2004). Auch unter dieser Bestimmung ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 143 V 81
E. 8.2.2 S. 88). Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates (Art. 4 Verordnung Nr. 883/2004).
6.3.3
Für die Schweiz im Rahmen des FZA unerheblich ist sodann die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 und der Verordnung Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige (ABl. L 124 vom 20. Mai 2003 S. 1-3; vgl. dazu
BGE 136 V 244
E. 6.4 S. 251; SVR 2011 BVG Nr. 12 S. 44, 9C_693/2009 E. 2.1).
6.4
Sofern die Voraussetzungen des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereichs der jeweiligen Verordnung erfüllt sind, hat somit die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf die anbegehrte Leistung, selbst wenn sie die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 ff. und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen; Urteil 9C_277/ 2007 vom 12. Februar 2008 E. 4).
6.5
In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass im hier zu beurteilenden Fall ein allfälliger Rentenanspruch (frühestens) am 1. August 2010 (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG) und damit vor Inkrafttreten der Verordnung Nr. 883/2004 für die Schweiz am 1. April 2012 entstanden ist. Der Sachverhalt ist deshalb bis zum 31. März 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 1408/71 und ab 1. April 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 883/2004 zu beurteilen (vgl.
BGE 144 V 210
E. 4.3 S. 213 f.;
BGE 142 V 112
mit Hinweis auf ARNO BOKELOH, Die Übergangsregelungen in den Verordnungen Nr. 883/04 und 987/09, ZESAR 2011 S. 18-23). Wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist die Änderung vorliegend nicht von Bedeutung.
7.
7.1
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Ehemann der Beschwerdeführerin einzig von April 2011 bis
November 2013 nicht in Deutschland gemeldet. Es sei aber nicht belegt, dass er in dieser Zeit ausserhalb Deutschlands (neuen) Wohnsitz begründet hätte. Insbesondere hätten die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz in den USA durch die eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin nicht erhärtet werden können. In tatsächlicher Hinsicht ist im Weiteren davon auszugehen, dass der Ehemann einst in der Schweiz lebte, mittlerweile aber seit Jahren in Deutschland wohnt (gemäss Auskunft des Finanzamtes Y. zogen die Eheleute 2005 von der Schweiz nach Deutschland; gemäss Auskunft der Stadt X. wohnt der Ehemann bereits seit 1986 in X.) und als selbstständiger Pianist resp. als Musiklehrer in verschiedenen Ländern tätig ist. Aus den Akten ergibt sich etwa, dass er in den Jahren 2010 bis 2015 in Frankreich, Italien und in den USA Seminare und Tagungen leitete sowie Musik unterrichtete. Unbestritten ist des Weiteren, dass er Schweizer Staatsangehöriger ist. Vor diesem Hintergrund ist dem BSV darin beizupflichten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sein Recht auf Freizügigkeit basierend auf dem FZA ausgeübt hat und folglich ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist (vgl. dazu
BGE 143 V 354
E. 4 S. 357 mit Hinweisen). Etwas anderes macht auch die IVSTA nicht geltend.
7.2
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers, der im EU-Raum einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, als Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 zu qualifizieren ist.
8.
8.1
Nach Ansicht des BSV können Familienangehörige gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 lediglich abgeleitete Ansprüche geltend machen. Der hier streitige Leistungsanspruch aufgrund einer Invalidität ergebe sich ausschliesslich aufgrund der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin. Dabei handle es sich um einen eigenen Anspruch der Beschwerdeführerin und nicht um einen abgeleiteten Anspruch aufgrund ihrer Eigenschaft als Familienangehörige eines Schweizers. Folglich könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf die genannten Verordnungen berufen.
8.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, wohl könne sie nur abgeleitete Rechte beanspruchen und komme nicht selber in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 resp.
Nr. 883/2004. Vorliegend bestehe aber gerade ein (von ihrem Ehemann) abgeleitetes Recht, weshalb sie Anspruch auf Leistungsexport habe.
8.3
Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit wiederholt zur Unterscheidung von abgeleiteten und eigenen Rechten geäussert.
8.3.1
Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in
BGE 132 V 184
mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verordnung Nr. 1408/71 im Falle eines Kindes in materieller und persönlicher Sicht anwendbar ist. Es befasste sich dabei auch mit der Rechtsprechung des EuGH. Dieser habe in einer ersten Zeit die Mitglieder der Familie vom Grundsatz der Gleichbehandlung ausgeschlossen, wobei er sich auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gestützt habe (vgl. E. 5.2.2 mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 23. November 1976 40/76
Kermaschek
, Slg. 1976 S. 1669 Randnr. 7). In einem späteren Urteil habe der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Rechtsprechung
Kermaschek
auf jene Leistungen eingeschränkt, welche aufgrund ihrer besonderen Natur ausschliesslich dem Arbeiter geschuldet seien (Urteil des EuGH vom 30. April 1996 C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097 Randnr. 34). Das Eidgenössische Versicherungsgericht konnte im zu beurteilenden Fall letztlich die Frage nach der Tragweite dieser
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offenlassen.
8.3.2
In
BGE 133 V 320
stand der Anspruch auf medizinische Massnahmen eines an angeborener Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387 GgV Anhang) leidenden, mit seinen Eltern in der Schweiz wohnenden Kindes niederländischer Staatsangehörigkeit zur Diskussion. Das Bundesgericht legte die Rechtsprechung des EuGH ausführlich dar. Es wies darauf hin, dass der EuGH die
Kermaschek
-Rechtsprechung im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097, auf Ansprüche beschränkt habe, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates seien, und nicht deren Familienangehörigen gewährt würden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen. Demgegenüber sei das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt worden, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (vgl.
E. 5.2.3). In der Folge habe der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt. Andererseits habe er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar sei (E. 5.2.4 mit Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, habe sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung anwendbar sei. Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der schweizerischen (vgl. E. 5.3) und der gemeinschaftsrechtlichen Lehre (vgl. E. 5.4). Es kam zum Schluss, dass das an einem Geburtsgebrechen leidende Kind als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen könne.
8.3.3
Im mit Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 entschiedenen Fall stellte sich die Frage, ob sich ein von italienischen Staatsangehörigen adoptiertes indisches Kind als Familienangehöriger auf das FZA und die Verordnung Nr. 1408/71 berufen kann, um medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung beanspruchen zu können. Das Bundesgericht bejahte dies und stellte klar, dass die Beschwerdegegnerin seit der Adoption Tochter italienischer Staatsangehöriger sei und demnach ab diesem Zeitpunkt - unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit - in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle. Dies habe hinsichtlich der anbegehrten medizinischen Massnahmen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu gelten (E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 133 V 320
E. 5.1-5.5 S. 324 ff.).
8.3.4
In
BGE 139 V 393
ging es um einen peruanischen Staatsangehörigen, der mit einer britischen Staatsangehörigen verheiratet war und mit seiner Ehefrau nach mehreren Jahren Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz den Wohnsitz nach Grossbritannien
verlegt hatte. Das Bundesgericht entschied, dieser Drittstaatsangehörige habe in seiner Eigenschaft als Familienangehöriger gestützt auf das FZA weiterhin Anspruch auf seine AHV-Altersrente. Dabei hat sich das Bundesgericht erneut mit der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH auseinandergesetzt. Danach gelte die Beschränkung der Rechtsstellung Familienangehöriger auf abgeleitete Rechte nur mehr für Fälle, in denen sich ein Familienangehöriger auf Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 berufe, die (wie die Art. 67-71 über Leistungen bei Arbeitslosigkeit) ausschliesslich für den Arbeitnehmer, nicht aber für dessen Familienangehörige geschaffen seien. Das Bundesgericht hielt fest, der EuGH habe aus dem Urteil
Cabanis-Issarte
ein allgemeines Prinzip abgeleitet. Er habe ausserdem erwogen, dass es negative Auswirkungen auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hätte, wenn sich der Gatte eines Arbeitnehmers zum Erhalt bestimmter, von der Gesetzgebung des letzten Beschäftigungsstaats vorgesehenen Leistungen, nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnte. Die Gemeinschaftsbestimmungen über die Koordinierung der nationalen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften würden sich in diesen Rahmen einfügen. Denn gemäss dem EuGH verstiesse es gegen Sinn und Zweck dieser Bestimmungen, dem Ehegatten eines Wanderarbeitnehmers für die Festsetzung von Leistungen bei Alter den Schutz durch das Diskriminierungsverbot zu versagen, wenn er auf diese Leistungen bei Gleichbehandlung mit den Inländern Anspruch gehabt hätte, falls er im Aufnahmestaat geblieben wäre (vgl. E. 5.2.2 mit Hinweisen).
8.3.5
In
BGE 141 V 521
führte das Bundesgericht dagegen aus, der aus Guatemala stammende Beschwerdeführer könne sich hinsichtlich des Anspruchs auf Familienzulagen für seine in Bulgarien lebenden Kinder nicht auf die Regelung für Familienangehörige berufen. Da seine Ehefrau und seine Kinder, die bulgarische und damit EU-Staatsangehörige seien und weiterhin in Bulgarien leben würden, von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hatten, fehlte es bereits an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt (vgl. E. 4.3.4). Der Beschwerdeführer konnte deshalb auch nicht als Familienmitglied qualifiziert werden (vgl. STÉPHANIE PERRENOUD, La couverture maladie et maternité en cas de détachement de travailleurs, SZS 2017 S. 261 Fn. 21).
8.3.6
Mit
BGE 143 V 81
bestätigte das Bundesgericht wiederum, dass die Unterscheidung zwischen eigenen Rechten des Familienangehörigen
und abgeleiteten Rechten mit Blick auf die europäische Rechtsprechung im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Der EuGH habe im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes festgehalten, dass die Familienangehörigen eines Wanderarbeitnehmers Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf alle Leistungen hätten, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet seien, wie zum Beispiel die Arbeitslosenentschädigungen (E. 8.2.2 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
E. 5.2.2 S. 397). Die in der Schweiz wohnhafte Nicht-EU-Staatsbürgerin, die mit einem Schweizer Bürger mit doppelter Staatsbürgerschaft, davon eine EU-Staatsbürgerschaft, verheiratet sei, habe deshalb grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen (vgl. E. 7.2), den sie als Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats geltend machen könne. Das Bundesgericht verneinte schliesslich aber das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, da der blosse Besitz der italienischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der Beschwerdeführerin für sich allein nicht genüge, um die Anwendung des FZA geltend zu machen. Der grenzüberschreitende Sachverhalt sei nämlich nur gegeben, falls das eigene Recht auf Personenfreizügigkeit auf dem Gebiet eines Mitgliedstaats ausgeübt werde (vgl. E. 8.3.3.2). Dies war gerade nicht der Fall, da der Arbeitnehmer in der Schweiz geboren wurde und nie in einem Mitgliedstaat der EU gewohnt oder gearbeitet hatte.
8.3.7
Schliesslich hatte das Bundesgericht im jüngst ergangenen Urteil 9C_624/2018 vom 15. April 2019 zu entscheiden, ob eine Nicht-EU-Staatsangehörige (Bolivianerin) aufgrund ihrer Eigenschaft als Ehegattin eines (verstorbenen) Portugiesen, der in der Schweiz gearbeitet und damit von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, Anspruch auf Ergänzungsleistungen hatte, ohne zuvor eine Karenzfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 5 Abs. 1 ELG) bestehen zu müssen. Es bestätigte, dass die Ehegattin als Familienangehörige eines EU-Staatsangehörigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 falle (vgl. E. 6.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH). Weiter hielt es fest, dass es sich beim Anspruch auf Ergänzungsleistungen um einen eigenen - und nicht um einen abgeleiteten - Anspruch der Hinterbliebenen handle (vgl. E. 7.2.2) und dass diese sich auch in diesem Zusammenhang direkt auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen könne. Das Gericht kam zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 1 ELG festgehaltene Karenzfrist einer hinterbliebenen Ehegattin
eines EU-Staatsangehörigen, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, nicht entgegengehalten werden könne.
8.4
Aus der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche die einschlägige Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA), ergibt sich somit, dass sich Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen können (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004) und zwar in Bezug auf sämtliche Leistungen, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet sind (vgl. auch BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 202 Rz. 36 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
). Soweit das BSV weiterhin auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten der Familienangehörigen beharrt, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, zumal es sich mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auseinandersetzt.
9.
9.1
Bei der im Raum stehenden Invalidenrente handelt es sich - gleich wie bei der in
BGE 139 V 393
beurteilten Altersrente - nicht um eine Leistung, die ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet ist. Die Beschwerdeführerin kann sich somit direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Die vorliegende Konstellation ist denn auch durchaus vergleichbar mit derjenigen, die dem
BGE 139 V 393
zugrunde lag (vgl. E. 8.3.4 hiervor). Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung hätte, wenn sie in der Schweiz wohnen würde. Allein aufgrund ihrer Wohnsitznahme in Deutschland wurden ihr die Rentenzahlungen verwehrt. Entgegen der Ansicht des BSV kann nicht gesagt werden, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei nicht in seiner Freizügigkeit eingeschränkt, wenn die Invalidenrente seiner Ehefrau nicht exportiert würde. Gelangt die Invalidenrente nur bei einem Wohnsitz der Beschwerdeführerin in der Schweiz zur Auszahlung und ist davon auszugehen, dass die Eheleute zusammenleben, so ist nicht nur die Beschwerdeführerin selber, sondern - zumindest mittelbar - auch ihr Ehemann in seiner Freizügigkeit eingeschränkt. Das Recht auf Freizügigkeit umfasst im Übrigen nicht bloss die Rückkehr in das Heimatland, sondern den freien Personenverkehr im ganzen EU- resp. Vertragsgebiet. Soweit das Bundesverwaltungsgericht erwog, eine Leistungspflicht des schweizerischen
Versicherungsträgers aufgrund des FZA bestehe nicht, da im interessierenden Zeitraum weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann in der Schweiz gelebt resp. ihren zentralen Lebensmittelpunkt gehabt hätten und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen seien, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden.
9.2
Ferner mag zwar zutreffen, dass - wie das BSV ausführt - jeder Staat grundsätzlich selbst aufgrund der eigenen Gesetzgebung über die Anspruchsberechtigten, die Höhe der Leistungen und die Voraussetzungen für deren Erhalt entscheiden kann. Zu beachten ist aber, dass die Schweiz als Vertragsstaat (vgl. E. 6.2 hiervor) an das FZA und seine Anhänge gebunden ist. Damit hat sie sich auch an den Grundsatz der Gleichbehandlung zu halten.
9.3
Entgegen dem BSV steht das Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik Indien (vgl. E. 6.1 hiervor), das keinen Export einer schweizerischen Rente ins Ausland vorsieht, dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung gestützt auf das FZA und den einschlägigen Verordnungen nicht entgegen.
9.4
Kann sich die Beschwerdeführerin als Familienangehörige eines in Deutschland wohnhaften Schweizers ungeachtet ihrer eigenen Nationalität auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen, so ist schliesslich auch nicht massgebend, dass die Schweiz die Verordnungen Nr. 859/2003 und Nr. 1231/2010 betreffend Ausdehnung des Geltungsbereichs der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 innerhalb der EU auf ausländische Arbeitnehmer mit Wohnsitz in einem EU-Staat nicht übernommen hat.
10.
10.1
Zusammenfassend erfüllt die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers die Voraussetzungen des persönlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71. Dass auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt ist, ist unbestritten. Ebenso liegt ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Folglich hat die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf eine Invalidenrente. Dies gilt in intertemporalrechtlicher Hinsicht auch über den 31. März 2012 hinaus, zumal der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 nicht enger gefasst ist als derjenige der Verordnung Nr. 1408/71.
10.2
Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin auch auf das in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte Prinzip der
Aufhebung der Wohnortsklauseln berufen. Danach dürfen die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, unter Vorbehalt anderslautender Bestimmungen in der Verordnung nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004 (
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 S. 7). Die Aufhebung der Wohnortsklauseln bedeutet nicht nur, dass eine Person ihr Recht auf eine Leistung behält, nachdem sie sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat. Es impliziert auch, dass ihr ein Leistungsanspruch nicht allein deshalb verwehrt werden darf, weil sie nicht auf dem Gebiet der leistungsausrichtenden Institution wohnt (vgl.
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). Dies gilt für alle Berechtigten, mithin für alle von der Verordnung erfassten Personen (vgl. KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 210 Rz. 50 mit Verweis auf das Urteil
Cabanis-Issarte
) und damit auch für die Beschwerdeführerin als Ehegattin eines Schweizers (vgl.
BGE 139 V 393
E. 6 S. 398).
10.3
Demnach ist die Beschwerde begründet. Die Sache wird an die IVSTA zurückgewiesen, damit sie die übrigen Leistungsvoraussetzungen prüfe und über den Rentenanspruch neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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de
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Art. 6 Abs. 2 IVG; Art. 2 und 8 sowie Anhang II des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit; Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; Art. 2 Abs. 1, Art. 4 und Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; persönlicher Geltungsbereich; Leistungsexport. Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Rechten von Familienangehörigen im Sinne der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 883/2004 (E. 8.3).
Die Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers, der im EU-Raum einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, fällt als Familienangehörige - ungeachtet ihrer eigenen Drittstaatsangehörigkeit - in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 883/2004 (E. 7.2 und 10.1). Sie kann sich hinsichtlich des Anspruchs auf eine Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung auf die Grundsätze der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004; E. 10.1) sowie des Leistungsexports (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004; E. 10.2) berufen.
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,531
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145 V 231
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145 V 231
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a
Die am 27. April 1959 geborene A. ist indische Staatsangehörige und reiste im Jahr 1992 in die Schweiz ein, wo sie bis zu ihrer Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2009 arbeitete, zuletzt teilzeitlich als Haushaltshilfe/Raumpflegerin bei der B. AG. Seit Februar 2002 ist sie mit einem Schweizer verheiratet. Am 12. Februar 2010 meldete sie sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse sowie Vornahme einer Haushaltsabklärung in der Wohnung in X. (D) kündigte die IV-Stelle Basel-Stadt vorbescheidweise die Ausrichtung einer halben Rente mit Wirkung ab 1. August 2010 an. Nachdem A. dagegen Einwände erhoben hatte, nahmen die IV-Organe eine erneute Überprüfung vor. Sie gelangten
gestützt darauf zum Ergebnis, dass mangels Wohnsitzes in der Schweiz die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausrichtung der Invalidenrente nicht erfüllt seien. Mit Verfügung vom 28. Juni 2012 bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) die Ablehnung des Leistungsbegehrens. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 25. August 2014 ab. Das daraufhin angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_713/2014 teilweise gut und wies die Sache zur korrekten Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Verfügung an die IVSTA zurück.
A.b
Die IVSTA tätigte in der Folge Abklärungen bei der Stadtverwaltung X. (D), beim Finanzamt Y. (D) sowie bei der Gemeindeverwaltung Z. (CH). Gestützt auf die Auskünfte dieser Behörden kündigte sie A. erneut die Abweisung ihres Leistungsbegehrens an, da sie in der Schweiz keinen Wohnsitz habe. Daran hielt sie mit Verfügung vom 21. Juli 2017 fest.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 2018 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IVSTA zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente nach den gesetzlichen Bestimmungen zu leisten. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die IVSTA schliesst unter Verweis auf die Ausführungen der IV-Stelle Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen.
Mit Eingabe vom 8. April 2019 lässt A. zu den Vernehmlassungen Stellung nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht in Bestätigung der Verfügung der IVSTA vom 21. Juli 2017 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen verneinte. Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz im massgeblichen Zeitraum in der Schweiz hatte. Bei fehlendem Wohnsitz in der Schweiz stellt sich weiter die Frage,
ob die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen Leistungen der Invalidenversicherung verlangen kann.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht kam nach einlässlicher Würdigung der Beweise, einschliesslich der Ergebnisse der von der Beschwerdegegnerin im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 getätigten Abklärungen sowie der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren neu eingereichten Unterlagen, zum Schluss, dass die IVSTA zu Recht davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin befinde sich seit 2003 in Deutschland. Der zentrale Lebensmittelpunkt habe sich in den relevanten Jahren nicht von Deutschland zurück in die Schweiz verlagert. Von einer Befragung des Ehemannes könne angesichts der Aktenlage abgesehen werden. Die Vorinstanz berücksichtigte namentlich, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland mietfrei in einer 3.5-Zimmerwohnung wohnte, sie über eine Grenzgängerbewilligung in der Schweiz verfügte und sie im Jahre 2009 in Z. (CH) lediglich ein Zimmer mietete (in Untermiete). Dies spreche für das Vorliegen eines Wochenaufenthaltes in der Schweiz, was im Einklang stehe mit den Angaben in der IV-Anmeldung vom 12. Februar 2010, worin als gesetzlicher Wohnsitz die Anschrift in Deutschland und als aktueller Aufenthaltsort die Anschrift in der Schweiz genannt worden seien. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin in der Schweiz nie steuerpflichtig gewesen. Der behauptete Lebensmittelpunkt in der Schweiz lasse sich sodann nicht vereinbaren mit den konkreten Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich der Haushaltsabklärung zur Pflege der ehelichen Gemeinschaft in Deutschland und der damit verbundenen konkret geschilderten Aufgabenteilung mit ihrem Ehemann in der ehelichen Wohnung. Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei einzig von April 2011 bis November 2013 nicht in Deutschland gemeldet gewesen. Die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 hätten durch die zusätzlich eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin aber nicht erhärtet werden können. Zwar hätten die Abklärungen ergeben, dass sich der Ehemann am 11. April 2011 nach unbekannt (USA) abgemeldet und am
20. November 2013 wieder in X. (D) angemeldet habe. Ob er aber zwischenzeitlich ausserhalb von Deutschland einen neuen Wohnsitz begründet habe, lasse sich aus den eingereichten Bestätigungen nicht entnehmen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit der Wohnsitzfrage einzig geltend, gemäss Abklärungen der Beschwerdegegnerin habe sich ihr Ehemann per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt. Seither bestehe demnach kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland. Wie das Bundesgericht im Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 3.6 festgehalten habe, würde es den Standpunkt der Beschwerdeführerin stützen, dass sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen effektiv in der Schweiz befunden habe, falls sich ihr Ehemann dauernd in den USA aufhalte. Demnach habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie dessen ungeachtet zum Schluss gelangt sei, der zivilrechtliche Wohnsitz der Beschwerdeführerin liege in Deutschland. In ihrer Replik bringt sie zudem vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass sie in der Schweiz bei ihrer Schwiegermutter gewohnt habe.
5.2
Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nach eingehender Beweiswürdigung zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin habe ihren Wohnsitz seit 2003 in Deutschland, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz legte ausführlich dar, weshalb sie aufgrund der gesamten Umstände - und nicht allein unter Verweis auf den Wohnsitz des Ehemannes in Deutschland - auf einen Wohnsitz der Beschwerdeführerin in Deutschland schloss. Die dieser Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen werden von der Beschwerdeführerin nicht entscheidend in Frage gestellt. Soweit die Beschwerdeführerin etwa geltend macht, ihr Ehemann habe sich per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt, weshalb seither kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland bestehe, lässt sie eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen vermissen. Die Vorinstanz hielt unter anderem fest, dass die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach ihr Ehemann immer unterwegs sein soll, mit Blick auf die anlässlich der Haushaltsabklärung geschilderte Aufgabenteilung in der ehelichen Wohnung nicht überzeugen würden.
Ausserdem hätten sich die Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA durch die zusätzlich eingereichten Dokumente nicht erhärtet. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwiefern der Schluss der Vorinstanz auf einen Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin in Deutschland im Ergebnis offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig sein soll.
5.3
Gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG (in der seit 31. Dezember 2003 gültigen Fassung) sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Für im Ausland wohnhafte Angehörige dieser Personen werden keine Leistungen gewährt. Da die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten im massgebenden Zeitraum nicht Wohnsitz in der Schweiz hatte, erfüllt sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG nicht.
6.
Wie bereits im Verfahren 8C_713/2014 rügt die Beschwerdeführerin die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach das FZA und die Verordnungen, auf welche darin verwiesen wird und damit insbesondere das darin statuierte Diskriminierungsverbot, auf sie nicht anwendbar seien, als völkerrechtswidrig. Ihr Ehemann sei schweizerischer Staatsbürger und habe gemäss Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns in Deutschland Wohnsitz gehabt. In ihrer Eigenschaft als Familienangehörige könne sie sich daher auf das FZA berufen. Die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 393
finde auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
6.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 3. September 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über soziale Sicherheit (in Kraft seit 29. Januar 2011; SR 0.831.109.423.1) nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (vgl. Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.2).
6.2
Zu prüfen bleibt aber, ob die Beschwerdeführerin aus dem FZA und den einschlägigen Verordnungen einen Leistungsanspruch ableiten kann.
6.3
6.3.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen
Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II (der Bestandteil des Abkommens bildet). Gemäss Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) wandten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an. Mit Wirkung per 1. April 2012 (für die Schweiz) sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831. 109.268.11) abgelöst worden (Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA;
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen).
6.3.2
Das Abkommen und insbesondere die Verordnung Nr. 1408/71 gilt in persönlicher Hinsicht für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Dabei ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 139 V 393
E. 4.1 S. 396; Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen (Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Die Verordnung Nr. 883/2004 ihrerseits
gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 883/2004). Auch unter dieser Bestimmung ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 143 V 81
E. 8.2.2 S. 88). Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates (Art. 4 Verordnung Nr. 883/2004).
6.3.3
Für die Schweiz im Rahmen des FZA unerheblich ist sodann die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 und der Verordnung Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige (ABl. L 124 vom 20. Mai 2003 S. 1-3; vgl. dazu
BGE 136 V 244
E. 6.4 S. 251; SVR 2011 BVG Nr. 12 S. 44, 9C_693/2009 E. 2.1).
6.4
Sofern die Voraussetzungen des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereichs der jeweiligen Verordnung erfüllt sind, hat somit die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf die anbegehrte Leistung, selbst wenn sie die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 ff. und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen; Urteil 9C_277/ 2007 vom 12. Februar 2008 E. 4).
6.5
In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass im hier zu beurteilenden Fall ein allfälliger Rentenanspruch (frühestens) am 1. August 2010 (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG) und damit vor Inkrafttreten der Verordnung Nr. 883/2004 für die Schweiz am 1. April 2012 entstanden ist. Der Sachverhalt ist deshalb bis zum 31. März 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 1408/71 und ab 1. April 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 883/2004 zu beurteilen (vgl.
BGE 144 V 210
E. 4.3 S. 213 f.;
BGE 142 V 112
mit Hinweis auf ARNO BOKELOH, Die Übergangsregelungen in den Verordnungen Nr. 883/04 und 987/09, ZESAR 2011 S. 18-23). Wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist die Änderung vorliegend nicht von Bedeutung.
7.
7.1
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Ehemann der Beschwerdeführerin einzig von April 2011 bis
November 2013 nicht in Deutschland gemeldet. Es sei aber nicht belegt, dass er in dieser Zeit ausserhalb Deutschlands (neuen) Wohnsitz begründet hätte. Insbesondere hätten die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz in den USA durch die eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin nicht erhärtet werden können. In tatsächlicher Hinsicht ist im Weiteren davon auszugehen, dass der Ehemann einst in der Schweiz lebte, mittlerweile aber seit Jahren in Deutschland wohnt (gemäss Auskunft des Finanzamtes Y. zogen die Eheleute 2005 von der Schweiz nach Deutschland; gemäss Auskunft der Stadt X. wohnt der Ehemann bereits seit 1986 in X.) und als selbstständiger Pianist resp. als Musiklehrer in verschiedenen Ländern tätig ist. Aus den Akten ergibt sich etwa, dass er in den Jahren 2010 bis 2015 in Frankreich, Italien und in den USA Seminare und Tagungen leitete sowie Musik unterrichtete. Unbestritten ist des Weiteren, dass er Schweizer Staatsangehöriger ist. Vor diesem Hintergrund ist dem BSV darin beizupflichten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sein Recht auf Freizügigkeit basierend auf dem FZA ausgeübt hat und folglich ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist (vgl. dazu
BGE 143 V 354
E. 4 S. 357 mit Hinweisen). Etwas anderes macht auch die IVSTA nicht geltend.
7.2
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers, der im EU-Raum einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, als Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 zu qualifizieren ist.
8.
8.1
Nach Ansicht des BSV können Familienangehörige gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 lediglich abgeleitete Ansprüche geltend machen. Der hier streitige Leistungsanspruch aufgrund einer Invalidität ergebe sich ausschliesslich aufgrund der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin. Dabei handle es sich um einen eigenen Anspruch der Beschwerdeführerin und nicht um einen abgeleiteten Anspruch aufgrund ihrer Eigenschaft als Familienangehörige eines Schweizers. Folglich könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf die genannten Verordnungen berufen.
8.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, wohl könne sie nur abgeleitete Rechte beanspruchen und komme nicht selber in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 resp.
Nr. 883/2004. Vorliegend bestehe aber gerade ein (von ihrem Ehemann) abgeleitetes Recht, weshalb sie Anspruch auf Leistungsexport habe.
8.3
Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit wiederholt zur Unterscheidung von abgeleiteten und eigenen Rechten geäussert.
8.3.1
Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in
BGE 132 V 184
mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verordnung Nr. 1408/71 im Falle eines Kindes in materieller und persönlicher Sicht anwendbar ist. Es befasste sich dabei auch mit der Rechtsprechung des EuGH. Dieser habe in einer ersten Zeit die Mitglieder der Familie vom Grundsatz der Gleichbehandlung ausgeschlossen, wobei er sich auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gestützt habe (vgl. E. 5.2.2 mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 23. November 1976 40/76
Kermaschek
, Slg. 1976 S. 1669 Randnr. 7). In einem späteren Urteil habe der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Rechtsprechung
Kermaschek
auf jene Leistungen eingeschränkt, welche aufgrund ihrer besonderen Natur ausschliesslich dem Arbeiter geschuldet seien (Urteil des EuGH vom 30. April 1996 C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097 Randnr. 34). Das Eidgenössische Versicherungsgericht konnte im zu beurteilenden Fall letztlich die Frage nach der Tragweite dieser
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offenlassen.
8.3.2
In
BGE 133 V 320
stand der Anspruch auf medizinische Massnahmen eines an angeborener Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387 GgV Anhang) leidenden, mit seinen Eltern in der Schweiz wohnenden Kindes niederländischer Staatsangehörigkeit zur Diskussion. Das Bundesgericht legte die Rechtsprechung des EuGH ausführlich dar. Es wies darauf hin, dass der EuGH die
Kermaschek
-Rechtsprechung im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097, auf Ansprüche beschränkt habe, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates seien, und nicht deren Familienangehörigen gewährt würden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen. Demgegenüber sei das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt worden, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (vgl.
E. 5.2.3). In der Folge habe der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt. Andererseits habe er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar sei (E. 5.2.4 mit Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, habe sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung anwendbar sei. Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der schweizerischen (vgl. E. 5.3) und der gemeinschaftsrechtlichen Lehre (vgl. E. 5.4). Es kam zum Schluss, dass das an einem Geburtsgebrechen leidende Kind als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen könne.
8.3.3
Im mit Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 entschiedenen Fall stellte sich die Frage, ob sich ein von italienischen Staatsangehörigen adoptiertes indisches Kind als Familienangehöriger auf das FZA und die Verordnung Nr. 1408/71 berufen kann, um medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung beanspruchen zu können. Das Bundesgericht bejahte dies und stellte klar, dass die Beschwerdegegnerin seit der Adoption Tochter italienischer Staatsangehöriger sei und demnach ab diesem Zeitpunkt - unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit - in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle. Dies habe hinsichtlich der anbegehrten medizinischen Massnahmen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu gelten (E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 133 V 320
E. 5.1-5.5 S. 324 ff.).
8.3.4
In
BGE 139 V 393
ging es um einen peruanischen Staatsangehörigen, der mit einer britischen Staatsangehörigen verheiratet war und mit seiner Ehefrau nach mehreren Jahren Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz den Wohnsitz nach Grossbritannien
verlegt hatte. Das Bundesgericht entschied, dieser Drittstaatsangehörige habe in seiner Eigenschaft als Familienangehöriger gestützt auf das FZA weiterhin Anspruch auf seine AHV-Altersrente. Dabei hat sich das Bundesgericht erneut mit der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH auseinandergesetzt. Danach gelte die Beschränkung der Rechtsstellung Familienangehöriger auf abgeleitete Rechte nur mehr für Fälle, in denen sich ein Familienangehöriger auf Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 berufe, die (wie die Art. 67-71 über Leistungen bei Arbeitslosigkeit) ausschliesslich für den Arbeitnehmer, nicht aber für dessen Familienangehörige geschaffen seien. Das Bundesgericht hielt fest, der EuGH habe aus dem Urteil
Cabanis-Issarte
ein allgemeines Prinzip abgeleitet. Er habe ausserdem erwogen, dass es negative Auswirkungen auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hätte, wenn sich der Gatte eines Arbeitnehmers zum Erhalt bestimmter, von der Gesetzgebung des letzten Beschäftigungsstaats vorgesehenen Leistungen, nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnte. Die Gemeinschaftsbestimmungen über die Koordinierung der nationalen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften würden sich in diesen Rahmen einfügen. Denn gemäss dem EuGH verstiesse es gegen Sinn und Zweck dieser Bestimmungen, dem Ehegatten eines Wanderarbeitnehmers für die Festsetzung von Leistungen bei Alter den Schutz durch das Diskriminierungsverbot zu versagen, wenn er auf diese Leistungen bei Gleichbehandlung mit den Inländern Anspruch gehabt hätte, falls er im Aufnahmestaat geblieben wäre (vgl. E. 5.2.2 mit Hinweisen).
8.3.5
In
BGE 141 V 521
führte das Bundesgericht dagegen aus, der aus Guatemala stammende Beschwerdeführer könne sich hinsichtlich des Anspruchs auf Familienzulagen für seine in Bulgarien lebenden Kinder nicht auf die Regelung für Familienangehörige berufen. Da seine Ehefrau und seine Kinder, die bulgarische und damit EU-Staatsangehörige seien und weiterhin in Bulgarien leben würden, von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hatten, fehlte es bereits an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt (vgl. E. 4.3.4). Der Beschwerdeführer konnte deshalb auch nicht als Familienmitglied qualifiziert werden (vgl. STÉPHANIE PERRENOUD, La couverture maladie et maternité en cas de détachement de travailleurs, SZS 2017 S. 261 Fn. 21).
8.3.6
Mit
BGE 143 V 81
bestätigte das Bundesgericht wiederum, dass die Unterscheidung zwischen eigenen Rechten des Familienangehörigen
und abgeleiteten Rechten mit Blick auf die europäische Rechtsprechung im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Der EuGH habe im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes festgehalten, dass die Familienangehörigen eines Wanderarbeitnehmers Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf alle Leistungen hätten, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet seien, wie zum Beispiel die Arbeitslosenentschädigungen (E. 8.2.2 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
E. 5.2.2 S. 397). Die in der Schweiz wohnhafte Nicht-EU-Staatsbürgerin, die mit einem Schweizer Bürger mit doppelter Staatsbürgerschaft, davon eine EU-Staatsbürgerschaft, verheiratet sei, habe deshalb grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen (vgl. E. 7.2), den sie als Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats geltend machen könne. Das Bundesgericht verneinte schliesslich aber das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, da der blosse Besitz der italienischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der Beschwerdeführerin für sich allein nicht genüge, um die Anwendung des FZA geltend zu machen. Der grenzüberschreitende Sachverhalt sei nämlich nur gegeben, falls das eigene Recht auf Personenfreizügigkeit auf dem Gebiet eines Mitgliedstaats ausgeübt werde (vgl. E. 8.3.3.2). Dies war gerade nicht der Fall, da der Arbeitnehmer in der Schweiz geboren wurde und nie in einem Mitgliedstaat der EU gewohnt oder gearbeitet hatte.
8.3.7
Schliesslich hatte das Bundesgericht im jüngst ergangenen Urteil 9C_624/2018 vom 15. April 2019 zu entscheiden, ob eine Nicht-EU-Staatsangehörige (Bolivianerin) aufgrund ihrer Eigenschaft als Ehegattin eines (verstorbenen) Portugiesen, der in der Schweiz gearbeitet und damit von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, Anspruch auf Ergänzungsleistungen hatte, ohne zuvor eine Karenzfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 5 Abs. 1 ELG) bestehen zu müssen. Es bestätigte, dass die Ehegattin als Familienangehörige eines EU-Staatsangehörigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 falle (vgl. E. 6.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH). Weiter hielt es fest, dass es sich beim Anspruch auf Ergänzungsleistungen um einen eigenen - und nicht um einen abgeleiteten - Anspruch der Hinterbliebenen handle (vgl. E. 7.2.2) und dass diese sich auch in diesem Zusammenhang direkt auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen könne. Das Gericht kam zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 1 ELG festgehaltene Karenzfrist einer hinterbliebenen Ehegattin
eines EU-Staatsangehörigen, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, nicht entgegengehalten werden könne.
8.4
Aus der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche die einschlägige Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA), ergibt sich somit, dass sich Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen können (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004) und zwar in Bezug auf sämtliche Leistungen, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet sind (vgl. auch BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 202 Rz. 36 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
). Soweit das BSV weiterhin auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten der Familienangehörigen beharrt, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, zumal es sich mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auseinandersetzt.
9.
9.1
Bei der im Raum stehenden Invalidenrente handelt es sich - gleich wie bei der in
BGE 139 V 393
beurteilten Altersrente - nicht um eine Leistung, die ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet ist. Die Beschwerdeführerin kann sich somit direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Die vorliegende Konstellation ist denn auch durchaus vergleichbar mit derjenigen, die dem
BGE 139 V 393
zugrunde lag (vgl. E. 8.3.4 hiervor). Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung hätte, wenn sie in der Schweiz wohnen würde. Allein aufgrund ihrer Wohnsitznahme in Deutschland wurden ihr die Rentenzahlungen verwehrt. Entgegen der Ansicht des BSV kann nicht gesagt werden, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei nicht in seiner Freizügigkeit eingeschränkt, wenn die Invalidenrente seiner Ehefrau nicht exportiert würde. Gelangt die Invalidenrente nur bei einem Wohnsitz der Beschwerdeführerin in der Schweiz zur Auszahlung und ist davon auszugehen, dass die Eheleute zusammenleben, so ist nicht nur die Beschwerdeführerin selber, sondern - zumindest mittelbar - auch ihr Ehemann in seiner Freizügigkeit eingeschränkt. Das Recht auf Freizügigkeit umfasst im Übrigen nicht bloss die Rückkehr in das Heimatland, sondern den freien Personenverkehr im ganzen EU- resp. Vertragsgebiet. Soweit das Bundesverwaltungsgericht erwog, eine Leistungspflicht des schweizerischen
Versicherungsträgers aufgrund des FZA bestehe nicht, da im interessierenden Zeitraum weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann in der Schweiz gelebt resp. ihren zentralen Lebensmittelpunkt gehabt hätten und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen seien, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden.
9.2
Ferner mag zwar zutreffen, dass - wie das BSV ausführt - jeder Staat grundsätzlich selbst aufgrund der eigenen Gesetzgebung über die Anspruchsberechtigten, die Höhe der Leistungen und die Voraussetzungen für deren Erhalt entscheiden kann. Zu beachten ist aber, dass die Schweiz als Vertragsstaat (vgl. E. 6.2 hiervor) an das FZA und seine Anhänge gebunden ist. Damit hat sie sich auch an den Grundsatz der Gleichbehandlung zu halten.
9.3
Entgegen dem BSV steht das Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik Indien (vgl. E. 6.1 hiervor), das keinen Export einer schweizerischen Rente ins Ausland vorsieht, dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung gestützt auf das FZA und den einschlägigen Verordnungen nicht entgegen.
9.4
Kann sich die Beschwerdeführerin als Familienangehörige eines in Deutschland wohnhaften Schweizers ungeachtet ihrer eigenen Nationalität auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen, so ist schliesslich auch nicht massgebend, dass die Schweiz die Verordnungen Nr. 859/2003 und Nr. 1231/2010 betreffend Ausdehnung des Geltungsbereichs der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 innerhalb der EU auf ausländische Arbeitnehmer mit Wohnsitz in einem EU-Staat nicht übernommen hat.
10.
10.1
Zusammenfassend erfüllt die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers die Voraussetzungen des persönlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71. Dass auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt ist, ist unbestritten. Ebenso liegt ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Folglich hat die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf eine Invalidenrente. Dies gilt in intertemporalrechtlicher Hinsicht auch über den 31. März 2012 hinaus, zumal der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 nicht enger gefasst ist als derjenige der Verordnung Nr. 1408/71.
10.2
Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin auch auf das in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte Prinzip der
Aufhebung der Wohnortsklauseln berufen. Danach dürfen die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, unter Vorbehalt anderslautender Bestimmungen in der Verordnung nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004 (
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 S. 7). Die Aufhebung der Wohnortsklauseln bedeutet nicht nur, dass eine Person ihr Recht auf eine Leistung behält, nachdem sie sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat. Es impliziert auch, dass ihr ein Leistungsanspruch nicht allein deshalb verwehrt werden darf, weil sie nicht auf dem Gebiet der leistungsausrichtenden Institution wohnt (vgl.
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). Dies gilt für alle Berechtigten, mithin für alle von der Verordnung erfassten Personen (vgl. KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 210 Rz. 50 mit Verweis auf das Urteil
Cabanis-Issarte
) und damit auch für die Beschwerdeführerin als Ehegattin eines Schweizers (vgl.
BGE 139 V 393
E. 6 S. 398).
10.3
Demnach ist die Beschwerde begründet. Die Sache wird an die IVSTA zurückgewiesen, damit sie die übrigen Leistungsvoraussetzungen prüfe und über den Rentenanspruch neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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de
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Art. 6 al. 2 LAI; art. 2 et 8 ainsi que l'annexe II de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes; art. 2 par. 1, art. 3 par. 1 et art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté; art. 2 par. 1, art. 4 et art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; champ d'application personnel; exportation des prestations.
Résumé de la jurisprudence concernant les droits des membres de la famille au sens des Règlements n
os
1408/71 et 883/2004 (consid. 8.3).
L'épouse d'un Suisse, domicilié en Allemagne et qui exerce une activité lucrative indépendante au sein de l'UE, entre, en tant que membre de la famille - indépendamment du fait qu'elle est ressortissante d'un Etat tiers -, dans le champ d'application personnel des Règlements n
os
1408/71 et 883/2004 (consid. 7.2 et 10.1). En ce qui concerne le droit à une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité fédérale, elle peut se prévaloir des principes d'égalité de traitement (art. 3 par. 1 du Règlement n° 1408/71, respectivement art. 4 du Règlement n° 883/2004; consid. 10.1) et d'exportation des prestations (art. 10 par. 1 du Règlement n° 1408/71, respectivement art. 7 du Règlement n° 883/2004; consid. 10.2).
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fr
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,532
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145 V 231
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145 V 231
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a
Die am 27. April 1959 geborene A. ist indische Staatsangehörige und reiste im Jahr 1992 in die Schweiz ein, wo sie bis zu ihrer Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2009 arbeitete, zuletzt teilzeitlich als Haushaltshilfe/Raumpflegerin bei der B. AG. Seit Februar 2002 ist sie mit einem Schweizer verheiratet. Am 12. Februar 2010 meldete sie sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse sowie Vornahme einer Haushaltsabklärung in der Wohnung in X. (D) kündigte die IV-Stelle Basel-Stadt vorbescheidweise die Ausrichtung einer halben Rente mit Wirkung ab 1. August 2010 an. Nachdem A. dagegen Einwände erhoben hatte, nahmen die IV-Organe eine erneute Überprüfung vor. Sie gelangten
gestützt darauf zum Ergebnis, dass mangels Wohnsitzes in der Schweiz die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausrichtung der Invalidenrente nicht erfüllt seien. Mit Verfügung vom 28. Juni 2012 bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) die Ablehnung des Leistungsbegehrens. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 25. August 2014 ab. Das daraufhin angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_713/2014 teilweise gut und wies die Sache zur korrekten Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Verfügung an die IVSTA zurück.
A.b
Die IVSTA tätigte in der Folge Abklärungen bei der Stadtverwaltung X. (D), beim Finanzamt Y. (D) sowie bei der Gemeindeverwaltung Z. (CH). Gestützt auf die Auskünfte dieser Behörden kündigte sie A. erneut die Abweisung ihres Leistungsbegehrens an, da sie in der Schweiz keinen Wohnsitz habe. Daran hielt sie mit Verfügung vom 21. Juli 2017 fest.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 2018 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IVSTA zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente nach den gesetzlichen Bestimmungen zu leisten. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die IVSTA schliesst unter Verweis auf die Ausführungen der IV-Stelle Basel-Stadt auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen.
Mit Eingabe vom 8. April 2019 lässt A. zu den Vernehmlassungen Stellung nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht in Bestätigung der Verfügung der IVSTA vom 21. Juli 2017 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen verneinte. Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz im massgeblichen Zeitraum in der Schweiz hatte. Bei fehlendem Wohnsitz in der Schweiz stellt sich weiter die Frage,
ob die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen Leistungen der Invalidenversicherung verlangen kann.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht kam nach einlässlicher Würdigung der Beweise, einschliesslich der Ergebnisse der von der Beschwerdegegnerin im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 getätigten Abklärungen sowie der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren neu eingereichten Unterlagen, zum Schluss, dass die IVSTA zu Recht davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin befinde sich seit 2003 in Deutschland. Der zentrale Lebensmittelpunkt habe sich in den relevanten Jahren nicht von Deutschland zurück in die Schweiz verlagert. Von einer Befragung des Ehemannes könne angesichts der Aktenlage abgesehen werden. Die Vorinstanz berücksichtigte namentlich, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland mietfrei in einer 3.5-Zimmerwohnung wohnte, sie über eine Grenzgängerbewilligung in der Schweiz verfügte und sie im Jahre 2009 in Z. (CH) lediglich ein Zimmer mietete (in Untermiete). Dies spreche für das Vorliegen eines Wochenaufenthaltes in der Schweiz, was im Einklang stehe mit den Angaben in der IV-Anmeldung vom 12. Februar 2010, worin als gesetzlicher Wohnsitz die Anschrift in Deutschland und als aktueller Aufenthaltsort die Anschrift in der Schweiz genannt worden seien. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin in der Schweiz nie steuerpflichtig gewesen. Der behauptete Lebensmittelpunkt in der Schweiz lasse sich sodann nicht vereinbaren mit den konkreten Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich der Haushaltsabklärung zur Pflege der ehelichen Gemeinschaft in Deutschland und der damit verbundenen konkret geschilderten Aufgabenteilung mit ihrem Ehemann in der ehelichen Wohnung. Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei einzig von April 2011 bis November 2013 nicht in Deutschland gemeldet gewesen. Die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 hätten durch die zusätzlich eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin aber nicht erhärtet werden können. Zwar hätten die Abklärungen ergeben, dass sich der Ehemann am 11. April 2011 nach unbekannt (USA) abgemeldet und am
20. November 2013 wieder in X. (D) angemeldet habe. Ob er aber zwischenzeitlich ausserhalb von Deutschland einen neuen Wohnsitz begründet habe, lasse sich aus den eingereichten Bestätigungen nicht entnehmen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit der Wohnsitzfrage einzig geltend, gemäss Abklärungen der Beschwerdegegnerin habe sich ihr Ehemann per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt. Seither bestehe demnach kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland. Wie das Bundesgericht im Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 3.6 festgehalten habe, würde es den Standpunkt der Beschwerdeführerin stützen, dass sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen effektiv in der Schweiz befunden habe, falls sich ihr Ehemann dauernd in den USA aufhalte. Demnach habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie dessen ungeachtet zum Schluss gelangt sei, der zivilrechtliche Wohnsitz der Beschwerdeführerin liege in Deutschland. In ihrer Replik bringt sie zudem vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass sie in der Schweiz bei ihrer Schwiegermutter gewohnt habe.
5.2
Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nach eingehender Beweiswürdigung zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin habe ihren Wohnsitz seit 2003 in Deutschland, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz legte ausführlich dar, weshalb sie aufgrund der gesamten Umstände - und nicht allein unter Verweis auf den Wohnsitz des Ehemannes in Deutschland - auf einen Wohnsitz der Beschwerdeführerin in Deutschland schloss. Die dieser Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen werden von der Beschwerdeführerin nicht entscheidend in Frage gestellt. Soweit die Beschwerdeführerin etwa geltend macht, ihr Ehemann habe sich per 11. April 2011 von seinem Wohnsitz in Deutschland abgemeldet und als nachfolgende Adresse die USA genannt, weshalb seither kein Anknüpfungspunkt mehr zu Deutschland bestehe, lässt sie eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen vermissen. Die Vorinstanz hielt unter anderem fest, dass die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach ihr Ehemann immer unterwegs sein soll, mit Blick auf die anlässlich der Haushaltsabklärung geschilderte Aufgabenteilung in der ehelichen Wohnung nicht überzeugen würden.
Ausserdem hätten sich die Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz des Ehemannes in den USA durch die zusätzlich eingereichten Dokumente nicht erhärtet. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwiefern der Schluss der Vorinstanz auf einen Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin in Deutschland im Ergebnis offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig sein soll.
5.3
Gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG (in der seit 31. Dezember 2003 gültigen Fassung) sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Für im Ausland wohnhafte Angehörige dieser Personen werden keine Leistungen gewährt. Da die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten im massgebenden Zeitraum nicht Wohnsitz in der Schweiz hatte, erfüllt sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG nicht.
6.
Wie bereits im Verfahren 8C_713/2014 rügt die Beschwerdeführerin die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach das FZA und die Verordnungen, auf welche darin verwiesen wird und damit insbesondere das darin statuierte Diskriminierungsverbot, auf sie nicht anwendbar seien, als völkerrechtswidrig. Ihr Ehemann sei schweizerischer Staatsbürger und habe gemäss Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns in Deutschland Wohnsitz gehabt. In ihrer Eigenschaft als Familienangehörige könne sie sich daher auf das FZA berufen. Die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 393
finde auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
6.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aus dem Abkommen vom 3. September 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über soziale Sicherheit (in Kraft seit 29. Januar 2011; SR 0.831.109.423.1) nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (vgl. Urteil 8C_713/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.2).
6.2
Zu prüfen bleibt aber, ob die Beschwerdeführerin aus dem FZA und den einschlägigen Verordnungen einen Leistungsanspruch ableiten kann.
6.3
6.3.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen
Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Nach Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II (der Bestandteil des Abkommens bildet). Gemäss Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) wandten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an. Mit Wirkung per 1. April 2012 (für die Schweiz) sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831. 109.268.11) abgelöst worden (Art. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II FZA;
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen).
6.3.2
Das Abkommen und insbesondere die Verordnung Nr. 1408/71 gilt in persönlicher Hinsicht für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Dabei ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 139 V 393
E. 4.1 S. 396; Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen (Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71). Die Verordnung Nr. 883/2004 ihrerseits
gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 883/2004). Auch unter dieser Bestimmung ist unerheblich, ob die Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind (
BGE 143 V 81
E. 8.2.2 S. 88). Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates (Art. 4 Verordnung Nr. 883/2004).
6.3.3
Für die Schweiz im Rahmen des FZA unerheblich ist sodann die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 und der Verordnung Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige (ABl. L 124 vom 20. Mai 2003 S. 1-3; vgl. dazu
BGE 136 V 244
E. 6.4 S. 251; SVR 2011 BVG Nr. 12 S. 44, 9C_693/2009 E. 2.1).
6.4
Sofern die Voraussetzungen des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereichs der jeweiligen Verordnung erfüllt sind, hat somit die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf die anbegehrte Leistung, selbst wenn sie die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG;
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 397 ff. und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen; Urteil 9C_277/ 2007 vom 12. Februar 2008 E. 4).
6.5
In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass im hier zu beurteilenden Fall ein allfälliger Rentenanspruch (frühestens) am 1. August 2010 (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG) und damit vor Inkrafttreten der Verordnung Nr. 883/2004 für die Schweiz am 1. April 2012 entstanden ist. Der Sachverhalt ist deshalb bis zum 31. März 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 1408/71 und ab 1. April 2012 im Lichte der Verordnung Nr. 883/2004 zu beurteilen (vgl.
BGE 144 V 210
E. 4.3 S. 213 f.;
BGE 142 V 112
mit Hinweis auf ARNO BOKELOH, Die Übergangsregelungen in den Verordnungen Nr. 883/04 und 987/09, ZESAR 2011 S. 18-23). Wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist die Änderung vorliegend nicht von Bedeutung.
7.
7.1
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Ehemann der Beschwerdeführerin einzig von April 2011 bis
November 2013 nicht in Deutschland gemeldet. Es sei aber nicht belegt, dass er in dieser Zeit ausserhalb Deutschlands (neuen) Wohnsitz begründet hätte. Insbesondere hätten die möglichen Hinweise auf einen dauerhaften Wohnsitz in den USA durch die eingereichten Dokumente der Beschwerdeführerin nicht erhärtet werden können. In tatsächlicher Hinsicht ist im Weiteren davon auszugehen, dass der Ehemann einst in der Schweiz lebte, mittlerweile aber seit Jahren in Deutschland wohnt (gemäss Auskunft des Finanzamtes Y. zogen die Eheleute 2005 von der Schweiz nach Deutschland; gemäss Auskunft der Stadt X. wohnt der Ehemann bereits seit 1986 in X.) und als selbstständiger Pianist resp. als Musiklehrer in verschiedenen Ländern tätig ist. Aus den Akten ergibt sich etwa, dass er in den Jahren 2010 bis 2015 in Frankreich, Italien und in den USA Seminare und Tagungen leitete sowie Musik unterrichtete. Unbestritten ist des Weiteren, dass er Schweizer Staatsangehöriger ist. Vor diesem Hintergrund ist dem BSV darin beizupflichten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sein Recht auf Freizügigkeit basierend auf dem FZA ausgeübt hat und folglich ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist (vgl. dazu
BGE 143 V 354
E. 4 S. 357 mit Hinweisen). Etwas anderes macht auch die IVSTA nicht geltend.
7.2
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers, der im EU-Raum einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, als Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 zu qualifizieren ist.
8.
8.1
Nach Ansicht des BSV können Familienangehörige gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 lediglich abgeleitete Ansprüche geltend machen. Der hier streitige Leistungsanspruch aufgrund einer Invalidität ergebe sich ausschliesslich aufgrund der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin. Dabei handle es sich um einen eigenen Anspruch der Beschwerdeführerin und nicht um einen abgeleiteten Anspruch aufgrund ihrer Eigenschaft als Familienangehörige eines Schweizers. Folglich könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf die genannten Verordnungen berufen.
8.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, wohl könne sie nur abgeleitete Rechte beanspruchen und komme nicht selber in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 resp.
Nr. 883/2004. Vorliegend bestehe aber gerade ein (von ihrem Ehemann) abgeleitetes Recht, weshalb sie Anspruch auf Leistungsexport habe.
8.3
Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit wiederholt zur Unterscheidung von abgeleiteten und eigenen Rechten geäussert.
8.3.1
Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in
BGE 132 V 184
mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verordnung Nr. 1408/71 im Falle eines Kindes in materieller und persönlicher Sicht anwendbar ist. Es befasste sich dabei auch mit der Rechtsprechung des EuGH. Dieser habe in einer ersten Zeit die Mitglieder der Familie vom Grundsatz der Gleichbehandlung ausgeschlossen, wobei er sich auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gestützt habe (vgl. E. 5.2.2 mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 23. November 1976 40/76
Kermaschek
, Slg. 1976 S. 1669 Randnr. 7). In einem späteren Urteil habe der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Rechtsprechung
Kermaschek
auf jene Leistungen eingeschränkt, welche aufgrund ihrer besonderen Natur ausschliesslich dem Arbeiter geschuldet seien (Urteil des EuGH vom 30. April 1996 C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097 Randnr. 34). Das Eidgenössische Versicherungsgericht konnte im zu beurteilenden Fall letztlich die Frage nach der Tragweite dieser
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung offenlassen.
8.3.2
In
BGE 133 V 320
stand der Anspruch auf medizinische Massnahmen eines an angeborener Epilepsie (Geburtsgebrechen Nr. 387 GgV Anhang) leidenden, mit seinen Eltern in der Schweiz wohnenden Kindes niederländischer Staatsangehörigkeit zur Diskussion. Das Bundesgericht legte die Rechtsprechung des EuGH ausführlich dar. Es wies darauf hin, dass der EuGH die
Kermaschek
-Rechtsprechung im Urteil vom 30. April 1996 in der Rechtssache C-308/93
Cabanis-Issarte
, Slg. 1996 I-2097, auf Ansprüche beschränkt habe, die nach dem nationalen Recht nur Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates seien, und nicht deren Familienangehörigen gewährt würden, wie namentlich die Arbeitslosenleistungen. Demgegenüber sei das Altersversorgungssystem der (nie erwerbstätig gewesenen) Witwe eines Wanderarbeitnehmers dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt worden, weil die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten für den hinterbliebenen Ehegatten zu einem Ausschluss vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen würde (vgl.
E. 5.2.3). In der Folge habe der EuGH einerseits die Weitergeltung der Rechtsprechung
Kermaschek
(welche zwischen abgeleiteten und eigenen Ansprüchen differenziert) für die Arbeitslosenentschädigung bestätigt. Andererseits habe er festgehalten, dass (im Sinne der Rechtsprechung
Cabanis-Issarte
) in Bezug auf Familienleistungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. h sowie Art. 72 ff. der Verordnung Nr. 1408/71) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen nicht anwendbar sei (E. 5.2.4 mit Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). In Bezug auf die anderen Leistungen gemäss Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, die weder Arbeitslosenentschädigungen noch Familienleistungen sind, habe sich der EuGH bis zum 21. Juni 1999, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob darauf die
Kermaschek
- oder die
Cabanis-Issarte
-Rechtsprechung anwendbar sei. Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der schweizerischen (vgl. E. 5.3) und der gemeinschaftsrechtlichen Lehre (vgl. E. 5.4). Es kam zum Schluss, dass das an einem Geburtsgebrechen leidende Kind als Familienangehöriger eines niederländischen Erwerbstätigen in Bezug auf die Leistungen bei Geburtsgebrechen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Ansprüchen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle und sich damit grundsätzlich auf das Verbot einer nach Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Behandlung berufen könne.
8.3.3
Im mit Urteil 9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 entschiedenen Fall stellte sich die Frage, ob sich ein von italienischen Staatsangehörigen adoptiertes indisches Kind als Familienangehöriger auf das FZA und die Verordnung Nr. 1408/71 berufen kann, um medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung beanspruchen zu können. Das Bundesgericht bejahte dies und stellte klar, dass die Beschwerdegegnerin seit der Adoption Tochter italienischer Staatsangehöriger sei und demnach ab diesem Zeitpunkt - unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit - in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle. Dies habe hinsichtlich der anbegehrten medizinischen Massnahmen ungeachtet der Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten zu gelten (E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 133 V 320
E. 5.1-5.5 S. 324 ff.).
8.3.4
In
BGE 139 V 393
ging es um einen peruanischen Staatsangehörigen, der mit einer britischen Staatsangehörigen verheiratet war und mit seiner Ehefrau nach mehreren Jahren Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz den Wohnsitz nach Grossbritannien
verlegt hatte. Das Bundesgericht entschied, dieser Drittstaatsangehörige habe in seiner Eigenschaft als Familienangehöriger gestützt auf das FZA weiterhin Anspruch auf seine AHV-Altersrente. Dabei hat sich das Bundesgericht erneut mit der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH auseinandergesetzt. Danach gelte die Beschränkung der Rechtsstellung Familienangehöriger auf abgeleitete Rechte nur mehr für Fälle, in denen sich ein Familienangehöriger auf Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 berufe, die (wie die Art. 67-71 über Leistungen bei Arbeitslosigkeit) ausschliesslich für den Arbeitnehmer, nicht aber für dessen Familienangehörige geschaffen seien. Das Bundesgericht hielt fest, der EuGH habe aus dem Urteil
Cabanis-Issarte
ein allgemeines Prinzip abgeleitet. Er habe ausserdem erwogen, dass es negative Auswirkungen auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hätte, wenn sich der Gatte eines Arbeitnehmers zum Erhalt bestimmter, von der Gesetzgebung des letzten Beschäftigungsstaats vorgesehenen Leistungen, nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnte. Die Gemeinschaftsbestimmungen über die Koordinierung der nationalen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften würden sich in diesen Rahmen einfügen. Denn gemäss dem EuGH verstiesse es gegen Sinn und Zweck dieser Bestimmungen, dem Ehegatten eines Wanderarbeitnehmers für die Festsetzung von Leistungen bei Alter den Schutz durch das Diskriminierungsverbot zu versagen, wenn er auf diese Leistungen bei Gleichbehandlung mit den Inländern Anspruch gehabt hätte, falls er im Aufnahmestaat geblieben wäre (vgl. E. 5.2.2 mit Hinweisen).
8.3.5
In
BGE 141 V 521
führte das Bundesgericht dagegen aus, der aus Guatemala stammende Beschwerdeführer könne sich hinsichtlich des Anspruchs auf Familienzulagen für seine in Bulgarien lebenden Kinder nicht auf die Regelung für Familienangehörige berufen. Da seine Ehefrau und seine Kinder, die bulgarische und damit EU-Staatsangehörige seien und weiterhin in Bulgarien leben würden, von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hatten, fehlte es bereits an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt (vgl. E. 4.3.4). Der Beschwerdeführer konnte deshalb auch nicht als Familienmitglied qualifiziert werden (vgl. STÉPHANIE PERRENOUD, La couverture maladie et maternité en cas de détachement de travailleurs, SZS 2017 S. 261 Fn. 21).
8.3.6
Mit
BGE 143 V 81
bestätigte das Bundesgericht wiederum, dass die Unterscheidung zwischen eigenen Rechten des Familienangehörigen
und abgeleiteten Rechten mit Blick auf die europäische Rechtsprechung im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Der EuGH habe im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes festgehalten, dass die Familienangehörigen eines Wanderarbeitnehmers Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf alle Leistungen hätten, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet seien, wie zum Beispiel die Arbeitslosenentschädigungen (E. 8.2.2 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
E. 5.2.2 S. 397). Die in der Schweiz wohnhafte Nicht-EU-Staatsbürgerin, die mit einem Schweizer Bürger mit doppelter Staatsbürgerschaft, davon eine EU-Staatsbürgerschaft, verheiratet sei, habe deshalb grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen (vgl. E. 7.2), den sie als Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats geltend machen könne. Das Bundesgericht verneinte schliesslich aber das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, da der blosse Besitz der italienischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der Beschwerdeführerin für sich allein nicht genüge, um die Anwendung des FZA geltend zu machen. Der grenzüberschreitende Sachverhalt sei nämlich nur gegeben, falls das eigene Recht auf Personenfreizügigkeit auf dem Gebiet eines Mitgliedstaats ausgeübt werde (vgl. E. 8.3.3.2). Dies war gerade nicht der Fall, da der Arbeitnehmer in der Schweiz geboren wurde und nie in einem Mitgliedstaat der EU gewohnt oder gearbeitet hatte.
8.3.7
Schliesslich hatte das Bundesgericht im jüngst ergangenen Urteil 9C_624/2018 vom 15. April 2019 zu entscheiden, ob eine Nicht-EU-Staatsangehörige (Bolivianerin) aufgrund ihrer Eigenschaft als Ehegattin eines (verstorbenen) Portugiesen, der in der Schweiz gearbeitet und damit von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, Anspruch auf Ergänzungsleistungen hatte, ohne zuvor eine Karenzfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 5 Abs. 1 ELG) bestehen zu müssen. Es bestätigte, dass die Ehegattin als Familienangehörige eines EU-Staatsangehörigen in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 falle (vgl. E. 6.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH). Weiter hielt es fest, dass es sich beim Anspruch auf Ergänzungsleistungen um einen eigenen - und nicht um einen abgeleiteten - Anspruch der Hinterbliebenen handle (vgl. E. 7.2.2) und dass diese sich auch in diesem Zusammenhang direkt auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen könne. Das Gericht kam zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 1 ELG festgehaltene Karenzfrist einer hinterbliebenen Ehegattin
eines EU-Staatsangehörigen, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, nicht entgegengehalten werden könne.
8.4
Aus der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche die einschlägige Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA), ergibt sich somit, dass sich Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen können (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 resp. Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004) und zwar in Bezug auf sämtliche Leistungen, die ihrer Natur nach nicht ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet sind (vgl. auch BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 202 Rz. 36 mit Verweis auf
BGE 139 V 393
). Soweit das BSV weiterhin auf die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten der Familienangehörigen beharrt, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, zumal es sich mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auseinandersetzt.
9.
9.1
Bei der im Raum stehenden Invalidenrente handelt es sich - gleich wie bei der in
BGE 139 V 393
beurteilten Altersrente - nicht um eine Leistung, die ausschliesslich dem Arbeitnehmer geschuldet ist. Die Beschwerdeführerin kann sich somit direkt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Die vorliegende Konstellation ist denn auch durchaus vergleichbar mit derjenigen, die dem
BGE 139 V 393
zugrunde lag (vgl. E. 8.3.4 hiervor). Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung hätte, wenn sie in der Schweiz wohnen würde. Allein aufgrund ihrer Wohnsitznahme in Deutschland wurden ihr die Rentenzahlungen verwehrt. Entgegen der Ansicht des BSV kann nicht gesagt werden, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei nicht in seiner Freizügigkeit eingeschränkt, wenn die Invalidenrente seiner Ehefrau nicht exportiert würde. Gelangt die Invalidenrente nur bei einem Wohnsitz der Beschwerdeführerin in der Schweiz zur Auszahlung und ist davon auszugehen, dass die Eheleute zusammenleben, so ist nicht nur die Beschwerdeführerin selber, sondern - zumindest mittelbar - auch ihr Ehemann in seiner Freizügigkeit eingeschränkt. Das Recht auf Freizügigkeit umfasst im Übrigen nicht bloss die Rückkehr in das Heimatland, sondern den freien Personenverkehr im ganzen EU- resp. Vertragsgebiet. Soweit das Bundesverwaltungsgericht erwog, eine Leistungspflicht des schweizerischen
Versicherungsträgers aufgrund des FZA bestehe nicht, da im interessierenden Zeitraum weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann in der Schweiz gelebt resp. ihren zentralen Lebensmittelpunkt gehabt hätten und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen seien, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden.
9.2
Ferner mag zwar zutreffen, dass - wie das BSV ausführt - jeder Staat grundsätzlich selbst aufgrund der eigenen Gesetzgebung über die Anspruchsberechtigten, die Höhe der Leistungen und die Voraussetzungen für deren Erhalt entscheiden kann. Zu beachten ist aber, dass die Schweiz als Vertragsstaat (vgl. E. 6.2 hiervor) an das FZA und seine Anhänge gebunden ist. Damit hat sie sich auch an den Grundsatz der Gleichbehandlung zu halten.
9.3
Entgegen dem BSV steht das Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik Indien (vgl. E. 6.1 hiervor), das keinen Export einer schweizerischen Rente ins Ausland vorsieht, dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung gestützt auf das FZA und den einschlägigen Verordnungen nicht entgegen.
9.4
Kann sich die Beschwerdeführerin als Familienangehörige eines in Deutschland wohnhaften Schweizers ungeachtet ihrer eigenen Nationalität auf das Prinzip der Gleichbehandlung berufen, so ist schliesslich auch nicht massgebend, dass die Schweiz die Verordnungen Nr. 859/2003 und Nr. 1231/2010 betreffend Ausdehnung des Geltungsbereichs der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 innerhalb der EU auf ausländische Arbeitnehmer mit Wohnsitz in einem EU-Staat nicht übernommen hat.
10.
10.1
Zusammenfassend erfüllt die Beschwerdeführerin als Ehefrau eines in Deutschland wohnhaften Schweizers die Voraussetzungen des persönlichen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71. Dass auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt ist, ist unbestritten. Ebenso liegt ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Folglich hat die Beschwerdeführerin unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf eine Invalidenrente. Dies gilt in intertemporalrechtlicher Hinsicht auch über den 31. März 2012 hinaus, zumal der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 nicht enger gefasst ist als derjenige der Verordnung Nr. 1408/71.
10.2
Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin auch auf das in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte Prinzip der
Aufhebung der Wohnortsklauseln berufen. Danach dürfen die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, unter Vorbehalt anderslautender Bestimmungen in der Verordnung nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004 (
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 S. 7). Die Aufhebung der Wohnortsklauseln bedeutet nicht nur, dass eine Person ihr Recht auf eine Leistung behält, nachdem sie sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat. Es impliziert auch, dass ihr ein Leistungsanspruch nicht allein deshalb verwehrt werden darf, weil sie nicht auf dem Gebiet der leistungsausrichtenden Institution wohnt (vgl.
BGE 142 V 2
E. 6.1.2 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH). Dies gilt für alle Berechtigten, mithin für alle von der Verordnung erfassten Personen (vgl. KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 210 Rz. 50 mit Verweis auf das Urteil
Cabanis-Issarte
) und damit auch für die Beschwerdeführerin als Ehegattin eines Schweizers (vgl.
BGE 139 V 393
E. 6 S. 398).
10.3
Demnach ist die Beschwerde begründet. Die Sache wird an die IVSTA zurückgewiesen, damit sie die übrigen Leistungsvoraussetzungen prüfe und über den Rentenanspruch neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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de
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Art. 6 cpv. 2 LAI; art. 2 e 8 come pure Allegato II dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone; art. 2 n. 1, art. 3 n. 1 e art. 10 n. 1 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità; art. 2 n. 1, art. 4 e art. 7 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; campo d'applicazione personale; esportazione delle prestazioni. Riassunto della giurisprudenza sui diritti dei membri della famiglia nel senso dei Regolamenti n. 1408/71 e 883/2004 (consid. 8.3).
La moglie di un cittadino svizzero, domiciliato in Germania e che esercita un'attività lucrativa indipendente nell'UE, rientra quale membro della famiglia - indipendentemente dal fatto che sia cittadina di uno Stato terzo - nel campo di applicazione personale dei Regolamenti n. 1408/71 e 883/2004 (consid. 7.2 e 10.1). In merito al diritto a una rendita d'invalidità dell'assicurazione invalidità federale, essa può prevalersi dei principi della parità di trattamento (art. 3 n. 1 del Regolamento n. 1408/71, rispettivamente art. 4 del Regolamento n. 883/2004; consid. 10.1) e d'esportazione di prestazioni (art. 10 n. 1 del Regolamento n. 1408/71, rispettivamente art. 7 del Regolamento n. 883/2004; consid. 10.2).
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it
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 248
A. B.A. war stets in Frankreich wohnhaft gewesen. 2015 verstarb er an den Folgen eines Krebsleidens. Zuletzt arbeitete er während mehreren Jahren als Schweisser für die Firma B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Die Suva verneinte gegenüber von A.A., der Witwe des Verstorbenen, einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen.
B. Hiergegen erhob A.A. Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau (nachfolgend: Versicherungsgericht). Nach verschiedenen Abklärungen und einem Meinungsaustausch zur Frage der örtlichen Zuständigkeit mit dem Kantonsgericht Luzern (nachfolgend: Kantonsgericht) trat das Versicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht.
Das Kantonsgericht trat nach Einholung einer Stellungnahme zur örtlichen Zuständigkeit von Seiten der Parteien am 24. September 2018 auf die Beschwerde der A.A. ebenfalls nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. beantragen, das Versicherungsgericht - subsidiär das Kantonsgericht - sei nach Art. 58 ATSG als örtlich zuständig zu erklären und zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Suva vom 16. März 2017 einzutreten. Zudem ersucht die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Während das Kantonsgericht auf die örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts schliesst, verzichten die Suva und das Versicherungsgericht auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2019 lässt A.A. zum Schriftenwechsel Stellung nehmen und die Auffassung vertreten, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sei örtlich zuständig, weil unter den gegebenen Umständen an die örtliche Zuständigkeit im Sitzkanton der letzten Arbeitgeberin des Verstorbenen in der Schweiz anzuknüpfen sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keinerdieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
4. Die Witwe des bei der Suva versichert gewesenen B.A. macht einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen geltend, weil ihr Ehemann an den Folgen einer nach UVG versicherten Berufskrankheit gestorben sei. Nach unbestrittener Sachverhaltsfeststellung hatten weder die Beschwerdeführerin noch ihr verstorbener Ehemann jemals Wohnsitz in der Schweiz. Zuletzt arbeitete B.A. als Grenzgänger für die Firma B. AG im Kanton Aargau.
4.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau stützt seinen Standpunkt auf Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vom 3. Dezember 1976 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 (SR 0.831.109.349.12). Nach Satz 1 der genannten Bestimmung reichen in "Frankreich wohnhafte französische und schweizerische Staatsangehörige ihre Klagen über Leistungen der schweizerischen Unfallversicherung beim Kantonalen Versicherungsgericht in Luzern und ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Urteile eines kantonalen Versicherungsgerichts beim Eidgenössischen Versicherungsgericht in Luzern ein". Als Völkerrecht im Sinne von Art. 190 BV bleibe diese praxisgemäss unmittelbar anwendbare Zuständigkeitsregelung auch nach Inkrafttreten des UVG per 1. Januar 1984 und des ATSG per 1. Januar 2003 gültig. Zur gleichen örtlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts Luzern gelange man in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 letzter Teilsatz ATSG.
4.2 Demgegenüber vertritt das Kantonsgericht Luzern die Auffassung, die Zuständigkeitsregelung der zitierten Verwaltungsvereinbarung habe der damals geltenden Ordnung gemäss Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) entsprochen. Mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, welcher per 31. Dezember 2002 aufgehoben und mit Inkrafttreten des ATSG in Art. 58 Abs. 2 ATSG neu gefasst worden sei, habe der Bundesgesetzgeber ausdrücklich das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Luzern entlasten wollen. Entgegen dem Versicherungsgericht gebe es keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht". Im Abkommen vom 3. Juli 1975 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.349.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen), welches der zitierten Verwaltungsvereinbarung zu Grunde liege, fänden sich keine Zuständigkeitsregelungen. Daraus sei zu schliessen, dass die Parteien mit dem Sozialversicherungsabkommen keine von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung abweichenden Regelungen treffen wollten. Die lediglich auf Verwaltungsebene zwischen den Vertragsstaaten vereinbarte Durchführungsbestimmung zwecks Bezeichnung der Verbindungsstellen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vermöge nicht die später bewusst im formellen Gesetzgebungsverfahren vom Bundesgesetzgeber abweichend geregelte Zuständigkeitsordnung gemäss aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG zu unterlaufen. Auch aus den angerufenen - vermeintlich präjudiziellen - Gerichtsentscheiden vermöge das Versicherungsgericht mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aus der bisherigen Praxis folge lediglich, dass das Kantonsgericht Luzern für Beschwerde führende Personen aus Frankreich in dem Sinne als Verbindungsstelle fungiere, als es die entsprechenden Eingaben bisher praxisgemäss und anstandslos gestützt auf Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG entgegengenommen und an die zuständigen kantonalen Versicherungsgerichte überwiesen habe. Auch aus BGE 135 V 153 lasse sich entgegen dem Versicherungsgericht nicht auf die örtliche Zuständigkeit schliessen. Diese sei praxisgemäss vielmehr nach dem Grundsatz zu bestimmen, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin leite sich aus dem Versichertenverhältnis ihres verstorbenen Ehemannes ab. Da dieser nie Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe, lasse sich immerhin der alternative Gerichtsstand am (Wohn-)Sitz seines letzten Arbeitgebers im Kanton Aargau ermitteln. Dieser Anknüpfungspunkt liege zu dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, weshalb das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und nicht das Kantonsgericht Luzern zum Zug komme.
5.
5.1 Die Auslegung eines Staatsvertrags geht in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 130 I 312 E. 4.1 i.f. S. 326; BGE 130 II 113 E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 140 V 493 E. 3 S. 495; BGE 138 V 258 E. 5.3.2 S. 267 f.; je mit Hinweisen).
5.2 Die vom Versicherungsgericht angerufene Verwaltungsvereinbarung stützt sich laut Ingress auf Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens. Weder in dieser Bestimmung noch in den übrigen Regeln des zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik am 3. Juli 1975 abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommens findet sich ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsstaaten mit diesem Abkommen die Grundlage für eine neue innerstaatliche Ordnung der örtlichen Gerichtszuständigkeiten schaffen wollten. Vielmehr berührt dieses Sozialversicherungsabkommen "nicht die Rechtsvorschriften jedes Vertragsstaates über die Beteiligung der Versicherten und deren Arbeitgeber an der Verwaltung der Versicherungsträger und an der Tätigkeit der Sozialversicherungsgerichte" (Art. 3 Abs. 3 des Sozialversicherungsabkommens). Statt dessen stellten die Vertragsstaaten in Art. 33 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens klar, dass unter anderem ein nach der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates innerhalb einer bestimmten Frist einzureichendes Rechtsmittel als fristgerecht eingereicht gilt, wenn es innert Frist bei einer entsprechenden Behörde oder einem entsprechenden Träger des anderen Vertragsstaates eingereicht wird. Diese Stelle hat ein solches Rechtsmittel unverzüglich an die zuständige Stelle des ersten Vertragsstaates weiterzuleiten (vgl. zu analogen Regelungen in anderen bilateralen Sozialversicherungsabkommen der Schweiz BGE 125 V 503 E. 2 S. 505 und E. 4c S. 506).
5.3 Gegenstand der Verwaltungsvereinbarung sollten laut Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens die Vereinbarung der notwendigen Durchführungsbestimmungen zwischen den zuständigen Behörden der Vertragsstaaten und die Bezeichnung ihrer Verbindungsstellen sein. In diesem Sinne ist Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung nicht als massgebende Gerichtsstandsvorschrift über die örtliche Zuständigkeit, sondern vielmehr als Durchführungsbestimmung zu verstehen. Das Kantonsgericht bestreitet denn auch zu Recht nicht, mit Blick auf aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG als Verbindungsstelle nach Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung Eingaben von Beschwerde führenden Personen in Frankreich nach ständiger Praxis in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 Satz 2 des Sozialversicherungsabkommens entgegengenommen und in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG stets an das zuständige Versicherungsgericht weitergeleitet zu haben. Bis zur Entstehung des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts zwischen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Kantonsgericht Luzern hat diese Praxis nach Angaben des Kantonsgerichts bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben.
5.4 Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung trat am 1. November 1976 in Kraft, als nach dem damals geltenden Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) der im Ausland wohnende Kläger nur beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern - am Sitz der Suva - klagen konnte (LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293 mit Hinweis; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 619 Fn. 1589). Seit Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 sind neben der Suva auch andere Versicherer zur Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung zugelassen (vgl. Art. 58 UVG). Der Bundesgesetzgeber beabsichtigte mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, der mit Inkrafttreten des ATSG per 1. Januar 2003 aufgehoben und analog in Art. 58 Abs. 2 ATSG übernommen wurde, das Versicherungsgericht am Sitz der Suva in Luzern zu entlasten (vgl. BGE 135 V 153 E. 4.6 S. 160 und E. 4.9 i.f. S. 161 mit Hinweis und LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293; vgl. zur Entstehungsgeschichte von aArt. 107 UVG auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 85/98 vom 26. Juni 1998 E. 5c mit Hinweisen). Der Gerichtsstand am Sitz des Durchführungsorgans ist demnach seit Inkrafttreten von aArt. 107 Abs. 2 UVG und der Überführung in Art. 58 Abs. 2 ATSG per 1. Januar 2003 nur noch subsidiär massgebend (MAURER, a.a.O., S. 619; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 33 i.f. zu Art. 58 ATSG; vgl. zur Kaskade der Gerichtsstände auch JEAN MÉTRAL, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, N. 8 i.f. zu Art. 58 ATSG).
5.5 Angesichts der vom Kantonsgericht dargelegten Praxis, welche - soweit ersichtlich - bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gab (E. 5.3 hiervor), kann offenbleiben, ob das Völkerrecht laut angefochtenem Entscheid des Kantonsgerichts keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht" kennt (so TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 5 BV mit Hinweisen). Denn die bilateralen Abkommen im Bereich der Sozialen Sicherheit streben - nur, aber immerhin - eine Koordination der beiden beteiligten Rechtssysteme an, ohne dieselben materiell verändern zu wollen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 18 Rz. 35 i.f.). Bei zutreffendem Verständnis des hier massgebenden Sozialversicherungsabkommens und der basierend darauf auf Verwaltungsebene abgeschlossenen Verwaltungsvereinbarung ist entscheidend, dass die Staatsangehörigen der beiden Vertragsstaaten (Art. 1 Ziff. 2 des Sozialversicherungsabkommens) durch die unterschiedlichen innerstaatlichen Zuständigkeitsordnungen im Anwendungsbereich des Abkommens keinen Rechtsnachteil erleiden. Dies ist durch die vom Kantonsgericht dargelegte praxisgemässe Handhabung des hier zur Anwendung gelangenden Sozialversicherungsabkommens in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 ATSG insbesondere unter Mitberücksichtigung der Weiterleitungspflicht gemäss Art. 58 Abs. 3 ATSG gewährleistet. Es berücksichtigt dabei sowohl den klaren Willen des Bundesgesetzgebers als auch die Absicht der Vertragsstaaten.
5.6 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, welches kantonale Versicherungsgericht nach Art. 58 Abs. 2 ATSG zur materiellen Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig ist.
5.6.1 Entgegen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau ist BGE 135 V 153 für den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit im Rahmen des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts nicht einschlägig. Laut Sachverhalt, der jenem Bundesgerichtsurteil zu Grunde lag, hatten dort sowohl die verstorbene Versicherte als auch ihre Hinterlassenen (Ehemann und Sohn) Wohnsitz in der Schweiz. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts bestimmte sich folglich in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 ATSG nach Massgabe des Wohnsitzkantons. BGE 135 V 153 ist hier jedoch insofern von Bedeutung, als die Beschwerdeführerin als Hinterlassene unter den Begriff der "Beschwerde führenden Dritten" im Sinne von Art. 58 Abs. 1 und 2 ATSG fällt (BGE 135 V 153 E. 4.11 S. 162; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 58 ATSG).
5.6.2 Hatten - wie hier - weder der verstorbene Versicherte noch dessen Witwe jemals Wohnsitz in der Schweiz (vgl. hiervor E. 4 Ingress), bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 58 Abs. 2 ATSG. Der Sitz des letzten schweizerischen Arbeitgebers, für welchen der Versicherte tätig war, liegt im Kanton Aargau (vgl. hiervor E. 4 Ingress). Unter den gegebenen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die subsidiäre Anknüpfung (vgl. dazu hiervor E. 5.4 i.f.) am Sitz des Durchführungsorgans im Sinne des letzten Teilsatzes von Art. 58 Abs. 2 ATSG zur Anwendung gelangen sollte. Steht der ausländische Wohnsitz des verstorbenen Versicherten und seiner hinterlassenen Ehegattin (Beschwerdeführerin) ebenso fest wie der Sitz - und Arbeitsort (vgl. dazu BGE 144 V 313 E. 6.5 S. 318 f.) - des letzten schweizerischen Arbeitgebers im Kanton Aargau, besteht kein Zweifel, dass das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zur materiellen Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig ist. Dieser Gerichtsstand entspricht auch dem nach ständiger Rechtsprechung betonten Grundsatz, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (BGE 139 V 170 E. 4.3 S. 173; BGE 124 V 310 E. 6b/bb S. 312 f.; je mit Hinweisen).
5.7 Der hier mitangefochtene Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2017 ist folglich aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der vorinstanzlichen Beschwerde an dieses Gericht zurückzuweisen.
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Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vom 3. Dezember 1976 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG; örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts im Kanton des Sitzes des letzten schweizerischen Arbeitgebers (negativer Kompetenzkonflikt). Die Praxis des Kantonsgerichts Luzern, Beschwerden auf dem Gebiet der Sozialen Sicherheit von versicherten Personen mit Wohnsitz in Frankreich in Anwendung von Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG entgegenzunehmen und an das örtlich zuständige kantonale Versicherungsgericht weiterzuleiten, entspricht sowohl dem Willen des Bundesgesetzgebers als auch der Absicht der Vertragsstaaten des Abkommens vom 3. Juli 1975 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit (E. 5.5).
Im Streit um Hinterlassenenleistungen nach UVG zwischen der in Frankreich wohnhaften Witwe des in Frankreich wohnhaft gewesenen verstorbenen Versicherten gegen den schweizerischen Unfallversicherer ist nach Art. 58 Abs. 2 ATSG das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem der letzte schweizerische Arbeitgeber seinen Sitz (vgl. zur Zweigniederlassung: BGE 144 V 313) hat (E. 5.6).
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Sachverhalt ab Seite 248
A. B.A. war stets in Frankreich wohnhaft gewesen. 2015 verstarb er an den Folgen eines Krebsleidens. Zuletzt arbeitete er während mehreren Jahren als Schweisser für die Firma B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Die Suva verneinte gegenüber von A.A., der Witwe des Verstorbenen, einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen.
B. Hiergegen erhob A.A. Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau (nachfolgend: Versicherungsgericht). Nach verschiedenen Abklärungen und einem Meinungsaustausch zur Frage der örtlichen Zuständigkeit mit dem Kantonsgericht Luzern (nachfolgend: Kantonsgericht) trat das Versicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht.
Das Kantonsgericht trat nach Einholung einer Stellungnahme zur örtlichen Zuständigkeit von Seiten der Parteien am 24. September 2018 auf die Beschwerde der A.A. ebenfalls nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. beantragen, das Versicherungsgericht - subsidiär das Kantonsgericht - sei nach Art. 58 ATSG als örtlich zuständig zu erklären und zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Suva vom 16. März 2017 einzutreten. Zudem ersucht die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Während das Kantonsgericht auf die örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts schliesst, verzichten die Suva und das Versicherungsgericht auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2019 lässt A.A. zum Schriftenwechsel Stellung nehmen und die Auffassung vertreten, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sei örtlich zuständig, weil unter den gegebenen Umständen an die örtliche Zuständigkeit im Sitzkanton der letzten Arbeitgeberin des Verstorbenen in der Schweiz anzuknüpfen sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keinerdieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
4. Die Witwe des bei der Suva versichert gewesenen B.A. macht einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen geltend, weil ihr Ehemann an den Folgen einer nach UVG versicherten Berufskrankheit gestorben sei. Nach unbestrittener Sachverhaltsfeststellung hatten weder die Beschwerdeführerin noch ihr verstorbener Ehemann jemals Wohnsitz in der Schweiz. Zuletzt arbeitete B.A. als Grenzgänger für die Firma B. AG im Kanton Aargau.
4.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau stützt seinen Standpunkt auf Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vom 3. Dezember 1976 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 (SR 0.831.109.349.12). Nach Satz 1 der genannten Bestimmung reichen in "Frankreich wohnhafte französische und schweizerische Staatsangehörige ihre Klagen über Leistungen der schweizerischen Unfallversicherung beim Kantonalen Versicherungsgericht in Luzern und ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Urteile eines kantonalen Versicherungsgerichts beim Eidgenössischen Versicherungsgericht in Luzern ein". Als Völkerrecht im Sinne von Art. 190 BV bleibe diese praxisgemäss unmittelbar anwendbare Zuständigkeitsregelung auch nach Inkrafttreten des UVG per 1. Januar 1984 und des ATSG per 1. Januar 2003 gültig. Zur gleichen örtlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts Luzern gelange man in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 letzter Teilsatz ATSG.
4.2 Demgegenüber vertritt das Kantonsgericht Luzern die Auffassung, die Zuständigkeitsregelung der zitierten Verwaltungsvereinbarung habe der damals geltenden Ordnung gemäss Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) entsprochen. Mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, welcher per 31. Dezember 2002 aufgehoben und mit Inkrafttreten des ATSG in Art. 58 Abs. 2 ATSG neu gefasst worden sei, habe der Bundesgesetzgeber ausdrücklich das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Luzern entlasten wollen. Entgegen dem Versicherungsgericht gebe es keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht". Im Abkommen vom 3. Juli 1975 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.349.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen), welches der zitierten Verwaltungsvereinbarung zu Grunde liege, fänden sich keine Zuständigkeitsregelungen. Daraus sei zu schliessen, dass die Parteien mit dem Sozialversicherungsabkommen keine von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung abweichenden Regelungen treffen wollten. Die lediglich auf Verwaltungsebene zwischen den Vertragsstaaten vereinbarte Durchführungsbestimmung zwecks Bezeichnung der Verbindungsstellen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vermöge nicht die später bewusst im formellen Gesetzgebungsverfahren vom Bundesgesetzgeber abweichend geregelte Zuständigkeitsordnung gemäss aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG zu unterlaufen. Auch aus den angerufenen - vermeintlich präjudiziellen - Gerichtsentscheiden vermöge das Versicherungsgericht mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aus der bisherigen Praxis folge lediglich, dass das Kantonsgericht Luzern für Beschwerde führende Personen aus Frankreich in dem Sinne als Verbindungsstelle fungiere, als es die entsprechenden Eingaben bisher praxisgemäss und anstandslos gestützt auf Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG entgegengenommen und an die zuständigen kantonalen Versicherungsgerichte überwiesen habe. Auch aus BGE 135 V 153 lasse sich entgegen dem Versicherungsgericht nicht auf die örtliche Zuständigkeit schliessen. Diese sei praxisgemäss vielmehr nach dem Grundsatz zu bestimmen, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin leite sich aus dem Versichertenverhältnis ihres verstorbenen Ehemannes ab. Da dieser nie Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe, lasse sich immerhin der alternative Gerichtsstand am (Wohn-)Sitz seines letzten Arbeitgebers im Kanton Aargau ermitteln. Dieser Anknüpfungspunkt liege zu dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, weshalb das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und nicht das Kantonsgericht Luzern zum Zug komme.
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5.1 Die Auslegung eines Staatsvertrags geht in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 130 I 312 E. 4.1 i.f. S. 326; BGE 130 II 113 E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 140 V 493 E. 3 S. 495; BGE 138 V 258 E. 5.3.2 S. 267 f.; je mit Hinweisen).
5.2 Die vom Versicherungsgericht angerufene Verwaltungsvereinbarung stützt sich laut Ingress auf Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens. Weder in dieser Bestimmung noch in den übrigen Regeln des zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik am 3. Juli 1975 abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommens findet sich ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsstaaten mit diesem Abkommen die Grundlage für eine neue innerstaatliche Ordnung der örtlichen Gerichtszuständigkeiten schaffen wollten. Vielmehr berührt dieses Sozialversicherungsabkommen "nicht die Rechtsvorschriften jedes Vertragsstaates über die Beteiligung der Versicherten und deren Arbeitgeber an der Verwaltung der Versicherungsträger und an der Tätigkeit der Sozialversicherungsgerichte" (Art. 3 Abs. 3 des Sozialversicherungsabkommens). Statt dessen stellten die Vertragsstaaten in Art. 33 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens klar, dass unter anderem ein nach der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates innerhalb einer bestimmten Frist einzureichendes Rechtsmittel als fristgerecht eingereicht gilt, wenn es innert Frist bei einer entsprechenden Behörde oder einem entsprechenden Träger des anderen Vertragsstaates eingereicht wird. Diese Stelle hat ein solches Rechtsmittel unverzüglich an die zuständige Stelle des ersten Vertragsstaates weiterzuleiten (vgl. zu analogen Regelungen in anderen bilateralen Sozialversicherungsabkommen der Schweiz BGE 125 V 503 E. 2 S. 505 und E. 4c S. 506).
5.3 Gegenstand der Verwaltungsvereinbarung sollten laut Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens die Vereinbarung der notwendigen Durchführungsbestimmungen zwischen den zuständigen Behörden der Vertragsstaaten und die Bezeichnung ihrer Verbindungsstellen sein. In diesem Sinne ist Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung nicht als massgebende Gerichtsstandsvorschrift über die örtliche Zuständigkeit, sondern vielmehr als Durchführungsbestimmung zu verstehen. Das Kantonsgericht bestreitet denn auch zu Recht nicht, mit Blick auf aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG als Verbindungsstelle nach Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung Eingaben von Beschwerde führenden Personen in Frankreich nach ständiger Praxis in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 Satz 2 des Sozialversicherungsabkommens entgegengenommen und in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG stets an das zuständige Versicherungsgericht weitergeleitet zu haben. Bis zur Entstehung des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts zwischen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Kantonsgericht Luzern hat diese Praxis nach Angaben des Kantonsgerichts bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben.
5.4 Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung trat am 1. November 1976 in Kraft, als nach dem damals geltenden Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) der im Ausland wohnende Kläger nur beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern - am Sitz der Suva - klagen konnte (LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293 mit Hinweis; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 619 Fn. 1589). Seit Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 sind neben der Suva auch andere Versicherer zur Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung zugelassen (vgl. Art. 58 UVG). Der Bundesgesetzgeber beabsichtigte mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, der mit Inkrafttreten des ATSG per 1. Januar 2003 aufgehoben und analog in Art. 58 Abs. 2 ATSG übernommen wurde, das Versicherungsgericht am Sitz der Suva in Luzern zu entlasten (vgl. BGE 135 V 153 E. 4.6 S. 160 und E. 4.9 i.f. S. 161 mit Hinweis und LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293; vgl. zur Entstehungsgeschichte von aArt. 107 UVG auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 85/98 vom 26. Juni 1998 E. 5c mit Hinweisen). Der Gerichtsstand am Sitz des Durchführungsorgans ist demnach seit Inkrafttreten von aArt. 107 Abs. 2 UVG und der Überführung in Art. 58 Abs. 2 ATSG per 1. Januar 2003 nur noch subsidiär massgebend (MAURER, a.a.O., S. 619; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 33 i.f. zu Art. 58 ATSG; vgl. zur Kaskade der Gerichtsstände auch JEAN MÉTRAL, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, N. 8 i.f. zu Art. 58 ATSG).
5.5 Angesichts der vom Kantonsgericht dargelegten Praxis, welche - soweit ersichtlich - bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gab (E. 5.3 hiervor), kann offenbleiben, ob das Völkerrecht laut angefochtenem Entscheid des Kantonsgerichts keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht" kennt (so TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 5 BV mit Hinweisen). Denn die bilateralen Abkommen im Bereich der Sozialen Sicherheit streben - nur, aber immerhin - eine Koordination der beiden beteiligten Rechtssysteme an, ohne dieselben materiell verändern zu wollen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 18 Rz. 35 i.f.). Bei zutreffendem Verständnis des hier massgebenden Sozialversicherungsabkommens und der basierend darauf auf Verwaltungsebene abgeschlossenen Verwaltungsvereinbarung ist entscheidend, dass die Staatsangehörigen der beiden Vertragsstaaten (Art. 1 Ziff. 2 des Sozialversicherungsabkommens) durch die unterschiedlichen innerstaatlichen Zuständigkeitsordnungen im Anwendungsbereich des Abkommens keinen Rechtsnachteil erleiden. Dies ist durch die vom Kantonsgericht dargelegte praxisgemässe Handhabung des hier zur Anwendung gelangenden Sozialversicherungsabkommens in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 ATSG insbesondere unter Mitberücksichtigung der Weiterleitungspflicht gemäss Art. 58 Abs. 3 ATSG gewährleistet. Es berücksichtigt dabei sowohl den klaren Willen des Bundesgesetzgebers als auch die Absicht der Vertragsstaaten.
5.6 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, welches kantonale Versicherungsgericht nach Art. 58 Abs. 2 ATSG zur materiellen Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig ist.
5.6.1 Entgegen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau ist BGE 135 V 153 für den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit im Rahmen des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts nicht einschlägig. Laut Sachverhalt, der jenem Bundesgerichtsurteil zu Grunde lag, hatten dort sowohl die verstorbene Versicherte als auch ihre Hinterlassenen (Ehemann und Sohn) Wohnsitz in der Schweiz. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts bestimmte sich folglich in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 ATSG nach Massgabe des Wohnsitzkantons. BGE 135 V 153 ist hier jedoch insofern von Bedeutung, als die Beschwerdeführerin als Hinterlassene unter den Begriff der "Beschwerde führenden Dritten" im Sinne von Art. 58 Abs. 1 und 2 ATSG fällt (BGE 135 V 153 E. 4.11 S. 162; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 58 ATSG).
5.6.2 Hatten - wie hier - weder der verstorbene Versicherte noch dessen Witwe jemals Wohnsitz in der Schweiz (vgl. hiervor E. 4 Ingress), bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 58 Abs. 2 ATSG. Der Sitz des letzten schweizerischen Arbeitgebers, für welchen der Versicherte tätig war, liegt im Kanton Aargau (vgl. hiervor E. 4 Ingress). Unter den gegebenen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die subsidiäre Anknüpfung (vgl. dazu hiervor E. 5.4 i.f.) am Sitz des Durchführungsorgans im Sinne des letzten Teilsatzes von Art. 58 Abs. 2 ATSG zur Anwendung gelangen sollte. Steht der ausländische Wohnsitz des verstorbenen Versicherten und seiner hinterlassenen Ehegattin (Beschwerdeführerin) ebenso fest wie der Sitz - und Arbeitsort (vgl. dazu BGE 144 V 313 E. 6.5 S. 318 f.) - des letzten schweizerischen Arbeitgebers im Kanton Aargau, besteht kein Zweifel, dass das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zur materiellen Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig ist. Dieser Gerichtsstand entspricht auch dem nach ständiger Rechtsprechung betonten Grundsatz, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (BGE 139 V 170 E. 4.3 S. 173; BGE 124 V 310 E. 6b/bb S. 312 f.; je mit Hinweisen).
5.7 Der hier mitangefochtene Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2017 ist folglich aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der vorinstanzlichen Beschwerde an dieses Gericht zurückzuweisen.
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Art. 39 al. 1 de l'Arrangement administratif du 3 décembre 1976 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Confédération suisse et la République française le 3 juillet 1975 en liaison avec l'art. 58 al. 2 et 3 LPGA; compétence à raison du lieu du tribunal des assurances dans le canton du siège du dernier employeur suisse (conflit de compétences négatif). La pratique du Tribunal cantonal de Lucerne consistant à prendre réception des recours en matière de sécurité sociale de personnes assurées ayant leur domicile en France et à les transmettre au tribunal des assurances compétent à raison du lieu - en application de l'art. 39 al. 1 de l'arrangement administratif précité en liaison avec l'art. 58 al. 2 et 3 LPGA - correspond aussi bien à la volonté du législateur fédéral qu'à l'intention des Etats parties à la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française (consid. 5.5).
Dans un litige sur des prestations de survivants selon la LAA qui oppose la veuve vivant en France d'un assuré décédé (auparavant domicilié en France) à l'assureur-accidents suisse, le tribunal compétent en vertu de l'art. 58 al. 2 LPGA est le tribunal des assurances du canton dans lequel le dernier employeur suisse a son siège (voir en cas de succursale: ATF 144 V 313) (consid. 5.6).
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Sachverhalt ab Seite 248
A. B.A. war stets in Frankreich wohnhaft gewesen. 2015 verstarb er an den Folgen eines Krebsleidens. Zuletzt arbeitete er während mehreren Jahren als Schweisser für die Firma B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Die Suva verneinte gegenüber von A.A., der Witwe des Verstorbenen, einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen.
B. Hiergegen erhob A.A. Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau (nachfolgend: Versicherungsgericht). Nach verschiedenen Abklärungen und einem Meinungsaustausch zur Frage der örtlichen Zuständigkeit mit dem Kantonsgericht Luzern (nachfolgend: Kantonsgericht) trat das Versicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht.
Das Kantonsgericht trat nach Einholung einer Stellungnahme zur örtlichen Zuständigkeit von Seiten der Parteien am 24. September 2018 auf die Beschwerde der A.A. ebenfalls nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. beantragen, das Versicherungsgericht - subsidiär das Kantonsgericht - sei nach Art. 58 ATSG als örtlich zuständig zu erklären und zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Suva vom 16. März 2017 einzutreten. Zudem ersucht die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Während das Kantonsgericht auf die örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts schliesst, verzichten die Suva und das Versicherungsgericht auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2019 lässt A.A. zum Schriftenwechsel Stellung nehmen und die Auffassung vertreten, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sei örtlich zuständig, weil unter den gegebenen Umständen an die örtliche Zuständigkeit im Sitzkanton der letzten Arbeitgeberin des Verstorbenen in der Schweiz anzuknüpfen sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 UVG) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keinerdieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG).
4. Die Witwe des bei der Suva versichert gewesenen B.A. macht einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen geltend, weil ihr Ehemann an den Folgen einer nach UVG versicherten Berufskrankheit gestorben sei. Nach unbestrittener Sachverhaltsfeststellung hatten weder die Beschwerdeführerin noch ihr verstorbener Ehemann jemals Wohnsitz in der Schweiz. Zuletzt arbeitete B.A. als Grenzgänger für die Firma B. AG im Kanton Aargau.
4.1 Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau stützt seinen Standpunkt auf Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vom 3. Dezember 1976 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 (SR 0.831.109.349.12). Nach Satz 1 der genannten Bestimmung reichen in "Frankreich wohnhafte französische und schweizerische Staatsangehörige ihre Klagen über Leistungen der schweizerischen Unfallversicherung beim Kantonalen Versicherungsgericht in Luzern und ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Urteile eines kantonalen Versicherungsgerichts beim Eidgenössischen Versicherungsgericht in Luzern ein". Als Völkerrecht im Sinne von Art. 190 BV bleibe diese praxisgemäss unmittelbar anwendbare Zuständigkeitsregelung auch nach Inkrafttreten des UVG per 1. Januar 1984 und des ATSG per 1. Januar 2003 gültig. Zur gleichen örtlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts Luzern gelange man in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 letzter Teilsatz ATSG.
4.2 Demgegenüber vertritt das Kantonsgericht Luzern die Auffassung, die Zuständigkeitsregelung der zitierten Verwaltungsvereinbarung habe der damals geltenden Ordnung gemäss Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) entsprochen. Mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, welcher per 31. Dezember 2002 aufgehoben und mit Inkrafttreten des ATSG in Art. 58 Abs. 2 ATSG neu gefasst worden sei, habe der Bundesgesetzgeber ausdrücklich das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Luzern entlasten wollen. Entgegen dem Versicherungsgericht gebe es keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht". Im Abkommen vom 3. Juli 1975 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.349.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen), welches der zitierten Verwaltungsvereinbarung zu Grunde liege, fänden sich keine Zuständigkeitsregelungen. Daraus sei zu schliessen, dass die Parteien mit dem Sozialversicherungsabkommen keine von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung abweichenden Regelungen treffen wollten. Die lediglich auf Verwaltungsebene zwischen den Vertragsstaaten vereinbarte Durchführungsbestimmung zwecks Bezeichnung der Verbindungsstellen im Sinne von Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung vermöge nicht die später bewusst im formellen Gesetzgebungsverfahren vom Bundesgesetzgeber abweichend geregelte Zuständigkeitsordnung gemäss aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG zu unterlaufen. Auch aus den angerufenen - vermeintlich präjudiziellen - Gerichtsentscheiden vermöge das Versicherungsgericht mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aus der bisherigen Praxis folge lediglich, dass das Kantonsgericht Luzern für Beschwerde führende Personen aus Frankreich in dem Sinne als Verbindungsstelle fungiere, als es die entsprechenden Eingaben bisher praxisgemäss und anstandslos gestützt auf Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG entgegengenommen und an die zuständigen kantonalen Versicherungsgerichte überwiesen habe. Auch aus BGE 135 V 153 lasse sich entgegen dem Versicherungsgericht nicht auf die örtliche Zuständigkeit schliessen. Diese sei praxisgemäss vielmehr nach dem Grundsatz zu bestimmen, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stünden. Der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin leite sich aus dem Versichertenverhältnis ihres verstorbenen Ehemannes ab. Da dieser nie Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe, lasse sich immerhin der alternative Gerichtsstand am (Wohn-)Sitz seines letzten Arbeitgebers im Kanton Aargau ermitteln. Dieser Anknüpfungspunkt liege zu dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten, weshalb das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und nicht das Kantonsgericht Luzern zum Zug komme.
5.
5.1 Die Auslegung eines Staatsvertrags geht in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 130 I 312 E. 4.1 i.f. S. 326; BGE 130 II 113 E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 140 V 493 E. 3 S. 495; BGE 138 V 258 E. 5.3.2 S. 267 f.; je mit Hinweisen).
5.2 Die vom Versicherungsgericht angerufene Verwaltungsvereinbarung stützt sich laut Ingress auf Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens. Weder in dieser Bestimmung noch in den übrigen Regeln des zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik am 3. Juli 1975 abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommens findet sich ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsstaaten mit diesem Abkommen die Grundlage für eine neue innerstaatliche Ordnung der örtlichen Gerichtszuständigkeiten schaffen wollten. Vielmehr berührt dieses Sozialversicherungsabkommen "nicht die Rechtsvorschriften jedes Vertragsstaates über die Beteiligung der Versicherten und deren Arbeitgeber an der Verwaltung der Versicherungsträger und an der Tätigkeit der Sozialversicherungsgerichte" (Art. 3 Abs. 3 des Sozialversicherungsabkommens). Statt dessen stellten die Vertragsstaaten in Art. 33 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens klar, dass unter anderem ein nach der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates innerhalb einer bestimmten Frist einzureichendes Rechtsmittel als fristgerecht eingereicht gilt, wenn es innert Frist bei einer entsprechenden Behörde oder einem entsprechenden Träger des anderen Vertragsstaates eingereicht wird. Diese Stelle hat ein solches Rechtsmittel unverzüglich an die zuständige Stelle des ersten Vertragsstaates weiterzuleiten (vgl. zu analogen Regelungen in anderen bilateralen Sozialversicherungsabkommen der Schweiz BGE 125 V 503 E. 2 S. 505 und E. 4c S. 506).
5.3 Gegenstand der Verwaltungsvereinbarung sollten laut Art. 31 lit. a des Sozialversicherungsabkommens die Vereinbarung der notwendigen Durchführungsbestimmungen zwischen den zuständigen Behörden der Vertragsstaaten und die Bezeichnung ihrer Verbindungsstellen sein. In diesem Sinne ist Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung nicht als massgebende Gerichtsstandsvorschrift über die örtliche Zuständigkeit, sondern vielmehr als Durchführungsbestimmung zu verstehen. Das Kantonsgericht bestreitet denn auch zu Recht nicht, mit Blick auf aArt. 107 Abs. 2 UVG und Art. 58 Abs. 2 ATSG als Verbindungsstelle nach Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung Eingaben von Beschwerde führenden Personen in Frankreich nach ständiger Praxis in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 Satz 2 des Sozialversicherungsabkommens entgegengenommen und in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 und 3 ATSG stets an das zuständige Versicherungsgericht weitergeleitet zu haben. Bis zur Entstehung des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts zwischen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Kantonsgericht Luzern hat diese Praxis nach Angaben des Kantonsgerichts bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben.
5.4 Art. 39 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung trat am 1. November 1976 in Kraft, als nach dem damals geltenden Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) der im Ausland wohnende Kläger nur beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern - am Sitz der Suva - klagen konnte (LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293 mit Hinweis; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 619 Fn. 1589). Seit Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 sind neben der Suva auch andere Versicherer zur Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung zugelassen (vgl. Art. 58 UVG). Der Bundesgesetzgeber beabsichtigte mit aArt. 107 Abs. 2 UVG, der mit Inkrafttreten des ATSG per 1. Januar 2003 aufgehoben und analog in Art. 58 Abs. 2 ATSG übernommen wurde, das Versicherungsgericht am Sitz der Suva in Luzern zu entlasten (vgl. BGE 135 V 153 E. 4.6 S. 160 und E. 4.9 i.f. S. 161 mit Hinweis und LGVE 1992 II Nr. 40 E. 1 S. 293; vgl. zur Entstehungsgeschichte von aArt. 107 UVG auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 85/98 vom 26. Juni 1998 E. 5c mit Hinweisen). Der Gerichtsstand am Sitz des Durchführungsorgans ist demnach seit Inkrafttreten von aArt. 107 Abs. 2 UVG und der Überführung in Art. 58 Abs. 2 ATSG per 1. Januar 2003 nur noch subsidiär massgebend (MAURER, a.a.O., S. 619; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 33 i.f. zu Art. 58 ATSG; vgl. zur Kaskade der Gerichtsstände auch JEAN MÉTRAL, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, N. 8 i.f. zu Art. 58 ATSG).
5.5 Angesichts der vom Kantonsgericht dargelegten Praxis, welche - soweit ersichtlich - bisher zu keinen Beanstandungen Anlass gab (E. 5.3 hiervor), kann offenbleiben, ob das Völkerrecht laut angefochtenem Entscheid des Kantonsgerichts keine Regel "Völkerrecht bricht Landesrecht" kennt (so TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 5 BV mit Hinweisen). Denn die bilateralen Abkommen im Bereich der Sozialen Sicherheit streben - nur, aber immerhin - eine Koordination der beiden beteiligten Rechtssysteme an, ohne dieselben materiell verändern zu wollen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 18 Rz. 35 i.f.). Bei zutreffendem Verständnis des hier massgebenden Sozialversicherungsabkommens und der basierend darauf auf Verwaltungsebene abgeschlossenen Verwaltungsvereinbarung ist entscheidend, dass die Staatsangehörigen der beiden Vertragsstaaten (Art. 1 Ziff. 2 des Sozialversicherungsabkommens) durch die unterschiedlichen innerstaatlichen Zuständigkeitsordnungen im Anwendungsbereich des Abkommens keinen Rechtsnachteil erleiden. Dies ist durch die vom Kantonsgericht dargelegte praxisgemässe Handhabung des hier zur Anwendung gelangenden Sozialversicherungsabkommens in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 ATSG insbesondere unter Mitberücksichtigung der Weiterleitungspflicht gemäss Art. 58 Abs. 3 ATSG gewährleistet. Es berücksichtigt dabei sowohl den klaren Willen des Bundesgesetzgebers als auch die Absicht der Vertragsstaaten.
5.6 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, welches kantonale Versicherungsgericht nach Art. 58 Abs. 2 ATSG zur materiellen Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig ist.
5.6.1 Entgegen dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau ist BGE 135 V 153 für den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit im Rahmen des hier zu beurteilenden negativen Kompetenzkonflikts nicht einschlägig. Laut Sachverhalt, der jenem Bundesgerichtsurteil zu Grunde lag, hatten dort sowohl die verstorbene Versicherte als auch ihre Hinterlassenen (Ehemann und Sohn) Wohnsitz in der Schweiz. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts bestimmte sich folglich in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 ATSG nach Massgabe des Wohnsitzkantons. BGE 135 V 153 ist hier jedoch insofern von Bedeutung, als die Beschwerdeführerin als Hinterlassene unter den Begriff der "Beschwerde führenden Dritten" im Sinne von Art. 58 Abs. 1 und 2 ATSG fällt (BGE 135 V 153 E. 4.11 S. 162; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 58 ATSG).
5.6.2 Hatten - wie hier - weder der verstorbene Versicherte noch dessen Witwe jemals Wohnsitz in der Schweiz (vgl. hiervor E. 4 Ingress), bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 58 Abs. 2 ATSG. Der Sitz des letzten schweizerischen Arbeitgebers, für welchen der Versicherte tätig war, liegt im Kanton Aargau (vgl. hiervor E. 4 Ingress). Unter den gegebenen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die subsidiäre Anknüpfung (vgl. dazu hiervor E. 5.4 i.f.) am Sitz des Durchführungsorgans im Sinne des letzten Teilsatzes von Art. 58 Abs. 2 ATSG zur Anwendung gelangen sollte. Steht der ausländische Wohnsitz des verstorbenen Versicherten und seiner hinterlassenen Ehegattin (Beschwerdeführerin) ebenso fest wie der Sitz - und Arbeitsort (vgl. dazu BGE 144 V 313 E. 6.5 S. 318 f.) - des letzten schweizerischen Arbeitgebers im Kanton Aargau, besteht kein Zweifel, dass das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zur materiellen Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig ist. Dieser Gerichtsstand entspricht auch dem nach ständiger Rechtsprechung betonten Grundsatz, wonach sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (BGE 139 V 170 E. 4.3 S. 173; BGE 124 V 310 E. 6b/bb S. 312 f.; je mit Hinweisen).
5.7 Der hier mitangefochtene Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2017 ist folglich aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der vorinstanzlichen Beschwerde an dieses Gericht zurückzuweisen.
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Art. 39 cpv. 1 dell'Accordo amministrativo del 3 dicembre 1976 concernente le modalità di applicazione della convenzione relativa alla sicurezza sociale tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica francese del 3 luglio 1975 in relazione all'art. 58 cpv. 2 e 3 LPGA; competenza territoriale del tribunale cantonale delle assicurazioni nel Cantone di sede dell'ultimo datore di lavoro svizzero (conflitto negativo di competenza). La prassi del Tribunale cantonale di Lucerna di ricevere i ricorsi in materia di sicurezza sociale delle persone assicurate con domicilio in Francia e trasmetterli poi al tribunale cantonale delle assicurazioni competente per territorio, in applicazione dell'art. 39 cpv. 1 dell'Accordo amministrativo menzionato in relazione all'art. 58 cpv. 2 e 3 LPGA, corrisponde alla volontà del legislatore federale come pure all'intenzione degli Stati contraenti della Convenzione di sicurezza sociale del 3 luglio 1975 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica francese (consid. 5.5).
Nella controversia su prestazioni per superstiti conformemente alla LAINF tra la vedova residente in Francia di un assicurato deceduto (in precedenza domiciliato in Francia) e l'assicuratore infortuni svizzero, il tribunale competente in conformità dell'art. 58 cpv. 2 LPGA è quello delle assicurazioni sociali del Cantone di sede dell'ultimo datore di lavoro svizzero (in caso di succursale cfr. DTF 144 V 313) (consid. 5.6).
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58,536
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145 V 255
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145 V 255
Sachverhalt ab Seite 256
A. Il 26 marzo 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha decretato l'aggregazione dei Comuni di Bellinzona, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gudo, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonino e Sementina in un nuovo Comune denominato Bellinzona a far tempo dalla costituzione del Municipio. Il 2 aprile 2017 ha avuto luogo la prima elezione del nuovo Municipio, il nuovo Regolamento comunale è entrato in vigore il 28 giugno 2018.
Il 5 ottobre 2017 il Municipio di Bellinzona ha indetto un pubblico concorso per l'aggiudicazione del contratto di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni secondo la LAINF. Fra i criteri di idoneità specifici figurava il seguente punto: "I concorrenti devono rispettare le condizioni poste dalla Legge federale sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA): a tale scopo deve essere allegata la dichiarazione ad esercitare rilasciata dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA)". Entro il termine perentorio del 10 novembre 2017 sono pervenute al Comune sei offerte. Il 17 novembre 2017 il Municipio di Bellinzona ha aggiudicato la commessa all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI).
B. Adito su ricorso dell'AXA Assicurazioni SA (di seguito: l'AXA), il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino con giudizio del 22 marzo 2018 ha annullato la decisione municipale e aggiudicato la commessa ad AXA.
C. L'INSAI presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede di annullare i dispositivi n. 1.2, 2 e 3 del giudizio impugnato (causa 8C_453/2018).
Il Comune di Bellinzona inoltra un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, in via subordinata un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all'annullamento dei dispositivi n. 1.2 e 3 del giudizio cantonale e alla conferma della decisione municipale del 17 novembre 2017 (causa 8C_455/2018).
Entrambi i ricorrenti postulano la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
Mentre in entrambe le cause l'AXA chiede che il ricorso sia respinto, nella misura della sua ammissibilità, l'Ufficio federale della salute pubblica rinuncia a presentare osservazioni. I ricorrenti concludono per l'accoglimento del rispettivo ricorso parallelo. L'AXA ha persistito in replica nelle sue richieste.
D. Con decreto del 4 giugno 2018 il Tribunale federale ha concesso l'effetto sospensivo al ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 A norma dell'art. 58 LAINF l'assicurazione contro gli infortuni è gestita, secondo le categorie d'assicurati, dall'INSAI o da altri assicuratori autorizzati e dalla cassa suppletiva da loro amministrata. Sono assicurati d'obbligo presso l'INSAI i lavoratori delle aziende e amministrazioni elencate all'art. 66 LAINF. Le persone, la cui assicurazione esula dalla competenza dell'INSAI, devono a norma dell'art. 68 cpv. 1 LAINF essere assicurate contro gli infortuni da: imprese di assicurazione private sottoposte alla legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA; lett. a), casse pubbliche d'assicurazione contro gli infortuni (lett. b) o da casse malati ai sensi della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie (lett. c). Gli assicuratori che intendono partecipare alla gestione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni devono in applicazione dell'art. 68 cpv. 2 LAINF iscriversi in un registro tenuto dall'Ufficio federale della sanità pubblica. Questo registro è pubblico.
4.2 Il rapporto assicurativo con l'INSAI è fondato sulla legge per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria (art. 59 cpv. 1 LAINF). Il rapporto assicurativo con gli altri assicuratori è fondato sul contratto tra il datore di lavoro, od i lavoratori indipendenti, e l'assicuratore oppure sull'appartenenza ad una cassa in virtù del rapporto di lavoro (art. 59 cpv. 2 LAINF).
4.3 Cantoni, Distretti, Circoli, Comuni ed altre corporazioni di diritto pubblico possono scegliere secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF entro un termine fissato dal Consiglio federale, per il loro personale non già assicurato all'INSAI in virtù dell'art. 66 lett. q LAINF, tra l'INSAI e un assicuratore ai sensi dell'art. 68 LAINF. In virtù dell'art. 75 cpv. 2 LAINF le amministrazioni e le aziende formanti un'entità unica sono assicurate presso lo stesso assicuratore.
4.4 Nuove entità uniche amministrative e aziendali, che tengono una contabilità propria per la prima volta, segnatamente a seguito di creazioni o ristrutturazioni di unità esistenti, devono scegliere l'assicuratore secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF (RS 832.202) al più tardi un mese prima di entrare in attività. Ai rappresentanti dei lavoratori va accordato un diritto di partecipazione alla scelta. Se l'entità non ha optato tempestivamente, i suoi dipendenti sono assicurati dall'INSAI. Le amministrazioni pubbliche esercitano a norma dell'art. 98 cpv. 3 OAINF il diritto di scelta presentando all'assicuratore designato una proposta scritta d'assicurazione indicante le entità da affiliare.
5.
5.1 Il Tribunale cantonale amministrativo ha aggiudicato all'AXA la commessa della copertura dell'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF per quei dipendenti del nuovo Comune di Bellinzona che non sono già assicurati all'INSAI a norma dell'art. 66 lett. q LAINF. I ricorrenti rilevano innanzitutto che il nuovo Comune di Bellinzona non ha esercitato tempestivamente il proprio diritto di opzione secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 OAINF, perciò i dipendenti toccati sarebbero assicurati per legge presso l'INSAI già a norma dell'art. 98 cpv. 2 terza frase OAINF.
5.2 L'aggregazione dei precedenti Comuni è stata decretata dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 marzo 2016. A norma dell'art. 1 del decreto è stato creato a tutti gli effetti un nuovo Comune denominato Bellinzona. La fusione non è stata svolta nel senso che i precedenti enti siano stati assorbiti dal vecchio Comune di Bellinzona. In tali circostanze, è pacifico quindi che il nuovo Comune disponeva secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 cpv. 2 OAINF di un nuovo diritto di opzione per scegliere se l'INSAI o un assicuratore secondo l'art. 68 cpv. 1 LAINF avrebbe dovuto assumersi la copertura contro gli infortuni secondo la LAINF. Il nuovo Comune di Bellinzona quindi non è legato alla scelta operata dal precedente Comune di Bellinzona al momento dell'entrata in vigore della LAINF.
5.3 Secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF la scelta deve essere adottata al più tardi un mese prima di entrare in attività. Secondo l'art. 1 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 l'aggregazione è stata resa effettiva al momento della costituzione del nuovo Municipio. A norma dell'art. 12 cpv. 1 della legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni il nuovo Municipio entra immediatamente in carica dopo le elezioni. Le elezioni hanno avuto luogo il 2 aprile 2017. Il Municipio si è costituito nella settimana seguente dell'elezione. Bisogna concluderne che il nuovo Comune di Bellinzona è entrato pertanto in attività nel senso dell'art. 98 cpv. 2 OAINF già nel mese di aprile 2017. Il bando di concorso del 5 ottobre 2017 per i contratti di assicurazione contro gli infortuni come anche l'aggiudicazione del 17 novembre 2017 sono avvenuti in un momento in cui il termine dell'art. 98 cpv. 2 OAINF era da tempo spirato infruttuoso. Nulla muta alla circostanza che il nuovo regolamento organico comunale sia entrato in vigore il 28 giugno 2018. Contrariamente all'opinione dell'opponente non ha altresì alcuna pertinenza il fatto che secondo l'art. 11 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 ai fini fiscali l'aggregazione avrebbe esplicato i suoi effetti a partire dal 1° gennaio successivo all'entrata in funzione del nuovo Comune, ossia il 1° gennaio 2018. Ad ogni modo, pur ipotizzando di fissare il momento determinante al 1° gennaio 2018, il termine dell'art. 98 OAINF non sarebbe stato rispettato, poiché il Municipio di Bellinzona (o comunque l'amministrazione comunale per delega) non avrebbe esercitato il diritto di scelta, presentando un mese prima della scadenza del termine all'opponente una proposta scritta d'assicurazione (cfr. art. 98 cpv. 3 OAINF).
6.
6.1 Secondo la lettera dell'art. 98 OAINF un nuovo Comune costituito tramite aggregazione deve presentare al più tardi entro un mese prima di entrare in attività all'assicuratore scelto una proposta scritta d'assicurazione che comprenda le nuove entità amministrative e aziendali. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale tali disposizioni di ordinanza sono conformi con la LAINF (DTF 141 V 221 consid. 5 pag. 225 seg.). Anche la nuova versione redazionale della normativa in vigore dal 1° gennaio 2017 non ha cambiato niente ed è irrilevante ai fini del giudizio. Non si può però ignorare che l'art. 98 OAINF rende più difficile o di fatto quasi impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di appalto pubblico. La conformità della disposizione di ordinanza con il diritto federale superiore sarebbe altresì problematica, se il nuovo Comune dovesse essere tenuto proprio per diritto federale ad attribuire il contratto di assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF dei dipendenti, facendo capo a una procedura di appalto pubblico. Tale aspetto deve essere esaminato di seguito.
6.2 A norma dell'art. 5 cpv. 1 prima frase della legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI; RS 943.02) i mercati pubblici dei Cantoni, dei Comuni e degli altri Enti preposti a compiti cantonali o comunali sono retti dal diritto cantonale o intercantonale. Tali Enti devono tenere conto degli obblighi internazionali della Confederazione (cfr. art. 5 cpv. 2 LMI). Il Cantone Ticino fa parte del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (CIAP). Il campo di applicazione di questo concordato va oltre gli obblighi internazionali, che la Svizzera ha sottoscritto. Benché le convenzioni internazionali si estendano solo alle opere edili, alle forniture e alle prestazioni di servizio definiti da tali trattati, il CIAP comprende tutti i tipi di commesse pubbliche (cfr. sentenza 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2).
6.3 Giusta l'art. 49 cpv. 1 Cost. il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Questo vale anche per il diritto scaturente da concordati intercantonali, i quali per questo disposto costituzionale valgono come diritto cantonale (DTF 143 V 451 consid. 9.3 pag. 460). Nella misura in cui ci fosse un conflitto tra l'art. 98 OAINF e il diritto cantonale o intercantonale, la disposizione di OAINF prevalerebbe. Una violazione del diritto superiore da parte dell'ordinanza può unicamente sussistere nel caso concreto, se tale disposizione va ad aggirare gli obblighi convenzionalmente sottoscritti dalla Svizzera, ma non nel caso di conflitto tra OAINF e CIAP.
6.4 Secondo l'art. I dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422) lo stesso si applica tra l'altro agli appalti conclusi tra le entità, come sono specificate nell'Appendice I, che sottostanno all'Accordo. In applicazione dell'art. 2 cifra 1 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (RS 0.172.052.68; di seguito: Accordo su alcuni aspetti) è stato inserito all'allegato 2 dell'Appendice I AAP nell'"Elenco degli enti" dopo il punto 2 un nuovo punto 3 ("Le autorità e gli organismi pubblici a livello di distretti e di comuni"). Il nuovo Comune di Bellinzona è tenuto quindi di principio per diritto federale a osservare le prescrizioni dell'AAP per le commesse di servizi.
6.5
6.5.1 Il concetto di "servizio" secondo l'AAP e l'Accordo su alcuni aspetti è definito in maniera più precisa nell'Appendice 4 dell'Allegato I all'AAP e nell'Allegato 6 dell'Accordo su alcuni aspetti. Entrambi gli allegati presentano una lista positiva di servizi che sono compresi dagli accordi. Le singole iscrizioni sono codificate secondo la Classification Centrale de Produits (CPC) stilata dall'ONU. La CPC è un sistema di categorie, che comprende sia beni sia servizi, che formano un tutt'uno esaustivo, escludendosi mutualmente (cfr. cifra 21 dell'Introduzione CPC). Se un oggetto non rientra in una categoria di beni, esso deve necessariamente rientrare in un'altra categoria della CPC, poiché tutto ciò che è suscettibile di dare luogo a una transazione è coperto dalla CPC (cfr. cifra 29 dell'Introduzione CPC).
6.5.2 In entrambe le liste positive sono elencati i servizi assicurativi ("services d'assurances"; CPC 812 e 814), ma non i servizi di sicurezza sociale obbligatoria ("services de sécurité sociale obligatoire"; CPC 913; cfr. anche ROLF KUHN, Der Einfluss des Vergaberechts auf den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung, Jusletter 12 giugno 2017 n. 27). Sottoclassificazione ("sous-classe") della CPC 812 è la CPC 81291 di servizi di assicurazione contro gli infortuni e assicurazione malattia ("services d'assurance-accident et d'assurance-maladie"). Per contro, le sottoclassificazioni prestazioni di malattia, di maternità o d'invalidità temporanea (CPC 9131; "prestations de maladie, de maternité ou d'invalidité temporaire") e regimi di pensioni dei funzionari, prestazioni di vecchiaia, prestazioni di invalidità e prestazioni di reversibilità, salvo in quanto attengano ai funzionari (CPC 9132; "régimes de pension des fonctionnaires; allocation de vieillesse, prestation d'invalidité et prestation de réversion, sauf en ce qui concerne les fonctionnaires") sono attribuite alla classificazione CPC 913.
6.5.3 L'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è un ramo del sistema di sicurezza sociale obbligatoria in Svizzera (cfr. anche FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3 a ed. 2016, pag. 903 n. 20); conseguentemente trova applicazione nelle relazioni europee anche una disposizione di coordinamento della sicurezza sociale (cfr. art. 115a LAINF). Questo vale anche, quando la polizza assicurativa è tenuta da un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF: la competenza dell'assicuratore secondo l'art. 68 LAINF si costituisce con la sottoscrizione di un contratto di diritto amministrativo (sentenza 8C_809/2011 del 12 dicembre 2012 consid. 5.2). L'assicuratore scelto dall'Ente pubblico è peraltro autorizzato di agire nei confronti delle persone assicurate mediante lo strumento della decisione formale e pertanto con un atto di imperio. Per prassi invalsa un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF è considerato un'autorità nel senso dell'art. 1 cpv. 1 lett. e PA (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.2 pag. 171 seg.). Coerentemente accanto all'INSAI non ogni assicuratore privato è autorizzato ad offrire ai Comuni tali contratti, ma soltanto coloro che sono iscritti al registro degli assicuratori autorizzati a esercitare l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (cfr. art. 68 cpv. 2 LAINF e art. 90 OAINF). Quindi i servizi offerti sia dall'INSAI sia dagli assicuratori secondo l'art. 68 LAINF devono essere classificati nel gruppo 913 CPC. Una classificazione contemporanea nel gruppo 812 CPC è esclusa (cfr. consid. 6.5.1). A tal proposito è irrilevante il fatto che le assicurazioni contro gli infortuni non obbligatorie e private siano inserite nella sottoclasse 81291 CPC (e conseguentemente nel gruppo 812). La scelta dell'assicuratore obbligatorio contro gli infortuni non cade quindi nel campo di applicazione dei trattati internazionali (cfr. anche MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 1079; DENIS ESSEIVA, Les marchés publics d'assurance, in Le droit en mouvement, Numéro spécial, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 pag. 251 segg., pag. 253 seg.). Non esiste pertanto alcun obbligo prescritto dal diritto federale per i Comuni, di dover indire una commessa pubblica prima di decidere a chi attribuire il mandato fra gli assicuratori autorizzati.
6.6 Nella misura in cui l'art. 98 OAINF rende difficoltoso o di fatto impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di commessa pubblica, al Tribunale federale non rimane alcun margine di intervento; non è infatti ravvisabile nessuna incompatibilità tra l'OAINF e il diritto federale superiore. Questo non cambia niente al fatto che i Comuni secondo il diritto cantonale o le normative proprie possano indire un appalto pubblico, fintanto che possano rispettare nel caso concreto le prescrizioni dell'art. 98 OAINF (cfr. per analogia sentenza 2P.97/2005 del 28 giugno 2006; per il resto sull'applicabilità del diritto delle commesse pubbliche a contratti misti, ove si ha per oggetto non solo le assicurazioni sociali obbligatorie, ma anche facoltative e/o coperture private: DENIS ESSEIVA, loc. cit.). Nella misura in cui potesse essere auspicabile facilitare i Comuni nello svolgimento della procedura di commessa pubblica (cfr. MARTIN BEYELER, loc. cit.), spetterebbe al Consiglio federale adeguare se del caso l'art. 98 OAINF.
7. Posto che l'art. 98 OAINF non collide con il diritto federale superiore e che il termine previsto nella normativa è spirato, senza che il Comune di Bellinzona abbia esercitato validamente l'opzione per un altro assicuratore contro gli infortuni, i dipendenti comunali sono assicurati per legge all'INSAI. A ciò nulla muta che nel momento in cui il termine era già spirato da tempo il Municipio di Bellinzona abbia ancora messo a concorso pubblico il contratto di assicurazione. La procedura non si sarebbe più dovuta svolgere del tutto. In quel momento, il comportamento del Municipio di Bellinzona non poteva più cambiare alcunché nei confronti dell'assicurazione contro gli infortuni prevista dalla legge esercitata tramite l'INSAI. Ne segue che i ricorsi devono essere accolti nel senso che il giudizio cantonale e la decisione municipale di aggiudicazione sono annullati.
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it
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Art. 75 UVG; Art. 98 UVV; Wahl des Versicherers für das Personal öffentlich-rechtlicher Körperschaften. Neu geschaffene Verwaltungs- und Betriebseinheiten müssen die Wahl des Versicherers nach Art. 98 Abs. 2 UVV spätestens einen Monat vor der Aufnahme der Tätigkeit treffen. Eine Unvereinbarkeit des UVV mit übergeordnetem Bundesrecht ist nicht erkennbar (E. 4-7).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,537
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145 V 255
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145 V 255
Sachverhalt ab Seite 256
A. Il 26 marzo 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha decretato l'aggregazione dei Comuni di Bellinzona, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gudo, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonino e Sementina in un nuovo Comune denominato Bellinzona a far tempo dalla costituzione del Municipio. Il 2 aprile 2017 ha avuto luogo la prima elezione del nuovo Municipio, il nuovo Regolamento comunale è entrato in vigore il 28 giugno 2018.
Il 5 ottobre 2017 il Municipio di Bellinzona ha indetto un pubblico concorso per l'aggiudicazione del contratto di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni secondo la LAINF. Fra i criteri di idoneità specifici figurava il seguente punto: "I concorrenti devono rispettare le condizioni poste dalla Legge federale sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA): a tale scopo deve essere allegata la dichiarazione ad esercitare rilasciata dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA)". Entro il termine perentorio del 10 novembre 2017 sono pervenute al Comune sei offerte. Il 17 novembre 2017 il Municipio di Bellinzona ha aggiudicato la commessa all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI).
B. Adito su ricorso dell'AXA Assicurazioni SA (di seguito: l'AXA), il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino con giudizio del 22 marzo 2018 ha annullato la decisione municipale e aggiudicato la commessa ad AXA.
C. L'INSAI presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede di annullare i dispositivi n. 1.2, 2 e 3 del giudizio impugnato (causa 8C_453/2018).
Il Comune di Bellinzona inoltra un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, in via subordinata un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all'annullamento dei dispositivi n. 1.2 e 3 del giudizio cantonale e alla conferma della decisione municipale del 17 novembre 2017 (causa 8C_455/2018).
Entrambi i ricorrenti postulano la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
Mentre in entrambe le cause l'AXA chiede che il ricorso sia respinto, nella misura della sua ammissibilità, l'Ufficio federale della salute pubblica rinuncia a presentare osservazioni. I ricorrenti concludono per l'accoglimento del rispettivo ricorso parallelo. L'AXA ha persistito in replica nelle sue richieste.
D. Con decreto del 4 giugno 2018 il Tribunale federale ha concesso l'effetto sospensivo al ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 A norma dell'art. 58 LAINF l'assicurazione contro gli infortuni è gestita, secondo le categorie d'assicurati, dall'INSAI o da altri assicuratori autorizzati e dalla cassa suppletiva da loro amministrata. Sono assicurati d'obbligo presso l'INSAI i lavoratori delle aziende e amministrazioni elencate all'art. 66 LAINF. Le persone, la cui assicurazione esula dalla competenza dell'INSAI, devono a norma dell'art. 68 cpv. 1 LAINF essere assicurate contro gli infortuni da: imprese di assicurazione private sottoposte alla legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA; lett. a), casse pubbliche d'assicurazione contro gli infortuni (lett. b) o da casse malati ai sensi della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie (lett. c). Gli assicuratori che intendono partecipare alla gestione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni devono in applicazione dell'art. 68 cpv. 2 LAINF iscriversi in un registro tenuto dall'Ufficio federale della sanità pubblica. Questo registro è pubblico.
4.2 Il rapporto assicurativo con l'INSAI è fondato sulla legge per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria (art. 59 cpv. 1 LAINF). Il rapporto assicurativo con gli altri assicuratori è fondato sul contratto tra il datore di lavoro, od i lavoratori indipendenti, e l'assicuratore oppure sull'appartenenza ad una cassa in virtù del rapporto di lavoro (art. 59 cpv. 2 LAINF).
4.3 Cantoni, Distretti, Circoli, Comuni ed altre corporazioni di diritto pubblico possono scegliere secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF entro un termine fissato dal Consiglio federale, per il loro personale non già assicurato all'INSAI in virtù dell'art. 66 lett. q LAINF, tra l'INSAI e un assicuratore ai sensi dell'art. 68 LAINF. In virtù dell'art. 75 cpv. 2 LAINF le amministrazioni e le aziende formanti un'entità unica sono assicurate presso lo stesso assicuratore.
4.4 Nuove entità uniche amministrative e aziendali, che tengono una contabilità propria per la prima volta, segnatamente a seguito di creazioni o ristrutturazioni di unità esistenti, devono scegliere l'assicuratore secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF (RS 832.202) al più tardi un mese prima di entrare in attività. Ai rappresentanti dei lavoratori va accordato un diritto di partecipazione alla scelta. Se l'entità non ha optato tempestivamente, i suoi dipendenti sono assicurati dall'INSAI. Le amministrazioni pubbliche esercitano a norma dell'art. 98 cpv. 3 OAINF il diritto di scelta presentando all'assicuratore designato una proposta scritta d'assicurazione indicante le entità da affiliare.
5.
5.1 Il Tribunale cantonale amministrativo ha aggiudicato all'AXA la commessa della copertura dell'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF per quei dipendenti del nuovo Comune di Bellinzona che non sono già assicurati all'INSAI a norma dell'art. 66 lett. q LAINF. I ricorrenti rilevano innanzitutto che il nuovo Comune di Bellinzona non ha esercitato tempestivamente il proprio diritto di opzione secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 OAINF, perciò i dipendenti toccati sarebbero assicurati per legge presso l'INSAI già a norma dell'art. 98 cpv. 2 terza frase OAINF.
5.2 L'aggregazione dei precedenti Comuni è stata decretata dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 marzo 2016. A norma dell'art. 1 del decreto è stato creato a tutti gli effetti un nuovo Comune denominato Bellinzona. La fusione non è stata svolta nel senso che i precedenti enti siano stati assorbiti dal vecchio Comune di Bellinzona. In tali circostanze, è pacifico quindi che il nuovo Comune disponeva secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 cpv. 2 OAINF di un nuovo diritto di opzione per scegliere se l'INSAI o un assicuratore secondo l'art. 68 cpv. 1 LAINF avrebbe dovuto assumersi la copertura contro gli infortuni secondo la LAINF. Il nuovo Comune di Bellinzona quindi non è legato alla scelta operata dal precedente Comune di Bellinzona al momento dell'entrata in vigore della LAINF.
5.3 Secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF la scelta deve essere adottata al più tardi un mese prima di entrare in attività. Secondo l'art. 1 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 l'aggregazione è stata resa effettiva al momento della costituzione del nuovo Municipio. A norma dell'art. 12 cpv. 1 della legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni il nuovo Municipio entra immediatamente in carica dopo le elezioni. Le elezioni hanno avuto luogo il 2 aprile 2017. Il Municipio si è costituito nella settimana seguente dell'elezione. Bisogna concluderne che il nuovo Comune di Bellinzona è entrato pertanto in attività nel senso dell'art. 98 cpv. 2 OAINF già nel mese di aprile 2017. Il bando di concorso del 5 ottobre 2017 per i contratti di assicurazione contro gli infortuni come anche l'aggiudicazione del 17 novembre 2017 sono avvenuti in un momento in cui il termine dell'art. 98 cpv. 2 OAINF era da tempo spirato infruttuoso. Nulla muta alla circostanza che il nuovo regolamento organico comunale sia entrato in vigore il 28 giugno 2018. Contrariamente all'opinione dell'opponente non ha altresì alcuna pertinenza il fatto che secondo l'art. 11 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 ai fini fiscali l'aggregazione avrebbe esplicato i suoi effetti a partire dal 1° gennaio successivo all'entrata in funzione del nuovo Comune, ossia il 1° gennaio 2018. Ad ogni modo, pur ipotizzando di fissare il momento determinante al 1° gennaio 2018, il termine dell'art. 98 OAINF non sarebbe stato rispettato, poiché il Municipio di Bellinzona (o comunque l'amministrazione comunale per delega) non avrebbe esercitato il diritto di scelta, presentando un mese prima della scadenza del termine all'opponente una proposta scritta d'assicurazione (cfr. art. 98 cpv. 3 OAINF).
6.
6.1 Secondo la lettera dell'art. 98 OAINF un nuovo Comune costituito tramite aggregazione deve presentare al più tardi entro un mese prima di entrare in attività all'assicuratore scelto una proposta scritta d'assicurazione che comprenda le nuove entità amministrative e aziendali. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale tali disposizioni di ordinanza sono conformi con la LAINF (DTF 141 V 221 consid. 5 pag. 225 seg.). Anche la nuova versione redazionale della normativa in vigore dal 1° gennaio 2017 non ha cambiato niente ed è irrilevante ai fini del giudizio. Non si può però ignorare che l'art. 98 OAINF rende più difficile o di fatto quasi impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di appalto pubblico. La conformità della disposizione di ordinanza con il diritto federale superiore sarebbe altresì problematica, se il nuovo Comune dovesse essere tenuto proprio per diritto federale ad attribuire il contratto di assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF dei dipendenti, facendo capo a una procedura di appalto pubblico. Tale aspetto deve essere esaminato di seguito.
6.2 A norma dell'art. 5 cpv. 1 prima frase della legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI; RS 943.02) i mercati pubblici dei Cantoni, dei Comuni e degli altri Enti preposti a compiti cantonali o comunali sono retti dal diritto cantonale o intercantonale. Tali Enti devono tenere conto degli obblighi internazionali della Confederazione (cfr. art. 5 cpv. 2 LMI). Il Cantone Ticino fa parte del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (CIAP). Il campo di applicazione di questo concordato va oltre gli obblighi internazionali, che la Svizzera ha sottoscritto. Benché le convenzioni internazionali si estendano solo alle opere edili, alle forniture e alle prestazioni di servizio definiti da tali trattati, il CIAP comprende tutti i tipi di commesse pubbliche (cfr. sentenza 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2).
6.3 Giusta l'art. 49 cpv. 1 Cost. il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Questo vale anche per il diritto scaturente da concordati intercantonali, i quali per questo disposto costituzionale valgono come diritto cantonale (DTF 143 V 451 consid. 9.3 pag. 460). Nella misura in cui ci fosse un conflitto tra l'art. 98 OAINF e il diritto cantonale o intercantonale, la disposizione di OAINF prevalerebbe. Una violazione del diritto superiore da parte dell'ordinanza può unicamente sussistere nel caso concreto, se tale disposizione va ad aggirare gli obblighi convenzionalmente sottoscritti dalla Svizzera, ma non nel caso di conflitto tra OAINF e CIAP.
6.4 Secondo l'art. I dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422) lo stesso si applica tra l'altro agli appalti conclusi tra le entità, come sono specificate nell'Appendice I, che sottostanno all'Accordo. In applicazione dell'art. 2 cifra 1 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (RS 0.172.052.68; di seguito: Accordo su alcuni aspetti) è stato inserito all'allegato 2 dell'Appendice I AAP nell'"Elenco degli enti" dopo il punto 2 un nuovo punto 3 ("Le autorità e gli organismi pubblici a livello di distretti e di comuni"). Il nuovo Comune di Bellinzona è tenuto quindi di principio per diritto federale a osservare le prescrizioni dell'AAP per le commesse di servizi.
6.5
6.5.1 Il concetto di "servizio" secondo l'AAP e l'Accordo su alcuni aspetti è definito in maniera più precisa nell'Appendice 4 dell'Allegato I all'AAP e nell'Allegato 6 dell'Accordo su alcuni aspetti. Entrambi gli allegati presentano una lista positiva di servizi che sono compresi dagli accordi. Le singole iscrizioni sono codificate secondo la Classification Centrale de Produits (CPC) stilata dall'ONU. La CPC è un sistema di categorie, che comprende sia beni sia servizi, che formano un tutt'uno esaustivo, escludendosi mutualmente (cfr. cifra 21 dell'Introduzione CPC). Se un oggetto non rientra in una categoria di beni, esso deve necessariamente rientrare in un'altra categoria della CPC, poiché tutto ciò che è suscettibile di dare luogo a una transazione è coperto dalla CPC (cfr. cifra 29 dell'Introduzione CPC).
6.5.2 In entrambe le liste positive sono elencati i servizi assicurativi ("services d'assurances"; CPC 812 e 814), ma non i servizi di sicurezza sociale obbligatoria ("services de sécurité sociale obligatoire"; CPC 913; cfr. anche ROLF KUHN, Der Einfluss des Vergaberechts auf den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung, Jusletter 12 giugno 2017 n. 27). Sottoclassificazione ("sous-classe") della CPC 812 è la CPC 81291 di servizi di assicurazione contro gli infortuni e assicurazione malattia ("services d'assurance-accident et d'assurance-maladie"). Per contro, le sottoclassificazioni prestazioni di malattia, di maternità o d'invalidità temporanea (CPC 9131; "prestations de maladie, de maternité ou d'invalidité temporaire") e regimi di pensioni dei funzionari, prestazioni di vecchiaia, prestazioni di invalidità e prestazioni di reversibilità, salvo in quanto attengano ai funzionari (CPC 9132; "régimes de pension des fonctionnaires; allocation de vieillesse, prestation d'invalidité et prestation de réversion, sauf en ce qui concerne les fonctionnaires") sono attribuite alla classificazione CPC 913.
6.5.3 L'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è un ramo del sistema di sicurezza sociale obbligatoria in Svizzera (cfr. anche FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3 a ed. 2016, pag. 903 n. 20); conseguentemente trova applicazione nelle relazioni europee anche una disposizione di coordinamento della sicurezza sociale (cfr. art. 115a LAINF). Questo vale anche, quando la polizza assicurativa è tenuta da un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF: la competenza dell'assicuratore secondo l'art. 68 LAINF si costituisce con la sottoscrizione di un contratto di diritto amministrativo (sentenza 8C_809/2011 del 12 dicembre 2012 consid. 5.2). L'assicuratore scelto dall'Ente pubblico è peraltro autorizzato di agire nei confronti delle persone assicurate mediante lo strumento della decisione formale e pertanto con un atto di imperio. Per prassi invalsa un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF è considerato un'autorità nel senso dell'art. 1 cpv. 1 lett. e PA (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.2 pag. 171 seg.). Coerentemente accanto all'INSAI non ogni assicuratore privato è autorizzato ad offrire ai Comuni tali contratti, ma soltanto coloro che sono iscritti al registro degli assicuratori autorizzati a esercitare l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (cfr. art. 68 cpv. 2 LAINF e art. 90 OAINF). Quindi i servizi offerti sia dall'INSAI sia dagli assicuratori secondo l'art. 68 LAINF devono essere classificati nel gruppo 913 CPC. Una classificazione contemporanea nel gruppo 812 CPC è esclusa (cfr. consid. 6.5.1). A tal proposito è irrilevante il fatto che le assicurazioni contro gli infortuni non obbligatorie e private siano inserite nella sottoclasse 81291 CPC (e conseguentemente nel gruppo 812). La scelta dell'assicuratore obbligatorio contro gli infortuni non cade quindi nel campo di applicazione dei trattati internazionali (cfr. anche MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 1079; DENIS ESSEIVA, Les marchés publics d'assurance, in Le droit en mouvement, Numéro spécial, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 pag. 251 segg., pag. 253 seg.). Non esiste pertanto alcun obbligo prescritto dal diritto federale per i Comuni, di dover indire una commessa pubblica prima di decidere a chi attribuire il mandato fra gli assicuratori autorizzati.
6.6 Nella misura in cui l'art. 98 OAINF rende difficoltoso o di fatto impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di commessa pubblica, al Tribunale federale non rimane alcun margine di intervento; non è infatti ravvisabile nessuna incompatibilità tra l'OAINF e il diritto federale superiore. Questo non cambia niente al fatto che i Comuni secondo il diritto cantonale o le normative proprie possano indire un appalto pubblico, fintanto che possano rispettare nel caso concreto le prescrizioni dell'art. 98 OAINF (cfr. per analogia sentenza 2P.97/2005 del 28 giugno 2006; per il resto sull'applicabilità del diritto delle commesse pubbliche a contratti misti, ove si ha per oggetto non solo le assicurazioni sociali obbligatorie, ma anche facoltative e/o coperture private: DENIS ESSEIVA, loc. cit.). Nella misura in cui potesse essere auspicabile facilitare i Comuni nello svolgimento della procedura di commessa pubblica (cfr. MARTIN BEYELER, loc. cit.), spetterebbe al Consiglio federale adeguare se del caso l'art. 98 OAINF.
7. Posto che l'art. 98 OAINF non collide con il diritto federale superiore e che il termine previsto nella normativa è spirato, senza che il Comune di Bellinzona abbia esercitato validamente l'opzione per un altro assicuratore contro gli infortuni, i dipendenti comunali sono assicurati per legge all'INSAI. A ciò nulla muta che nel momento in cui il termine era già spirato da tempo il Municipio di Bellinzona abbia ancora messo a concorso pubblico il contratto di assicurazione. La procedura non si sarebbe più dovuta svolgere del tutto. In quel momento, il comportamento del Municipio di Bellinzona non poteva più cambiare alcunché nei confronti dell'assicurazione contro gli infortuni prevista dalla legge esercitata tramite l'INSAI. Ne segue che i ricorsi devono essere accolti nel senso che il giudizio cantonale e la decisione municipale di aggiudicazione sono annullati.
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it
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Art. 75 LAA; art. 98 OLAA; choix de l'assureur pour le personnel de corporations de droit public. Les unités administratives et les unités d'entreprises nouvellement créées doivent choisir l'assureur selon l'art. 98 al. 2 OLAA au plus tard un mois avant de commencer à fonctionner. On n'y voit aucune incompatibilité de l'OLAA avec le droit fédéral supérieur (consid. 4-7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,538
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Sachverhalt ab Seite 256
A. Il 26 marzo 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha decretato l'aggregazione dei Comuni di Bellinzona, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gudo, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonino e Sementina in un nuovo Comune denominato Bellinzona a far tempo dalla costituzione del Municipio. Il 2 aprile 2017 ha avuto luogo la prima elezione del nuovo Municipio, il nuovo Regolamento comunale è entrato in vigore il 28 giugno 2018.
Il 5 ottobre 2017 il Municipio di Bellinzona ha indetto un pubblico concorso per l'aggiudicazione del contratto di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni secondo la LAINF. Fra i criteri di idoneità specifici figurava il seguente punto: "I concorrenti devono rispettare le condizioni poste dalla Legge federale sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA): a tale scopo deve essere allegata la dichiarazione ad esercitare rilasciata dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA)". Entro il termine perentorio del 10 novembre 2017 sono pervenute al Comune sei offerte. Il 17 novembre 2017 il Municipio di Bellinzona ha aggiudicato la commessa all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI).
B. Adito su ricorso dell'AXA Assicurazioni SA (di seguito: l'AXA), il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino con giudizio del 22 marzo 2018 ha annullato la decisione municipale e aggiudicato la commessa ad AXA.
C. L'INSAI presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede di annullare i dispositivi n. 1.2, 2 e 3 del giudizio impugnato (causa 8C_453/2018).
Il Comune di Bellinzona inoltra un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, in via subordinata un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all'annullamento dei dispositivi n. 1.2 e 3 del giudizio cantonale e alla conferma della decisione municipale del 17 novembre 2017 (causa 8C_455/2018).
Entrambi i ricorrenti postulano la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
Mentre in entrambe le cause l'AXA chiede che il ricorso sia respinto, nella misura della sua ammissibilità, l'Ufficio federale della salute pubblica rinuncia a presentare osservazioni. I ricorrenti concludono per l'accoglimento del rispettivo ricorso parallelo. L'AXA ha persistito in replica nelle sue richieste.
D. Con decreto del 4 giugno 2018 il Tribunale federale ha concesso l'effetto sospensivo al ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 A norma dell'art. 58 LAINF l'assicurazione contro gli infortuni è gestita, secondo le categorie d'assicurati, dall'INSAI o da altri assicuratori autorizzati e dalla cassa suppletiva da loro amministrata. Sono assicurati d'obbligo presso l'INSAI i lavoratori delle aziende e amministrazioni elencate all'art. 66 LAINF. Le persone, la cui assicurazione esula dalla competenza dell'INSAI, devono a norma dell'art. 68 cpv. 1 LAINF essere assicurate contro gli infortuni da: imprese di assicurazione private sottoposte alla legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA; lett. a), casse pubbliche d'assicurazione contro gli infortuni (lett. b) o da casse malati ai sensi della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie (lett. c). Gli assicuratori che intendono partecipare alla gestione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni devono in applicazione dell'art. 68 cpv. 2 LAINF iscriversi in un registro tenuto dall'Ufficio federale della sanità pubblica. Questo registro è pubblico.
4.2 Il rapporto assicurativo con l'INSAI è fondato sulla legge per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria (art. 59 cpv. 1 LAINF). Il rapporto assicurativo con gli altri assicuratori è fondato sul contratto tra il datore di lavoro, od i lavoratori indipendenti, e l'assicuratore oppure sull'appartenenza ad una cassa in virtù del rapporto di lavoro (art. 59 cpv. 2 LAINF).
4.3 Cantoni, Distretti, Circoli, Comuni ed altre corporazioni di diritto pubblico possono scegliere secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF entro un termine fissato dal Consiglio federale, per il loro personale non già assicurato all'INSAI in virtù dell'art. 66 lett. q LAINF, tra l'INSAI e un assicuratore ai sensi dell'art. 68 LAINF. In virtù dell'art. 75 cpv. 2 LAINF le amministrazioni e le aziende formanti un'entità unica sono assicurate presso lo stesso assicuratore.
4.4 Nuove entità uniche amministrative e aziendali, che tengono una contabilità propria per la prima volta, segnatamente a seguito di creazioni o ristrutturazioni di unità esistenti, devono scegliere l'assicuratore secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF (RS 832.202) al più tardi un mese prima di entrare in attività. Ai rappresentanti dei lavoratori va accordato un diritto di partecipazione alla scelta. Se l'entità non ha optato tempestivamente, i suoi dipendenti sono assicurati dall'INSAI. Le amministrazioni pubbliche esercitano a norma dell'art. 98 cpv. 3 OAINF il diritto di scelta presentando all'assicuratore designato una proposta scritta d'assicurazione indicante le entità da affiliare.
5.
5.1 Il Tribunale cantonale amministrativo ha aggiudicato all'AXA la commessa della copertura dell'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF per quei dipendenti del nuovo Comune di Bellinzona che non sono già assicurati all'INSAI a norma dell'art. 66 lett. q LAINF. I ricorrenti rilevano innanzitutto che il nuovo Comune di Bellinzona non ha esercitato tempestivamente il proprio diritto di opzione secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 OAINF, perciò i dipendenti toccati sarebbero assicurati per legge presso l'INSAI già a norma dell'art. 98 cpv. 2 terza frase OAINF.
5.2 L'aggregazione dei precedenti Comuni è stata decretata dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 marzo 2016. A norma dell'art. 1 del decreto è stato creato a tutti gli effetti un nuovo Comune denominato Bellinzona. La fusione non è stata svolta nel senso che i precedenti enti siano stati assorbiti dal vecchio Comune di Bellinzona. In tali circostanze, è pacifico quindi che il nuovo Comune disponeva secondo l'art. 75 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 98 cpv. 2 OAINF di un nuovo diritto di opzione per scegliere se l'INSAI o un assicuratore secondo l'art. 68 cpv. 1 LAINF avrebbe dovuto assumersi la copertura contro gli infortuni secondo la LAINF. Il nuovo Comune di Bellinzona quindi non è legato alla scelta operata dal precedente Comune di Bellinzona al momento dell'entrata in vigore della LAINF.
5.3 Secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF la scelta deve essere adottata al più tardi un mese prima di entrare in attività. Secondo l'art. 1 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 l'aggregazione è stata resa effettiva al momento della costituzione del nuovo Municipio. A norma dell'art. 12 cpv. 1 della legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni il nuovo Municipio entra immediatamente in carica dopo le elezioni. Le elezioni hanno avuto luogo il 2 aprile 2017. Il Municipio si è costituito nella settimana seguente dell'elezione. Bisogna concluderne che il nuovo Comune di Bellinzona è entrato pertanto in attività nel senso dell'art. 98 cpv. 2 OAINF già nel mese di aprile 2017. Il bando di concorso del 5 ottobre 2017 per i contratti di assicurazione contro gli infortuni come anche l'aggiudicazione del 17 novembre 2017 sono avvenuti in un momento in cui il termine dell'art. 98 cpv. 2 OAINF era da tempo spirato infruttuoso. Nulla muta alla circostanza che il nuovo regolamento organico comunale sia entrato in vigore il 28 giugno 2018. Contrariamente all'opinione dell'opponente non ha altresì alcuna pertinenza il fatto che secondo l'art. 11 del decreto legislativo del 21 marzo 2016 ai fini fiscali l'aggregazione avrebbe esplicato i suoi effetti a partire dal 1° gennaio successivo all'entrata in funzione del nuovo Comune, ossia il 1° gennaio 2018. Ad ogni modo, pur ipotizzando di fissare il momento determinante al 1° gennaio 2018, il termine dell'art. 98 OAINF non sarebbe stato rispettato, poiché il Municipio di Bellinzona (o comunque l'amministrazione comunale per delega) non avrebbe esercitato il diritto di scelta, presentando un mese prima della scadenza del termine all'opponente una proposta scritta d'assicurazione (cfr. art. 98 cpv. 3 OAINF).
6.
6.1 Secondo la lettera dell'art. 98 OAINF un nuovo Comune costituito tramite aggregazione deve presentare al più tardi entro un mese prima di entrare in attività all'assicuratore scelto una proposta scritta d'assicurazione che comprenda le nuove entità amministrative e aziendali. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale tali disposizioni di ordinanza sono conformi con la LAINF (DTF 141 V 221 consid. 5 pag. 225 seg.). Anche la nuova versione redazionale della normativa in vigore dal 1° gennaio 2017 non ha cambiato niente ed è irrilevante ai fini del giudizio. Non si può però ignorare che l'art. 98 OAINF rende più difficile o di fatto quasi impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di appalto pubblico. La conformità della disposizione di ordinanza con il diritto federale superiore sarebbe altresì problematica, se il nuovo Comune dovesse essere tenuto proprio per diritto federale ad attribuire il contratto di assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF dei dipendenti, facendo capo a una procedura di appalto pubblico. Tale aspetto deve essere esaminato di seguito.
6.2 A norma dell'art. 5 cpv. 1 prima frase della legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI; RS 943.02) i mercati pubblici dei Cantoni, dei Comuni e degli altri Enti preposti a compiti cantonali o comunali sono retti dal diritto cantonale o intercantonale. Tali Enti devono tenere conto degli obblighi internazionali della Confederazione (cfr. art. 5 cpv. 2 LMI). Il Cantone Ticino fa parte del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (CIAP). Il campo di applicazione di questo concordato va oltre gli obblighi internazionali, che la Svizzera ha sottoscritto. Benché le convenzioni internazionali si estendano solo alle opere edili, alle forniture e alle prestazioni di servizio definiti da tali trattati, il CIAP comprende tutti i tipi di commesse pubbliche (cfr. sentenza 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2).
6.3 Giusta l'art. 49 cpv. 1 Cost. il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Questo vale anche per il diritto scaturente da concordati intercantonali, i quali per questo disposto costituzionale valgono come diritto cantonale (DTF 143 V 451 consid. 9.3 pag. 460). Nella misura in cui ci fosse un conflitto tra l'art. 98 OAINF e il diritto cantonale o intercantonale, la disposizione di OAINF prevalerebbe. Una violazione del diritto superiore da parte dell'ordinanza può unicamente sussistere nel caso concreto, se tale disposizione va ad aggirare gli obblighi convenzionalmente sottoscritti dalla Svizzera, ma non nel caso di conflitto tra OAINF e CIAP.
6.4 Secondo l'art. I dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422) lo stesso si applica tra l'altro agli appalti conclusi tra le entità, come sono specificate nell'Appendice I, che sottostanno all'Accordo. In applicazione dell'art. 2 cifra 1 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (RS 0.172.052.68; di seguito: Accordo su alcuni aspetti) è stato inserito all'allegato 2 dell'Appendice I AAP nell'"Elenco degli enti" dopo il punto 2 un nuovo punto 3 ("Le autorità e gli organismi pubblici a livello di distretti e di comuni"). Il nuovo Comune di Bellinzona è tenuto quindi di principio per diritto federale a osservare le prescrizioni dell'AAP per le commesse di servizi.
6.5
6.5.1 Il concetto di "servizio" secondo l'AAP e l'Accordo su alcuni aspetti è definito in maniera più precisa nell'Appendice 4 dell'Allegato I all'AAP e nell'Allegato 6 dell'Accordo su alcuni aspetti. Entrambi gli allegati presentano una lista positiva di servizi che sono compresi dagli accordi. Le singole iscrizioni sono codificate secondo la Classification Centrale de Produits (CPC) stilata dall'ONU. La CPC è un sistema di categorie, che comprende sia beni sia servizi, che formano un tutt'uno esaustivo, escludendosi mutualmente (cfr. cifra 21 dell'Introduzione CPC). Se un oggetto non rientra in una categoria di beni, esso deve necessariamente rientrare in un'altra categoria della CPC, poiché tutto ciò che è suscettibile di dare luogo a una transazione è coperto dalla CPC (cfr. cifra 29 dell'Introduzione CPC).
6.5.2 In entrambe le liste positive sono elencati i servizi assicurativi ("services d'assurances"; CPC 812 e 814), ma non i servizi di sicurezza sociale obbligatoria ("services de sécurité sociale obligatoire"; CPC 913; cfr. anche ROLF KUHN, Der Einfluss des Vergaberechts auf den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung, Jusletter 12 giugno 2017 n. 27). Sottoclassificazione ("sous-classe") della CPC 812 è la CPC 81291 di servizi di assicurazione contro gli infortuni e assicurazione malattia ("services d'assurance-accident et d'assurance-maladie"). Per contro, le sottoclassificazioni prestazioni di malattia, di maternità o d'invalidità temporanea (CPC 9131; "prestations de maladie, de maternité ou d'invalidité temporaire") e regimi di pensioni dei funzionari, prestazioni di vecchiaia, prestazioni di invalidità e prestazioni di reversibilità, salvo in quanto attengano ai funzionari (CPC 9132; "régimes de pension des fonctionnaires; allocation de vieillesse, prestation d'invalidité et prestation de réversion, sauf en ce qui concerne les fonctionnaires") sono attribuite alla classificazione CPC 913.
6.5.3 L'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è un ramo del sistema di sicurezza sociale obbligatoria in Svizzera (cfr. anche FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3 a ed. 2016, pag. 903 n. 20); conseguentemente trova applicazione nelle relazioni europee anche una disposizione di coordinamento della sicurezza sociale (cfr. art. 115a LAINF). Questo vale anche, quando la polizza assicurativa è tenuta da un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF: la competenza dell'assicuratore secondo l'art. 68 LAINF si costituisce con la sottoscrizione di un contratto di diritto amministrativo (sentenza 8C_809/2011 del 12 dicembre 2012 consid. 5.2). L'assicuratore scelto dall'Ente pubblico è peraltro autorizzato di agire nei confronti delle persone assicurate mediante lo strumento della decisione formale e pertanto con un atto di imperio. Per prassi invalsa un assicuratore secondo l'art. 68 LAINF è considerato un'autorità nel senso dell'art. 1 cpv. 1 lett. e PA (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.2 pag. 171 seg.). Coerentemente accanto all'INSAI non ogni assicuratore privato è autorizzato ad offrire ai Comuni tali contratti, ma soltanto coloro che sono iscritti al registro degli assicuratori autorizzati a esercitare l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (cfr. art. 68 cpv. 2 LAINF e art. 90 OAINF). Quindi i servizi offerti sia dall'INSAI sia dagli assicuratori secondo l'art. 68 LAINF devono essere classificati nel gruppo 913 CPC. Una classificazione contemporanea nel gruppo 812 CPC è esclusa (cfr. consid. 6.5.1). A tal proposito è irrilevante il fatto che le assicurazioni contro gli infortuni non obbligatorie e private siano inserite nella sottoclasse 81291 CPC (e conseguentemente nel gruppo 812). La scelta dell'assicuratore obbligatorio contro gli infortuni non cade quindi nel campo di applicazione dei trattati internazionali (cfr. anche MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 1079; DENIS ESSEIVA, Les marchés publics d'assurance, in Le droit en mouvement, Numéro spécial, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 pag. 251 segg., pag. 253 seg.). Non esiste pertanto alcun obbligo prescritto dal diritto federale per i Comuni, di dover indire una commessa pubblica prima di decidere a chi attribuire il mandato fra gli assicuratori autorizzati.
6.6 Nella misura in cui l'art. 98 OAINF rende difficoltoso o di fatto impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di commessa pubblica, al Tribunale federale non rimane alcun margine di intervento; non è infatti ravvisabile nessuna incompatibilità tra l'OAINF e il diritto federale superiore. Questo non cambia niente al fatto che i Comuni secondo il diritto cantonale o le normative proprie possano indire un appalto pubblico, fintanto che possano rispettare nel caso concreto le prescrizioni dell'art. 98 OAINF (cfr. per analogia sentenza 2P.97/2005 del 28 giugno 2006; per il resto sull'applicabilità del diritto delle commesse pubbliche a contratti misti, ove si ha per oggetto non solo le assicurazioni sociali obbligatorie, ma anche facoltative e/o coperture private: DENIS ESSEIVA, loc. cit.). Nella misura in cui potesse essere auspicabile facilitare i Comuni nello svolgimento della procedura di commessa pubblica (cfr. MARTIN BEYELER, loc. cit.), spetterebbe al Consiglio federale adeguare se del caso l'art. 98 OAINF.
7. Posto che l'art. 98 OAINF non collide con il diritto federale superiore e che il termine previsto nella normativa è spirato, senza che il Comune di Bellinzona abbia esercitato validamente l'opzione per un altro assicuratore contro gli infortuni, i dipendenti comunali sono assicurati per legge all'INSAI. A ciò nulla muta che nel momento in cui il termine era già spirato da tempo il Municipio di Bellinzona abbia ancora messo a concorso pubblico il contratto di assicurazione. La procedura non si sarebbe più dovuta svolgere del tutto. In quel momento, il comportamento del Municipio di Bellinzona non poteva più cambiare alcunché nei confronti dell'assicurazione contro gli infortuni prevista dalla legge esercitata tramite l'INSAI. Ne segue che i ricorsi devono essere accolti nel senso che il giudizio cantonale e la decisione municipale di aggiudicazione sono annullati.
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Art. 75 LAINF; art. 98 OAINF; scelta dell'assicuratore per il personale di corporazioni di diritto pubblico. Nuove entità uniche amministrative e aziendali devono scegliere l'assicuratore secondo l'art. 98 cpv. 2 OAINF al più tardi un mese prima di entrare in attività. Non è ravvisabile nessuna incompatibilità tra l'OAINF e il diritto federale superiore (consid. 4-7).
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145 V 266
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145 V 266
Sachverhalt ab Seite 267
A.
A.a
Der 1958 geborene A., portugiesischer Staatsangehöriger, arbeitete von 1979 bis 1998 mit Unterbrüchen in der Schweiz, zuletzt als Lastwagenchauffeur. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihm mit Wirkung ab 1. Januar 1999 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 % eine halbe Rente zu. Am 3. Dezember 2003 lehnte die Verwaltung ein vom Versicherten eingereichtes Gesuch um Erhöhung der Rente ab.
A.b
Zu Beginn des Jahres 2004 eröffnete die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Revisionsverfahren. Weil A. in der Zwischenzeit (im Februar 2004) nach Portugal ausgewandert war, überwies sie das Dossier der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA), welche das Verfahren fortsetzte. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. August 2006, hob die IVSTA die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 2006 auf.
A.c
Die von A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Oktober 2008 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit sie nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
A.d
Die IVSTA holte beim Zentrum für Medizinische Begutachtung Basel (ZMB) ein polydisziplinäres Gutachten ein, welches am 9. Juli 2009 erstattet wurde. Vorbescheidweise stellte sie dem Versicherten erneut die Aufhebung der Invalidenrente ab 1. Februar 2006 in Aussicht. Als der Versicherte Einsprache erhob, liess die Verwaltung beim ZMB ein zusätzliches Gutachten erstellen, welches vom 16. Mai 2013
datiert. In einem weiteren Vorbescheid vom 3. September 2013 bestätigte die IVSTA, sie werde die Rente aufheben; gleichzeitig stellte sie fest, dass die halbe Rente (Invaliditätsgrad von 65 %) rückwirkend ab 1. Januar 2004 in eine Dreiviertelsrente umzuwandeln sei. Die Rentenhöhe begründete sie damit, dass sie in der Verfügung vom 13. Dezember 2005 die Übergangsbestimmungen zur 4. IV-Revision nicht berücksichtigt habe. Für die Befristung stützte sie sich auf eine Überprüfung des Anspruchs gemäss der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); danach bestehe kein Rentenanspruch mehr.
A.e
Wie vorbeschieden sprach die IVSTA A. mit drei Verfügungen vom 5. Juni 2014 für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Juli 2014 eine Dreiviertelsrente zu. Gleichzeitig verneinte sie einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen.
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, die IVSTA sei zu verpflichten, ihm Massnahmen zur Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG zu gewähren und die Invalidenrente weiter auszurichten. Zudem habe sie auf der gesamten Rentennachzahlung ab 1. Januar 2004 den gesetzlichen Verzugszins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 26. September 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene, den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 auf. Es wies die IVSTA an, die bisherige Rente bis zum Ende des Monats der Entscheideröffnung (d.h. bis Ende Oktober 2018) weiter auszurichten sowie die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen und darüber zu befinden (wobei die Rente im Falle der Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen längstens während zwei Jahren ab Entscheideröffnung weiterhin zu entrichten sei).
C.
Die IVSTA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 5. Juni 2014 wiederherzustellen.
A. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem die den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 aufgehoben wurde. Die IVSTA wurde angewiesen, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen sowie darüber zu befinden und bei Durchführung entsprechender Massnahmen die Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren) weiterhin auszurichten.
1.2
Soweit die IV-Stelle verpflichtet wurde, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, handelt es sich um einen Endentscheid, gegen welchen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 90 BGG zulässig ist.
1.3
In den übrigen Punkten handelt es sich um einen Zwischenentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 6.1 S. 481 f.,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647), gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die IVSTA beruft sich auf ersteren Eintretensgrund: Für die Rückweisung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die von ihm bejahte Anwendbarkeit von lit. a Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlBest. IVG]) in Verbindung mit Art. 8a IVG auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die sich daraus ergebende grundsätzliche Leistungspflicht der schweizerischen Invalidenversicherung. Wie die IVSTA zutreffend vorbringt, wird ihr Beurteilungsspielraum durch diese für sie verbindliche Anordnung wesentlich eingeschränkt, ohne dass sie die nach ihrer Auffassung rechtswidrige neue Verfügung bei gegebenen übrigen Anspruchsvoraussetzungen selber anfechten könnte (
BGE 141 V 330
E. 1.2 S. 332 mit Hinweisen). Damit ist auf die Beschwerde auch diesbezüglich einzutreten.
(...)
3.
3.1
Streitig ist der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie eine dazu akzessorische Rente gestützt auf lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG.
3.2
Die gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG mit Wirkung auf 1. August 2014 erfolgte Aufhebung der Rente bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Soweit das Bundesverwaltungsgericht die Weiterausrichtung der Rente bis Ende Oktober 2018 (als Monat der Eröffnung seines Entscheids) angeordnet hat, stützte es sich auf den Grundsatz, wonach rentenbegleitende Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) nahtlos an die Rentenaufhebung gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG anzuknüpfen haben (vgl.
BGE 141 V 385
E. 5.5 S. 395 f.). Diese Anordnung fällt dahin, falls sich ergeben sollte, dass Massnahmen der Wiedereingliederung ausser Betracht fallen (
BGE 141 V 385
E. 5.3 in initio S. 392).
4.
4.1
Gemäss lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG haben Personen, deren Rente (gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG) herabgesetzt oder aufgehoben wurde, Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Indem die Norm auf diese (die Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern regelnde) Gesetzesbestimmung verweist, führt sie keine separate Kategorie von Massnahmen mit eigenen Anspruchsvoraussetzungen ein (vgl. auch Rz. 1011 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB; in der seit 1. April 2014 geltenden Fassung]). So besteht auch im Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG nicht in jedem Fall ein Recht auf Wiedereingliederungsvorkehren; vielmehr ist erforderlich, dass die Massnahmen für eine Wiedereingliederung sinnvoll und nutzbringend sind (
BGE 141 V 385
E. 5.3 S. 392 f.; Urteil 8C_667/2013 vom 6. März 2014 E. 2, in: SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1911 zu Abs. 2; Rz. 1007.1 Abs. 2 KSSB; vgl. auch SILVIA BUCHER, Rentenaufhebung/-herabsetzung und Begleitmassnahmen nach der IV-Revision 6a, in: Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2014, S. 112 Rz. 42). Auch die Massnahmen nach Art. 8a IVG in Verbindung mit lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG müssen
eingliederungswirksam sein, was die objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (
BGE 145 V 2
E. 4.3.3.2 f. S. 13 f. mit Hinweisen; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 8a IVG).
4.2
Unter der Marginalie "Versicherungsmässige Voraussetzungen" sieht Art. 9 IVG vor, dass Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden (Abs. 1 [vgl. dazu auch E. 6.3.3]). Der Anspruch darauf entsteht frühestens mit der Unterstellung unter die obligatorische oder die freiwillige Versicherung und endet spätestens mit dem Ende der Versicherung (Abs. 1
bis
). Mit anderen Worten muss eine Person der Versicherung unterstellt sein, sobald und solange sie Eingliederungsmassnahmen beansprucht. Diese (an sich selbstverständliche) Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Gesetzessystematik und gilt für alle Eingliederungsmassnahmen (vgl.
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266 [betreffend medizinische Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a IVG]; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 9 IVG), mithin auch für die hier zur Diskussion stehenden, in Art. 8a IVG geregelten Wiedereingliederungsmassnahmen. Weil es sich um ein grundlegendes Prinzip handelt, vermag der Beschwerdegegner nichts abzuleiten aus dem Umstand, dass weder in Art. 8a IVG noch in den SchlBest. IVG der Begriff "Versicherte" verwendet wird, sondern von "Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" die Rede ist. Ebenso wenig ergibt sich etwas zu seinen Gunsten aus dem Umstand, dass in der Botschaft S. 1935 die Möglichkeit von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland erwähnt wird, weil der Bundesrat diese davon abhängig machte, dass "die Voraussetzungen nach schweizerischem Recht erfüllt sind" (BBl 2010 1817 ff., 1935). Der Hinweis des Beschwerdegegners, dass im Rahmen eines Rentenüberprüfungsverfahrens nach den SchlBest. IVG zwingend Eingliederungsmassnahmen zu prüfen seien, ändert nichts daran, dass auch diese Leistungen nur zugesprochen werden können, wenn die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. auch E. 4.1). Die nach dem Gesagten für sämtliche Eingliederungsmassnahmen geltende, in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG statuierte Voraussetzung der Versicherungsunterstellung hat zur Folge, dass das Recht auf entsprechende Leistungen erlischt, sobald die betreffende Person nicht mehr versichert ist. In diesem Sinne führt das Ende der Versicherungsunterstellung zum Verlust des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen (
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 IVG; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27
bis
IVG], 2014, N. 50 zu Art. 9 IVG).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdegegner seit Februar 2004 nicht mehr in der Schweiz, sondern in Portugal wohnt und seither auch nicht mehr in der Schweiz erwerbstätig ist. Damit erfüllte er im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (5. Juni 2014) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung gemäss Art. 1b IVG in Verbindung mit Art. 1a AHVG nicht mehr. Mit dem Wegfall der Versicherungsunterstellung hatte er gemäss Art. 9 Abs. 1
bis
IVG keinen Anspruch mehr auf Wiedereingliederungsmassnahmen nach lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG. Gleichzeitig entfiel auch der dazu akzessorische Anspruch auf Weiterführung der Rente während der Dauer der Massnahmen gestützt auf lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG (und damit auch für die Zeit bis Ende Oktober 2018; vgl. dazu E. 3.2 hiervor).
6.
6.1
Uneinigkeit besteht in der Frage, ob die Regelung, wonach Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, deren Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehoben wurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und auf Weiterführung der Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren; lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) ausgenommen sind (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG), dem Diskriminierungsverbot widerspricht, dies gemäss Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/ 2004). Anders als die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verneinen die IVSTA und das BSV die Frage.
6.1.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
6.1.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in
Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/ 71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die VO Nr. 883/2004 sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden (
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen). Diese neuen Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt unbestrittenermassen in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
6.1.3
Art. 4 VO Nr. 883/2004 sieht vor, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats haben, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen (direkten) Diskriminierungen, sondern auch alle verdeckten Formen (indirekter) Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend zu betrachten - ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist -, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer (
BGE 142 V 538
E. 6.1 S. 540;
BGE 136 V 182
E. 7.1 S. 191 f.; je mit Hinweisen).
6.2
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit seien von der streitigen Regelung (E. 6.1) häufiger (negativ) betroffen als Schweizer Staatsangehörige, weil sie öfter als Letztere nach Erhalt einer Invalidenrente den Wohnsitz (zurück)
ins Ausland verlegen würden. Ihre Schlechterstellung bestehe darin, dass sie keine Möglichkeit hätten, einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen geltend zu machen, solange sie ihren Wohnsitz im Ausland hätten. Dies widerspreche auch dem Zweck der Personenfreizügigkeit mit der EU, die grenzüberschreitende Arbeitsmigration zu verwirklichen. Dass die Verweigerung von Wiedereingliederungsmassnahmen nach Aufhebung der Rente gestützt auf die SchlBest. IVG automatisch auch die Weiterausrichtung der (dazu akzessorischen) Rente ausschliesse, stelle eine zusätzliche Schlechterstellung dar und widerspreche, wenn nicht dem Wortlaut, so zumindest dem Geist von Art. 7 VO Nr. 883/2004. Es seien keine objektiven, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen unabhängigen Gründe ersichtlich, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen würden. Auch wenn die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für Personen mit Wohnsitz im Ausland und ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz besondere Schwierigkeiten mit sich bringe, indem sie unter Umständen komplizierter und kostspieliger ausfalle (was gewisse Einschränkungen und Sonderbestimmungen rechtfertige), sei es unverhältnismässig, alle Personen mit Wohnsitz im Ausland gänzlich und ohne Prüfung im Einzelfall von Wiedereingliederungsmassnahmen auszuschliessen.
6.3
6.3.1
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das vom FZA übernommene Gemeinschaftsrecht im Bereich der sozialen Sicherheit koordinieren und nicht harmonisieren will. Dementsprechend bestimmen die Mitgliedstaaten (unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts) selber, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (
BGE 142 V 538
E. 6.3.2.3 S. 545;
BGE 140 V 98
E. 9.3 S. 107;
BGE 134 V 428
E. 3.1 S. 431 f.). Mit anderen Worten bezweckt das Gemeinschaftsrecht nicht, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen zu erzwingen. In diesem Sinne ist die Schweiz berechtigt, den Anspruch auf Massnahmen der Wiedereingliederung auf die Personen, die der schweizerischen AHV/IV unterstellt sind, zu beschränken, wie sie dies in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG getan hat. Es verhält sich nicht anders als in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 IVG (Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, vor dem
vollendeten 20. Altersjahr), in welchem Zusammenhang das Bundesgericht erkannt hat, dass es keine indirekte Diskriminierung darstellt, nicht durch die schweizerische AHV/IV versicherten Kindern von Grenzgängern mit Wohnsitz in den EU-Nachbarstaaten Eingliederungsmassnahmen zu verweigern (
BGE 144 V 2
E. 7 S. 10 ff.;
BGE 142 V 538
E. 6 S. 540 ff.; Urteil 9C_352/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6.1).
6.3.2
Gegen die von der Vorinstanz anvisierte Lösung spricht aber auch der in den allgemeinen Kollisionsregeln zur Bestimmung des anwendbaren Rechts (Titel II der VO Nr. 883/2004 [Art. 11-16]) festgehaltene Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II der VO Nr. 883/2004 gelangen hier zur Anwendung, weil die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130; Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 14. Oktober 2010 C-345/09
van Delft u.a.
, Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zur VO Nr. 1408/71]). Gemäss der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 11 VO Nr. 883/2004 gelten bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]), und bei Nichterwerbstätigen - wie dem Beschwerdegegner - die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats (Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004; vgl. dazu
BGE 144 V 127
E. 4.2.1.2 S. 130 mit Hinweisen). Damit liegt die Zuständigkeit für die Erhebung von Beiträgen und die Zusprache von Leistungen grundsätzlich ausschliesslich bei Portugal als Wohnsitzstaat des nicht mehr erwerbstätigen Beschwerdegegners.
6.3.3
Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung ist sodann durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Überlegungen gerechtfertigt und steht in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird. Denn wie auch das Bundesverwaltungsgericht anerkennt, wäre die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland häufig mit Schwierigkeiten verbunden oder sogar unmöglich. Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber denn auch vor, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt werden (Art. 9 Abs. 1 IVG). Umschrieben werden die dafür erforderlichen restriktiven Voraussetzungen in Art. 23
bis
(für obligatorisch Versicherte: bei Unmöglichkeit der Durchführung in der Schweiz [Abs. 1], in einem Notfall [Abs. 2] oder bei anderen beachtlichen Gründen [Abs. 3]) und 23
ter
IVV (für freiwillig Versicherte nach dem 20. Altersjahr: wenn besondere Umstände dies rechtfertigen und die Massnahmen höchstwahrscheinlich dazu beitragen, dass die Person wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich im Aufgabenbereich betätigen kann [Abs. 1]; vor dem 20. Altersjahr: wenn die Erfolgsaussichten der Massnahmen und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person dies rechtfertigen [Abs. 2]). Wie die IVSTA zu Recht ausführt, ist es weder sinnvoll noch nutzbringend, Personen im Ausland nach längerem Rentenbezug wieder in den schweizerischen Arbeitsmarkt, von dem sie sichlängst entfremdet haben, einzugliedern. Vielmehr dürften in derartigen Konstellationen entsprechende Massnahmen regelmässig nur im Wohnsitzstaat wirksam und damit zielführend sein. Die Unterstellung unter das Recht des Wohnsitzstaates gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 stellt damit eine zweckmässige Zuständigkeitsregelung dar.
6.3.4
Dass Personen ohne Wohnsitz oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz wegen fehlender Versicherteneigenschaft unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit keinen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen haben, schliesst auch bei der Versicherung in diesem Sinne nicht (mehr) unterstellten Schweizer Staatsangehörigen entsprechende Vorkehren aus. Mit anderen Worten würde die der Vorinstanz vorschwebende Lösung zu einer Privilegierung ausländischer Staatsangehöriger gegenüber Schweizer Staatsangehörigen (je mit Wohnsitz im Ausland) führen.
6.3.5
Nicht beigepflichtet werden kann der Vorinstanz auch, soweit sie zusätzlich einen Verstoss zwar nicht gegen den Wortlaut, aber gegen den Geist der Bestimmung des Art. 7 VO Nr. 883/2004 festgestellt hat. Diese Norm sieht vor, dass Geldleistungen nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden dürfen, dass die berechtigte Person in einem anderen Mitgliedstaat wohnt. Sie betrifft damit einen anderen Sachverhalt. Denn hier stand nicht die Rentenaufhebung als Geldleistung zur Diskussion, die im Übrigen auch nicht aufgrund einer Wohnsitznahme im Ausland, sondern aus materiell-rechtlichen Gründen verfügt worden war. Vielmehr ging es um Wiedereingliederungsmassnahmen, welche eine Sachleistung darstellen. Daran vermag der lediglich für den Fall der Durchführung von
Wiedereingliederungsmassnahmen (akzessorisch) bestehende Anspruch auf Weiterausrichtung der Rente nichts zu ändern.
6.3.6
Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich die vom Beschwerdegegner (eventualiter) angerufene, einen besonderen Sachverhalt regelnde Nachversicherungsnorm gemäss Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 8 Anhang II FZA bzw. Ziff. 8 Anhang XI VO Nr. 883/ 2004. Diese sieht eine verlängerte Versicherungsdeckung für "den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bis zur Zahlung einer Invalidenrente und während der Durchführung dieser Massnahmen" vor. Eine derartige Konstellation liegt hier, wo es um Wiedereingliederungsmassnahmen im Zusammenhang mit einer Rentenaufhebung geht, offensichtlich nicht vor (vgl. zum Ganzen auch
BGE 132 V 244
E. 6 S. 251 ff. und 53 E. 5 und 6 S. 58 ff. [zur VO Nr. 1408/71]; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 39 f. Rz. 68 f.).
6.3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, vereinbar ist, Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, derenInvalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehobenwurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und vom akzessorischen Anspruchauf Weiterausrichtung der bisherigen Rente während deren Dauer(lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) auszuschliessen (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG). Mit derBegründung, der Beschwerdegegner sei der AHV/IV im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht mehr unterstellt gewesen, hat die IVSTA einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und eine dazu akzessorische Rente gemäss lit. a Abs. 2 und3 SchlBest. IVG zu Recht verneint. Ihre Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 1b, 8a und 9 Abs. 1
bis
IVG; lit. a Abs. 1-3 der Schlussbestimmungen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; nachfolgend: SchlBest. IVG); Art. 2 FZA und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; versicherungsmässige Voraussetzungen für Wiedereingliederungsmassnahmen.
Die in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG statuierte Voraussetzung der Versicherungsunterstellung gilt auch für die in lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG vorgesehenen Wiedereingliederungsmassnahmen (E. 4.2).
Es ist mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, vereinbar, Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, deren Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehoben wurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und vom akzessorischen Anspruch auf Weiterausrichtung der bisherigen Rente während deren Dauer (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) auszuschliessen (E. 6.3).
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social security law
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58,540
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145 V 266
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145 V 266
Sachverhalt ab Seite 267
A.
A.a
Der 1958 geborene A., portugiesischer Staatsangehöriger, arbeitete von 1979 bis 1998 mit Unterbrüchen in der Schweiz, zuletzt als Lastwagenchauffeur. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihm mit Wirkung ab 1. Januar 1999 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 % eine halbe Rente zu. Am 3. Dezember 2003 lehnte die Verwaltung ein vom Versicherten eingereichtes Gesuch um Erhöhung der Rente ab.
A.b
Zu Beginn des Jahres 2004 eröffnete die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Revisionsverfahren. Weil A. in der Zwischenzeit (im Februar 2004) nach Portugal ausgewandert war, überwies sie das Dossier der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA), welche das Verfahren fortsetzte. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. August 2006, hob die IVSTA die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 2006 auf.
A.c
Die von A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Oktober 2008 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit sie nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
A.d
Die IVSTA holte beim Zentrum für Medizinische Begutachtung Basel (ZMB) ein polydisziplinäres Gutachten ein, welches am 9. Juli 2009 erstattet wurde. Vorbescheidweise stellte sie dem Versicherten erneut die Aufhebung der Invalidenrente ab 1. Februar 2006 in Aussicht. Als der Versicherte Einsprache erhob, liess die Verwaltung beim ZMB ein zusätzliches Gutachten erstellen, welches vom 16. Mai 2013
datiert. In einem weiteren Vorbescheid vom 3. September 2013 bestätigte die IVSTA, sie werde die Rente aufheben; gleichzeitig stellte sie fest, dass die halbe Rente (Invaliditätsgrad von 65 %) rückwirkend ab 1. Januar 2004 in eine Dreiviertelsrente umzuwandeln sei. Die Rentenhöhe begründete sie damit, dass sie in der Verfügung vom 13. Dezember 2005 die Übergangsbestimmungen zur 4. IV-Revision nicht berücksichtigt habe. Für die Befristung stützte sie sich auf eine Überprüfung des Anspruchs gemäss der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); danach bestehe kein Rentenanspruch mehr.
A.e
Wie vorbeschieden sprach die IVSTA A. mit drei Verfügungen vom 5. Juni 2014 für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Juli 2014 eine Dreiviertelsrente zu. Gleichzeitig verneinte sie einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen.
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, die IVSTA sei zu verpflichten, ihm Massnahmen zur Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG zu gewähren und die Invalidenrente weiter auszurichten. Zudem habe sie auf der gesamten Rentennachzahlung ab 1. Januar 2004 den gesetzlichen Verzugszins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 26. September 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene, den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 auf. Es wies die IVSTA an, die bisherige Rente bis zum Ende des Monats der Entscheideröffnung (d.h. bis Ende Oktober 2018) weiter auszurichten sowie die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen und darüber zu befinden (wobei die Rente im Falle der Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen längstens während zwei Jahren ab Entscheideröffnung weiterhin zu entrichten sei).
C.
Die IVSTA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 5. Juni 2014 wiederherzustellen.
A. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem die den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 aufgehoben wurde. Die IVSTA wurde angewiesen, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen sowie darüber zu befinden und bei Durchführung entsprechender Massnahmen die Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren) weiterhin auszurichten.
1.2
Soweit die IV-Stelle verpflichtet wurde, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, handelt es sich um einen Endentscheid, gegen welchen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 90 BGG zulässig ist.
1.3
In den übrigen Punkten handelt es sich um einen Zwischenentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 6.1 S. 481 f.,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647), gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die IVSTA beruft sich auf ersteren Eintretensgrund: Für die Rückweisung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die von ihm bejahte Anwendbarkeit von lit. a Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlBest. IVG]) in Verbindung mit Art. 8a IVG auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die sich daraus ergebende grundsätzliche Leistungspflicht der schweizerischen Invalidenversicherung. Wie die IVSTA zutreffend vorbringt, wird ihr Beurteilungsspielraum durch diese für sie verbindliche Anordnung wesentlich eingeschränkt, ohne dass sie die nach ihrer Auffassung rechtswidrige neue Verfügung bei gegebenen übrigen Anspruchsvoraussetzungen selber anfechten könnte (
BGE 141 V 330
E. 1.2 S. 332 mit Hinweisen). Damit ist auf die Beschwerde auch diesbezüglich einzutreten.
(...)
3.
3.1
Streitig ist der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie eine dazu akzessorische Rente gestützt auf lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG.
3.2
Die gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG mit Wirkung auf 1. August 2014 erfolgte Aufhebung der Rente bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Soweit das Bundesverwaltungsgericht die Weiterausrichtung der Rente bis Ende Oktober 2018 (als Monat der Eröffnung seines Entscheids) angeordnet hat, stützte es sich auf den Grundsatz, wonach rentenbegleitende Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) nahtlos an die Rentenaufhebung gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG anzuknüpfen haben (vgl.
BGE 141 V 385
E. 5.5 S. 395 f.). Diese Anordnung fällt dahin, falls sich ergeben sollte, dass Massnahmen der Wiedereingliederung ausser Betracht fallen (
BGE 141 V 385
E. 5.3 in initio S. 392).
4.
4.1
Gemäss lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG haben Personen, deren Rente (gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG) herabgesetzt oder aufgehoben wurde, Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Indem die Norm auf diese (die Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern regelnde) Gesetzesbestimmung verweist, führt sie keine separate Kategorie von Massnahmen mit eigenen Anspruchsvoraussetzungen ein (vgl. auch Rz. 1011 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB; in der seit 1. April 2014 geltenden Fassung]). So besteht auch im Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG nicht in jedem Fall ein Recht auf Wiedereingliederungsvorkehren; vielmehr ist erforderlich, dass die Massnahmen für eine Wiedereingliederung sinnvoll und nutzbringend sind (
BGE 141 V 385
E. 5.3 S. 392 f.; Urteil 8C_667/2013 vom 6. März 2014 E. 2, in: SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1911 zu Abs. 2; Rz. 1007.1 Abs. 2 KSSB; vgl. auch SILVIA BUCHER, Rentenaufhebung/-herabsetzung und Begleitmassnahmen nach der IV-Revision 6a, in: Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2014, S. 112 Rz. 42). Auch die Massnahmen nach Art. 8a IVG in Verbindung mit lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG müssen
eingliederungswirksam sein, was die objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (
BGE 145 V 2
E. 4.3.3.2 f. S. 13 f. mit Hinweisen; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 8a IVG).
4.2
Unter der Marginalie "Versicherungsmässige Voraussetzungen" sieht Art. 9 IVG vor, dass Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden (Abs. 1 [vgl. dazu auch E. 6.3.3]). Der Anspruch darauf entsteht frühestens mit der Unterstellung unter die obligatorische oder die freiwillige Versicherung und endet spätestens mit dem Ende der Versicherung (Abs. 1
bis
). Mit anderen Worten muss eine Person der Versicherung unterstellt sein, sobald und solange sie Eingliederungsmassnahmen beansprucht. Diese (an sich selbstverständliche) Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Gesetzessystematik und gilt für alle Eingliederungsmassnahmen (vgl.
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266 [betreffend medizinische Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a IVG]; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 9 IVG), mithin auch für die hier zur Diskussion stehenden, in Art. 8a IVG geregelten Wiedereingliederungsmassnahmen. Weil es sich um ein grundlegendes Prinzip handelt, vermag der Beschwerdegegner nichts abzuleiten aus dem Umstand, dass weder in Art. 8a IVG noch in den SchlBest. IVG der Begriff "Versicherte" verwendet wird, sondern von "Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" die Rede ist. Ebenso wenig ergibt sich etwas zu seinen Gunsten aus dem Umstand, dass in der Botschaft S. 1935 die Möglichkeit von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland erwähnt wird, weil der Bundesrat diese davon abhängig machte, dass "die Voraussetzungen nach schweizerischem Recht erfüllt sind" (BBl 2010 1817 ff., 1935). Der Hinweis des Beschwerdegegners, dass im Rahmen eines Rentenüberprüfungsverfahrens nach den SchlBest. IVG zwingend Eingliederungsmassnahmen zu prüfen seien, ändert nichts daran, dass auch diese Leistungen nur zugesprochen werden können, wenn die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. auch E. 4.1). Die nach dem Gesagten für sämtliche Eingliederungsmassnahmen geltende, in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG statuierte Voraussetzung der Versicherungsunterstellung hat zur Folge, dass das Recht auf entsprechende Leistungen erlischt, sobald die betreffende Person nicht mehr versichert ist. In diesem Sinne führt das Ende der Versicherungsunterstellung zum Verlust des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen (
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 IVG; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27
bis
IVG], 2014, N. 50 zu Art. 9 IVG).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdegegner seit Februar 2004 nicht mehr in der Schweiz, sondern in Portugal wohnt und seither auch nicht mehr in der Schweiz erwerbstätig ist. Damit erfüllte er im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (5. Juni 2014) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung gemäss Art. 1b IVG in Verbindung mit Art. 1a AHVG nicht mehr. Mit dem Wegfall der Versicherungsunterstellung hatte er gemäss Art. 9 Abs. 1
bis
IVG keinen Anspruch mehr auf Wiedereingliederungsmassnahmen nach lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG. Gleichzeitig entfiel auch der dazu akzessorische Anspruch auf Weiterführung der Rente während der Dauer der Massnahmen gestützt auf lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG (und damit auch für die Zeit bis Ende Oktober 2018; vgl. dazu E. 3.2 hiervor).
6.
6.1
Uneinigkeit besteht in der Frage, ob die Regelung, wonach Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, deren Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehoben wurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und auf Weiterführung der Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren; lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) ausgenommen sind (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG), dem Diskriminierungsverbot widerspricht, dies gemäss Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/ 2004). Anders als die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verneinen die IVSTA und das BSV die Frage.
6.1.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
6.1.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in
Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/ 71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die VO Nr. 883/2004 sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden (
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen). Diese neuen Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt unbestrittenermassen in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
6.1.3
Art. 4 VO Nr. 883/2004 sieht vor, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats haben, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen (direkten) Diskriminierungen, sondern auch alle verdeckten Formen (indirekter) Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend zu betrachten - ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist -, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer (
BGE 142 V 538
E. 6.1 S. 540;
BGE 136 V 182
E. 7.1 S. 191 f.; je mit Hinweisen).
6.2
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit seien von der streitigen Regelung (E. 6.1) häufiger (negativ) betroffen als Schweizer Staatsangehörige, weil sie öfter als Letztere nach Erhalt einer Invalidenrente den Wohnsitz (zurück)
ins Ausland verlegen würden. Ihre Schlechterstellung bestehe darin, dass sie keine Möglichkeit hätten, einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen geltend zu machen, solange sie ihren Wohnsitz im Ausland hätten. Dies widerspreche auch dem Zweck der Personenfreizügigkeit mit der EU, die grenzüberschreitende Arbeitsmigration zu verwirklichen. Dass die Verweigerung von Wiedereingliederungsmassnahmen nach Aufhebung der Rente gestützt auf die SchlBest. IVG automatisch auch die Weiterausrichtung der (dazu akzessorischen) Rente ausschliesse, stelle eine zusätzliche Schlechterstellung dar und widerspreche, wenn nicht dem Wortlaut, so zumindest dem Geist von Art. 7 VO Nr. 883/2004. Es seien keine objektiven, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen unabhängigen Gründe ersichtlich, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen würden. Auch wenn die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für Personen mit Wohnsitz im Ausland und ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz besondere Schwierigkeiten mit sich bringe, indem sie unter Umständen komplizierter und kostspieliger ausfalle (was gewisse Einschränkungen und Sonderbestimmungen rechtfertige), sei es unverhältnismässig, alle Personen mit Wohnsitz im Ausland gänzlich und ohne Prüfung im Einzelfall von Wiedereingliederungsmassnahmen auszuschliessen.
6.3
6.3.1
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das vom FZA übernommene Gemeinschaftsrecht im Bereich der sozialen Sicherheit koordinieren und nicht harmonisieren will. Dementsprechend bestimmen die Mitgliedstaaten (unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts) selber, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (
BGE 142 V 538
E. 6.3.2.3 S. 545;
BGE 140 V 98
E. 9.3 S. 107;
BGE 134 V 428
E. 3.1 S. 431 f.). Mit anderen Worten bezweckt das Gemeinschaftsrecht nicht, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen zu erzwingen. In diesem Sinne ist die Schweiz berechtigt, den Anspruch auf Massnahmen der Wiedereingliederung auf die Personen, die der schweizerischen AHV/IV unterstellt sind, zu beschränken, wie sie dies in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG getan hat. Es verhält sich nicht anders als in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 IVG (Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, vor dem
vollendeten 20. Altersjahr), in welchem Zusammenhang das Bundesgericht erkannt hat, dass es keine indirekte Diskriminierung darstellt, nicht durch die schweizerische AHV/IV versicherten Kindern von Grenzgängern mit Wohnsitz in den EU-Nachbarstaaten Eingliederungsmassnahmen zu verweigern (
BGE 144 V 2
E. 7 S. 10 ff.;
BGE 142 V 538
E. 6 S. 540 ff.; Urteil 9C_352/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6.1).
6.3.2
Gegen die von der Vorinstanz anvisierte Lösung spricht aber auch der in den allgemeinen Kollisionsregeln zur Bestimmung des anwendbaren Rechts (Titel II der VO Nr. 883/2004 [Art. 11-16]) festgehaltene Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II der VO Nr. 883/2004 gelangen hier zur Anwendung, weil die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130; Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 14. Oktober 2010 C-345/09
van Delft u.a.
, Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zur VO Nr. 1408/71]). Gemäss der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 11 VO Nr. 883/2004 gelten bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]), und bei Nichterwerbstätigen - wie dem Beschwerdegegner - die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats (Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004; vgl. dazu
BGE 144 V 127
E. 4.2.1.2 S. 130 mit Hinweisen). Damit liegt die Zuständigkeit für die Erhebung von Beiträgen und die Zusprache von Leistungen grundsätzlich ausschliesslich bei Portugal als Wohnsitzstaat des nicht mehr erwerbstätigen Beschwerdegegners.
6.3.3
Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung ist sodann durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Überlegungen gerechtfertigt und steht in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird. Denn wie auch das Bundesverwaltungsgericht anerkennt, wäre die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland häufig mit Schwierigkeiten verbunden oder sogar unmöglich. Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber denn auch vor, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt werden (Art. 9 Abs. 1 IVG). Umschrieben werden die dafür erforderlichen restriktiven Voraussetzungen in Art. 23
bis
(für obligatorisch Versicherte: bei Unmöglichkeit der Durchführung in der Schweiz [Abs. 1], in einem Notfall [Abs. 2] oder bei anderen beachtlichen Gründen [Abs. 3]) und 23
ter
IVV (für freiwillig Versicherte nach dem 20. Altersjahr: wenn besondere Umstände dies rechtfertigen und die Massnahmen höchstwahrscheinlich dazu beitragen, dass die Person wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich im Aufgabenbereich betätigen kann [Abs. 1]; vor dem 20. Altersjahr: wenn die Erfolgsaussichten der Massnahmen und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person dies rechtfertigen [Abs. 2]). Wie die IVSTA zu Recht ausführt, ist es weder sinnvoll noch nutzbringend, Personen im Ausland nach längerem Rentenbezug wieder in den schweizerischen Arbeitsmarkt, von dem sie sichlängst entfremdet haben, einzugliedern. Vielmehr dürften in derartigen Konstellationen entsprechende Massnahmen regelmässig nur im Wohnsitzstaat wirksam und damit zielführend sein. Die Unterstellung unter das Recht des Wohnsitzstaates gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 stellt damit eine zweckmässige Zuständigkeitsregelung dar.
6.3.4
Dass Personen ohne Wohnsitz oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz wegen fehlender Versicherteneigenschaft unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit keinen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen haben, schliesst auch bei der Versicherung in diesem Sinne nicht (mehr) unterstellten Schweizer Staatsangehörigen entsprechende Vorkehren aus. Mit anderen Worten würde die der Vorinstanz vorschwebende Lösung zu einer Privilegierung ausländischer Staatsangehöriger gegenüber Schweizer Staatsangehörigen (je mit Wohnsitz im Ausland) führen.
6.3.5
Nicht beigepflichtet werden kann der Vorinstanz auch, soweit sie zusätzlich einen Verstoss zwar nicht gegen den Wortlaut, aber gegen den Geist der Bestimmung des Art. 7 VO Nr. 883/2004 festgestellt hat. Diese Norm sieht vor, dass Geldleistungen nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden dürfen, dass die berechtigte Person in einem anderen Mitgliedstaat wohnt. Sie betrifft damit einen anderen Sachverhalt. Denn hier stand nicht die Rentenaufhebung als Geldleistung zur Diskussion, die im Übrigen auch nicht aufgrund einer Wohnsitznahme im Ausland, sondern aus materiell-rechtlichen Gründen verfügt worden war. Vielmehr ging es um Wiedereingliederungsmassnahmen, welche eine Sachleistung darstellen. Daran vermag der lediglich für den Fall der Durchführung von
Wiedereingliederungsmassnahmen (akzessorisch) bestehende Anspruch auf Weiterausrichtung der Rente nichts zu ändern.
6.3.6
Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich die vom Beschwerdegegner (eventualiter) angerufene, einen besonderen Sachverhalt regelnde Nachversicherungsnorm gemäss Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 8 Anhang II FZA bzw. Ziff. 8 Anhang XI VO Nr. 883/ 2004. Diese sieht eine verlängerte Versicherungsdeckung für "den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bis zur Zahlung einer Invalidenrente und während der Durchführung dieser Massnahmen" vor. Eine derartige Konstellation liegt hier, wo es um Wiedereingliederungsmassnahmen im Zusammenhang mit einer Rentenaufhebung geht, offensichtlich nicht vor (vgl. zum Ganzen auch
BGE 132 V 244
E. 6 S. 251 ff. und 53 E. 5 und 6 S. 58 ff. [zur VO Nr. 1408/71]; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 39 f. Rz. 68 f.).
6.3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, vereinbar ist, Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, derenInvalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehobenwurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und vom akzessorischen Anspruchauf Weiterausrichtung der bisherigen Rente während deren Dauer(lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) auszuschliessen (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG). Mit derBegründung, der Beschwerdegegner sei der AHV/IV im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht mehr unterstellt gewesen, hat die IVSTA einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und eine dazu akzessorische Rente gemäss lit. a Abs. 2 und3 SchlBest. IVG zu Recht verneint. Ihre Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 1b, 8a et 9 al. 1
bis
LAI; let. a al. 1-3 des dispositions finales de la modification du 18 mars 2011 de la LAI introduite le 1
er
janvier 2012 (6
e
révision AI, 1
er
volet; ci-après: Disp. fin. LAI); art. 2 ALCP et art. 4 du Règlement (CE) n° 883/2004; conditions d'assurance pour les mesures de nouvelle réadaptation.
La condition d'assujettissement à l'assurance énoncée à l'art. 9 al. 1
bis
LAI s'applique également pour les mesures de nouvelle réadaptation prévues à la let. a al. 2 Disp. fin. LAI en lien avec l'art. 8a LAI (consid. 4.2).
Le fait d'exclure les personnes qui ne sont pas domiciliées en Suisse et n'y exercent pas d'activité lucrative, et dont la rente d'invalidité a été supprimée en vertu de la let. a al. 1 Disp. fin. LAI, du droit à des mesures de nouvelle réadaptation ainsi que du droit accessoire au maintien de la rente pendant la durée de mise en oeuvre de celles-ci, faute d'assujettissement à l'assurance, est compatible avec le droit communautaire, en particulier avec l'interdiction de discrimination (let. a al. 2 et 3 Disp. fin. LAI) (consid. 6.3).
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fr
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,541
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145 V 266
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145 V 266
Sachverhalt ab Seite 267
A.
A.a
Der 1958 geborene A., portugiesischer Staatsangehöriger, arbeitete von 1979 bis 1998 mit Unterbrüchen in der Schweiz, zuletzt als Lastwagenchauffeur. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihm mit Wirkung ab 1. Januar 1999 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 % eine halbe Rente zu. Am 3. Dezember 2003 lehnte die Verwaltung ein vom Versicherten eingereichtes Gesuch um Erhöhung der Rente ab.
A.b
Zu Beginn des Jahres 2004 eröffnete die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Revisionsverfahren. Weil A. in der Zwischenzeit (im Februar 2004) nach Portugal ausgewandert war, überwies sie das Dossier der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA), welche das Verfahren fortsetzte. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. August 2006, hob die IVSTA die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 2006 auf.
A.c
Die von A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Oktober 2008 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit sie nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
A.d
Die IVSTA holte beim Zentrum für Medizinische Begutachtung Basel (ZMB) ein polydisziplinäres Gutachten ein, welches am 9. Juli 2009 erstattet wurde. Vorbescheidweise stellte sie dem Versicherten erneut die Aufhebung der Invalidenrente ab 1. Februar 2006 in Aussicht. Als der Versicherte Einsprache erhob, liess die Verwaltung beim ZMB ein zusätzliches Gutachten erstellen, welches vom 16. Mai 2013
datiert. In einem weiteren Vorbescheid vom 3. September 2013 bestätigte die IVSTA, sie werde die Rente aufheben; gleichzeitig stellte sie fest, dass die halbe Rente (Invaliditätsgrad von 65 %) rückwirkend ab 1. Januar 2004 in eine Dreiviertelsrente umzuwandeln sei. Die Rentenhöhe begründete sie damit, dass sie in der Verfügung vom 13. Dezember 2005 die Übergangsbestimmungen zur 4. IV-Revision nicht berücksichtigt habe. Für die Befristung stützte sie sich auf eine Überprüfung des Anspruchs gemäss der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); danach bestehe kein Rentenanspruch mehr.
A.e
Wie vorbeschieden sprach die IVSTA A. mit drei Verfügungen vom 5. Juni 2014 für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Juli 2014 eine Dreiviertelsrente zu. Gleichzeitig verneinte sie einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen.
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, die IVSTA sei zu verpflichten, ihm Massnahmen zur Wiedereingliederung gemäss Art. 8a IVG zu gewähren und die Invalidenrente weiter auszurichten. Zudem habe sie auf der gesamten Rentennachzahlung ab 1. Januar 2004 den gesetzlichen Verzugszins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 26. September 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene, den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 auf. Es wies die IVSTA an, die bisherige Rente bis zum Ende des Monats der Entscheideröffnung (d.h. bis Ende Oktober 2018) weiter auszurichten sowie die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen und darüber zu befinden (wobei die Rente im Falle der Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen längstens während zwei Jahren ab Entscheideröffnung weiterhin zu entrichten sei).
C.
Die IVSTA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 5. Juni 2014 wiederherzustellen.
A. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem die den Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie auf Weiterausrichtung der Rente ab 1. August 2014 verneinende Verfügung vom 5. Juni 2014 aufgehoben wurde. Die IVSTA wurde angewiesen, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, die Gewährung von Wiedereingliederungsmassnahmen zu prüfen sowie darüber zu befinden und bei Durchführung entsprechender Massnahmen die Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren) weiterhin auszurichten.
1.2
Soweit die IV-Stelle verpflichtet wurde, die bisherige Rente bis Ende Oktober 2018 weiter auszurichten, handelt es sich um einen Endentscheid, gegen welchen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 90 BGG zulässig ist.
1.3
In den übrigen Punkten handelt es sich um einen Zwischenentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 6.1 S. 481 f.,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647), gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die IVSTA beruft sich auf ersteren Eintretensgrund: Für die Rückweisung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die von ihm bejahte Anwendbarkeit von lit. a Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlBest. IVG]) in Verbindung mit Art. 8a IVG auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die sich daraus ergebende grundsätzliche Leistungspflicht der schweizerischen Invalidenversicherung. Wie die IVSTA zutreffend vorbringt, wird ihr Beurteilungsspielraum durch diese für sie verbindliche Anordnung wesentlich eingeschränkt, ohne dass sie die nach ihrer Auffassung rechtswidrige neue Verfügung bei gegebenen übrigen Anspruchsvoraussetzungen selber anfechten könnte (
BGE 141 V 330
E. 1.2 S. 332 mit Hinweisen). Damit ist auf die Beschwerde auch diesbezüglich einzutreten.
(...)
3.
3.1
Streitig ist der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen sowie eine dazu akzessorische Rente gestützt auf lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG.
3.2
Die gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG mit Wirkung auf 1. August 2014 erfolgte Aufhebung der Rente bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Soweit das Bundesverwaltungsgericht die Weiterausrichtung der Rente bis Ende Oktober 2018 (als Monat der Eröffnung seines Entscheids) angeordnet hat, stützte es sich auf den Grundsatz, wonach rentenbegleitende Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) nahtlos an die Rentenaufhebung gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG anzuknüpfen haben (vgl.
BGE 141 V 385
E. 5.5 S. 395 f.). Diese Anordnung fällt dahin, falls sich ergeben sollte, dass Massnahmen der Wiedereingliederung ausser Betracht fallen (
BGE 141 V 385
E. 5.3 in initio S. 392).
4.
4.1
Gemäss lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG haben Personen, deren Rente (gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG) herabgesetzt oder aufgehoben wurde, Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG. Indem die Norm auf diese (die Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern regelnde) Gesetzesbestimmung verweist, führt sie keine separate Kategorie von Massnahmen mit eigenen Anspruchsvoraussetzungen ein (vgl. auch Rz. 1011 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB; in der seit 1. April 2014 geltenden Fassung]). So besteht auch im Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG nicht in jedem Fall ein Recht auf Wiedereingliederungsvorkehren; vielmehr ist erforderlich, dass die Massnahmen für eine Wiedereingliederung sinnvoll und nutzbringend sind (
BGE 141 V 385
E. 5.3 S. 392 f.; Urteil 8C_667/2013 vom 6. März 2014 E. 2, in: SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1911 zu Abs. 2; Rz. 1007.1 Abs. 2 KSSB; vgl. auch SILVIA BUCHER, Rentenaufhebung/-herabsetzung und Begleitmassnahmen nach der IV-Revision 6a, in: Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2014, S. 112 Rz. 42). Auch die Massnahmen nach Art. 8a IVG in Verbindung mit lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG müssen
eingliederungswirksam sein, was die objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (
BGE 145 V 2
E. 4.3.3.2 f. S. 13 f. mit Hinweisen; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 8a IVG).
4.2
Unter der Marginalie "Versicherungsmässige Voraussetzungen" sieht Art. 9 IVG vor, dass Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden (Abs. 1 [vgl. dazu auch E. 6.3.3]). Der Anspruch darauf entsteht frühestens mit der Unterstellung unter die obligatorische oder die freiwillige Versicherung und endet spätestens mit dem Ende der Versicherung (Abs. 1
bis
). Mit anderen Worten muss eine Person der Versicherung unterstellt sein, sobald und solange sie Eingliederungsmassnahmen beansprucht. Diese (an sich selbstverständliche) Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Gesetzessystematik und gilt für alle Eingliederungsmassnahmen (vgl.
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266 [betreffend medizinische Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a IVG]; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 9 IVG), mithin auch für die hier zur Diskussion stehenden, in Art. 8a IVG geregelten Wiedereingliederungsmassnahmen. Weil es sich um ein grundlegendes Prinzip handelt, vermag der Beschwerdegegner nichts abzuleiten aus dem Umstand, dass weder in Art. 8a IVG noch in den SchlBest. IVG der Begriff "Versicherte" verwendet wird, sondern von "Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" die Rede ist. Ebenso wenig ergibt sich etwas zu seinen Gunsten aus dem Umstand, dass in der Botschaft S. 1935 die Möglichkeit von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland erwähnt wird, weil der Bundesrat diese davon abhängig machte, dass "die Voraussetzungen nach schweizerischem Recht erfüllt sind" (BBl 2010 1817 ff., 1935). Der Hinweis des Beschwerdegegners, dass im Rahmen eines Rentenüberprüfungsverfahrens nach den SchlBest. IVG zwingend Eingliederungsmassnahmen zu prüfen seien, ändert nichts daran, dass auch diese Leistungen nur zugesprochen werden können, wenn die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. auch E. 4.1). Die nach dem Gesagten für sämtliche Eingliederungsmassnahmen geltende, in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG statuierte Voraussetzung der Versicherungsunterstellung hat zur Folge, dass das Recht auf entsprechende Leistungen erlischt, sobald die betreffende Person nicht mehr versichert ist. In diesem Sinne führt das Ende der Versicherungsunterstellung zum Verlust des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen (
BGE 143 V 261
E. 5.2.1 S. 266; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 zu Art. 9 IVG; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27
bis
IVG], 2014, N. 50 zu Art. 9 IVG).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdegegner seit Februar 2004 nicht mehr in der Schweiz, sondern in Portugal wohnt und seither auch nicht mehr in der Schweiz erwerbstätig ist. Damit erfüllte er im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (5. Juni 2014) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung gemäss Art. 1b IVG in Verbindung mit Art. 1a AHVG nicht mehr. Mit dem Wegfall der Versicherungsunterstellung hatte er gemäss Art. 9 Abs. 1
bis
IVG keinen Anspruch mehr auf Wiedereingliederungsmassnahmen nach lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG in Verbindung mit Art. 8a IVG. Gleichzeitig entfiel auch der dazu akzessorische Anspruch auf Weiterführung der Rente während der Dauer der Massnahmen gestützt auf lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG (und damit auch für die Zeit bis Ende Oktober 2018; vgl. dazu E. 3.2 hiervor).
6.
6.1
Uneinigkeit besteht in der Frage, ob die Regelung, wonach Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, deren Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehoben wurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und auf Weiterführung der Rente während deren Dauer (längstens während zwei Jahren; lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) ausgenommen sind (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG), dem Diskriminierungsverbot widerspricht, dies gemäss Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/ 2004). Anders als die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verneinen die IVSTA und das BSV die Frage.
6.1.1
Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
6.1.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in
Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/ 71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die VO Nr. 883/2004 sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden (
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen). Diese neuen Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt unbestrittenermassen in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
6.1.3
Art. 4 VO Nr. 883/2004 sieht vor, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats haben, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen (direkten) Diskriminierungen, sondern auch alle verdeckten Formen (indirekter) Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend zu betrachten - ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist -, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer (
BGE 142 V 538
E. 6.1 S. 540;
BGE 136 V 182
E. 7.1 S. 191 f.; je mit Hinweisen).
6.2
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit seien von der streitigen Regelung (E. 6.1) häufiger (negativ) betroffen als Schweizer Staatsangehörige, weil sie öfter als Letztere nach Erhalt einer Invalidenrente den Wohnsitz (zurück)
ins Ausland verlegen würden. Ihre Schlechterstellung bestehe darin, dass sie keine Möglichkeit hätten, einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen geltend zu machen, solange sie ihren Wohnsitz im Ausland hätten. Dies widerspreche auch dem Zweck der Personenfreizügigkeit mit der EU, die grenzüberschreitende Arbeitsmigration zu verwirklichen. Dass die Verweigerung von Wiedereingliederungsmassnahmen nach Aufhebung der Rente gestützt auf die SchlBest. IVG automatisch auch die Weiterausrichtung der (dazu akzessorischen) Rente ausschliesse, stelle eine zusätzliche Schlechterstellung dar und widerspreche, wenn nicht dem Wortlaut, so zumindest dem Geist von Art. 7 VO Nr. 883/2004. Es seien keine objektiven, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen unabhängigen Gründe ersichtlich, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen würden. Auch wenn die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für Personen mit Wohnsitz im Ausland und ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz besondere Schwierigkeiten mit sich bringe, indem sie unter Umständen komplizierter und kostspieliger ausfalle (was gewisse Einschränkungen und Sonderbestimmungen rechtfertige), sei es unverhältnismässig, alle Personen mit Wohnsitz im Ausland gänzlich und ohne Prüfung im Einzelfall von Wiedereingliederungsmassnahmen auszuschliessen.
6.3
6.3.1
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das vom FZA übernommene Gemeinschaftsrecht im Bereich der sozialen Sicherheit koordinieren und nicht harmonisieren will. Dementsprechend bestimmen die Mitgliedstaaten (unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts) selber, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (
BGE 142 V 538
E. 6.3.2.3 S. 545;
BGE 140 V 98
E. 9.3 S. 107;
BGE 134 V 428
E. 3.1 S. 431 f.). Mit anderen Worten bezweckt das Gemeinschaftsrecht nicht, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen zu erzwingen. In diesem Sinne ist die Schweiz berechtigt, den Anspruch auf Massnahmen der Wiedereingliederung auf die Personen, die der schweizerischen AHV/IV unterstellt sind, zu beschränken, wie sie dies in Art. 9 Abs. 1
bis
IVG getan hat. Es verhält sich nicht anders als in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 IVG (Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, vor dem
vollendeten 20. Altersjahr), in welchem Zusammenhang das Bundesgericht erkannt hat, dass es keine indirekte Diskriminierung darstellt, nicht durch die schweizerische AHV/IV versicherten Kindern von Grenzgängern mit Wohnsitz in den EU-Nachbarstaaten Eingliederungsmassnahmen zu verweigern (
BGE 144 V 2
E. 7 S. 10 ff.;
BGE 142 V 538
E. 6 S. 540 ff.; Urteil 9C_352/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6.1).
6.3.2
Gegen die von der Vorinstanz anvisierte Lösung spricht aber auch der in den allgemeinen Kollisionsregeln zur Bestimmung des anwendbaren Rechts (Titel II der VO Nr. 883/2004 [Art. 11-16]) festgehaltene Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II der VO Nr. 883/2004 gelangen hier zur Anwendung, weil die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130; Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 14. Oktober 2010 C-345/09
van Delft u.a.
, Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zur VO Nr. 1408/71]). Gemäss der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 11 VO Nr. 883/2004 gelten bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]), und bei Nichterwerbstätigen - wie dem Beschwerdegegner - die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats (Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004; vgl. dazu
BGE 144 V 127
E. 4.2.1.2 S. 130 mit Hinweisen). Damit liegt die Zuständigkeit für die Erhebung von Beiträgen und die Zusprache von Leistungen grundsätzlich ausschliesslich bei Portugal als Wohnsitzstaat des nicht mehr erwerbstätigen Beschwerdegegners.
6.3.3
Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung ist sodann durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Überlegungen gerechtfertigt und steht in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird. Denn wie auch das Bundesverwaltungsgericht anerkennt, wäre die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen im Ausland häufig mit Schwierigkeiten verbunden oder sogar unmöglich. Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber denn auch vor, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt werden (Art. 9 Abs. 1 IVG). Umschrieben werden die dafür erforderlichen restriktiven Voraussetzungen in Art. 23
bis
(für obligatorisch Versicherte: bei Unmöglichkeit der Durchführung in der Schweiz [Abs. 1], in einem Notfall [Abs. 2] oder bei anderen beachtlichen Gründen [Abs. 3]) und 23
ter
IVV (für freiwillig Versicherte nach dem 20. Altersjahr: wenn besondere Umstände dies rechtfertigen und die Massnahmen höchstwahrscheinlich dazu beitragen, dass die Person wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich im Aufgabenbereich betätigen kann [Abs. 1]; vor dem 20. Altersjahr: wenn die Erfolgsaussichten der Massnahmen und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person dies rechtfertigen [Abs. 2]). Wie die IVSTA zu Recht ausführt, ist es weder sinnvoll noch nutzbringend, Personen im Ausland nach längerem Rentenbezug wieder in den schweizerischen Arbeitsmarkt, von dem sie sichlängst entfremdet haben, einzugliedern. Vielmehr dürften in derartigen Konstellationen entsprechende Massnahmen regelmässig nur im Wohnsitzstaat wirksam und damit zielführend sein. Die Unterstellung unter das Recht des Wohnsitzstaates gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 stellt damit eine zweckmässige Zuständigkeitsregelung dar.
6.3.4
Dass Personen ohne Wohnsitz oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz wegen fehlender Versicherteneigenschaft unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit keinen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen haben, schliesst auch bei der Versicherung in diesem Sinne nicht (mehr) unterstellten Schweizer Staatsangehörigen entsprechende Vorkehren aus. Mit anderen Worten würde die der Vorinstanz vorschwebende Lösung zu einer Privilegierung ausländischer Staatsangehöriger gegenüber Schweizer Staatsangehörigen (je mit Wohnsitz im Ausland) führen.
6.3.5
Nicht beigepflichtet werden kann der Vorinstanz auch, soweit sie zusätzlich einen Verstoss zwar nicht gegen den Wortlaut, aber gegen den Geist der Bestimmung des Art. 7 VO Nr. 883/2004 festgestellt hat. Diese Norm sieht vor, dass Geldleistungen nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden dürfen, dass die berechtigte Person in einem anderen Mitgliedstaat wohnt. Sie betrifft damit einen anderen Sachverhalt. Denn hier stand nicht die Rentenaufhebung als Geldleistung zur Diskussion, die im Übrigen auch nicht aufgrund einer Wohnsitznahme im Ausland, sondern aus materiell-rechtlichen Gründen verfügt worden war. Vielmehr ging es um Wiedereingliederungsmassnahmen, welche eine Sachleistung darstellen. Daran vermag der lediglich für den Fall der Durchführung von
Wiedereingliederungsmassnahmen (akzessorisch) bestehende Anspruch auf Weiterausrichtung der Rente nichts zu ändern.
6.3.6
Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich die vom Beschwerdegegner (eventualiter) angerufene, einen besonderen Sachverhalt regelnde Nachversicherungsnorm gemäss Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 8 Anhang II FZA bzw. Ziff. 8 Anhang XI VO Nr. 883/ 2004. Diese sieht eine verlängerte Versicherungsdeckung für "den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bis zur Zahlung einer Invalidenrente und während der Durchführung dieser Massnahmen" vor. Eine derartige Konstellation liegt hier, wo es um Wiedereingliederungsmassnahmen im Zusammenhang mit einer Rentenaufhebung geht, offensichtlich nicht vor (vgl. zum Ganzen auch
BGE 132 V 244
E. 6 S. 251 ff. und 53 E. 5 und 6 S. 58 ff. [zur VO Nr. 1408/71]; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 39 f. Rz. 68 f.).
6.3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, vereinbar ist, Personen ohne Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz, derenInvalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehobenwurde, mangels Versicherungsunterstellung vom Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und vom akzessorischen Anspruchauf Weiterausrichtung der bisherigen Rente während deren Dauer(lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) auszuschliessen (Art. 9 Abs. 1
bis
IVG in Verbindung mit Art. 1b IVG und Art. 1a AHVG). Mit derBegründung, der Beschwerdegegner sei der AHV/IV im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht mehr unterstellt gewesen, hat die IVSTA einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und eine dazu akzessorische Rente gemäss lit. a Abs. 2 und3 SchlBest. IVG zu Recht verneint. Ihre Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 1b, 8a e 9 cpv. 1
bis
LAI; lett. a cpv. 1-3 delle disposizioni finali della modifica del 18 marzo 2011 della LAI entrata in vigore il 1° gennaio 2012 (6a revisione dell'AI, primo pacchetto di misure; in seguito: Disp. fin. LAI); art. 2 ALC e art. 4 del Regolamento (CE) n. 883/2004; condizioni assicurative in relazione con i provvedimenti di reintegrazione.
La condizione d'assoggettamento all'assicurazione prevista all'art. 9 cpv. 1
bis
LAI si applica anche ai provvedimenti di reintegrazione previsti alla lett. a cpv. 2 Disp. fin. LAI in relazione con l'art. 8a LAI (consid. 4.2).
È compatibile con il diritto comunitario, in particolare con il divieto di discriminazione, escludere - per mancanza del presupposto d'assoggettamento all'assicurazione - persone senza domicilio e attività lucrativa in Svizzera, a cui è stata soppressa la rendita d'invalidità in virtù della lett. a cpv. 1 Disp. fin. LAI, dal diritto a provvedimenti di reintegrazione e dal diritto accessorio al mantenimento della rendita erogata finora per la loro durata (lett. a cpv. 2 e 3 Disp. fin. LAI) (consid. 6.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,542
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145 V 278
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145 V 278
Sachverhalt ab Seite 278
A.
A.a Mit Mitteilungen vom 31. März 2014 sprach die IV-Stelle St. Gallen A. (geboren am 7. Oktober 2013) die zur Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 247, 313, 395, 494 und 495 (Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) notwendigen medizinischen Massnahmen zu. Mit weiteren Mitteilungen vom 6. August 2015 anerkannte die Verwaltung ihre Leistungspflicht auch für die Geburtsgebrechen Ziff. 251, 280, 303, 387, 390, 462 und 463.
A.b Am 31. August 2015 meldeten die Eltern A. bei der IV-Stelle zum Bezug von Hilflosenentschädigung an. Laut ihren Angaben war das Kind bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Dritthilfe angewiesen; er benötigte zudem eine dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe und eine ständige persönliche Überwachung. Am 30. November 2015 ersuchten sie die Verwaltung, einen Assistenzbeitrag zu leisten. Gemäss Abklärungsbericht für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige (inkl. Intensivpflegezuschlag) vom 25. April 2016 litt der Versicherte unter anderem an einem erheblichen Entwicklungsrückstand, der mit praktisch ständig notwendiger künstlicher Beatmung verbunden war, wobei wegen eines schweren Reflux immer wieder Luft und Magensaft abzusaugen waren. Insgesamt bescheinigte die Abklärungsbeauftragte der IV-Stelle eine Hilflosigkeit für sämtliche alltäglichen Lebensverrichtungen und die Notwendigkeit dauernder Überwachung. Am 25. Mai 2016 notierte sie, dass sich der gesamte Mehraufwand auf 14 Stunden und 54 Minuten belaufe, wovon zehn Stunden für denjenigen Anteil abzuziehen seien, der von der Spitex erbracht werde, was einen Intensivpflegezuschlag von vier Stunden ergebe. Da der tägliche Mehraufwand (4 Stunden und 54 Minuten) unter sechs Stunden liege, bestehe kein Anspruch auf Assistenzbeitrag.
A.c Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit einer ersten Verfügung vom 28. Juli 2016 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades und einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden pro Tag zu. Mit der gleichentags erlassenen Verfügung lehnte sie das Begehren um Assistenzbeitrag ab.
B. Gegen die gleichentags erlassenen Verfügungen der IV-Stelle liess A. Beschwerde führen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen sprach dem Versicherten einen Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungsaufwand von mindestens sechs Stunden pro Tag zu. Betreffend den geltend gemachten Anspruch auf einen Assistenzbeitrag wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ein Assistenzbeitrag zuzusprechen und die Sache sei an die IV-Stelle zur Festsetzung des Betrags zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es einen Anspruch des minderjährigen Beschwerdeführers auf einen Assistenzbeitrag verneinte.
2.1
2.1.1 Nach Art. 42quater Abs. 1 IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) haben Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag:
a. denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird;
b. die zu Hause leben; und
c. die volljährig sind.
Der Bundesrat legt die Voraussetzungen fest, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 2). Er legt die Voraussetzungen fest, unter denen Minderjährige Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 3).
2.1.2 In diesem Sinne hat der Verordnungsgeber in Art. 39a IVV (SR 831.201) festgelegt, dass minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben, wenn sie die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und:
a. regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Berufsausbildung auf dem regulären Arbeitsmarkt oder eine andere Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren;
b. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben; oder
c. denen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Artikel 42ter Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird.
2.1.3 Die in Art. 39a lit. a-c IVV umschriebenen Voraussetzungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Es genügt, wenn die versicherte Person eine davon - also bspw. diejenige gemäss lit. c - erfüllt. Das entspricht auch der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2010 KSAB in der ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung, Stand 1. Januar 2018 sowie 1. Januar 2019; vgl. ferner MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 15 zu Art. 42quater IVG).
2.1.4 In den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Anpassung der IVV im Zuge der Revision 6a findet sich insbesondere zu Art. 39a lit. c wörtlich Folgendes ausgeführt (abrufbar über www.bsv.admin.ch/dam/bsv//iv/_IVV_Erläuterungen _IVV.pdf [Abfrage vom 18. Mai 2019]; vgl. ebenfalls Valterio, a.a.O., N. 21 zu Art. 42quater IVG):
"Minderjährige Versicherte haben bei hohem Pflege- und Überwachungsbedarf zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag. Um die Eltern von Kindern mit einem Intensivpflegezuschlag zu entlasten und damit besser zu ermöglichen, dass ihre Kinder zuhause wohnen können, soll in diesen Fällen ebenfalls ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bestehen. In jedem Fall erfüllt sein müssen die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Abs.1 lit. a und b IVG.
Die in Artikel 39a Buchstaben a und b IVV vorgesehenen Voraussetzungen gelten für sie jedoch nicht. Sie haben somit unabhängig davon, ob sie eine Regelschule besuchen, eine Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren oder eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben, Anspruch auf den Assistenzbeitrag. Der beim Intensivpflegezuschlag anerkannte Hilfebedarf muss allerdings mindestens 6 Stunden pro Tag betragen."
2.2 Die Leistungsart Assistenzbeitrag und die dargelegten gesetzlichen Grundlagen sind - nach einem vom Gesetzgeber initiierten Pilotversuch (vgl. lit. b der SchlBest. der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision] sowie Verordnung vom 10. Juni 2005 über denPilotversuch "Assistenzbudget" [AS 2005 3529]) - mit der IVG-Revision 6a geschaffen worden. Sie steht im Dienste des mit der 5. IV-Revision verankerten Zweckartikels (Art. 1a lit. c IVG) und soll in Ergänzung zur Hilflosenentschädigung die eigenverantwortliche und selbstbestimmte Lebensführung von Behinderten fördern (VALTERIO, a.a.O., N. 1 zu Art. 42quater IVG; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 42quater-octies IVG). Menschen mit Behinderung sollen möglichst weitgehend selber bestimmen können, wer ihnen wann, wo und wie die notwendige Hilfe leistet für Handlungen des täglichen Lebens, die sie behinderungsbedingt nicht selbstständig durchführen können. Dank der Ausrichtung finanzieller Mittel direkt an die Betroffenen können diese ihrerseits Personen auswählen und entlöhnen, um von ihnen unterstützt zu werden (zum Ganzen: Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2010 1817 ff., insb. 1835 f.). Die Betroffenen werden dadurch in die Lage versetzt, ihre Betreuungssituation vermehrt selbstständig und in eigener Verantwortung zu gestalten. Die stärkere Ausrichtung an ihren Bedürfnissen verbessert ihre Lebensqualität, erhöht die Chancen, trotz Behinderung eigenständig zu Hause wohnen zu können und schafft bessere Möglichkeiten, sich in die Gesellschaft und ins Berufsleben zu integrieren. Zudem ermöglicht der Assistenzbeitrag eine zeitliche Entlastung pflegender Angehöriger (Botschaft, a.a.O., 1865).
3.
3.1 Anders als die Verwaltung erachtete das kantonale Gericht die gesetzlichen (insbesondere in der Verordnung umschriebenen) Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug eines Assistenzbeitrags beim Beschwerdeführer als erfüllt, da es beim Intensivpflegezuschlag von einem Betreuungsmehraufwand von mindestens sechs Stunden ausging (Art. 42quater Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39a lit. c IVV). Hingegen schützte es die ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin im Ergebnis. Denn es verwarf den betreffenden Anspruch, indem es Art. 39a lit. c IVV (vgl. E. 2.1.2 hiervor) als gesetzeswidrig taxierte.
3.2 Zur Begründung erwog die Vorinstanz (wie schon in früheren Fällen: vgl. Urteil 9C_313/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.1) nach Darlegung des hiervor aufgezeigten Gesetzeszwecks im Wesentlichen, aus Abs. 2 und 3 von Art. 42quater IVG ergebe sich implizit der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber, einerseits festzulegen, wie stark die Handlungsfähigkeit eines erwachsenen Hilflosenentschädigungsbezügers eingeschränkt sein müsse, bis es keinen Sinn mehr ergebe, ihm Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch ein assistiertes selbstständiges Wohnen zu fördern. Anderseits habe er zu regeln, wie weit sich die Handlungsfähigkeit eines Minderjährigen bereits entwickelt haben müsse, damit die Förderung seiner Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch die Ermöglichung des assistierten selbstständigen Wohnens Sinn ergebe. Der Fokus richte sich damit auf ein bestimmtes Mass an Selbstständigkeit. Von den in Art. 39a lit. a-c IVV umrissenen spezifischen Voraussetzungen würden zwei, nämlich lit. a und b, einen Zusammenhang mit dem Auftrag des Gesetzgebers aufweisen, doch fehle ein solcher bezüglich lit. c von Art. 39a IVV. Der Umstand, dass eine versicherte Person einen Intensivpflegezuschlag von mindestens sechs Stunden beziehe, spreche nicht für eine ausreichende Handlungsfähigkeit oder Selbstständigkeit, die die Zusprache eines Assistenzbeitrags rechtfertigen würde. Im Gegenteil belege er, dass der betreffende Minderjährige in einem besonders weitgehenden Masse unselbstständig sei.
4.
4.1 Bei dem auf der Grundlage von Art. 42quater IVG erlassenen Art. 39a IVV handelt es sich um unselbstständiges Verordnungsrecht, und zwar nicht vollziehender, sondern gesetzesvertretender Art (vgl. BGE 141 V 473 E. 8.2 S. 477 betreffend AHVV sowie zum Begriff: etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 607 ff. § 46 Rz. 14 ff. und 22 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 22 f. Rz. 93 ff., S. 25 Rz. 110). Im Rahmen der ihm in dieser Hinsicht zustehenden (inzidenten oder konkreten) Normprüfungsbefugnis hat das Bundesgericht insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Gestaltungsspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Gestaltungsermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Aufgrund des insofern klaren Gesetzeswortlauts setzt der Anspruch auf einen Assistenzbeitrag in grundsätzlicher Weise voraus, dass der Versicherte eine Hilflosenentschädigung bezieht, dass er zu Hause lebt und dass er volljährig ist (Art. 42quater Abs. 1 IVG und E. 2.1.1 hiervor). Das Gesetz selbst weitet den Anspruch auf minderjährige Versicherte aus (Art. 42quater Abs. 3 IVG), denen von Rechts wegen keine (Art. 17 ZGB) bzw. keine uneingeschränkte Handlungsfähigkeit zukommt (Art. 19 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 116 II 385 E. 4 S. 387). Für sie hat der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Mit anderen Worten steht ihm nicht nur die Befugnis zu, für die minderjährigen Versicherten gesetzesvertretendes Verordnungsrecht zu setzen, sondern es trifft ihn - nach dem in allen Sprachversionen klaren Gesetzeswortlaut - eine entsprechende Pflicht ("Er legt die Voraussetzungen fest..."; "Le Conseil fédéral fixe les conditions..."; "Stabilisce le condizioni..."; vgl. dazu im Einzelnen E. 4.3.2 hernach). Dabei lassen sich dem Gesetz namentlich in Bezug auf diese Versichertenkategorie zumindest keine expliziten inhaltlichen Vorgaben entnehmen: Weder schreibt es ein Mindestalter vor noch enthält es eine Formulierung, die darauf schliessen liesse, dass der Gesetzgeber auch bei Minderjährigen auf Urteilsfähigkeit oder einem Mindestmass an Autonomie bestehen würde. Anderseits ergibt sich aus Art. 42quater Abs. 1 und 2 IVG ebenfalls zweifelsfrei, dass - bei volljährigen Versicherten - die Handlungsfähigkeit in der Weise anspruchsrelevant ist, dass der Gesetzgeber den Assistenzbeitrag im Falle ihrer Einschränkung von weiteren Voraussetzungen abhängen lassen will.
4.3 An dieser Stelle rechtfertigt sich ein genauerer Blick auf die Entstehung des Gesetzes:
4.3.1 Im Entwurf des Bundesrates war die Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 13 ZGB als eine der Anspruchsvoraussetzungen des Assistenzbeitrags (Abs. 1 lit. c des Entwurfs von Art. 42quater Abs. 1 IVG) vorgesehen gewesen (BBl 2010 1947). Wo es daran fehlt - so bei Minderjährigen und den in ihrer Urteilsfähigkeit eingeschränkten Personen -, sollte es gemäss Gesetzesbotschaft von der Schwere der Einschränkung und der davon betroffenen Bereiche abhängen, ob mithilfe des Assistenzbeitrags ein selbstbestimmtes und eigenverantwortliches Leben geführt werden kann. Dafür wurde dem Bundesrat mit einer Kann-Bestimmung die Kompetenz eingeräumt, "massgeschneiderte praxistaugliche Kriterien zu erlassen, nach welchen ein Assistenzbeitrag auch einzelnen Minderjährigen und Personen mit teilweise eingeschränkter Handlungsfähigkeit ausgerichtet wird." In diesen Einzelfällen könne - so die bundesrätliche Botschaft wörtlich - die mit dem Assistenzbeitrag verbundene Eigenverantwortung der gesetzlichen Vertretung übertragen werden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.).
4.3.2 Alsdann nahm insbesondere die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) das Erfordernis der Handlungsfähigkeit in den Blick, dies im Bestreben, eine Diskriminierung der Versicherten mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu vermeiden (vgl. bereits Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2). Es sollten nicht zwei Kategorien von Behinderten geschaffen werden (Protokoll der Kommissionssitzung vom 20. Mai 2010, S. 40 f. und 43). Im Zuge dieser Diskussion unterbreitete die Verwaltung der Kommission einen überarbeiteten Entwurf zu Art. 42quater Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IVG (Antrag Nr. 31), der in lit. c Handlungsfähigkeit durch Volljährigkeit ersetzte und in Abs. 2 den Bundesrat dazu verhielt, die Voraussetzungen zu umschreiben, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten. In der Folge zeigte sich, dass die minderjährigen Versicherten in diesem Entwurf verloren gingen, obwohl nie die Absicht bestand, sie vom Assistenzbeitrag auszunehmen, was der Kommissionssprecher (Kuprecht) in der ständerätlichen Plenardebatte klarstellte (AB 2010 S 659). Er unterstrich, dass die Leistungsentrichtung gemäss bundesrätlichem Entwurf insbesondere "Menschen mit einer fehlenden Urteilsfähigkeit, die aber unter Beizug eines Beistandes noch handlungsfähig sind, diskriminieren" könne. Die Absicht der Kommission (und diejenige des Bundesrates) gelange in einem Antrag von Ständerat David zum Ausdruck (AB 2010 S 659), wonach gemäss Abs. 3 der Bundesrat die Voraussetzungen festlege, unter denen Minderjährige "ausnahmsweise" einen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten (AB 2010 S 658). Der Genannte bekräftigte dies als Folgeredner, unterlegt mit dem Beispiel eines behinderten jungen Mannes, der eine Schule oder Lehre absolviere, wo er behinderungsbedingt (bspw. zwecks Toilettenbesuchs) Hilfestellung brauche, die vor Ort nicht von den Eltern geleistet werden könne. Der Vorsteher des federführenden Departements (Bundesrat Burkhalter) verwies sodann seinerseits auf die finanziellen Rahmenbedingungen. Diese seien ausschlaggebend gewesen für die zurückhaltendere Formulierung bezüglich der Verordnungskompetenz (Kann-Bestimmung), derweil die Version der ständerätlichen Kommission zwar inhaltlich den Vorstellungen gemäss Entwurf entspreche, aber in der Umsetzung schneller wirksam sei, indem sie den Bundesrat zum Verordnungserlass verhalte: "On est donc tout de suite dans une situation où l'on va devoir ouvrir cette disposition, mais gentiment. (...) Je sais que cette contribution d'assistance suscite un grand espoir, et cet espoir est justifié" (AB 2010 S 659 sowie 649). Schliesslich setzte sich im Ständerat der von der Kommission gestützte Antrag David durch (AB 2010 S 659).
4.3.3 In der Nationalratsdebatte bekräftigte der Bundesrat seine Haltung, indem er sich der Mehrheitsmeinung der (nationalrätlichen) Kommission (für soziale Sicherheit und Gesundheit) anschloss, die im Wesentlichen derjenigen des Ständerates entsprach (AB 2010 N 2107). Diese Auffassung setzte sich in der Abstimmung gegen eine Minderheit der Kommission (Prelicz-Huber u.a.) durch, die den Assistenzbeitrag ohne Beschränkung allen Behinderten zukommen lassen wollte, unabhängig davon ob Handlungsfähigkeit bestehe und eine Erwerbstätigkeit bzw. eine Integration in den Arbeitsmarkt in Frage kämen; eine soziale Integration und vor allem mehr Selbstbestimmung seien immer möglich (AB 2010 N 2102 f. und 2108; vgl. insbesondere auch Votum Weber-Gobet, AB 2010 N 2105). Einer solchen Ausdehnung, die den Anspruch ausschliesslich vom Bestand einer Hilflosenentschädigung und dem Leben zu Hause abhängen lassen wollte, wurden seitens der Kommissionsmehrheit (zufolge Erweiterung des Bezügerkreises von 20'000 auf 38'000 und einer annähernden Verdoppelung der zu erwartenden Kosten) namentlich finanzielle Gründe entgegen gehalten, was mit dem Zweck der Gesamtvorlage nicht zu vereinbaren sei (Cassis, AB 2010 N 2108; vgl. auch Votum Bortoluzzi, AB 2010 N 2105 f.). Dabei war vom Sprecher der Kommissionsmehrheit unerwähnt geblieben, dass der zur Abstimmung gelangende Art. 42quater IVG im Unterschied zur Version des Ständerates in Abs. 3 das Wort "ausnahmsweise" nicht mehr enthielt. Diese Auffassung hatte sich in der vorberatenden nationalrätlichen Kommission durchgesetzt (Antrag Nr. 68), indem Minderjährige unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Assistenzbeitrag haben sollten und nicht bloss "ausnahmsweise"; dabei war auch zu vernehmen gewesen, dass der Bundesrat noch nicht mit eigenen Vorstellungen hinsichtlich Ausgestaltung der künftigen Verordnung aufwarten konnte (Protokoll der Kommissionssitzung vom 5. November 2010, S. 57 ff., S. 61). Diese Streichung wurde in der ständerätlichen Kommission diskussionslos gutgeheissen (Protokoll der Kommissionssitzung vom 31. Januar 2011, S. 10) und in der Differenzbereinigung schliesslich am 11. März 2011 auch vom Ratsplenum angenommen (AB 2011 S 35).
5.
5.1 Nach diesen Hinweisen auf den Gesetzgebungsprozess und die geführten Debatten kann festgehalten werden, dass der im Rahmen eines Pilotprojekts ("Assistenzbudget") bereits erprobte Assistenzbeitrag (vgl. E. 2.2) in grundsätzlicher Hinsicht über sämtliche Parteigrenzen hinweg auf praktisch ungeteilte Zustimmung stiess. Das zeigte sich gerade im unumstrittenen Willen, diese neue Leistungsart auch den nicht oder nur beschränkt handlungsfähigen Versicherten zukommen zu lassen, wobei bei den minderjährigen schliesslich selbst der Zusatz "ausnahmsweise" aufgegeben wurde. Zwar lässt sich aufgrund der auch in der Ratsdebatte genannten Beispiele nicht übersehen, dass im Zuge der Gesetzgebung bei den Leistungsempfängern allgemein vorab an jene versicherten Personen gedacht worden sein mag, denen zumindest beschränkte Handlungsfähigkeit zukommt. Dennoch steht mit dem - letztlich unangefochten gebliebenen und auf Gesetzesstufe nicht mit weiteren Kautelen verknüpften - Einbezug der minderjährigen Versicherten fest, dass die Handlungsfähigkeit als taugliches Abgrenzungskriterium zwangsläufig ausser Betracht fallen musste. Fehlt es im Übrigen im Gesetz bereits an der Vorgabe eines Mindestalters - kommt ein Assistenzbeitrag mithin bereits ab Geburt in Frage (Art. 42 Abs. 4 IVG; vgl. auch Art. 42bis Abs. 3 IVG) -, erstaunt es nicht weiter, wenn darüber hinaus auch von jeglichen Versuchen abgesehen wurde, ein zumindest in Teilbereichen zu forderndes Mass an Autonomie oder Eigenverantwortung formell-gesetzlich näher zu umschreiben. Insofern kann Art. 42quater IVG, entgegen dem kantonalen Gericht, nicht zuletzt mit Blick auf die Schwierigkeit einer adäquaten Grenzziehung, auch kein impliziter Gehalt unterstellt werden. Dass im Übrigen anstelle des eigenverantwortlichen Handelns der Versicherten ebenso dasjenige der gesetzlichen Vertretung treten kann, war bereits in der bundesrätlichen Botschaft eingeräumt worden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.; vgl. auch Art. 42quinquies lit. a IVG). Schliesslich kann auch aus dem Scheitern des von der (nationalrätlichen) Kommissionsminderheit (Prelicz-Huber u.a.) gestellten Antrags nichts zugunsten der vorinstanzlichen Lesart abgeleitet werden. Dieser Antrag zielte auf eine ersatzlose Streichung des Art. 42quater Abs. 1 lit. c sowie der Abs. 2 und 3 IVG ab; das hätte eine Ausdehnung des Assistenzbeitrags auf sämtliche zu Hause lebenden Hilflosenentschädigungsbezüger erlaubt, ohne dass in diesem Zusammenhang bundesrätliche Konkretisierungen noch möglich gewesen wären, was dann letztlich insbesondere an finanziellen Erwägungen scheiterte.
5.2 Aus diesen Ausführungen lässt sich - mit dem BSV - folgern, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber gestützt auf Art. 42quater Abs. 3 IVG für die Regelung des Anspruchs auf Assistenzbeitrags minderjähriger Versicherter über einen sehr grossen Gestaltungsspielraum verfügt. Dies ergibt sich insbesondere aus grammatikalischen und gesetzessystematischen Überlegungen und wird - wie gezeigt - auch durch die aus dem Gesetzgebungsprozess gewonnenen Erkenntnisse keineswegs in Frage gestellt.
5.3 Nach dem Erwogenen lässt sich der Vorwurf des kantonalen Gerichts nicht aufrecht halten, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber mit der Ausgestaltung von Art. 39a IVV bzw. - genauer - mit der alternativen Anspruchsvoraussetzung gemäss dessen lit. c (vgl. E. 2.1.2 hiervor) den Rahmen der ihm delegierten Befugnisse offensichtlich gesprengt hätte. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ergeben sich aus Art. 42quater IVG für den Assistenzbeitragsanspruch minderjähriger Versicherter weder explizite noch implizite Schranken, weder hinsichtlich Urteilsfähigkeit noch in Bezug auf ein Mindestmass an Autonomie. Von einer fehlenden formellgesetzlichen Grundlage der betreffenden Verordnungsbestimmung kann demnach nicht die Rede sein.
5.4 Sodann hat sich die Vorinstanz nicht weiter darüber ausgelassen, dass und weshalb der Verordnungsgeber in anderer Weise (vgl. E. 4.1) gegen die Bundesverfassung verstossen haben könnte. Dies gilt namentlich in Bezug darauf, dass er in Art. 39a lit. c IVV am Intensivpflegezuschlag bzw. einem entsprechenden Pflege- und Überwachungsbedarf anknüpft und dabei einen Mindestaufwand von nicht nur vier (vgl. Art. 39 Abs. 1 IVV), sondern von sechs Stunden verlangt. Eine darin angelegte Verfassungswidrigkeit, sei es eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) oder eine solche des Willkürverbots (Art. 9 BV), ist jedenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl. BGE 142 V 316 E. 6.1.1 S. 323 mit Hinweisen). So gesehen und weil sich der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht auf Grundrechte (Art. 7-34 BV) bezieht (Art. 106 Abs. 2 BGG), erübrigen sich Weiterungen in diesem Zusammenhang.
6. Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht Art. 39a lit. c IVV zu Unrecht als gesetzeswidrig taxiert hat. Da der Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlichem Entscheid Anspruch auf Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf von mindestens sechs Stunden hat, steht ihm auch ein Assistenzbeitrag zu. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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de
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Art. 42quater Abs. 3 IVG; Art. 39a lit. c IVV; Art. 42ter Abs. 3 IVG; Assistenzbeitrag für minderjährige versicherte Personen. Minderjährige versicherte Personen, denen ein Intensivpflegezuschlag nach Art. 42ter Abs. 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird, haben Anspruch auf einen Assistenzbeitrag (E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,543
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145 V 278
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145 V 278
Sachverhalt ab Seite 278
A.
A.a Mit Mitteilungen vom 31. März 2014 sprach die IV-Stelle St. Gallen A. (geboren am 7. Oktober 2013) die zur Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 247, 313, 395, 494 und 495 (Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) notwendigen medizinischen Massnahmen zu. Mit weiteren Mitteilungen vom 6. August 2015 anerkannte die Verwaltung ihre Leistungspflicht auch für die Geburtsgebrechen Ziff. 251, 280, 303, 387, 390, 462 und 463.
A.b Am 31. August 2015 meldeten die Eltern A. bei der IV-Stelle zum Bezug von Hilflosenentschädigung an. Laut ihren Angaben war das Kind bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Dritthilfe angewiesen; er benötigte zudem eine dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe und eine ständige persönliche Überwachung. Am 30. November 2015 ersuchten sie die Verwaltung, einen Assistenzbeitrag zu leisten. Gemäss Abklärungsbericht für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige (inkl. Intensivpflegezuschlag) vom 25. April 2016 litt der Versicherte unter anderem an einem erheblichen Entwicklungsrückstand, der mit praktisch ständig notwendiger künstlicher Beatmung verbunden war, wobei wegen eines schweren Reflux immer wieder Luft und Magensaft abzusaugen waren. Insgesamt bescheinigte die Abklärungsbeauftragte der IV-Stelle eine Hilflosigkeit für sämtliche alltäglichen Lebensverrichtungen und die Notwendigkeit dauernder Überwachung. Am 25. Mai 2016 notierte sie, dass sich der gesamte Mehraufwand auf 14 Stunden und 54 Minuten belaufe, wovon zehn Stunden für denjenigen Anteil abzuziehen seien, der von der Spitex erbracht werde, was einen Intensivpflegezuschlag von vier Stunden ergebe. Da der tägliche Mehraufwand (4 Stunden und 54 Minuten) unter sechs Stunden liege, bestehe kein Anspruch auf Assistenzbeitrag.
A.c Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit einer ersten Verfügung vom 28. Juli 2016 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades und einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden pro Tag zu. Mit der gleichentags erlassenen Verfügung lehnte sie das Begehren um Assistenzbeitrag ab.
B. Gegen die gleichentags erlassenen Verfügungen der IV-Stelle liess A. Beschwerde führen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen sprach dem Versicherten einen Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungsaufwand von mindestens sechs Stunden pro Tag zu. Betreffend den geltend gemachten Anspruch auf einen Assistenzbeitrag wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ein Assistenzbeitrag zuzusprechen und die Sache sei an die IV-Stelle zur Festsetzung des Betrags zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es einen Anspruch des minderjährigen Beschwerdeführers auf einen Assistenzbeitrag verneinte.
2.1
2.1.1 Nach Art. 42quater Abs. 1 IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) haben Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag:
a. denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird;
b. die zu Hause leben; und
c. die volljährig sind.
Der Bundesrat legt die Voraussetzungen fest, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 2). Er legt die Voraussetzungen fest, unter denen Minderjährige Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 3).
2.1.2 In diesem Sinne hat der Verordnungsgeber in Art. 39a IVV (SR 831.201) festgelegt, dass minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben, wenn sie die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und:
a. regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Berufsausbildung auf dem regulären Arbeitsmarkt oder eine andere Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren;
b. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben; oder
c. denen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Artikel 42ter Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird.
2.1.3 Die in Art. 39a lit. a-c IVV umschriebenen Voraussetzungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Es genügt, wenn die versicherte Person eine davon - also bspw. diejenige gemäss lit. c - erfüllt. Das entspricht auch der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2010 KSAB in der ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung, Stand 1. Januar 2018 sowie 1. Januar 2019; vgl. ferner MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 15 zu Art. 42quater IVG).
2.1.4 In den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Anpassung der IVV im Zuge der Revision 6a findet sich insbesondere zu Art. 39a lit. c wörtlich Folgendes ausgeführt (abrufbar über www.bsv.admin.ch/dam/bsv//iv/_IVV_Erläuterungen _IVV.pdf [Abfrage vom 18. Mai 2019]; vgl. ebenfalls Valterio, a.a.O., N. 21 zu Art. 42quater IVG):
"Minderjährige Versicherte haben bei hohem Pflege- und Überwachungsbedarf zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag. Um die Eltern von Kindern mit einem Intensivpflegezuschlag zu entlasten und damit besser zu ermöglichen, dass ihre Kinder zuhause wohnen können, soll in diesen Fällen ebenfalls ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bestehen. In jedem Fall erfüllt sein müssen die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Abs.1 lit. a und b IVG.
Die in Artikel 39a Buchstaben a und b IVV vorgesehenen Voraussetzungen gelten für sie jedoch nicht. Sie haben somit unabhängig davon, ob sie eine Regelschule besuchen, eine Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren oder eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben, Anspruch auf den Assistenzbeitrag. Der beim Intensivpflegezuschlag anerkannte Hilfebedarf muss allerdings mindestens 6 Stunden pro Tag betragen."
2.2 Die Leistungsart Assistenzbeitrag und die dargelegten gesetzlichen Grundlagen sind - nach einem vom Gesetzgeber initiierten Pilotversuch (vgl. lit. b der SchlBest. der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision] sowie Verordnung vom 10. Juni 2005 über denPilotversuch "Assistenzbudget" [AS 2005 3529]) - mit der IVG-Revision 6a geschaffen worden. Sie steht im Dienste des mit der 5. IV-Revision verankerten Zweckartikels (Art. 1a lit. c IVG) und soll in Ergänzung zur Hilflosenentschädigung die eigenverantwortliche und selbstbestimmte Lebensführung von Behinderten fördern (VALTERIO, a.a.O., N. 1 zu Art. 42quater IVG; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 42quater-octies IVG). Menschen mit Behinderung sollen möglichst weitgehend selber bestimmen können, wer ihnen wann, wo und wie die notwendige Hilfe leistet für Handlungen des täglichen Lebens, die sie behinderungsbedingt nicht selbstständig durchführen können. Dank der Ausrichtung finanzieller Mittel direkt an die Betroffenen können diese ihrerseits Personen auswählen und entlöhnen, um von ihnen unterstützt zu werden (zum Ganzen: Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2010 1817 ff., insb. 1835 f.). Die Betroffenen werden dadurch in die Lage versetzt, ihre Betreuungssituation vermehrt selbstständig und in eigener Verantwortung zu gestalten. Die stärkere Ausrichtung an ihren Bedürfnissen verbessert ihre Lebensqualität, erhöht die Chancen, trotz Behinderung eigenständig zu Hause wohnen zu können und schafft bessere Möglichkeiten, sich in die Gesellschaft und ins Berufsleben zu integrieren. Zudem ermöglicht der Assistenzbeitrag eine zeitliche Entlastung pflegender Angehöriger (Botschaft, a.a.O., 1865).
3.
3.1 Anders als die Verwaltung erachtete das kantonale Gericht die gesetzlichen (insbesondere in der Verordnung umschriebenen) Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug eines Assistenzbeitrags beim Beschwerdeführer als erfüllt, da es beim Intensivpflegezuschlag von einem Betreuungsmehraufwand von mindestens sechs Stunden ausging (Art. 42quater Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39a lit. c IVV). Hingegen schützte es die ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin im Ergebnis. Denn es verwarf den betreffenden Anspruch, indem es Art. 39a lit. c IVV (vgl. E. 2.1.2 hiervor) als gesetzeswidrig taxierte.
3.2 Zur Begründung erwog die Vorinstanz (wie schon in früheren Fällen: vgl. Urteil 9C_313/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.1) nach Darlegung des hiervor aufgezeigten Gesetzeszwecks im Wesentlichen, aus Abs. 2 und 3 von Art. 42quater IVG ergebe sich implizit der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber, einerseits festzulegen, wie stark die Handlungsfähigkeit eines erwachsenen Hilflosenentschädigungsbezügers eingeschränkt sein müsse, bis es keinen Sinn mehr ergebe, ihm Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch ein assistiertes selbstständiges Wohnen zu fördern. Anderseits habe er zu regeln, wie weit sich die Handlungsfähigkeit eines Minderjährigen bereits entwickelt haben müsse, damit die Förderung seiner Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch die Ermöglichung des assistierten selbstständigen Wohnens Sinn ergebe. Der Fokus richte sich damit auf ein bestimmtes Mass an Selbstständigkeit. Von den in Art. 39a lit. a-c IVV umrissenen spezifischen Voraussetzungen würden zwei, nämlich lit. a und b, einen Zusammenhang mit dem Auftrag des Gesetzgebers aufweisen, doch fehle ein solcher bezüglich lit. c von Art. 39a IVV. Der Umstand, dass eine versicherte Person einen Intensivpflegezuschlag von mindestens sechs Stunden beziehe, spreche nicht für eine ausreichende Handlungsfähigkeit oder Selbstständigkeit, die die Zusprache eines Assistenzbeitrags rechtfertigen würde. Im Gegenteil belege er, dass der betreffende Minderjährige in einem besonders weitgehenden Masse unselbstständig sei.
4.
4.1 Bei dem auf der Grundlage von Art. 42quater IVG erlassenen Art. 39a IVV handelt es sich um unselbstständiges Verordnungsrecht, und zwar nicht vollziehender, sondern gesetzesvertretender Art (vgl. BGE 141 V 473 E. 8.2 S. 477 betreffend AHVV sowie zum Begriff: etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 607 ff. § 46 Rz. 14 ff. und 22 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 22 f. Rz. 93 ff., S. 25 Rz. 110). Im Rahmen der ihm in dieser Hinsicht zustehenden (inzidenten oder konkreten) Normprüfungsbefugnis hat das Bundesgericht insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Gestaltungsspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Gestaltungsermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Aufgrund des insofern klaren Gesetzeswortlauts setzt der Anspruch auf einen Assistenzbeitrag in grundsätzlicher Weise voraus, dass der Versicherte eine Hilflosenentschädigung bezieht, dass er zu Hause lebt und dass er volljährig ist (Art. 42quater Abs. 1 IVG und E. 2.1.1 hiervor). Das Gesetz selbst weitet den Anspruch auf minderjährige Versicherte aus (Art. 42quater Abs. 3 IVG), denen von Rechts wegen keine (Art. 17 ZGB) bzw. keine uneingeschränkte Handlungsfähigkeit zukommt (Art. 19 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 116 II 385 E. 4 S. 387). Für sie hat der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Mit anderen Worten steht ihm nicht nur die Befugnis zu, für die minderjährigen Versicherten gesetzesvertretendes Verordnungsrecht zu setzen, sondern es trifft ihn - nach dem in allen Sprachversionen klaren Gesetzeswortlaut - eine entsprechende Pflicht ("Er legt die Voraussetzungen fest..."; "Le Conseil fédéral fixe les conditions..."; "Stabilisce le condizioni..."; vgl. dazu im Einzelnen E. 4.3.2 hernach). Dabei lassen sich dem Gesetz namentlich in Bezug auf diese Versichertenkategorie zumindest keine expliziten inhaltlichen Vorgaben entnehmen: Weder schreibt es ein Mindestalter vor noch enthält es eine Formulierung, die darauf schliessen liesse, dass der Gesetzgeber auch bei Minderjährigen auf Urteilsfähigkeit oder einem Mindestmass an Autonomie bestehen würde. Anderseits ergibt sich aus Art. 42quater Abs. 1 und 2 IVG ebenfalls zweifelsfrei, dass - bei volljährigen Versicherten - die Handlungsfähigkeit in der Weise anspruchsrelevant ist, dass der Gesetzgeber den Assistenzbeitrag im Falle ihrer Einschränkung von weiteren Voraussetzungen abhängen lassen will.
4.3 An dieser Stelle rechtfertigt sich ein genauerer Blick auf die Entstehung des Gesetzes:
4.3.1 Im Entwurf des Bundesrates war die Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 13 ZGB als eine der Anspruchsvoraussetzungen des Assistenzbeitrags (Abs. 1 lit. c des Entwurfs von Art. 42quater Abs. 1 IVG) vorgesehen gewesen (BBl 2010 1947). Wo es daran fehlt - so bei Minderjährigen und den in ihrer Urteilsfähigkeit eingeschränkten Personen -, sollte es gemäss Gesetzesbotschaft von der Schwere der Einschränkung und der davon betroffenen Bereiche abhängen, ob mithilfe des Assistenzbeitrags ein selbstbestimmtes und eigenverantwortliches Leben geführt werden kann. Dafür wurde dem Bundesrat mit einer Kann-Bestimmung die Kompetenz eingeräumt, "massgeschneiderte praxistaugliche Kriterien zu erlassen, nach welchen ein Assistenzbeitrag auch einzelnen Minderjährigen und Personen mit teilweise eingeschränkter Handlungsfähigkeit ausgerichtet wird." In diesen Einzelfällen könne - so die bundesrätliche Botschaft wörtlich - die mit dem Assistenzbeitrag verbundene Eigenverantwortung der gesetzlichen Vertretung übertragen werden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.).
4.3.2 Alsdann nahm insbesondere die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) das Erfordernis der Handlungsfähigkeit in den Blick, dies im Bestreben, eine Diskriminierung der Versicherten mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu vermeiden (vgl. bereits Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2). Es sollten nicht zwei Kategorien von Behinderten geschaffen werden (Protokoll der Kommissionssitzung vom 20. Mai 2010, S. 40 f. und 43). Im Zuge dieser Diskussion unterbreitete die Verwaltung der Kommission einen überarbeiteten Entwurf zu Art. 42quater Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IVG (Antrag Nr. 31), der in lit. c Handlungsfähigkeit durch Volljährigkeit ersetzte und in Abs. 2 den Bundesrat dazu verhielt, die Voraussetzungen zu umschreiben, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten. In der Folge zeigte sich, dass die minderjährigen Versicherten in diesem Entwurf verloren gingen, obwohl nie die Absicht bestand, sie vom Assistenzbeitrag auszunehmen, was der Kommissionssprecher (Kuprecht) in der ständerätlichen Plenardebatte klarstellte (AB 2010 S 659). Er unterstrich, dass die Leistungsentrichtung gemäss bundesrätlichem Entwurf insbesondere "Menschen mit einer fehlenden Urteilsfähigkeit, die aber unter Beizug eines Beistandes noch handlungsfähig sind, diskriminieren" könne. Die Absicht der Kommission (und diejenige des Bundesrates) gelange in einem Antrag von Ständerat David zum Ausdruck (AB 2010 S 659), wonach gemäss Abs. 3 der Bundesrat die Voraussetzungen festlege, unter denen Minderjährige "ausnahmsweise" einen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten (AB 2010 S 658). Der Genannte bekräftigte dies als Folgeredner, unterlegt mit dem Beispiel eines behinderten jungen Mannes, der eine Schule oder Lehre absolviere, wo er behinderungsbedingt (bspw. zwecks Toilettenbesuchs) Hilfestellung brauche, die vor Ort nicht von den Eltern geleistet werden könne. Der Vorsteher des federführenden Departements (Bundesrat Burkhalter) verwies sodann seinerseits auf die finanziellen Rahmenbedingungen. Diese seien ausschlaggebend gewesen für die zurückhaltendere Formulierung bezüglich der Verordnungskompetenz (Kann-Bestimmung), derweil die Version der ständerätlichen Kommission zwar inhaltlich den Vorstellungen gemäss Entwurf entspreche, aber in der Umsetzung schneller wirksam sei, indem sie den Bundesrat zum Verordnungserlass verhalte: "On est donc tout de suite dans une situation où l'on va devoir ouvrir cette disposition, mais gentiment. (...) Je sais que cette contribution d'assistance suscite un grand espoir, et cet espoir est justifié" (AB 2010 S 659 sowie 649). Schliesslich setzte sich im Ständerat der von der Kommission gestützte Antrag David durch (AB 2010 S 659).
4.3.3 In der Nationalratsdebatte bekräftigte der Bundesrat seine Haltung, indem er sich der Mehrheitsmeinung der (nationalrätlichen) Kommission (für soziale Sicherheit und Gesundheit) anschloss, die im Wesentlichen derjenigen des Ständerates entsprach (AB 2010 N 2107). Diese Auffassung setzte sich in der Abstimmung gegen eine Minderheit der Kommission (Prelicz-Huber u.a.) durch, die den Assistenzbeitrag ohne Beschränkung allen Behinderten zukommen lassen wollte, unabhängig davon ob Handlungsfähigkeit bestehe und eine Erwerbstätigkeit bzw. eine Integration in den Arbeitsmarkt in Frage kämen; eine soziale Integration und vor allem mehr Selbstbestimmung seien immer möglich (AB 2010 N 2102 f. und 2108; vgl. insbesondere auch Votum Weber-Gobet, AB 2010 N 2105). Einer solchen Ausdehnung, die den Anspruch ausschliesslich vom Bestand einer Hilflosenentschädigung und dem Leben zu Hause abhängen lassen wollte, wurden seitens der Kommissionsmehrheit (zufolge Erweiterung des Bezügerkreises von 20'000 auf 38'000 und einer annähernden Verdoppelung der zu erwartenden Kosten) namentlich finanzielle Gründe entgegen gehalten, was mit dem Zweck der Gesamtvorlage nicht zu vereinbaren sei (Cassis, AB 2010 N 2108; vgl. auch Votum Bortoluzzi, AB 2010 N 2105 f.). Dabei war vom Sprecher der Kommissionsmehrheit unerwähnt geblieben, dass der zur Abstimmung gelangende Art. 42quater IVG im Unterschied zur Version des Ständerates in Abs. 3 das Wort "ausnahmsweise" nicht mehr enthielt. Diese Auffassung hatte sich in der vorberatenden nationalrätlichen Kommission durchgesetzt (Antrag Nr. 68), indem Minderjährige unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Assistenzbeitrag haben sollten und nicht bloss "ausnahmsweise"; dabei war auch zu vernehmen gewesen, dass der Bundesrat noch nicht mit eigenen Vorstellungen hinsichtlich Ausgestaltung der künftigen Verordnung aufwarten konnte (Protokoll der Kommissionssitzung vom 5. November 2010, S. 57 ff., S. 61). Diese Streichung wurde in der ständerätlichen Kommission diskussionslos gutgeheissen (Protokoll der Kommissionssitzung vom 31. Januar 2011, S. 10) und in der Differenzbereinigung schliesslich am 11. März 2011 auch vom Ratsplenum angenommen (AB 2011 S 35).
5.
5.1 Nach diesen Hinweisen auf den Gesetzgebungsprozess und die geführten Debatten kann festgehalten werden, dass der im Rahmen eines Pilotprojekts ("Assistenzbudget") bereits erprobte Assistenzbeitrag (vgl. E. 2.2) in grundsätzlicher Hinsicht über sämtliche Parteigrenzen hinweg auf praktisch ungeteilte Zustimmung stiess. Das zeigte sich gerade im unumstrittenen Willen, diese neue Leistungsart auch den nicht oder nur beschränkt handlungsfähigen Versicherten zukommen zu lassen, wobei bei den minderjährigen schliesslich selbst der Zusatz "ausnahmsweise" aufgegeben wurde. Zwar lässt sich aufgrund der auch in der Ratsdebatte genannten Beispiele nicht übersehen, dass im Zuge der Gesetzgebung bei den Leistungsempfängern allgemein vorab an jene versicherten Personen gedacht worden sein mag, denen zumindest beschränkte Handlungsfähigkeit zukommt. Dennoch steht mit dem - letztlich unangefochten gebliebenen und auf Gesetzesstufe nicht mit weiteren Kautelen verknüpften - Einbezug der minderjährigen Versicherten fest, dass die Handlungsfähigkeit als taugliches Abgrenzungskriterium zwangsläufig ausser Betracht fallen musste. Fehlt es im Übrigen im Gesetz bereits an der Vorgabe eines Mindestalters - kommt ein Assistenzbeitrag mithin bereits ab Geburt in Frage (Art. 42 Abs. 4 IVG; vgl. auch Art. 42bis Abs. 3 IVG) -, erstaunt es nicht weiter, wenn darüber hinaus auch von jeglichen Versuchen abgesehen wurde, ein zumindest in Teilbereichen zu forderndes Mass an Autonomie oder Eigenverantwortung formell-gesetzlich näher zu umschreiben. Insofern kann Art. 42quater IVG, entgegen dem kantonalen Gericht, nicht zuletzt mit Blick auf die Schwierigkeit einer adäquaten Grenzziehung, auch kein impliziter Gehalt unterstellt werden. Dass im Übrigen anstelle des eigenverantwortlichen Handelns der Versicherten ebenso dasjenige der gesetzlichen Vertretung treten kann, war bereits in der bundesrätlichen Botschaft eingeräumt worden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.; vgl. auch Art. 42quinquies lit. a IVG). Schliesslich kann auch aus dem Scheitern des von der (nationalrätlichen) Kommissionsminderheit (Prelicz-Huber u.a.) gestellten Antrags nichts zugunsten der vorinstanzlichen Lesart abgeleitet werden. Dieser Antrag zielte auf eine ersatzlose Streichung des Art. 42quater Abs. 1 lit. c sowie der Abs. 2 und 3 IVG ab; das hätte eine Ausdehnung des Assistenzbeitrags auf sämtliche zu Hause lebenden Hilflosenentschädigungsbezüger erlaubt, ohne dass in diesem Zusammenhang bundesrätliche Konkretisierungen noch möglich gewesen wären, was dann letztlich insbesondere an finanziellen Erwägungen scheiterte.
5.2 Aus diesen Ausführungen lässt sich - mit dem BSV - folgern, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber gestützt auf Art. 42quater Abs. 3 IVG für die Regelung des Anspruchs auf Assistenzbeitrags minderjähriger Versicherter über einen sehr grossen Gestaltungsspielraum verfügt. Dies ergibt sich insbesondere aus grammatikalischen und gesetzessystematischen Überlegungen und wird - wie gezeigt - auch durch die aus dem Gesetzgebungsprozess gewonnenen Erkenntnisse keineswegs in Frage gestellt.
5.3 Nach dem Erwogenen lässt sich der Vorwurf des kantonalen Gerichts nicht aufrecht halten, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber mit der Ausgestaltung von Art. 39a IVV bzw. - genauer - mit der alternativen Anspruchsvoraussetzung gemäss dessen lit. c (vgl. E. 2.1.2 hiervor) den Rahmen der ihm delegierten Befugnisse offensichtlich gesprengt hätte. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ergeben sich aus Art. 42quater IVG für den Assistenzbeitragsanspruch minderjähriger Versicherter weder explizite noch implizite Schranken, weder hinsichtlich Urteilsfähigkeit noch in Bezug auf ein Mindestmass an Autonomie. Von einer fehlenden formellgesetzlichen Grundlage der betreffenden Verordnungsbestimmung kann demnach nicht die Rede sein.
5.4 Sodann hat sich die Vorinstanz nicht weiter darüber ausgelassen, dass und weshalb der Verordnungsgeber in anderer Weise (vgl. E. 4.1) gegen die Bundesverfassung verstossen haben könnte. Dies gilt namentlich in Bezug darauf, dass er in Art. 39a lit. c IVV am Intensivpflegezuschlag bzw. einem entsprechenden Pflege- und Überwachungsbedarf anknüpft und dabei einen Mindestaufwand von nicht nur vier (vgl. Art. 39 Abs. 1 IVV), sondern von sechs Stunden verlangt. Eine darin angelegte Verfassungswidrigkeit, sei es eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) oder eine solche des Willkürverbots (Art. 9 BV), ist jedenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl. BGE 142 V 316 E. 6.1.1 S. 323 mit Hinweisen). So gesehen und weil sich der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht auf Grundrechte (Art. 7-34 BV) bezieht (Art. 106 Abs. 2 BGG), erübrigen sich Weiterungen in diesem Zusammenhang.
6. Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht Art. 39a lit. c IVV zu Unrecht als gesetzeswidrig taxiert hat. Da der Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlichem Entscheid Anspruch auf Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf von mindestens sechs Stunden hat, steht ihm auch ein Assistenzbeitrag zu. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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de
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Art. 42quater al. 3 LAI; art. 39a let. c RAI; art. 42ter al. 3 LAI; contribution d'assistance en faveur d'assurés mineurs. Les assurés mineurs, auxquels est alloué un supplément pour soins intenses, au sens de l'art. 42ter al. 3 LAI, de 6 heures par jour au moins, ont droit à une contribution d'assistance (consid. 6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,544
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145 V 278
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145 V 278
Sachverhalt ab Seite 278
A.
A.a Mit Mitteilungen vom 31. März 2014 sprach die IV-Stelle St. Gallen A. (geboren am 7. Oktober 2013) die zur Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 247, 313, 395, 494 und 495 (Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) notwendigen medizinischen Massnahmen zu. Mit weiteren Mitteilungen vom 6. August 2015 anerkannte die Verwaltung ihre Leistungspflicht auch für die Geburtsgebrechen Ziff. 251, 280, 303, 387, 390, 462 und 463.
A.b Am 31. August 2015 meldeten die Eltern A. bei der IV-Stelle zum Bezug von Hilflosenentschädigung an. Laut ihren Angaben war das Kind bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Dritthilfe angewiesen; er benötigte zudem eine dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe und eine ständige persönliche Überwachung. Am 30. November 2015 ersuchten sie die Verwaltung, einen Assistenzbeitrag zu leisten. Gemäss Abklärungsbericht für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige (inkl. Intensivpflegezuschlag) vom 25. April 2016 litt der Versicherte unter anderem an einem erheblichen Entwicklungsrückstand, der mit praktisch ständig notwendiger künstlicher Beatmung verbunden war, wobei wegen eines schweren Reflux immer wieder Luft und Magensaft abzusaugen waren. Insgesamt bescheinigte die Abklärungsbeauftragte der IV-Stelle eine Hilflosigkeit für sämtliche alltäglichen Lebensverrichtungen und die Notwendigkeit dauernder Überwachung. Am 25. Mai 2016 notierte sie, dass sich der gesamte Mehraufwand auf 14 Stunden und 54 Minuten belaufe, wovon zehn Stunden für denjenigen Anteil abzuziehen seien, der von der Spitex erbracht werde, was einen Intensivpflegezuschlag von vier Stunden ergebe. Da der tägliche Mehraufwand (4 Stunden und 54 Minuten) unter sechs Stunden liege, bestehe kein Anspruch auf Assistenzbeitrag.
A.c Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit einer ersten Verfügung vom 28. Juli 2016 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades und einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden pro Tag zu. Mit der gleichentags erlassenen Verfügung lehnte sie das Begehren um Assistenzbeitrag ab.
B. Gegen die gleichentags erlassenen Verfügungen der IV-Stelle liess A. Beschwerde führen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen sprach dem Versicherten einen Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungsaufwand von mindestens sechs Stunden pro Tag zu. Betreffend den geltend gemachten Anspruch auf einen Assistenzbeitrag wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ein Assistenzbeitrag zuzusprechen und die Sache sei an die IV-Stelle zur Festsetzung des Betrags zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es einen Anspruch des minderjährigen Beschwerdeführers auf einen Assistenzbeitrag verneinte.
2.1
2.1.1 Nach Art. 42quater Abs. 1 IVG (in Kraft seit 1. Januar 2012) haben Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag:
a. denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird;
b. die zu Hause leben; und
c. die volljährig sind.
Der Bundesrat legt die Voraussetzungen fest, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 2). Er legt die Voraussetzungen fest, unter denen Minderjährige Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 3).
2.1.2 In diesem Sinne hat der Verordnungsgeber in Art. 39a IVV (SR 831.201) festgelegt, dass minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben, wenn sie die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und:
a. regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Berufsausbildung auf dem regulären Arbeitsmarkt oder eine andere Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren;
b. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben; oder
c. denen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Artikel 42ter Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird.
2.1.3 Die in Art. 39a lit. a-c IVV umschriebenen Voraussetzungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Es genügt, wenn die versicherte Person eine davon - also bspw. diejenige gemäss lit. c - erfüllt. Das entspricht auch der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2010 KSAB in der ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung, Stand 1. Januar 2018 sowie 1. Januar 2019; vgl. ferner MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 15 zu Art. 42quater IVG).
2.1.4 In den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Anpassung der IVV im Zuge der Revision 6a findet sich insbesondere zu Art. 39a lit. c wörtlich Folgendes ausgeführt (abrufbar über www.bsv.admin.ch/dam/bsv//iv/_IVV_Erläuterungen _IVV.pdf [Abfrage vom 18. Mai 2019]; vgl. ebenfalls Valterio, a.a.O., N. 21 zu Art. 42quater IVG):
"Minderjährige Versicherte haben bei hohem Pflege- und Überwachungsbedarf zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag. Um die Eltern von Kindern mit einem Intensivpflegezuschlag zu entlasten und damit besser zu ermöglichen, dass ihre Kinder zuhause wohnen können, soll in diesen Fällen ebenfalls ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bestehen. In jedem Fall erfüllt sein müssen die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Abs.1 lit. a und b IVG.
Die in Artikel 39a Buchstaben a und b IVV vorgesehenen Voraussetzungen gelten für sie jedoch nicht. Sie haben somit unabhängig davon, ob sie eine Regelschule besuchen, eine Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren oder eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben, Anspruch auf den Assistenzbeitrag. Der beim Intensivpflegezuschlag anerkannte Hilfebedarf muss allerdings mindestens 6 Stunden pro Tag betragen."
2.2 Die Leistungsart Assistenzbeitrag und die dargelegten gesetzlichen Grundlagen sind - nach einem vom Gesetzgeber initiierten Pilotversuch (vgl. lit. b der SchlBest. der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision] sowie Verordnung vom 10. Juni 2005 über denPilotversuch "Assistenzbudget" [AS 2005 3529]) - mit der IVG-Revision 6a geschaffen worden. Sie steht im Dienste des mit der 5. IV-Revision verankerten Zweckartikels (Art. 1a lit. c IVG) und soll in Ergänzung zur Hilflosenentschädigung die eigenverantwortliche und selbstbestimmte Lebensführung von Behinderten fördern (VALTERIO, a.a.O., N. 1 zu Art. 42quater IVG; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 42quater-octies IVG). Menschen mit Behinderung sollen möglichst weitgehend selber bestimmen können, wer ihnen wann, wo und wie die notwendige Hilfe leistet für Handlungen des täglichen Lebens, die sie behinderungsbedingt nicht selbstständig durchführen können. Dank der Ausrichtung finanzieller Mittel direkt an die Betroffenen können diese ihrerseits Personen auswählen und entlöhnen, um von ihnen unterstützt zu werden (zum Ganzen: Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2010 1817 ff., insb. 1835 f.). Die Betroffenen werden dadurch in die Lage versetzt, ihre Betreuungssituation vermehrt selbstständig und in eigener Verantwortung zu gestalten. Die stärkere Ausrichtung an ihren Bedürfnissen verbessert ihre Lebensqualität, erhöht die Chancen, trotz Behinderung eigenständig zu Hause wohnen zu können und schafft bessere Möglichkeiten, sich in die Gesellschaft und ins Berufsleben zu integrieren. Zudem ermöglicht der Assistenzbeitrag eine zeitliche Entlastung pflegender Angehöriger (Botschaft, a.a.O., 1865).
3.
3.1 Anders als die Verwaltung erachtete das kantonale Gericht die gesetzlichen (insbesondere in der Verordnung umschriebenen) Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug eines Assistenzbeitrags beim Beschwerdeführer als erfüllt, da es beim Intensivpflegezuschlag von einem Betreuungsmehraufwand von mindestens sechs Stunden ausging (Art. 42quater Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39a lit. c IVV). Hingegen schützte es die ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin im Ergebnis. Denn es verwarf den betreffenden Anspruch, indem es Art. 39a lit. c IVV (vgl. E. 2.1.2 hiervor) als gesetzeswidrig taxierte.
3.2 Zur Begründung erwog die Vorinstanz (wie schon in früheren Fällen: vgl. Urteil 9C_313/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.1) nach Darlegung des hiervor aufgezeigten Gesetzeszwecks im Wesentlichen, aus Abs. 2 und 3 von Art. 42quater IVG ergebe sich implizit der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber, einerseits festzulegen, wie stark die Handlungsfähigkeit eines erwachsenen Hilflosenentschädigungsbezügers eingeschränkt sein müsse, bis es keinen Sinn mehr ergebe, ihm Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch ein assistiertes selbstständiges Wohnen zu fördern. Anderseits habe er zu regeln, wie weit sich die Handlungsfähigkeit eines Minderjährigen bereits entwickelt haben müsse, damit die Förderung seiner Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch die Ermöglichung des assistierten selbstständigen Wohnens Sinn ergebe. Der Fokus richte sich damit auf ein bestimmtes Mass an Selbstständigkeit. Von den in Art. 39a lit. a-c IVV umrissenen spezifischen Voraussetzungen würden zwei, nämlich lit. a und b, einen Zusammenhang mit dem Auftrag des Gesetzgebers aufweisen, doch fehle ein solcher bezüglich lit. c von Art. 39a IVV. Der Umstand, dass eine versicherte Person einen Intensivpflegezuschlag von mindestens sechs Stunden beziehe, spreche nicht für eine ausreichende Handlungsfähigkeit oder Selbstständigkeit, die die Zusprache eines Assistenzbeitrags rechtfertigen würde. Im Gegenteil belege er, dass der betreffende Minderjährige in einem besonders weitgehenden Masse unselbstständig sei.
4.
4.1 Bei dem auf der Grundlage von Art. 42quater IVG erlassenen Art. 39a IVV handelt es sich um unselbstständiges Verordnungsrecht, und zwar nicht vollziehender, sondern gesetzesvertretender Art (vgl. BGE 141 V 473 E. 8.2 S. 477 betreffend AHVV sowie zum Begriff: etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 607 ff. § 46 Rz. 14 ff. und 22 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 22 f. Rz. 93 ff., S. 25 Rz. 110). Im Rahmen der ihm in dieser Hinsicht zustehenden (inzidenten oder konkreten) Normprüfungsbefugnis hat das Bundesgericht insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Gestaltungsspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Gestaltungsermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Aufgrund des insofern klaren Gesetzeswortlauts setzt der Anspruch auf einen Assistenzbeitrag in grundsätzlicher Weise voraus, dass der Versicherte eine Hilflosenentschädigung bezieht, dass er zu Hause lebt und dass er volljährig ist (Art. 42quater Abs. 1 IVG und E. 2.1.1 hiervor). Das Gesetz selbst weitet den Anspruch auf minderjährige Versicherte aus (Art. 42quater Abs. 3 IVG), denen von Rechts wegen keine (Art. 17 ZGB) bzw. keine uneingeschränkte Handlungsfähigkeit zukommt (Art. 19 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 116 II 385 E. 4 S. 387). Für sie hat der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Mit anderen Worten steht ihm nicht nur die Befugnis zu, für die minderjährigen Versicherten gesetzesvertretendes Verordnungsrecht zu setzen, sondern es trifft ihn - nach dem in allen Sprachversionen klaren Gesetzeswortlaut - eine entsprechende Pflicht ("Er legt die Voraussetzungen fest..."; "Le Conseil fédéral fixe les conditions..."; "Stabilisce le condizioni..."; vgl. dazu im Einzelnen E. 4.3.2 hernach). Dabei lassen sich dem Gesetz namentlich in Bezug auf diese Versichertenkategorie zumindest keine expliziten inhaltlichen Vorgaben entnehmen: Weder schreibt es ein Mindestalter vor noch enthält es eine Formulierung, die darauf schliessen liesse, dass der Gesetzgeber auch bei Minderjährigen auf Urteilsfähigkeit oder einem Mindestmass an Autonomie bestehen würde. Anderseits ergibt sich aus Art. 42quater Abs. 1 und 2 IVG ebenfalls zweifelsfrei, dass - bei volljährigen Versicherten - die Handlungsfähigkeit in der Weise anspruchsrelevant ist, dass der Gesetzgeber den Assistenzbeitrag im Falle ihrer Einschränkung von weiteren Voraussetzungen abhängen lassen will.
4.3 An dieser Stelle rechtfertigt sich ein genauerer Blick auf die Entstehung des Gesetzes:
4.3.1 Im Entwurf des Bundesrates war die Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 13 ZGB als eine der Anspruchsvoraussetzungen des Assistenzbeitrags (Abs. 1 lit. c des Entwurfs von Art. 42quater Abs. 1 IVG) vorgesehen gewesen (BBl 2010 1947). Wo es daran fehlt - so bei Minderjährigen und den in ihrer Urteilsfähigkeit eingeschränkten Personen -, sollte es gemäss Gesetzesbotschaft von der Schwere der Einschränkung und der davon betroffenen Bereiche abhängen, ob mithilfe des Assistenzbeitrags ein selbstbestimmtes und eigenverantwortliches Leben geführt werden kann. Dafür wurde dem Bundesrat mit einer Kann-Bestimmung die Kompetenz eingeräumt, "massgeschneiderte praxistaugliche Kriterien zu erlassen, nach welchen ein Assistenzbeitrag auch einzelnen Minderjährigen und Personen mit teilweise eingeschränkter Handlungsfähigkeit ausgerichtet wird." In diesen Einzelfällen könne - so die bundesrätliche Botschaft wörtlich - die mit dem Assistenzbeitrag verbundene Eigenverantwortung der gesetzlichen Vertretung übertragen werden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.).
4.3.2 Alsdann nahm insbesondere die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) das Erfordernis der Handlungsfähigkeit in den Blick, dies im Bestreben, eine Diskriminierung der Versicherten mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu vermeiden (vgl. bereits Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2). Es sollten nicht zwei Kategorien von Behinderten geschaffen werden (Protokoll der Kommissionssitzung vom 20. Mai 2010, S. 40 f. und 43). Im Zuge dieser Diskussion unterbreitete die Verwaltung der Kommission einen überarbeiteten Entwurf zu Art. 42quater Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IVG (Antrag Nr. 31), der in lit. c Handlungsfähigkeit durch Volljährigkeit ersetzte und in Abs. 2 den Bundesrat dazu verhielt, die Voraussetzungen zu umschreiben, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten. In der Folge zeigte sich, dass die minderjährigen Versicherten in diesem Entwurf verloren gingen, obwohl nie die Absicht bestand, sie vom Assistenzbeitrag auszunehmen, was der Kommissionssprecher (Kuprecht) in der ständerätlichen Plenardebatte klarstellte (AB 2010 S 659). Er unterstrich, dass die Leistungsentrichtung gemäss bundesrätlichem Entwurf insbesondere "Menschen mit einer fehlenden Urteilsfähigkeit, die aber unter Beizug eines Beistandes noch handlungsfähig sind, diskriminieren" könne. Die Absicht der Kommission (und diejenige des Bundesrates) gelange in einem Antrag von Ständerat David zum Ausdruck (AB 2010 S 659), wonach gemäss Abs. 3 der Bundesrat die Voraussetzungen festlege, unter denen Minderjährige "ausnahmsweise" einen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten (AB 2010 S 658). Der Genannte bekräftigte dies als Folgeredner, unterlegt mit dem Beispiel eines behinderten jungen Mannes, der eine Schule oder Lehre absolviere, wo er behinderungsbedingt (bspw. zwecks Toilettenbesuchs) Hilfestellung brauche, die vor Ort nicht von den Eltern geleistet werden könne. Der Vorsteher des federführenden Departements (Bundesrat Burkhalter) verwies sodann seinerseits auf die finanziellen Rahmenbedingungen. Diese seien ausschlaggebend gewesen für die zurückhaltendere Formulierung bezüglich der Verordnungskompetenz (Kann-Bestimmung), derweil die Version der ständerätlichen Kommission zwar inhaltlich den Vorstellungen gemäss Entwurf entspreche, aber in der Umsetzung schneller wirksam sei, indem sie den Bundesrat zum Verordnungserlass verhalte: "On est donc tout de suite dans une situation où l'on va devoir ouvrir cette disposition, mais gentiment. (...) Je sais que cette contribution d'assistance suscite un grand espoir, et cet espoir est justifié" (AB 2010 S 659 sowie 649). Schliesslich setzte sich im Ständerat der von der Kommission gestützte Antrag David durch (AB 2010 S 659).
4.3.3 In der Nationalratsdebatte bekräftigte der Bundesrat seine Haltung, indem er sich der Mehrheitsmeinung der (nationalrätlichen) Kommission (für soziale Sicherheit und Gesundheit) anschloss, die im Wesentlichen derjenigen des Ständerates entsprach (AB 2010 N 2107). Diese Auffassung setzte sich in der Abstimmung gegen eine Minderheit der Kommission (Prelicz-Huber u.a.) durch, die den Assistenzbeitrag ohne Beschränkung allen Behinderten zukommen lassen wollte, unabhängig davon ob Handlungsfähigkeit bestehe und eine Erwerbstätigkeit bzw. eine Integration in den Arbeitsmarkt in Frage kämen; eine soziale Integration und vor allem mehr Selbstbestimmung seien immer möglich (AB 2010 N 2102 f. und 2108; vgl. insbesondere auch Votum Weber-Gobet, AB 2010 N 2105). Einer solchen Ausdehnung, die den Anspruch ausschliesslich vom Bestand einer Hilflosenentschädigung und dem Leben zu Hause abhängen lassen wollte, wurden seitens der Kommissionsmehrheit (zufolge Erweiterung des Bezügerkreises von 20'000 auf 38'000 und einer annähernden Verdoppelung der zu erwartenden Kosten) namentlich finanzielle Gründe entgegen gehalten, was mit dem Zweck der Gesamtvorlage nicht zu vereinbaren sei (Cassis, AB 2010 N 2108; vgl. auch Votum Bortoluzzi, AB 2010 N 2105 f.). Dabei war vom Sprecher der Kommissionsmehrheit unerwähnt geblieben, dass der zur Abstimmung gelangende Art. 42quater IVG im Unterschied zur Version des Ständerates in Abs. 3 das Wort "ausnahmsweise" nicht mehr enthielt. Diese Auffassung hatte sich in der vorberatenden nationalrätlichen Kommission durchgesetzt (Antrag Nr. 68), indem Minderjährige unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Assistenzbeitrag haben sollten und nicht bloss "ausnahmsweise"; dabei war auch zu vernehmen gewesen, dass der Bundesrat noch nicht mit eigenen Vorstellungen hinsichtlich Ausgestaltung der künftigen Verordnung aufwarten konnte (Protokoll der Kommissionssitzung vom 5. November 2010, S. 57 ff., S. 61). Diese Streichung wurde in der ständerätlichen Kommission diskussionslos gutgeheissen (Protokoll der Kommissionssitzung vom 31. Januar 2011, S. 10) und in der Differenzbereinigung schliesslich am 11. März 2011 auch vom Ratsplenum angenommen (AB 2011 S 35).
5.
5.1 Nach diesen Hinweisen auf den Gesetzgebungsprozess und die geführten Debatten kann festgehalten werden, dass der im Rahmen eines Pilotprojekts ("Assistenzbudget") bereits erprobte Assistenzbeitrag (vgl. E. 2.2) in grundsätzlicher Hinsicht über sämtliche Parteigrenzen hinweg auf praktisch ungeteilte Zustimmung stiess. Das zeigte sich gerade im unumstrittenen Willen, diese neue Leistungsart auch den nicht oder nur beschränkt handlungsfähigen Versicherten zukommen zu lassen, wobei bei den minderjährigen schliesslich selbst der Zusatz "ausnahmsweise" aufgegeben wurde. Zwar lässt sich aufgrund der auch in der Ratsdebatte genannten Beispiele nicht übersehen, dass im Zuge der Gesetzgebung bei den Leistungsempfängern allgemein vorab an jene versicherten Personen gedacht worden sein mag, denen zumindest beschränkte Handlungsfähigkeit zukommt. Dennoch steht mit dem - letztlich unangefochten gebliebenen und auf Gesetzesstufe nicht mit weiteren Kautelen verknüpften - Einbezug der minderjährigen Versicherten fest, dass die Handlungsfähigkeit als taugliches Abgrenzungskriterium zwangsläufig ausser Betracht fallen musste. Fehlt es im Übrigen im Gesetz bereits an der Vorgabe eines Mindestalters - kommt ein Assistenzbeitrag mithin bereits ab Geburt in Frage (Art. 42 Abs. 4 IVG; vgl. auch Art. 42bis Abs. 3 IVG) -, erstaunt es nicht weiter, wenn darüber hinaus auch von jeglichen Versuchen abgesehen wurde, ein zumindest in Teilbereichen zu forderndes Mass an Autonomie oder Eigenverantwortung formell-gesetzlich näher zu umschreiben. Insofern kann Art. 42quater IVG, entgegen dem kantonalen Gericht, nicht zuletzt mit Blick auf die Schwierigkeit einer adäquaten Grenzziehung, auch kein impliziter Gehalt unterstellt werden. Dass im Übrigen anstelle des eigenverantwortlichen Handelns der Versicherten ebenso dasjenige der gesetzlichen Vertretung treten kann, war bereits in der bundesrätlichen Botschaft eingeräumt worden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.; vgl. auch Art. 42quinquies lit. a IVG). Schliesslich kann auch aus dem Scheitern des von der (nationalrätlichen) Kommissionsminderheit (Prelicz-Huber u.a.) gestellten Antrags nichts zugunsten der vorinstanzlichen Lesart abgeleitet werden. Dieser Antrag zielte auf eine ersatzlose Streichung des Art. 42quater Abs. 1 lit. c sowie der Abs. 2 und 3 IVG ab; das hätte eine Ausdehnung des Assistenzbeitrags auf sämtliche zu Hause lebenden Hilflosenentschädigungsbezüger erlaubt, ohne dass in diesem Zusammenhang bundesrätliche Konkretisierungen noch möglich gewesen wären, was dann letztlich insbesondere an finanziellen Erwägungen scheiterte.
5.2 Aus diesen Ausführungen lässt sich - mit dem BSV - folgern, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber gestützt auf Art. 42quater Abs. 3 IVG für die Regelung des Anspruchs auf Assistenzbeitrags minderjähriger Versicherter über einen sehr grossen Gestaltungsspielraum verfügt. Dies ergibt sich insbesondere aus grammatikalischen und gesetzessystematischen Überlegungen und wird - wie gezeigt - auch durch die aus dem Gesetzgebungsprozess gewonnenen Erkenntnisse keineswegs in Frage gestellt.
5.3 Nach dem Erwogenen lässt sich der Vorwurf des kantonalen Gerichts nicht aufrecht halten, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber mit der Ausgestaltung von Art. 39a IVV bzw. - genauer - mit der alternativen Anspruchsvoraussetzung gemäss dessen lit. c (vgl. E. 2.1.2 hiervor) den Rahmen der ihm delegierten Befugnisse offensichtlich gesprengt hätte. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ergeben sich aus Art. 42quater IVG für den Assistenzbeitragsanspruch minderjähriger Versicherter weder explizite noch implizite Schranken, weder hinsichtlich Urteilsfähigkeit noch in Bezug auf ein Mindestmass an Autonomie. Von einer fehlenden formellgesetzlichen Grundlage der betreffenden Verordnungsbestimmung kann demnach nicht die Rede sein.
5.4 Sodann hat sich die Vorinstanz nicht weiter darüber ausgelassen, dass und weshalb der Verordnungsgeber in anderer Weise (vgl. E. 4.1) gegen die Bundesverfassung verstossen haben könnte. Dies gilt namentlich in Bezug darauf, dass er in Art. 39a lit. c IVV am Intensivpflegezuschlag bzw. einem entsprechenden Pflege- und Überwachungsbedarf anknüpft und dabei einen Mindestaufwand von nicht nur vier (vgl. Art. 39 Abs. 1 IVV), sondern von sechs Stunden verlangt. Eine darin angelegte Verfassungswidrigkeit, sei es eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) oder eine solche des Willkürverbots (Art. 9 BV), ist jedenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl. BGE 142 V 316 E. 6.1.1 S. 323 mit Hinweisen). So gesehen und weil sich der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht auf Grundrechte (Art. 7-34 BV) bezieht (Art. 106 Abs. 2 BGG), erübrigen sich Weiterungen in diesem Zusammenhang.
6. Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht Art. 39a lit. c IVV zu Unrecht als gesetzeswidrig taxiert hat. Da der Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlichem Entscheid Anspruch auf Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf von mindestens sechs Stunden hat, steht ihm auch ein Assistenzbeitrag zu. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
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de
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Art. 42quater cpv. 3 LAI; art. 39a lett. c OAI; art. 42ter cpv. 3 LAI; contributo per l'assistenza per persone assicurate minorenni. Persone assicurate minorenni, a cui è concesso un supplemento per cure intensive secondo l'art. 42ter cpv. 3 LAI di almeno 6 ore al giorno, hanno diritto al contributo per l'assistenza (consid. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,545
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145 V 289
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145 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des Originalpräparats X., welches seit 1. Juli 2005 auf der Spezialitätenliste (SL) figuriert. X. enthält den Wirkstoff Y. und dient der Behandlung von neuropathischen Schmerzen, Epilepsie sowie generalisierten Angststörungen. Der Patentschutz für die beiden letztgenannten Indikationen endete am 20. April 2015, derjenige für neuropathische Schmerzen am 16. Juli 2017. Im November 2014 überprüfte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Gesuch der A. AG mit Blick auf das nahende Ende der Marktexklusivität von X. bezüglich der beiden Indikationen Epilepsie und generalisierte Angststörungen, ob das Medikament die SL-Aufnahmebedingungen nach Patentablauf noch erfülle. Am 22. Januar 2015 stellte das BAG verfügungsweise fest, dass der
aktuelle Fabrikabgabepreis (FAP) von X. in der Schweiz um 5,04 Prozent zu hoch sei, und setzte die Publikumspreise für die SL per 1. Mai 2015 entsprechend herab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
A.b
Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 liess die A. AG geltend machen, die einschlägigen Bestimmungen von KVG, KVV und KLV äusserten sich bezüglich Preisüberprüfung und differenzierten Selbstbehalts nicht zur vorliegenden Konstellation, in welcher nur der Patentschutz von zwei von insgesamt drei Indikationen eines Präparats abgelaufen sei. Diese Gesetzeslücke müsse mittels Auslegung bereinigt werden. Dem hielt das BAG am 10. Juli 2015 schriftlich entgegen, bei der Bestimmung des Preisniveaus von allfälligen Generika sei auf den gesamten schweizerischen Umsatz des Arzneimittels abzustellen; für den Vorschlag der A. AG, die Umsätze des Originalpräparats indikationsspezifisch zu berücksichtigen, bestehe keine rechtliche Grundlage.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 ersuchte die A. AG um freiwillige Preissenkung von X. per 1. Dezember 2015 und um Festlegung des ab diesem Zeitpunkt geltenden Selbstbehalts. Am 28. Oktober 2015 verfügte das BAG eine Preissenkung im von der A. AG beantragten Umfang. Den Selbstbehalt legte es auf 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten fest, da es trotz der beantragten Preissenkung per 1. Dezember 2015 zu einem Preis angeboten werde, welcher den für den differenzierten Selbstbehalt (von 10 Prozent) geltenden Grenzwert überschreite (Verfügung vom 29. Oktober 2015).
B.
Die gegen die Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 7. März 2018).
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 sei für das Arzneimittel X. ab 1. Dezember 2015 ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter preislicher Berücksichtigung der patentgeschützten Indikation des Arzneimittels X. an das BAG zurückzuweisen.
Das BAG ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die A. AG hält replikweise an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) gemäss Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen (sogenannte WZW-Kriterien) werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV [SR 832. 102]) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die OKP (
BGE 139 V 375
E. 4.2 S. 377 mit Hinweisen).
2.2
Die hier entscheidwesentlichen, auszugsweise wiedergegebenen (formellen und materiellen) Ausführungsbestimmungen zur SL, welche der Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG in den Art. 64 ff. KVV sowie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf der Basis von Art. 75 KVV in den Art. 30 ff. KLV (SR 832.112.31) erlassen hat (vgl.
BGE 129 V 32
E. 3.2.1 S. 35), lauten wie folgt. In zeitlicher Hinsicht sind dabei - unstreitig - die rechtlichen Grundlagen massgeblich, die am 1. Dezember 2015 galten (erstmalige Anwendung des differenzierten Selbstbehalts gemäss aArt. 38a KLV [vgl. E. 2.2.6 hiernach]).
2.2.1
Die SL enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem FAP und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1
bis
KVV).
2.2.2
Die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen. Diese kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Art. 73 KVV).
2.2.3
Das BAG stützt sich für die Beurteilung der Wirksamkeit auf die Unterlagen, die für die Registrierung eines Arzneimittels durch Swissmedic massgebend waren; es können weitere Unterlagen verlangt werden (Art. 32 KLV). Die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung wird nach klinisch-pharmakologischen und galenischen Erwägungen, nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt (Art. 33 Abs. 1 KLV). Das BAG stützt sich dabei ebenfalls auf die zuvor genannten, bei Swissmedic eingereichten Unterlagen (Art. 33 Abs. 2 KLV). Schliesslich gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Art. 65b Abs. 1 KVV).
2.2.4
Art. 65c KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung [nachfolgend: aArt.]) regelt die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika. Dabei werden die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt (Abs. 1). Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, wenn sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel, vgl. zu den Begriffen Art. 64a KVV) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (Abs. 2 lit. a-e). Gemäss Abs. 5 von aArt. 65c KVV werden Generika, die vor der Preisüberprüfung des Originalpräparats nach Art. 65e KVV in die SL aufgenommen werden, nach der Preisüberprüfung zur Wahrung des Abstands preislich angepasst.
2.2.5
Nach aArt. 65e KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen, hier anwendbaren Fassung) überprüft das BAG Originalpräparate unmittelbar nach Ablauf des Patentschutzes daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
Verfahrenspatente werden bei der Überprüfung nicht berücksichtigt (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird ausschliesslich anhand des Auslandpreisvergleichs überprüft (Abs. 2). Bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit werden die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt (Abs. 3). Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG eine Preissenkung auf den durchschnittlichen FAP der Referenzländer (Abs. 4). Für die Überprüfung eines Originalpräparats nach aArt. 65e KVV muss die Zulassungsinhaberin dem BAG spätestens sechs Monate vor Ablauf des Patentschutzes unaufgefordert die Preise in allen Referenzländern und die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre vor Patentablauf nach aArt. 65c Abs. 2-4 KVV angeben (Art. 37 KLV).
2.2.6
In aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) wird der differenzierte Selbstbehalt geregelt. Für Arzneimittel, deren Höchstpreis den Durchschnitt der Höchstpreise des günstigsten Drittels aller Arzneimittel mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung auf der SL um mindestens 20 Prozent übersteigt, beträgt der Selbstbehalt 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 1). Die Festlegung des günstigsten durchschnittlichen Drittels erfolgt auf den 1. September oder bei Aufnahme des ersten Generikums in die SL (Abs. 3 [in der vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung]). Senkt die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das Generikapreisniveau nach aArt. 65c Abs. 2 KVV, so gilt für dieses Arzneimittel in den ersten 24 Monaten seit dieser Preissenkung ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 4).
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts nach Massgabe von aArt. 38a KLV. Dazu gehört - mit der Vorinstanz - die damit zusammenhängende, hier entscheidende Frage, wie das Marktvolumen für die Berechnung des Generikapreisniveaus nach aArt. 65c Abs. 2 KVV zu bestimmen ist, wenn zum Zeitpunkt der Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts (mindestens) eine Indikation des betroffenen Originalpräparats noch durch ein Patent geschützt ist. Die Festlegung des Selbstbehalts eines Originalpräparats im Rahmen von aArt. 38a Abs. 4 KLV hängt nämlich
von dessen Marktvolumen ab: Für Arzneimittel, die mindestens 20 Prozent teurer sind als das günstigste Drittel aller vergleichbaren Arzneimittel (einschliesslich Generika) gilt gemäss aArt. 38a Abs. 1 KLV ein Selbstbehalt von 20 Prozent. Wird der FAP eines Originalpräparats nach Patentablauf jedoch in einem Schritt auf das Generikapreisniveau gesenkt, so gilt für 24 Monate ein Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent (aArt. 38a Abs. 4 KLV). Der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf steht also im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird.
3.2
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegner vertreten den Standpunkt, eine korrekte Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV ergebe, dass bei der Berechnung des darin erwähnten Generikapreisniveaus auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen sei. Dieser Schluss entspreche nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem historischen und aktuellen Zweck der Bestimmung sowie deren gesetz- respektive verordnungsgeberischem Ziel. Sie sei weder im Hinblick auf das Patentrecht noch auf die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfreiheit zu beanstanden.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin erachtet demgegenüber einzig das Marktvolumen derjenigen Indikationen des Originalpräparats als in diesem Sinne entscheidwesentlich, deren Patentschutz bereits abgelaufen ist. Dem noch andauernden Patentschutz der Indikation neuropathische Schmerzen von X. sei bei der Preisfestsetzung und bei der Festlegung des Selbstbehalts Rechnung zu tragen. Massstab dafür müsse das Verhältnis des Marktvolumens von X. zum Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Medikaments sein. Für die Festsetzung des notwendigen Preisabstands von Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV dürfe deshalb nur auf denjenigen Teil des Marktvolumens abgestellt werden, der mit den Indikationen erwirtschaftet werde, deren Patentschutz schon abgelaufen sei. Dieser betrage vorliegend einen Drittel des Marktvolumens von X., das heisst 10 Mio. Fr.
4.
4.1
Wie im vorinstanzlichen Entscheid korrekt wiedergegeben, bildet der Wortlaut einer Bestimmung Ausgangspunkt der
Gesetzesauslegung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1).
4.2
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
5.
5.1
Als Generikum gilt ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 64a Abs. 2 KVV). Generika müssen ebenfalls wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, um Aufnahme in die SL zu finden (Art. 32 Abs. 1 KVG sowie Art. 65 Abs. 3 und Art. 65a ff. KVV).
5.1.1
Für Generika gilt gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren. Unter dem Aspekt der (therapeutischen) Wirksamkeit hat Swissmedic vorab festzustellen, ob ein Generikum unter Bezugnahme auf ein Referenzpräparat (Originalpräparat) als therapeutisch äquivalent eingestuft werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; VAZV; SR 812.212.23]). Gestützt darauf wird die Austauschbarkeit - und damit das Kriterium der Zweckmässigkeit des fraglichen Generikums - zwischen Originalpräparat und Generikum beurteilt. Die Austauschbarkeit soll sicherstellen, dass das Generikum im klinischen Alltag in gleicher Weise verwendet werden kann wie das
Originalpräparat. Generika gelten daher grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn sämtliche Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform (galenische Form) des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen alle Indikationen vom Generikum abgedeckt sein (vgl. Ziff. C.4.1, 4.2 und 4.2.8 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste [SL] vom 1. September 2011, Stand 1. März 2013, Supplementum vom 20. Januar 2014 [fortan: SL-Handbuch; abrufbar unter www.bag. admin.ch]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 631 Rz. 725; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Zur Preisdifferenzierung zwischen Originalpräparaten und Generika auf der Spezialitätenliste, in: Health Insurance Liability Law [HILL], 2005, Fachartikel Nr. 11, S. 1; siehe ferner
BGE 141 II 91
E. 4.3.1 S. 101).
In aArt. 65c KVV wird sodann definiert, wie die Wirtschaftlichkeit von Generika zu beurteilen ist. Im Grundsatz sieht Abs. 1 der Bestimmung vor, dass dabei die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt werden. Abs. 2 der Bestimmung konkretisiert diese Vorgabe, indem darin festgelegt wird, dass ein Generikum bei der Aufnahme in die SL dann wirtschaftlich ist, wenn sein FAP (mindestens) einen bestimmten Prozentsatz tiefer liegt als der FAP des entsprechenden austauschbaren Originalpräparats. Wie hoch dieser Prozentsatz des Preisunterschieds ist, hängt, wie erwähnt (vgl. E. 3.1 hiervor), vom schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats (inklusive Co-Marketing-Arzneimittel) ab: Je höher der Umsatz, desto höher muss der prozentuale Preisunterschied sein.
5.1.2
Die Beschwerdeführerin macht vor- wie letztinstanzlich schwergewichtig geltend, aus dem in aArt. 65c Abs. 2 KVV ausdrücklich erwähnten Erfordernis der Austauschbarkeit des Originalpräparats mit dem Generikum folge, dass bei der Berechnung des Generikapreisniveaus nur auf das Marktvolumen der generisch gewordenen Indikationen (hier Epilepsie und generalisierte Angststörungen) abgestellt werden dürfe, da das Originalpräparat bezüglich der noch nicht generisch gewordenen Indikation (neuropathische Schmerzen) nicht austauschbar sei.
5.2
Aus dem hiervor Gesagten ergibt sich ohne Weiteres - und wird seitens des BAG denn auch explizit eingeräumt -, dass sich das Kriterium der Austauschbarkeit ebenfalls auf die Indikationen des Originalpräparats bezieht. Wie der Beschwerdegegner in seiner
Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, vermag die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nicht unmittelbar herzuleiten, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Festlegung des schweizerischen Marktvolumens auf die Umsatzzahlen der einzelnen Indikationen abzustellen ist, wenn deren Patentdauer zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
5.3
Generika gelten, wie hiervor dargelegt, grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn alle Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen sämtliche Indikationen vom Generikum abgedeckt sein. Es kann nun aber vorkommen - der vorliegend zu beurteilende Fall belegt dies anschaulich -, dass nicht alle Indikationen eines Arzneimittels gleichzeitig den patentrechtlichen Schutz verlieren.
5.3.1
Diesfalls erfolgt die Aufnahme des in Frage stehenden Generikums mit der Auflage, dass nach Ablauf des Erstanmelderschutzes die fehlenden Informationen bei Swissmedic angemeldet werden und allenfalls noch weitere benötigte Dosisstärken des Originalpräparats beim BAG zur Aufnahme in die SL anzumelden und anzubieten sind. Ebenso sind Indikationen, die dem Originalpräparat nach Aufnahme eines Generikums in die SL zugesprochen werden, nach Ablauf eines allfälligen Erstanmelderschutzes auch für die entsprechenden Generika zu beantragen und weitere Dosisstärken anzubieten (vgl. Ziff. C.4.2.8 SL-Handbuch, a.a.O.).
5.3.2
Selbst wenn einzelne Indikationen eines Generikums bei der Aufnahme in die SL noch patentgeschützt sind - und damit in dieser Indikation noch keine Anwendung finden dürfen -, gilt das Generikum dennoch bereits als zweckmässig und somit austauschbar im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG und Art. 64a Abs. 2 KVV, sofern die weiteren Indikationen nach Ablauf des Patentschutzes durch die Zulassungsinhaberin zur Aufnahme in die SL beantragt werden. Der Umstand eines in Bezug auf eine Indikation noch bestehenden patentrechtlichen Schutzes steht einer Aufnahme eines Generikums in die SL mithin nicht im Wege. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz sind bundesrechtskonform.
5.4
Wenn aArt. 65c Abs. 2 KVV vorgibt, ein Generikum gelte bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, sofern sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat um einen gewissen Prozentsatz tiefer liege als der FAP des Originalpräparats, setzt der Begriff "austauschbar" folglich die Zweckmässigkeit des
Generikums in diesem Sinne voraus. Erst bei Bejahung - das Generikum also "austauschbar" nach den genannten Voraussetzungen ist - kann seine Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung der in aArt. 65c KVV enthaltenen Vorgaben beurteilt werden.
5.4.1
Danach bemisst sich die Berechnung des Schweizer Marktvolumens pro Jahr auf der Basis des FAP des Originalpräparats und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel und muss sämtliche Handelsformen desselben Wirkstoffs umfassen (aArt. 65c Abs. 4 KVV). Dabei ist auf das Schweizer Marktvolumen des gesamten Arzneimittels abzustellen. Unabhängig davon, ob bereits sämtliche Indikationen den Patentschutz verloren haben oder nicht, kommen jeweils dieselben Preisbildungskriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika zur Anwendung. Hätte der Verordnungsgeber diesbezüglich eine gestaffelte Vorgehensweise, gestützt auf den Ablauf des Patentschutzes einzelner Indikationen respektive das durch die patentabgelaufenen Indikationen erzielte Marktvolumen, wie von der Beschwerdeführerin gefordert, vorsehen wollen, wäre hierfür - ebenso wie für die spätere Indikationserweiterung des Generikums - eine entsprechende Regelung festzulegen (gewesen).
5.4.2
Dieser Schluss wird untermauert durch den nachfolgenden ausdrücklichen Vermerk in den "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu KVV und KLV vom 1. Februar 2017 (zu den vorgesehenen Änderungen per 1. März 2017) unter dem Titel "Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf (Art. 65e KVV)" (S. 12 Ziff. 1.6 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Die betreffende Kommentierung wie auch das SL-Handbuch sind im vorliegenden Verfahren zwar grundsätzlich als Parteibehauptung zu werten. Sie stellen aber auch Verwaltungsverordnungen dar, also eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dienen. Sie richten sich als Arbeitsinstrumente prinzipiell an Behörden, aber auch an Zulassungsinhaberinnen von Arzneimitteln und an Verbände. Die darin enthaltenen Hinweise sind keine unmittelbar anwendbare Rechtssätze, können jedoch - wie hier - als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa der WZW-Kriterien im konkreten Einzelfall geht (GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 48 f. Rz. 93 f.).
" ... . Es ist darauf hinzuweisen, dass der Patentschutz für eine Indikation nicht berücksichtigt werden kann, wenn für ein Originalpräparat mehrere Indikationen zugelassen und nicht mehr alle Indikationen patentrechtlich geschützt sind. Die Überprüfung des Originalpräparats erfolgt, sobald mindestens eine Indikation des Arzneimittels nicht mehr patentrechtlich geschützt ist. Grund dafür ist, dass im Rahmen der Neuaufnahme von Generika nach Artikel 65c KVV das Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf massgebend ist. In der Schweiz sind keine zuverlässigen Angaben zum Marktvolumen eines Originalpräparats für einzelne Indikationen erhältlich, entsprechend muss zur Preisfestlegung das gesamte Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf herangezogen werden. Es wäre widersprüchlich, wenn im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen einen Einfluss hätte, bei der Preisfestlegung der Generika aber nicht. Dies würde eine Ungleichbehandlung von Zulassungsinhaberinnen von Originalpräparaten und Generika bedeuten. Soll der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen weiterhin berücksichtigt werden, so hat die Zulassungsinhaberin die Möglichkeit, bei Swissmedic die Zulassung und beim BAG die SL-Aufnahme für ein eigenständiges Originalpräparat zu beantragen, welches nur für die noch patentgeschützte Indikation zugelassen ist. Die Aufnahme eines solchen Originalpräparats in die SL kann maximal zum Preis des bisherigen Originalpräparats (vor einer allfälligen Überprüfung des Ablaufs des Patentschutzes) erfolgen."
Dass die entsprechenden Erläuterungen im Hinblick auf die - im vorliegenden Kontext grundsätzlich nicht anwendbaren (vgl. E. 2.2 am Ende hiervor) - Änderungen von KVV und KLV auf den 1. März 2017 hin ergangen sind, ändert nichts an der Relevanz dieses Hinweises. Damit soll offenkundig die bereits unter den bisherigen rechtlichen Grundlagen geltende Vorgehensweise bei Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln nach Patentablauf nochmals betont und beschrieben werden. Gleichzeitig werden aber auch - mit der am Ende erwähnten Möglichkeit einer zweiten Marktzulassung für die noch patentgeschützte Indikation des betroffenen
Präparats - gangbare Alternativen zur Vermeidung allfälliger damit verbundener finanzieller Nachteile aufgezeigt.
5.5
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass bereits der Wortlaut von aArt. 65c Abs. 2 KVV auf das von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Preisbildungssystem schliessen lässt. Die Verordnung sieht somit für die Berechnung des Generikapreisniveaus eine mit Art. 32 Abs. 1 KVG konforme Regelung vor, insbesondere auch für den hier vorliegenden Fall eines Arzneimittels mit mehreren Indikationen, deren Patentschutz zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner, die nach aArt. 38a Abs. 4 KLV zur Erreichung eines Selbstbehalts von 10 Prozent notwendige Senkung des FAP von X. dürfe nur proportional zum Marktvolumen der nicht mehr patentgeschützten Indikationen des Arzneimittels erfolgen.
6.2
Es wurde bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen (vgl. E. 3.1 hiervor), dass der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau steht, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird. Erweist sich letztere Preisbildungsmethodik nach den vorstehenden Ausführungen als auch für die vorliegend zu beurteilende Konstellation sachgerecht, kann aArt. 38a Abs. 4 KLV ebenfalls nur so verstanden und gemäss klarem Wortlaut ausgelegt werden, dass die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das - nach Massgabe von aArt. 65c Abs. 2 KVV ermittelte - Generikapreisniveau senken muss, wenn sie einen Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten geltend machen will. Es ist damit unabhängig von allenfalls noch patentgeschützten Indikationen der volle "Senkungssatz" nach aArt. 65c Abs. 2 KVV anzuwenden. Kürzungen dieses Senkungssatzes im Verhältnis zum Schweizer Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Originalpräparats sind nicht vorzunehmen.
7.
Zusammenfassend widerspricht die in der Beschwerde befürwortete Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV und aArt. 38a Abs. 4 KLV den in der KVV - gesetzeskonform - vorgesehenen Mechanismen
der Berechnung des Generikapreisniveaus und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts. Die betreffenden Mechanismen beruhen mit der Vorinstanz auf dem einfachen Prinzip, dass für ein Originalpräparat entweder Generika vorliegen oder nicht. Trifft ersteres zu, kommen im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts die entsprechenden Regeln der Berechnung des Generikapreisniveaus zur Anwendung, basierend auf dem gesamten Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und allfälliger Co-Marketing-Arzneimittel), dies unabhängig davon, ob die fraglichen Generika für alle Indikationen des Originalpräparats zugelassen und gelistet sind oder nicht. Die Forderung der Beschwerdeführerin, bei der Berechnung des Generikapreises das Originalpräparat nicht als ein gesamthaftes Präparat, sondern indikationsspezifisch, differenziert nach den jeweiligen Marktvolumina zu betrachten, ist systemfremd und findet keinen Niederschlag im Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen.
8.
8.1
An diesem Ergebnis vermag der von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich ebenfalls angerufene Patentschutz nichts zu ändern.
8.2
8.2.1
In dieser Hinsicht lässt sich den zutreffenden bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen entnehmen, dass der Zweck des Patentschutzes unter anderem darin besteht, die aufwändigen und kostspieligen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, die im Hinblick auf die Herstellung neuer Medikamente notwendig sind, dadurch zu kompensieren, dass dem Entwickler (Erfinder) während einer bestimmten Zeit die ausschliessliche Nutzung seiner Erfindung zukommt. Da der patentrechtliche Schutz - insbesondere im Bereich der Arzneimittel - in einem Spannungsfeld mit anderen öffentlichen Interessen steht, ist er zeitlich limitiert. Dies ermöglicht erst die Herstellung und den Vertrieb kostengünstiger Generika. Das Patentrecht ist ein subjektives, dem Patentinhaber zustehendes, absolutes geistiges Eigentumsrecht. Es verschafft das Recht, anderen zu verbieten, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen (sog. Recht aus dem Patent). Als Benützung gelten namentlich das Herstellen, das Lagern, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie der Besitz zu diesen Zwecken (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [Patentgesetz, PatG; SR 232.14]). Das Patentrecht gewährt dem Patentinhaber indessen keinen Anspruch, die Erfindung
tatsächlich zu nutzen, sondern nur das Anrecht, andere von der Nutzung auszuschliessen. Will der Patentinhaber die Erfindung gewerbsmässig nutzen, muss er sich an die geltende Rechtsordnung halten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer entsprechenden behördlichen Bewilligung werden nicht durch das Patentgesetz, sondern durch andere Gesetze - beispielsweise das Heilmittelgesetz - geregelt. Darüber, ob und in welchem Umfang eine Erfindung verwendet werden darf, entscheiden hierfür spezialisierte Amtsstellen wie Swissmedic, das BAG etc. (vgl. Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsverordnung, BBl 2006 1 ff., insb. 64 unten f. Ziff. 2.1.3; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 304).
8.2.2
Der Patentinhaber kann die patentierte Erfindung mithin innerhalb der geltenden Rechtsordnung, das heisst im Arzneimittelbereich im Rahmen der entsprechenden Zulassungs- und Preisbildungsmechanismen des HMG und des KVG sowie der dazugehörigen Verordnungen, nutzen und kommerzialisieren. Aus dem Patentrecht lässt sich jedoch kein Anrecht darauf ableiten, ein Arzneimittel tatsächlich oder zu einem bestimmten Preis verkaufen zu können. Das Patentrecht vermittelt nur, aber immerhin, ein Ausschlussrecht. Dieses steht in casu nicht zur Diskussion, war doch der Patentschutz in Bezug auf die Indikation neuropathische Schmerzen im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt unstreitig noch gewahrt, da das fragliche Generikum dafür nicht eingesetzt werden durfte.
8.3
Insgesamt kann die Beschwerdeführerin aus dem Patentrecht keine direkten Schlüsse für die Preisbildung von (teilweise oder ganz) patentierten Arzneimitteln ziehen, bedeutet Patentschutz doch nicht Preisschutz. Auch wenn gewisse Bestimmungen des KVG und der KVV auf dem Umstand des Patentschutzes (respektive dessen Ablaufs, vgl. aArt. 65e KVV) aufbauen, zeitigt dieser keine direkten, rechtlich verbindlichen Folgen für den Preisbildungsmechanismus von Arzneimitteln im Rahmen der OKP und daher auch nicht bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV.
Ebenso wenig verletzt die von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Sichtweise schliesslich die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV bzw. die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.
Es kann hierfür auf die im bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid enthaltene ausführliche Begründung verwiesen werden, der, zumal beschwerdeweise nicht substanziiert angefochten, nichts beizufügen ist.
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de
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Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. b, Art. 32 Abs. 1 und 2, Art. 43 Abs. 6, Art. 52 Abs. 1 lit. b, Art. 96 KVG; Art. 34, 37a lit. c, Art. 37e Abs. 1, Art. 64a, 65 Abs. 1, 3 und 5, Art. 65b Abs. 1, aArt. 65c (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung), aArt. 65e (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung), Art. 67 Abs. 1 und 1
bis
, Art. 73, 75 KVV; Art. 30 Abs. 1, Art. 32, 33 Abs. 1 und 2, Art. 37, aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung); Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika und Höhe des Selbstbehalts bei Arzneimitteln.
Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste als wirtschaftlich, wenn sein Fabrikabgabepreis gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (aArt. 65c Abs. 2 lit. a-e KVV). Bei der Berechnung des erwähnten Generikapreisniveaus ist auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen, auch wenn der Patentschutz noch nicht für sämtliche Indikationen des Originalpräparats abgelaufen ist. Entsprechend ist auch die Höhe des Selbstbehalts des Originalpräparats gemäss aArt. 38a Abs. 4 (10 Prozent) oder 1 (20 Prozent) KLV festzusetzen (E. 2-8).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,546
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145 V 289
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145 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des Originalpräparats X., welches seit 1. Juli 2005 auf der Spezialitätenliste (SL) figuriert. X. enthält den Wirkstoff Y. und dient der Behandlung von neuropathischen Schmerzen, Epilepsie sowie generalisierten Angststörungen. Der Patentschutz für die beiden letztgenannten Indikationen endete am 20. April 2015, derjenige für neuropathische Schmerzen am 16. Juli 2017. Im November 2014 überprüfte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Gesuch der A. AG mit Blick auf das nahende Ende der Marktexklusivität von X. bezüglich der beiden Indikationen Epilepsie und generalisierte Angststörungen, ob das Medikament die SL-Aufnahmebedingungen nach Patentablauf noch erfülle. Am 22. Januar 2015 stellte das BAG verfügungsweise fest, dass der
aktuelle Fabrikabgabepreis (FAP) von X. in der Schweiz um 5,04 Prozent zu hoch sei, und setzte die Publikumspreise für die SL per 1. Mai 2015 entsprechend herab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
A.b
Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 liess die A. AG geltend machen, die einschlägigen Bestimmungen von KVG, KVV und KLV äusserten sich bezüglich Preisüberprüfung und differenzierten Selbstbehalts nicht zur vorliegenden Konstellation, in welcher nur der Patentschutz von zwei von insgesamt drei Indikationen eines Präparats abgelaufen sei. Diese Gesetzeslücke müsse mittels Auslegung bereinigt werden. Dem hielt das BAG am 10. Juli 2015 schriftlich entgegen, bei der Bestimmung des Preisniveaus von allfälligen Generika sei auf den gesamten schweizerischen Umsatz des Arzneimittels abzustellen; für den Vorschlag der A. AG, die Umsätze des Originalpräparats indikationsspezifisch zu berücksichtigen, bestehe keine rechtliche Grundlage.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 ersuchte die A. AG um freiwillige Preissenkung von X. per 1. Dezember 2015 und um Festlegung des ab diesem Zeitpunkt geltenden Selbstbehalts. Am 28. Oktober 2015 verfügte das BAG eine Preissenkung im von der A. AG beantragten Umfang. Den Selbstbehalt legte es auf 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten fest, da es trotz der beantragten Preissenkung per 1. Dezember 2015 zu einem Preis angeboten werde, welcher den für den differenzierten Selbstbehalt (von 10 Prozent) geltenden Grenzwert überschreite (Verfügung vom 29. Oktober 2015).
B.
Die gegen die Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 7. März 2018).
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 sei für das Arzneimittel X. ab 1. Dezember 2015 ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter preislicher Berücksichtigung der patentgeschützten Indikation des Arzneimittels X. an das BAG zurückzuweisen.
Das BAG ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die A. AG hält replikweise an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) gemäss Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen (sogenannte WZW-Kriterien) werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV [SR 832. 102]) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die OKP (
BGE 139 V 375
E. 4.2 S. 377 mit Hinweisen).
2.2
Die hier entscheidwesentlichen, auszugsweise wiedergegebenen (formellen und materiellen) Ausführungsbestimmungen zur SL, welche der Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG in den Art. 64 ff. KVV sowie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf der Basis von Art. 75 KVV in den Art. 30 ff. KLV (SR 832.112.31) erlassen hat (vgl.
BGE 129 V 32
E. 3.2.1 S. 35), lauten wie folgt. In zeitlicher Hinsicht sind dabei - unstreitig - die rechtlichen Grundlagen massgeblich, die am 1. Dezember 2015 galten (erstmalige Anwendung des differenzierten Selbstbehalts gemäss aArt. 38a KLV [vgl. E. 2.2.6 hiernach]).
2.2.1
Die SL enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem FAP und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1
bis
KVV).
2.2.2
Die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen. Diese kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Art. 73 KVV).
2.2.3
Das BAG stützt sich für die Beurteilung der Wirksamkeit auf die Unterlagen, die für die Registrierung eines Arzneimittels durch Swissmedic massgebend waren; es können weitere Unterlagen verlangt werden (Art. 32 KLV). Die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung wird nach klinisch-pharmakologischen und galenischen Erwägungen, nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt (Art. 33 Abs. 1 KLV). Das BAG stützt sich dabei ebenfalls auf die zuvor genannten, bei Swissmedic eingereichten Unterlagen (Art. 33 Abs. 2 KLV). Schliesslich gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Art. 65b Abs. 1 KVV).
2.2.4
Art. 65c KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung [nachfolgend: aArt.]) regelt die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika. Dabei werden die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt (Abs. 1). Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, wenn sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel, vgl. zu den Begriffen Art. 64a KVV) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (Abs. 2 lit. a-e). Gemäss Abs. 5 von aArt. 65c KVV werden Generika, die vor der Preisüberprüfung des Originalpräparats nach Art. 65e KVV in die SL aufgenommen werden, nach der Preisüberprüfung zur Wahrung des Abstands preislich angepasst.
2.2.5
Nach aArt. 65e KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen, hier anwendbaren Fassung) überprüft das BAG Originalpräparate unmittelbar nach Ablauf des Patentschutzes daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
Verfahrenspatente werden bei der Überprüfung nicht berücksichtigt (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird ausschliesslich anhand des Auslandpreisvergleichs überprüft (Abs. 2). Bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit werden die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt (Abs. 3). Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG eine Preissenkung auf den durchschnittlichen FAP der Referenzländer (Abs. 4). Für die Überprüfung eines Originalpräparats nach aArt. 65e KVV muss die Zulassungsinhaberin dem BAG spätestens sechs Monate vor Ablauf des Patentschutzes unaufgefordert die Preise in allen Referenzländern und die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre vor Patentablauf nach aArt. 65c Abs. 2-4 KVV angeben (Art. 37 KLV).
2.2.6
In aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) wird der differenzierte Selbstbehalt geregelt. Für Arzneimittel, deren Höchstpreis den Durchschnitt der Höchstpreise des günstigsten Drittels aller Arzneimittel mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung auf der SL um mindestens 20 Prozent übersteigt, beträgt der Selbstbehalt 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 1). Die Festlegung des günstigsten durchschnittlichen Drittels erfolgt auf den 1. September oder bei Aufnahme des ersten Generikums in die SL (Abs. 3 [in der vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung]). Senkt die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das Generikapreisniveau nach aArt. 65c Abs. 2 KVV, so gilt für dieses Arzneimittel in den ersten 24 Monaten seit dieser Preissenkung ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 4).
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts nach Massgabe von aArt. 38a KLV. Dazu gehört - mit der Vorinstanz - die damit zusammenhängende, hier entscheidende Frage, wie das Marktvolumen für die Berechnung des Generikapreisniveaus nach aArt. 65c Abs. 2 KVV zu bestimmen ist, wenn zum Zeitpunkt der Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts (mindestens) eine Indikation des betroffenen Originalpräparats noch durch ein Patent geschützt ist. Die Festlegung des Selbstbehalts eines Originalpräparats im Rahmen von aArt. 38a Abs. 4 KLV hängt nämlich
von dessen Marktvolumen ab: Für Arzneimittel, die mindestens 20 Prozent teurer sind als das günstigste Drittel aller vergleichbaren Arzneimittel (einschliesslich Generika) gilt gemäss aArt. 38a Abs. 1 KLV ein Selbstbehalt von 20 Prozent. Wird der FAP eines Originalpräparats nach Patentablauf jedoch in einem Schritt auf das Generikapreisniveau gesenkt, so gilt für 24 Monate ein Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent (aArt. 38a Abs. 4 KLV). Der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf steht also im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird.
3.2
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegner vertreten den Standpunkt, eine korrekte Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV ergebe, dass bei der Berechnung des darin erwähnten Generikapreisniveaus auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen sei. Dieser Schluss entspreche nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem historischen und aktuellen Zweck der Bestimmung sowie deren gesetz- respektive verordnungsgeberischem Ziel. Sie sei weder im Hinblick auf das Patentrecht noch auf die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfreiheit zu beanstanden.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin erachtet demgegenüber einzig das Marktvolumen derjenigen Indikationen des Originalpräparats als in diesem Sinne entscheidwesentlich, deren Patentschutz bereits abgelaufen ist. Dem noch andauernden Patentschutz der Indikation neuropathische Schmerzen von X. sei bei der Preisfestsetzung und bei der Festlegung des Selbstbehalts Rechnung zu tragen. Massstab dafür müsse das Verhältnis des Marktvolumens von X. zum Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Medikaments sein. Für die Festsetzung des notwendigen Preisabstands von Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV dürfe deshalb nur auf denjenigen Teil des Marktvolumens abgestellt werden, der mit den Indikationen erwirtschaftet werde, deren Patentschutz schon abgelaufen sei. Dieser betrage vorliegend einen Drittel des Marktvolumens von X., das heisst 10 Mio. Fr.
4.
4.1
Wie im vorinstanzlichen Entscheid korrekt wiedergegeben, bildet der Wortlaut einer Bestimmung Ausgangspunkt der
Gesetzesauslegung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1).
4.2
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
5.
5.1
Als Generikum gilt ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 64a Abs. 2 KVV). Generika müssen ebenfalls wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, um Aufnahme in die SL zu finden (Art. 32 Abs. 1 KVG sowie Art. 65 Abs. 3 und Art. 65a ff. KVV).
5.1.1
Für Generika gilt gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren. Unter dem Aspekt der (therapeutischen) Wirksamkeit hat Swissmedic vorab festzustellen, ob ein Generikum unter Bezugnahme auf ein Referenzpräparat (Originalpräparat) als therapeutisch äquivalent eingestuft werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; VAZV; SR 812.212.23]). Gestützt darauf wird die Austauschbarkeit - und damit das Kriterium der Zweckmässigkeit des fraglichen Generikums - zwischen Originalpräparat und Generikum beurteilt. Die Austauschbarkeit soll sicherstellen, dass das Generikum im klinischen Alltag in gleicher Weise verwendet werden kann wie das
Originalpräparat. Generika gelten daher grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn sämtliche Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform (galenische Form) des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen alle Indikationen vom Generikum abgedeckt sein (vgl. Ziff. C.4.1, 4.2 und 4.2.8 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste [SL] vom 1. September 2011, Stand 1. März 2013, Supplementum vom 20. Januar 2014 [fortan: SL-Handbuch; abrufbar unter www.bag. admin.ch]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 631 Rz. 725; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Zur Preisdifferenzierung zwischen Originalpräparaten und Generika auf der Spezialitätenliste, in: Health Insurance Liability Law [HILL], 2005, Fachartikel Nr. 11, S. 1; siehe ferner
BGE 141 II 91
E. 4.3.1 S. 101).
In aArt. 65c KVV wird sodann definiert, wie die Wirtschaftlichkeit von Generika zu beurteilen ist. Im Grundsatz sieht Abs. 1 der Bestimmung vor, dass dabei die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt werden. Abs. 2 der Bestimmung konkretisiert diese Vorgabe, indem darin festgelegt wird, dass ein Generikum bei der Aufnahme in die SL dann wirtschaftlich ist, wenn sein FAP (mindestens) einen bestimmten Prozentsatz tiefer liegt als der FAP des entsprechenden austauschbaren Originalpräparats. Wie hoch dieser Prozentsatz des Preisunterschieds ist, hängt, wie erwähnt (vgl. E. 3.1 hiervor), vom schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats (inklusive Co-Marketing-Arzneimittel) ab: Je höher der Umsatz, desto höher muss der prozentuale Preisunterschied sein.
5.1.2
Die Beschwerdeführerin macht vor- wie letztinstanzlich schwergewichtig geltend, aus dem in aArt. 65c Abs. 2 KVV ausdrücklich erwähnten Erfordernis der Austauschbarkeit des Originalpräparats mit dem Generikum folge, dass bei der Berechnung des Generikapreisniveaus nur auf das Marktvolumen der generisch gewordenen Indikationen (hier Epilepsie und generalisierte Angststörungen) abgestellt werden dürfe, da das Originalpräparat bezüglich der noch nicht generisch gewordenen Indikation (neuropathische Schmerzen) nicht austauschbar sei.
5.2
Aus dem hiervor Gesagten ergibt sich ohne Weiteres - und wird seitens des BAG denn auch explizit eingeräumt -, dass sich das Kriterium der Austauschbarkeit ebenfalls auf die Indikationen des Originalpräparats bezieht. Wie der Beschwerdegegner in seiner
Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, vermag die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nicht unmittelbar herzuleiten, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Festlegung des schweizerischen Marktvolumens auf die Umsatzzahlen der einzelnen Indikationen abzustellen ist, wenn deren Patentdauer zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
5.3
Generika gelten, wie hiervor dargelegt, grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn alle Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen sämtliche Indikationen vom Generikum abgedeckt sein. Es kann nun aber vorkommen - der vorliegend zu beurteilende Fall belegt dies anschaulich -, dass nicht alle Indikationen eines Arzneimittels gleichzeitig den patentrechtlichen Schutz verlieren.
5.3.1
Diesfalls erfolgt die Aufnahme des in Frage stehenden Generikums mit der Auflage, dass nach Ablauf des Erstanmelderschutzes die fehlenden Informationen bei Swissmedic angemeldet werden und allenfalls noch weitere benötigte Dosisstärken des Originalpräparats beim BAG zur Aufnahme in die SL anzumelden und anzubieten sind. Ebenso sind Indikationen, die dem Originalpräparat nach Aufnahme eines Generikums in die SL zugesprochen werden, nach Ablauf eines allfälligen Erstanmelderschutzes auch für die entsprechenden Generika zu beantragen und weitere Dosisstärken anzubieten (vgl. Ziff. C.4.2.8 SL-Handbuch, a.a.O.).
5.3.2
Selbst wenn einzelne Indikationen eines Generikums bei der Aufnahme in die SL noch patentgeschützt sind - und damit in dieser Indikation noch keine Anwendung finden dürfen -, gilt das Generikum dennoch bereits als zweckmässig und somit austauschbar im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG und Art. 64a Abs. 2 KVV, sofern die weiteren Indikationen nach Ablauf des Patentschutzes durch die Zulassungsinhaberin zur Aufnahme in die SL beantragt werden. Der Umstand eines in Bezug auf eine Indikation noch bestehenden patentrechtlichen Schutzes steht einer Aufnahme eines Generikums in die SL mithin nicht im Wege. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz sind bundesrechtskonform.
5.4
Wenn aArt. 65c Abs. 2 KVV vorgibt, ein Generikum gelte bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, sofern sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat um einen gewissen Prozentsatz tiefer liege als der FAP des Originalpräparats, setzt der Begriff "austauschbar" folglich die Zweckmässigkeit des
Generikums in diesem Sinne voraus. Erst bei Bejahung - das Generikum also "austauschbar" nach den genannten Voraussetzungen ist - kann seine Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung der in aArt. 65c KVV enthaltenen Vorgaben beurteilt werden.
5.4.1
Danach bemisst sich die Berechnung des Schweizer Marktvolumens pro Jahr auf der Basis des FAP des Originalpräparats und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel und muss sämtliche Handelsformen desselben Wirkstoffs umfassen (aArt. 65c Abs. 4 KVV). Dabei ist auf das Schweizer Marktvolumen des gesamten Arzneimittels abzustellen. Unabhängig davon, ob bereits sämtliche Indikationen den Patentschutz verloren haben oder nicht, kommen jeweils dieselben Preisbildungskriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika zur Anwendung. Hätte der Verordnungsgeber diesbezüglich eine gestaffelte Vorgehensweise, gestützt auf den Ablauf des Patentschutzes einzelner Indikationen respektive das durch die patentabgelaufenen Indikationen erzielte Marktvolumen, wie von der Beschwerdeführerin gefordert, vorsehen wollen, wäre hierfür - ebenso wie für die spätere Indikationserweiterung des Generikums - eine entsprechende Regelung festzulegen (gewesen).
5.4.2
Dieser Schluss wird untermauert durch den nachfolgenden ausdrücklichen Vermerk in den "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu KVV und KLV vom 1. Februar 2017 (zu den vorgesehenen Änderungen per 1. März 2017) unter dem Titel "Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf (Art. 65e KVV)" (S. 12 Ziff. 1.6 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Die betreffende Kommentierung wie auch das SL-Handbuch sind im vorliegenden Verfahren zwar grundsätzlich als Parteibehauptung zu werten. Sie stellen aber auch Verwaltungsverordnungen dar, also eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dienen. Sie richten sich als Arbeitsinstrumente prinzipiell an Behörden, aber auch an Zulassungsinhaberinnen von Arzneimitteln und an Verbände. Die darin enthaltenen Hinweise sind keine unmittelbar anwendbare Rechtssätze, können jedoch - wie hier - als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa der WZW-Kriterien im konkreten Einzelfall geht (GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 48 f. Rz. 93 f.).
" ... . Es ist darauf hinzuweisen, dass der Patentschutz für eine Indikation nicht berücksichtigt werden kann, wenn für ein Originalpräparat mehrere Indikationen zugelassen und nicht mehr alle Indikationen patentrechtlich geschützt sind. Die Überprüfung des Originalpräparats erfolgt, sobald mindestens eine Indikation des Arzneimittels nicht mehr patentrechtlich geschützt ist. Grund dafür ist, dass im Rahmen der Neuaufnahme von Generika nach Artikel 65c KVV das Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf massgebend ist. In der Schweiz sind keine zuverlässigen Angaben zum Marktvolumen eines Originalpräparats für einzelne Indikationen erhältlich, entsprechend muss zur Preisfestlegung das gesamte Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf herangezogen werden. Es wäre widersprüchlich, wenn im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen einen Einfluss hätte, bei der Preisfestlegung der Generika aber nicht. Dies würde eine Ungleichbehandlung von Zulassungsinhaberinnen von Originalpräparaten und Generika bedeuten. Soll der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen weiterhin berücksichtigt werden, so hat die Zulassungsinhaberin die Möglichkeit, bei Swissmedic die Zulassung und beim BAG die SL-Aufnahme für ein eigenständiges Originalpräparat zu beantragen, welches nur für die noch patentgeschützte Indikation zugelassen ist. Die Aufnahme eines solchen Originalpräparats in die SL kann maximal zum Preis des bisherigen Originalpräparats (vor einer allfälligen Überprüfung des Ablaufs des Patentschutzes) erfolgen."
Dass die entsprechenden Erläuterungen im Hinblick auf die - im vorliegenden Kontext grundsätzlich nicht anwendbaren (vgl. E. 2.2 am Ende hiervor) - Änderungen von KVV und KLV auf den 1. März 2017 hin ergangen sind, ändert nichts an der Relevanz dieses Hinweises. Damit soll offenkundig die bereits unter den bisherigen rechtlichen Grundlagen geltende Vorgehensweise bei Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln nach Patentablauf nochmals betont und beschrieben werden. Gleichzeitig werden aber auch - mit der am Ende erwähnten Möglichkeit einer zweiten Marktzulassung für die noch patentgeschützte Indikation des betroffenen
Präparats - gangbare Alternativen zur Vermeidung allfälliger damit verbundener finanzieller Nachteile aufgezeigt.
5.5
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass bereits der Wortlaut von aArt. 65c Abs. 2 KVV auf das von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Preisbildungssystem schliessen lässt. Die Verordnung sieht somit für die Berechnung des Generikapreisniveaus eine mit Art. 32 Abs. 1 KVG konforme Regelung vor, insbesondere auch für den hier vorliegenden Fall eines Arzneimittels mit mehreren Indikationen, deren Patentschutz zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner, die nach aArt. 38a Abs. 4 KLV zur Erreichung eines Selbstbehalts von 10 Prozent notwendige Senkung des FAP von X. dürfe nur proportional zum Marktvolumen der nicht mehr patentgeschützten Indikationen des Arzneimittels erfolgen.
6.2
Es wurde bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen (vgl. E. 3.1 hiervor), dass der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau steht, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird. Erweist sich letztere Preisbildungsmethodik nach den vorstehenden Ausführungen als auch für die vorliegend zu beurteilende Konstellation sachgerecht, kann aArt. 38a Abs. 4 KLV ebenfalls nur so verstanden und gemäss klarem Wortlaut ausgelegt werden, dass die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das - nach Massgabe von aArt. 65c Abs. 2 KVV ermittelte - Generikapreisniveau senken muss, wenn sie einen Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten geltend machen will. Es ist damit unabhängig von allenfalls noch patentgeschützten Indikationen der volle "Senkungssatz" nach aArt. 65c Abs. 2 KVV anzuwenden. Kürzungen dieses Senkungssatzes im Verhältnis zum Schweizer Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Originalpräparats sind nicht vorzunehmen.
7.
Zusammenfassend widerspricht die in der Beschwerde befürwortete Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV und aArt. 38a Abs. 4 KLV den in der KVV - gesetzeskonform - vorgesehenen Mechanismen
der Berechnung des Generikapreisniveaus und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts. Die betreffenden Mechanismen beruhen mit der Vorinstanz auf dem einfachen Prinzip, dass für ein Originalpräparat entweder Generika vorliegen oder nicht. Trifft ersteres zu, kommen im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts die entsprechenden Regeln der Berechnung des Generikapreisniveaus zur Anwendung, basierend auf dem gesamten Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und allfälliger Co-Marketing-Arzneimittel), dies unabhängig davon, ob die fraglichen Generika für alle Indikationen des Originalpräparats zugelassen und gelistet sind oder nicht. Die Forderung der Beschwerdeführerin, bei der Berechnung des Generikapreises das Originalpräparat nicht als ein gesamthaftes Präparat, sondern indikationsspezifisch, differenziert nach den jeweiligen Marktvolumina zu betrachten, ist systemfremd und findet keinen Niederschlag im Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen.
8.
8.1
An diesem Ergebnis vermag der von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich ebenfalls angerufene Patentschutz nichts zu ändern.
8.2
8.2.1
In dieser Hinsicht lässt sich den zutreffenden bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen entnehmen, dass der Zweck des Patentschutzes unter anderem darin besteht, die aufwändigen und kostspieligen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, die im Hinblick auf die Herstellung neuer Medikamente notwendig sind, dadurch zu kompensieren, dass dem Entwickler (Erfinder) während einer bestimmten Zeit die ausschliessliche Nutzung seiner Erfindung zukommt. Da der patentrechtliche Schutz - insbesondere im Bereich der Arzneimittel - in einem Spannungsfeld mit anderen öffentlichen Interessen steht, ist er zeitlich limitiert. Dies ermöglicht erst die Herstellung und den Vertrieb kostengünstiger Generika. Das Patentrecht ist ein subjektives, dem Patentinhaber zustehendes, absolutes geistiges Eigentumsrecht. Es verschafft das Recht, anderen zu verbieten, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen (sog. Recht aus dem Patent). Als Benützung gelten namentlich das Herstellen, das Lagern, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie der Besitz zu diesen Zwecken (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [Patentgesetz, PatG; SR 232.14]). Das Patentrecht gewährt dem Patentinhaber indessen keinen Anspruch, die Erfindung
tatsächlich zu nutzen, sondern nur das Anrecht, andere von der Nutzung auszuschliessen. Will der Patentinhaber die Erfindung gewerbsmässig nutzen, muss er sich an die geltende Rechtsordnung halten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer entsprechenden behördlichen Bewilligung werden nicht durch das Patentgesetz, sondern durch andere Gesetze - beispielsweise das Heilmittelgesetz - geregelt. Darüber, ob und in welchem Umfang eine Erfindung verwendet werden darf, entscheiden hierfür spezialisierte Amtsstellen wie Swissmedic, das BAG etc. (vgl. Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsverordnung, BBl 2006 1 ff., insb. 64 unten f. Ziff. 2.1.3; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 304).
8.2.2
Der Patentinhaber kann die patentierte Erfindung mithin innerhalb der geltenden Rechtsordnung, das heisst im Arzneimittelbereich im Rahmen der entsprechenden Zulassungs- und Preisbildungsmechanismen des HMG und des KVG sowie der dazugehörigen Verordnungen, nutzen und kommerzialisieren. Aus dem Patentrecht lässt sich jedoch kein Anrecht darauf ableiten, ein Arzneimittel tatsächlich oder zu einem bestimmten Preis verkaufen zu können. Das Patentrecht vermittelt nur, aber immerhin, ein Ausschlussrecht. Dieses steht in casu nicht zur Diskussion, war doch der Patentschutz in Bezug auf die Indikation neuropathische Schmerzen im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt unstreitig noch gewahrt, da das fragliche Generikum dafür nicht eingesetzt werden durfte.
8.3
Insgesamt kann die Beschwerdeführerin aus dem Patentrecht keine direkten Schlüsse für die Preisbildung von (teilweise oder ganz) patentierten Arzneimitteln ziehen, bedeutet Patentschutz doch nicht Preisschutz. Auch wenn gewisse Bestimmungen des KVG und der KVV auf dem Umstand des Patentschutzes (respektive dessen Ablaufs, vgl. aArt. 65e KVV) aufbauen, zeitigt dieser keine direkten, rechtlich verbindlichen Folgen für den Preisbildungsmechanismus von Arzneimitteln im Rahmen der OKP und daher auch nicht bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV.
Ebenso wenig verletzt die von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Sichtweise schliesslich die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV bzw. die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.
Es kann hierfür auf die im bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid enthaltene ausführliche Begründung verwiesen werden, der, zumal beschwerdeweise nicht substanziiert angefochten, nichts beizufügen ist.
|
de
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Art. 25 al. 1 et 2 let. b, art. 32 al. 1 et 2, art. 43 al. 6, art. 52 al. 1 let. b, art. 96 LAMal; art. 34, 37a let. c, art. 37e al. 1, art. 64a, 65 al. 1, 3 et 5, art. 65b al. 1, ancien art. 65c (dans sa teneur en vigueur du 1
er
juin 2015 au 28 février 2017), ancien art. 65e (dans sa teneur en vigueur du 1
er
juin 2015 au 28 février 2017), art. 67 al. 1 et 1
bis
, art. 73, 75 OAMal; art. 30 al. 1, art. 32, 33 al. 1 et 2, art. 37, ancien art. 38a OPAS (dans sa teneur en vigueur du 1
er
mars 2011 au 28 février 2017); évaluation du caractère économique de génériques et montant de la quote-part pour des médicaments.
Lors de son admission dans la liste des spécialités, un générique est réputé économique si son prix de fabrique est inférieur à celui de la préparation originale - selon le volume de marché en Suisse de la préparation originale (et de son médicament en co-marketing) - avec lequel il est interchangeable d'au moins 10 à 60 % durant les trois années précédant l'échéance du brevet (ancien art. 65c al. 2 let. a-e OAMal). Pour déterminer le niveau du prix des génériques précité, il faut se fonder sur le volume de marché en Suisse de la préparation originale dans son ensemble, même si la protection du brevet n'est pas encore arrivée à échéance pour toutes les indications de la préparation originale. Par conséquent, le montant de la quote-part de la préparation originale doit également être fixé selon l'ancien art. 38a al. 4 (10 %) ou 1 (20 %) OPAS (consid. 2-8).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,547
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145 V 289
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145 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des Originalpräparats X., welches seit 1. Juli 2005 auf der Spezialitätenliste (SL) figuriert. X. enthält den Wirkstoff Y. und dient der Behandlung von neuropathischen Schmerzen, Epilepsie sowie generalisierten Angststörungen. Der Patentschutz für die beiden letztgenannten Indikationen endete am 20. April 2015, derjenige für neuropathische Schmerzen am 16. Juli 2017. Im November 2014 überprüfte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Gesuch der A. AG mit Blick auf das nahende Ende der Marktexklusivität von X. bezüglich der beiden Indikationen Epilepsie und generalisierte Angststörungen, ob das Medikament die SL-Aufnahmebedingungen nach Patentablauf noch erfülle. Am 22. Januar 2015 stellte das BAG verfügungsweise fest, dass der
aktuelle Fabrikabgabepreis (FAP) von X. in der Schweiz um 5,04 Prozent zu hoch sei, und setzte die Publikumspreise für die SL per 1. Mai 2015 entsprechend herab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
A.b
Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 liess die A. AG geltend machen, die einschlägigen Bestimmungen von KVG, KVV und KLV äusserten sich bezüglich Preisüberprüfung und differenzierten Selbstbehalts nicht zur vorliegenden Konstellation, in welcher nur der Patentschutz von zwei von insgesamt drei Indikationen eines Präparats abgelaufen sei. Diese Gesetzeslücke müsse mittels Auslegung bereinigt werden. Dem hielt das BAG am 10. Juli 2015 schriftlich entgegen, bei der Bestimmung des Preisniveaus von allfälligen Generika sei auf den gesamten schweizerischen Umsatz des Arzneimittels abzustellen; für den Vorschlag der A. AG, die Umsätze des Originalpräparats indikationsspezifisch zu berücksichtigen, bestehe keine rechtliche Grundlage.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 ersuchte die A. AG um freiwillige Preissenkung von X. per 1. Dezember 2015 und um Festlegung des ab diesem Zeitpunkt geltenden Selbstbehalts. Am 28. Oktober 2015 verfügte das BAG eine Preissenkung im von der A. AG beantragten Umfang. Den Selbstbehalt legte es auf 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten fest, da es trotz der beantragten Preissenkung per 1. Dezember 2015 zu einem Preis angeboten werde, welcher den für den differenzierten Selbstbehalt (von 10 Prozent) geltenden Grenzwert überschreite (Verfügung vom 29. Oktober 2015).
B.
Die gegen die Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 7. März 2018).
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 sei für das Arzneimittel X. ab 1. Dezember 2015 ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter preislicher Berücksichtigung der patentgeschützten Indikation des Arzneimittels X. an das BAG zurückzuweisen.
Das BAG ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die A. AG hält replikweise an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) gemäss Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen (sogenannte WZW-Kriterien) werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV [SR 832. 102]) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die OKP (
BGE 139 V 375
E. 4.2 S. 377 mit Hinweisen).
2.2
Die hier entscheidwesentlichen, auszugsweise wiedergegebenen (formellen und materiellen) Ausführungsbestimmungen zur SL, welche der Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG in den Art. 64 ff. KVV sowie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf der Basis von Art. 75 KVV in den Art. 30 ff. KLV (SR 832.112.31) erlassen hat (vgl.
BGE 129 V 32
E. 3.2.1 S. 35), lauten wie folgt. In zeitlicher Hinsicht sind dabei - unstreitig - die rechtlichen Grundlagen massgeblich, die am 1. Dezember 2015 galten (erstmalige Anwendung des differenzierten Selbstbehalts gemäss aArt. 38a KLV [vgl. E. 2.2.6 hiernach]).
2.2.1
Die SL enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem FAP und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1
bis
KVV).
2.2.2
Die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen. Diese kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Art. 73 KVV).
2.2.3
Das BAG stützt sich für die Beurteilung der Wirksamkeit auf die Unterlagen, die für die Registrierung eines Arzneimittels durch Swissmedic massgebend waren; es können weitere Unterlagen verlangt werden (Art. 32 KLV). Die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung wird nach klinisch-pharmakologischen und galenischen Erwägungen, nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt (Art. 33 Abs. 1 KLV). Das BAG stützt sich dabei ebenfalls auf die zuvor genannten, bei Swissmedic eingereichten Unterlagen (Art. 33 Abs. 2 KLV). Schliesslich gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Art. 65b Abs. 1 KVV).
2.2.4
Art. 65c KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung [nachfolgend: aArt.]) regelt die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika. Dabei werden die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt (Abs. 1). Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, wenn sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel, vgl. zu den Begriffen Art. 64a KVV) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (Abs. 2 lit. a-e). Gemäss Abs. 5 von aArt. 65c KVV werden Generika, die vor der Preisüberprüfung des Originalpräparats nach Art. 65e KVV in die SL aufgenommen werden, nach der Preisüberprüfung zur Wahrung des Abstands preislich angepasst.
2.2.5
Nach aArt. 65e KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen, hier anwendbaren Fassung) überprüft das BAG Originalpräparate unmittelbar nach Ablauf des Patentschutzes daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
Verfahrenspatente werden bei der Überprüfung nicht berücksichtigt (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird ausschliesslich anhand des Auslandpreisvergleichs überprüft (Abs. 2). Bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit werden die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt (Abs. 3). Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG eine Preissenkung auf den durchschnittlichen FAP der Referenzländer (Abs. 4). Für die Überprüfung eines Originalpräparats nach aArt. 65e KVV muss die Zulassungsinhaberin dem BAG spätestens sechs Monate vor Ablauf des Patentschutzes unaufgefordert die Preise in allen Referenzländern und die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre vor Patentablauf nach aArt. 65c Abs. 2-4 KVV angeben (Art. 37 KLV).
2.2.6
In aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) wird der differenzierte Selbstbehalt geregelt. Für Arzneimittel, deren Höchstpreis den Durchschnitt der Höchstpreise des günstigsten Drittels aller Arzneimittel mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung auf der SL um mindestens 20 Prozent übersteigt, beträgt der Selbstbehalt 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 1). Die Festlegung des günstigsten durchschnittlichen Drittels erfolgt auf den 1. September oder bei Aufnahme des ersten Generikums in die SL (Abs. 3 [in der vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung]). Senkt die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das Generikapreisniveau nach aArt. 65c Abs. 2 KVV, so gilt für dieses Arzneimittel in den ersten 24 Monaten seit dieser Preissenkung ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 4).
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts nach Massgabe von aArt. 38a KLV. Dazu gehört - mit der Vorinstanz - die damit zusammenhängende, hier entscheidende Frage, wie das Marktvolumen für die Berechnung des Generikapreisniveaus nach aArt. 65c Abs. 2 KVV zu bestimmen ist, wenn zum Zeitpunkt der Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts (mindestens) eine Indikation des betroffenen Originalpräparats noch durch ein Patent geschützt ist. Die Festlegung des Selbstbehalts eines Originalpräparats im Rahmen von aArt. 38a Abs. 4 KLV hängt nämlich
von dessen Marktvolumen ab: Für Arzneimittel, die mindestens 20 Prozent teurer sind als das günstigste Drittel aller vergleichbaren Arzneimittel (einschliesslich Generika) gilt gemäss aArt. 38a Abs. 1 KLV ein Selbstbehalt von 20 Prozent. Wird der FAP eines Originalpräparats nach Patentablauf jedoch in einem Schritt auf das Generikapreisniveau gesenkt, so gilt für 24 Monate ein Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent (aArt. 38a Abs. 4 KLV). Der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf steht also im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird.
3.2
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegner vertreten den Standpunkt, eine korrekte Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV ergebe, dass bei der Berechnung des darin erwähnten Generikapreisniveaus auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen sei. Dieser Schluss entspreche nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem historischen und aktuellen Zweck der Bestimmung sowie deren gesetz- respektive verordnungsgeberischem Ziel. Sie sei weder im Hinblick auf das Patentrecht noch auf die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfreiheit zu beanstanden.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin erachtet demgegenüber einzig das Marktvolumen derjenigen Indikationen des Originalpräparats als in diesem Sinne entscheidwesentlich, deren Patentschutz bereits abgelaufen ist. Dem noch andauernden Patentschutz der Indikation neuropathische Schmerzen von X. sei bei der Preisfestsetzung und bei der Festlegung des Selbstbehalts Rechnung zu tragen. Massstab dafür müsse das Verhältnis des Marktvolumens von X. zum Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Medikaments sein. Für die Festsetzung des notwendigen Preisabstands von Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV dürfe deshalb nur auf denjenigen Teil des Marktvolumens abgestellt werden, der mit den Indikationen erwirtschaftet werde, deren Patentschutz schon abgelaufen sei. Dieser betrage vorliegend einen Drittel des Marktvolumens von X., das heisst 10 Mio. Fr.
4.
4.1
Wie im vorinstanzlichen Entscheid korrekt wiedergegeben, bildet der Wortlaut einer Bestimmung Ausgangspunkt der
Gesetzesauslegung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1).
4.2
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
5.
5.1
Als Generikum gilt ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 64a Abs. 2 KVV). Generika müssen ebenfalls wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, um Aufnahme in die SL zu finden (Art. 32 Abs. 1 KVG sowie Art. 65 Abs. 3 und Art. 65a ff. KVV).
5.1.1
Für Generika gilt gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren. Unter dem Aspekt der (therapeutischen) Wirksamkeit hat Swissmedic vorab festzustellen, ob ein Generikum unter Bezugnahme auf ein Referenzpräparat (Originalpräparat) als therapeutisch äquivalent eingestuft werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; VAZV; SR 812.212.23]). Gestützt darauf wird die Austauschbarkeit - und damit das Kriterium der Zweckmässigkeit des fraglichen Generikums - zwischen Originalpräparat und Generikum beurteilt. Die Austauschbarkeit soll sicherstellen, dass das Generikum im klinischen Alltag in gleicher Weise verwendet werden kann wie das
Originalpräparat. Generika gelten daher grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn sämtliche Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform (galenische Form) des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen alle Indikationen vom Generikum abgedeckt sein (vgl. Ziff. C.4.1, 4.2 und 4.2.8 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste [SL] vom 1. September 2011, Stand 1. März 2013, Supplementum vom 20. Januar 2014 [fortan: SL-Handbuch; abrufbar unter www.bag. admin.ch]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 631 Rz. 725; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Zur Preisdifferenzierung zwischen Originalpräparaten und Generika auf der Spezialitätenliste, in: Health Insurance Liability Law [HILL], 2005, Fachartikel Nr. 11, S. 1; siehe ferner
BGE 141 II 91
E. 4.3.1 S. 101).
In aArt. 65c KVV wird sodann definiert, wie die Wirtschaftlichkeit von Generika zu beurteilen ist. Im Grundsatz sieht Abs. 1 der Bestimmung vor, dass dabei die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt werden. Abs. 2 der Bestimmung konkretisiert diese Vorgabe, indem darin festgelegt wird, dass ein Generikum bei der Aufnahme in die SL dann wirtschaftlich ist, wenn sein FAP (mindestens) einen bestimmten Prozentsatz tiefer liegt als der FAP des entsprechenden austauschbaren Originalpräparats. Wie hoch dieser Prozentsatz des Preisunterschieds ist, hängt, wie erwähnt (vgl. E. 3.1 hiervor), vom schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats (inklusive Co-Marketing-Arzneimittel) ab: Je höher der Umsatz, desto höher muss der prozentuale Preisunterschied sein.
5.1.2
Die Beschwerdeführerin macht vor- wie letztinstanzlich schwergewichtig geltend, aus dem in aArt. 65c Abs. 2 KVV ausdrücklich erwähnten Erfordernis der Austauschbarkeit des Originalpräparats mit dem Generikum folge, dass bei der Berechnung des Generikapreisniveaus nur auf das Marktvolumen der generisch gewordenen Indikationen (hier Epilepsie und generalisierte Angststörungen) abgestellt werden dürfe, da das Originalpräparat bezüglich der noch nicht generisch gewordenen Indikation (neuropathische Schmerzen) nicht austauschbar sei.
5.2
Aus dem hiervor Gesagten ergibt sich ohne Weiteres - und wird seitens des BAG denn auch explizit eingeräumt -, dass sich das Kriterium der Austauschbarkeit ebenfalls auf die Indikationen des Originalpräparats bezieht. Wie der Beschwerdegegner in seiner
Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, vermag die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nicht unmittelbar herzuleiten, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Festlegung des schweizerischen Marktvolumens auf die Umsatzzahlen der einzelnen Indikationen abzustellen ist, wenn deren Patentdauer zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
5.3
Generika gelten, wie hiervor dargelegt, grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn alle Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen sämtliche Indikationen vom Generikum abgedeckt sein. Es kann nun aber vorkommen - der vorliegend zu beurteilende Fall belegt dies anschaulich -, dass nicht alle Indikationen eines Arzneimittels gleichzeitig den patentrechtlichen Schutz verlieren.
5.3.1
Diesfalls erfolgt die Aufnahme des in Frage stehenden Generikums mit der Auflage, dass nach Ablauf des Erstanmelderschutzes die fehlenden Informationen bei Swissmedic angemeldet werden und allenfalls noch weitere benötigte Dosisstärken des Originalpräparats beim BAG zur Aufnahme in die SL anzumelden und anzubieten sind. Ebenso sind Indikationen, die dem Originalpräparat nach Aufnahme eines Generikums in die SL zugesprochen werden, nach Ablauf eines allfälligen Erstanmelderschutzes auch für die entsprechenden Generika zu beantragen und weitere Dosisstärken anzubieten (vgl. Ziff. C.4.2.8 SL-Handbuch, a.a.O.).
5.3.2
Selbst wenn einzelne Indikationen eines Generikums bei der Aufnahme in die SL noch patentgeschützt sind - und damit in dieser Indikation noch keine Anwendung finden dürfen -, gilt das Generikum dennoch bereits als zweckmässig und somit austauschbar im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG und Art. 64a Abs. 2 KVV, sofern die weiteren Indikationen nach Ablauf des Patentschutzes durch die Zulassungsinhaberin zur Aufnahme in die SL beantragt werden. Der Umstand eines in Bezug auf eine Indikation noch bestehenden patentrechtlichen Schutzes steht einer Aufnahme eines Generikums in die SL mithin nicht im Wege. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz sind bundesrechtskonform.
5.4
Wenn aArt. 65c Abs. 2 KVV vorgibt, ein Generikum gelte bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, sofern sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat um einen gewissen Prozentsatz tiefer liege als der FAP des Originalpräparats, setzt der Begriff "austauschbar" folglich die Zweckmässigkeit des
Generikums in diesem Sinne voraus. Erst bei Bejahung - das Generikum also "austauschbar" nach den genannten Voraussetzungen ist - kann seine Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung der in aArt. 65c KVV enthaltenen Vorgaben beurteilt werden.
5.4.1
Danach bemisst sich die Berechnung des Schweizer Marktvolumens pro Jahr auf der Basis des FAP des Originalpräparats und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel und muss sämtliche Handelsformen desselben Wirkstoffs umfassen (aArt. 65c Abs. 4 KVV). Dabei ist auf das Schweizer Marktvolumen des gesamten Arzneimittels abzustellen. Unabhängig davon, ob bereits sämtliche Indikationen den Patentschutz verloren haben oder nicht, kommen jeweils dieselben Preisbildungskriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika zur Anwendung. Hätte der Verordnungsgeber diesbezüglich eine gestaffelte Vorgehensweise, gestützt auf den Ablauf des Patentschutzes einzelner Indikationen respektive das durch die patentabgelaufenen Indikationen erzielte Marktvolumen, wie von der Beschwerdeführerin gefordert, vorsehen wollen, wäre hierfür - ebenso wie für die spätere Indikationserweiterung des Generikums - eine entsprechende Regelung festzulegen (gewesen).
5.4.2
Dieser Schluss wird untermauert durch den nachfolgenden ausdrücklichen Vermerk in den "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu KVV und KLV vom 1. Februar 2017 (zu den vorgesehenen Änderungen per 1. März 2017) unter dem Titel "Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf (Art. 65e KVV)" (S. 12 Ziff. 1.6 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Die betreffende Kommentierung wie auch das SL-Handbuch sind im vorliegenden Verfahren zwar grundsätzlich als Parteibehauptung zu werten. Sie stellen aber auch Verwaltungsverordnungen dar, also eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dienen. Sie richten sich als Arbeitsinstrumente prinzipiell an Behörden, aber auch an Zulassungsinhaberinnen von Arzneimitteln und an Verbände. Die darin enthaltenen Hinweise sind keine unmittelbar anwendbare Rechtssätze, können jedoch - wie hier - als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa der WZW-Kriterien im konkreten Einzelfall geht (GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 48 f. Rz. 93 f.).
" ... . Es ist darauf hinzuweisen, dass der Patentschutz für eine Indikation nicht berücksichtigt werden kann, wenn für ein Originalpräparat mehrere Indikationen zugelassen und nicht mehr alle Indikationen patentrechtlich geschützt sind. Die Überprüfung des Originalpräparats erfolgt, sobald mindestens eine Indikation des Arzneimittels nicht mehr patentrechtlich geschützt ist. Grund dafür ist, dass im Rahmen der Neuaufnahme von Generika nach Artikel 65c KVV das Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf massgebend ist. In der Schweiz sind keine zuverlässigen Angaben zum Marktvolumen eines Originalpräparats für einzelne Indikationen erhältlich, entsprechend muss zur Preisfestlegung das gesamte Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf herangezogen werden. Es wäre widersprüchlich, wenn im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen einen Einfluss hätte, bei der Preisfestlegung der Generika aber nicht. Dies würde eine Ungleichbehandlung von Zulassungsinhaberinnen von Originalpräparaten und Generika bedeuten. Soll der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen weiterhin berücksichtigt werden, so hat die Zulassungsinhaberin die Möglichkeit, bei Swissmedic die Zulassung und beim BAG die SL-Aufnahme für ein eigenständiges Originalpräparat zu beantragen, welches nur für die noch patentgeschützte Indikation zugelassen ist. Die Aufnahme eines solchen Originalpräparats in die SL kann maximal zum Preis des bisherigen Originalpräparats (vor einer allfälligen Überprüfung des Ablaufs des Patentschutzes) erfolgen."
Dass die entsprechenden Erläuterungen im Hinblick auf die - im vorliegenden Kontext grundsätzlich nicht anwendbaren (vgl. E. 2.2 am Ende hiervor) - Änderungen von KVV und KLV auf den 1. März 2017 hin ergangen sind, ändert nichts an der Relevanz dieses Hinweises. Damit soll offenkundig die bereits unter den bisherigen rechtlichen Grundlagen geltende Vorgehensweise bei Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln nach Patentablauf nochmals betont und beschrieben werden. Gleichzeitig werden aber auch - mit der am Ende erwähnten Möglichkeit einer zweiten Marktzulassung für die noch patentgeschützte Indikation des betroffenen
Präparats - gangbare Alternativen zur Vermeidung allfälliger damit verbundener finanzieller Nachteile aufgezeigt.
5.5
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass bereits der Wortlaut von aArt. 65c Abs. 2 KVV auf das von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Preisbildungssystem schliessen lässt. Die Verordnung sieht somit für die Berechnung des Generikapreisniveaus eine mit Art. 32 Abs. 1 KVG konforme Regelung vor, insbesondere auch für den hier vorliegenden Fall eines Arzneimittels mit mehreren Indikationen, deren Patentschutz zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner, die nach aArt. 38a Abs. 4 KLV zur Erreichung eines Selbstbehalts von 10 Prozent notwendige Senkung des FAP von X. dürfe nur proportional zum Marktvolumen der nicht mehr patentgeschützten Indikationen des Arzneimittels erfolgen.
6.2
Es wurde bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen (vgl. E. 3.1 hiervor), dass der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau steht, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird. Erweist sich letztere Preisbildungsmethodik nach den vorstehenden Ausführungen als auch für die vorliegend zu beurteilende Konstellation sachgerecht, kann aArt. 38a Abs. 4 KLV ebenfalls nur so verstanden und gemäss klarem Wortlaut ausgelegt werden, dass die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das - nach Massgabe von aArt. 65c Abs. 2 KVV ermittelte - Generikapreisniveau senken muss, wenn sie einen Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten geltend machen will. Es ist damit unabhängig von allenfalls noch patentgeschützten Indikationen der volle "Senkungssatz" nach aArt. 65c Abs. 2 KVV anzuwenden. Kürzungen dieses Senkungssatzes im Verhältnis zum Schweizer Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Originalpräparats sind nicht vorzunehmen.
7.
Zusammenfassend widerspricht die in der Beschwerde befürwortete Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV und aArt. 38a Abs. 4 KLV den in der KVV - gesetzeskonform - vorgesehenen Mechanismen
der Berechnung des Generikapreisniveaus und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts. Die betreffenden Mechanismen beruhen mit der Vorinstanz auf dem einfachen Prinzip, dass für ein Originalpräparat entweder Generika vorliegen oder nicht. Trifft ersteres zu, kommen im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts die entsprechenden Regeln der Berechnung des Generikapreisniveaus zur Anwendung, basierend auf dem gesamten Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und allfälliger Co-Marketing-Arzneimittel), dies unabhängig davon, ob die fraglichen Generika für alle Indikationen des Originalpräparats zugelassen und gelistet sind oder nicht. Die Forderung der Beschwerdeführerin, bei der Berechnung des Generikapreises das Originalpräparat nicht als ein gesamthaftes Präparat, sondern indikationsspezifisch, differenziert nach den jeweiligen Marktvolumina zu betrachten, ist systemfremd und findet keinen Niederschlag im Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen.
8.
8.1
An diesem Ergebnis vermag der von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich ebenfalls angerufene Patentschutz nichts zu ändern.
8.2
8.2.1
In dieser Hinsicht lässt sich den zutreffenden bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen entnehmen, dass der Zweck des Patentschutzes unter anderem darin besteht, die aufwändigen und kostspieligen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, die im Hinblick auf die Herstellung neuer Medikamente notwendig sind, dadurch zu kompensieren, dass dem Entwickler (Erfinder) während einer bestimmten Zeit die ausschliessliche Nutzung seiner Erfindung zukommt. Da der patentrechtliche Schutz - insbesondere im Bereich der Arzneimittel - in einem Spannungsfeld mit anderen öffentlichen Interessen steht, ist er zeitlich limitiert. Dies ermöglicht erst die Herstellung und den Vertrieb kostengünstiger Generika. Das Patentrecht ist ein subjektives, dem Patentinhaber zustehendes, absolutes geistiges Eigentumsrecht. Es verschafft das Recht, anderen zu verbieten, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen (sog. Recht aus dem Patent). Als Benützung gelten namentlich das Herstellen, das Lagern, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie der Besitz zu diesen Zwecken (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [Patentgesetz, PatG; SR 232.14]). Das Patentrecht gewährt dem Patentinhaber indessen keinen Anspruch, die Erfindung
tatsächlich zu nutzen, sondern nur das Anrecht, andere von der Nutzung auszuschliessen. Will der Patentinhaber die Erfindung gewerbsmässig nutzen, muss er sich an die geltende Rechtsordnung halten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer entsprechenden behördlichen Bewilligung werden nicht durch das Patentgesetz, sondern durch andere Gesetze - beispielsweise das Heilmittelgesetz - geregelt. Darüber, ob und in welchem Umfang eine Erfindung verwendet werden darf, entscheiden hierfür spezialisierte Amtsstellen wie Swissmedic, das BAG etc. (vgl. Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsverordnung, BBl 2006 1 ff., insb. 64 unten f. Ziff. 2.1.3; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 304).
8.2.2
Der Patentinhaber kann die patentierte Erfindung mithin innerhalb der geltenden Rechtsordnung, das heisst im Arzneimittelbereich im Rahmen der entsprechenden Zulassungs- und Preisbildungsmechanismen des HMG und des KVG sowie der dazugehörigen Verordnungen, nutzen und kommerzialisieren. Aus dem Patentrecht lässt sich jedoch kein Anrecht darauf ableiten, ein Arzneimittel tatsächlich oder zu einem bestimmten Preis verkaufen zu können. Das Patentrecht vermittelt nur, aber immerhin, ein Ausschlussrecht. Dieses steht in casu nicht zur Diskussion, war doch der Patentschutz in Bezug auf die Indikation neuropathische Schmerzen im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt unstreitig noch gewahrt, da das fragliche Generikum dafür nicht eingesetzt werden durfte.
8.3
Insgesamt kann die Beschwerdeführerin aus dem Patentrecht keine direkten Schlüsse für die Preisbildung von (teilweise oder ganz) patentierten Arzneimitteln ziehen, bedeutet Patentschutz doch nicht Preisschutz. Auch wenn gewisse Bestimmungen des KVG und der KVV auf dem Umstand des Patentschutzes (respektive dessen Ablaufs, vgl. aArt. 65e KVV) aufbauen, zeitigt dieser keine direkten, rechtlich verbindlichen Folgen für den Preisbildungsmechanismus von Arzneimitteln im Rahmen der OKP und daher auch nicht bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV.
Ebenso wenig verletzt die von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Sichtweise schliesslich die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV bzw. die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.
Es kann hierfür auf die im bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid enthaltene ausführliche Begründung verwiesen werden, der, zumal beschwerdeweise nicht substanziiert angefochten, nichts beizufügen ist.
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de
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Art. 25 cpv. 1 e 2 lett. b, art. 32 cpv. 1 e 2, art. 43 cpv. 6, art. 52 cpv. 1 lett. b, art. 96 LAMal; art. 34, 37a lett. c, art. 37e cpv. 1, art. 64a, 65 cpv. 1, 3 e 5, art. 65b cpv. 1, vecchio art. 65c (nella formulazione in vigore dal 1° giugno 2015 al 28 febbraio 2017), vecchio art. 65e (nella formulazione in vigore dal 1° giugno 2015 al 28 febbraio 2017), art. 67 cpv. 1 e 1
bis
, art. 73, 75 OAMal; art. 30 cpv. 1, art. 32, 33 cpv. 1 e 2, art. 37, vecchio art. 38a OPre (nella formulazione in vigore dal 1° marzo 2011 al 28 febbraio 2017); valutazione dell'economicità dei generici e importo dell'aliquota percentuale dei medicamenti.
Per l'ammissione nell'elenco delle specialità, un generico è considerato economico se il suo prezzo di fabbrica è inferiore a quello del preparato originale - secondo il volume di mercato in Svizzera del preparato originale intercambiabile (e del suo medicamento in co-marketing) - almeno dal 10 al 60 % durante i tre anni precedenti la scadenza del brevetto (vecchio art. 65c cpv. 2 lett. a-e OAMal). Per stabilire il livello del prezzo dei generici, occorre basarsi sul volume di mercato del preparato originale in Svizzera nel suo insieme, anche se la protezione del brevetto non è ancora giunta a scadenza per tutte le indicazioni del preparato originale. Di conseguenza, l'importo dell'aliquota percentuale del preparato originale deve pure essere stabilito in conformità del vecchio art. 38a cpv. 4 (10 %) o 1 (20 %) OPre (consid. 2-8).
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it
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,548
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145 V 304
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145 V 304
Sachverhalt ab Seite 305
A. Die Klinik A. AG betreibt die im Kanton Thurgau gelegene Klinik A. und ist (für die Behandlung bestimmter psychischer Störungen) in der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau mit einer limitierten Anzahl von Plätzen aufgeführt. In Bezug auf diese Kapazitätslimite entschied die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 über den "Umfang der Mitfinanzierung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen" und beschränkte dabei ab 1. Oktober 2013 die Finanzierungsbeiträge des Kantons Zürich für Zürcher Patienten der Klinik A. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 fest.
B. Dagegen erhob die Klinik A. AG Beschwerde. Nach Klärung der sachlichen Zuständigkeit (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2013; Urteil des Bundesgerichts 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 17. Februar 2016; Beschluss des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 22. Mai 2017; Urteil des Bundesgerichts 1C_357/2017 vom 31. Januar 2018) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Rechtsmittel mit Entscheid vom 29. Mai 2018 ab.
C. Die Klinik A. AG lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Gesundheit auf Gutheissung der Beschwerde. Die Klinik A. AG und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich reichen je zwei weitere Eingaben ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
1.2 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition. Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde substanziiert vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 1 und 3.1.4 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für die vorliegende Tarifstreitigkeit zwischen Leistungserbringerin und Kanton gestützt auf kantonales Recht (vgl. SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 3.1.2-3.1.4) ein Feststellungsinteresse bejaht und den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 als zulässiges Anfechtungsobjekt betrachtet. Dass damit Bundes(verfassungs)recht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
2.
2.1 Die versicherte Person kann für die stationäre Behandlung unter den Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig nach Artikel 49a höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1bis KVG). Diese Bestimmung trat mit der Änderung vom 21. Dezember 2007 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; Spitalfinanzierung; AS 2008 2049) auf den 1. Januar 2009 in Kraft und ist, laut den entsprechenden Übergangsbestimmungen, seit 1. Januar 2012 umzusetzen. Nach Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG werden die Vergütungen zur Abgeltung der stationären Leistungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 Prozent beträgt.
2.2 Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie u.a. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Die Kantone koordinieren ihre Planung (Art. 39 Abs. 2 KVG); der Bundesrat erlässt einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG).
3. Es steht fest, dass die Klinik A. resp. die Beschwerdeführerin auf der Spitalliste des Kantons Thurgau, nicht aber auf jener des Kantons Zürich aufgeführt ist. Sodann steht weder die Spitalplanung noch die Spitalliste (in der ab 1. Januar 2012 oder 1. Januar 2014 geltenden Version) des Kantons Thurgau zur Disposition. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Zürich sich auf die Mengenbeschränkung, die für die Leistungserbringerin in der Spitalliste des Standortkantons vermerkt ist, berufen und aus diesem Grund die (anteilmässige) Vergütung von sogenannten "ausserkantonalen Wahlbehandlungen" seiner Einwohnerinnen und Einwohner (im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG) verweigern kann. Dies hat die Vorinstanz bejaht.
4.
4.1 Im Urteil 9C_151/2016, 9C_153/2016, 9C_155/2016 und 9C_507/2016 (nachfolgend vereinfacht: 9C_151/2016) vom 27. Januar 2017 befasste sich das Bundesgericht mit Mengenbeschränkungen in Leistungsaufträgen, die zwischen dem Kanton Genf und verschiedenen Genfer Privatkliniken abgeschlossen worden waren. Dabei rief es in Erinnerung, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung unter dem seit 1. Januar 2009 geltenden Recht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu qualifizieren ist (BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.) und dass es im Rahmen der Spitalplanung zulässig ist, in der Spitalliste resp. in Leistungsaufträgen eine quantitative Beschränkung der Leistungen vorzunehmen (BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff.). Sodann analysierte es den Begriff des "Leistungsauftrags" und verwies auf die enge Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste. Weiter stellte es fest, dass sich die Genfer Spitalplanung und die entsprechenden Leistungsaufträge nur auf Leistungen im Rahmen der OKP für im Kanton Genf wohnende Versicherte bezogen und nur deren Bedarf deckten. Daraus schloss das Bundesgericht, dass die vom Kanton Genf festgelegten Mengenbeschränkungen für die ausserkantonale Wahlbehandlung der im Kanton Waadt wohnenden Versicherten in den betroffenen Genfer Privatkliniken keine Geltung hatten, mit anderen Worten sich der Kanton Waadt nicht darauf berufen konnte, um seine Leistungspflicht zu verneinen (SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 6.1-7.3). Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht für die umgekehrte Konstellation (umstrittene Leistungspflicht des Kantons Genf bei Leistungsaufträgen mit Mengenbeschränkung des Standortkantons Waadt; SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_617/2017 E. 5.2).
4.2 Aus der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau geht klar hervor, dass sich die darin festgehaltenen Kapazitätslimiten einzig auf die stationäre Behandlung von Einwohnern und Einwohnerinnen des Kantons Thurgau beziehen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdegegner neu (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) angerufenen Versorgungs- und Strukturbericht mit Spitallisten ab 1. Januar 2012 des Thurgauer Departements für Finanzen und Soziales vom 20. September 2011.
Der Beschwerdegegner stellt diesen Umstand denn auch nicht in Abrede. Vielmehr bestreitet er die präjudizierende Bedeutung der soeben dargelegten Rechtsprechung (E. 4.1) für den vorliegenden Fall, weil in jenen Urteilen die Mengenbeschränkungen Leistungen des Akutbereichs beschlugen und in den jeweiligen Leistungsaufträgen festgelegt wurden. Hier hingegen betreffe die Limitierung Kapazitäten im Psychiatriebereich, zudem sei sie in der publizierten Spitalliste des Standortkantons Thurgau festgehalten. Somit sei die Klinik A. nur mit x Betten zur Leistungserbringung im Rahmen der OKP zugelassen, welche Grenze stets und gleichermassen auch für ausserkantonale Patienten zu beachten sei. Andernfalls werde die Spitalplanung (mit Mengensteuerung bezüglich des Angebots) der anderen Kantone unterlaufen und sinnlos.
4.3 Inwiefern es im hier interessierenden Kontext von Bedeutung sein soll, ob sich die Mengenbeschränkung auf Leistungen (Fallzahlen) oder Kapazitäten (Pflegeplätze) resp. auf den Akut- oder Psychiatriebereich bezieht (vgl. Art. 58c KVV [SR 832.102]), wird nicht (substanziiert) begründet und leuchtet auch nicht ein. So oder anders geht es um die Begrenzung des medizinischen Angebots und deren Tragweite. Angesichts der engen Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste (vgl. E. 2.2 und 4.1; BGE 145 V 128 E. 7.1.1 S. 139) kann auch nicht entscheidend sein, ob die Mengenbeschränkung formell (nur) in einem Leistungsauftrag oder (auch) in der Spitalliste festgehalten wird. Daran ändert auch nichts, dass die Thurgauer Spitalliste - anders als der Leistungsauftrag an die Klinik A. AG - auf der Webpage des Thurgauer Amtes für Gesundheit aufgeschaltet ist (www.gesundheit.tg.ch/institutionen/spitalversorgung/spitallisten.html/5636). Der Beschwerdegegner legt denn auch nicht dar, weshalb er aus diesem Umstand etwas für sich ableiten will. Ein anderer Grund, warum die in E. 4.1 dargelegte bundesgerichtliche Praxis - die von der Vorinstanz nicht beachtet wurde - im konkreten Fall nicht einschlägig sein soll, ist nicht ersichtlich.
4.4 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541; je mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 5.3.4 des vom Beschwerdegegner angerufenen Entscheids C-2112/2009 vom 31. Juli 2012 fest, dass eine Kapazitätsbeschränkung die Zulassung zur Erbringung von OKP-Leistungen als solche betreffe. Daraus ergibt sich nichts für die hier im Fokus stehende Frage (E. 2.2); in diesem Entscheid ging es nicht um die ausserkantonale Wahlbehandlung, sondern um einen rein "innerkantonalen" Sachverhalt. Zwar erwog das Bundesgericht in BGE 145 V 57 E. 8.2 S. 67, dass für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer gilt. In diesem Fall war aber die Zulassung als Leistungserbringer nicht hinsichtlich der Leistungsmenge, sondern nur in Bezug auf das Leistungsspektrum fraglich, weshalb die erwähnte Erwägung des BGE 145 V 57 hier ebenfalls nicht relevant ist. Die Auffassung, dass bei Überschreitung einer Mengenbeschränkung die Leistungserbringung zu Lasten der OKP gänzlich ausgeschlossen sein soll, steht im Übrigen im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Wahlbehandlung einerseits (vgl. E. 4.1) und der "innerkantonalen" Überschreitung einer Mengenbeschränkung anderseits (vgl. BGE 138 II 398 E. 3.10.3 S. 427, wonach die degressive Abgeltung von Leistungen, die eine kantonal vorgegebene Limite überschreiten, zulässig ist; vgl. auch SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_ 617/2017 E. 5.2.2).
Zwar ist eine Mengenbeschränkung wie jene des Kantons Thurgau im Rahmen der kantonalen Spitalplanung zulässig (vgl. E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.), indessen wird nicht (substanziiert) eine bundesrechtliche Vorgabe geltend gemacht, wonach eine quantitative Beschränkung überhaupt festgelegt werden müsste (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 657 Rz. 808, der eine solche Verpflichtung verneint). Ebenso wird nicht dargelegt, dass bei der kantonalen Versorgungsplanung zwecks Vermeidung einer Versorgungslücke der Bedarf der ausserkantonalen Bevölkerung im Rahmen von Art. 41 Abs. 1bis KVG zwingend einzurechnen sein soll (vgl. Art. 58b KVV, insbesondere dessen Abs. 3, wonach bei der Versorgungsplanung die ausserkantonale Wahlbehandlung der eigenen Bevölkerung vom Versorgungsbedarf abzuziehen ist). Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass die den Kantonen obliegende Spitalplanung - mangels einer gemeinsam mit einem anderen Kanton aufgestellten Planung (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG) - auf die Versorgung der eigenen Wohnbevölkerung zielt (wobei die Frage, ob ein Kanton eine Mengenbeschränkung auch gegenüber ausserkantonalen Patienten festlegen darf, weiterhin offenbleiben kann; vgl. BGE 138 II 398 E. 3.8.1.3 S. 424; SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 8). Die unterschiedlichen Auswirkungen einer Kapazitätslimite auf inner- und ausserkantonale Patienten ist somit sachlich gerechtfertigt und verstösst nicht gegen Art. 8 BV.
Sodann berücksichtigte das Bundesgericht bereits in BGE 138 II 398, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung von Art. 41 Abs. 1bis KVG bewusst war, dass zwischen der Spitalplanung nach Art. 39 KVG und der freien Spitalwahl nach Art. 41 Abs. 1bis KVG ein gewisser Widerspruch besteht und letztere die Planung erschwert, und dass er trotzdem an beiden Instituten festhielt. Es erwog, dass unter diesen Umständen die Wirksamkeit einer quantitativen Beschränkung zwar mehr als zweifelhaft ist. Die freie Spitalwahl macht aber eine solche Limitierung nicht völlig unmöglich und sinnlos. Nach der allgemeinen Erfahrung gehen die Patienten mehrheitlich in die Spitäler in ihrer Nähe. Wenn wegen der quantitativen Beschränkung eine Behandlung innerhalb des Kantons (resp. der kantonalen Spitalliste) unmöglich ist, impliziert dies nicht, dass die Personen in jedem Fall ein ausserkantonales Spital aufsuchen (BGE 138 II 398 E. 3.7.3 und 3.7.4 S. 422 f.). Das angesprochene Spannungsverhältnis akzentuiert sich umso mehr, als sich der bundesrechtliche Grundsatz der freien Spitalwahl auf die ganze Schweiz erstreckt, während die Spitalplanung Sache der einzelnen Kantone ist, auch wenn das Bundesrecht eine Koordination vorschreibt und eine gemeinsam aufgestellte Planung zulässt (E. 2.2). Dieser Problematik war sich das Bundesgericht auch beim Erlass der Urteile 9C_151/2016 und 9C_617/2017 (vgl. E. 4.1) bewusst. Indessen entspricht es dem vom Gesetzgeber implementierten System, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung ausserhalb der kantonalen Spitalplanung stattfindet (BGE 141 V 206 E. 3.3.3 S. 214; vgl. auch BGE 145 V 128 E. 7.1.2 und 7.2 S. 139 f.). Dabei gilt aber weder der Grundsatz der freien Spitalwahl noch die Aufnahmepflicht eines Listenspitals im Rahmen eines Leistungsauftrags uneingeschränkt (vgl. Art. 41 Abs. 1bis und Art. 41a KVG). Inwiefern die ausserkantonale Wahlbehandlung, mit der der interkantonale Wettbewerb gefördert werden sollte (vgl. BGE 143 V 330 E. 6.2.1 S. 337; BGE 141 V 206 E. 3.3.2 S. 213), angesichts der kantonalen Befugnis zur Planung (samt Mengensteuerung) sinnvoll ist oder zu krasser Wettbewerbsverzerrung führt, ist im Wesentlichen eine politische Frage.
4.6 Nach dem Gesagten ist kein ernsthafter Grund für die Änderung der in E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung ersichtlich. Demnach kann der Kanton Zürich seine anteilmässige Vergütung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen nicht unter Berufung auf die Mengenbeschränkung, die für die Beschwerdeführerin in der Spitalliste 2012 des Kantons Thurgau vermerkt ist, verweigern. Die Beschwerde ist begründet. Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des entsprechenden Einspracheentscheids hat es sein Bewenden; eine Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid erübrigt sich.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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de
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Art. 39 Abs. 1 lit. e, Art. 41 Abs. 1bis, Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG; quantitative Beschränkung im Rahmen der Spitalplanung; anteilmässige Vergütung des Kantons bei ausserkantonaler Wahlbehandlung. Nach der Rechtsprechung (9C_151/2016; 9C_617/2017) kann eine im Leistungsauftrag festgehaltene Mengenbeschränkung, die sich nur auf die Einwohner des betreffenden Kantons bezieht, nicht von einem anderen Kanton angerufen werden, um die anteilmässige Vergütung der ausserkantonalen Wahlbehandlungen zu verweigern. Diese Rechtsprechung ist auch einschlägig, wenn die quantitative Beschränkung Kapazitäten (Pflegeplätze) im Psychiatriebereich betrifft und in der Spitalliste festgehalten wird (E. 4.3); sie wird bestätigt (E. 4.5 und 4.6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,549
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145 V 304
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145 V 304
Sachverhalt ab Seite 305
A. Die Klinik A. AG betreibt die im Kanton Thurgau gelegene Klinik A. und ist (für die Behandlung bestimmter psychischer Störungen) in der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau mit einer limitierten Anzahl von Plätzen aufgeführt. In Bezug auf diese Kapazitätslimite entschied die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 über den "Umfang der Mitfinanzierung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen" und beschränkte dabei ab 1. Oktober 2013 die Finanzierungsbeiträge des Kantons Zürich für Zürcher Patienten der Klinik A. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 fest.
B. Dagegen erhob die Klinik A. AG Beschwerde. Nach Klärung der sachlichen Zuständigkeit (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2013; Urteil des Bundesgerichts 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 17. Februar 2016; Beschluss des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 22. Mai 2017; Urteil des Bundesgerichts 1C_357/2017 vom 31. Januar 2018) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Rechtsmittel mit Entscheid vom 29. Mai 2018 ab.
C. Die Klinik A. AG lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Gesundheit auf Gutheissung der Beschwerde. Die Klinik A. AG und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich reichen je zwei weitere Eingaben ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
1.2 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition. Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde substanziiert vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 1 und 3.1.4 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für die vorliegende Tarifstreitigkeit zwischen Leistungserbringerin und Kanton gestützt auf kantonales Recht (vgl. SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 3.1.2-3.1.4) ein Feststellungsinteresse bejaht und den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 als zulässiges Anfechtungsobjekt betrachtet. Dass damit Bundes(verfassungs)recht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
2.
2.1 Die versicherte Person kann für die stationäre Behandlung unter den Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig nach Artikel 49a höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1bis KVG). Diese Bestimmung trat mit der Änderung vom 21. Dezember 2007 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; Spitalfinanzierung; AS 2008 2049) auf den 1. Januar 2009 in Kraft und ist, laut den entsprechenden Übergangsbestimmungen, seit 1. Januar 2012 umzusetzen. Nach Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG werden die Vergütungen zur Abgeltung der stationären Leistungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 Prozent beträgt.
2.2 Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie u.a. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Die Kantone koordinieren ihre Planung (Art. 39 Abs. 2 KVG); der Bundesrat erlässt einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG).
3. Es steht fest, dass die Klinik A. resp. die Beschwerdeführerin auf der Spitalliste des Kantons Thurgau, nicht aber auf jener des Kantons Zürich aufgeführt ist. Sodann steht weder die Spitalplanung noch die Spitalliste (in der ab 1. Januar 2012 oder 1. Januar 2014 geltenden Version) des Kantons Thurgau zur Disposition. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Zürich sich auf die Mengenbeschränkung, die für die Leistungserbringerin in der Spitalliste des Standortkantons vermerkt ist, berufen und aus diesem Grund die (anteilmässige) Vergütung von sogenannten "ausserkantonalen Wahlbehandlungen" seiner Einwohnerinnen und Einwohner (im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG) verweigern kann. Dies hat die Vorinstanz bejaht.
4.
4.1 Im Urteil 9C_151/2016, 9C_153/2016, 9C_155/2016 und 9C_507/2016 (nachfolgend vereinfacht: 9C_151/2016) vom 27. Januar 2017 befasste sich das Bundesgericht mit Mengenbeschränkungen in Leistungsaufträgen, die zwischen dem Kanton Genf und verschiedenen Genfer Privatkliniken abgeschlossen worden waren. Dabei rief es in Erinnerung, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung unter dem seit 1. Januar 2009 geltenden Recht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu qualifizieren ist (BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.) und dass es im Rahmen der Spitalplanung zulässig ist, in der Spitalliste resp. in Leistungsaufträgen eine quantitative Beschränkung der Leistungen vorzunehmen (BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff.). Sodann analysierte es den Begriff des "Leistungsauftrags" und verwies auf die enge Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste. Weiter stellte es fest, dass sich die Genfer Spitalplanung und die entsprechenden Leistungsaufträge nur auf Leistungen im Rahmen der OKP für im Kanton Genf wohnende Versicherte bezogen und nur deren Bedarf deckten. Daraus schloss das Bundesgericht, dass die vom Kanton Genf festgelegten Mengenbeschränkungen für die ausserkantonale Wahlbehandlung der im Kanton Waadt wohnenden Versicherten in den betroffenen Genfer Privatkliniken keine Geltung hatten, mit anderen Worten sich der Kanton Waadt nicht darauf berufen konnte, um seine Leistungspflicht zu verneinen (SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 6.1-7.3). Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht für die umgekehrte Konstellation (umstrittene Leistungspflicht des Kantons Genf bei Leistungsaufträgen mit Mengenbeschränkung des Standortkantons Waadt; SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_617/2017 E. 5.2).
4.2 Aus der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau geht klar hervor, dass sich die darin festgehaltenen Kapazitätslimiten einzig auf die stationäre Behandlung von Einwohnern und Einwohnerinnen des Kantons Thurgau beziehen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdegegner neu (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) angerufenen Versorgungs- und Strukturbericht mit Spitallisten ab 1. Januar 2012 des Thurgauer Departements für Finanzen und Soziales vom 20. September 2011.
Der Beschwerdegegner stellt diesen Umstand denn auch nicht in Abrede. Vielmehr bestreitet er die präjudizierende Bedeutung der soeben dargelegten Rechtsprechung (E. 4.1) für den vorliegenden Fall, weil in jenen Urteilen die Mengenbeschränkungen Leistungen des Akutbereichs beschlugen und in den jeweiligen Leistungsaufträgen festgelegt wurden. Hier hingegen betreffe die Limitierung Kapazitäten im Psychiatriebereich, zudem sei sie in der publizierten Spitalliste des Standortkantons Thurgau festgehalten. Somit sei die Klinik A. nur mit x Betten zur Leistungserbringung im Rahmen der OKP zugelassen, welche Grenze stets und gleichermassen auch für ausserkantonale Patienten zu beachten sei. Andernfalls werde die Spitalplanung (mit Mengensteuerung bezüglich des Angebots) der anderen Kantone unterlaufen und sinnlos.
4.3 Inwiefern es im hier interessierenden Kontext von Bedeutung sein soll, ob sich die Mengenbeschränkung auf Leistungen (Fallzahlen) oder Kapazitäten (Pflegeplätze) resp. auf den Akut- oder Psychiatriebereich bezieht (vgl. Art. 58c KVV [SR 832.102]), wird nicht (substanziiert) begründet und leuchtet auch nicht ein. So oder anders geht es um die Begrenzung des medizinischen Angebots und deren Tragweite. Angesichts der engen Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste (vgl. E. 2.2 und 4.1; BGE 145 V 128 E. 7.1.1 S. 139) kann auch nicht entscheidend sein, ob die Mengenbeschränkung formell (nur) in einem Leistungsauftrag oder (auch) in der Spitalliste festgehalten wird. Daran ändert auch nichts, dass die Thurgauer Spitalliste - anders als der Leistungsauftrag an die Klinik A. AG - auf der Webpage des Thurgauer Amtes für Gesundheit aufgeschaltet ist (www.gesundheit.tg.ch/institutionen/spitalversorgung/spitallisten.html/5636). Der Beschwerdegegner legt denn auch nicht dar, weshalb er aus diesem Umstand etwas für sich ableiten will. Ein anderer Grund, warum die in E. 4.1 dargelegte bundesgerichtliche Praxis - die von der Vorinstanz nicht beachtet wurde - im konkreten Fall nicht einschlägig sein soll, ist nicht ersichtlich.
4.4 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541; je mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 5.3.4 des vom Beschwerdegegner angerufenen Entscheids C-2112/2009 vom 31. Juli 2012 fest, dass eine Kapazitätsbeschränkung die Zulassung zur Erbringung von OKP-Leistungen als solche betreffe. Daraus ergibt sich nichts für die hier im Fokus stehende Frage (E. 2.2); in diesem Entscheid ging es nicht um die ausserkantonale Wahlbehandlung, sondern um einen rein "innerkantonalen" Sachverhalt. Zwar erwog das Bundesgericht in BGE 145 V 57 E. 8.2 S. 67, dass für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer gilt. In diesem Fall war aber die Zulassung als Leistungserbringer nicht hinsichtlich der Leistungsmenge, sondern nur in Bezug auf das Leistungsspektrum fraglich, weshalb die erwähnte Erwägung des BGE 145 V 57 hier ebenfalls nicht relevant ist. Die Auffassung, dass bei Überschreitung einer Mengenbeschränkung die Leistungserbringung zu Lasten der OKP gänzlich ausgeschlossen sein soll, steht im Übrigen im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Wahlbehandlung einerseits (vgl. E. 4.1) und der "innerkantonalen" Überschreitung einer Mengenbeschränkung anderseits (vgl. BGE 138 II 398 E. 3.10.3 S. 427, wonach die degressive Abgeltung von Leistungen, die eine kantonal vorgegebene Limite überschreiten, zulässig ist; vgl. auch SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_ 617/2017 E. 5.2.2).
Zwar ist eine Mengenbeschränkung wie jene des Kantons Thurgau im Rahmen der kantonalen Spitalplanung zulässig (vgl. E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.), indessen wird nicht (substanziiert) eine bundesrechtliche Vorgabe geltend gemacht, wonach eine quantitative Beschränkung überhaupt festgelegt werden müsste (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 657 Rz. 808, der eine solche Verpflichtung verneint). Ebenso wird nicht dargelegt, dass bei der kantonalen Versorgungsplanung zwecks Vermeidung einer Versorgungslücke der Bedarf der ausserkantonalen Bevölkerung im Rahmen von Art. 41 Abs. 1bis KVG zwingend einzurechnen sein soll (vgl. Art. 58b KVV, insbesondere dessen Abs. 3, wonach bei der Versorgungsplanung die ausserkantonale Wahlbehandlung der eigenen Bevölkerung vom Versorgungsbedarf abzuziehen ist). Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass die den Kantonen obliegende Spitalplanung - mangels einer gemeinsam mit einem anderen Kanton aufgestellten Planung (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG) - auf die Versorgung der eigenen Wohnbevölkerung zielt (wobei die Frage, ob ein Kanton eine Mengenbeschränkung auch gegenüber ausserkantonalen Patienten festlegen darf, weiterhin offenbleiben kann; vgl. BGE 138 II 398 E. 3.8.1.3 S. 424; SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 8). Die unterschiedlichen Auswirkungen einer Kapazitätslimite auf inner- und ausserkantonale Patienten ist somit sachlich gerechtfertigt und verstösst nicht gegen Art. 8 BV.
Sodann berücksichtigte das Bundesgericht bereits in BGE 138 II 398, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung von Art. 41 Abs. 1bis KVG bewusst war, dass zwischen der Spitalplanung nach Art. 39 KVG und der freien Spitalwahl nach Art. 41 Abs. 1bis KVG ein gewisser Widerspruch besteht und letztere die Planung erschwert, und dass er trotzdem an beiden Instituten festhielt. Es erwog, dass unter diesen Umständen die Wirksamkeit einer quantitativen Beschränkung zwar mehr als zweifelhaft ist. Die freie Spitalwahl macht aber eine solche Limitierung nicht völlig unmöglich und sinnlos. Nach der allgemeinen Erfahrung gehen die Patienten mehrheitlich in die Spitäler in ihrer Nähe. Wenn wegen der quantitativen Beschränkung eine Behandlung innerhalb des Kantons (resp. der kantonalen Spitalliste) unmöglich ist, impliziert dies nicht, dass die Personen in jedem Fall ein ausserkantonales Spital aufsuchen (BGE 138 II 398 E. 3.7.3 und 3.7.4 S. 422 f.). Das angesprochene Spannungsverhältnis akzentuiert sich umso mehr, als sich der bundesrechtliche Grundsatz der freien Spitalwahl auf die ganze Schweiz erstreckt, während die Spitalplanung Sache der einzelnen Kantone ist, auch wenn das Bundesrecht eine Koordination vorschreibt und eine gemeinsam aufgestellte Planung zulässt (E. 2.2). Dieser Problematik war sich das Bundesgericht auch beim Erlass der Urteile 9C_151/2016 und 9C_617/2017 (vgl. E. 4.1) bewusst. Indessen entspricht es dem vom Gesetzgeber implementierten System, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung ausserhalb der kantonalen Spitalplanung stattfindet (BGE 141 V 206 E. 3.3.3 S. 214; vgl. auch BGE 145 V 128 E. 7.1.2 und 7.2 S. 139 f.). Dabei gilt aber weder der Grundsatz der freien Spitalwahl noch die Aufnahmepflicht eines Listenspitals im Rahmen eines Leistungsauftrags uneingeschränkt (vgl. Art. 41 Abs. 1bis und Art. 41a KVG). Inwiefern die ausserkantonale Wahlbehandlung, mit der der interkantonale Wettbewerb gefördert werden sollte (vgl. BGE 143 V 330 E. 6.2.1 S. 337; BGE 141 V 206 E. 3.3.2 S. 213), angesichts der kantonalen Befugnis zur Planung (samt Mengensteuerung) sinnvoll ist oder zu krasser Wettbewerbsverzerrung führt, ist im Wesentlichen eine politische Frage.
4.6 Nach dem Gesagten ist kein ernsthafter Grund für die Änderung der in E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung ersichtlich. Demnach kann der Kanton Zürich seine anteilmässige Vergütung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen nicht unter Berufung auf die Mengenbeschränkung, die für die Beschwerdeführerin in der Spitalliste 2012 des Kantons Thurgau vermerkt ist, verweigern. Die Beschwerde ist begründet. Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des entsprechenden Einspracheentscheids hat es sein Bewenden; eine Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid erübrigt sich.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Art. 39 al. 1 let. e, art. 41 al. 1bis, art. 49a al. 1 et 2 LAMal; limitation quantitative dans le cadre de la planification hospitalière; remboursement proportionnel du canton en cas de traitement volontaire extra-cantonal. Selon la jurisprudence (9C_151/2016; 9C_617/2017), une limitation de quantité mentionnée dans le mandat de prestations, qui se réfère seulement aux habitants du canton concerné, ne peut pas être invoquée par un autre canton pour refuser le remboursement proportionnel des traitements volontaires extra-cantonaux. Cette jurisprudence est aussi applicable lorsque la limitation quantitative concerne les capacités (places de soin) dans le domaine psychiatrique et est inscrite dans la liste des établissements hospitaliers (consid. 4.3); elle est confirmée (consid. 4.5 et 4.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 304
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145 V 304
Sachverhalt ab Seite 305
A. Die Klinik A. AG betreibt die im Kanton Thurgau gelegene Klinik A. und ist (für die Behandlung bestimmter psychischer Störungen) in der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau mit einer limitierten Anzahl von Plätzen aufgeführt. In Bezug auf diese Kapazitätslimite entschied die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 über den "Umfang der Mitfinanzierung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen" und beschränkte dabei ab 1. Oktober 2013 die Finanzierungsbeiträge des Kantons Zürich für Zürcher Patienten der Klinik A. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 fest.
B. Dagegen erhob die Klinik A. AG Beschwerde. Nach Klärung der sachlichen Zuständigkeit (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2013; Urteil des Bundesgerichts 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 17. Februar 2016; Beschluss des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 22. Mai 2017; Urteil des Bundesgerichts 1C_357/2017 vom 31. Januar 2018) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Rechtsmittel mit Entscheid vom 29. Mai 2018 ab.
C. Die Klinik A. AG lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Gesundheit auf Gutheissung der Beschwerde. Die Klinik A. AG und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich reichen je zwei weitere Eingaben ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
1.2 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition. Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde substanziiert vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 1 und 3.1.4 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für die vorliegende Tarifstreitigkeit zwischen Leistungserbringerin und Kanton gestützt auf kantonales Recht (vgl. SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11, 9C_905/2013 E. 3.1.2-3.1.4) ein Feststellungsinteresse bejaht und den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2013 als zulässiges Anfechtungsobjekt betrachtet. Dass damit Bundes(verfassungs)recht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
2.
2.1 Die versicherte Person kann für die stationäre Behandlung unter den Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig nach Artikel 49a höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1bis KVG). Diese Bestimmung trat mit der Änderung vom 21. Dezember 2007 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; Spitalfinanzierung; AS 2008 2049) auf den 1. Januar 2009 in Kraft und ist, laut den entsprechenden Übergangsbestimmungen, seit 1. Januar 2012 umzusetzen. Nach Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG werden die Vergütungen zur Abgeltung der stationären Leistungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 Prozent beträgt.
2.2 Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie u.a. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Die Kantone koordinieren ihre Planung (Art. 39 Abs. 2 KVG); der Bundesrat erlässt einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG).
3. Es steht fest, dass die Klinik A. resp. die Beschwerdeführerin auf der Spitalliste des Kantons Thurgau, nicht aber auf jener des Kantons Zürich aufgeführt ist. Sodann steht weder die Spitalplanung noch die Spitalliste (in der ab 1. Januar 2012 oder 1. Januar 2014 geltenden Version) des Kantons Thurgau zur Disposition. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Zürich sich auf die Mengenbeschränkung, die für die Leistungserbringerin in der Spitalliste des Standortkantons vermerkt ist, berufen und aus diesem Grund die (anteilmässige) Vergütung von sogenannten "ausserkantonalen Wahlbehandlungen" seiner Einwohnerinnen und Einwohner (im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG) verweigern kann. Dies hat die Vorinstanz bejaht.
4.
4.1 Im Urteil 9C_151/2016, 9C_153/2016, 9C_155/2016 und 9C_507/2016 (nachfolgend vereinfacht: 9C_151/2016) vom 27. Januar 2017 befasste sich das Bundesgericht mit Mengenbeschränkungen in Leistungsaufträgen, die zwischen dem Kanton Genf und verschiedenen Genfer Privatkliniken abgeschlossen worden waren. Dabei rief es in Erinnerung, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung unter dem seit 1. Januar 2009 geltenden Recht als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu qualifizieren ist (BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.) und dass es im Rahmen der Spitalplanung zulässig ist, in der Spitalliste resp. in Leistungsaufträgen eine quantitative Beschränkung der Leistungen vorzunehmen (BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff.). Sodann analysierte es den Begriff des "Leistungsauftrags" und verwies auf die enge Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste. Weiter stellte es fest, dass sich die Genfer Spitalplanung und die entsprechenden Leistungsaufträge nur auf Leistungen im Rahmen der OKP für im Kanton Genf wohnende Versicherte bezogen und nur deren Bedarf deckten. Daraus schloss das Bundesgericht, dass die vom Kanton Genf festgelegten Mengenbeschränkungen für die ausserkantonale Wahlbehandlung der im Kanton Waadt wohnenden Versicherten in den betroffenen Genfer Privatkliniken keine Geltung hatten, mit anderen Worten sich der Kanton Waadt nicht darauf berufen konnte, um seine Leistungspflicht zu verneinen (SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 6.1-7.3). Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht für die umgekehrte Konstellation (umstrittene Leistungspflicht des Kantons Genf bei Leistungsaufträgen mit Mengenbeschränkung des Standortkantons Waadt; SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_617/2017 E. 5.2).
4.2 Aus der ab 1. Januar 2012 gültigen Spitalliste des Kantons Thurgau geht klar hervor, dass sich die darin festgehaltenen Kapazitätslimiten einzig auf die stationäre Behandlung von Einwohnern und Einwohnerinnen des Kantons Thurgau beziehen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdegegner neu (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) angerufenen Versorgungs- und Strukturbericht mit Spitallisten ab 1. Januar 2012 des Thurgauer Departements für Finanzen und Soziales vom 20. September 2011.
Der Beschwerdegegner stellt diesen Umstand denn auch nicht in Abrede. Vielmehr bestreitet er die präjudizierende Bedeutung der soeben dargelegten Rechtsprechung (E. 4.1) für den vorliegenden Fall, weil in jenen Urteilen die Mengenbeschränkungen Leistungen des Akutbereichs beschlugen und in den jeweiligen Leistungsaufträgen festgelegt wurden. Hier hingegen betreffe die Limitierung Kapazitäten im Psychiatriebereich, zudem sei sie in der publizierten Spitalliste des Standortkantons Thurgau festgehalten. Somit sei die Klinik A. nur mit x Betten zur Leistungserbringung im Rahmen der OKP zugelassen, welche Grenze stets und gleichermassen auch für ausserkantonale Patienten zu beachten sei. Andernfalls werde die Spitalplanung (mit Mengensteuerung bezüglich des Angebots) der anderen Kantone unterlaufen und sinnlos.
4.3 Inwiefern es im hier interessierenden Kontext von Bedeutung sein soll, ob sich die Mengenbeschränkung auf Leistungen (Fallzahlen) oder Kapazitäten (Pflegeplätze) resp. auf den Akut- oder Psychiatriebereich bezieht (vgl. Art. 58c KVV [SR 832.102]), wird nicht (substanziiert) begründet und leuchtet auch nicht ein. So oder anders geht es um die Begrenzung des medizinischen Angebots und deren Tragweite. Angesichts der engen Verknüpfung von Spitalplanung, Erteilung von Leistungsaufträgen und Erstellung der Spitalliste (vgl. E. 2.2 und 4.1; BGE 145 V 128 E. 7.1.1 S. 139) kann auch nicht entscheidend sein, ob die Mengenbeschränkung formell (nur) in einem Leistungsauftrag oder (auch) in der Spitalliste festgehalten wird. Daran ändert auch nichts, dass die Thurgauer Spitalliste - anders als der Leistungsauftrag an die Klinik A. AG - auf der Webpage des Thurgauer Amtes für Gesundheit aufgeschaltet ist (www.gesundheit.tg.ch/institutionen/spitalversorgung/spitallisten.html/5636). Der Beschwerdegegner legt denn auch nicht dar, weshalb er aus diesem Umstand etwas für sich ableiten will. Ein anderer Grund, warum die in E. 4.1 dargelegte bundesgerichtliche Praxis - die von der Vorinstanz nicht beachtet wurde - im konkreten Fall nicht einschlägig sein soll, ist nicht ersichtlich.
4.4 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541; je mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 5.3.4 des vom Beschwerdegegner angerufenen Entscheids C-2112/2009 vom 31. Juli 2012 fest, dass eine Kapazitätsbeschränkung die Zulassung zur Erbringung von OKP-Leistungen als solche betreffe. Daraus ergibt sich nichts für die hier im Fokus stehende Frage (E. 2.2); in diesem Entscheid ging es nicht um die ausserkantonale Wahlbehandlung, sondern um einen rein "innerkantonalen" Sachverhalt. Zwar erwog das Bundesgericht in BGE 145 V 57 E. 8.2 S. 67, dass für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer gilt. In diesem Fall war aber die Zulassung als Leistungserbringer nicht hinsichtlich der Leistungsmenge, sondern nur in Bezug auf das Leistungsspektrum fraglich, weshalb die erwähnte Erwägung des BGE 145 V 57 hier ebenfalls nicht relevant ist. Die Auffassung, dass bei Überschreitung einer Mengenbeschränkung die Leistungserbringung zu Lasten der OKP gänzlich ausgeschlossen sein soll, steht im Übrigen im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Wahlbehandlung einerseits (vgl. E. 4.1) und der "innerkantonalen" Überschreitung einer Mengenbeschränkung anderseits (vgl. BGE 138 II 398 E. 3.10.3 S. 427, wonach die degressive Abgeltung von Leistungen, die eine kantonal vorgegebene Limite überschreiten, zulässig ist; vgl. auch SVR 2018 KV Nr. 26 S. 131, 9C_ 617/2017 E. 5.2.2).
Zwar ist eine Mengenbeschränkung wie jene des Kantons Thurgau im Rahmen der kantonalen Spitalplanung zulässig (vgl. E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 141 V 206 E. 3.3 S. 212 ff.), indessen wird nicht (substanziiert) eine bundesrechtliche Vorgabe geltend gemacht, wonach eine quantitative Beschränkung überhaupt festgelegt werden müsste (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 657 Rz. 808, der eine solche Verpflichtung verneint). Ebenso wird nicht dargelegt, dass bei der kantonalen Versorgungsplanung zwecks Vermeidung einer Versorgungslücke der Bedarf der ausserkantonalen Bevölkerung im Rahmen von Art. 41 Abs. 1bis KVG zwingend einzurechnen sein soll (vgl. Art. 58b KVV, insbesondere dessen Abs. 3, wonach bei der Versorgungsplanung die ausserkantonale Wahlbehandlung der eigenen Bevölkerung vom Versorgungsbedarf abzuziehen ist). Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass die den Kantonen obliegende Spitalplanung - mangels einer gemeinsam mit einem anderen Kanton aufgestellten Planung (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG) - auf die Versorgung der eigenen Wohnbevölkerung zielt (wobei die Frage, ob ein Kanton eine Mengenbeschränkung auch gegenüber ausserkantonalen Patienten festlegen darf, weiterhin offenbleiben kann; vgl. BGE 138 II 398 E. 3.8.1.3 S. 424; SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, 9C_151/2016 E. 8). Die unterschiedlichen Auswirkungen einer Kapazitätslimite auf inner- und ausserkantonale Patienten ist somit sachlich gerechtfertigt und verstösst nicht gegen Art. 8 BV.
Sodann berücksichtigte das Bundesgericht bereits in BGE 138 II 398, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung von Art. 41 Abs. 1bis KVG bewusst war, dass zwischen der Spitalplanung nach Art. 39 KVG und der freien Spitalwahl nach Art. 41 Abs. 1bis KVG ein gewisser Widerspruch besteht und letztere die Planung erschwert, und dass er trotzdem an beiden Instituten festhielt. Es erwog, dass unter diesen Umständen die Wirksamkeit einer quantitativen Beschränkung zwar mehr als zweifelhaft ist. Die freie Spitalwahl macht aber eine solche Limitierung nicht völlig unmöglich und sinnlos. Nach der allgemeinen Erfahrung gehen die Patienten mehrheitlich in die Spitäler in ihrer Nähe. Wenn wegen der quantitativen Beschränkung eine Behandlung innerhalb des Kantons (resp. der kantonalen Spitalliste) unmöglich ist, impliziert dies nicht, dass die Personen in jedem Fall ein ausserkantonales Spital aufsuchen (BGE 138 II 398 E. 3.7.3 und 3.7.4 S. 422 f.). Das angesprochene Spannungsverhältnis akzentuiert sich umso mehr, als sich der bundesrechtliche Grundsatz der freien Spitalwahl auf die ganze Schweiz erstreckt, während die Spitalplanung Sache der einzelnen Kantone ist, auch wenn das Bundesrecht eine Koordination vorschreibt und eine gemeinsam aufgestellte Planung zulässt (E. 2.2). Dieser Problematik war sich das Bundesgericht auch beim Erlass der Urteile 9C_151/2016 und 9C_617/2017 (vgl. E. 4.1) bewusst. Indessen entspricht es dem vom Gesetzgeber implementierten System, dass die ausserkantonale Wahlbehandlung ausserhalb der kantonalen Spitalplanung stattfindet (BGE 141 V 206 E. 3.3.3 S. 214; vgl. auch BGE 145 V 128 E. 7.1.2 und 7.2 S. 139 f.). Dabei gilt aber weder der Grundsatz der freien Spitalwahl noch die Aufnahmepflicht eines Listenspitals im Rahmen eines Leistungsauftrags uneingeschränkt (vgl. Art. 41 Abs. 1bis und Art. 41a KVG). Inwiefern die ausserkantonale Wahlbehandlung, mit der der interkantonale Wettbewerb gefördert werden sollte (vgl. BGE 143 V 330 E. 6.2.1 S. 337; BGE 141 V 206 E. 3.3.2 S. 213), angesichts der kantonalen Befugnis zur Planung (samt Mengensteuerung) sinnvoll ist oder zu krasser Wettbewerbsverzerrung führt, ist im Wesentlichen eine politische Frage.
4.6 Nach dem Gesagten ist kein ernsthafter Grund für die Änderung der in E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung ersichtlich. Demnach kann der Kanton Zürich seine anteilmässige Vergütung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen nicht unter Berufung auf die Mengenbeschränkung, die für die Beschwerdeführerin in der Spitalliste 2012 des Kantons Thurgau vermerkt ist, verweigern. Die Beschwerde ist begründet. Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des entsprechenden Einspracheentscheids hat es sein Bewenden; eine Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid erübrigt sich.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Art. 39 cpv. 1 lett. e, art. 41 cpv. 1bis, art. 49a cpv. 1 e 2 LAMal; limitazione quantitativa nell'ambito della pianificazione ospedaliera; rimborso proporzionale del Cantone in caso di trattamento volontario extracantonale. Secondo la giurisprudenza (9C_151/2016; 9C_617/2017), una limitazione di quantità stabilita nel mandato di prestazioni, che si riferisce unicamente agli abitanti del Cantone interessato, non può essere invocata da un altro Cantone per rifiutare il rimborso proporzionale dei trattamenti volontari extracantonali. Questa giurisprudenza è applicabile anche quando la limitazione quantitativa concerne le capacità (posti di cura) in ambito psichiatrico ed è iscritta nell'elenco degli ospedali (consid. 4.3); essa è confermata (consid. 4.5 e 4.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 314
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145 V 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.
A.a Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 hob die IV-Stelle des Kantons Zug die A. (Jg. 1962) rückwirkend für die Zeit ab 1. Juni 2002 gewährte ganze Invalidenrente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats hin - mithin per 31. August 2014 - auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2015 mit der Begründung ab, schon die ursprüngliche Rentenzusprache vom 13. Dezember 2004 sei zweifellos unrichtig gewesen. Das Bundesgericht bestätigte diese Betrachtungsweise mit Urteil 8C_251/2015 vom 1. Juni 2015.
A.b Während des laufenden Verfahrens machte A. am 6. Mai 2015 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands geltend. Die IV-Stelle trat auf das neue Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 nicht ein. Am 27. November 2015 gelangte der Versicherte erneut unter Berufung auf seine verschlechterte gesundheitliche Situation an die Verwaltung. Die IV-Stelle trat auf diese Neuanmeldung ein und tätigte medizinische Abklärungen. Mit Vorbescheid vom 14. April 2016 stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Vom 23. Juni bis 22. Juli 2016 liess sie A. an drei Tagen observieren und beabsichtigte, ihn durch die Dres. med. B. und C. bidisziplinär begutachten zu lassen. Zur angesetzten Begutachtung am 8. März 2017 erschien A. nicht. Mit Verfügung vom 10. März 2017 trat die IV-Stelle - wie vorgängig mehrfach angekündigt - auf das Leistungsbegehren nicht ein, u.a. mit der Begründung, der Versicherte sei nicht zur vereinbarten Begutachtung bei Dr. med. B. erschienen und ohne diese könne über das Leistungsbegehren nicht entschieden werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig ab.
A.c Mit Verfügung vom 17. März 2017 forderte die IV-Stelle die entstandenen Abklärungskosten in Höhe von Fr. 2'402.95 zurück.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Rückforderungsverfügung erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 2018 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sei er nicht zu verpflichten, die Abklärungskosten zu tragen und es sei auf eine Rückforderung zu verzichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 13. Juni 2019 reicht der Versicherte eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. Dezember 2017 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die Untersuchungsmaxime werde durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Das Vorgehen der Verwaltung, eine erneute ärztliche Beurteilung unter Einbezug der Observationsergebnisse zu veranlassen, sei rechtens gewesen. Soweit der Beschwerdeführer sein Nichterscheinen beim Gutachter Dr. med. B. damit rechtfertigen wolle, dass er keine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuch um Entfernung und Löschung der Observationsergebnisse erhalten habe, sei er wegen fehlenden schützenswerten Interesses nicht zu hören, weil er seine Rüge der Unverwertbarkeit der Observationsergebnisse im Verfahren gegen den materiellen Endentscheid hätte vorbringen können. Demnach gebe es keinen Rechtfertigungsgrund für das Nichterscheinen zur Begutachtung, weshalb eine schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG vorliege. Sodann habe die Verwaltung das Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt, weshalb sie schliesslich zu Recht nicht auf das Leistungsbegehren eingetreten sei.
3. Im Entscheid vom 19. Juli 2018 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die IV-Stelle habe dem Beschwerdeführer bei Nichterscheinen zum Begutachtungstermin angedroht, dass er die daraus entstehenden Kosten zu übernehmen habe. Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG seien die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Kostenüberbindung erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer die Kosten in Höhe von Fr. 2'402.95 mit Verfügung vom 17. März 2017 zu Recht auferlegt worden seien. Auch die bestrittene Kostenhöhe erachtete das Gericht gestützt auf die Abrechnungen der Gutachter anhand des TARMED-Tarifsystems als angemessen und korrekt. Den Antrag auf eine detailliertere Abrechnung wies sie in antizipierter Beweiswürdigung ab.
4.
4.1 Nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 ATSG; vgl. Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.2 Gemäss Art. 45 Abs. 1 Satz 1 ATSG übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahme angeordnet hat. Die Kosten können der Partei auferlegt werden, wenn sie trotz Aufforderung und Androhung der Folgen die Abklärung in unentschuldbarer Weise verhindert oder erschwert hat (Art. 45 Abs. 3 ATSG).
5.
5.1 Die Beschwerde dreht sich über weite Strecken um die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse und die Weigerung des Versicherten, unter den gegebenen Umständen an der vorgesehenen Begutachtung mitzuwirken. Diese Fragen wurden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig entschieden, indem das kantonale Gericht auf Vorliegen einer schuldhaften Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG schloss. Somit liegt in Bezug auf die korrekte Aufforderung zur Begutachtung und das die Mitwirkungspflicht verletzende Verhalten des Beschwerdeführers eine abgeurteilte Sache vor (res iudicata vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13 f.; BGE 142 III 210 E. 2.1 S. 212). Auf die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2 Zur Verfügung vom 17. März 2017 betreffend Kostenauferlegung gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG wendet der Beschwerdeführer ein, sein Verhalten sei nicht kausal für die entstandenen Kosten gewesen, da er klar angekündigt habe, dass er nicht zur Begutachtung erscheinen werde, wenn den Gutachtern das Observationsmaterial zur Verfügung gestellt werde. In dieser Konstellation sei es nicht ihm anzulasten, dass die Beschwerdegegnerin die Termine nicht (früher) abgesagt habe. Es liege kein stichhaltiger Grund für die Kostenüberbindung vor. Die Verwaltung hätte den angedrohten Nichteintretensentscheid auch fällen können, wenn sie die Begutachtungstermine rechtzeitig abgesagt hätte.
5.3
5.3.1 Es steht, wie erwähnt, fest, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht durch die Nichtteilnahme an der bidisziplinären Begutachtung verletzte. Wenn die IV-Stelle einwendet, es könne nicht sein, dass eine versicherte Person mit ihrer einfachen Ankündigung, nicht zur Abklärung zu erscheinen, folgenlos das Abklärungsverfahren sabotieren könne, ohne dass dies Konsequenzen habe, ist dies nicht stichhaltig. Mit dieser Argumentation verkennt sie, dass die diesbezüglichen Folgen des dadurch unbewiesen gebliebenen Sachverhalts durchaus der Versicherte trägt, indem die IV-Stelle androhungsgemäss auf sein erneutes Leistungsbegehren nicht eintrat.
5.3.2 Eine Kostenüberbindung des ärztlicherseits in Rechnung gestellten Aufwands gemäss Art. 45 Abs. 3 ATSG ist jedoch nicht bereits dadurch gerechtfertigt, dass die Mitwirkung bei der medizinischen Untersuchung pflichtwidrig verletzt wurde. Im Urteil K 222/05 vom 29. August 2006 hat sich das Bundesgericht mit der ausnahmsweisen Überbindung der Abklärungskosten bei einer versicherten Person befasst, die ihrem Krankenversicherer Rechnungen und Quittungen mit - auf ihr Begehren hin - wahrheitswidrigen Angaben einreichte. Es erkannte hierzu, dass mit der offensichtlichen Manipulation der Rechnungen ein tadelnswertes und zu missbilligendes Verhalten vorliege, welches die ausnahmsweise Überbindung der Abklärungskosten zu rechtfertigen vermöge. Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 ATSG beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 f. zu Art. 45 ATSG; ANNE-SYLVIE DUPONT, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 22 zu Art. 45 ATSG; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70 Rz. 71).
5.4
5.4.1 Zu prüfen bleibt daher, ob der Beschwerdeführer die gutachterlicherseits in Rechnung gestellten Aufwendungen in unentschuldbarer Weise verursachte. In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die IV-Stelle den Gutachtensauftrag am 11. Januar 2017 erteilte und die beiden Untersuchungen am 8. und 23. März 2017 vorgesehen waren. Am 12. Januar 2017 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten die Entfernung der Observationsergebnisse aus den Akten. Mit Antwortschreiben vom 10. Februar 2017 führte die IV-Stelle aus, dass sie weiterhin die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Begutachtung erwarte und drohte ihm im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG an, dass er bei Nichterscheinen mit einem Aktenentscheid oder einem Nichteintreten auf sein Leistungsgesuch rechnen müsse. Am 24. Februar 2017 liess der Beschwerdeführer über seinen Rechtsanwalt mitteilen, dass er nicht erscheinen werde, wenn das Observationsmaterial den Gutachtern zur Verfügung gestellt werde. Am 1. März 2017 betonte die IV-Stelle nochmals, dass er an der Massnahme teilnehmen müsse und merkte an, die IV-Stelle werde bei Nichterscheinen die Auferlegung der angefallenen Gerichtskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG prüfen. Sie bat Dr. med. B. am 7. März 2017 zu melden, falls der Versicherte morgen nicht erscheine, was eine Mitarbeiterin seiner Praxis anderntags bestätigte und ausführte, sie habe mit dem Versicherten telefoniert und er habe gesagt, dass er nicht komme, was er schon der IV-Stelle mitgeteilt habe. Erst nachdem der Beschwerdeführer den Termin vom 8. März 2017 bei Dr. med. B. (wie angekündigt) nicht wahrgenommen hatte, annullierte die IV-Stelle mit Schreiben vom 10. März 2017 den gesamten Auftrag zur Begutachtung und bat Dr. med. C. um Rechnungsstellung der angefallenen Kosten.
5.4.2 Aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse geht hervor, dass sich der Versicherte gegenüber der IV-Stelle stets unmissverständlich gegen die Teilnahme an der Begutachtung ausgesprochen hatte, falls die Dokumente der Observation den Experten vorgelegt würden. Spätestens mit Schreiben vom 24. Februar 2017 musste die IV-Stelle davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer der veranlassten Begutachtung nicht unterziehen wird, weil sie (zu Recht) daran festhielt, dass die Gutachter die Observationsergebnisse medizinisch zu berücksichtigen hatten. Anders als im erwähnten Urteil K 222/05, wo der Versicherte durch das Einreichen gefälschter Rechnungen in vorwerfbarer Weise einen erhöhten Abklärungsaufwand verursachte, kann hier dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten der Abklärung kein über die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hinaus gehendes, zu missbilligendes, tadelnswertes Verhalten vorgeworfen werden. Auch hat er den ersten Termin vom 8. März 2017 nicht kurzfristig platzen lassen. Nachdem im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger obliegt (Grundsatz des Amtsbetriebs) und dieser einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten hat (vgl. Art. 43 ATSG; BGE 133 V 446 E. 7.4 S. 449), wäre es vorliegend an der IV-Stelle gewesen, den Gutachtensauftrag zurückzuziehen. Die Verwaltung hätte es aufgrund der konsequenten Verweigerungshaltung des Versicherten durch ein zügiges Vorgehen ihrerseits in der Hand gehabt, die Begutachtung rechtzeitig abzusagen, ohne dass damit der von den Gutachtern in Rechnung gestellte Aufwand für die kurzfristige Absage/"no show" entstanden wäre. Dies gilt umso mehr, als sie selber auf die verlangte Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten vom 12. Januar 2017 erst am 10. Februar 2017 reagierte, indem sie auf eine Begutachtung unter Vorlage der IV-Akten einschliesslich der Observationsunterlagen beharrte. Ein durch die Widersetzlichkeit verursachter Kostenaufwand (vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 9 zu Art. 90 MVG) ist in dieser Konstellation nicht auszumachen. Die strengen Voraussetzungen zur ausnahmsweisen Auferlegung der Abklärungskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG sind vorliegend nicht erfüllt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Art. 45 Abs. 3 ATSG; Auferlegung der Abklärungskosten an die Partei. Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 ATSG beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (E. 4 und 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 314
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145 V 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.
A.a Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 hob die IV-Stelle des Kantons Zug die A. (Jg. 1962) rückwirkend für die Zeit ab 1. Juni 2002 gewährte ganze Invalidenrente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats hin - mithin per 31. August 2014 - auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2015 mit der Begründung ab, schon die ursprüngliche Rentenzusprache vom 13. Dezember 2004 sei zweifellos unrichtig gewesen. Das Bundesgericht bestätigte diese Betrachtungsweise mit Urteil 8C_251/2015 vom 1. Juni 2015.
A.b Während des laufenden Verfahrens machte A. am 6. Mai 2015 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands geltend. Die IV-Stelle trat auf das neue Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 nicht ein. Am 27. November 2015 gelangte der Versicherte erneut unter Berufung auf seine verschlechterte gesundheitliche Situation an die Verwaltung. Die IV-Stelle trat auf diese Neuanmeldung ein und tätigte medizinische Abklärungen. Mit Vorbescheid vom 14. April 2016 stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Vom 23. Juni bis 22. Juli 2016 liess sie A. an drei Tagen observieren und beabsichtigte, ihn durch die Dres. med. B. und C. bidisziplinär begutachten zu lassen. Zur angesetzten Begutachtung am 8. März 2017 erschien A. nicht. Mit Verfügung vom 10. März 2017 trat die IV-Stelle - wie vorgängig mehrfach angekündigt - auf das Leistungsbegehren nicht ein, u.a. mit der Begründung, der Versicherte sei nicht zur vereinbarten Begutachtung bei Dr. med. B. erschienen und ohne diese könne über das Leistungsbegehren nicht entschieden werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig ab.
A.c Mit Verfügung vom 17. März 2017 forderte die IV-Stelle die entstandenen Abklärungskosten in Höhe von Fr. 2'402.95 zurück.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Rückforderungsverfügung erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 2018 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sei er nicht zu verpflichten, die Abklärungskosten zu tragen und es sei auf eine Rückforderung zu verzichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 13. Juni 2019 reicht der Versicherte eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. Dezember 2017 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die Untersuchungsmaxime werde durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Das Vorgehen der Verwaltung, eine erneute ärztliche Beurteilung unter Einbezug der Observationsergebnisse zu veranlassen, sei rechtens gewesen. Soweit der Beschwerdeführer sein Nichterscheinen beim Gutachter Dr. med. B. damit rechtfertigen wolle, dass er keine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuch um Entfernung und Löschung der Observationsergebnisse erhalten habe, sei er wegen fehlenden schützenswerten Interesses nicht zu hören, weil er seine Rüge der Unverwertbarkeit der Observationsergebnisse im Verfahren gegen den materiellen Endentscheid hätte vorbringen können. Demnach gebe es keinen Rechtfertigungsgrund für das Nichterscheinen zur Begutachtung, weshalb eine schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG vorliege. Sodann habe die Verwaltung das Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt, weshalb sie schliesslich zu Recht nicht auf das Leistungsbegehren eingetreten sei.
3. Im Entscheid vom 19. Juli 2018 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die IV-Stelle habe dem Beschwerdeführer bei Nichterscheinen zum Begutachtungstermin angedroht, dass er die daraus entstehenden Kosten zu übernehmen habe. Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG seien die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Kostenüberbindung erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer die Kosten in Höhe von Fr. 2'402.95 mit Verfügung vom 17. März 2017 zu Recht auferlegt worden seien. Auch die bestrittene Kostenhöhe erachtete das Gericht gestützt auf die Abrechnungen der Gutachter anhand des TARMED-Tarifsystems als angemessen und korrekt. Den Antrag auf eine detailliertere Abrechnung wies sie in antizipierter Beweiswürdigung ab.
4.
4.1 Nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 ATSG; vgl. Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.2 Gemäss Art. 45 Abs. 1 Satz 1 ATSG übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahme angeordnet hat. Die Kosten können der Partei auferlegt werden, wenn sie trotz Aufforderung und Androhung der Folgen die Abklärung in unentschuldbarer Weise verhindert oder erschwert hat (Art. 45 Abs. 3 ATSG).
5.
5.1 Die Beschwerde dreht sich über weite Strecken um die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse und die Weigerung des Versicherten, unter den gegebenen Umständen an der vorgesehenen Begutachtung mitzuwirken. Diese Fragen wurden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig entschieden, indem das kantonale Gericht auf Vorliegen einer schuldhaften Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG schloss. Somit liegt in Bezug auf die korrekte Aufforderung zur Begutachtung und das die Mitwirkungspflicht verletzende Verhalten des Beschwerdeführers eine abgeurteilte Sache vor (res iudicata vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13 f.; BGE 142 III 210 E. 2.1 S. 212). Auf die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2 Zur Verfügung vom 17. März 2017 betreffend Kostenauferlegung gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG wendet der Beschwerdeführer ein, sein Verhalten sei nicht kausal für die entstandenen Kosten gewesen, da er klar angekündigt habe, dass er nicht zur Begutachtung erscheinen werde, wenn den Gutachtern das Observationsmaterial zur Verfügung gestellt werde. In dieser Konstellation sei es nicht ihm anzulasten, dass die Beschwerdegegnerin die Termine nicht (früher) abgesagt habe. Es liege kein stichhaltiger Grund für die Kostenüberbindung vor. Die Verwaltung hätte den angedrohten Nichteintretensentscheid auch fällen können, wenn sie die Begutachtungstermine rechtzeitig abgesagt hätte.
5.3
5.3.1 Es steht, wie erwähnt, fest, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht durch die Nichtteilnahme an der bidisziplinären Begutachtung verletzte. Wenn die IV-Stelle einwendet, es könne nicht sein, dass eine versicherte Person mit ihrer einfachen Ankündigung, nicht zur Abklärung zu erscheinen, folgenlos das Abklärungsverfahren sabotieren könne, ohne dass dies Konsequenzen habe, ist dies nicht stichhaltig. Mit dieser Argumentation verkennt sie, dass die diesbezüglichen Folgen des dadurch unbewiesen gebliebenen Sachverhalts durchaus der Versicherte trägt, indem die IV-Stelle androhungsgemäss auf sein erneutes Leistungsbegehren nicht eintrat.
5.3.2 Eine Kostenüberbindung des ärztlicherseits in Rechnung gestellten Aufwands gemäss Art. 45 Abs. 3 ATSG ist jedoch nicht bereits dadurch gerechtfertigt, dass die Mitwirkung bei der medizinischen Untersuchung pflichtwidrig verletzt wurde. Im Urteil K 222/05 vom 29. August 2006 hat sich das Bundesgericht mit der ausnahmsweisen Überbindung der Abklärungskosten bei einer versicherten Person befasst, die ihrem Krankenversicherer Rechnungen und Quittungen mit - auf ihr Begehren hin - wahrheitswidrigen Angaben einreichte. Es erkannte hierzu, dass mit der offensichtlichen Manipulation der Rechnungen ein tadelnswertes und zu missbilligendes Verhalten vorliege, welches die ausnahmsweise Überbindung der Abklärungskosten zu rechtfertigen vermöge. Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 ATSG beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 f. zu Art. 45 ATSG; ANNE-SYLVIE DUPONT, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 22 zu Art. 45 ATSG; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70 Rz. 71).
5.4
5.4.1 Zu prüfen bleibt daher, ob der Beschwerdeführer die gutachterlicherseits in Rechnung gestellten Aufwendungen in unentschuldbarer Weise verursachte. In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die IV-Stelle den Gutachtensauftrag am 11. Januar 2017 erteilte und die beiden Untersuchungen am 8. und 23. März 2017 vorgesehen waren. Am 12. Januar 2017 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten die Entfernung der Observationsergebnisse aus den Akten. Mit Antwortschreiben vom 10. Februar 2017 führte die IV-Stelle aus, dass sie weiterhin die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Begutachtung erwarte und drohte ihm im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG an, dass er bei Nichterscheinen mit einem Aktenentscheid oder einem Nichteintreten auf sein Leistungsgesuch rechnen müsse. Am 24. Februar 2017 liess der Beschwerdeführer über seinen Rechtsanwalt mitteilen, dass er nicht erscheinen werde, wenn das Observationsmaterial den Gutachtern zur Verfügung gestellt werde. Am 1. März 2017 betonte die IV-Stelle nochmals, dass er an der Massnahme teilnehmen müsse und merkte an, die IV-Stelle werde bei Nichterscheinen die Auferlegung der angefallenen Gerichtskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG prüfen. Sie bat Dr. med. B. am 7. März 2017 zu melden, falls der Versicherte morgen nicht erscheine, was eine Mitarbeiterin seiner Praxis anderntags bestätigte und ausführte, sie habe mit dem Versicherten telefoniert und er habe gesagt, dass er nicht komme, was er schon der IV-Stelle mitgeteilt habe. Erst nachdem der Beschwerdeführer den Termin vom 8. März 2017 bei Dr. med. B. (wie angekündigt) nicht wahrgenommen hatte, annullierte die IV-Stelle mit Schreiben vom 10. März 2017 den gesamten Auftrag zur Begutachtung und bat Dr. med. C. um Rechnungsstellung der angefallenen Kosten.
5.4.2 Aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse geht hervor, dass sich der Versicherte gegenüber der IV-Stelle stets unmissverständlich gegen die Teilnahme an der Begutachtung ausgesprochen hatte, falls die Dokumente der Observation den Experten vorgelegt würden. Spätestens mit Schreiben vom 24. Februar 2017 musste die IV-Stelle davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer der veranlassten Begutachtung nicht unterziehen wird, weil sie (zu Recht) daran festhielt, dass die Gutachter die Observationsergebnisse medizinisch zu berücksichtigen hatten. Anders als im erwähnten Urteil K 222/05, wo der Versicherte durch das Einreichen gefälschter Rechnungen in vorwerfbarer Weise einen erhöhten Abklärungsaufwand verursachte, kann hier dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten der Abklärung kein über die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hinaus gehendes, zu missbilligendes, tadelnswertes Verhalten vorgeworfen werden. Auch hat er den ersten Termin vom 8. März 2017 nicht kurzfristig platzen lassen. Nachdem im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger obliegt (Grundsatz des Amtsbetriebs) und dieser einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten hat (vgl. Art. 43 ATSG; BGE 133 V 446 E. 7.4 S. 449), wäre es vorliegend an der IV-Stelle gewesen, den Gutachtensauftrag zurückzuziehen. Die Verwaltung hätte es aufgrund der konsequenten Verweigerungshaltung des Versicherten durch ein zügiges Vorgehen ihrerseits in der Hand gehabt, die Begutachtung rechtzeitig abzusagen, ohne dass damit der von den Gutachtern in Rechnung gestellte Aufwand für die kurzfristige Absage/"no show" entstanden wäre. Dies gilt umso mehr, als sie selber auf die verlangte Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten vom 12. Januar 2017 erst am 10. Februar 2017 reagierte, indem sie auf eine Begutachtung unter Vorlage der IV-Akten einschliesslich der Observationsunterlagen beharrte. Ein durch die Widersetzlichkeit verursachter Kostenaufwand (vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 9 zu Art. 90 MVG) ist in dieser Konstellation nicht auszumachen. Die strengen Voraussetzungen zur ausnahmsweisen Auferlegung der Abklärungskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG sind vorliegend nicht erfüllt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Art. 45 al. 3 LPGA; frais de l'instruction à la charge de la partie. Il découle du principe de causalité prévu par l'art. 45 al. 3 LPGA, ainsi que de l'interprétation littérale, respectivement du sens et du but de cette disposition, que seuls peuvent être mis à la charge de la partie les frais que celle-ci a engendrés parce qu'elle a empêché ou entravé l'instruction de manière inexcusable. Un comportement reprochable doit être la cause des frais engendrés pour que l'on puisse mettre exceptionnellement les frais à sa charge (consid. 4 et 5).
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145 V 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.
A.a Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 hob die IV-Stelle des Kantons Zug die A. (Jg. 1962) rückwirkend für die Zeit ab 1. Juni 2002 gewährte ganze Invalidenrente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats hin - mithin per 31. August 2014 - auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2015 mit der Begründung ab, schon die ursprüngliche Rentenzusprache vom 13. Dezember 2004 sei zweifellos unrichtig gewesen. Das Bundesgericht bestätigte diese Betrachtungsweise mit Urteil 8C_251/2015 vom 1. Juni 2015.
A.b Während des laufenden Verfahrens machte A. am 6. Mai 2015 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands geltend. Die IV-Stelle trat auf das neue Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 nicht ein. Am 27. November 2015 gelangte der Versicherte erneut unter Berufung auf seine verschlechterte gesundheitliche Situation an die Verwaltung. Die IV-Stelle trat auf diese Neuanmeldung ein und tätigte medizinische Abklärungen. Mit Vorbescheid vom 14. April 2016 stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Vom 23. Juni bis 22. Juli 2016 liess sie A. an drei Tagen observieren und beabsichtigte, ihn durch die Dres. med. B. und C. bidisziplinär begutachten zu lassen. Zur angesetzten Begutachtung am 8. März 2017 erschien A. nicht. Mit Verfügung vom 10. März 2017 trat die IV-Stelle - wie vorgängig mehrfach angekündigt - auf das Leistungsbegehren nicht ein, u.a. mit der Begründung, der Versicherte sei nicht zur vereinbarten Begutachtung bei Dr. med. B. erschienen und ohne diese könne über das Leistungsbegehren nicht entschieden werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig ab.
A.c Mit Verfügung vom 17. März 2017 forderte die IV-Stelle die entstandenen Abklärungskosten in Höhe von Fr. 2'402.95 zurück.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Rückforderungsverfügung erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 2018 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sei er nicht zu verpflichten, die Abklärungskosten zu tragen und es sei auf eine Rückforderung zu verzichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 13. Juni 2019 reicht der Versicherte eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. Dezember 2017 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die Untersuchungsmaxime werde durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Das Vorgehen der Verwaltung, eine erneute ärztliche Beurteilung unter Einbezug der Observationsergebnisse zu veranlassen, sei rechtens gewesen. Soweit der Beschwerdeführer sein Nichterscheinen beim Gutachter Dr. med. B. damit rechtfertigen wolle, dass er keine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuch um Entfernung und Löschung der Observationsergebnisse erhalten habe, sei er wegen fehlenden schützenswerten Interesses nicht zu hören, weil er seine Rüge der Unverwertbarkeit der Observationsergebnisse im Verfahren gegen den materiellen Endentscheid hätte vorbringen können. Demnach gebe es keinen Rechtfertigungsgrund für das Nichterscheinen zur Begutachtung, weshalb eine schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG vorliege. Sodann habe die Verwaltung das Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt, weshalb sie schliesslich zu Recht nicht auf das Leistungsbegehren eingetreten sei.
3. Im Entscheid vom 19. Juli 2018 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die IV-Stelle habe dem Beschwerdeführer bei Nichterscheinen zum Begutachtungstermin angedroht, dass er die daraus entstehenden Kosten zu übernehmen habe. Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG seien die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Kostenüberbindung erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer die Kosten in Höhe von Fr. 2'402.95 mit Verfügung vom 17. März 2017 zu Recht auferlegt worden seien. Auch die bestrittene Kostenhöhe erachtete das Gericht gestützt auf die Abrechnungen der Gutachter anhand des TARMED-Tarifsystems als angemessen und korrekt. Den Antrag auf eine detailliertere Abrechnung wies sie in antizipierter Beweiswürdigung ab.
4.
4.1 Nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 ATSG; vgl. Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.2 Gemäss Art. 45 Abs. 1 Satz 1 ATSG übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahme angeordnet hat. Die Kosten können der Partei auferlegt werden, wenn sie trotz Aufforderung und Androhung der Folgen die Abklärung in unentschuldbarer Weise verhindert oder erschwert hat (Art. 45 Abs. 3 ATSG).
5.
5.1 Die Beschwerde dreht sich über weite Strecken um die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse und die Weigerung des Versicherten, unter den gegebenen Umständen an der vorgesehenen Begutachtung mitzuwirken. Diese Fragen wurden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig entschieden, indem das kantonale Gericht auf Vorliegen einer schuldhaften Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG schloss. Somit liegt in Bezug auf die korrekte Aufforderung zur Begutachtung und das die Mitwirkungspflicht verletzende Verhalten des Beschwerdeführers eine abgeurteilte Sache vor (res iudicata vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13 f.; BGE 142 III 210 E. 2.1 S. 212). Auf die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2 Zur Verfügung vom 17. März 2017 betreffend Kostenauferlegung gestützt auf Art. 45 Abs. 3 ATSG wendet der Beschwerdeführer ein, sein Verhalten sei nicht kausal für die entstandenen Kosten gewesen, da er klar angekündigt habe, dass er nicht zur Begutachtung erscheinen werde, wenn den Gutachtern das Observationsmaterial zur Verfügung gestellt werde. In dieser Konstellation sei es nicht ihm anzulasten, dass die Beschwerdegegnerin die Termine nicht (früher) abgesagt habe. Es liege kein stichhaltiger Grund für die Kostenüberbindung vor. Die Verwaltung hätte den angedrohten Nichteintretensentscheid auch fällen können, wenn sie die Begutachtungstermine rechtzeitig abgesagt hätte.
5.3
5.3.1 Es steht, wie erwähnt, fest, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht durch die Nichtteilnahme an der bidisziplinären Begutachtung verletzte. Wenn die IV-Stelle einwendet, es könne nicht sein, dass eine versicherte Person mit ihrer einfachen Ankündigung, nicht zur Abklärung zu erscheinen, folgenlos das Abklärungsverfahren sabotieren könne, ohne dass dies Konsequenzen habe, ist dies nicht stichhaltig. Mit dieser Argumentation verkennt sie, dass die diesbezüglichen Folgen des dadurch unbewiesen gebliebenen Sachverhalts durchaus der Versicherte trägt, indem die IV-Stelle androhungsgemäss auf sein erneutes Leistungsbegehren nicht eintrat.
5.3.2 Eine Kostenüberbindung des ärztlicherseits in Rechnung gestellten Aufwands gemäss Art. 45 Abs. 3 ATSG ist jedoch nicht bereits dadurch gerechtfertigt, dass die Mitwirkung bei der medizinischen Untersuchung pflichtwidrig verletzt wurde. Im Urteil K 222/05 vom 29. August 2006 hat sich das Bundesgericht mit der ausnahmsweisen Überbindung der Abklärungskosten bei einer versicherten Person befasst, die ihrem Krankenversicherer Rechnungen und Quittungen mit - auf ihr Begehren hin - wahrheitswidrigen Angaben einreichte. Es erkannte hierzu, dass mit der offensichtlichen Manipulation der Rechnungen ein tadelnswertes und zu missbilligendes Verhalten vorliege, welches die ausnahmsweise Überbindung der Abklärungskosten zu rechtfertigen vermöge. Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 ATSG beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 f. zu Art. 45 ATSG; ANNE-SYLVIE DUPONT, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 22 zu Art. 45 ATSG; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70 Rz. 71).
5.4
5.4.1 Zu prüfen bleibt daher, ob der Beschwerdeführer die gutachterlicherseits in Rechnung gestellten Aufwendungen in unentschuldbarer Weise verursachte. In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die IV-Stelle den Gutachtensauftrag am 11. Januar 2017 erteilte und die beiden Untersuchungen am 8. und 23. März 2017 vorgesehen waren. Am 12. Januar 2017 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten die Entfernung der Observationsergebnisse aus den Akten. Mit Antwortschreiben vom 10. Februar 2017 führte die IV-Stelle aus, dass sie weiterhin die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Begutachtung erwarte und drohte ihm im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG an, dass er bei Nichterscheinen mit einem Aktenentscheid oder einem Nichteintreten auf sein Leistungsgesuch rechnen müsse. Am 24. Februar 2017 liess der Beschwerdeführer über seinen Rechtsanwalt mitteilen, dass er nicht erscheinen werde, wenn das Observationsmaterial den Gutachtern zur Verfügung gestellt werde. Am 1. März 2017 betonte die IV-Stelle nochmals, dass er an der Massnahme teilnehmen müsse und merkte an, die IV-Stelle werde bei Nichterscheinen die Auferlegung der angefallenen Gerichtskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG prüfen. Sie bat Dr. med. B. am 7. März 2017 zu melden, falls der Versicherte morgen nicht erscheine, was eine Mitarbeiterin seiner Praxis anderntags bestätigte und ausführte, sie habe mit dem Versicherten telefoniert und er habe gesagt, dass er nicht komme, was er schon der IV-Stelle mitgeteilt habe. Erst nachdem der Beschwerdeführer den Termin vom 8. März 2017 bei Dr. med. B. (wie angekündigt) nicht wahrgenommen hatte, annullierte die IV-Stelle mit Schreiben vom 10. März 2017 den gesamten Auftrag zur Begutachtung und bat Dr. med. C. um Rechnungsstellung der angefallenen Kosten.
5.4.2 Aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse geht hervor, dass sich der Versicherte gegenüber der IV-Stelle stets unmissverständlich gegen die Teilnahme an der Begutachtung ausgesprochen hatte, falls die Dokumente der Observation den Experten vorgelegt würden. Spätestens mit Schreiben vom 24. Februar 2017 musste die IV-Stelle davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer der veranlassten Begutachtung nicht unterziehen wird, weil sie (zu Recht) daran festhielt, dass die Gutachter die Observationsergebnisse medizinisch zu berücksichtigen hatten. Anders als im erwähnten Urteil K 222/05, wo der Versicherte durch das Einreichen gefälschter Rechnungen in vorwerfbarer Weise einen erhöhten Abklärungsaufwand verursachte, kann hier dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten der Abklärung kein über die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hinaus gehendes, zu missbilligendes, tadelnswertes Verhalten vorgeworfen werden. Auch hat er den ersten Termin vom 8. März 2017 nicht kurzfristig platzen lassen. Nachdem im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger obliegt (Grundsatz des Amtsbetriebs) und dieser einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten hat (vgl. Art. 43 ATSG; BGE 133 V 446 E. 7.4 S. 449), wäre es vorliegend an der IV-Stelle gewesen, den Gutachtensauftrag zurückzuziehen. Die Verwaltung hätte es aufgrund der konsequenten Verweigerungshaltung des Versicherten durch ein zügiges Vorgehen ihrerseits in der Hand gehabt, die Begutachtung rechtzeitig abzusagen, ohne dass damit der von den Gutachtern in Rechnung gestellte Aufwand für die kurzfristige Absage/"no show" entstanden wäre. Dies gilt umso mehr, als sie selber auf die verlangte Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten vom 12. Januar 2017 erst am 10. Februar 2017 reagierte, indem sie auf eine Begutachtung unter Vorlage der IV-Akten einschliesslich der Observationsunterlagen beharrte. Ein durch die Widersetzlichkeit verursachter Kostenaufwand (vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 9 zu Art. 90 MVG) ist in dieser Konstellation nicht auszumachen. Die strengen Voraussetzungen zur ausnahmsweisen Auferlegung der Abklärungskosten nach Art. 45 Abs. 3 ATSG sind vorliegend nicht erfüllt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Art. 45 cpv. 3 LPGA; imposizione di spese di accertamento a una parte. Deriva dal principio di causalità previsto dall'art. 45 cpv. 3 LPGA, dal senso letterale, nonché dal senso e dallo scopo dalla disposizione, che possono essere messi a carico della parte soltanto quelle spese, che sono state causate dalla parte che ha impedito l'inchiesta oppure l'ha ostacolata in modo ingiustificato. Condizione per l'imposizione di spese in casi eccezionali è pertanto un comportamento riprovevole riguardo ai costi causati (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 321
A. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich teilte der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit, Personen, die ein Lernvikariat durchliefen, würden ab August 2018 neu mit monatlichen Ausbildungsbeiträgen von Fr. 3'500.- (bisher Fr. 2'500.-) unterstützt. Die Verwaltung stellte daraufhin mit Verfügung vom 10. April 2018 fest, diese Ausbildungsbeiträge seien beitragspflichtiger Lohn. Daran hielt die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab.
C. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid, der Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 und die Verfügung vom 10. April 2018 seien aufzuheben. Es seien die ab August 2018 an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsentschädigungen weiterhin als Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (SR 831.101) und damit als beitragsfrei zu qualifizieren. Eventualiter für den Fall, dass keine Verfügung gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG vorliege und die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung nicht gegeben wären, seien die vorgenannten Entscheide ersatzlos aufzuheben. Zudem fordert die Beschwerdeführerin, ihr sei Gelegenheit zur Replik einzuräumen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Strittig ist weiter, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den ab August 2018 an Lernvikare ausgerichteten Betrag von Fr. 3'500.- pro Monat als beitragspflichtigen Lohn qualifizierte, der nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fällt.
5.1 Das kantonale Gericht ging diesbezüglich davon aus, es liege ein entgeltliches Praktikum-, mithin ein Arbeitsverhältnis, vor, wobei der Praktikumslohn keine Zuwendung für Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sei.
Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 vor, es bestehe eine über 30 Jahre lange Verwaltungspraxis, wonach ihre Ausbildungsentschädigungen an Lernvikare nicht AHV-beitragspflichtig seien. Die Voraussetzungen für eine Änderung dieser Praxis seien nicht erfüllt, liege doch insbesondere kein Arbeitsverhältnis vor.
5.2
5.2.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) werden paritätisch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 und 12-14 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG).
5.2.2 Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entsteht eine Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dementsprechend bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge von Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist nach der objektbezogenen Konzeption von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird oder in diesem wirtschaftlich hinreichend begründet ist, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen ist (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; BGE 133 V 556 E. 4 S. 558 mit Hinweis; Urteil 9C_774/2018 vom 10. April 2019 E. 7.1). Eine allfällige Beitragsfreiheit einer wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Leistung bedarf angesichts der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage.
5.2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung) gehören Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung nicht zum Erwerbseinkommen; werden diese vom Arbeitgeber geleistet, so sind sie nur vom Erwerbseinkommen ausgenommen, falls die Aus- und Weiterbildung in engem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der begünstigten Person steht.
5.3
5.3.1 Nach Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV in der bis Ende 2008 geltenden Fassung gehörten nicht zum Erwerbseinkommen Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann. War eine dieser beiden alternativen Voraussetzungen gegeben, ging die Rechtsprechung davon aus, das Stipendium habe nicht mehr rein altruistischen Charakter, sondern werde aufgrund eines Arbeitsverhältnisses ausgerichtet (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 E. 4b). In Bezug auf die während des obligatorischen Praktikums an die Pfarramtskandidaten ausgerichtete Ausbildungsentschädigung kam das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Schluss, diese gehöre nicht zum massgebenden Lohn. Es erwog einerseits, das kirchliche Praktikum diene ausschliesslich der Ausbildung der Pfarramtsanwärter und es bestehe für die in diesem Rahmen erbrachten Arbeitsleistungen kein vertraglicher oder gesetzlicher Lohnanspruch (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5a) und andererseits liege ebenso wenig ein Arbeitsergebnis vor, denn die Tätigkeiten der angehenden Pfarrer seien lediglich notwendiger Bestandteil einer praxisgerechten Ausbildung (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5c).
5.3.2 Eine Gerichtspraxis ist zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt und die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht oder den veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen besser Rechnung trägt (BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen).
5.4 Gemäss dem seit 1. Januar 2009 geltenden Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sind stipendienähnliche Zuwendungen für kulturelles Schaffen, die wissenschaftliche Forschung und andere hervorragende Leistungen nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Insofern brachte die neue Verordnungsbestimmung eine Einschränkung von der Beitragsbefreiung. Neu kann jedoch gemäss dem Wortlaut auch ein Arbeitgeber eine beitragsbefreite Zuwendung leisten. Das war nach der bisherigen Bestimmung und der darauf beruhenden Rechtsprechung ausgeschlossen, unterlagen doch Beiträge, die auf einem Arbeitsverhältnis beruhten oder bei welcher der Geldgeber über das Arbeitsergebnis verfügen konnte, mangels rein altruistischem Charakter der Zuwendung der Beitragspflicht (vgl. E. 5.3.1 hiervor).
Bezogen auf den vorliegenden Fall hätten die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen für sich allein keinen Anlass geboten, die an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsbeiträge der AHV-Beitragspflicht zu unterstellen. Wie die vorinstanzlichen Erwägungen denn auch zeigen, ist dies in erster Linie darauf zurückzuführen, dass das kantonale Gericht anders als im Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989 nun von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen ist.
5.5 Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie von einem Arbeitsverhältnis ausging.
5.5.1 Laut Art. 102 der Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 17. März 2009 (LS 181.10; nachfolgend: Kirchenordnung) beteiligt sich die Landeskirche am Konkordat vom 28. November 2002 betreffend die gemeinsame Ausbildung der evangelisch-reformierten Pfarrerinnen und Pfarrer und ihre Zulassung zum Kirchendienst (LS 181.41; nachfolgend: Konkordat). Gemäss diesem Konkordat umfasst die Ausbildung zur Pfarrerin bzw. zum Pfarrer nach Abschluss des Studiums (Art. 17 lit. c des Konkordats) ein zwölf Monate dauerndes Lernvikariat (Art. 16 Abs. 2 lit. b des Konkordats i.V.m. § 19 der Ausbildungsordnung vom 6. Juni 2013 für Pfarrerinnen und Pfarrer [nachfolgend: Ausbildungsordnung]). Zwischen dem Präsidium der lokalen Kirchenbehörde und Vikar wird zu Beginn des Lernvikariats ein Lernkontrakt abgeschlossen, der vom Beauftragten der Arbeitsstelle für die kirchliche Ausbildung mitunterzeichnet wird (§ 20 Abs. 2 Ausbildungsordnung; vgl. auch die Wegleitung zum Lernvikariat 2018/2019, S. 9 [nachfolgend: Wegleitung]).
5.5.2 Ziel des Lernvikariats ist die Befähigung zum Pfarrdienst in seiner ganzen Breite (§ 17 Ausbildungsordnung). Der schulische Teil (mit Kurswochen, Kurs- und Praxistagen sowie eigenständigem Lernen) und das Beruflich-praktische (Gemeindearbeitszeit mit seinen vier grossen Handlungsfeldern Gottesdienst, Bildung, Seelsorge und Gemeindeentwicklung/Leitung) betragen je etwa 50 % (vgl. Wegleitung). Im Anhang der Wegleitung sind Richtwerte für die einzelnen Arbeitsgebiete eines Lernvikars aufgeführt. Danach soll dieser insbesondere 70 Lektionen unterrichten, monatlich einen Gottesdienst leiten, wöchentlich ein bis zwei seelsorgerische Gespräche führen und ein Projekt für die Gemeindeentwicklung/-leitung ausarbeiten. Auch wenn der Lernvikar noch nicht über eine abgeschlossene Ausbildung zum Pfarrer verfügt, haben diese Arbeitsleistungen dennoch einen wirtschaftlichen Wert. Der Lernvikar, der über ein abgeschlossenes Masterstudium verfügt und während seines Studiums bereits ein fünf Monate dauerndes Praktikum (Ekklesiologisch-Praktisches Semester) absolviert hat (§ 13 f. Ausbildungsordnung), erledigt im Lernvikariat Arbeiten, die Fachwissen voraussetzen und erfahrungsgemäss auch von anderen kirchlichen Angestellten erbracht werden. Die jeweilige Kirchgemeinde verfügt somit über ein Arbeitsergebnis. Daran ändert nichts, dass der Lernvikar bei Verrichtung dieser Arbeiten noch einer gewissen Betreuung bedarf und diese Dienstleistungen regelmässig keinem Dritten in Rechnung gestellt werden. Auch die Tätigkeiten eines Pfarrers werden üblicherweise nicht verrechnet, was für diese Arbeit typisch ist.
5.5.3 Lernvikaren wird bei einer vollzeitlichen Beschäftigung monatlich eine sogenannte "Ausbildungsentschädigung" von Fr. 3'500.- ausgerichtet (§ 21 Abs. 1 Ausbildungsordnung). Ist der Lernvikar in einem Teilzeitpensum tätig, reduziert sich diese Entschädigung entsprechend. Der Umfang der Tätigkeit als Lernvikar steht folglich in einem direkten Austauschverhältnis zur ausbezahlten Entschädigung. Zudem werden Lernvikaren gemäss der Wegleitung ein Halbtax-Abo, ein Büchergutschein von Fr. 500.-, die Beherbergungskosten in den Bildungshäusern während den Kurswochen und ein Pauschalbeitrag für die Mahlzeiten an Kurs- und Praxistagen vergütet. Weitere Reisespesen haben die Lernvikare zwar selbst zu bezahlen; diese Auslagen erscheinen jedoch in Anbetracht der entrichteten Beiträge von untergeordneter Bedeutung zu sein.
Die Ausbildungsentschädigung wird nicht von der jeweiligen Kirchgemeinde, in welcher der Lernvikar arbeitet, sondern von der Konkordatskonferenz vergütet (§ 21 Ausbildungsordnung). Dies schliesst jedoch ein Arbeitsverhältnis zwischen der Kirchgemeinde und dem Lernvikar nicht aus, geht doch aus § 2 Abs. 1 der Personalverordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 11. Mai 2010 (LS 181.40) hervor, dass es besondere Arbeitsverhältnisse wie etwa bei Lernenden und Praktikanten gibt, bei denen der Lohn durch Drittmittel finanziert wird. Bei der Konkordatskonferenz handelt es sich zudem nicht um irgendeine Dritte. Sie ist wirtschaftlich mit der Landeskirche des Kantons Zürich, die auf den Kirchgemeinden aufbaut (Art. 143 Kirchenordnung), eng verflochten, wird sie doch von den dem Konkordat angehörenden Landeskirchen finanziert (Art. 24 Abs. 1 des Konkordats). Unabhängig davon ist nach der massgebenden objektbezogenen Betrachtungsweise (vgl. E. 5.2.2 hiervor) entscheidend, dass zwischen der hier interessierenden Geldleistung und der erbrachten Arbeit ein tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Es liegt eine vergleichbare Situation nach anderen Studienabschlüssen vor (bspw. Rechtswissenschaften, Medizin, Architektur), bei denen ebenfalls kein Direkteinstieg ins Erwerbsleben erfolgt, sondern der Studienabgänger zuerst noch eine praxisbezogene Ausbildung absolviert. Hier wie dort ist das in diesem Rahmen Bezahlte als Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren. Zwar steht diese Entschädigung ineinem qualifizierten Verhältnis zu einer Aus-/Weiterbildung und derberuflichen Tätigkeit der begünstigten Person; es ist jedoch keine Zuwendung für die Aus- und Weiterbildung.
6. Nach dem Dargelegten stellt in Änderung der Rechtsprechung (Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989) die Ausbildungsentschädigung an Lernvikare beitragspflichtigen Lohn dar. Dieser Schluss entspringt einer besseren Einsicht in die ratio legis des Art. 5 Abs. 2 AHVG, der - unter Vorbehalt der hier unbestrittenerweise nicht zum Zuge kommenden Ausnahmen von der paritätischen Beitragspflicht (Art. 5 Abs. 4 AHVG i.V.m. Art. 8 ff. AHVV) und der nach dem Gesagten (E. 5.3-5.5) ebenfalls nicht einschlägigen bundesrätlichen Freistellung vom Erwerbseinkommen (Art. 6 Abs. 2 lit. a, b und f-h AHVV) - alle Entgelte für geleistete Arbeit verabgabt haben will, welche auch kirchliche Vikare unfraglich erbringen. Das kantonale Gericht, das in diesem Sinne entschieden hat, verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV; AHV-rechtliche Beitragspflicht. Die Ausbildungsentschädigung an Lernvikare stellt beitragspflichtigen Lohn dar (Änderung der Rechtsprechung; E. 5 und 6).
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Sachverhalt ab Seite 321
A. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich teilte der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit, Personen, die ein Lernvikariat durchliefen, würden ab August 2018 neu mit monatlichen Ausbildungsbeiträgen von Fr. 3'500.- (bisher Fr. 2'500.-) unterstützt. Die Verwaltung stellte daraufhin mit Verfügung vom 10. April 2018 fest, diese Ausbildungsbeiträge seien beitragspflichtiger Lohn. Daran hielt die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab.
C. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid, der Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 und die Verfügung vom 10. April 2018 seien aufzuheben. Es seien die ab August 2018 an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsentschädigungen weiterhin als Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (SR 831.101) und damit als beitragsfrei zu qualifizieren. Eventualiter für den Fall, dass keine Verfügung gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG vorliege und die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung nicht gegeben wären, seien die vorgenannten Entscheide ersatzlos aufzuheben. Zudem fordert die Beschwerdeführerin, ihr sei Gelegenheit zur Replik einzuräumen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Strittig ist weiter, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den ab August 2018 an Lernvikare ausgerichteten Betrag von Fr. 3'500.- pro Monat als beitragspflichtigen Lohn qualifizierte, der nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fällt.
5.1 Das kantonale Gericht ging diesbezüglich davon aus, es liege ein entgeltliches Praktikum-, mithin ein Arbeitsverhältnis, vor, wobei der Praktikumslohn keine Zuwendung für Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sei.
Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 vor, es bestehe eine über 30 Jahre lange Verwaltungspraxis, wonach ihre Ausbildungsentschädigungen an Lernvikare nicht AHV-beitragspflichtig seien. Die Voraussetzungen für eine Änderung dieser Praxis seien nicht erfüllt, liege doch insbesondere kein Arbeitsverhältnis vor.
5.2
5.2.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) werden paritätisch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 und 12-14 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG).
5.2.2 Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entsteht eine Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dementsprechend bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge von Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist nach der objektbezogenen Konzeption von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird oder in diesem wirtschaftlich hinreichend begründet ist, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen ist (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; BGE 133 V 556 E. 4 S. 558 mit Hinweis; Urteil 9C_774/2018 vom 10. April 2019 E. 7.1). Eine allfällige Beitragsfreiheit einer wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Leistung bedarf angesichts der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage.
5.2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung) gehören Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung nicht zum Erwerbseinkommen; werden diese vom Arbeitgeber geleistet, so sind sie nur vom Erwerbseinkommen ausgenommen, falls die Aus- und Weiterbildung in engem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der begünstigten Person steht.
5.3
5.3.1 Nach Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV in der bis Ende 2008 geltenden Fassung gehörten nicht zum Erwerbseinkommen Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann. War eine dieser beiden alternativen Voraussetzungen gegeben, ging die Rechtsprechung davon aus, das Stipendium habe nicht mehr rein altruistischen Charakter, sondern werde aufgrund eines Arbeitsverhältnisses ausgerichtet (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 E. 4b). In Bezug auf die während des obligatorischen Praktikums an die Pfarramtskandidaten ausgerichtete Ausbildungsentschädigung kam das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Schluss, diese gehöre nicht zum massgebenden Lohn. Es erwog einerseits, das kirchliche Praktikum diene ausschliesslich der Ausbildung der Pfarramtsanwärter und es bestehe für die in diesem Rahmen erbrachten Arbeitsleistungen kein vertraglicher oder gesetzlicher Lohnanspruch (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5a) und andererseits liege ebenso wenig ein Arbeitsergebnis vor, denn die Tätigkeiten der angehenden Pfarrer seien lediglich notwendiger Bestandteil einer praxisgerechten Ausbildung (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5c).
5.3.2 Eine Gerichtspraxis ist zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt und die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht oder den veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen besser Rechnung trägt (BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen).
5.4 Gemäss dem seit 1. Januar 2009 geltenden Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sind stipendienähnliche Zuwendungen für kulturelles Schaffen, die wissenschaftliche Forschung und andere hervorragende Leistungen nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Insofern brachte die neue Verordnungsbestimmung eine Einschränkung von der Beitragsbefreiung. Neu kann jedoch gemäss dem Wortlaut auch ein Arbeitgeber eine beitragsbefreite Zuwendung leisten. Das war nach der bisherigen Bestimmung und der darauf beruhenden Rechtsprechung ausgeschlossen, unterlagen doch Beiträge, die auf einem Arbeitsverhältnis beruhten oder bei welcher der Geldgeber über das Arbeitsergebnis verfügen konnte, mangels rein altruistischem Charakter der Zuwendung der Beitragspflicht (vgl. E. 5.3.1 hiervor).
Bezogen auf den vorliegenden Fall hätten die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen für sich allein keinen Anlass geboten, die an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsbeiträge der AHV-Beitragspflicht zu unterstellen. Wie die vorinstanzlichen Erwägungen denn auch zeigen, ist dies in erster Linie darauf zurückzuführen, dass das kantonale Gericht anders als im Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989 nun von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen ist.
5.5 Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie von einem Arbeitsverhältnis ausging.
5.5.1 Laut Art. 102 der Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 17. März 2009 (LS 181.10; nachfolgend: Kirchenordnung) beteiligt sich die Landeskirche am Konkordat vom 28. November 2002 betreffend die gemeinsame Ausbildung der evangelisch-reformierten Pfarrerinnen und Pfarrer und ihre Zulassung zum Kirchendienst (LS 181.41; nachfolgend: Konkordat). Gemäss diesem Konkordat umfasst die Ausbildung zur Pfarrerin bzw. zum Pfarrer nach Abschluss des Studiums (Art. 17 lit. c des Konkordats) ein zwölf Monate dauerndes Lernvikariat (Art. 16 Abs. 2 lit. b des Konkordats i.V.m. § 19 der Ausbildungsordnung vom 6. Juni 2013 für Pfarrerinnen und Pfarrer [nachfolgend: Ausbildungsordnung]). Zwischen dem Präsidium der lokalen Kirchenbehörde und Vikar wird zu Beginn des Lernvikariats ein Lernkontrakt abgeschlossen, der vom Beauftragten der Arbeitsstelle für die kirchliche Ausbildung mitunterzeichnet wird (§ 20 Abs. 2 Ausbildungsordnung; vgl. auch die Wegleitung zum Lernvikariat 2018/2019, S. 9 [nachfolgend: Wegleitung]).
5.5.2 Ziel des Lernvikariats ist die Befähigung zum Pfarrdienst in seiner ganzen Breite (§ 17 Ausbildungsordnung). Der schulische Teil (mit Kurswochen, Kurs- und Praxistagen sowie eigenständigem Lernen) und das Beruflich-praktische (Gemeindearbeitszeit mit seinen vier grossen Handlungsfeldern Gottesdienst, Bildung, Seelsorge und Gemeindeentwicklung/Leitung) betragen je etwa 50 % (vgl. Wegleitung). Im Anhang der Wegleitung sind Richtwerte für die einzelnen Arbeitsgebiete eines Lernvikars aufgeführt. Danach soll dieser insbesondere 70 Lektionen unterrichten, monatlich einen Gottesdienst leiten, wöchentlich ein bis zwei seelsorgerische Gespräche führen und ein Projekt für die Gemeindeentwicklung/-leitung ausarbeiten. Auch wenn der Lernvikar noch nicht über eine abgeschlossene Ausbildung zum Pfarrer verfügt, haben diese Arbeitsleistungen dennoch einen wirtschaftlichen Wert. Der Lernvikar, der über ein abgeschlossenes Masterstudium verfügt und während seines Studiums bereits ein fünf Monate dauerndes Praktikum (Ekklesiologisch-Praktisches Semester) absolviert hat (§ 13 f. Ausbildungsordnung), erledigt im Lernvikariat Arbeiten, die Fachwissen voraussetzen und erfahrungsgemäss auch von anderen kirchlichen Angestellten erbracht werden. Die jeweilige Kirchgemeinde verfügt somit über ein Arbeitsergebnis. Daran ändert nichts, dass der Lernvikar bei Verrichtung dieser Arbeiten noch einer gewissen Betreuung bedarf und diese Dienstleistungen regelmässig keinem Dritten in Rechnung gestellt werden. Auch die Tätigkeiten eines Pfarrers werden üblicherweise nicht verrechnet, was für diese Arbeit typisch ist.
5.5.3 Lernvikaren wird bei einer vollzeitlichen Beschäftigung monatlich eine sogenannte "Ausbildungsentschädigung" von Fr. 3'500.- ausgerichtet (§ 21 Abs. 1 Ausbildungsordnung). Ist der Lernvikar in einem Teilzeitpensum tätig, reduziert sich diese Entschädigung entsprechend. Der Umfang der Tätigkeit als Lernvikar steht folglich in einem direkten Austauschverhältnis zur ausbezahlten Entschädigung. Zudem werden Lernvikaren gemäss der Wegleitung ein Halbtax-Abo, ein Büchergutschein von Fr. 500.-, die Beherbergungskosten in den Bildungshäusern während den Kurswochen und ein Pauschalbeitrag für die Mahlzeiten an Kurs- und Praxistagen vergütet. Weitere Reisespesen haben die Lernvikare zwar selbst zu bezahlen; diese Auslagen erscheinen jedoch in Anbetracht der entrichteten Beiträge von untergeordneter Bedeutung zu sein.
Die Ausbildungsentschädigung wird nicht von der jeweiligen Kirchgemeinde, in welcher der Lernvikar arbeitet, sondern von der Konkordatskonferenz vergütet (§ 21 Ausbildungsordnung). Dies schliesst jedoch ein Arbeitsverhältnis zwischen der Kirchgemeinde und dem Lernvikar nicht aus, geht doch aus § 2 Abs. 1 der Personalverordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 11. Mai 2010 (LS 181.40) hervor, dass es besondere Arbeitsverhältnisse wie etwa bei Lernenden und Praktikanten gibt, bei denen der Lohn durch Drittmittel finanziert wird. Bei der Konkordatskonferenz handelt es sich zudem nicht um irgendeine Dritte. Sie ist wirtschaftlich mit der Landeskirche des Kantons Zürich, die auf den Kirchgemeinden aufbaut (Art. 143 Kirchenordnung), eng verflochten, wird sie doch von den dem Konkordat angehörenden Landeskirchen finanziert (Art. 24 Abs. 1 des Konkordats). Unabhängig davon ist nach der massgebenden objektbezogenen Betrachtungsweise (vgl. E. 5.2.2 hiervor) entscheidend, dass zwischen der hier interessierenden Geldleistung und der erbrachten Arbeit ein tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Es liegt eine vergleichbare Situation nach anderen Studienabschlüssen vor (bspw. Rechtswissenschaften, Medizin, Architektur), bei denen ebenfalls kein Direkteinstieg ins Erwerbsleben erfolgt, sondern der Studienabgänger zuerst noch eine praxisbezogene Ausbildung absolviert. Hier wie dort ist das in diesem Rahmen Bezahlte als Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren. Zwar steht diese Entschädigung ineinem qualifizierten Verhältnis zu einer Aus-/Weiterbildung und derberuflichen Tätigkeit der begünstigten Person; es ist jedoch keine Zuwendung für die Aus- und Weiterbildung.
6. Nach dem Dargelegten stellt in Änderung der Rechtsprechung (Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989) die Ausbildungsentschädigung an Lernvikare beitragspflichtigen Lohn dar. Dieser Schluss entspringt einer besseren Einsicht in die ratio legis des Art. 5 Abs. 2 AHVG, der - unter Vorbehalt der hier unbestrittenerweise nicht zum Zuge kommenden Ausnahmen von der paritätischen Beitragspflicht (Art. 5 Abs. 4 AHVG i.V.m. Art. 8 ff. AHVV) und der nach dem Gesagten (E. 5.3-5.5) ebenfalls nicht einschlägigen bundesrätlichen Freistellung vom Erwerbseinkommen (Art. 6 Abs. 2 lit. a, b und f-h AHVV) - alle Entgelte für geleistete Arbeit verabgabt haben will, welche auch kirchliche Vikare unfraglich erbringen. Das kantonale Gericht, das in diesem Sinne entschieden hat, verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 5 al. 2 LAVS et art. 6 al. 2 let. g RAVS; obligation de cotiser en matière d'AVS. L'indemnité de formation des vicaires stagiaires constitue un salaire soumis à cotisations (changement de jurisprudence; consid. 5 et 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 320
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145 V 320
Sachverhalt ab Seite 321
A. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich teilte der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit, Personen, die ein Lernvikariat durchliefen, würden ab August 2018 neu mit monatlichen Ausbildungsbeiträgen von Fr. 3'500.- (bisher Fr. 2'500.-) unterstützt. Die Verwaltung stellte daraufhin mit Verfügung vom 10. April 2018 fest, diese Ausbildungsbeiträge seien beitragspflichtiger Lohn. Daran hielt die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab.
C. Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid, der Einspracheentscheid vom 24. Mai 2018 und die Verfügung vom 10. April 2018 seien aufzuheben. Es seien die ab August 2018 an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsentschädigungen weiterhin als Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (SR 831.101) und damit als beitragsfrei zu qualifizieren. Eventualiter für den Fall, dass keine Verfügung gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG vorliege und die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung nicht gegeben wären, seien die vorgenannten Entscheide ersatzlos aufzuheben. Zudem fordert die Beschwerdeführerin, ihr sei Gelegenheit zur Replik einzuräumen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Strittig ist weiter, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den ab August 2018 an Lernvikare ausgerichteten Betrag von Fr. 3'500.- pro Monat als beitragspflichtigen Lohn qualifizierte, der nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV fällt.
5.1 Das kantonale Gericht ging diesbezüglich davon aus, es liege ein entgeltliches Praktikum-, mithin ein Arbeitsverhältnis, vor, wobei der Praktikumslohn keine Zuwendung für Aus- und Weiterbildung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sei.
Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 vor, es bestehe eine über 30 Jahre lange Verwaltungspraxis, wonach ihre Ausbildungsentschädigungen an Lernvikare nicht AHV-beitragspflichtig seien. Die Voraussetzungen für eine Änderung dieser Praxis seien nicht erfüllt, liege doch insbesondere kein Arbeitsverhältnis vor.
5.2
5.2.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) werden paritätisch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 und 12-14 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG).
5.2.2 Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entsteht eine Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dementsprechend bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge von Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist nach der objektbezogenen Konzeption von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird oder in diesem wirtschaftlich hinreichend begründet ist, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen ist (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; BGE 133 V 556 E. 4 S. 558 mit Hinweis; Urteil 9C_774/2018 vom 10. April 2019 E. 7.1). Eine allfällige Beitragsfreiheit einer wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Leistung bedarf angesichts der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage.
5.2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV (in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung) gehören Zuwendungen für die Aus- und Weiterbildung nicht zum Erwerbseinkommen; werden diese vom Arbeitgeber geleistet, so sind sie nur vom Erwerbseinkommen ausgenommen, falls die Aus- und Weiterbildung in engem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der begünstigten Person steht.
5.3
5.3.1 Nach Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV in der bis Ende 2008 geltenden Fassung gehörten nicht zum Erwerbseinkommen Stipendien und ähnliche Zuwendungen für den Besuch von Schulen und Kursen, die Aus- und Weiterbildung, das kulturelle Schaffen, die wissenschaftliche Forschung oder andere hervorragende Leistungen, wenn sie nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen und der Geldgeber nicht über das Arbeitsergebnis verfügen kann. War eine dieser beiden alternativen Voraussetzungen gegeben, ging die Rechtsprechung davon aus, das Stipendium habe nicht mehr rein altruistischen Charakter, sondern werde aufgrund eines Arbeitsverhältnisses ausgerichtet (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 106/88 vom 9. Februar 1989 E. 4b). In Bezug auf die während des obligatorischen Praktikums an die Pfarramtskandidaten ausgerichtete Ausbildungsentschädigung kam das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Schluss, diese gehöre nicht zum massgebenden Lohn. Es erwog einerseits, das kirchliche Praktikum diene ausschliesslich der Ausbildung der Pfarramtsanwärter und es bestehe für die in diesem Rahmen erbrachten Arbeitsleistungen kein vertraglicher oder gesetzlicher Lohnanspruch (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5a) und andererseits liege ebenso wenig ein Arbeitsergebnis vor, denn die Tätigkeiten der angehenden Pfarrer seien lediglich notwendiger Bestandteil einer praxisgerechten Ausbildung (erwähntes Urteil H 106/88 E. 5c).
5.3.2 Eine Gerichtspraxis ist zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt und die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht oder den veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen besser Rechnung trägt (BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen).
5.4 Gemäss dem seit 1. Januar 2009 geltenden Art. 6 Abs. 2 lit. g AHVV sind stipendienähnliche Zuwendungen für kulturelles Schaffen, die wissenschaftliche Forschung und andere hervorragende Leistungen nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Insofern brachte die neue Verordnungsbestimmung eine Einschränkung von der Beitragsbefreiung. Neu kann jedoch gemäss dem Wortlaut auch ein Arbeitgeber eine beitragsbefreite Zuwendung leisten. Das war nach der bisherigen Bestimmung und der darauf beruhenden Rechtsprechung ausgeschlossen, unterlagen doch Beiträge, die auf einem Arbeitsverhältnis beruhten oder bei welcher der Geldgeber über das Arbeitsergebnis verfügen konnte, mangels rein altruistischem Charakter der Zuwendung der Beitragspflicht (vgl. E. 5.3.1 hiervor).
Bezogen auf den vorliegenden Fall hätten die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen für sich allein keinen Anlass geboten, die an Lernvikare ausbezahlten Ausbildungsbeiträge der AHV-Beitragspflicht zu unterstellen. Wie die vorinstanzlichen Erwägungen denn auch zeigen, ist dies in erster Linie darauf zurückzuführen, dass das kantonale Gericht anders als im Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989 nun von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen ist.
5.5 Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie von einem Arbeitsverhältnis ausging.
5.5.1 Laut Art. 102 der Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 17. März 2009 (LS 181.10; nachfolgend: Kirchenordnung) beteiligt sich die Landeskirche am Konkordat vom 28. November 2002 betreffend die gemeinsame Ausbildung der evangelisch-reformierten Pfarrerinnen und Pfarrer und ihre Zulassung zum Kirchendienst (LS 181.41; nachfolgend: Konkordat). Gemäss diesem Konkordat umfasst die Ausbildung zur Pfarrerin bzw. zum Pfarrer nach Abschluss des Studiums (Art. 17 lit. c des Konkordats) ein zwölf Monate dauerndes Lernvikariat (Art. 16 Abs. 2 lit. b des Konkordats i.V.m. § 19 der Ausbildungsordnung vom 6. Juni 2013 für Pfarrerinnen und Pfarrer [nachfolgend: Ausbildungsordnung]). Zwischen dem Präsidium der lokalen Kirchenbehörde und Vikar wird zu Beginn des Lernvikariats ein Lernkontrakt abgeschlossen, der vom Beauftragten der Arbeitsstelle für die kirchliche Ausbildung mitunterzeichnet wird (§ 20 Abs. 2 Ausbildungsordnung; vgl. auch die Wegleitung zum Lernvikariat 2018/2019, S. 9 [nachfolgend: Wegleitung]).
5.5.2 Ziel des Lernvikariats ist die Befähigung zum Pfarrdienst in seiner ganzen Breite (§ 17 Ausbildungsordnung). Der schulische Teil (mit Kurswochen, Kurs- und Praxistagen sowie eigenständigem Lernen) und das Beruflich-praktische (Gemeindearbeitszeit mit seinen vier grossen Handlungsfeldern Gottesdienst, Bildung, Seelsorge und Gemeindeentwicklung/Leitung) betragen je etwa 50 % (vgl. Wegleitung). Im Anhang der Wegleitung sind Richtwerte für die einzelnen Arbeitsgebiete eines Lernvikars aufgeführt. Danach soll dieser insbesondere 70 Lektionen unterrichten, monatlich einen Gottesdienst leiten, wöchentlich ein bis zwei seelsorgerische Gespräche führen und ein Projekt für die Gemeindeentwicklung/-leitung ausarbeiten. Auch wenn der Lernvikar noch nicht über eine abgeschlossene Ausbildung zum Pfarrer verfügt, haben diese Arbeitsleistungen dennoch einen wirtschaftlichen Wert. Der Lernvikar, der über ein abgeschlossenes Masterstudium verfügt und während seines Studiums bereits ein fünf Monate dauerndes Praktikum (Ekklesiologisch-Praktisches Semester) absolviert hat (§ 13 f. Ausbildungsordnung), erledigt im Lernvikariat Arbeiten, die Fachwissen voraussetzen und erfahrungsgemäss auch von anderen kirchlichen Angestellten erbracht werden. Die jeweilige Kirchgemeinde verfügt somit über ein Arbeitsergebnis. Daran ändert nichts, dass der Lernvikar bei Verrichtung dieser Arbeiten noch einer gewissen Betreuung bedarf und diese Dienstleistungen regelmässig keinem Dritten in Rechnung gestellt werden. Auch die Tätigkeiten eines Pfarrers werden üblicherweise nicht verrechnet, was für diese Arbeit typisch ist.
5.5.3 Lernvikaren wird bei einer vollzeitlichen Beschäftigung monatlich eine sogenannte "Ausbildungsentschädigung" von Fr. 3'500.- ausgerichtet (§ 21 Abs. 1 Ausbildungsordnung). Ist der Lernvikar in einem Teilzeitpensum tätig, reduziert sich diese Entschädigung entsprechend. Der Umfang der Tätigkeit als Lernvikar steht folglich in einem direkten Austauschverhältnis zur ausbezahlten Entschädigung. Zudem werden Lernvikaren gemäss der Wegleitung ein Halbtax-Abo, ein Büchergutschein von Fr. 500.-, die Beherbergungskosten in den Bildungshäusern während den Kurswochen und ein Pauschalbeitrag für die Mahlzeiten an Kurs- und Praxistagen vergütet. Weitere Reisespesen haben die Lernvikare zwar selbst zu bezahlen; diese Auslagen erscheinen jedoch in Anbetracht der entrichteten Beiträge von untergeordneter Bedeutung zu sein.
Die Ausbildungsentschädigung wird nicht von der jeweiligen Kirchgemeinde, in welcher der Lernvikar arbeitet, sondern von der Konkordatskonferenz vergütet (§ 21 Ausbildungsordnung). Dies schliesst jedoch ein Arbeitsverhältnis zwischen der Kirchgemeinde und dem Lernvikar nicht aus, geht doch aus § 2 Abs. 1 der Personalverordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 11. Mai 2010 (LS 181.40) hervor, dass es besondere Arbeitsverhältnisse wie etwa bei Lernenden und Praktikanten gibt, bei denen der Lohn durch Drittmittel finanziert wird. Bei der Konkordatskonferenz handelt es sich zudem nicht um irgendeine Dritte. Sie ist wirtschaftlich mit der Landeskirche des Kantons Zürich, die auf den Kirchgemeinden aufbaut (Art. 143 Kirchenordnung), eng verflochten, wird sie doch von den dem Konkordat angehörenden Landeskirchen finanziert (Art. 24 Abs. 1 des Konkordats). Unabhängig davon ist nach der massgebenden objektbezogenen Betrachtungsweise (vgl. E. 5.2.2 hiervor) entscheidend, dass zwischen der hier interessierenden Geldleistung und der erbrachten Arbeit ein tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Es liegt eine vergleichbare Situation nach anderen Studienabschlüssen vor (bspw. Rechtswissenschaften, Medizin, Architektur), bei denen ebenfalls kein Direkteinstieg ins Erwerbsleben erfolgt, sondern der Studienabgänger zuerst noch eine praxisbezogene Ausbildung absolviert. Hier wie dort ist das in diesem Rahmen Bezahlte als Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren. Zwar steht diese Entschädigung ineinem qualifizierten Verhältnis zu einer Aus-/Weiterbildung und derberuflichen Tätigkeit der begünstigten Person; es ist jedoch keine Zuwendung für die Aus- und Weiterbildung.
6. Nach dem Dargelegten stellt in Änderung der Rechtsprechung (Urteil H 106/88 vom 9. Februar 1989) die Ausbildungsentschädigung an Lernvikare beitragspflichtigen Lohn dar. Dieser Schluss entspringt einer besseren Einsicht in die ratio legis des Art. 5 Abs. 2 AHVG, der - unter Vorbehalt der hier unbestrittenerweise nicht zum Zuge kommenden Ausnahmen von der paritätischen Beitragspflicht (Art. 5 Abs. 4 AHVG i.V.m. Art. 8 ff. AHVV) und der nach dem Gesagten (E. 5.3-5.5) ebenfalls nicht einschlägigen bundesrätlichen Freistellung vom Erwerbseinkommen (Art. 6 Abs. 2 lit. a, b und f-h AHVV) - alle Entgelte für geleistete Arbeit verabgabt haben will, welche auch kirchliche Vikare unfraglich erbringen. Das kantonale Gericht, das in diesem Sinne entschieden hat, verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 5 cpv. 2 LAVS e art. 6 cpv. 2 lett. g OAVS; obbligo contributivo AVS. L'indennità di formazione concessa ai vicari praticanti configura un salario soggetto all'obbligo contributivo (modifica della giurisprudenza; consid. 5 e 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 326
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145 V 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.
A.a Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Bern A. zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich FAK-Beiträge und Verwaltungskostenbeiträge) als Selbständigerwerbender für 2016 in der Höhe von Fr. 18'974.75. Der Beitragsbemessung hatte sie ein reines Erwerbseinkommen von Fr. 150'000.- zugrunde gelegt. Mit Entscheid vom 25. September 2018 erteilte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 17'213.80 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2018 sowie für Mahngebühren von Fr. 70.-.
A.b Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 ersuchte A. darum, u.a. die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in Revision/Wiedererwägung zu ziehen und er sei rückwirkend ab 1. Januar 2016 im Register der Selbständigen zu streichen. Dieser Verwaltungsakt beruhe auf einer nicht nachvollziehbaren Willkür der Steuerverwaltung und sei daher als nichtig zu betrachten. Mit Schreiben vom 13. November 2018 teilte die Ausgleichskasse mit, eine Revision für die Beiträge für das Jahr 2016 sei nicht (mehr) möglich. "Das Jahr 2016 ist aufgrund der rechtskräftigen Verfügung geschuldet und zu begleichen".
B. Die Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 3. April 2019 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 3. April 2019 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig ist.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (willkürlich; BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; zur Rüge- und Begründungspflicht der Parteien: Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254).
2. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen das Schreiben vom 13. November 2018, womit die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Beschwerdeführers u.a. um Revision/Wiedererwägung der Verfügung vom 18. Dezember 2017 betreffend Beiträge als Selbständigerwerbender für 2016 ablehnte, als Rechtsverweigerungsbeschwerde nach Art. 56 Abs. 2 ATSG entgegengenommen. Dementsprechend hat es vorab geprüft, ob die Ausgleichskasse verpflichtet gewesen wäre, diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (vgl. Urteil 9C_405/2017 vom 3. August 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Es hat die Frage verneint im Wesentlichen mit der Begründung, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in formelle Rechtskraft erwachsen. Zu einer Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG könne die Beschwerdegegnerin nicht verhalten werden (vgl. Urteil 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 2.1 mit Hinweis). Ein Revisionsgrund nach Art. 53 Abs. 1 ATSG (vgl. dazu Urteil 9C_21/2019 vom 10. April 2019 E. 3 mit Hinweisen) sei nicht erkennbar. Die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden nicht bestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 beruhe auf Willkür der kantonalen Steuerbehörden und der Beschwerdegegnerin und sei daher nichtig. Die Vorinstanz habe imgegenteiligen Sinne entschieden, ohne diesen Punkt materiellrechtlich zu prüfen, insbesondere ohne sich zu den diesbezüglichen Vorbringen in seinen Schlussbemerkungen vom 11. Februar 2019 zu äussern. In rechtlicher Hinsicht beruft er sich auf das Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017.
4.
4.1 Im Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017, in: ASA 86 S. 56 und StE 2017 B 93.5 Nr. 33, umschrieb das Bundesgericht die Voraussetzungen, unter welchen eine (rechtskräftige) Steuerveranlagung nach pflichtgemässem Ermessen im Sinne von Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) "krass willkürlich" und damit nichtig ist. Hierzu genügen selbst schwere inhaltliche Mängel nicht. Vielmehr müssen aussergewöhnlich schwere bzw. krasse Verstösse der Veranlagungsbehörde gegen die ihr obliegende Untersuchungs- und Überprüfungspflicht dazukommen (E. 3.1 und 3.4.1-3.4.2). Diese bemisst sich im Rahmen zulässiger Ermessensveranlagung danach, dass die Einschätzung dem realen Sachverhalt und der materiellen Wahrheit möglichst nahe kommen soll. Auch bei unklarem Sachverhalt muss der Pflichtige wirklichkeitsnah gemäss seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit veranlagt werden. Die Behörde hat aus gesetzlichem Auftrag eine Veranlagung vorzunehmen, die dem Prinzip der vollständigen, gerechten und gleichen Besteuerung entspricht. Annahmen und Vermutungen bedürfen der Plausibilisierung. Die Einschätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahe kommen, was eine umfassende Würdigung des Aktenstands im Licht der Lebenserfahrung erfordert (E. 4.2.2). Im Weitern darf die Ermessensveranlagung nicht aus fiskalischen oder pönalen Motiven bewusst zum Nachteil der steuerpflichtigen Person von der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den sonstigen Umständen abweichen. Im Übrigen bestehen die ihr zu gewährenden Garantien in Bezug auf die Richtigkeit der Veranlagung selbst dann, wenn sie mehrere Jahre lang ihre Verfahrenspflichten vernachlässigt, weiter (E. 4.2.4).
4.2 Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch bei Verfügungen über Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit, welche auf einer steuerrechtlichen Ermessensveranlagung beruhen, wenn die betreffende versicherte Person bestreitet, überhaupt selbständig erwerbstätig (gewesen) zu sein. Dem steht Art. 23 Abs. 4 AHVV (SR 831.101) nicht entgegen, wonach die Angaben der kantonalen Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind. Diese Bindung betrifft die Bemessung bei feststehendem Beitragsstatut und nicht die beitragsrechtliche Qualifikation. Die Ausgleichskassen haben grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt (Urteil 9C_471/2008 vom 10. November 2008 E. 3.2). Indes ist die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation nicht leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
5. Soweit der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 mit dem seines Erachtens willkürlichen Verhalten der Steuerbehörde im Rahmen der ermessensweisen Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit begründet, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gemäss seinen eigenen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde ist das "Revisionsgesuch bei der Steuerverwaltung" erfolglos geblieben. Zur Beurteilung steht das (passive; vgl. E. 6.3 nachfolgend) Verhalten der Ausgleichskasse. Dabei bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsöffnungsrichter bei seinem Entscheid vom 25. September 2018 auch prüfte, ob die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig sei. Dieses Erkenntnis steht somit einer (freien) Prüfung der Frage nicht entgegen.
6.
6.1 Mit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 erhob die Beschwerdegegnerin für 2016 persönliche Beiträge auf dem von der kantonalen Steuerverwaltung gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 150'000.-. Die Vorinstanz hat keine Feststellung zum Beitragsstatut gemacht. Trifft zu, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr (zu 100 %) unselbständig erwerbstätig gewesen war und daneben keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, wie er schon im Revisionsgesuch vom 19. Oktober 2018 geltend machte, ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 fehlerhaft, sogar zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG. Dieser inhaltliche Mangel hat indessen für sich allein genommen nicht Nichtigkeit zur Folge (E. 4.1).
6.2 Wie der Beschwerdeführer sodann vorbringt, wirft ihm die Vorinstanz hauptsächlich eigene administrative Versäumnisse vor. Namentlich habe er verschiedene Anfragen der Beschwerdegegnerin betreffend seinen Beitragsstatus im Zusammenhang mit einer Meldung der Steuerverwaltung, wonach er 2011 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, unbeantwortet gelassen und sich auch durch eine diesbezügliche Bussenverfügung nicht zu näheren Angaben bewegen lassen. Ebenfalls habe er über Jahre hinweg keine Steuererklärung eingereicht. Die wiederholte Möglichkeit, die steuerliche und beitragsrechtliche Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (und damit auch die steuerseitig vorgenommene Einstufung als selbständig Erwerbender) mit Einsprache anzufechten, habe er nicht genutzt. Die geltend gemachte, nicht näher belegte Überforderung sei eine Schutzbehauptung. Wie in E. 4.1 dargelegt, kann ein solches Verhalten indessen für die Frage der Nichtigkeit einer (Beitrags-)Verfügung nicht entscheidend sein. Dabei spielen die Gründe für das Untätigbleiben solange keine bzw. eine untergeordnete Rolle, als ein missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen werden kann. Was die Nichtanfechtung der Steuerveranlagungen im Besonderen anbetrifft, haben die Ausgleichskassen grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Im Weitern steht fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse mehrmals mitgeteilt hatte, er übe keine selbständige Erwerbstätigkeit (mehr) aus. So hatte er in einer E-Mail vom 18. März 2015 angegeben, er arbeite seit dem 9. Juli 2007 zu 100 % als Angestellter. Seine ehemalige Firma sei seit langem liquidiert. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit habe er keine. Der Nachricht beigelegt war ein Lohnausweis für das Jahr 2014. Danach hatte der in U. wohnhafte Beschwerdeführer als Sachbearbeiter einer Firma mit Sitz in V. im Kanton Aargau ein Einkommen von brutto Fr. 67'083.- erzielt. Die Beschwerdegegnerin erachtete diese Angaben offensichtlich nicht als glaubhaft und stellte, ohne selber irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, auf die Steuermeldungen ab. Dieses Verhalten ist umso weniger nachvollziehbar, als sie sämtliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 2010 bis 2015 in der Höhe von insgesamt rund Fr. 50'000.- als uneinbringlich abschreiben musste. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer für alle Beiträge der betreffenden sechs Jahre erfolglos betrieben worden war oder eine Betreibung offensichtlich aussichtslos war (vgl. Art. 34c Abs. 1 AHVV).
6.3.2 Unter diesen Umständen bestand für die Beschwerdegegnerin keinerlei Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer sei entgegen seinen klaren und unmissverständlichen Mitteilungen neben seiner 100 %-Anstellung als Sachbearbeiter noch selbständig erwerbstätig. Wollte sie dennoch Zweifel haben, etwa weil die im Februar 2004 im Handelsregister eingetragene Einzelfirma Ende 2016 noch nicht gelöscht war, wären entsprechende zielführende Abklärungen unabdingbar gewesen. Dabei kam aufgrund der in E. 6.2 hiervor dargelegten Vernachlässigung der Verfahrenspflichten in erster Linie die Vorladung und nähere Befragung des Versicherten in Betracht. Dazu bestand umso mehr Anlass, als das von der Steuerverwaltung gemeldete geschätzte Einkommen von Fr. 150'000.- für 2016 derart eklatant vom geltend gemachten Sachverhalt (überhaupt keine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben) abwich, dass von einer bewussten und willkürlichen Falscheinschätzung gesprochen werden müsste (vgl. erwähntes Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017 E. 5.3.4). In diesem Sinne ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 somit nichtig.
6.4 Die Beschwerdegegnerin wird abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer 2016 - entgegen seinen Vorbringen - neben seiner Stelle als Sachbearbeiter eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübte; bejahendenfalls hat sie die persönlichen Beiträge neu festzusetzen.
7. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Art. 9 Abs. 1 AHVG; Art. 5 VwVG; Art. 49 ATSG; Art. 9 BV; Nichtigkeit einer Verfügung über Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die im Steuerrecht geltenden Grundsätze zur Nichtigkeit einer (rechtskräftigen) Ermessensveranlagung (vgl. Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017) gelten sinngemäss auch bei Verfügungen über Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit, welche auf einer steuerrechtlichen Ermessensveranlagung beruhen, wenn die betreffende versicherte Person bestreitet, überhaupt selbständig erwerbstätig zu sein (E. 4).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 327
A.
A.a Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Bern A. zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich FAK-Beiträge und Verwaltungskostenbeiträge) als Selbständigerwerbender für 2016 in der Höhe von Fr. 18'974.75. Der Beitragsbemessung hatte sie ein reines Erwerbseinkommen von Fr. 150'000.- zugrunde gelegt. Mit Entscheid vom 25. September 2018 erteilte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 17'213.80 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2018 sowie für Mahngebühren von Fr. 70.-.
A.b Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 ersuchte A. darum, u.a. die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in Revision/Wiedererwägung zu ziehen und er sei rückwirkend ab 1. Januar 2016 im Register der Selbständigen zu streichen. Dieser Verwaltungsakt beruhe auf einer nicht nachvollziehbaren Willkür der Steuerverwaltung und sei daher als nichtig zu betrachten. Mit Schreiben vom 13. November 2018 teilte die Ausgleichskasse mit, eine Revision für die Beiträge für das Jahr 2016 sei nicht (mehr) möglich. "Das Jahr 2016 ist aufgrund der rechtskräftigen Verfügung geschuldet und zu begleichen".
B. Die Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 3. April 2019 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 3. April 2019 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig ist.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (willkürlich; BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; zur Rüge- und Begründungspflicht der Parteien: Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254).
2. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen das Schreiben vom 13. November 2018, womit die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Beschwerdeführers u.a. um Revision/Wiedererwägung der Verfügung vom 18. Dezember 2017 betreffend Beiträge als Selbständigerwerbender für 2016 ablehnte, als Rechtsverweigerungsbeschwerde nach Art. 56 Abs. 2 ATSG entgegengenommen. Dementsprechend hat es vorab geprüft, ob die Ausgleichskasse verpflichtet gewesen wäre, diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (vgl. Urteil 9C_405/2017 vom 3. August 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Es hat die Frage verneint im Wesentlichen mit der Begründung, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in formelle Rechtskraft erwachsen. Zu einer Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG könne die Beschwerdegegnerin nicht verhalten werden (vgl. Urteil 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 2.1 mit Hinweis). Ein Revisionsgrund nach Art. 53 Abs. 1 ATSG (vgl. dazu Urteil 9C_21/2019 vom 10. April 2019 E. 3 mit Hinweisen) sei nicht erkennbar. Die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden nicht bestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 beruhe auf Willkür der kantonalen Steuerbehörden und der Beschwerdegegnerin und sei daher nichtig. Die Vorinstanz habe imgegenteiligen Sinne entschieden, ohne diesen Punkt materiellrechtlich zu prüfen, insbesondere ohne sich zu den diesbezüglichen Vorbringen in seinen Schlussbemerkungen vom 11. Februar 2019 zu äussern. In rechtlicher Hinsicht beruft er sich auf das Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017.
4.
4.1 Im Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017, in: ASA 86 S. 56 und StE 2017 B 93.5 Nr. 33, umschrieb das Bundesgericht die Voraussetzungen, unter welchen eine (rechtskräftige) Steuerveranlagung nach pflichtgemässem Ermessen im Sinne von Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) "krass willkürlich" und damit nichtig ist. Hierzu genügen selbst schwere inhaltliche Mängel nicht. Vielmehr müssen aussergewöhnlich schwere bzw. krasse Verstösse der Veranlagungsbehörde gegen die ihr obliegende Untersuchungs- und Überprüfungspflicht dazukommen (E. 3.1 und 3.4.1-3.4.2). Diese bemisst sich im Rahmen zulässiger Ermessensveranlagung danach, dass die Einschätzung dem realen Sachverhalt und der materiellen Wahrheit möglichst nahe kommen soll. Auch bei unklarem Sachverhalt muss der Pflichtige wirklichkeitsnah gemäss seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit veranlagt werden. Die Behörde hat aus gesetzlichem Auftrag eine Veranlagung vorzunehmen, die dem Prinzip der vollständigen, gerechten und gleichen Besteuerung entspricht. Annahmen und Vermutungen bedürfen der Plausibilisierung. Die Einschätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahe kommen, was eine umfassende Würdigung des Aktenstands im Licht der Lebenserfahrung erfordert (E. 4.2.2). Im Weitern darf die Ermessensveranlagung nicht aus fiskalischen oder pönalen Motiven bewusst zum Nachteil der steuerpflichtigen Person von der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den sonstigen Umständen abweichen. Im Übrigen bestehen die ihr zu gewährenden Garantien in Bezug auf die Richtigkeit der Veranlagung selbst dann, wenn sie mehrere Jahre lang ihre Verfahrenspflichten vernachlässigt, weiter (E. 4.2.4).
4.2 Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch bei Verfügungen über Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit, welche auf einer steuerrechtlichen Ermessensveranlagung beruhen, wenn die betreffende versicherte Person bestreitet, überhaupt selbständig erwerbstätig (gewesen) zu sein. Dem steht Art. 23 Abs. 4 AHVV (SR 831.101) nicht entgegen, wonach die Angaben der kantonalen Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind. Diese Bindung betrifft die Bemessung bei feststehendem Beitragsstatut und nicht die beitragsrechtliche Qualifikation. Die Ausgleichskassen haben grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt (Urteil 9C_471/2008 vom 10. November 2008 E. 3.2). Indes ist die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation nicht leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
5. Soweit der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 mit dem seines Erachtens willkürlichen Verhalten der Steuerbehörde im Rahmen der ermessensweisen Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit begründet, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gemäss seinen eigenen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde ist das "Revisionsgesuch bei der Steuerverwaltung" erfolglos geblieben. Zur Beurteilung steht das (passive; vgl. E. 6.3 nachfolgend) Verhalten der Ausgleichskasse. Dabei bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsöffnungsrichter bei seinem Entscheid vom 25. September 2018 auch prüfte, ob die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig sei. Dieses Erkenntnis steht somit einer (freien) Prüfung der Frage nicht entgegen.
6.
6.1 Mit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 erhob die Beschwerdegegnerin für 2016 persönliche Beiträge auf dem von der kantonalen Steuerverwaltung gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 150'000.-. Die Vorinstanz hat keine Feststellung zum Beitragsstatut gemacht. Trifft zu, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr (zu 100 %) unselbständig erwerbstätig gewesen war und daneben keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, wie er schon im Revisionsgesuch vom 19. Oktober 2018 geltend machte, ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 fehlerhaft, sogar zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG. Dieser inhaltliche Mangel hat indessen für sich allein genommen nicht Nichtigkeit zur Folge (E. 4.1).
6.2 Wie der Beschwerdeführer sodann vorbringt, wirft ihm die Vorinstanz hauptsächlich eigene administrative Versäumnisse vor. Namentlich habe er verschiedene Anfragen der Beschwerdegegnerin betreffend seinen Beitragsstatus im Zusammenhang mit einer Meldung der Steuerverwaltung, wonach er 2011 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, unbeantwortet gelassen und sich auch durch eine diesbezügliche Bussenverfügung nicht zu näheren Angaben bewegen lassen. Ebenfalls habe er über Jahre hinweg keine Steuererklärung eingereicht. Die wiederholte Möglichkeit, die steuerliche und beitragsrechtliche Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (und damit auch die steuerseitig vorgenommene Einstufung als selbständig Erwerbender) mit Einsprache anzufechten, habe er nicht genutzt. Die geltend gemachte, nicht näher belegte Überforderung sei eine Schutzbehauptung. Wie in E. 4.1 dargelegt, kann ein solches Verhalten indessen für die Frage der Nichtigkeit einer (Beitrags-)Verfügung nicht entscheidend sein. Dabei spielen die Gründe für das Untätigbleiben solange keine bzw. eine untergeordnete Rolle, als ein missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen werden kann. Was die Nichtanfechtung der Steuerveranlagungen im Besonderen anbetrifft, haben die Ausgleichskassen grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Im Weitern steht fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse mehrmals mitgeteilt hatte, er übe keine selbständige Erwerbstätigkeit (mehr) aus. So hatte er in einer E-Mail vom 18. März 2015 angegeben, er arbeite seit dem 9. Juli 2007 zu 100 % als Angestellter. Seine ehemalige Firma sei seit langem liquidiert. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit habe er keine. Der Nachricht beigelegt war ein Lohnausweis für das Jahr 2014. Danach hatte der in U. wohnhafte Beschwerdeführer als Sachbearbeiter einer Firma mit Sitz in V. im Kanton Aargau ein Einkommen von brutto Fr. 67'083.- erzielt. Die Beschwerdegegnerin erachtete diese Angaben offensichtlich nicht als glaubhaft und stellte, ohne selber irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, auf die Steuermeldungen ab. Dieses Verhalten ist umso weniger nachvollziehbar, als sie sämtliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 2010 bis 2015 in der Höhe von insgesamt rund Fr. 50'000.- als uneinbringlich abschreiben musste. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer für alle Beiträge der betreffenden sechs Jahre erfolglos betrieben worden war oder eine Betreibung offensichtlich aussichtslos war (vgl. Art. 34c Abs. 1 AHVV).
6.3.2 Unter diesen Umständen bestand für die Beschwerdegegnerin keinerlei Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer sei entgegen seinen klaren und unmissverständlichen Mitteilungen neben seiner 100 %-Anstellung als Sachbearbeiter noch selbständig erwerbstätig. Wollte sie dennoch Zweifel haben, etwa weil die im Februar 2004 im Handelsregister eingetragene Einzelfirma Ende 2016 noch nicht gelöscht war, wären entsprechende zielführende Abklärungen unabdingbar gewesen. Dabei kam aufgrund der in E. 6.2 hiervor dargelegten Vernachlässigung der Verfahrenspflichten in erster Linie die Vorladung und nähere Befragung des Versicherten in Betracht. Dazu bestand umso mehr Anlass, als das von der Steuerverwaltung gemeldete geschätzte Einkommen von Fr. 150'000.- für 2016 derart eklatant vom geltend gemachten Sachverhalt (überhaupt keine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben) abwich, dass von einer bewussten und willkürlichen Falscheinschätzung gesprochen werden müsste (vgl. erwähntes Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017 E. 5.3.4). In diesem Sinne ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 somit nichtig.
6.4 Die Beschwerdegegnerin wird abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer 2016 - entgegen seinen Vorbringen - neben seiner Stelle als Sachbearbeiter eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübte; bejahendenfalls hat sie die persönlichen Beiträge neu festzusetzen.
7. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Art. 9 al. 1 LAVS; art. 5 PA; art. 49 LPGA; art. 9 Cst.; nullité d'une décision portant sur les cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité indépendante. Les principes valables en droit fiscal relatifs à la nullité d'une décision de taxation d'office (entrée en force; cf. arrêt 2C_679/2016 du 11 juillet 2017) s'appliquent par analogie également aux décisions portant sur les cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité indépendante, qui reposent sur une décision de taxation fiscale d'office, lorsque la personne assurée concernée conteste exercer une activité indépendante (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.
A.a Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Bern A. zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich FAK-Beiträge und Verwaltungskostenbeiträge) als Selbständigerwerbender für 2016 in der Höhe von Fr. 18'974.75. Der Beitragsbemessung hatte sie ein reines Erwerbseinkommen von Fr. 150'000.- zugrunde gelegt. Mit Entscheid vom 25. September 2018 erteilte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 17'213.80 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2018 sowie für Mahngebühren von Fr. 70.-.
A.b Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 ersuchte A. darum, u.a. die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in Revision/Wiedererwägung zu ziehen und er sei rückwirkend ab 1. Januar 2016 im Register der Selbständigen zu streichen. Dieser Verwaltungsakt beruhe auf einer nicht nachvollziehbaren Willkür der Steuerverwaltung und sei daher als nichtig zu betrachten. Mit Schreiben vom 13. November 2018 teilte die Ausgleichskasse mit, eine Revision für die Beiträge für das Jahr 2016 sei nicht (mehr) möglich. "Das Jahr 2016 ist aufgrund der rechtskräftigen Verfügung geschuldet und zu begleichen".
B. Die Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 3. April 2019 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 3. April 2019 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig ist.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (willkürlich; BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; zur Rüge- und Begründungspflicht der Parteien: Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254).
2. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen das Schreiben vom 13. November 2018, womit die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Beschwerdeführers u.a. um Revision/Wiedererwägung der Verfügung vom 18. Dezember 2017 betreffend Beiträge als Selbständigerwerbender für 2016 ablehnte, als Rechtsverweigerungsbeschwerde nach Art. 56 Abs. 2 ATSG entgegengenommen. Dementsprechend hat es vorab geprüft, ob die Ausgleichskasse verpflichtet gewesen wäre, diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (vgl. Urteil 9C_405/2017 vom 3. August 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Es hat die Frage verneint im Wesentlichen mit der Begründung, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 sei in formelle Rechtskraft erwachsen. Zu einer Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG könne die Beschwerdegegnerin nicht verhalten werden (vgl. Urteil 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 2.1 mit Hinweis). Ein Revisionsgrund nach Art. 53 Abs. 1 ATSG (vgl. dazu Urteil 9C_21/2019 vom 10. April 2019 E. 3 mit Hinweisen) sei nicht erkennbar. Die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden nicht bestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Verfügung vom 18. Dezember 2017 beruhe auf Willkür der kantonalen Steuerbehörden und der Beschwerdegegnerin und sei daher nichtig. Die Vorinstanz habe imgegenteiligen Sinne entschieden, ohne diesen Punkt materiellrechtlich zu prüfen, insbesondere ohne sich zu den diesbezüglichen Vorbringen in seinen Schlussbemerkungen vom 11. Februar 2019 zu äussern. In rechtlicher Hinsicht beruft er sich auf das Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017.
4.
4.1 Im Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017, in: ASA 86 S. 56 und StE 2017 B 93.5 Nr. 33, umschrieb das Bundesgericht die Voraussetzungen, unter welchen eine (rechtskräftige) Steuerveranlagung nach pflichtgemässem Ermessen im Sinne von Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) "krass willkürlich" und damit nichtig ist. Hierzu genügen selbst schwere inhaltliche Mängel nicht. Vielmehr müssen aussergewöhnlich schwere bzw. krasse Verstösse der Veranlagungsbehörde gegen die ihr obliegende Untersuchungs- und Überprüfungspflicht dazukommen (E. 3.1 und 3.4.1-3.4.2). Diese bemisst sich im Rahmen zulässiger Ermessensveranlagung danach, dass die Einschätzung dem realen Sachverhalt und der materiellen Wahrheit möglichst nahe kommen soll. Auch bei unklarem Sachverhalt muss der Pflichtige wirklichkeitsnah gemäss seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit veranlagt werden. Die Behörde hat aus gesetzlichem Auftrag eine Veranlagung vorzunehmen, die dem Prinzip der vollständigen, gerechten und gleichen Besteuerung entspricht. Annahmen und Vermutungen bedürfen der Plausibilisierung. Die Einschätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahe kommen, was eine umfassende Würdigung des Aktenstands im Licht der Lebenserfahrung erfordert (E. 4.2.2). Im Weitern darf die Ermessensveranlagung nicht aus fiskalischen oder pönalen Motiven bewusst zum Nachteil der steuerpflichtigen Person von der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den sonstigen Umständen abweichen. Im Übrigen bestehen die ihr zu gewährenden Garantien in Bezug auf die Richtigkeit der Veranlagung selbst dann, wenn sie mehrere Jahre lang ihre Verfahrenspflichten vernachlässigt, weiter (E. 4.2.4).
4.2 Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch bei Verfügungen über Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit, welche auf einer steuerrechtlichen Ermessensveranlagung beruhen, wenn die betreffende versicherte Person bestreitet, überhaupt selbständig erwerbstätig (gewesen) zu sein. Dem steht Art. 23 Abs. 4 AHVV (SR 831.101) nicht entgegen, wonach die Angaben der kantonalen Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind. Diese Bindung betrifft die Bemessung bei feststehendem Beitragsstatut und nicht die beitragsrechtliche Qualifikation. Die Ausgleichskassen haben grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt (Urteil 9C_471/2008 vom 10. November 2008 E. 3.2). Indes ist die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation nicht leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
5. Soweit der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 mit dem seines Erachtens willkürlichen Verhalten der Steuerbehörde im Rahmen der ermessensweisen Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit begründet, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gemäss seinen eigenen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde ist das "Revisionsgesuch bei der Steuerverwaltung" erfolglos geblieben. Zur Beurteilung steht das (passive; vgl. E. 6.3 nachfolgend) Verhalten der Ausgleichskasse. Dabei bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsöffnungsrichter bei seinem Entscheid vom 25. September 2018 auch prüfte, ob die Verfügung vom 18. Dezember 2017 nichtig sei. Dieses Erkenntnis steht somit einer (freien) Prüfung der Frage nicht entgegen.
6.
6.1 Mit der Verfügung vom 18. Dezember 2017 erhob die Beschwerdegegnerin für 2016 persönliche Beiträge auf dem von der kantonalen Steuerverwaltung gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 150'000.-. Die Vorinstanz hat keine Feststellung zum Beitragsstatut gemacht. Trifft zu, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr (zu 100 %) unselbständig erwerbstätig gewesen war und daneben keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, wie er schon im Revisionsgesuch vom 19. Oktober 2018 geltend machte, ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 fehlerhaft, sogar zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG. Dieser inhaltliche Mangel hat indessen für sich allein genommen nicht Nichtigkeit zur Folge (E. 4.1).
6.2 Wie der Beschwerdeführer sodann vorbringt, wirft ihm die Vorinstanz hauptsächlich eigene administrative Versäumnisse vor. Namentlich habe er verschiedene Anfragen der Beschwerdegegnerin betreffend seinen Beitragsstatus im Zusammenhang mit einer Meldung der Steuerverwaltung, wonach er 2011 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe, unbeantwortet gelassen und sich auch durch eine diesbezügliche Bussenverfügung nicht zu näheren Angaben bewegen lassen. Ebenfalls habe er über Jahre hinweg keine Steuererklärung eingereicht. Die wiederholte Möglichkeit, die steuerliche und beitragsrechtliche Einschätzung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (und damit auch die steuerseitig vorgenommene Einstufung als selbständig Erwerbender) mit Einsprache anzufechten, habe er nicht genutzt. Die geltend gemachte, nicht näher belegte Überforderung sei eine Schutzbehauptung. Wie in E. 4.1 dargelegt, kann ein solches Verhalten indessen für die Frage der Nichtigkeit einer (Beitrags-)Verfügung nicht entscheidend sein. Dabei spielen die Gründe für das Untätigbleiben solange keine bzw. eine untergeordnete Rolle, als ein missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen werden kann. Was die Nichtanfechtung der Steuerveranlagungen im Besonderen anbetrifft, haben die Ausgleichskassen grundsätzlich eigenständig zu beurteilen, ob überhaupt eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Im Weitern steht fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse mehrmals mitgeteilt hatte, er übe keine selbständige Erwerbstätigkeit (mehr) aus. So hatte er in einer E-Mail vom 18. März 2015 angegeben, er arbeite seit dem 9. Juli 2007 zu 100 % als Angestellter. Seine ehemalige Firma sei seit langem liquidiert. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit habe er keine. Der Nachricht beigelegt war ein Lohnausweis für das Jahr 2014. Danach hatte der in U. wohnhafte Beschwerdeführer als Sachbearbeiter einer Firma mit Sitz in V. im Kanton Aargau ein Einkommen von brutto Fr. 67'083.- erzielt. Die Beschwerdegegnerin erachtete diese Angaben offensichtlich nicht als glaubhaft und stellte, ohne selber irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, auf die Steuermeldungen ab. Dieses Verhalten ist umso weniger nachvollziehbar, als sie sämtliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 2010 bis 2015 in der Höhe von insgesamt rund Fr. 50'000.- als uneinbringlich abschreiben musste. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer für alle Beiträge der betreffenden sechs Jahre erfolglos betrieben worden war oder eine Betreibung offensichtlich aussichtslos war (vgl. Art. 34c Abs. 1 AHVV).
6.3.2 Unter diesen Umständen bestand für die Beschwerdegegnerin keinerlei Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer sei entgegen seinen klaren und unmissverständlichen Mitteilungen neben seiner 100 %-Anstellung als Sachbearbeiter noch selbständig erwerbstätig. Wollte sie dennoch Zweifel haben, etwa weil die im Februar 2004 im Handelsregister eingetragene Einzelfirma Ende 2016 noch nicht gelöscht war, wären entsprechende zielführende Abklärungen unabdingbar gewesen. Dabei kam aufgrund der in E. 6.2 hiervor dargelegten Vernachlässigung der Verfahrenspflichten in erster Linie die Vorladung und nähere Befragung des Versicherten in Betracht. Dazu bestand umso mehr Anlass, als das von der Steuerverwaltung gemeldete geschätzte Einkommen von Fr. 150'000.- für 2016 derart eklatant vom geltend gemachten Sachverhalt (überhaupt keine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben) abwich, dass von einer bewussten und willkürlichen Falscheinschätzung gesprochen werden müsste (vgl. erwähntes Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017 E. 5.3.4). In diesem Sinne ist die Verfügung vom 18. Dezember 2017 somit nichtig.
6.4 Die Beschwerdegegnerin wird abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer 2016 - entgegen seinen Vorbringen - neben seiner Stelle als Sachbearbeiter eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübte; bejahendenfalls hat sie die persönlichen Beiträge neu festzusetzen.
7. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Art. 9 cpv. 1 LAVS; art. 5 PA; art. 49 LPGA; art. 9 Cost.; nullità di una decisione sui contributi da attività indipendente. I principi vigenti in diritto fiscale sulla nullità di una tassazione d'ufficio (passata in giudicato; cfr. sentenza 2C_679/2016 dell'11 luglio 2017) si applicano per analogia anche alle decisioni sui contributi da attività indipendente, che si basano su una tassazione d'ufficio fiscale, quando la persona assicurata oggetto della decisione contesta integralmente di esercitare un'attività indipendente (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 333
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145 V 333
Sachverhalt ab Seite 334
A. Das Universitäts-Kinderspital Zürich erbrachte im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 Leistungen in Form von stationären Behandlungen im Sinne medizinischer Massnahmen bei Geburtsgebrechen nach Art. 13 f. IVG. Nachdem sich dessen Trägerschaft, die Kinderspital Zürich - Eleonorenstiftung (nachfolgend: Stiftung), und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf vertraglichem Weg nicht über die Höhe der entsprechenden Vergütungen hatten einigen können, verständigten sie sich darauf, diese durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) festlegen zu lassen. Zudem kamen sie überein, zur Abrechnung der laufenden Fälle während der Dauer des EDI-Verfahrens einen vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups [Tarifsystem für stationäre akutsomatische Spitalleistungen]) im Betrag von Fr. 11'400.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 1. Januar bis 5. November 2012 bzw. von Fr. 12'800.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 6. November bis 31. Dezember 2012 anzuwenden. Dieser Ansatz entsprach dem Tarif, den der Regierungsrat des Kantons Zürich im damals parallel hängigen Tariffestsetzungsverfahren vor dem EDI betreffend die stationären Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) 2012 für alle universitären Spitäler provisorisch festgelegt hatte. Das EDI sistierte in der Folge das von Stiftung und BSV anhängig gemachte Verfahren, um die Pilotentscheide zur Tariffestsetzung im OKP-Bereich unter der neuen Spitalfinanzierung abzuwarten. Mit Urteil C-6392/2014 vom 27. April 2015 (E. 4) gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass Kinderspitäler - und damit auch das Kinderspital Zürich - auf Grund ihrer besonderen Leistungen im KVG-Bereich einen Anspruch auf eine höhere SwissDRG-Baserate hätten als Erwachsenenspitäler. Am 10. Dezember 2014 entschied das Bundesverwaltungsgericht ferner, dass eine Tariffestsetzung mittels Verfügung durch das EDI mangels generell-abstrakter Grundsätze der Tarifbestimmung im IVG respektive in der IVV derzeit nicht möglich sei; solche seien vorab durch den Bundesrat festzulegen ( BVGE 2014/51). Das von Stiftung und BSV initiierte EDI-Tariffestsetzungsverfahren ist bis heute sistiert.
B. Am 30. Dezember 2016 erhob die Stiftung Klage gegen sämtliche 26 kantonalen IV-Stellen, gegen die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK mit dem Rechtsbegehren, jede Beklagte sei zu verpflichten, den ihr individuell zugeordneten Teilbetrag einer Gesamtforderung von Fr. 9'772'724.20, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageerhebung, zu bezahlen. Ferner sei das BSV dem Verfahren beizuladen. In der Folge zog die Stiftung in Änderung ihres Antrags die Klage insoweit zurück, als diese im Umfang eines Teilbetrags von Fr. 66'362.20 gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK gerichtet war. Das angerufene Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 27. Juni 2019 auf das Rechtsmittel nicht ein.
C. Die Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht mit der Begründung auf die Klage der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, diese ziele mit ihrem Rechtsbegehren auf die - nicht in den schiedsgerichtlichen Zuständigkeitsbereich fallende - Änderung bzw. Festsetzung eines Tarifs für die Abgeltung der Kosten stationärer Heilbehandlungen bei der Durchführung medizinischer Massnahmen der Invalidenversicherung im Sinne von Art. 13 f. IVG ab.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte vorinstanzlich geltend, es bestehe in der im Streite stehenden Vergütungsfrage ein vertragsloser Zustand. Da davon auszugehen sei, dass das EDI das bei ihm diesbezüglich anhängig gemachte, sistierte Tariffestsetzungsverfahren nicht in absehbarer Zeit an die Hand nehmen bzw. sich letztendlich - gestützt auf BVGE 2014/51 - als in der Sache nicht zuständig einstufen werde, habe das zürcherische Schiedsgericht die Gesetzeslücke zu füllen respektive den angemessenen Tarif zu bestimmen und die massgebliche SwissDRG-Baserate im Sinne eines Höchstbetrags gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG auf Fr. 13'276.- festzulegen. Indem es - so die Stiftung vor dem Bundesgericht - angesichts dieser Sachlage auf die Angelegenheit nicht eingetreten sei, habe es Bundesrecht verletzt.
4.2 Demgegenüber hielten die beklagten IV-Stellen samt beigeladenem BSV im kantonalen Verfahren, bestätigt durch die Vorinstanz, zur Hauptsache dafür, das angerufene Schiedsgericht sei weder zur Festsetzung eines Tarifs noch zur Bemessung der Höhe der SwissDRG-Baserate zuständig.
5.
5.1 Nach Art. 27 IVG ("Zusammenarbeit und Tarife") ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen sowie den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3). Die Verträge nach Art. 27 Abs. 1 IVG werden vom Bundesamt abgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 Teilsatz 1 IVV [SR 831.201]). Geschäfte des Bundesrats gehen von Rechts wegen auf das in der Sache zuständige Departement über, soweit Verfügungen zu treffen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 47 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Die bundesrätliche Zuständigkeit zur hoheitlichen Festsetzung eines Tarifs nach gescheiterten Vertragsverhandlungen durch Erlass einer Verfügung liegt beim EDI (vgl. Teilentscheid BVGE 2013/58 E. 6.2 f. S. 901 f.).
5.2 Die Tarifverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und dem BSV sind unbestrittenermassen gescheitert, weshalb für den vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 keine Vereinbarung gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG vorliegt. Das in der Folge beim EDI anhängig gemachte Verfahren zur Tariffestsetzung im Sinne von Art. 27 Abs. 3 IVG (in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG) ist bis heute sistiert (siehe Sachverhalt Bst. A hiervor).
Es herrscht daher ein vertragsloser Zustand ohne Festlegung eines konkreten Tarifs bzw. Höchstbetrags durch das zuständige Departement.
6.
6.1 Nach Art. 27bis IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht am Ort der ständigen Einrichtung oder der Berufsausübung des Leistungserbringers (Abs. 2).
Die im Rahmen der 4. IV-Revision im Gesetz verankerte Schiedsgerichtsbarkeit in Tarifstreitigkeiten nach Art. 27bis IVG - welche im Kanton Zürich durch das dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich angegliederte Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich ausgeübt wird (§§ 35 f. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) - sollte der verbesserten Koordination der Invalidenversicherung mit anderen Sozialversicherungszweigendienen. Insbesondere wurde eine Harmonisierung mit der Unfall- und der Militärversicherungsgesetzgebung als wünschenswert erachtet, "weil die Invalidenversicherung Tarifverträge im Bereich der medizinischen Massnahmen zusammen mit der Unfall- und der Militärversicherung abschliesst. Die Schiedsgerichtsbarkeit wäre für alle drei Versicherungen einheitlich geregelt, und die Invalidenversicherung müsste keine vertraglichen Sonderregelungen vorsehen" (Urteil 9C_657/2016 vom 13. Februar 2017 E. 3.2 u.a. mit Hinweis auf die Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3205 ff., insb. 3261 Ziff. 2.5.2).
6.2 Der Unterhalt bzw. die Pflege von bestehenden Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie etwa TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4). Dementsprechend ist es nicht Aufgabe der kantonalen Schiedsgerichte oder des Bundesgerichts, eine Änderung der Tarifstruktur zu prüfen (BGE 144 V 138 E. 6.4.4 S. 149 f.; Urteile 9F_3/2013 vom 23. April 2013 E. 2 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.5 am Ende, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4). Demgegenüber fallen Fragen der Tarifinterpretation in deren Zuständigkeitsbereich (vgl. die vorgenannte Rechtsprechung). Zusammenfassend gilt somit folgender Grundsatz: Können sich die Tarifpartner nicht einigen, soll zunächst der Verordnungsgeber tätig werden; die Gerichte sollen erst später zum Zuge kommen, wenn bei der Anwendung eines durch die Vertragsparteien oder subsidiär durch den Bundesrat angepassten Tarifs die Frage strittig ist, ob die erbrachten Leistungen tarifkonform in Rechnung gestellt wurden oder ein Rückerstattungsanspruch besteht (Urteile 9C_ 524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
Diese Präjudizien sind für die Belange der Krankenversicherung nach KVG ergangen. Es besteht indessen kein Anlass, für die hier zur Diskussion stehende Tarifierung bezüglich Art. 13 f. IVG anders zu entscheiden (Urteil 8C_62/2015 vom 26. August 2015 E. 5.2 mit Hinweisen).
7.
7.1 Wie bereits vorstehend ausgeführt, liegt für das Jahr 2012 in Bezug auf die hier fragliche Vergütung medizinischer Massnahmen gemäss Art. 13 f. IVG in Form stationärer Behandlungen weder eine tarifliche Vereinbarung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IVG noch eine bundesrätliche bzw. departementale Festsetzung von Höchstbeträgen nach Art. 27 Abs. 3 IVG vor.
7.2
7.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im zuvor zitierten BVGE 2014/51 erwogen (E. 9.2), dass das IVG (wie auch das UVG und MVG) keine inhaltlichen Vorgaben zur Bemessung der entsprechenden Tarife enthalte. Es fehlten - anders als im KVG - generell-abstrakte Grundsätze zur Tarifordnung und zur Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung, und zwar sowohl auf Gesetzes- wie auch auf Verordnungsebene. Ebenso wenig ergäben sich aus den Materialien konkrete Hinweise auf im vertragslosen Zustand anzuwendende Tarifstrukturen, Tarifberechnungsmodelle oder Tarifgestaltungsgrundsätze. Der Bundesrat werde aber immerhin, so das Gericht im Weiteren, gesetzlich verpflichtet, die Tarifordnungen der verschiedenen Sozialversicherer zu koordinieren. In der Praxis stützten sich die vertraglich vereinbarten Entschädigungen der UV/MV/IV-Leistungserbringer für medizinische Heilbehandlungen auf die gleichen Tarifstrukturen, die im Krankenversicherungsrecht gemäss KVG gälten.
Im besagten Urteil wurde nachfolgend präzisierend festgehalten (E. 9.4), dass es zwar durchaus sachgerecht erscheine, die Medizinaltarife im Bereich der UV/MV/IV nicht nach einem anderen Modell zu berechnen als im Tarifrecht der Krankenversicherung. Die öffentliche Hand sei bei der Tarifierung aber nicht frei, sondern habe sich auch in diesem Bereich an die allgemeinen Grundprinzipien staatlichen Handelns zu halten. So müsse sich die Tarifordnung auf eine gesetzliche, genügend bestimmte Grundlage stützen können, sodass das Handeln der Behörde im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sei. Eine Blankettermächtigung, die der Behörde völlig freie Hand lasse und es ihr erlaube, von Fall zu Fall zu entscheiden, sei unzulässig. Liege also ein vertragsloser Zustand vor, so sei es im Lichte der gesetzlichen Konzeption am Bundesrat, in generell-abstrakter Weise die Grundsätze der Tarifbestimmung und dabei insbesondere die Tarifordnung zu regeln. Solle dabei die Tarifordnung des KVG zur Anwendung gelangen, sei dafür zumindest auf Verordnungsstufe ein derartiger Vermerk anzubringen (vgl. etwa Art. 26 Abs. 2 MVG). Gestützt auf die entsprechenden generell-abstrakten Grundsätze habe hernach das EDI mittels - gegebenenfalls beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbarer - Verfügung einen konkreten Tarif im engeren Sinne, das heisst die Höhe des Taxpunktwertes oder des Basisfallwertes im konkreten Einzelfall, festzulegen.
Sodann erkannte das Bundesverwaltungsgericht in E. 9.6 seines Urteils, dass der Mangel der fehlenden generell-abstrakten Regelung der Tarifgestaltungsgrundsätze durch den Bundesrat nicht durch das EDI mittels analoger Anwendung der KVG-Tarifgrundsätze im Rahmen der zu erlassenden Verfügung behoben werden könne. Es sei gestützt auf Art. 47 Abs. 6 RVOG lediglich für die verfügungsweise Festlegung der Höhe des Tarifs im engeren Sinne, bei bereits vorhandener diesbezüglicher generell-abstrakter Regelung, zuständig. Der Delegationsautomatismus nach Art. 47 Abs. 6 RVOG greife nur in Bereichen, in denen eine Verfügung zu erlassen sei. Die Festlegung der Eckwerte für die Tarifgestaltung habe aber wie erwähnt in generell-abstrakter Form in dem dafür vorgesehenen Verfahren und unter Einbezug der Tarifpartner zu geschehen und sei Aufgabe des Bundesrats. Dieser kleide seine rechtsetzenden Erlasse in die Form der Verordnung. Die Übertragung von rechtsetzenden Befugnissen vom Bundesrat an ein Departement habe nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 RVOG zu erfolgen, wonach der Bundesrat unter Berücksichtigung der Tragweite der betreffenden Rechtssätze die Zuständigkeit zum Erlass derselben auf die Departemente übertragen könne. Eine derartige Delegation in der Gestalt einer Verordnung oder eines Beschlusses des Bundesrats liege hier nicht vor.
Zusammenfassend sei festzuhalten - so das Bundesverwaltungsgericht abschliessend (E. 9.9) -, dass es bereits an den Grundsätzen für die Ermittlung des umstrittenen Tarifs mangle, die zumindest auf Verordnungsstufe generell-abstrakt festgelegt werden müssten. Es fehle dem Departement daher die generell-abstrakte Regelung der Tarifermittlungsgrundsätze in Form gesetzlicher respektive verordnungsmässiger Bestimmungen, um den konkreten Tarif im Einzelfall verfügungsweise festzusetzen. Solche Grundsätze könnten weder als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart gelten, noch liege deren Erlass in der Zuständigkeit der Gerichte. Vielmehr habe der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber die generell-abstrakten Tarifermittlungsgrundsätze im vertragslosen Zustand zu definieren, ehe das Departement einen Tarif im Einzelfall mittels Verfügung festsetzen könne.
7.2.2 Es besteht keine Veranlassung, von diesen - in Rechtskraft erwachsenen - Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts abzuweichen. Weder bringen die Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Verfahren entsprechende Einwände vor, noch sind Gründe ersichtlich, weshalb darauf nicht abzustellen sein sollte.
7.3 Ist es dem Schiedsgericht im Sinne von Art. 27bis IVG nach dem Dargelegten (vgl. E. 6.2 hiervor) verwehrt, Änderungen bestehender Tarifstrukturen auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, sieht es sich erst recht ausserstande, sich zu Tarifpositionen wie etwa die anwendbare Tarifordnung in Fällen zu äussern, in welchen (noch) gar keine tarifliche Grundlage vorhanden ist. Dies gilt im vorliegenden Bereich von Art. 27 IVG umso mehr, als es, wie aus den bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen in BVGE 2014/51 zutreffenderweise hervorgeht, bereits an einer generell-abstrakten Regelung zur Tarifordnung und Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung im vertragslosen Zustand fehlt und daher auch das EDI nicht befugt ist, diesbezüglich gestützt auf Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG mittels Verfügung tätig zu werden. Ferner ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass das Invalidenversicherungsrecht - anders als UV, MV und KV (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVV, Art. 14 Abs. 2 MVV, Art. 41 Abs. 1bis KVG) - auch keine generell-abstrakte Grundlage für die Anwendung eines Referenztarifs enthält, wenn das EDI bzw. der Bundesrat den ihnen in einem vertragslosen Zustand obliegenden Verpflichtungen, dafür zu sorgen, dass entweder ein Tarifvertrag vorliegt oder der Tarif gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG hoheitlich festgesetzt wird, nicht nachkommen. Dem zürcherischen Schiedsgericht war es somit auch nicht gestattet, einen diesbezüglichen Referenztarif zu bestimmen bzw. anzuwenden, zumal ein Verfahren zur (hoheitlichen) Festsetzung der Tarife des Jahres 2012 formell immer noch beim EDI hängig ist und ein derartiges Vorgehen sich - unzulässigerweise (vgl. BGE 131 V 133 E. 12.3 S. 145 f.) - präjudizierend ausgewirkt hätte.
Der Vorinstanz kann daher, indem sie nicht auf die Klage der Stiftung eingetreten ist, keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
7.4 Was vor Bundesgericht dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
7.4.1 Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, unter den Parteien bestehe Einigkeit darüber, dass die Entschädigung in Form einer Pauschale basierend auf der Tarifstruktur SwissDRG (Version 1.0) zu erfolgen habe, weshalb von einem Konsens hinsichtlich der anwendbaren Tarifstruktur auszugehen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Wie hiervor unter Verweis auf BVGE 2014/51 ausgeführt wurde, fehlt es vorliegend an generell-abstrakten Grundsätzen für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs. Auch wenn es sachgerecht erscheinen mag, die Medizinaltarife auch im Bereich der Invalidenversicherung mittels analoger Anwendung des im KVG geltenden Tarifrechts festzulegen - im Bereich der Akutsomatik wurde diesbezüglich per 1. Januar 2012 ein Systemwechsel vollzogen und mit SwissDRG eine schweizweit einheitliche Tarifstruktur eingeführt, welche die Vergütung der stationären Spitalleistungen nach Fallpauschalen regelt (vgl. Art. 49 Abs. 2 KVG) -, steht es den Parteien nicht frei, die entsprechenden Eckwerte der Tarifgestaltung eigenständig zu bestimmen. Derartige Tarifpositionen können nicht als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart angenommen werden. Daran ändert nichts, dass die 2012 laufenden Fälle während der Dauer des beim EDI hängigen Tariffestsetzungsverfahrens nach einem vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG abgerechnet wurden. Vor diesem Hintergrund kann es entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin auch nicht Aufgabe des Schiedsgerichts sein, die konkret anwendbare SwissDRG-Baserate anhand einer vorfrageweisen Eruierung des hypothetischen Parteiwillens der Beteiligten zu ermitteln.
7.4.2 Da zurzeit nicht absehbar ist, wann und in welcher Weise das EDI das bei ihm hängige und formell sistierte Tariffestsetzungsverfahren wieder aufnehmen und erledigen wird, erweist sich ferner auch der Einwand in der Beschwerde, der vorinstanzliche Klageprozess hätte bis zum Vorliegen der Verfügung des EDI ausgesetzt werden müssen, als unbehelflich.
7.4.3 Ebenso wenig führt schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich beim vorliegenden Verfahren letztendlich um einen blossen, auf Grund konkret erbrachter medizinischer Leistungen resultierenden Forderungsstreit, der zwingend (schieds)gerichtlich überprüfbar sein müsse, zu abweichenden Schlussfolgerungen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch selber ein, dass die entsprechenden Forderungsansprüche "im Licht des jeweils anwendbaren Tarifs" zu beurteilen seien. Da ein solcher hier aber gerade nicht vorliegt - auch nicht in Form von hoheitlich festgesetzten Höchstansätzen gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG -, war die Vorinstanz nicht in der Lage, "die Ansprüche der Beschwerdeführerin einer gerichtlichen Klärung" zuzuführen.
7.5 Es sind somit keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts oder auf eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich Art. 27bis Abs. 1 IVG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV (Anspruch auf ein faires [Gerichts-]Verfahren),schliessen liessen.
Immerhin ist der Beschwerdeführerin - mit Blick auf die Verjährungsfolge - insofern beizupflichten, als es sich um eine rechtlich unbefriedigende Situation handelt, die baldmöglichst durch den Erlass entsprechender generell-abstrakter (Verordnungs-)Grundlagen durch den Bundesrat geregelt werden sollte.
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Art. 13 f., 27 Abs. 1 und 3, Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVG; Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG; Art. 24 Abs. 2 Teilsatz 1 IVV; Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten (Invalidenversicherung). Es ist nicht Aufgabe der kantonalen Schiedsgerichte in Sozialversicherungsstreitigkeiten, die Änderung einer bestehenden Tarifstruktur auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen (E. 6). Dieser Grundsatz hat erst recht zu gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall darum geht, sich zu Tarifpositionen wie etwa die anwendbare Tarifordnung zu äussern, bezüglich welcher es sowohl an einer konkret vorhandenen tariflichen Grundlage (vertragsloser Zustand) als auch an generell-abstrakten Grundsätzen zu deren Ermittlung fehlt. Das vorinstanzliche Schiedsgericht ist daher zu Recht auf die Klage nicht eingetreten (E. 7).
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145 V 333
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Sachverhalt ab Seite 334
A. Das Universitäts-Kinderspital Zürich erbrachte im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 Leistungen in Form von stationären Behandlungen im Sinne medizinischer Massnahmen bei Geburtsgebrechen nach Art. 13 f. IVG. Nachdem sich dessen Trägerschaft, die Kinderspital Zürich - Eleonorenstiftung (nachfolgend: Stiftung), und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf vertraglichem Weg nicht über die Höhe der entsprechenden Vergütungen hatten einigen können, verständigten sie sich darauf, diese durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) festlegen zu lassen. Zudem kamen sie überein, zur Abrechnung der laufenden Fälle während der Dauer des EDI-Verfahrens einen vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups [Tarifsystem für stationäre akutsomatische Spitalleistungen]) im Betrag von Fr. 11'400.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 1. Januar bis 5. November 2012 bzw. von Fr. 12'800.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 6. November bis 31. Dezember 2012 anzuwenden. Dieser Ansatz entsprach dem Tarif, den der Regierungsrat des Kantons Zürich im damals parallel hängigen Tariffestsetzungsverfahren vor dem EDI betreffend die stationären Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) 2012 für alle universitären Spitäler provisorisch festgelegt hatte. Das EDI sistierte in der Folge das von Stiftung und BSV anhängig gemachte Verfahren, um die Pilotentscheide zur Tariffestsetzung im OKP-Bereich unter der neuen Spitalfinanzierung abzuwarten. Mit Urteil C-6392/2014 vom 27. April 2015 (E. 4) gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass Kinderspitäler - und damit auch das Kinderspital Zürich - auf Grund ihrer besonderen Leistungen im KVG-Bereich einen Anspruch auf eine höhere SwissDRG-Baserate hätten als Erwachsenenspitäler. Am 10. Dezember 2014 entschied das Bundesverwaltungsgericht ferner, dass eine Tariffestsetzung mittels Verfügung durch das EDI mangels generell-abstrakter Grundsätze der Tarifbestimmung im IVG respektive in der IVV derzeit nicht möglich sei; solche seien vorab durch den Bundesrat festzulegen ( BVGE 2014/51). Das von Stiftung und BSV initiierte EDI-Tariffestsetzungsverfahren ist bis heute sistiert.
B. Am 30. Dezember 2016 erhob die Stiftung Klage gegen sämtliche 26 kantonalen IV-Stellen, gegen die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK mit dem Rechtsbegehren, jede Beklagte sei zu verpflichten, den ihr individuell zugeordneten Teilbetrag einer Gesamtforderung von Fr. 9'772'724.20, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageerhebung, zu bezahlen. Ferner sei das BSV dem Verfahren beizuladen. In der Folge zog die Stiftung in Änderung ihres Antrags die Klage insoweit zurück, als diese im Umfang eines Teilbetrags von Fr. 66'362.20 gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK gerichtet war. Das angerufene Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 27. Juni 2019 auf das Rechtsmittel nicht ein.
C. Die Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht mit der Begründung auf die Klage der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, diese ziele mit ihrem Rechtsbegehren auf die - nicht in den schiedsgerichtlichen Zuständigkeitsbereich fallende - Änderung bzw. Festsetzung eines Tarifs für die Abgeltung der Kosten stationärer Heilbehandlungen bei der Durchführung medizinischer Massnahmen der Invalidenversicherung im Sinne von Art. 13 f. IVG ab.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte vorinstanzlich geltend, es bestehe in der im Streite stehenden Vergütungsfrage ein vertragsloser Zustand. Da davon auszugehen sei, dass das EDI das bei ihm diesbezüglich anhängig gemachte, sistierte Tariffestsetzungsverfahren nicht in absehbarer Zeit an die Hand nehmen bzw. sich letztendlich - gestützt auf BVGE 2014/51 - als in der Sache nicht zuständig einstufen werde, habe das zürcherische Schiedsgericht die Gesetzeslücke zu füllen respektive den angemessenen Tarif zu bestimmen und die massgebliche SwissDRG-Baserate im Sinne eines Höchstbetrags gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG auf Fr. 13'276.- festzulegen. Indem es - so die Stiftung vor dem Bundesgericht - angesichts dieser Sachlage auf die Angelegenheit nicht eingetreten sei, habe es Bundesrecht verletzt.
4.2 Demgegenüber hielten die beklagten IV-Stellen samt beigeladenem BSV im kantonalen Verfahren, bestätigt durch die Vorinstanz, zur Hauptsache dafür, das angerufene Schiedsgericht sei weder zur Festsetzung eines Tarifs noch zur Bemessung der Höhe der SwissDRG-Baserate zuständig.
5.
5.1 Nach Art. 27 IVG ("Zusammenarbeit und Tarife") ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen sowie den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3). Die Verträge nach Art. 27 Abs. 1 IVG werden vom Bundesamt abgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 Teilsatz 1 IVV [SR 831.201]). Geschäfte des Bundesrats gehen von Rechts wegen auf das in der Sache zuständige Departement über, soweit Verfügungen zu treffen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 47 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Die bundesrätliche Zuständigkeit zur hoheitlichen Festsetzung eines Tarifs nach gescheiterten Vertragsverhandlungen durch Erlass einer Verfügung liegt beim EDI (vgl. Teilentscheid BVGE 2013/58 E. 6.2 f. S. 901 f.).
5.2 Die Tarifverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und dem BSV sind unbestrittenermassen gescheitert, weshalb für den vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 keine Vereinbarung gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG vorliegt. Das in der Folge beim EDI anhängig gemachte Verfahren zur Tariffestsetzung im Sinne von Art. 27 Abs. 3 IVG (in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG) ist bis heute sistiert (siehe Sachverhalt Bst. A hiervor).
Es herrscht daher ein vertragsloser Zustand ohne Festlegung eines konkreten Tarifs bzw. Höchstbetrags durch das zuständige Departement.
6.
6.1 Nach Art. 27bis IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht am Ort der ständigen Einrichtung oder der Berufsausübung des Leistungserbringers (Abs. 2).
Die im Rahmen der 4. IV-Revision im Gesetz verankerte Schiedsgerichtsbarkeit in Tarifstreitigkeiten nach Art. 27bis IVG - welche im Kanton Zürich durch das dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich angegliederte Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich ausgeübt wird (§§ 35 f. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) - sollte der verbesserten Koordination der Invalidenversicherung mit anderen Sozialversicherungszweigendienen. Insbesondere wurde eine Harmonisierung mit der Unfall- und der Militärversicherungsgesetzgebung als wünschenswert erachtet, "weil die Invalidenversicherung Tarifverträge im Bereich der medizinischen Massnahmen zusammen mit der Unfall- und der Militärversicherung abschliesst. Die Schiedsgerichtsbarkeit wäre für alle drei Versicherungen einheitlich geregelt, und die Invalidenversicherung müsste keine vertraglichen Sonderregelungen vorsehen" (Urteil 9C_657/2016 vom 13. Februar 2017 E. 3.2 u.a. mit Hinweis auf die Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3205 ff., insb. 3261 Ziff. 2.5.2).
6.2 Der Unterhalt bzw. die Pflege von bestehenden Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie etwa TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4). Dementsprechend ist es nicht Aufgabe der kantonalen Schiedsgerichte oder des Bundesgerichts, eine Änderung der Tarifstruktur zu prüfen (BGE 144 V 138 E. 6.4.4 S. 149 f.; Urteile 9F_3/2013 vom 23. April 2013 E. 2 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.5 am Ende, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4). Demgegenüber fallen Fragen der Tarifinterpretation in deren Zuständigkeitsbereich (vgl. die vorgenannte Rechtsprechung). Zusammenfassend gilt somit folgender Grundsatz: Können sich die Tarifpartner nicht einigen, soll zunächst der Verordnungsgeber tätig werden; die Gerichte sollen erst später zum Zuge kommen, wenn bei der Anwendung eines durch die Vertragsparteien oder subsidiär durch den Bundesrat angepassten Tarifs die Frage strittig ist, ob die erbrachten Leistungen tarifkonform in Rechnung gestellt wurden oder ein Rückerstattungsanspruch besteht (Urteile 9C_ 524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
Diese Präjudizien sind für die Belange der Krankenversicherung nach KVG ergangen. Es besteht indessen kein Anlass, für die hier zur Diskussion stehende Tarifierung bezüglich Art. 13 f. IVG anders zu entscheiden (Urteil 8C_62/2015 vom 26. August 2015 E. 5.2 mit Hinweisen).
7.
7.1 Wie bereits vorstehend ausgeführt, liegt für das Jahr 2012 in Bezug auf die hier fragliche Vergütung medizinischer Massnahmen gemäss Art. 13 f. IVG in Form stationärer Behandlungen weder eine tarifliche Vereinbarung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IVG noch eine bundesrätliche bzw. departementale Festsetzung von Höchstbeträgen nach Art. 27 Abs. 3 IVG vor.
7.2
7.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im zuvor zitierten BVGE 2014/51 erwogen (E. 9.2), dass das IVG (wie auch das UVG und MVG) keine inhaltlichen Vorgaben zur Bemessung der entsprechenden Tarife enthalte. Es fehlten - anders als im KVG - generell-abstrakte Grundsätze zur Tarifordnung und zur Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung, und zwar sowohl auf Gesetzes- wie auch auf Verordnungsebene. Ebenso wenig ergäben sich aus den Materialien konkrete Hinweise auf im vertragslosen Zustand anzuwendende Tarifstrukturen, Tarifberechnungsmodelle oder Tarifgestaltungsgrundsätze. Der Bundesrat werde aber immerhin, so das Gericht im Weiteren, gesetzlich verpflichtet, die Tarifordnungen der verschiedenen Sozialversicherer zu koordinieren. In der Praxis stützten sich die vertraglich vereinbarten Entschädigungen der UV/MV/IV-Leistungserbringer für medizinische Heilbehandlungen auf die gleichen Tarifstrukturen, die im Krankenversicherungsrecht gemäss KVG gälten.
Im besagten Urteil wurde nachfolgend präzisierend festgehalten (E. 9.4), dass es zwar durchaus sachgerecht erscheine, die Medizinaltarife im Bereich der UV/MV/IV nicht nach einem anderen Modell zu berechnen als im Tarifrecht der Krankenversicherung. Die öffentliche Hand sei bei der Tarifierung aber nicht frei, sondern habe sich auch in diesem Bereich an die allgemeinen Grundprinzipien staatlichen Handelns zu halten. So müsse sich die Tarifordnung auf eine gesetzliche, genügend bestimmte Grundlage stützen können, sodass das Handeln der Behörde im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sei. Eine Blankettermächtigung, die der Behörde völlig freie Hand lasse und es ihr erlaube, von Fall zu Fall zu entscheiden, sei unzulässig. Liege also ein vertragsloser Zustand vor, so sei es im Lichte der gesetzlichen Konzeption am Bundesrat, in generell-abstrakter Weise die Grundsätze der Tarifbestimmung und dabei insbesondere die Tarifordnung zu regeln. Solle dabei die Tarifordnung des KVG zur Anwendung gelangen, sei dafür zumindest auf Verordnungsstufe ein derartiger Vermerk anzubringen (vgl. etwa Art. 26 Abs. 2 MVG). Gestützt auf die entsprechenden generell-abstrakten Grundsätze habe hernach das EDI mittels - gegebenenfalls beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbarer - Verfügung einen konkreten Tarif im engeren Sinne, das heisst die Höhe des Taxpunktwertes oder des Basisfallwertes im konkreten Einzelfall, festzulegen.
Sodann erkannte das Bundesverwaltungsgericht in E. 9.6 seines Urteils, dass der Mangel der fehlenden generell-abstrakten Regelung der Tarifgestaltungsgrundsätze durch den Bundesrat nicht durch das EDI mittels analoger Anwendung der KVG-Tarifgrundsätze im Rahmen der zu erlassenden Verfügung behoben werden könne. Es sei gestützt auf Art. 47 Abs. 6 RVOG lediglich für die verfügungsweise Festlegung der Höhe des Tarifs im engeren Sinne, bei bereits vorhandener diesbezüglicher generell-abstrakter Regelung, zuständig. Der Delegationsautomatismus nach Art. 47 Abs. 6 RVOG greife nur in Bereichen, in denen eine Verfügung zu erlassen sei. Die Festlegung der Eckwerte für die Tarifgestaltung habe aber wie erwähnt in generell-abstrakter Form in dem dafür vorgesehenen Verfahren und unter Einbezug der Tarifpartner zu geschehen und sei Aufgabe des Bundesrats. Dieser kleide seine rechtsetzenden Erlasse in die Form der Verordnung. Die Übertragung von rechtsetzenden Befugnissen vom Bundesrat an ein Departement habe nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 RVOG zu erfolgen, wonach der Bundesrat unter Berücksichtigung der Tragweite der betreffenden Rechtssätze die Zuständigkeit zum Erlass derselben auf die Departemente übertragen könne. Eine derartige Delegation in der Gestalt einer Verordnung oder eines Beschlusses des Bundesrats liege hier nicht vor.
Zusammenfassend sei festzuhalten - so das Bundesverwaltungsgericht abschliessend (E. 9.9) -, dass es bereits an den Grundsätzen für die Ermittlung des umstrittenen Tarifs mangle, die zumindest auf Verordnungsstufe generell-abstrakt festgelegt werden müssten. Es fehle dem Departement daher die generell-abstrakte Regelung der Tarifermittlungsgrundsätze in Form gesetzlicher respektive verordnungsmässiger Bestimmungen, um den konkreten Tarif im Einzelfall verfügungsweise festzusetzen. Solche Grundsätze könnten weder als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart gelten, noch liege deren Erlass in der Zuständigkeit der Gerichte. Vielmehr habe der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber die generell-abstrakten Tarifermittlungsgrundsätze im vertragslosen Zustand zu definieren, ehe das Departement einen Tarif im Einzelfall mittels Verfügung festsetzen könne.
7.2.2 Es besteht keine Veranlassung, von diesen - in Rechtskraft erwachsenen - Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts abzuweichen. Weder bringen die Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Verfahren entsprechende Einwände vor, noch sind Gründe ersichtlich, weshalb darauf nicht abzustellen sein sollte.
7.3 Ist es dem Schiedsgericht im Sinne von Art. 27bis IVG nach dem Dargelegten (vgl. E. 6.2 hiervor) verwehrt, Änderungen bestehender Tarifstrukturen auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, sieht es sich erst recht ausserstande, sich zu Tarifpositionen wie etwa die anwendbare Tarifordnung in Fällen zu äussern, in welchen (noch) gar keine tarifliche Grundlage vorhanden ist. Dies gilt im vorliegenden Bereich von Art. 27 IVG umso mehr, als es, wie aus den bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen in BVGE 2014/51 zutreffenderweise hervorgeht, bereits an einer generell-abstrakten Regelung zur Tarifordnung und Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung im vertragslosen Zustand fehlt und daher auch das EDI nicht befugt ist, diesbezüglich gestützt auf Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG mittels Verfügung tätig zu werden. Ferner ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass das Invalidenversicherungsrecht - anders als UV, MV und KV (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVV, Art. 14 Abs. 2 MVV, Art. 41 Abs. 1bis KVG) - auch keine generell-abstrakte Grundlage für die Anwendung eines Referenztarifs enthält, wenn das EDI bzw. der Bundesrat den ihnen in einem vertragslosen Zustand obliegenden Verpflichtungen, dafür zu sorgen, dass entweder ein Tarifvertrag vorliegt oder der Tarif gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG hoheitlich festgesetzt wird, nicht nachkommen. Dem zürcherischen Schiedsgericht war es somit auch nicht gestattet, einen diesbezüglichen Referenztarif zu bestimmen bzw. anzuwenden, zumal ein Verfahren zur (hoheitlichen) Festsetzung der Tarife des Jahres 2012 formell immer noch beim EDI hängig ist und ein derartiges Vorgehen sich - unzulässigerweise (vgl. BGE 131 V 133 E. 12.3 S. 145 f.) - präjudizierend ausgewirkt hätte.
Der Vorinstanz kann daher, indem sie nicht auf die Klage der Stiftung eingetreten ist, keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
7.4 Was vor Bundesgericht dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
7.4.1 Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, unter den Parteien bestehe Einigkeit darüber, dass die Entschädigung in Form einer Pauschale basierend auf der Tarifstruktur SwissDRG (Version 1.0) zu erfolgen habe, weshalb von einem Konsens hinsichtlich der anwendbaren Tarifstruktur auszugehen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Wie hiervor unter Verweis auf BVGE 2014/51 ausgeführt wurde, fehlt es vorliegend an generell-abstrakten Grundsätzen für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs. Auch wenn es sachgerecht erscheinen mag, die Medizinaltarife auch im Bereich der Invalidenversicherung mittels analoger Anwendung des im KVG geltenden Tarifrechts festzulegen - im Bereich der Akutsomatik wurde diesbezüglich per 1. Januar 2012 ein Systemwechsel vollzogen und mit SwissDRG eine schweizweit einheitliche Tarifstruktur eingeführt, welche die Vergütung der stationären Spitalleistungen nach Fallpauschalen regelt (vgl. Art. 49 Abs. 2 KVG) -, steht es den Parteien nicht frei, die entsprechenden Eckwerte der Tarifgestaltung eigenständig zu bestimmen. Derartige Tarifpositionen können nicht als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart angenommen werden. Daran ändert nichts, dass die 2012 laufenden Fälle während der Dauer des beim EDI hängigen Tariffestsetzungsverfahrens nach einem vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG abgerechnet wurden. Vor diesem Hintergrund kann es entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin auch nicht Aufgabe des Schiedsgerichts sein, die konkret anwendbare SwissDRG-Baserate anhand einer vorfrageweisen Eruierung des hypothetischen Parteiwillens der Beteiligten zu ermitteln.
7.4.2 Da zurzeit nicht absehbar ist, wann und in welcher Weise das EDI das bei ihm hängige und formell sistierte Tariffestsetzungsverfahren wieder aufnehmen und erledigen wird, erweist sich ferner auch der Einwand in der Beschwerde, der vorinstanzliche Klageprozess hätte bis zum Vorliegen der Verfügung des EDI ausgesetzt werden müssen, als unbehelflich.
7.4.3 Ebenso wenig führt schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich beim vorliegenden Verfahren letztendlich um einen blossen, auf Grund konkret erbrachter medizinischer Leistungen resultierenden Forderungsstreit, der zwingend (schieds)gerichtlich überprüfbar sein müsse, zu abweichenden Schlussfolgerungen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch selber ein, dass die entsprechenden Forderungsansprüche "im Licht des jeweils anwendbaren Tarifs" zu beurteilen seien. Da ein solcher hier aber gerade nicht vorliegt - auch nicht in Form von hoheitlich festgesetzten Höchstansätzen gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG -, war die Vorinstanz nicht in der Lage, "die Ansprüche der Beschwerdeführerin einer gerichtlichen Klärung" zuzuführen.
7.5 Es sind somit keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts oder auf eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich Art. 27bis Abs. 1 IVG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV (Anspruch auf ein faires [Gerichts-]Verfahren),schliessen liessen.
Immerhin ist der Beschwerdeführerin - mit Blick auf die Verjährungsfolge - insofern beizupflichten, als es sich um eine rechtlich unbefriedigende Situation handelt, die baldmöglichst durch den Erlass entsprechender generell-abstrakter (Verordnungs-)Grundlagen durch den Bundesrat geregelt werden sollte.
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Art. 13 s., 27 al. 1 et 3, art. 27bis al. 1 et 2 LAI; art. 47 al. 6, 1re phrase, LOGA; art. 24 al. 2, 1re partie de la phrase, RAI; compétence du tribunal arbitral des assurances sociales (assurance-invalidité). Il n'appartient pas aux tribunaux arbitraux cantonaux des assurances sociales d'examiner la légalité de la modification d'une structure tarifaire existante (consid. 6). Ce principe doit a fortiori s'appliquer lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de se prononcer sur des positions tarifaires, par exemple le régime tarifaire applicable, au sujet desquelles il manque tant une base tarifaire concrète (absence de convention) que des principes généraux et abstraits pour les déterminer. C'est ainsi à bon droit que le tribunal arbitral cantonal a déclaré la demande irrecevable (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 334
A. Das Universitäts-Kinderspital Zürich erbrachte im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 Leistungen in Form von stationären Behandlungen im Sinne medizinischer Massnahmen bei Geburtsgebrechen nach Art. 13 f. IVG. Nachdem sich dessen Trägerschaft, die Kinderspital Zürich - Eleonorenstiftung (nachfolgend: Stiftung), und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf vertraglichem Weg nicht über die Höhe der entsprechenden Vergütungen hatten einigen können, verständigten sie sich darauf, diese durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) festlegen zu lassen. Zudem kamen sie überein, zur Abrechnung der laufenden Fälle während der Dauer des EDI-Verfahrens einen vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups [Tarifsystem für stationäre akutsomatische Spitalleistungen]) im Betrag von Fr. 11'400.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 1. Januar bis 5. November 2012 bzw. von Fr. 12'800.- (Baserate, cost weight 1.0) für die Zeit vom 6. November bis 31. Dezember 2012 anzuwenden. Dieser Ansatz entsprach dem Tarif, den der Regierungsrat des Kantons Zürich im damals parallel hängigen Tariffestsetzungsverfahren vor dem EDI betreffend die stationären Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) 2012 für alle universitären Spitäler provisorisch festgelegt hatte. Das EDI sistierte in der Folge das von Stiftung und BSV anhängig gemachte Verfahren, um die Pilotentscheide zur Tariffestsetzung im OKP-Bereich unter der neuen Spitalfinanzierung abzuwarten. Mit Urteil C-6392/2014 vom 27. April 2015 (E. 4) gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass Kinderspitäler - und damit auch das Kinderspital Zürich - auf Grund ihrer besonderen Leistungen im KVG-Bereich einen Anspruch auf eine höhere SwissDRG-Baserate hätten als Erwachsenenspitäler. Am 10. Dezember 2014 entschied das Bundesverwaltungsgericht ferner, dass eine Tariffestsetzung mittels Verfügung durch das EDI mangels generell-abstrakter Grundsätze der Tarifbestimmung im IVG respektive in der IVV derzeit nicht möglich sei; solche seien vorab durch den Bundesrat festzulegen ( BVGE 2014/51). Das von Stiftung und BSV initiierte EDI-Tariffestsetzungsverfahren ist bis heute sistiert.
B. Am 30. Dezember 2016 erhob die Stiftung Klage gegen sämtliche 26 kantonalen IV-Stellen, gegen die IV-Stelle für Versicherte im Ausland und gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK mit dem Rechtsbegehren, jede Beklagte sei zu verpflichten, den ihr individuell zugeordneten Teilbetrag einer Gesamtforderung von Fr. 9'772'724.20, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageerhebung, zu bezahlen. Ferner sei das BSV dem Verfahren beizuladen. In der Folge zog die Stiftung in Änderung ihres Antrags die Klage insoweit zurück, als diese im Umfang eines Teilbetrags von Fr. 66'362.20 gegen die Liechtensteinische AHV-IV-FAK gerichtet war. Das angerufene Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 27. Juni 2019 auf das Rechtsmittel nicht ein.
C. Die Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht mit der Begründung auf die Klage der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, diese ziele mit ihrem Rechtsbegehren auf die - nicht in den schiedsgerichtlichen Zuständigkeitsbereich fallende - Änderung bzw. Festsetzung eines Tarifs für die Abgeltung der Kosten stationärer Heilbehandlungen bei der Durchführung medizinischer Massnahmen der Invalidenversicherung im Sinne von Art. 13 f. IVG ab.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte vorinstanzlich geltend, es bestehe in der im Streite stehenden Vergütungsfrage ein vertragsloser Zustand. Da davon auszugehen sei, dass das EDI das bei ihm diesbezüglich anhängig gemachte, sistierte Tariffestsetzungsverfahren nicht in absehbarer Zeit an die Hand nehmen bzw. sich letztendlich - gestützt auf BVGE 2014/51 - als in der Sache nicht zuständig einstufen werde, habe das zürcherische Schiedsgericht die Gesetzeslücke zu füllen respektive den angemessenen Tarif zu bestimmen und die massgebliche SwissDRG-Baserate im Sinne eines Höchstbetrags gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG auf Fr. 13'276.- festzulegen. Indem es - so die Stiftung vor dem Bundesgericht - angesichts dieser Sachlage auf die Angelegenheit nicht eingetreten sei, habe es Bundesrecht verletzt.
4.2 Demgegenüber hielten die beklagten IV-Stellen samt beigeladenem BSV im kantonalen Verfahren, bestätigt durch die Vorinstanz, zur Hauptsache dafür, das angerufene Schiedsgericht sei weder zur Festsetzung eines Tarifs noch zur Bemessung der Höhe der SwissDRG-Baserate zuständig.
5.
5.1 Nach Art. 27 IVG ("Zusammenarbeit und Tarife") ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen sowie den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3). Die Verträge nach Art. 27 Abs. 1 IVG werden vom Bundesamt abgeschlossen (Art. 24 Abs. 2 Teilsatz 1 IVV [SR 831.201]). Geschäfte des Bundesrats gehen von Rechts wegen auf das in der Sache zuständige Departement über, soweit Verfügungen zu treffen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 47 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Die bundesrätliche Zuständigkeit zur hoheitlichen Festsetzung eines Tarifs nach gescheiterten Vertragsverhandlungen durch Erlass einer Verfügung liegt beim EDI (vgl. Teilentscheid BVGE 2013/58 E. 6.2 f. S. 901 f.).
5.2 Die Tarifverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und dem BSV sind unbestrittenermassen gescheitert, weshalb für den vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 keine Vereinbarung gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG vorliegt. Das in der Folge beim EDI anhängig gemachte Verfahren zur Tariffestsetzung im Sinne von Art. 27 Abs. 3 IVG (in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG) ist bis heute sistiert (siehe Sachverhalt Bst. A hiervor).
Es herrscht daher ein vertragsloser Zustand ohne Festlegung eines konkreten Tarifs bzw. Höchstbetrags durch das zuständige Departement.
6.
6.1 Nach Art. 27bis IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht am Ort der ständigen Einrichtung oder der Berufsausübung des Leistungserbringers (Abs. 2).
Die im Rahmen der 4. IV-Revision im Gesetz verankerte Schiedsgerichtsbarkeit in Tarifstreitigkeiten nach Art. 27bis IVG - welche im Kanton Zürich durch das dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich angegliederte Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich ausgeübt wird (§§ 35 f. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) - sollte der verbesserten Koordination der Invalidenversicherung mit anderen Sozialversicherungszweigendienen. Insbesondere wurde eine Harmonisierung mit der Unfall- und der Militärversicherungsgesetzgebung als wünschenswert erachtet, "weil die Invalidenversicherung Tarifverträge im Bereich der medizinischen Massnahmen zusammen mit der Unfall- und der Militärversicherung abschliesst. Die Schiedsgerichtsbarkeit wäre für alle drei Versicherungen einheitlich geregelt, und die Invalidenversicherung müsste keine vertraglichen Sonderregelungen vorsehen" (Urteil 9C_657/2016 vom 13. Februar 2017 E. 3.2 u.a. mit Hinweis auf die Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3205 ff., insb. 3261 Ziff. 2.5.2).
6.2 Der Unterhalt bzw. die Pflege von bestehenden Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie etwa TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4). Dementsprechend ist es nicht Aufgabe der kantonalen Schiedsgerichte oder des Bundesgerichts, eine Änderung der Tarifstruktur zu prüfen (BGE 144 V 138 E. 6.4.4 S. 149 f.; Urteile 9F_3/2013 vom 23. April 2013 E. 2 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.5 am Ende, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4). Demgegenüber fallen Fragen der Tarifinterpretation in deren Zuständigkeitsbereich (vgl. die vorgenannte Rechtsprechung). Zusammenfassend gilt somit folgender Grundsatz: Können sich die Tarifpartner nicht einigen, soll zunächst der Verordnungsgeber tätig werden; die Gerichte sollen erst später zum Zuge kommen, wenn bei der Anwendung eines durch die Vertragsparteien oder subsidiär durch den Bundesrat angepassten Tarifs die Frage strittig ist, ob die erbrachten Leistungen tarifkonform in Rechnung gestellt wurden oder ein Rückerstattungsanspruch besteht (Urteile 9C_ 524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4 und 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
Diese Präjudizien sind für die Belange der Krankenversicherung nach KVG ergangen. Es besteht indessen kein Anlass, für die hier zur Diskussion stehende Tarifierung bezüglich Art. 13 f. IVG anders zu entscheiden (Urteil 8C_62/2015 vom 26. August 2015 E. 5.2 mit Hinweisen).
7.
7.1 Wie bereits vorstehend ausgeführt, liegt für das Jahr 2012 in Bezug auf die hier fragliche Vergütung medizinischer Massnahmen gemäss Art. 13 f. IVG in Form stationärer Behandlungen weder eine tarifliche Vereinbarung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IVG noch eine bundesrätliche bzw. departementale Festsetzung von Höchstbeträgen nach Art. 27 Abs. 3 IVG vor.
7.2
7.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im zuvor zitierten BVGE 2014/51 erwogen (E. 9.2), dass das IVG (wie auch das UVG und MVG) keine inhaltlichen Vorgaben zur Bemessung der entsprechenden Tarife enthalte. Es fehlten - anders als im KVG - generell-abstrakte Grundsätze zur Tarifordnung und zur Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung, und zwar sowohl auf Gesetzes- wie auch auf Verordnungsebene. Ebenso wenig ergäben sich aus den Materialien konkrete Hinweise auf im vertragslosen Zustand anzuwendende Tarifstrukturen, Tarifberechnungsmodelle oder Tarifgestaltungsgrundsätze. Der Bundesrat werde aber immerhin, so das Gericht im Weiteren, gesetzlich verpflichtet, die Tarifordnungen der verschiedenen Sozialversicherer zu koordinieren. In der Praxis stützten sich die vertraglich vereinbarten Entschädigungen der UV/MV/IV-Leistungserbringer für medizinische Heilbehandlungen auf die gleichen Tarifstrukturen, die im Krankenversicherungsrecht gemäss KVG gälten.
Im besagten Urteil wurde nachfolgend präzisierend festgehalten (E. 9.4), dass es zwar durchaus sachgerecht erscheine, die Medizinaltarife im Bereich der UV/MV/IV nicht nach einem anderen Modell zu berechnen als im Tarifrecht der Krankenversicherung. Die öffentliche Hand sei bei der Tarifierung aber nicht frei, sondern habe sich auch in diesem Bereich an die allgemeinen Grundprinzipien staatlichen Handelns zu halten. So müsse sich die Tarifordnung auf eine gesetzliche, genügend bestimmte Grundlage stützen können, sodass das Handeln der Behörde im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sei. Eine Blankettermächtigung, die der Behörde völlig freie Hand lasse und es ihr erlaube, von Fall zu Fall zu entscheiden, sei unzulässig. Liege also ein vertragsloser Zustand vor, so sei es im Lichte der gesetzlichen Konzeption am Bundesrat, in generell-abstrakter Weise die Grundsätze der Tarifbestimmung und dabei insbesondere die Tarifordnung zu regeln. Solle dabei die Tarifordnung des KVG zur Anwendung gelangen, sei dafür zumindest auf Verordnungsstufe ein derartiger Vermerk anzubringen (vgl. etwa Art. 26 Abs. 2 MVG). Gestützt auf die entsprechenden generell-abstrakten Grundsätze habe hernach das EDI mittels - gegebenenfalls beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbarer - Verfügung einen konkreten Tarif im engeren Sinne, das heisst die Höhe des Taxpunktwertes oder des Basisfallwertes im konkreten Einzelfall, festzulegen.
Sodann erkannte das Bundesverwaltungsgericht in E. 9.6 seines Urteils, dass der Mangel der fehlenden generell-abstrakten Regelung der Tarifgestaltungsgrundsätze durch den Bundesrat nicht durch das EDI mittels analoger Anwendung der KVG-Tarifgrundsätze im Rahmen der zu erlassenden Verfügung behoben werden könne. Es sei gestützt auf Art. 47 Abs. 6 RVOG lediglich für die verfügungsweise Festlegung der Höhe des Tarifs im engeren Sinne, bei bereits vorhandener diesbezüglicher generell-abstrakter Regelung, zuständig. Der Delegationsautomatismus nach Art. 47 Abs. 6 RVOG greife nur in Bereichen, in denen eine Verfügung zu erlassen sei. Die Festlegung der Eckwerte für die Tarifgestaltung habe aber wie erwähnt in generell-abstrakter Form in dem dafür vorgesehenen Verfahren und unter Einbezug der Tarifpartner zu geschehen und sei Aufgabe des Bundesrats. Dieser kleide seine rechtsetzenden Erlasse in die Form der Verordnung. Die Übertragung von rechtsetzenden Befugnissen vom Bundesrat an ein Departement habe nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 RVOG zu erfolgen, wonach der Bundesrat unter Berücksichtigung der Tragweite der betreffenden Rechtssätze die Zuständigkeit zum Erlass derselben auf die Departemente übertragen könne. Eine derartige Delegation in der Gestalt einer Verordnung oder eines Beschlusses des Bundesrats liege hier nicht vor.
Zusammenfassend sei festzuhalten - so das Bundesverwaltungsgericht abschliessend (E. 9.9) -, dass es bereits an den Grundsätzen für die Ermittlung des umstrittenen Tarifs mangle, die zumindest auf Verordnungsstufe generell-abstrakt festgelegt werden müssten. Es fehle dem Departement daher die generell-abstrakte Regelung der Tarifermittlungsgrundsätze in Form gesetzlicher respektive verordnungsmässiger Bestimmungen, um den konkreten Tarif im Einzelfall verfügungsweise festzusetzen. Solche Grundsätze könnten weder als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart gelten, noch liege deren Erlass in der Zuständigkeit der Gerichte. Vielmehr habe der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber die generell-abstrakten Tarifermittlungsgrundsätze im vertragslosen Zustand zu definieren, ehe das Departement einen Tarif im Einzelfall mittels Verfügung festsetzen könne.
7.2.2 Es besteht keine Veranlassung, von diesen - in Rechtskraft erwachsenen - Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts abzuweichen. Weder bringen die Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Verfahren entsprechende Einwände vor, noch sind Gründe ersichtlich, weshalb darauf nicht abzustellen sein sollte.
7.3 Ist es dem Schiedsgericht im Sinne von Art. 27bis IVG nach dem Dargelegten (vgl. E. 6.2 hiervor) verwehrt, Änderungen bestehender Tarifstrukturen auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, sieht es sich erst recht ausserstande, sich zu Tarifpositionen wie etwa die anwendbare Tarifordnung in Fällen zu äussern, in welchen (noch) gar keine tarifliche Grundlage vorhanden ist. Dies gilt im vorliegenden Bereich von Art. 27 IVG umso mehr, als es, wie aus den bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen in BVGE 2014/51 zutreffenderweise hervorgeht, bereits an einer generell-abstrakten Regelung zur Tarifordnung und Kostenermittlung für die Leistungsabgeltung im vertragslosen Zustand fehlt und daher auch das EDI nicht befugt ist, diesbezüglich gestützt auf Art. 27 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG mittels Verfügung tätig zu werden. Ferner ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass das Invalidenversicherungsrecht - anders als UV, MV und KV (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVV, Art. 14 Abs. 2 MVV, Art. 41 Abs. 1bis KVG) - auch keine generell-abstrakte Grundlage für die Anwendung eines Referenztarifs enthält, wenn das EDI bzw. der Bundesrat den ihnen in einem vertragslosen Zustand obliegenden Verpflichtungen, dafür zu sorgen, dass entweder ein Tarifvertrag vorliegt oder der Tarif gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG hoheitlich festgesetzt wird, nicht nachkommen. Dem zürcherischen Schiedsgericht war es somit auch nicht gestattet, einen diesbezüglichen Referenztarif zu bestimmen bzw. anzuwenden, zumal ein Verfahren zur (hoheitlichen) Festsetzung der Tarife des Jahres 2012 formell immer noch beim EDI hängig ist und ein derartiges Vorgehen sich - unzulässigerweise (vgl. BGE 131 V 133 E. 12.3 S. 145 f.) - präjudizierend ausgewirkt hätte.
Der Vorinstanz kann daher, indem sie nicht auf die Klage der Stiftung eingetreten ist, keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
7.4 Was vor Bundesgericht dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
7.4.1 Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, unter den Parteien bestehe Einigkeit darüber, dass die Entschädigung in Form einer Pauschale basierend auf der Tarifstruktur SwissDRG (Version 1.0) zu erfolgen habe, weshalb von einem Konsens hinsichtlich der anwendbaren Tarifstruktur auszugehen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Wie hiervor unter Verweis auf BVGE 2014/51 ausgeführt wurde, fehlt es vorliegend an generell-abstrakten Grundsätzen für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs. Auch wenn es sachgerecht erscheinen mag, die Medizinaltarife auch im Bereich der Invalidenversicherung mittels analoger Anwendung des im KVG geltenden Tarifrechts festzulegen - im Bereich der Akutsomatik wurde diesbezüglich per 1. Januar 2012 ein Systemwechsel vollzogen und mit SwissDRG eine schweizweit einheitliche Tarifstruktur eingeführt, welche die Vergütung der stationären Spitalleistungen nach Fallpauschalen regelt (vgl. Art. 49 Abs. 2 KVG) -, steht es den Parteien nicht frei, die entsprechenden Eckwerte der Tarifgestaltung eigenständig zu bestimmen. Derartige Tarifpositionen können nicht als zwischen den Parteien (stillschweigend) vereinbart angenommen werden. Daran ändert nichts, dass die 2012 laufenden Fälle während der Dauer des beim EDI hängigen Tariffestsetzungsverfahrens nach einem vorläufigen Arbeitstarif auf der Basis des SwissDRG abgerechnet wurden. Vor diesem Hintergrund kann es entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin auch nicht Aufgabe des Schiedsgerichts sein, die konkret anwendbare SwissDRG-Baserate anhand einer vorfrageweisen Eruierung des hypothetischen Parteiwillens der Beteiligten zu ermitteln.
7.4.2 Da zurzeit nicht absehbar ist, wann und in welcher Weise das EDI das bei ihm hängige und formell sistierte Tariffestsetzungsverfahren wieder aufnehmen und erledigen wird, erweist sich ferner auch der Einwand in der Beschwerde, der vorinstanzliche Klageprozess hätte bis zum Vorliegen der Verfügung des EDI ausgesetzt werden müssen, als unbehelflich.
7.4.3 Ebenso wenig führt schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich beim vorliegenden Verfahren letztendlich um einen blossen, auf Grund konkret erbrachter medizinischer Leistungen resultierenden Forderungsstreit, der zwingend (schieds)gerichtlich überprüfbar sein müsse, zu abweichenden Schlussfolgerungen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch selber ein, dass die entsprechenden Forderungsansprüche "im Licht des jeweils anwendbaren Tarifs" zu beurteilen seien. Da ein solcher hier aber gerade nicht vorliegt - auch nicht in Form von hoheitlich festgesetzten Höchstansätzen gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG -, war die Vorinstanz nicht in der Lage, "die Ansprüche der Beschwerdeführerin einer gerichtlichen Klärung" zuzuführen.
7.5 Es sind somit keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts oder auf eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich Art. 27bis Abs. 1 IVG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV (Anspruch auf ein faires [Gerichts-]Verfahren),schliessen liessen.
Immerhin ist der Beschwerdeführerin - mit Blick auf die Verjährungsfolge - insofern beizupflichten, als es sich um eine rechtlich unbefriedigende Situation handelt, die baldmöglichst durch den Erlass entsprechender generell-abstrakter (Verordnungs-)Grundlagen durch den Bundesrat geregelt werden sollte.
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de
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Art. 13 seg., 27 cpv. 1 e 3, art. 27bis cpv. 1 e 2 LAI; art. 47 cpv. 6 prima frase LOGA; art. 24 cpv. 2 prima parte della frase OAI; competenza del tribunale arbitrale delle assicurazioni sociali (assicurazione invalidità). Non compete ai tribunali arbitrali cantonali delle assicurazioni sociali di esaminare la legalità delle modifiche di una struttura tariffaria esistente (consid. 6). Questo principio deve essere a fortiori applicato quando si tratta, come nella fattispecie, di pronunciarsi sulle posizioni tariffarie, come ad esempio l'ordinamento tariffale applicabile, in assenza non solo di una base tariffaria concreta (assenza di convenzione), ma anche di principi generali ed astratti per la determinazione delle tariffe. Pertanto, a ragione il tribunale arbitrale ha dichiarato inammissibile la petizione (consid. 7).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,563
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145 V 343
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145 V 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.
A.a
Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der X. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Infolge diesbezüglicher Devestition in der Schweiz löste die Pensionskasse mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf, wobei die Rentenbezüger bei ihr verblieben. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung auf 4,81 % beziffert wurde.
A.b
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - ein Überprüfungsbegehren bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) gestellt hatten, wies diese die Pensionskasse mit verschiedenen Verfügungen vom 24. November 2016 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die
Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen), dessen Ausfinanzierung durch die X. AG gestützt auf das zwischen ihr und der Pensionskasse abgeschlossene Contribution Agreement vom 24. Februar 2011, die Bewertung der Liegenschaften sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässigen Mitgabe.
B.
Gegen die Verfügungen vom 24. November 2016 erhoben nebst der Pensionskasse weitere Personen - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte sämtliche Verfahren. Mit Entscheid vom 20. November 2018 verneinte es ein aktuelles schutzwürdiges Interesse der beiden erwachsenen Töchter des B.A. (Bezüger einer Altersrente, Gesuchsteller im Überprüfungsverfahren vor der BVS und während der laufenden Rechtsmittelfrist verstorben) an der Verfahrensteilnahme und trat in diesem Sinne auf deren "Beschwerden" nicht ein (Dispositiv Ziffer 2). Die Beschwerde der Pensionskasse wies es ab (Dispositiv Ziffer 3.1). Die Beschwerden der Vorsorgestiftung C., der I. und des J. sowie diejenige der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. hiess es im Sinne der Erwägungen teilweise gut; es ergänzte die Verfügungen vom 24. November 2016 insofern, als es die Pensionskasse verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan entsprechend anzupassen. Mit Bezug auf die "im Hinblick auf Leistungen aus der KEV (Kurzzeit-Erwerbsunfähigkeits-Versicherung) gebildete Rückstellung" wies es die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die BVS zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab (Dispositiv Ziffern 4.1, 5.1 und 6.1).
C.
C.a
A.A., Witwe des verstorbenen B.A. und vom Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegegnerin mit eigenem Antragsrecht im Verfahren belassen, reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragt, der Entscheid vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als in dessen Erwägung 7.6 der technische Zinssatz bei 2,25 % belassen und in Erwägung 7.7 die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" auf 3,3 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger gesenkt wurde. Ferner sei die Pensionskasse zu verpflichten, im neu zu erstellenden Verteilungsplan einen technischen Zinssatz von höchstens 1,67 % anzuwenden und die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" weiterhin mit 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger zu berechnen. Eventualiter sei die
Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, um insbesondere ein unabhängiges Gutachten bei einem bis anhin nicht beteiligten Experten einzuholen (Verfahren 9C_20/2019).
Die Pensionskasse stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei bezüglich der verlangten Senkung des technischen Zinssatzes von 2,25 % auf 1,67 % nicht einzutreten; eventualiter sei das Begehren abzuweisen. Der Antrag, in einen neu zu erstellenden Verteilungsplan sei eine Schwankungsreserve Rentnerbestand von weiterhin 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger aufzunehmen, sei gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F., die Vorsorgestiftung C. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die G. AG und H. SA sowie K. beantragen, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. L., die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (OAK) und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.b
Auch die Vorsorgestiftung C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als die Pensionskasse (zusätzlich) anzuweisen sei, das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 zu bilanzieren. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf aufschiebende Wirkung (Verfahren 9C_25/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., K. sowie die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F. beantragen Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt keinen Antrag, äussert sich jedoch zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und die H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.c
Schliesslich reichen die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. (gemeinsam) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen, Dispositiv Ziffer 6.1 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei dahingehend abzuändern, dass die Pensionskasse zusätzlich verpflichtet werde, die Rückstellung für pendente Invaliditätsfälle dem effektiven Risikoverlauf anzupassen und ihre Forderung gegenüber der X. AG aus dem Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 per 31. Dezember 2011 als Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht
zu berücksichtigen und soweit zugunsten des austretenden Bestandes aufzulösen, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezieht (Verfahren 9C_26/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere wiederum mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die Vorsorgestiftung C. sowie K. stellen Antrag auf Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt auch im Verfahren 9C_26/2019 keinen Antrag, sondern äussert sich identisch wie im Verfahren 9C_25/2019 zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
In formell-rechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdebefugnis der A.A. streitig; das Gesuch der Vorsorgestiftung C. um aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Sachverhalt Bst. C.b) wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
Die Vorinstanz anerkannte A.A., die wie die beiden Töchter des B.A. weder ein Überprüfungsbegehren gestellt noch Beschwerde erhoben hatte, "unter den gegebenen Umständen" als passivlegitimiert: Weil sie als Destinatärin grundsätzlich berechtigt ist, in Fragen betreffend die Teilliquidation an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, und weil sie per Stichtag der Teilliquidation noch nicht anspruchsberechtigt war und dannzumal keine Möglichkeit hatte, die Vorgehensweise der Pensionskasse überprüfen zu lassen (vorinstanzliche E. 1.3.3.3). Demgegenüber verneinen die Pensionskasse und die Vorsorgestiftung C. die Legitimation, da der originäre Rechtsanspruch der A.A. nach dem Stichtag der Teilliquidation entstand.
2.1
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG und Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) ist beschwerdeberechtigt, wer (u.a.) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat. Dass eine Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte, ist zum einen anzunehmen, wenn sie ohne eigenes Verschulden daran verhindert war, am Verfahren teilzunehmen; zum Beispiel weil es ihr wegen eines Fehlers der Behörde nicht möglich war, als Partei mitzuwirken, obwohl sie dazu befugt gewesen wäre, bzw. ihr die Durchführung des Verfahrens nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, oder weil die Behörde ihr zu Unrecht die Teilnahme an einem Verfahren verunmöglicht hat oder
aber weil die Vorinstanz ihr zu Unrecht die Parteistellung und die damit zusammenhängenden Rechte versagt hat. Zum andern handelt es sich um Fälle, in denen erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet (vgl. zum Ganzen BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 89 BGG; MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 48 VwVG, je mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung).
2.2
Geht es im Rahmen einer Teilliquidation um die Voraussetzungen, das Verfahren und die generelle Erstellung eines Verteilungsplans, normiert Art. 53d Abs. 6 BVG ein ausdrückliches Anfechtungsrecht vor der Aufsichtsbehörde (vgl. dazu
BGE 141 V 605
E. 3.2.3 S. 609 mit Hinweis u.a. auf Urteil 9C_375/2012 vom 13. November 2012). In Art. 29 Abs. 11 des hier - unbestritten - anwendbaren Reglements in der Fassung ab 1. Januar 2010 (nachfolgend: Reglement) werden sowohl der genaue Ablauf als auch die Fristen festgelegt, innert denen intern (Einsprache beim Stiftungsrat) resp. extern (Beschwerde resp. Überprüfungsgesuch bei der Aufsichtsbehörde) entsprechende Einwände gegen die Teilliquidation vorgebracht werden können. Es steht fest, dass A.A. sämtliche dieser Fristen verpasst hat und ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Rolle zukam. Dieses Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme ist dabei keinem der in E. 2.1 aufgeführten Gründe geschuldet. Vielmehr ist das Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme - nicht anders als bei einem erst später neu eintretenden Aktivversicherten - in der Person begründet. Weder am Stichtag der Teilliquidation am 31. Dezember 2011, welches Datum ebenfalls unbestritten ist, noch während des gesamten Verwaltungsverfahrens verfügte A.A. über die Eigenschaft einer Aktivversicherten oder Rentenbezügerin der Pensionskasse, die sie ermächtigt hätte, den Teilliquidationsbeschluss durch die BVS überprüfen zu lassen (vgl.
BGE 140 V 22
E. 4.1 S. 26). Sie hatte nur eine mittelbare Anwartschaft auf eine Ehegattenrente gemäss Art. 13 Reglement.
Nach dem Gesagten vermag der Umstand, dass A.A. erst nachträglich (nach dem Stichtag der Teilliquidation und nach Abschluss des Verfahrens vor der Aufsichtsbehörde) originäre Destinatäreigenschaft erlangte (vgl. dazu E. 2.3.1 nachfolgend), keine formelle Beschwer im Sinne von E. 2.1 zu motivieren. Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist, ob die vorliegende Sachverhaltskonstellation A.A. immerhin ermächtigt, als Witwe des B.A. in dessen Prozessstellung einzutreten und insoweit zur Beschwerde legitimiert, zumal die Ehegattenrente 60 % der im Zeitpunkt des Todes
versicherten Altersrente oder 60 % der laufenden Invaliden- bzw. Altersrente beträgt.
2.3
2.3.1
Die Rentenberechtigung des B.A. sel. entfiel mit seinem Tod. Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen versicherten Person. A.A. hat einen selbstständigen Anspruch auf eine Hinterlassenenleistung (
BGE 145 V 106
E. 7.2 S. 115;
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Ein Eintritt in den Prozess aufgrund erbrechtlicher Gesamtnachfolge war daher von vornherein nicht möglich. Eine besondere gesetzliche oder reglementarische Bestimmung, die eine anderweitig materiell-rechtlich begründete Nachfolge in der hier zu beurteilenden Sachlage vorsieht, fehlt.
2.3.2
Zu prüfen bleibt ein formell-rechtlicher Subjektwechsel (sogenannter Parteiwechsel). Eine Vorschrift, welche einen solchen in concreto per se ausschliesst, findet sich nicht. Nach Art. 17 Abs. 1 BZP (sinngemäss anwendbar gemäss Art. 71 BGG; vgl. statt vieler Urteil 4A_472/2017 vom 11. Juli 2018 E. 1.4) ist der Wechsel der Partei mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet. Im VwVG ist die formelle Rechtsnachfolge nicht ausdrücklich geregelt. Dies ist jedoch kein Hindernis, da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht enger ausfallen kann als im Verfahren vor oberer Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. Urteil 9C_102/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 144 V 369
, aber in: SVR 2019 BVG Nr. 23 S. 93).
Wohl steht fest, dass die Ehegattenrente originärer Natur ist (E. 2.3.1). Deswegen per se einen Parteiwechsel zu verneinen, ist nicht zwingend (vgl. analog: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 83 ZPO und dort aufgeführte Beispiele), braucht indessen an dieser Stelle nicht definitiv beantwortet zu werden. Selbst grosszügig ausgelegt, kann die Ehegattenrente nicht als übertragen verstanden werden. Da sie sich von der Idee des Schadenausgleichs weit entfernt hat, indem sie - auch hier - keinen Nachweis eines effektiven Versorgerschadens voraussetzt, lässt sie jeglichen materiell-rechtlichen Bezug zur Altersrente des B.A. vermissen. Die rein rechnerische Referenzierung (E. 2.2 in fine) genügt nicht, mithin ein Parteiwechsel bereits im Grundsatz nicht statthaft ist.
2.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass A.A. unter keinem Titel - weder für das vorangegangene noch für das vorliegende Verfahren -
Beschwerdebefugnis beanspruchen kann. Auf ihre Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Verfahren 9C_20/2019 (Sachverhalt Bst. C.a) ist nicht einzutreten.
Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich A.A. als Beschwerdegegnerin 11 antragsweise beteiligt und eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen erhalten (vorinstanzliche E. 13.5.1 und 13.5.2). Insgesamt führt dies somit zur teilweisen Aufhebung von Dispositiv Ziffer 7 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018, und zwar insoweit, als die Pensionskasse darin verpflichtet wurde, A.A. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen. Inhaltlich ändert sich am angefochtenen Entscheid wegen des "Wegfalls" der Beschwerdegegnerin 11 nichts (vgl. vorinstanzliche E. 7.6).
3.
In materiell-rechtlicher Hinsicht soll primär über die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" in der Höhe von 16,615 Mio. Fr. befunden werden (Sachverhalt Bst. C.c und E. 3.1 nachfolgend). Sodann richtet sich das Augenmerk auf das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (Sachverhalt Bst. C.b und C.c sowie E. 3.2 nachfolgend).
3.1
3.1.1
Die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" basiert unbestrittenermassen auf Art. 2.4 des Reglements über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven, gültig ab 31. Dezember 2009. Danach darf sie soweit erforderlich und nach fachmännischen Grundsätzen gebildet werden (vgl. dazu auch
BGE 145 V 22
E. 5.2 S. 28 mit Hinweis auf
BGE 144 V 264
).
Die Beschwerde der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. richtet sich nicht gegen den Bestand an und für sich, sondern gegen den Berechnungsmodus. Dieser habe prospektiv nach der Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2) zu erfolgen.
3.1.2
Pendente Invaliditätsfälle sind hängige, also bekannte Fälle, wobei jedoch unklar ist, ob sie tatsächlich zu einem Leistungsfall werden. Latente Invaliditätsfälle sind demgegenüber "nur" der Möglichkeit nach vorhanden, aber noch nicht in Erscheinung getreten. Die zitierte FRP 2 sieht unter dem Titel "pendente und latente Leistungsfälle" vor, dass die Höhe der Rückstellung aufgrund der bekannten Fälle und der Schadenerfahrung der Vorsorgeeinrichtung
festzulegen ist. Dem wurde im versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 nicht nachvollziehbar nachgelebt. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1.3 und vorinstanzliche E. 7.8.2.2), dass darin die Berechnung der Höhe nicht konkret nachgezeichnet werde. Es werde lediglich erklärt, dass allfällige bis zum 31. Dezember 2011 entstehende Invaliditätsfälle bei der Pensionskasse verbleiben würden und für diese Fälle eine Rückstellung in der Höhe von 12 % der versicherten Lohnsumme per 31. Dezember 2010 gebildet werden müsse. Soweit die Pensionskasse vernehmlassungsweise unter allgemeinem Hinweis auf "die Risikoprämien, die etwa Sammelstiftungen gemäss ihrer Erfahrung erheben", versucht, dem versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 mehr Substanz zu verleihen, so lässt sie ausser Acht, dass sie nicht Sprachrohr des Experten ist (vgl. Art. 52e BVG). Abgesehen davon erweist sich das (alleinige) Abstellen auf prozentuale Erfahrungswerte "irgendwelcher" Sammelstiftungen resp. eines diesbezüglichen "Mittelwertes" gerade mit Blick auf die Vorgabe der FRP 2 ("Schadenerfahrung
der
Vorsorgeeinrichtung") als nicht rechtskonform. Dazu kommt, dass - soweit der Fall - neue tatsächliche Behauptungen vor Bundesgericht unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.1.3
Aber auch die vorinstanzliche Begründung in E. 7.8.2.2 des angefochtenen Entscheids, mit welcher der Rückstellungsumfang im Ergebnis dennoch bestätigt wird, überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht schützt die Höhe der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" (16,615 Mio. Fr.), indem es diese mit der Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten der Jahre 2009 (rund 3,686 Mio. Fr.) bis 2014 (rund 2,354 Mio. Fr.) rechtfertigt.
Es ist der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. zuzustimmen, dass für eine Ex-post-Betrachtung (Stichtag ist der 31. Dezember 2011) kein Raum besteht (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Ausserdem geht die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass die besagte Rückstellung "für die bestehenden Rentenleistungen und allfällige neue Rentenbezüger aus dem Abgangsbestand" zu bilden ist. Die strittige Rückstellung dient indessen gemäss Experte allein der Finanzierung von
nochentstehenden
Invaliditätsfällen. So oder anders leuchtet der (direkte) Zusammenhang zwischen Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten und den Kosten der neu entstehenden Invaliditätsfälle nicht ein. Das Massliche allein sagt nichts über den bisherigen Schadenverlauf der Pensionskasse aus, vor allem lassen sich
daraus keine risikorelevanten Anhaltspunkte entnehmen, die per Stichtag (erfahrungsgemäss) den behaupteten "Schaden" erwarten lassen. Im Dunkeln bleiben sowohl die Anzahl Invaliditätsfälle, die am 31. Dezember 2011 bekannt waren, als auch diejenige, die in den Vorjahren publik waren. Vor allem ist nicht erhellt, wieviele pendente Invaliditätsfälle in den Jahren vor der hier streitigen Teilliquidation effektiv zu Leistungsfällen mutierten. Ebenso wenig ist die Anzahl der "versteckten" Invaliditätsfälle, die in der Vergangenheit zu einem Leistungsfall wurden, beleuchtet. Ungeklärt ist schliesslich auch, ob und inwieweit die hier streitige "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" überhaupt auch letztere Kategorie umfasst, was angesichts der Bezeichnung nicht zwingend ist.
3.1.4
Insgesamt kann von einer sachgemässen Berechnung der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" nicht die Rede sein. Die Pensionskasse wird den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan auch in diesem Punkt - gestützt auf eine rechtsgenügliche Neuberechnung, ausgehend vom effektiven Schadenverlauf - anzupassen haben.
3.2
3.2.1
Was das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (nachfolgend: Agreement) betrifft, so spielte dieses bereits in
BGE 141 V 589
eine Rolle. Seine Bilanzierung war dort jedoch nicht Thema. Vielmehr standen die Teilliquidation der Pensionskasse per 31. Dezember 2010 zur Beurteilung und die Frage nach der damaligen Notwendigkeit, die reglementarisch statuierte Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bilden.
3.2.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die "Anwälte der Beschwerdeführerin", das heisst der Pensionskasse, anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 15. November 2012 die Meinung vertreten hätten, dass ein Teil der im Agreement vereinbarten Zahlungen auch an das austretende Kollektiv weiterzugeben sei (vorinstanzliche E. 11.2.2). In den vorliegenden Verfahren will die Pensionskasse - wie bereits vor BVS und Vorinstanz - davon nichts wissen. Die Konsultation des zitierten Protokolls zeigt denn auch schnell, dass die Frage unter den Anwesenden letztlich kontrovers diskutiert wurde.
Dass die Vertragsparteien, insbesondere die Geldgeberin, die (per 31. Dezember 2011) austretenden Aktivversicherten tatsächlich mitbegünstigen wollte(n), findet im Agreement keine Stütze. Zwar kann der
blosse Ausdruck "obligations towards retirees and former employees" bei isolierter Betrachtung, wie schon von der Vorinstanz in E. 11.2.4 des angefochtenen Entscheids festgestellt, sowohl im Sinne zweier verschiedener Personengruppen (Rentenbezüger und abgehende Arbeitnehmer) als auch im Sinne einer einzigen Personengruppe (Rentenbezüger als frühere Arbeitnehmer) verstanden werden. Im Kontext, vor allem mit Blick auf Ziffer 1, wonach die Rentenbezüger in der Pensionskasse verbleiben, was die Verbindlichkeit und Risiken für die verbleibenden Mitgliedsunternehmen erhöht und deshalb Anlass zu weiteren Austritten geben könnte, ergibt sich indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, dass das Leistungsversprechen der X. AG einzig dem Zweck dient, die negativen Folgen ihrer Devestition auf die Pensionskasse und deren demografische Struktur abzumildern und diese und damit den Fortbestand finanziell zu unterstützen. Weder die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. auf der einen Seite noch die Vorsorgestiftung C. auf der anderen Seite setzen sich substanziiert mit diesem vorinstanzlichen Auslegungsergebnis auseinander, mithin sich rechtliche Weiterungen erübrigen (nicht publ. E. 1.3).
Die Beschwerdeführerinnen meinen hauptsächlich, der Parteiwille könne nicht über die Bilanzierung entscheiden. Dabei ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Deckungsgradberechnung gemäss Art. 44 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bei Bestehen einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht einmal mit und einmal ohne Zurechnung dieser Reserve zum Vorsorgevermögen erfolgt (Erläuterungen unter Ziff. 3 und S. 3 der FRP 1). Nachdem die Einlagen der X. AG, die gemäss Ziffer 8 Agreement einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht gutzuschreiben sind, ausschliesslich den zurückbleibenden Versicherten gewidmet sind, stellen sie im Rahmen der hier streitigen Teilliquidation von Anfang an kein solches zusätzlich anrechenbares Vorsorgevermögen dar, das - zwecks Ausgleichs des versicherungstechnischen Fehlbetrages - zu Gunsten der austretenden Versicherten (teilweise) aufzulösen ist (vgl. Art. 44b Abs. 2 BVV 2). Dass ihnen eine anderweitige Bedeutung zukommt, die für die technische Aufteilung der Mittel von Relevanz ist, wird nicht geltend gemacht, weshalb unbeantwortet bleiben kann, ob und in welchem Umfang die Einlagen der X. AG tatsächlich in der Jahresrechnung 2011 zu bilanzieren gewesen wären.
3.2.3
Es ist demnach nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass das Agreement keinen Eingang in die Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2011 gefunden hat. Die Beschwerden sind diesbezüglich unbegründet.
|
de
|
Art. 53d Abs. 1 und 6 BVG; Art. 48 Abs. 1 VwVG; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, Verfahren und Teilliquidationsbilanz. Wer nur eine mittelbare Anwartschaft auf eine Hinterlassenenrente aus beruflicher Vorsorge hat, ist nicht legitimiert, einen Teilliquidationsbeschluss durch die Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen. Entsteht der Anspruch auf die Hinterlassenenrente erst nach dem Stichtag der Teilliquidation und nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens betreffend die Überprüfung des Teilliquidationsbeschlusses, so hat die berechtigte Person für das anschliessende Beschwerdeverfahren keine Beschwerdebefugnis (E. 2).
Die Höhe der reglementarisch vorgesehenen "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" ist insbesondere aufgrund der Schadenerfahrung der Vorsorgeeinrichtung zu berechnen (E. 3.1). Leistungen (im Sinne einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht), die vertraglich der abgebenden Vorsorgeeinrichtung ausschliesslich zugunsten des Fortbestands zugesichert wurden, finden keinen Eingang in die Teilliquidationsbilanz (E. 3.2).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,564
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145 V 343
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145 V 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.
A.a
Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der X. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Infolge diesbezüglicher Devestition in der Schweiz löste die Pensionskasse mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf, wobei die Rentenbezüger bei ihr verblieben. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung auf 4,81 % beziffert wurde.
A.b
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - ein Überprüfungsbegehren bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) gestellt hatten, wies diese die Pensionskasse mit verschiedenen Verfügungen vom 24. November 2016 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die
Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen), dessen Ausfinanzierung durch die X. AG gestützt auf das zwischen ihr und der Pensionskasse abgeschlossene Contribution Agreement vom 24. Februar 2011, die Bewertung der Liegenschaften sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässigen Mitgabe.
B.
Gegen die Verfügungen vom 24. November 2016 erhoben nebst der Pensionskasse weitere Personen - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte sämtliche Verfahren. Mit Entscheid vom 20. November 2018 verneinte es ein aktuelles schutzwürdiges Interesse der beiden erwachsenen Töchter des B.A. (Bezüger einer Altersrente, Gesuchsteller im Überprüfungsverfahren vor der BVS und während der laufenden Rechtsmittelfrist verstorben) an der Verfahrensteilnahme und trat in diesem Sinne auf deren "Beschwerden" nicht ein (Dispositiv Ziffer 2). Die Beschwerde der Pensionskasse wies es ab (Dispositiv Ziffer 3.1). Die Beschwerden der Vorsorgestiftung C., der I. und des J. sowie diejenige der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. hiess es im Sinne der Erwägungen teilweise gut; es ergänzte die Verfügungen vom 24. November 2016 insofern, als es die Pensionskasse verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan entsprechend anzupassen. Mit Bezug auf die "im Hinblick auf Leistungen aus der KEV (Kurzzeit-Erwerbsunfähigkeits-Versicherung) gebildete Rückstellung" wies es die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die BVS zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab (Dispositiv Ziffern 4.1, 5.1 und 6.1).
C.
C.a
A.A., Witwe des verstorbenen B.A. und vom Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegegnerin mit eigenem Antragsrecht im Verfahren belassen, reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragt, der Entscheid vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als in dessen Erwägung 7.6 der technische Zinssatz bei 2,25 % belassen und in Erwägung 7.7 die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" auf 3,3 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger gesenkt wurde. Ferner sei die Pensionskasse zu verpflichten, im neu zu erstellenden Verteilungsplan einen technischen Zinssatz von höchstens 1,67 % anzuwenden und die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" weiterhin mit 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger zu berechnen. Eventualiter sei die
Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, um insbesondere ein unabhängiges Gutachten bei einem bis anhin nicht beteiligten Experten einzuholen (Verfahren 9C_20/2019).
Die Pensionskasse stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei bezüglich der verlangten Senkung des technischen Zinssatzes von 2,25 % auf 1,67 % nicht einzutreten; eventualiter sei das Begehren abzuweisen. Der Antrag, in einen neu zu erstellenden Verteilungsplan sei eine Schwankungsreserve Rentnerbestand von weiterhin 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger aufzunehmen, sei gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F., die Vorsorgestiftung C. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die G. AG und H. SA sowie K. beantragen, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. L., die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (OAK) und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.b
Auch die Vorsorgestiftung C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als die Pensionskasse (zusätzlich) anzuweisen sei, das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 zu bilanzieren. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf aufschiebende Wirkung (Verfahren 9C_25/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., K. sowie die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F. beantragen Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt keinen Antrag, äussert sich jedoch zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und die H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.c
Schliesslich reichen die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. (gemeinsam) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen, Dispositiv Ziffer 6.1 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei dahingehend abzuändern, dass die Pensionskasse zusätzlich verpflichtet werde, die Rückstellung für pendente Invaliditätsfälle dem effektiven Risikoverlauf anzupassen und ihre Forderung gegenüber der X. AG aus dem Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 per 31. Dezember 2011 als Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht
zu berücksichtigen und soweit zugunsten des austretenden Bestandes aufzulösen, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezieht (Verfahren 9C_26/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere wiederum mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die Vorsorgestiftung C. sowie K. stellen Antrag auf Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt auch im Verfahren 9C_26/2019 keinen Antrag, sondern äussert sich identisch wie im Verfahren 9C_25/2019 zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
In formell-rechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdebefugnis der A.A. streitig; das Gesuch der Vorsorgestiftung C. um aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Sachverhalt Bst. C.b) wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
Die Vorinstanz anerkannte A.A., die wie die beiden Töchter des B.A. weder ein Überprüfungsbegehren gestellt noch Beschwerde erhoben hatte, "unter den gegebenen Umständen" als passivlegitimiert: Weil sie als Destinatärin grundsätzlich berechtigt ist, in Fragen betreffend die Teilliquidation an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, und weil sie per Stichtag der Teilliquidation noch nicht anspruchsberechtigt war und dannzumal keine Möglichkeit hatte, die Vorgehensweise der Pensionskasse überprüfen zu lassen (vorinstanzliche E. 1.3.3.3). Demgegenüber verneinen die Pensionskasse und die Vorsorgestiftung C. die Legitimation, da der originäre Rechtsanspruch der A.A. nach dem Stichtag der Teilliquidation entstand.
2.1
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG und Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) ist beschwerdeberechtigt, wer (u.a.) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat. Dass eine Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte, ist zum einen anzunehmen, wenn sie ohne eigenes Verschulden daran verhindert war, am Verfahren teilzunehmen; zum Beispiel weil es ihr wegen eines Fehlers der Behörde nicht möglich war, als Partei mitzuwirken, obwohl sie dazu befugt gewesen wäre, bzw. ihr die Durchführung des Verfahrens nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, oder weil die Behörde ihr zu Unrecht die Teilnahme an einem Verfahren verunmöglicht hat oder
aber weil die Vorinstanz ihr zu Unrecht die Parteistellung und die damit zusammenhängenden Rechte versagt hat. Zum andern handelt es sich um Fälle, in denen erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet (vgl. zum Ganzen BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 89 BGG; MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 48 VwVG, je mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung).
2.2
Geht es im Rahmen einer Teilliquidation um die Voraussetzungen, das Verfahren und die generelle Erstellung eines Verteilungsplans, normiert Art. 53d Abs. 6 BVG ein ausdrückliches Anfechtungsrecht vor der Aufsichtsbehörde (vgl. dazu
BGE 141 V 605
E. 3.2.3 S. 609 mit Hinweis u.a. auf Urteil 9C_375/2012 vom 13. November 2012). In Art. 29 Abs. 11 des hier - unbestritten - anwendbaren Reglements in der Fassung ab 1. Januar 2010 (nachfolgend: Reglement) werden sowohl der genaue Ablauf als auch die Fristen festgelegt, innert denen intern (Einsprache beim Stiftungsrat) resp. extern (Beschwerde resp. Überprüfungsgesuch bei der Aufsichtsbehörde) entsprechende Einwände gegen die Teilliquidation vorgebracht werden können. Es steht fest, dass A.A. sämtliche dieser Fristen verpasst hat und ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Rolle zukam. Dieses Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme ist dabei keinem der in E. 2.1 aufgeführten Gründe geschuldet. Vielmehr ist das Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme - nicht anders als bei einem erst später neu eintretenden Aktivversicherten - in der Person begründet. Weder am Stichtag der Teilliquidation am 31. Dezember 2011, welches Datum ebenfalls unbestritten ist, noch während des gesamten Verwaltungsverfahrens verfügte A.A. über die Eigenschaft einer Aktivversicherten oder Rentenbezügerin der Pensionskasse, die sie ermächtigt hätte, den Teilliquidationsbeschluss durch die BVS überprüfen zu lassen (vgl.
BGE 140 V 22
E. 4.1 S. 26). Sie hatte nur eine mittelbare Anwartschaft auf eine Ehegattenrente gemäss Art. 13 Reglement.
Nach dem Gesagten vermag der Umstand, dass A.A. erst nachträglich (nach dem Stichtag der Teilliquidation und nach Abschluss des Verfahrens vor der Aufsichtsbehörde) originäre Destinatäreigenschaft erlangte (vgl. dazu E. 2.3.1 nachfolgend), keine formelle Beschwer im Sinne von E. 2.1 zu motivieren. Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist, ob die vorliegende Sachverhaltskonstellation A.A. immerhin ermächtigt, als Witwe des B.A. in dessen Prozessstellung einzutreten und insoweit zur Beschwerde legitimiert, zumal die Ehegattenrente 60 % der im Zeitpunkt des Todes
versicherten Altersrente oder 60 % der laufenden Invaliden- bzw. Altersrente beträgt.
2.3
2.3.1
Die Rentenberechtigung des B.A. sel. entfiel mit seinem Tod. Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen versicherten Person. A.A. hat einen selbstständigen Anspruch auf eine Hinterlassenenleistung (
BGE 145 V 106
E. 7.2 S. 115;
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Ein Eintritt in den Prozess aufgrund erbrechtlicher Gesamtnachfolge war daher von vornherein nicht möglich. Eine besondere gesetzliche oder reglementarische Bestimmung, die eine anderweitig materiell-rechtlich begründete Nachfolge in der hier zu beurteilenden Sachlage vorsieht, fehlt.
2.3.2
Zu prüfen bleibt ein formell-rechtlicher Subjektwechsel (sogenannter Parteiwechsel). Eine Vorschrift, welche einen solchen in concreto per se ausschliesst, findet sich nicht. Nach Art. 17 Abs. 1 BZP (sinngemäss anwendbar gemäss Art. 71 BGG; vgl. statt vieler Urteil 4A_472/2017 vom 11. Juli 2018 E. 1.4) ist der Wechsel der Partei mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet. Im VwVG ist die formelle Rechtsnachfolge nicht ausdrücklich geregelt. Dies ist jedoch kein Hindernis, da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht enger ausfallen kann als im Verfahren vor oberer Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. Urteil 9C_102/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 144 V 369
, aber in: SVR 2019 BVG Nr. 23 S. 93).
Wohl steht fest, dass die Ehegattenrente originärer Natur ist (E. 2.3.1). Deswegen per se einen Parteiwechsel zu verneinen, ist nicht zwingend (vgl. analog: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 83 ZPO und dort aufgeführte Beispiele), braucht indessen an dieser Stelle nicht definitiv beantwortet zu werden. Selbst grosszügig ausgelegt, kann die Ehegattenrente nicht als übertragen verstanden werden. Da sie sich von der Idee des Schadenausgleichs weit entfernt hat, indem sie - auch hier - keinen Nachweis eines effektiven Versorgerschadens voraussetzt, lässt sie jeglichen materiell-rechtlichen Bezug zur Altersrente des B.A. vermissen. Die rein rechnerische Referenzierung (E. 2.2 in fine) genügt nicht, mithin ein Parteiwechsel bereits im Grundsatz nicht statthaft ist.
2.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass A.A. unter keinem Titel - weder für das vorangegangene noch für das vorliegende Verfahren -
Beschwerdebefugnis beanspruchen kann. Auf ihre Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Verfahren 9C_20/2019 (Sachverhalt Bst. C.a) ist nicht einzutreten.
Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich A.A. als Beschwerdegegnerin 11 antragsweise beteiligt und eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen erhalten (vorinstanzliche E. 13.5.1 und 13.5.2). Insgesamt führt dies somit zur teilweisen Aufhebung von Dispositiv Ziffer 7 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018, und zwar insoweit, als die Pensionskasse darin verpflichtet wurde, A.A. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen. Inhaltlich ändert sich am angefochtenen Entscheid wegen des "Wegfalls" der Beschwerdegegnerin 11 nichts (vgl. vorinstanzliche E. 7.6).
3.
In materiell-rechtlicher Hinsicht soll primär über die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" in der Höhe von 16,615 Mio. Fr. befunden werden (Sachverhalt Bst. C.c und E. 3.1 nachfolgend). Sodann richtet sich das Augenmerk auf das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (Sachverhalt Bst. C.b und C.c sowie E. 3.2 nachfolgend).
3.1
3.1.1
Die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" basiert unbestrittenermassen auf Art. 2.4 des Reglements über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven, gültig ab 31. Dezember 2009. Danach darf sie soweit erforderlich und nach fachmännischen Grundsätzen gebildet werden (vgl. dazu auch
BGE 145 V 22
E. 5.2 S. 28 mit Hinweis auf
BGE 144 V 264
).
Die Beschwerde der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. richtet sich nicht gegen den Bestand an und für sich, sondern gegen den Berechnungsmodus. Dieser habe prospektiv nach der Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2) zu erfolgen.
3.1.2
Pendente Invaliditätsfälle sind hängige, also bekannte Fälle, wobei jedoch unklar ist, ob sie tatsächlich zu einem Leistungsfall werden. Latente Invaliditätsfälle sind demgegenüber "nur" der Möglichkeit nach vorhanden, aber noch nicht in Erscheinung getreten. Die zitierte FRP 2 sieht unter dem Titel "pendente und latente Leistungsfälle" vor, dass die Höhe der Rückstellung aufgrund der bekannten Fälle und der Schadenerfahrung der Vorsorgeeinrichtung
festzulegen ist. Dem wurde im versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 nicht nachvollziehbar nachgelebt. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1.3 und vorinstanzliche E. 7.8.2.2), dass darin die Berechnung der Höhe nicht konkret nachgezeichnet werde. Es werde lediglich erklärt, dass allfällige bis zum 31. Dezember 2011 entstehende Invaliditätsfälle bei der Pensionskasse verbleiben würden und für diese Fälle eine Rückstellung in der Höhe von 12 % der versicherten Lohnsumme per 31. Dezember 2010 gebildet werden müsse. Soweit die Pensionskasse vernehmlassungsweise unter allgemeinem Hinweis auf "die Risikoprämien, die etwa Sammelstiftungen gemäss ihrer Erfahrung erheben", versucht, dem versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 mehr Substanz zu verleihen, so lässt sie ausser Acht, dass sie nicht Sprachrohr des Experten ist (vgl. Art. 52e BVG). Abgesehen davon erweist sich das (alleinige) Abstellen auf prozentuale Erfahrungswerte "irgendwelcher" Sammelstiftungen resp. eines diesbezüglichen "Mittelwertes" gerade mit Blick auf die Vorgabe der FRP 2 ("Schadenerfahrung
der
Vorsorgeeinrichtung") als nicht rechtskonform. Dazu kommt, dass - soweit der Fall - neue tatsächliche Behauptungen vor Bundesgericht unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.1.3
Aber auch die vorinstanzliche Begründung in E. 7.8.2.2 des angefochtenen Entscheids, mit welcher der Rückstellungsumfang im Ergebnis dennoch bestätigt wird, überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht schützt die Höhe der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" (16,615 Mio. Fr.), indem es diese mit der Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten der Jahre 2009 (rund 3,686 Mio. Fr.) bis 2014 (rund 2,354 Mio. Fr.) rechtfertigt.
Es ist der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. zuzustimmen, dass für eine Ex-post-Betrachtung (Stichtag ist der 31. Dezember 2011) kein Raum besteht (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Ausserdem geht die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass die besagte Rückstellung "für die bestehenden Rentenleistungen und allfällige neue Rentenbezüger aus dem Abgangsbestand" zu bilden ist. Die strittige Rückstellung dient indessen gemäss Experte allein der Finanzierung von
nochentstehenden
Invaliditätsfällen. So oder anders leuchtet der (direkte) Zusammenhang zwischen Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten und den Kosten der neu entstehenden Invaliditätsfälle nicht ein. Das Massliche allein sagt nichts über den bisherigen Schadenverlauf der Pensionskasse aus, vor allem lassen sich
daraus keine risikorelevanten Anhaltspunkte entnehmen, die per Stichtag (erfahrungsgemäss) den behaupteten "Schaden" erwarten lassen. Im Dunkeln bleiben sowohl die Anzahl Invaliditätsfälle, die am 31. Dezember 2011 bekannt waren, als auch diejenige, die in den Vorjahren publik waren. Vor allem ist nicht erhellt, wieviele pendente Invaliditätsfälle in den Jahren vor der hier streitigen Teilliquidation effektiv zu Leistungsfällen mutierten. Ebenso wenig ist die Anzahl der "versteckten" Invaliditätsfälle, die in der Vergangenheit zu einem Leistungsfall wurden, beleuchtet. Ungeklärt ist schliesslich auch, ob und inwieweit die hier streitige "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" überhaupt auch letztere Kategorie umfasst, was angesichts der Bezeichnung nicht zwingend ist.
3.1.4
Insgesamt kann von einer sachgemässen Berechnung der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" nicht die Rede sein. Die Pensionskasse wird den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan auch in diesem Punkt - gestützt auf eine rechtsgenügliche Neuberechnung, ausgehend vom effektiven Schadenverlauf - anzupassen haben.
3.2
3.2.1
Was das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (nachfolgend: Agreement) betrifft, so spielte dieses bereits in
BGE 141 V 589
eine Rolle. Seine Bilanzierung war dort jedoch nicht Thema. Vielmehr standen die Teilliquidation der Pensionskasse per 31. Dezember 2010 zur Beurteilung und die Frage nach der damaligen Notwendigkeit, die reglementarisch statuierte Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bilden.
3.2.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die "Anwälte der Beschwerdeführerin", das heisst der Pensionskasse, anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 15. November 2012 die Meinung vertreten hätten, dass ein Teil der im Agreement vereinbarten Zahlungen auch an das austretende Kollektiv weiterzugeben sei (vorinstanzliche E. 11.2.2). In den vorliegenden Verfahren will die Pensionskasse - wie bereits vor BVS und Vorinstanz - davon nichts wissen. Die Konsultation des zitierten Protokolls zeigt denn auch schnell, dass die Frage unter den Anwesenden letztlich kontrovers diskutiert wurde.
Dass die Vertragsparteien, insbesondere die Geldgeberin, die (per 31. Dezember 2011) austretenden Aktivversicherten tatsächlich mitbegünstigen wollte(n), findet im Agreement keine Stütze. Zwar kann der
blosse Ausdruck "obligations towards retirees and former employees" bei isolierter Betrachtung, wie schon von der Vorinstanz in E. 11.2.4 des angefochtenen Entscheids festgestellt, sowohl im Sinne zweier verschiedener Personengruppen (Rentenbezüger und abgehende Arbeitnehmer) als auch im Sinne einer einzigen Personengruppe (Rentenbezüger als frühere Arbeitnehmer) verstanden werden. Im Kontext, vor allem mit Blick auf Ziffer 1, wonach die Rentenbezüger in der Pensionskasse verbleiben, was die Verbindlichkeit und Risiken für die verbleibenden Mitgliedsunternehmen erhöht und deshalb Anlass zu weiteren Austritten geben könnte, ergibt sich indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, dass das Leistungsversprechen der X. AG einzig dem Zweck dient, die negativen Folgen ihrer Devestition auf die Pensionskasse und deren demografische Struktur abzumildern und diese und damit den Fortbestand finanziell zu unterstützen. Weder die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. auf der einen Seite noch die Vorsorgestiftung C. auf der anderen Seite setzen sich substanziiert mit diesem vorinstanzlichen Auslegungsergebnis auseinander, mithin sich rechtliche Weiterungen erübrigen (nicht publ. E. 1.3).
Die Beschwerdeführerinnen meinen hauptsächlich, der Parteiwille könne nicht über die Bilanzierung entscheiden. Dabei ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Deckungsgradberechnung gemäss Art. 44 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bei Bestehen einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht einmal mit und einmal ohne Zurechnung dieser Reserve zum Vorsorgevermögen erfolgt (Erläuterungen unter Ziff. 3 und S. 3 der FRP 1). Nachdem die Einlagen der X. AG, die gemäss Ziffer 8 Agreement einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht gutzuschreiben sind, ausschliesslich den zurückbleibenden Versicherten gewidmet sind, stellen sie im Rahmen der hier streitigen Teilliquidation von Anfang an kein solches zusätzlich anrechenbares Vorsorgevermögen dar, das - zwecks Ausgleichs des versicherungstechnischen Fehlbetrages - zu Gunsten der austretenden Versicherten (teilweise) aufzulösen ist (vgl. Art. 44b Abs. 2 BVV 2). Dass ihnen eine anderweitige Bedeutung zukommt, die für die technische Aufteilung der Mittel von Relevanz ist, wird nicht geltend gemacht, weshalb unbeantwortet bleiben kann, ob und in welchem Umfang die Einlagen der X. AG tatsächlich in der Jahresrechnung 2011 zu bilanzieren gewesen wären.
3.2.3
Es ist demnach nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass das Agreement keinen Eingang in die Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2011 gefunden hat. Die Beschwerden sind diesbezüglich unbegründet.
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Art. 53d al. 1 et 6 LPP; art. 48 al. 1 PA; liquidation partielle d'une institution de prévoyance, procédure et bilan de liquidation partielle. Celui qui ne peut invoquer qu'une expectative indirecte à une rente de survivant de la prévoyance professionnelle n'a pas la qualité pour soumettre une décision de liquidation partielle à l'examen de l'autorité de surveillance. Lorsque le droit à la rente de survivant naît seulement après le jour déterminant pour la liquidation partielle et après la clôture de la procédure administrative concernant l'examen de la décision de liquidation partielle, la personne concernée ne dispose pas de la qualité pour participer à la procédure de recours subséquente (consid. 2).
Le montant de la "provision pour cas d'invalidité en suspens" prévue par le règlement de prévoyance est fixé en tenant notamment compte de l'expérience empirique des sinistres de l'institution de prévoyance (consid. 3.1). Les prestations (au sens d'une renonciation à l'utilisation des réserves de cotisations d'employeur), qui ont été contractuellement garanties à l'ancienne institution de prévoyance en faveur exclusivement de son maintien, ne figurent pas au bilan de liquidation partielle (consid. 3.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-343%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 343
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145 V 343
Sachverhalt ab Seite 344
A.
A.a
Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der X. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Infolge diesbezüglicher Devestition in der Schweiz löste die Pensionskasse mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf, wobei die Rentenbezüger bei ihr verblieben. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung auf 4,81 % beziffert wurde.
A.b
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - ein Überprüfungsbegehren bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) gestellt hatten, wies diese die Pensionskasse mit verschiedenen Verfügungen vom 24. November 2016 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die
Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen), dessen Ausfinanzierung durch die X. AG gestützt auf das zwischen ihr und der Pensionskasse abgeschlossene Contribution Agreement vom 24. Februar 2011, die Bewertung der Liegenschaften sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässigen Mitgabe.
B.
Gegen die Verfügungen vom 24. November 2016 erhoben nebst der Pensionskasse weitere Personen - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte sämtliche Verfahren. Mit Entscheid vom 20. November 2018 verneinte es ein aktuelles schutzwürdiges Interesse der beiden erwachsenen Töchter des B.A. (Bezüger einer Altersrente, Gesuchsteller im Überprüfungsverfahren vor der BVS und während der laufenden Rechtsmittelfrist verstorben) an der Verfahrensteilnahme und trat in diesem Sinne auf deren "Beschwerden" nicht ein (Dispositiv Ziffer 2). Die Beschwerde der Pensionskasse wies es ab (Dispositiv Ziffer 3.1). Die Beschwerden der Vorsorgestiftung C., der I. und des J. sowie diejenige der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. hiess es im Sinne der Erwägungen teilweise gut; es ergänzte die Verfügungen vom 24. November 2016 insofern, als es die Pensionskasse verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan entsprechend anzupassen. Mit Bezug auf die "im Hinblick auf Leistungen aus der KEV (Kurzzeit-Erwerbsunfähigkeits-Versicherung) gebildete Rückstellung" wies es die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die BVS zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab (Dispositiv Ziffern 4.1, 5.1 und 6.1).
C.
C.a
A.A., Witwe des verstorbenen B.A. und vom Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegegnerin mit eigenem Antragsrecht im Verfahren belassen, reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragt, der Entscheid vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als in dessen Erwägung 7.6 der technische Zinssatz bei 2,25 % belassen und in Erwägung 7.7 die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" auf 3,3 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger gesenkt wurde. Ferner sei die Pensionskasse zu verpflichten, im neu zu erstellenden Verteilungsplan einen technischen Zinssatz von höchstens 1,67 % anzuwenden und die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" weiterhin mit 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger zu berechnen. Eventualiter sei die
Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, um insbesondere ein unabhängiges Gutachten bei einem bis anhin nicht beteiligten Experten einzuholen (Verfahren 9C_20/2019).
Die Pensionskasse stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei bezüglich der verlangten Senkung des technischen Zinssatzes von 2,25 % auf 1,67 % nicht einzutreten; eventualiter sei das Begehren abzuweisen. Der Antrag, in einen neu zu erstellenden Verteilungsplan sei eine Schwankungsreserve Rentnerbestand von weiterhin 5 % des Deckungskapitals der Rentenbezüger aufzunehmen, sei gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F., die Vorsorgestiftung C. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die G. AG und H. SA sowie K. beantragen, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. L., die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (OAK) und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.b
Auch die Vorsorgestiftung C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei insoweit aufzuheben, als die Pensionskasse (zusätzlich) anzuweisen sei, das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 zu bilanzieren. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf aufschiebende Wirkung (Verfahren 9C_25/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., K. sowie die D. AG, E. SA und Sammelstiftung F. beantragen Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt keinen Antrag, äussert sich jedoch zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und die H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
C.c
Schliesslich reichen die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. (gemeinsam) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen, Dispositiv Ziffer 6.1 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018 sei dahingehend abzuändern, dass die Pensionskasse zusätzlich verpflichtet werde, die Rückstellung für pendente Invaliditätsfälle dem effektiven Risikoverlauf anzupassen und ihre Forderung gegenüber der X. AG aus dem Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 per 31. Dezember 2011 als Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht
zu berücksichtigen und soweit zugunsten des austretenden Bestandes aufzulösen, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezieht (Verfahren 9C_26/2019).
Die Pensionskasse, A.A. und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere wiederum mit dem Zusatz, soweit darauf einzutreten sei. I. und J., die Vorsorgestiftung C. sowie K. stellen Antrag auf Gutheissung der Beschwerde. Das BSV stellt auch im Verfahren 9C_26/2019 keinen Antrag, sondern äussert sich identisch wie im Verfahren 9C_25/2019 zu den Auswirkungen des Contribution Agreements vom 24. Februar 2011. L., die G. AG und H. SA sowie die OAK verzichten auf eine Vernehmlassung.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
In formell-rechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdebefugnis der A.A. streitig; das Gesuch der Vorsorgestiftung C. um aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Sachverhalt Bst. C.b) wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
Die Vorinstanz anerkannte A.A., die wie die beiden Töchter des B.A. weder ein Überprüfungsbegehren gestellt noch Beschwerde erhoben hatte, "unter den gegebenen Umständen" als passivlegitimiert: Weil sie als Destinatärin grundsätzlich berechtigt ist, in Fragen betreffend die Teilliquidation an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, und weil sie per Stichtag der Teilliquidation noch nicht anspruchsberechtigt war und dannzumal keine Möglichkeit hatte, die Vorgehensweise der Pensionskasse überprüfen zu lassen (vorinstanzliche E. 1.3.3.3). Demgegenüber verneinen die Pensionskasse und die Vorsorgestiftung C. die Legitimation, da der originäre Rechtsanspruch der A.A. nach dem Stichtag der Teilliquidation entstand.
2.1
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG und Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) ist beschwerdeberechtigt, wer (u.a.) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat. Dass eine Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte, ist zum einen anzunehmen, wenn sie ohne eigenes Verschulden daran verhindert war, am Verfahren teilzunehmen; zum Beispiel weil es ihr wegen eines Fehlers der Behörde nicht möglich war, als Partei mitzuwirken, obwohl sie dazu befugt gewesen wäre, bzw. ihr die Durchführung des Verfahrens nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, oder weil die Behörde ihr zu Unrecht die Teilnahme an einem Verfahren verunmöglicht hat oder
aber weil die Vorinstanz ihr zu Unrecht die Parteistellung und die damit zusammenhängenden Rechte versagt hat. Zum andern handelt es sich um Fälle, in denen erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet (vgl. zum Ganzen BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 89 BGG; MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 48 VwVG, je mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung).
2.2
Geht es im Rahmen einer Teilliquidation um die Voraussetzungen, das Verfahren und die generelle Erstellung eines Verteilungsplans, normiert Art. 53d Abs. 6 BVG ein ausdrückliches Anfechtungsrecht vor der Aufsichtsbehörde (vgl. dazu
BGE 141 V 605
E. 3.2.3 S. 609 mit Hinweis u.a. auf Urteil 9C_375/2012 vom 13. November 2012). In Art. 29 Abs. 11 des hier - unbestritten - anwendbaren Reglements in der Fassung ab 1. Januar 2010 (nachfolgend: Reglement) werden sowohl der genaue Ablauf als auch die Fristen festgelegt, innert denen intern (Einsprache beim Stiftungsrat) resp. extern (Beschwerde resp. Überprüfungsgesuch bei der Aufsichtsbehörde) entsprechende Einwände gegen die Teilliquidation vorgebracht werden können. Es steht fest, dass A.A. sämtliche dieser Fristen verpasst hat und ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Rolle zukam. Dieses Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme ist dabei keinem der in E. 2.1 aufgeführten Gründe geschuldet. Vielmehr ist das Verpassen resp. die Nicht-Teilnahme - nicht anders als bei einem erst später neu eintretenden Aktivversicherten - in der Person begründet. Weder am Stichtag der Teilliquidation am 31. Dezember 2011, welches Datum ebenfalls unbestritten ist, noch während des gesamten Verwaltungsverfahrens verfügte A.A. über die Eigenschaft einer Aktivversicherten oder Rentenbezügerin der Pensionskasse, die sie ermächtigt hätte, den Teilliquidationsbeschluss durch die BVS überprüfen zu lassen (vgl.
BGE 140 V 22
E. 4.1 S. 26). Sie hatte nur eine mittelbare Anwartschaft auf eine Ehegattenrente gemäss Art. 13 Reglement.
Nach dem Gesagten vermag der Umstand, dass A.A. erst nachträglich (nach dem Stichtag der Teilliquidation und nach Abschluss des Verfahrens vor der Aufsichtsbehörde) originäre Destinatäreigenschaft erlangte (vgl. dazu E. 2.3.1 nachfolgend), keine formelle Beschwer im Sinne von E. 2.1 zu motivieren. Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist, ob die vorliegende Sachverhaltskonstellation A.A. immerhin ermächtigt, als Witwe des B.A. in dessen Prozessstellung einzutreten und insoweit zur Beschwerde legitimiert, zumal die Ehegattenrente 60 % der im Zeitpunkt des Todes
versicherten Altersrente oder 60 % der laufenden Invaliden- bzw. Altersrente beträgt.
2.3
2.3.1
Die Rentenberechtigung des B.A. sel. entfiel mit seinem Tod. Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen versicherten Person. A.A. hat einen selbstständigen Anspruch auf eine Hinterlassenenleistung (
BGE 145 V 106
E. 7.2 S. 115;
BGE 140 V 50
E. 3.1 S. 52). Ein Eintritt in den Prozess aufgrund erbrechtlicher Gesamtnachfolge war daher von vornherein nicht möglich. Eine besondere gesetzliche oder reglementarische Bestimmung, die eine anderweitig materiell-rechtlich begründete Nachfolge in der hier zu beurteilenden Sachlage vorsieht, fehlt.
2.3.2
Zu prüfen bleibt ein formell-rechtlicher Subjektwechsel (sogenannter Parteiwechsel). Eine Vorschrift, welche einen solchen in concreto per se ausschliesst, findet sich nicht. Nach Art. 17 Abs. 1 BZP (sinngemäss anwendbar gemäss Art. 71 BGG; vgl. statt vieler Urteil 4A_472/2017 vom 11. Juli 2018 E. 1.4) ist der Wechsel der Partei mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet. Im VwVG ist die formelle Rechtsnachfolge nicht ausdrücklich geregelt. Dies ist jedoch kein Hindernis, da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht enger ausfallen kann als im Verfahren vor oberer Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. Urteil 9C_102/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 144 V 369
, aber in: SVR 2019 BVG Nr. 23 S. 93).
Wohl steht fest, dass die Ehegattenrente originärer Natur ist (E. 2.3.1). Deswegen per se einen Parteiwechsel zu verneinen, ist nicht zwingend (vgl. analog: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 83 ZPO und dort aufgeführte Beispiele), braucht indessen an dieser Stelle nicht definitiv beantwortet zu werden. Selbst grosszügig ausgelegt, kann die Ehegattenrente nicht als übertragen verstanden werden. Da sie sich von der Idee des Schadenausgleichs weit entfernt hat, indem sie - auch hier - keinen Nachweis eines effektiven Versorgerschadens voraussetzt, lässt sie jeglichen materiell-rechtlichen Bezug zur Altersrente des B.A. vermissen. Die rein rechnerische Referenzierung (E. 2.2 in fine) genügt nicht, mithin ein Parteiwechsel bereits im Grundsatz nicht statthaft ist.
2.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass A.A. unter keinem Titel - weder für das vorangegangene noch für das vorliegende Verfahren -
Beschwerdebefugnis beanspruchen kann. Auf ihre Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Verfahren 9C_20/2019 (Sachverhalt Bst. C.a) ist nicht einzutreten.
Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich A.A. als Beschwerdegegnerin 11 antragsweise beteiligt und eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen erhalten (vorinstanzliche E. 13.5.1 und 13.5.2). Insgesamt führt dies somit zur teilweisen Aufhebung von Dispositiv Ziffer 7 des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2018, und zwar insoweit, als die Pensionskasse darin verpflichtet wurde, A.A. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen. Inhaltlich ändert sich am angefochtenen Entscheid wegen des "Wegfalls" der Beschwerdegegnerin 11 nichts (vgl. vorinstanzliche E. 7.6).
3.
In materiell-rechtlicher Hinsicht soll primär über die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" in der Höhe von 16,615 Mio. Fr. befunden werden (Sachverhalt Bst. C.c und E. 3.1 nachfolgend). Sodann richtet sich das Augenmerk auf das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (Sachverhalt Bst. C.b und C.c sowie E. 3.2 nachfolgend).
3.1
3.1.1
Die "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" basiert unbestrittenermassen auf Art. 2.4 des Reglements über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven, gültig ab 31. Dezember 2009. Danach darf sie soweit erforderlich und nach fachmännischen Grundsätzen gebildet werden (vgl. dazu auch
BGE 145 V 22
E. 5.2 S. 28 mit Hinweis auf
BGE 144 V 264
).
Die Beschwerde der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. richtet sich nicht gegen den Bestand an und für sich, sondern gegen den Berechnungsmodus. Dieser habe prospektiv nach der Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2) zu erfolgen.
3.1.2
Pendente Invaliditätsfälle sind hängige, also bekannte Fälle, wobei jedoch unklar ist, ob sie tatsächlich zu einem Leistungsfall werden. Latente Invaliditätsfälle sind demgegenüber "nur" der Möglichkeit nach vorhanden, aber noch nicht in Erscheinung getreten. Die zitierte FRP 2 sieht unter dem Titel "pendente und latente Leistungsfälle" vor, dass die Höhe der Rückstellung aufgrund der bekannten Fälle und der Schadenerfahrung der Vorsorgeeinrichtung
festzulegen ist. Dem wurde im versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 nicht nachvollziehbar nachgelebt. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1.3 und vorinstanzliche E. 7.8.2.2), dass darin die Berechnung der Höhe nicht konkret nachgezeichnet werde. Es werde lediglich erklärt, dass allfällige bis zum 31. Dezember 2011 entstehende Invaliditätsfälle bei der Pensionskasse verbleiben würden und für diese Fälle eine Rückstellung in der Höhe von 12 % der versicherten Lohnsumme per 31. Dezember 2010 gebildet werden müsse. Soweit die Pensionskasse vernehmlassungsweise unter allgemeinem Hinweis auf "die Risikoprämien, die etwa Sammelstiftungen gemäss ihrer Erfahrung erheben", versucht, dem versicherungstechnischen Bericht vom 8. Juni 2012 mehr Substanz zu verleihen, so lässt sie ausser Acht, dass sie nicht Sprachrohr des Experten ist (vgl. Art. 52e BVG). Abgesehen davon erweist sich das (alleinige) Abstellen auf prozentuale Erfahrungswerte "irgendwelcher" Sammelstiftungen resp. eines diesbezüglichen "Mittelwertes" gerade mit Blick auf die Vorgabe der FRP 2 ("Schadenerfahrung
der
Vorsorgeeinrichtung") als nicht rechtskonform. Dazu kommt, dass - soweit der Fall - neue tatsächliche Behauptungen vor Bundesgericht unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.1.3
Aber auch die vorinstanzliche Begründung in E. 7.8.2.2 des angefochtenen Entscheids, mit welcher der Rückstellungsumfang im Ergebnis dennoch bestätigt wird, überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht schützt die Höhe der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" (16,615 Mio. Fr.), indem es diese mit der Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten der Jahre 2009 (rund 3,686 Mio. Fr.) bis 2014 (rund 2,354 Mio. Fr.) rechtfertigt.
Es ist der D. AG, E. SA und der Sammelstiftung F. zuzustimmen, dass für eine Ex-post-Betrachtung (Stichtag ist der 31. Dezember 2011) kein Raum besteht (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Ausserdem geht die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass die besagte Rückstellung "für die bestehenden Rentenleistungen und allfällige neue Rentenbezüger aus dem Abgangsbestand" zu bilden ist. Die strittige Rückstellung dient indessen gemäss Experte allein der Finanzierung von
nochentstehenden
Invaliditätsfällen. So oder anders leuchtet der (direkte) Zusammenhang zwischen Höhe der tatsächlichen Invalidenrenten und den Kosten der neu entstehenden Invaliditätsfälle nicht ein. Das Massliche allein sagt nichts über den bisherigen Schadenverlauf der Pensionskasse aus, vor allem lassen sich
daraus keine risikorelevanten Anhaltspunkte entnehmen, die per Stichtag (erfahrungsgemäss) den behaupteten "Schaden" erwarten lassen. Im Dunkeln bleiben sowohl die Anzahl Invaliditätsfälle, die am 31. Dezember 2011 bekannt waren, als auch diejenige, die in den Vorjahren publik waren. Vor allem ist nicht erhellt, wieviele pendente Invaliditätsfälle in den Jahren vor der hier streitigen Teilliquidation effektiv zu Leistungsfällen mutierten. Ebenso wenig ist die Anzahl der "versteckten" Invaliditätsfälle, die in der Vergangenheit zu einem Leistungsfall wurden, beleuchtet. Ungeklärt ist schliesslich auch, ob und inwieweit die hier streitige "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" überhaupt auch letztere Kategorie umfasst, was angesichts der Bezeichnung nicht zwingend ist.
3.1.4
Insgesamt kann von einer sachgemässen Berechnung der "Rückstellung pendente Invaliditätsfälle" nicht die Rede sein. Die Pensionskasse wird den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan auch in diesem Punkt - gestützt auf eine rechtsgenügliche Neuberechnung, ausgehend vom effektiven Schadenverlauf - anzupassen haben.
3.2
3.2.1
Was das Contribution Agreement vom 24. Februar 2011 (nachfolgend: Agreement) betrifft, so spielte dieses bereits in
BGE 141 V 589
eine Rolle. Seine Bilanzierung war dort jedoch nicht Thema. Vielmehr standen die Teilliquidation der Pensionskasse per 31. Dezember 2010 zur Beurteilung und die Frage nach der damaligen Notwendigkeit, die reglementarisch statuierte Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bilden.
3.2.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die "Anwälte der Beschwerdeführerin", das heisst der Pensionskasse, anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 15. November 2012 die Meinung vertreten hätten, dass ein Teil der im Agreement vereinbarten Zahlungen auch an das austretende Kollektiv weiterzugeben sei (vorinstanzliche E. 11.2.2). In den vorliegenden Verfahren will die Pensionskasse - wie bereits vor BVS und Vorinstanz - davon nichts wissen. Die Konsultation des zitierten Protokolls zeigt denn auch schnell, dass die Frage unter den Anwesenden letztlich kontrovers diskutiert wurde.
Dass die Vertragsparteien, insbesondere die Geldgeberin, die (per 31. Dezember 2011) austretenden Aktivversicherten tatsächlich mitbegünstigen wollte(n), findet im Agreement keine Stütze. Zwar kann der
blosse Ausdruck "obligations towards retirees and former employees" bei isolierter Betrachtung, wie schon von der Vorinstanz in E. 11.2.4 des angefochtenen Entscheids festgestellt, sowohl im Sinne zweier verschiedener Personengruppen (Rentenbezüger und abgehende Arbeitnehmer) als auch im Sinne einer einzigen Personengruppe (Rentenbezüger als frühere Arbeitnehmer) verstanden werden. Im Kontext, vor allem mit Blick auf Ziffer 1, wonach die Rentenbezüger in der Pensionskasse verbleiben, was die Verbindlichkeit und Risiken für die verbleibenden Mitgliedsunternehmen erhöht und deshalb Anlass zu weiteren Austritten geben könnte, ergibt sich indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, dass das Leistungsversprechen der X. AG einzig dem Zweck dient, die negativen Folgen ihrer Devestition auf die Pensionskasse und deren demografische Struktur abzumildern und diese und damit den Fortbestand finanziell zu unterstützen. Weder die D. AG, E. SA und die Sammelstiftung F. auf der einen Seite noch die Vorsorgestiftung C. auf der anderen Seite setzen sich substanziiert mit diesem vorinstanzlichen Auslegungsergebnis auseinander, mithin sich rechtliche Weiterungen erübrigen (nicht publ. E. 1.3).
Die Beschwerdeführerinnen meinen hauptsächlich, der Parteiwille könne nicht über die Bilanzierung entscheiden. Dabei ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Deckungsgradberechnung gemäss Art. 44 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bei Bestehen einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht einmal mit und einmal ohne Zurechnung dieser Reserve zum Vorsorgevermögen erfolgt (Erläuterungen unter Ziff. 3 und S. 3 der FRP 1). Nachdem die Einlagen der X. AG, die gemäss Ziffer 8 Agreement einer Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht gutzuschreiben sind, ausschliesslich den zurückbleibenden Versicherten gewidmet sind, stellen sie im Rahmen der hier streitigen Teilliquidation von Anfang an kein solches zusätzlich anrechenbares Vorsorgevermögen dar, das - zwecks Ausgleichs des versicherungstechnischen Fehlbetrages - zu Gunsten der austretenden Versicherten (teilweise) aufzulösen ist (vgl. Art. 44b Abs. 2 BVV 2). Dass ihnen eine anderweitige Bedeutung zukommt, die für die technische Aufteilung der Mittel von Relevanz ist, wird nicht geltend gemacht, weshalb unbeantwortet bleiben kann, ob und in welchem Umfang die Einlagen der X. AG tatsächlich in der Jahresrechnung 2011 zu bilanzieren gewesen wären.
3.2.3
Es ist demnach nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass das Agreement keinen Eingang in die Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2011 gefunden hat. Die Beschwerden sind diesbezüglich unbegründet.
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Art. 53d cpv. 1 e 6 LPP; art. 48 cpv. 1 PA; liquidazione parziale di un istituto di previdenza, procedura e bilancio di liquidazione parziale. Chi dispone di un'aspettativa indiretta di una rendita di superstiti della previdenza professionale, non è legittimato a far esaminare dall'autorità di vigilanza una decisione di liquidazione parziale. Se il diritto alla rendita di superstiti sorge soltanto dopo il giorno determinante della liquidazione parziale e dopo la chiusura del procedimento amministrativo riguardante la verifica della decisione di liquidazione parziale, la persona interessata non dispone della legittimazione per agire nella successiva procedura di ricorso (consid. 2).
L'ammontare dell'"accantonamento per casi di invalidità in sospeso" prevista dal regolamento deve essere calcolata considerando segnatamente l'esperienza empirica dei sinistri dell'istituto di previdenza (consid. 3.1). Prestazioni (nel senso di una riserva dei contributi del datore di lavoro vincolati a una clausola di rinuncia al loro uso), che sono state contrattualmente garantite al precedente istituto di previdenza esclusivamente in favore del suo mantenimento, non sono inserite nel bilancio della liquidazione parziale (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 355
A. A., né en 1984, est assuré au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès de Mutuel Assurance Maladie SA (ci-après: Mutuel Assurance), depuis le 1er janvier 2007.
En raison du non-paiement de primes relatives à l'assurance obligatoire des soins et de participations aux coûts depuis le mois de juillet 2011, Mutuel Assurance a engagé plusieurs poursuites contre A., qui ont abouti à des actes de défaut de biens. Par courrier du 3 septembre 2015, l'Office vaudois de l'assurance-maladie a indiqué à Mutuel Assurance qu'il était intervenu dans la prise en charge des arriérés de l'assuré à hauteur de 85 %, du 1er octobre 2011 au 31 mars 2014, pour un montant total de 3'752 fr. 86. S'il a accepté le plan de désendettement que l'assuré lui a soumis, ainsi que le rachat des actes de défaut de biens concernant les avances qu'il avait faites à hauteur de 47,40 %, il n'a en revanche pas souhaité renoncer au 50 % de rétrocession du montant que Mutuel Assurance pourrait obtenir. A. a également soumis à Mutuel Assurance un plan de désendettement selon lequel il lui proposait de rembourser ses dettes à hauteur de 47,40 % de leur valeur (soit un montant de 4'841 fr. 50, sur un total dû de 10'214 fr.; courrier du 13 novembre 2015). Par décision du 7 juin 2016, confirmée sur opposition le 5 octobre 2017, Mutuel Assurance a refusé la proposition de l'assuré de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, les actes de défaut de biens relatifs aux créances arriérées postérieures au 1er janvier 2012; en bref, elle a considéré qu'une telle possibilité était exclue par la législation en vigueur depuis le 1er janvier 2012, qui exigeait de l'assureur qu'il conservât les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées.
B. Statuant le 21 janvier 2019 sur le recours formé par l'assuré, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement, dont il demande l'annulation, ainsi que celle de la décision sur opposition du 5 octobre 2017. L'assuré conclut principalement à la constatation que l'interprétation et l'application de l'art. 64a al. 5 LAMal par Mutuel Assurance sont contraires au droit et constitutives d'abus de droit, et que sa proposition de remboursement du 13 novembre 2015 atteint l'objectif du remboursement intégral des actes de défaut de biens en cause au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal, ainsi qu'à la condamnation de Mutuel Assurance à accepter ladite proposition. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à Mutuel Assurance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige a trait au bien-fondé du refus, par l'intimée, de la proposition du recourant de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, des actes de défaut de biens relatifs aux primes d'assurance-maladie et participations aux coûts arriérées postérieures au 1er janvier 2012.
3.2 L'art. 64a al. 1 à 5 LAMal, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012, prévoit que: Lorsque l'assuré n'a pas payé des primes ou des participations aux coûts échues, l'assureur lui envoie une sommation, précédée d'au moins un rappel écrit; il lui impartit un délai de 30 jours et l'informe des conséquences d'un retard de paiement (al. 1). Si, malgré la sommation, l'assuré ne paie pas dans le délai imparti les primes, les participations aux coûts et les intérêts moratoires dus, l'assureur doit engager des poursuites. Le canton peut exiger que l'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs qui font l'objet de poursuites (al. 2). L'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs concernés et, pour chacun, le montant total des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré durant la période considérée. Il demande à l'organe de contrôle désigné par le canton d'attester l'exactitude des données communiquées et transmet cette attestation au canton (al. 3). Le canton prend en charge 85 % des créances ayant fait l'objet de l'annonce prévue à l'al. 3 (al. 4). L'assureur conserve les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Dès que l'assuré a payé tout ou partie de sa dette à l'assureur, celui-ci rétrocède au canton 50 % du montant versé par l'assuré (al. 5).
4. Le recourant fait en substance grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'art. 64a al. 5 LAMal et fait preuve d'arbitraire en admettant que l'intimée était fondée à refuser sa proposition de rachat des actes de défaut de biens à hauteur de 47,40 % de leur valeur. Selon lui, une interprétation correcte de l'art. 64a al. 5 LAMal implique que la notion de "paiement intégral" des créances arriérées comprend la part de celles-ci prise en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. Admettre le contraire conduirait à autoriser l'assureur-maladie à réaliser une plus-value, équivalente à un enrichissement illégitime. Par ailleurs, le recourant soutient que l'identité de la personne à l'origine du remboursement importe peu et que seul le désintéressement complet de l'assureur conditionne une possibilité de rachat. La juridiction de première instance aurait au demeurant omis de se prononcer au sujet de l'admissibilité de la plus-value réalisée par l'intimée au regard de l'art. 64a al. 5 LAMal, violant ainsi le droit d'être entendu du recourant (art. 29 al. 2 Cst.).
5.
5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 140 III 315 consid. 5.2.1 p. 318 et les arrêts cités).
5.2 Il est vrai, comme le fait valoir le recourant, que la lettre de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas absolument claire. Le texte de cette disposition ne donne en effet pas de réponse directe à la question de savoir si la notion de "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal ("vollständige Bezahlung"; "pagamento integrale") englobe ou non la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. La Cour de céans a d'ailleurs déjà eu l'occasion de relever que les termes "a payé intégralement" ("vollständig beglichen") les dettes (notamment primes et participations aux coûts), prévus par l'art. 64a al. 6 LAMal pour un changement d'assureur, ne sont pas suffisamment clairs pour permettre une interprétation littérale (ATF 144 V 380 consid. 6.2.1 p. 384).
5.3
5.3.1 En ce qui concerne les travaux préparatoires relatifs à l'art. 64a al. 5 LAMal, le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national d'août 2009 comprend le passage suivant: "L'assureur garde l'acte de défaut de biens ou le titre équivalent afin de pouvoir continuer à faire valoir ce titre au delà et indépendamment de la prise en charge par le canton prévue à l'al. 4. L'assureur conserve ce titre conformément aux règles de la LP et jusqu'à ce que l'assuré ait payé intégralement les primes et les participations aux coûts fondées sur un acte de défaut de biens ou sur un titre équivalent ainsi que les intérêts moratoires et les frais de poursuite. Lorsque l'assureur obtient de l'assuré le paiement de tout ou partie d'arriérés, l'assureur doit reverser au canton la moitié des montants payés par l'assuré. En effet, comme l'assureur demeure le créancier vis-à-vis de ses assurés, il demeure seul en mesure d'obtenir de nouveaux paiements de la part des assurés débiteurs que ce soit sur la base de nouvelles poursuites ou d'un accord. Il est dès lors justifié que l'assureur conserve la moitié des paiements eu égard aux coûts comme il est juste que le canton puisse récupérer une partie des paiements exécutés pour l'assuré" (Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 28 août 2009 sur l'initiative parlementaire "Article 64a LAMal et primes non payées", FF 2009 5973, 5977 s.).
Comme le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le retenir, toujours en relation avec l'art. 64a al. 6 LAMal, ces explications ne permettent pas de répondre de manière définitive à la question de savoir si le "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal comprend la part cantonale selon l'art. 64a al. 4 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.). On peut cependant en déduire que l'art. 64a LAMal n'interfère pas dans la relation contractuelle entre l'assureur et l'assuré. Même si le canton prend en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré, l'assureur reste le seul et unique créancier de l'assuré. L'art. 64a LAMal ne prévoit pas une subrogation du canton dans les droits de l'assureur à concurrence du montant pris en charge. D'après la volonté claire du législateur, l'assureur demeure seul habilité à obtenir le paiement des créances impayées, que ce soit par le biais de la poursuite pour dettes au sens de la LP ou d'une convention de remboursement. Conformément à l'art. 64a al. 5 LAMal, l'assureur est ainsi tenu de garder les actes de défaut de biens et les titres équivalents afin de pouvoir faire valoir ces titres au-delà et indépendamment de la prise en charge par le canton jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Afin d'inciter l'assureur à obtenir ce paiement, l'art. 64a al. 5 LAMal prévoit expressément que celui-ci puisse conserver la moitié des montants récupérés (cf. ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.; ATF 141 V 175 consid. 4.4 p. 182). L'objectif consiste ainsi à permettre à l'assureur-maladie, à moyen terme, de récupérer auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens, et non pas seulement la part non couverte par le canton de 15 %. On peut donc en conclure que l'assuré demeure le débiteur de l'assureur-maladie de l'entier de la créance faisant l'objet de l'acte de défaut de biens, même si le canton a pris en charge 85 % de celle-ci (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.).
De ces éléments d'interprétation, renforcés par l'aspect téléologique (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4 p. 386), le Tribunal fédéral a conclu que le paiement intégral des dettes d'une personne assurée se rapporte au montant total de la créance constatée par un acte de défaut de biens, même lorsque le canton a pris en charge la part de 85 % selon l'art. 64a al. 3 et 4 LAMal.
5.3.2 En conséquence de l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral de l'art. 64a al. 6 LAMal, il n'y a pas lieu d'interpréter différemment, sous l'angle systématique également, les termes "paiement intégral" de l'art. 64a al. 5 LAMal. A l'inverse de ce que prétend le recourant, le but de l'art. 64a al. 6 LAMal ne vise pas le rétablissement économique de la personne assurée en tant que tel, mais sert l'économie de la procédure administrative. La disposition vise à éviter que plusieurs assureurs-maladie ne doivent introduire des poursuites contre la personne assurée en demeure de payer ses créances. L'aspect du rétablissement économique de l'assuré a été évoqué en lien avec la sanction de l'interdiction de changer d'assureur, mais pas en tant qu'intérêt protégé par l'art. 64a al. 6 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4.1 p. 386).
S'agissant de l'al. 5 ici en cause, le but en est de permettre à l'assureur-maladie d'être payé intégralement, dans l'idéal en récupérant auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens. Le législateur a toutefois prévu un remboursement de l'assureur-maladie qui peut aller au-delà du paiement intégral des créances, puisqu'il n'est tenu de rétrocéder au canton que 50 % du montant versé par l'assuré (cf. art. 64a al. 5, 2e phrase, LAMal; consid. 6.2 non publié). En conclusion, la dette de l'assuré à l'égard de son assureur-maladie au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas diminuée par la prise en charge par le canton de 85 % des créances. La notion de "paiement intégral" des créances arriérées au sens de cette disposition signifie que l'assureur conserve les actes de défaut de biens aussi longtemps que l'assuré ne s'est pas acquitté, à son égard, de la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens; une déduction de la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal n'est pas prévue.
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fr
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Art. 64a Abs. 5 KVG; Nichtbezahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen; Rückerstattung an die Kantone. Die vollumfängliche Bezahlung rückständiger Forderungen durch die versicherte Person im Sinne von Art. 64a Abs. 5 KVG bezieht sich auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein oder in einem gleichwertigen Rechtstitel festgestellten Forderung, dies ohne Kürzung um den Anteil von 85 %, der gegebenenfalls gemäss Art. 64a Abs. 4 KVG vom Kanton übernommen wird (E. 5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. A., né en 1984, est assuré au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès de Mutuel Assurance Maladie SA (ci-après: Mutuel Assurance), depuis le 1er janvier 2007.
En raison du non-paiement de primes relatives à l'assurance obligatoire des soins et de participations aux coûts depuis le mois de juillet 2011, Mutuel Assurance a engagé plusieurs poursuites contre A., qui ont abouti à des actes de défaut de biens. Par courrier du 3 septembre 2015, l'Office vaudois de l'assurance-maladie a indiqué à Mutuel Assurance qu'il était intervenu dans la prise en charge des arriérés de l'assuré à hauteur de 85 %, du 1er octobre 2011 au 31 mars 2014, pour un montant total de 3'752 fr. 86. S'il a accepté le plan de désendettement que l'assuré lui a soumis, ainsi que le rachat des actes de défaut de biens concernant les avances qu'il avait faites à hauteur de 47,40 %, il n'a en revanche pas souhaité renoncer au 50 % de rétrocession du montant que Mutuel Assurance pourrait obtenir. A. a également soumis à Mutuel Assurance un plan de désendettement selon lequel il lui proposait de rembourser ses dettes à hauteur de 47,40 % de leur valeur (soit un montant de 4'841 fr. 50, sur un total dû de 10'214 fr.; courrier du 13 novembre 2015). Par décision du 7 juin 2016, confirmée sur opposition le 5 octobre 2017, Mutuel Assurance a refusé la proposition de l'assuré de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, les actes de défaut de biens relatifs aux créances arriérées postérieures au 1er janvier 2012; en bref, elle a considéré qu'une telle possibilité était exclue par la législation en vigueur depuis le 1er janvier 2012, qui exigeait de l'assureur qu'il conservât les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées.
B. Statuant le 21 janvier 2019 sur le recours formé par l'assuré, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement, dont il demande l'annulation, ainsi que celle de la décision sur opposition du 5 octobre 2017. L'assuré conclut principalement à la constatation que l'interprétation et l'application de l'art. 64a al. 5 LAMal par Mutuel Assurance sont contraires au droit et constitutives d'abus de droit, et que sa proposition de remboursement du 13 novembre 2015 atteint l'objectif du remboursement intégral des actes de défaut de biens en cause au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal, ainsi qu'à la condamnation de Mutuel Assurance à accepter ladite proposition. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à Mutuel Assurance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige a trait au bien-fondé du refus, par l'intimée, de la proposition du recourant de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, des actes de défaut de biens relatifs aux primes d'assurance-maladie et participations aux coûts arriérées postérieures au 1er janvier 2012.
3.2 L'art. 64a al. 1 à 5 LAMal, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012, prévoit que: Lorsque l'assuré n'a pas payé des primes ou des participations aux coûts échues, l'assureur lui envoie une sommation, précédée d'au moins un rappel écrit; il lui impartit un délai de 30 jours et l'informe des conséquences d'un retard de paiement (al. 1). Si, malgré la sommation, l'assuré ne paie pas dans le délai imparti les primes, les participations aux coûts et les intérêts moratoires dus, l'assureur doit engager des poursuites. Le canton peut exiger que l'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs qui font l'objet de poursuites (al. 2). L'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs concernés et, pour chacun, le montant total des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré durant la période considérée. Il demande à l'organe de contrôle désigné par le canton d'attester l'exactitude des données communiquées et transmet cette attestation au canton (al. 3). Le canton prend en charge 85 % des créances ayant fait l'objet de l'annonce prévue à l'al. 3 (al. 4). L'assureur conserve les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Dès que l'assuré a payé tout ou partie de sa dette à l'assureur, celui-ci rétrocède au canton 50 % du montant versé par l'assuré (al. 5).
4. Le recourant fait en substance grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'art. 64a al. 5 LAMal et fait preuve d'arbitraire en admettant que l'intimée était fondée à refuser sa proposition de rachat des actes de défaut de biens à hauteur de 47,40 % de leur valeur. Selon lui, une interprétation correcte de l'art. 64a al. 5 LAMal implique que la notion de "paiement intégral" des créances arriérées comprend la part de celles-ci prise en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. Admettre le contraire conduirait à autoriser l'assureur-maladie à réaliser une plus-value, équivalente à un enrichissement illégitime. Par ailleurs, le recourant soutient que l'identité de la personne à l'origine du remboursement importe peu et que seul le désintéressement complet de l'assureur conditionne une possibilité de rachat. La juridiction de première instance aurait au demeurant omis de se prononcer au sujet de l'admissibilité de la plus-value réalisée par l'intimée au regard de l'art. 64a al. 5 LAMal, violant ainsi le droit d'être entendu du recourant (art. 29 al. 2 Cst.).
5.
5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 140 III 315 consid. 5.2.1 p. 318 et les arrêts cités).
5.2 Il est vrai, comme le fait valoir le recourant, que la lettre de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas absolument claire. Le texte de cette disposition ne donne en effet pas de réponse directe à la question de savoir si la notion de "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal ("vollständige Bezahlung"; "pagamento integrale") englobe ou non la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. La Cour de céans a d'ailleurs déjà eu l'occasion de relever que les termes "a payé intégralement" ("vollständig beglichen") les dettes (notamment primes et participations aux coûts), prévus par l'art. 64a al. 6 LAMal pour un changement d'assureur, ne sont pas suffisamment clairs pour permettre une interprétation littérale (ATF 144 V 380 consid. 6.2.1 p. 384).
5.3
5.3.1 En ce qui concerne les travaux préparatoires relatifs à l'art. 64a al. 5 LAMal, le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national d'août 2009 comprend le passage suivant: "L'assureur garde l'acte de défaut de biens ou le titre équivalent afin de pouvoir continuer à faire valoir ce titre au delà et indépendamment de la prise en charge par le canton prévue à l'al. 4. L'assureur conserve ce titre conformément aux règles de la LP et jusqu'à ce que l'assuré ait payé intégralement les primes et les participations aux coûts fondées sur un acte de défaut de biens ou sur un titre équivalent ainsi que les intérêts moratoires et les frais de poursuite. Lorsque l'assureur obtient de l'assuré le paiement de tout ou partie d'arriérés, l'assureur doit reverser au canton la moitié des montants payés par l'assuré. En effet, comme l'assureur demeure le créancier vis-à-vis de ses assurés, il demeure seul en mesure d'obtenir de nouveaux paiements de la part des assurés débiteurs que ce soit sur la base de nouvelles poursuites ou d'un accord. Il est dès lors justifié que l'assureur conserve la moitié des paiements eu égard aux coûts comme il est juste que le canton puisse récupérer une partie des paiements exécutés pour l'assuré" (Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 28 août 2009 sur l'initiative parlementaire "Article 64a LAMal et primes non payées", FF 2009 5973, 5977 s.).
Comme le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le retenir, toujours en relation avec l'art. 64a al. 6 LAMal, ces explications ne permettent pas de répondre de manière définitive à la question de savoir si le "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal comprend la part cantonale selon l'art. 64a al. 4 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.). On peut cependant en déduire que l'art. 64a LAMal n'interfère pas dans la relation contractuelle entre l'assureur et l'assuré. Même si le canton prend en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré, l'assureur reste le seul et unique créancier de l'assuré. L'art. 64a LAMal ne prévoit pas une subrogation du canton dans les droits de l'assureur à concurrence du montant pris en charge. D'après la volonté claire du législateur, l'assureur demeure seul habilité à obtenir le paiement des créances impayées, que ce soit par le biais de la poursuite pour dettes au sens de la LP ou d'une convention de remboursement. Conformément à l'art. 64a al. 5 LAMal, l'assureur est ainsi tenu de garder les actes de défaut de biens et les titres équivalents afin de pouvoir faire valoir ces titres au-delà et indépendamment de la prise en charge par le canton jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Afin d'inciter l'assureur à obtenir ce paiement, l'art. 64a al. 5 LAMal prévoit expressément que celui-ci puisse conserver la moitié des montants récupérés (cf. ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.; ATF 141 V 175 consid. 4.4 p. 182). L'objectif consiste ainsi à permettre à l'assureur-maladie, à moyen terme, de récupérer auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens, et non pas seulement la part non couverte par le canton de 15 %. On peut donc en conclure que l'assuré demeure le débiteur de l'assureur-maladie de l'entier de la créance faisant l'objet de l'acte de défaut de biens, même si le canton a pris en charge 85 % de celle-ci (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.).
De ces éléments d'interprétation, renforcés par l'aspect téléologique (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4 p. 386), le Tribunal fédéral a conclu que le paiement intégral des dettes d'une personne assurée se rapporte au montant total de la créance constatée par un acte de défaut de biens, même lorsque le canton a pris en charge la part de 85 % selon l'art. 64a al. 3 et 4 LAMal.
5.3.2 En conséquence de l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral de l'art. 64a al. 6 LAMal, il n'y a pas lieu d'interpréter différemment, sous l'angle systématique également, les termes "paiement intégral" de l'art. 64a al. 5 LAMal. A l'inverse de ce que prétend le recourant, le but de l'art. 64a al. 6 LAMal ne vise pas le rétablissement économique de la personne assurée en tant que tel, mais sert l'économie de la procédure administrative. La disposition vise à éviter que plusieurs assureurs-maladie ne doivent introduire des poursuites contre la personne assurée en demeure de payer ses créances. L'aspect du rétablissement économique de l'assuré a été évoqué en lien avec la sanction de l'interdiction de changer d'assureur, mais pas en tant qu'intérêt protégé par l'art. 64a al. 6 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4.1 p. 386).
S'agissant de l'al. 5 ici en cause, le but en est de permettre à l'assureur-maladie d'être payé intégralement, dans l'idéal en récupérant auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens. Le législateur a toutefois prévu un remboursement de l'assureur-maladie qui peut aller au-delà du paiement intégral des créances, puisqu'il n'est tenu de rétrocéder au canton que 50 % du montant versé par l'assuré (cf. art. 64a al. 5, 2e phrase, LAMal; consid. 6.2 non publié). En conclusion, la dette de l'assuré à l'égard de son assureur-maladie au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas diminuée par la prise en charge par le canton de 85 % des créances. La notion de "paiement intégral" des créances arriérées au sens de cette disposition signifie que l'assureur conserve les actes de défaut de biens aussi longtemps que l'assuré ne s'est pas acquitté, à son égard, de la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens; une déduction de la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal n'est pas prévue.
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Art. 64a al. 5 LAMal; non-paiement des primes et des participations aux coûts; rétrocession aux cantons. Le paiement intégral des créances arriérées par la personne assurée au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal se rapporte au montant total de la créance constatée dans un acte de défaut de biens ou par un titre juridique équivalent, sans déduction de la part de 85 % prise en charge, cas échéant, par le canton selon l'art. 64a al. 4 LAMal (consid. 5).
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145 V 354
Sachverhalt ab Seite 355
A. A., né en 1984, est assuré au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès de Mutuel Assurance Maladie SA (ci-après: Mutuel Assurance), depuis le 1er janvier 2007.
En raison du non-paiement de primes relatives à l'assurance obligatoire des soins et de participations aux coûts depuis le mois de juillet 2011, Mutuel Assurance a engagé plusieurs poursuites contre A., qui ont abouti à des actes de défaut de biens. Par courrier du 3 septembre 2015, l'Office vaudois de l'assurance-maladie a indiqué à Mutuel Assurance qu'il était intervenu dans la prise en charge des arriérés de l'assuré à hauteur de 85 %, du 1er octobre 2011 au 31 mars 2014, pour un montant total de 3'752 fr. 86. S'il a accepté le plan de désendettement que l'assuré lui a soumis, ainsi que le rachat des actes de défaut de biens concernant les avances qu'il avait faites à hauteur de 47,40 %, il n'a en revanche pas souhaité renoncer au 50 % de rétrocession du montant que Mutuel Assurance pourrait obtenir. A. a également soumis à Mutuel Assurance un plan de désendettement selon lequel il lui proposait de rembourser ses dettes à hauteur de 47,40 % de leur valeur (soit un montant de 4'841 fr. 50, sur un total dû de 10'214 fr.; courrier du 13 novembre 2015). Par décision du 7 juin 2016, confirmée sur opposition le 5 octobre 2017, Mutuel Assurance a refusé la proposition de l'assuré de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, les actes de défaut de biens relatifs aux créances arriérées postérieures au 1er janvier 2012; en bref, elle a considéré qu'une telle possibilité était exclue par la législation en vigueur depuis le 1er janvier 2012, qui exigeait de l'assureur qu'il conservât les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées.
B. Statuant le 21 janvier 2019 sur le recours formé par l'assuré, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement, dont il demande l'annulation, ainsi que celle de la décision sur opposition du 5 octobre 2017. L'assuré conclut principalement à la constatation que l'interprétation et l'application de l'art. 64a al. 5 LAMal par Mutuel Assurance sont contraires au droit et constitutives d'abus de droit, et que sa proposition de remboursement du 13 novembre 2015 atteint l'objectif du remboursement intégral des actes de défaut de biens en cause au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal, ainsi qu'à la condamnation de Mutuel Assurance à accepter ladite proposition. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à Mutuel Assurance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige a trait au bien-fondé du refus, par l'intimée, de la proposition du recourant de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, des actes de défaut de biens relatifs aux primes d'assurance-maladie et participations aux coûts arriérées postérieures au 1er janvier 2012.
3.2 L'art. 64a al. 1 à 5 LAMal, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012, prévoit que: Lorsque l'assuré n'a pas payé des primes ou des participations aux coûts échues, l'assureur lui envoie une sommation, précédée d'au moins un rappel écrit; il lui impartit un délai de 30 jours et l'informe des conséquences d'un retard de paiement (al. 1). Si, malgré la sommation, l'assuré ne paie pas dans le délai imparti les primes, les participations aux coûts et les intérêts moratoires dus, l'assureur doit engager des poursuites. Le canton peut exiger que l'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs qui font l'objet de poursuites (al. 2). L'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs concernés et, pour chacun, le montant total des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré durant la période considérée. Il demande à l'organe de contrôle désigné par le canton d'attester l'exactitude des données communiquées et transmet cette attestation au canton (al. 3). Le canton prend en charge 85 % des créances ayant fait l'objet de l'annonce prévue à l'al. 3 (al. 4). L'assureur conserve les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Dès que l'assuré a payé tout ou partie de sa dette à l'assureur, celui-ci rétrocède au canton 50 % du montant versé par l'assuré (al. 5).
4. Le recourant fait en substance grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'art. 64a al. 5 LAMal et fait preuve d'arbitraire en admettant que l'intimée était fondée à refuser sa proposition de rachat des actes de défaut de biens à hauteur de 47,40 % de leur valeur. Selon lui, une interprétation correcte de l'art. 64a al. 5 LAMal implique que la notion de "paiement intégral" des créances arriérées comprend la part de celles-ci prise en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. Admettre le contraire conduirait à autoriser l'assureur-maladie à réaliser une plus-value, équivalente à un enrichissement illégitime. Par ailleurs, le recourant soutient que l'identité de la personne à l'origine du remboursement importe peu et que seul le désintéressement complet de l'assureur conditionne une possibilité de rachat. La juridiction de première instance aurait au demeurant omis de se prononcer au sujet de l'admissibilité de la plus-value réalisée par l'intimée au regard de l'art. 64a al. 5 LAMal, violant ainsi le droit d'être entendu du recourant (art. 29 al. 2 Cst.).
5.
5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 140 III 315 consid. 5.2.1 p. 318 et les arrêts cités).
5.2 Il est vrai, comme le fait valoir le recourant, que la lettre de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas absolument claire. Le texte de cette disposition ne donne en effet pas de réponse directe à la question de savoir si la notion de "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal ("vollständige Bezahlung"; "pagamento integrale") englobe ou non la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal. La Cour de céans a d'ailleurs déjà eu l'occasion de relever que les termes "a payé intégralement" ("vollständig beglichen") les dettes (notamment primes et participations aux coûts), prévus par l'art. 64a al. 6 LAMal pour un changement d'assureur, ne sont pas suffisamment clairs pour permettre une interprétation littérale (ATF 144 V 380 consid. 6.2.1 p. 384).
5.3
5.3.1 En ce qui concerne les travaux préparatoires relatifs à l'art. 64a al. 5 LAMal, le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national d'août 2009 comprend le passage suivant: "L'assureur garde l'acte de défaut de biens ou le titre équivalent afin de pouvoir continuer à faire valoir ce titre au delà et indépendamment de la prise en charge par le canton prévue à l'al. 4. L'assureur conserve ce titre conformément aux règles de la LP et jusqu'à ce que l'assuré ait payé intégralement les primes et les participations aux coûts fondées sur un acte de défaut de biens ou sur un titre équivalent ainsi que les intérêts moratoires et les frais de poursuite. Lorsque l'assureur obtient de l'assuré le paiement de tout ou partie d'arriérés, l'assureur doit reverser au canton la moitié des montants payés par l'assuré. En effet, comme l'assureur demeure le créancier vis-à-vis de ses assurés, il demeure seul en mesure d'obtenir de nouveaux paiements de la part des assurés débiteurs que ce soit sur la base de nouvelles poursuites ou d'un accord. Il est dès lors justifié que l'assureur conserve la moitié des paiements eu égard aux coûts comme il est juste que le canton puisse récupérer une partie des paiements exécutés pour l'assuré" (Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 28 août 2009 sur l'initiative parlementaire "Article 64a LAMal et primes non payées", FF 2009 5973, 5977 s.).
Comme le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le retenir, toujours en relation avec l'art. 64a al. 6 LAMal, ces explications ne permettent pas de répondre de manière définitive à la question de savoir si le "paiement intégral" au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal comprend la part cantonale selon l'art. 64a al. 4 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.). On peut cependant en déduire que l'art. 64a LAMal n'interfère pas dans la relation contractuelle entre l'assureur et l'assuré. Même si le canton prend en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré, l'assureur reste le seul et unique créancier de l'assuré. L'art. 64a LAMal ne prévoit pas une subrogation du canton dans les droits de l'assureur à concurrence du montant pris en charge. D'après la volonté claire du législateur, l'assureur demeure seul habilité à obtenir le paiement des créances impayées, que ce soit par le biais de la poursuite pour dettes au sens de la LP ou d'une convention de remboursement. Conformément à l'art. 64a al. 5 LAMal, l'assureur est ainsi tenu de garder les actes de défaut de biens et les titres équivalents afin de pouvoir faire valoir ces titres au-delà et indépendamment de la prise en charge par le canton jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Afin d'inciter l'assureur à obtenir ce paiement, l'art. 64a al. 5 LAMal prévoit expressément que celui-ci puisse conserver la moitié des montants récupérés (cf. ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.; ATF 141 V 175 consid. 4.4 p. 182). L'objectif consiste ainsi à permettre à l'assureur-maladie, à moyen terme, de récupérer auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens, et non pas seulement la part non couverte par le canton de 15 %. On peut donc en conclure que l'assuré demeure le débiteur de l'assureur-maladie de l'entier de la créance faisant l'objet de l'acte de défaut de biens, même si le canton a pris en charge 85 % de celle-ci (ATF 144 V 380 consid. 6.2.3.2 p. 385 s.).
De ces éléments d'interprétation, renforcés par l'aspect téléologique (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4 p. 386), le Tribunal fédéral a conclu que le paiement intégral des dettes d'une personne assurée se rapporte au montant total de la créance constatée par un acte de défaut de biens, même lorsque le canton a pris en charge la part de 85 % selon l'art. 64a al. 3 et 4 LAMal.
5.3.2 En conséquence de l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral de l'art. 64a al. 6 LAMal, il n'y a pas lieu d'interpréter différemment, sous l'angle systématique également, les termes "paiement intégral" de l'art. 64a al. 5 LAMal. A l'inverse de ce que prétend le recourant, le but de l'art. 64a al. 6 LAMal ne vise pas le rétablissement économique de la personne assurée en tant que tel, mais sert l'économie de la procédure administrative. La disposition vise à éviter que plusieurs assureurs-maladie ne doivent introduire des poursuites contre la personne assurée en demeure de payer ses créances. L'aspect du rétablissement économique de l'assuré a été évoqué en lien avec la sanction de l'interdiction de changer d'assureur, mais pas en tant qu'intérêt protégé par l'art. 64a al. 6 LAMal (ATF 144 V 380 consid. 6.2.4.1 p. 386).
S'agissant de l'al. 5 ici en cause, le but en est de permettre à l'assureur-maladie d'être payé intégralement, dans l'idéal en récupérant auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens. Le législateur a toutefois prévu un remboursement de l'assureur-maladie qui peut aller au-delà du paiement intégral des créances, puisqu'il n'est tenu de rétrocéder au canton que 50 % du montant versé par l'assuré (cf. art. 64a al. 5, 2e phrase, LAMal; consid. 6.2 non publié). En conclusion, la dette de l'assuré à l'égard de son assureur-maladie au sens de l'art. 64a al. 5 LAMal n'est pas diminuée par la prise en charge par le canton de 85 % des créances. La notion de "paiement intégral" des créances arriérées au sens de cette disposition signifie que l'assureur conserve les actes de défaut de biens aussi longtemps que l'assuré ne s'est pas acquitté, à son égard, de la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens; une déduction de la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'art. 64a al. 4 LAMal n'est pas prévue.
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fr
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Art. 64a cpv. 5 LAMal; mancato pagamento dei premi e delle partecipazioni ai costi; restituzione ai Cantoni. Il pagamento integrale dei crediti in arretrato da parte dell'assicurato ai sensi dell'art. 64a cpv. 5 LAMal si riferisce all'importo totale del credito constatato in un attestato di carenza di beni o in un titolo equivalente, senza deduzione della quota di 85 % assunta, eventualmente, dal Cantone in virtù dell'art. 64a cpv. 4 LAMal (consid. 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,569
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145 V 361
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145 V 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A. meldete sich im August 2014 unter Hinweis auf ein Anfang Mai 2013 erlittenes Schleudertrauma sowie eine Erschöpfungsdepression bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte beim Swiss Medical Assessment- and Business Center (nachfolgend: SMAB), Bern, eine polydisziplinäre Expertise vom 7. November 2017 ein, wonach A. aus psychiatrischer Sicht für angepasste Tätigkeiten zu 80 % arbeitsfähig sei. Mit Verfügung vom 10. April 2018 verneinte die Verwaltung einen Leistungsanspruch nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit der Begründung, es liege kein relevanter psychischer Gesundheitsschaden vor (Invaliditätsgrad: 27 %).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. Oktober 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie von der medizinischen Einschätzung des psychiatrischen SMAB-Gutachters Dr. med. B. - welche
nach interdisziplinärer Konsensbesprechung Eingang in die abschliessende Gesamtbeurteilung fand - abgewichen ist und eine invalidisierende Funktionseinbusse verneint hat. Gemäss Dr. med. B. besteht bei der Beschwerdeführerin aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige Episode (ICD-10 F33.0/F33.1), eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit für angepasste Tätigkeiten.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass die polydisziplinäre SMAB-Expertise vom 7. November 2017 (inkl. dem psychiatrischen Teilgutachten vom 10. Juli 2017) als massgebliche Beweisgrundlage herangezogen werden kann, nachdem das kantonale Gericht die entsprechenden Beweisanforderungen zu Recht als erfüllt angesehen hat (vgl.
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352), was von keiner Seite in Abrede gestellt wird.
3.
3.1
Geht es um psychische Erkrankungen wie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, ein damit vergleichbares psychosomatisches Leiden (vgl.
BGE 140 V 8
E. 2.2.1.3 S. 13 f.) oder depressive Störungen (
BGE 143 V 409
und 418), so sind für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit systematisierte Indikatoren (Beweisthemen und Indizien) beachtlich, die es - unter Berücksichtigung von leistungshindernden äusseren Belastungsfaktoren wie auch von Kompensationspotentialen (Ressourcen) - erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (
BGE 141 V 281
E. 2 S. 285 ff., E. 3.4-3.6 und 4.1 S. 291 ff.).
3.2
3.2.1
Aus
BGE 141 V 281
ergibt sich insbesondere, dass eine freie ärztliche Arbeits(un)fähigkeitsschätzung "nach bestem Wissen und Gewissen" als solche den rechtlich geforderten Beweis überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Bestehen funktioneller Einbussen und/oder verminderter Ressourcen in aller Regel nicht zu erbringen vermag, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt; dieses kann vom Rechtsanwender nicht zuverlässig nachvollzogen und überprüft werden. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bleibt aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zumutbar ist (
BGE 140 V 193
E. 3.2 S. 195). Daher haben sich medizinische Sachverständige und rechtsanwendende Stellen bei ihrer
Einschätzung und Beurteilung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren, wie sie
BGE 141 V 281
als Bindeglied zwischen Beweisverfahren und Rechtsanwendung, d.h. als gemeinsamer Nenner von Medizin und Recht, formuliert hat. Idealiter gehen die medizinisch-psychiatrischen Gutachter gemäss den entsprechend formulierten Fragestellungen vor (
BGE 141 V 281
E. 5.2 S. 306 f.).
3.2.2
Dabei gilt: Einerseits trifft die Rechtsanwender die Pflicht, die medizinischen Angaben daraufhin zu prüfen, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben. Es stellt sich also aus rechtlicher Sicht die Frage, ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf eine Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen, wie sie vom medizinisch-psychiatrischen Experten abschliessend eingeschätzt worden ist (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 426 f.). Andererseits darf keine davon losgelöste Parallelüberprüfung "nach besserem juristischen Wissen und Gewissen" stattfinden (
BGE 141 V 281
E. 5.2.3 S. 307; vgl. auch ANDREAS TRAUB,
BGE 141 V 281
- Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3). Vielmehr ist zu fragen, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch im Lichte der normativen Vorgaben widerspruchsfrei und schlüssig mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind (
BGE 141 V 281
E. 6 S. 307 f.). Zu erinnern ist daran, dass nach
BGE 141 V 281
der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann erbracht ist, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild für eine Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zu Ungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427).
4.
4.1
Die bisherige Rechtsprechung betreffend die Grenzziehung zwischen der freien Überprüfung durch die rechtsanwendende Stelle in Anwendung der Standardindikatoren gemäss
BGE 141 V 281
auf der einen und unzulässiger juristischer Parallelbeurteilung auf der anderen Seite zeigt folgendes Bild:
4.1.1
Im Zuge der Anwendung von
BGE 141 V 281
sowie
BGE 143 V 409
und 418 bestätigte das Bundesgericht mehrfach, dass nicht von einer unzulässigen juristischen Parallelüberprüfung auszugehen ist, wenn das kantonale Gericht anhand der medizinischen Indikatorenprüfung die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes schlüssig abgehandelt und nachgewiesen hat, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen (
BGE 144 V 50
E. 6.1 S. 57 f.; SVR 2019 IV Nr. 40 S. 27, 8C_635/2018 E. 6.4; Urteil 8C_209/2019 vom 19. August 2019 E. 5.2).
4.1.2
Indes ist stets dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die medizinische Folgenabschätzung notgedrungen eine hohe Variabilität aufweist und unausweichlich Ermessenszüge trägt (
BGE 140 V 193
E. 3.1 S. 195;
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.3 S. 253). Die psychiatrische Exploration eröffnet dem begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und rechtlich zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (Urteile 8C_629/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 4.3 und 9C_77/ 2015 vom 27. März 2015 E. 5.4; je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
In
BGE 144 V 50
hat das Bundesgericht das Abweichen von einer medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Diagnose: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren) bestätigt und eine IV-relevante Einschränkung verneint: Der psychiatrische Gutachter äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur konkreten Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome. Da die akzentuierten Persönlichkeitszüge des Versicherten, welchen keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zukam, nach gutachterlicher Auffassung im Vordergrund standen, durfte von einer eher geringen Ausprägung der relevanten Befunde ausgegangen werden. Weiter war der Expertise nicht zu entnehmen, weshalb sich aus der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass hätte ergeben sollen; der Experte anerkannte selber keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und erachtete überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar. Ferner war nicht nachvollziehbar, inwiefern der Migrationshintergrund, die
Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgversprechende psychotherapeutische Behandlung hätte sprechen sollen. Im Vergleich dazu überwogen die sozialen und persönlichen Ressourcen insbesondere in Bezug auf die intakten Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter.
Gleichermassen hat das Bundesgericht einer medizinischen Einschätzung - 50%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F33.1) - die rechtliche Relevanz abgesprochen, da anhand des Gutachtens nicht erstellt war, dass der psychiatrische Sachverständige die Indikatoren bei seiner Arbeits(un)fähigkeitsschätzung genügend berücksichtigt hatte (Urteil 9C_163/2019 vom 13. August 2019 E. 3.4.2).
4.2.2
Eine bloss 40%ige Arbeitsunfähigkeit aus medizinischer Sicht hat das Bundesgericht nach dem gleichen Massstab überprüft. Kann anhand des psychiatrischen Gutachtens die Frage nicht beantwortet werden, weshalb trotz lediglich mittelgradig ausgeprägter Depression und weitergehender guter Therapierbarkeit der Störung funktionelle Leistungseinschränkungen resultieren, die sich dauerhaft und erheblich auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auswirken (Urteil 8C_527/2018 vom 1. April 2019 E. 6.2.4), so war es angezeigt, von der ärztlichen Einschätzung abzuweichen, ohne dass eine unzulässige juristische Parallelüberprüfung vorgelegen hätte.
Im Gegenzug besteht kein Anlass, die gutachterliche Einschätzung einer 44%igen Arbeitsunfähigkeit nicht zu übernehmen, wenn sich dem unter Berücksichtigung der Rechtsprechung nach
BGE 141 V 281
erstatteten Gutachten schlüssige Angaben zu den Indikatoren entnehmen lassen und die medizinisch-psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit in Anbetracht der eingeschränkten Ressourcen als begründet erscheint (Urteil 9C_401/2018 vom 6. November 2018 E. 4.4.5). Das Urteil 9C_501/2018 vom 12. März 2019 bestätigt ebenfalls das vorinstanzliche Festhalten an einer gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 40 %, weil der psychiatrische Experte nachvollziehbar und in umfassender Diskussion der Befunde, Funktionseinbussen und Ressourcen sowie unter Einbezug einer Konsistenz- und Plausibilitätsprüfung aus versicherungsmedizinischer Sicht dargelegt hatte, dass die versicherte Person an selbstständigen psychischen Erkrankungen leidet, welche ihre Erwerbsmöglichkeiten im Umfang von 40 % einschränken. Dabei hatte der
Gutachter die Inkonsistenzen, Aggravations- bis Simulationstendenzen ausführlich diskutiert und invaliditätsfremde Gesichtspunkte bei seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ausgeklammert.
4.2.3
Auch bei Einschränkungen von 30 % oder weniger, die als solche nicht rentenanspruchsbegründend sind, hat die Rechtsprechung an den erwähnten Grundsätzen festgehalten. Im Urteil 8C_378/2018 vom 30. November 2018 ist das Abweichen von der medizinisch-psychiatrischen Einschätzung - was bei niederen Arbeitsunfähigkeiten eher die Ausnahme darstellt - unverändert damit begründet worden, dass die funktionellen Auswirkungen der diagnostizierten Gesundheitsstörungen unter dem Blickwinkel der Standardindikatoren nicht überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen waren; ins Gewicht fiel dabei insbesondere, dass sich bei der versicherten Person verschiedene Inkonsistenzen gezeigt hatten, die eine Aggravation nahelegten.
Hingegen hat das Bundesgericht keinen Anhaltspunkt gesehen, einer psychiatrisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 25 % nicht zu folgen, wenn der medizinische Experte bei seiner Beurteilung sowohl den Aspekt der funktionellen Auswirkungen als auch die Diskrepanzen zwischen den geschilderten Symptomen und Beschwerden und der Alltagsgestaltung der versicherten Person berücksichtigte (Urteil 8C_420/2018 vom 13. März 2019 E. 6.7). Mit ähnlicher Begründung hat es eine medizinisch-psychiatrisch attestierte Einschränkung von 30 % (vgl. Urteile 9C_611/2018 vom 28. März 2018 E. 4.3.3 und 9C_289/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 6.3), und selbst eine solche von bloss 20 % bestätigt (vgl. SVR 2018 IV Nr. 27 S. 89, 8C_260/2017 E. 5.2.3).
4.3
Dieser Überblick über die Rechtsprechung zeigt, dass zwar jede gutachterliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen der (freien) Überprüfung durch die rechtsanwendende Verwaltung (im Beschwerdefall das Gericht) im Lichte von
BGE 141 V 281
- und der seither ergangenen, das Konzept auf alle psychischen und psychosomatischen ausweitenden Urteile - unterliegt. Von einer lege artis, d.h. im dargelegten Sinne (vgl. E. 3 und 4.1) auch normorientiert erfolgten medizinischen Schätzung ist
aus triftigen Gründen
abzuweichen. Solche liegen vor, wenn die medizinisch-psychiatrische Annahme einer Arbeitsunfähigkeit letztlich, im Ergebnis, unter dem entscheidenden Gesichtswinkel von Konsistenz und materieller Beweislast der
versicherten, rentenansprechenden Person zu wenig gesichert ist und insofern nicht überzeugt (vgl. E. 3.2.2). Dabei ist in Erinnerung zu rufen und es gilt als Leitschnur, dass die ärztliche Beurteilung - von der Natur der Sache her unausweichlich - Ermessenszüge aufweist, die auch den Rechtsanwender begrenzen (E. 4.1.2).
Demnach besteht zum Einen das rechtsprechungsgemässe Verbot unzulässiger juristischer Parallelprüfung im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeitsfestlegung durch die Gutachter. Zum Anderen umschreibt
BGE 141 V 281
die Befugnis, im Rahmen der (freien) Überprüfung durch den Rechtsanwender von der ärztlichen Folgenabschätzung abzuweichen.
Diese beiden Argumentationslinien sind wie folgt abzugrenzen: In allen Fällen ist durch den Versicherungsträger und im Beschwerdefall durch das Gericht zu prüfen, ob und inwieweit die ärztlichen Experten ihre Arbeitsunfähigkeitsschätzung unter Beachtung der massgebenden Indikatoren (Beweisthemen) hinreichend und nachvollziehbar begründet haben. Dazu ist erforderlich, dass die Sachverständigen den Bogen schlagen zum vorausgehenden medizinisch-psychiatrischen Gutachtensteil (mit Aktenauszug, Anamnese, Befunden, Diagnosen usw.), d.h. sie haben im Einzelnen Bezug zu nehmen auf die in ihre Kompetenz fallenden erhobenen medizinisch-psychiatrischen Ergebnisse fachgerechter klinischer Prüfung und Exploration. Ärztlicherseits ist also substanziiert darzulegen,
aus welchen medizinisch-psychiatrischen Gründen
die erhobenen Befunde das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen in qualitativer, quantitativer und zeitlicher Hinsicht zu schmälern vermögen (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427). Am Beispiel rezidivierender depressiver Entwicklungen leichten bis mittleren Grades veranschaulicht, die in der IV-rechtlichen Invaliditätsprüfung sehr oft - und auch in concreto - im Vordergrund stehen, bedeutet dies: Es genügt nicht, dass der medizinisch-psychiatrische Sachverständige vom diagnostizierten depressiven Geschehen direkt auf eine Arbeitsunfähigkeit, welchen Grades auch immer, schliesst; vielmehr hat er darzutun, dass, inwiefern und inwieweit
wegen der von ihm erhobenen Befunde
(Traurigkeit, Hoffnungslosigkeit, Antriebsschwäche, Müdigkeit, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, verminderte Anpassungsfähigkeit usw.) die beruflich-erwerbliche Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, und zwar - zu Vergleichs-, Plausibilisierungs- und Kontrollzwecken - unter Miteinbezug der sonstigen persönlichen, familiären und sozialen Aktivitäten der rentenansprechenden
Person. Kommen die Experten dieser Aufgabe unter Berücksichtigung der durch
BGE 141 V 281
normierten Beweisthemen überzeugend nach, wird die medizinisch-psychiatrische Folgenabschätzung auch aus der juristischen Sicht des Rechtsanwenders - Durchführungsstelle oder Gericht - Bestand haben. Andernfalls liegt ein triftiger Grund vor, der rechtlich ein Abweichen davon gebietet (so [implizit] bereits Urteil 9C_611/2018 vom 28. März 2019 E. 4.3.3).
4.4
Angewandt auf den konkreten Fall erscheint die psychiatrische Schätzung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit durch den SMAB-Gutachter Dr. med. B. auf den ersten Blick plausibel, können doch psychiatrische Krankheitsbilder, wie die von ihm hier diagnostizierte rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige depressive Episode (vgl. E. 2), durchaus mit (geringen) Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit verbunden sein. Sieht man indes genauer hin, so liegt klar auf der Hand, dass diese Einschätzung des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen einzig und allein auf der Angabe sehr massiver kognitiver Einschränkungen durch die Beschwerdeführerin beruht, welche sich jedoch weder in der psychiatrischen Exploration noch in der ebenfalls durchgeführten neuropsychologischen Testung bestätigen liessen, wie dies aus den Darlegungen des Dr. med. B. ohne Wenn und Aber hervorgeht. An diesem entscheidenden Punkt - andere limitierende Befunde stehen nicht zur Diskussion - vermögen sämtliche Vorbringen in der Beschwerde nichts zu ändern. Daher verbietet sich der Schluss, es seien erhebliche negative Auswirkungen des Beschwerdebildes auf eine angepasste Arbeit (vorstrukturierte, regelmässige Tätigkeiten, die wenig Eigenantrieb und Eigeninitiative erfordern), wie sie dem psychiatrischen Belastungsprofil zu entnehmen ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen. Folglich fehlt es an einem stimmigen Gesamtbild (vgl. E. 3.2.2 in fine) für die Annahme einer rechtlich relevanten psychischen Funktionseinbusse. Somit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
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de
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Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 ATSG; Art. 28 Abs. 1 IVG; Invalidität bei psychischen Leiden.
Abgrenzung im Lichte von
BGE 141 V 281
zwischen der (freien) Überprüfung der medizinisch-psychiatrischen Annahme einer Arbeitsunfähigkeit durch die rechtsanwendenden Stellen einerseits und unzulässiger juristischer Parallelbeurteilung andererseits (E. 4.3).
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de
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,570
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145 V 361
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145 V 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A. meldete sich im August 2014 unter Hinweis auf ein Anfang Mai 2013 erlittenes Schleudertrauma sowie eine Erschöpfungsdepression bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte beim Swiss Medical Assessment- and Business Center (nachfolgend: SMAB), Bern, eine polydisziplinäre Expertise vom 7. November 2017 ein, wonach A. aus psychiatrischer Sicht für angepasste Tätigkeiten zu 80 % arbeitsfähig sei. Mit Verfügung vom 10. April 2018 verneinte die Verwaltung einen Leistungsanspruch nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit der Begründung, es liege kein relevanter psychischer Gesundheitsschaden vor (Invaliditätsgrad: 27 %).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. Oktober 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie von der medizinischen Einschätzung des psychiatrischen SMAB-Gutachters Dr. med. B. - welche
nach interdisziplinärer Konsensbesprechung Eingang in die abschliessende Gesamtbeurteilung fand - abgewichen ist und eine invalidisierende Funktionseinbusse verneint hat. Gemäss Dr. med. B. besteht bei der Beschwerdeführerin aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige Episode (ICD-10 F33.0/F33.1), eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit für angepasste Tätigkeiten.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass die polydisziplinäre SMAB-Expertise vom 7. November 2017 (inkl. dem psychiatrischen Teilgutachten vom 10. Juli 2017) als massgebliche Beweisgrundlage herangezogen werden kann, nachdem das kantonale Gericht die entsprechenden Beweisanforderungen zu Recht als erfüllt angesehen hat (vgl.
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352), was von keiner Seite in Abrede gestellt wird.
3.
3.1
Geht es um psychische Erkrankungen wie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, ein damit vergleichbares psychosomatisches Leiden (vgl.
BGE 140 V 8
E. 2.2.1.3 S. 13 f.) oder depressive Störungen (
BGE 143 V 409
und 418), so sind für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit systematisierte Indikatoren (Beweisthemen und Indizien) beachtlich, die es - unter Berücksichtigung von leistungshindernden äusseren Belastungsfaktoren wie auch von Kompensationspotentialen (Ressourcen) - erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (
BGE 141 V 281
E. 2 S. 285 ff., E. 3.4-3.6 und 4.1 S. 291 ff.).
3.2
3.2.1
Aus
BGE 141 V 281
ergibt sich insbesondere, dass eine freie ärztliche Arbeits(un)fähigkeitsschätzung "nach bestem Wissen und Gewissen" als solche den rechtlich geforderten Beweis überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Bestehen funktioneller Einbussen und/oder verminderter Ressourcen in aller Regel nicht zu erbringen vermag, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt; dieses kann vom Rechtsanwender nicht zuverlässig nachvollzogen und überprüft werden. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bleibt aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zumutbar ist (
BGE 140 V 193
E. 3.2 S. 195). Daher haben sich medizinische Sachverständige und rechtsanwendende Stellen bei ihrer
Einschätzung und Beurteilung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren, wie sie
BGE 141 V 281
als Bindeglied zwischen Beweisverfahren und Rechtsanwendung, d.h. als gemeinsamer Nenner von Medizin und Recht, formuliert hat. Idealiter gehen die medizinisch-psychiatrischen Gutachter gemäss den entsprechend formulierten Fragestellungen vor (
BGE 141 V 281
E. 5.2 S. 306 f.).
3.2.2
Dabei gilt: Einerseits trifft die Rechtsanwender die Pflicht, die medizinischen Angaben daraufhin zu prüfen, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben. Es stellt sich also aus rechtlicher Sicht die Frage, ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf eine Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen, wie sie vom medizinisch-psychiatrischen Experten abschliessend eingeschätzt worden ist (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 426 f.). Andererseits darf keine davon losgelöste Parallelüberprüfung "nach besserem juristischen Wissen und Gewissen" stattfinden (
BGE 141 V 281
E. 5.2.3 S. 307; vgl. auch ANDREAS TRAUB,
BGE 141 V 281
- Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3). Vielmehr ist zu fragen, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch im Lichte der normativen Vorgaben widerspruchsfrei und schlüssig mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind (
BGE 141 V 281
E. 6 S. 307 f.). Zu erinnern ist daran, dass nach
BGE 141 V 281
der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann erbracht ist, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild für eine Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zu Ungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427).
4.
4.1
Die bisherige Rechtsprechung betreffend die Grenzziehung zwischen der freien Überprüfung durch die rechtsanwendende Stelle in Anwendung der Standardindikatoren gemäss
BGE 141 V 281
auf der einen und unzulässiger juristischer Parallelbeurteilung auf der anderen Seite zeigt folgendes Bild:
4.1.1
Im Zuge der Anwendung von
BGE 141 V 281
sowie
BGE 143 V 409
und 418 bestätigte das Bundesgericht mehrfach, dass nicht von einer unzulässigen juristischen Parallelüberprüfung auszugehen ist, wenn das kantonale Gericht anhand der medizinischen Indikatorenprüfung die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes schlüssig abgehandelt und nachgewiesen hat, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen (
BGE 144 V 50
E. 6.1 S. 57 f.; SVR 2019 IV Nr. 40 S. 27, 8C_635/2018 E. 6.4; Urteil 8C_209/2019 vom 19. August 2019 E. 5.2).
4.1.2
Indes ist stets dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die medizinische Folgenabschätzung notgedrungen eine hohe Variabilität aufweist und unausweichlich Ermessenszüge trägt (
BGE 140 V 193
E. 3.1 S. 195;
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.3 S. 253). Die psychiatrische Exploration eröffnet dem begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und rechtlich zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (Urteile 8C_629/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 4.3 und 9C_77/ 2015 vom 27. März 2015 E. 5.4; je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
In
BGE 144 V 50
hat das Bundesgericht das Abweichen von einer medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Diagnose: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren) bestätigt und eine IV-relevante Einschränkung verneint: Der psychiatrische Gutachter äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur konkreten Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome. Da die akzentuierten Persönlichkeitszüge des Versicherten, welchen keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zukam, nach gutachterlicher Auffassung im Vordergrund standen, durfte von einer eher geringen Ausprägung der relevanten Befunde ausgegangen werden. Weiter war der Expertise nicht zu entnehmen, weshalb sich aus der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass hätte ergeben sollen; der Experte anerkannte selber keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und erachtete überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar. Ferner war nicht nachvollziehbar, inwiefern der Migrationshintergrund, die
Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgversprechende psychotherapeutische Behandlung hätte sprechen sollen. Im Vergleich dazu überwogen die sozialen und persönlichen Ressourcen insbesondere in Bezug auf die intakten Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter.
Gleichermassen hat das Bundesgericht einer medizinischen Einschätzung - 50%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F33.1) - die rechtliche Relevanz abgesprochen, da anhand des Gutachtens nicht erstellt war, dass der psychiatrische Sachverständige die Indikatoren bei seiner Arbeits(un)fähigkeitsschätzung genügend berücksichtigt hatte (Urteil 9C_163/2019 vom 13. August 2019 E. 3.4.2).
4.2.2
Eine bloss 40%ige Arbeitsunfähigkeit aus medizinischer Sicht hat das Bundesgericht nach dem gleichen Massstab überprüft. Kann anhand des psychiatrischen Gutachtens die Frage nicht beantwortet werden, weshalb trotz lediglich mittelgradig ausgeprägter Depression und weitergehender guter Therapierbarkeit der Störung funktionelle Leistungseinschränkungen resultieren, die sich dauerhaft und erheblich auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auswirken (Urteil 8C_527/2018 vom 1. April 2019 E. 6.2.4), so war es angezeigt, von der ärztlichen Einschätzung abzuweichen, ohne dass eine unzulässige juristische Parallelüberprüfung vorgelegen hätte.
Im Gegenzug besteht kein Anlass, die gutachterliche Einschätzung einer 44%igen Arbeitsunfähigkeit nicht zu übernehmen, wenn sich dem unter Berücksichtigung der Rechtsprechung nach
BGE 141 V 281
erstatteten Gutachten schlüssige Angaben zu den Indikatoren entnehmen lassen und die medizinisch-psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit in Anbetracht der eingeschränkten Ressourcen als begründet erscheint (Urteil 9C_401/2018 vom 6. November 2018 E. 4.4.5). Das Urteil 9C_501/2018 vom 12. März 2019 bestätigt ebenfalls das vorinstanzliche Festhalten an einer gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 40 %, weil der psychiatrische Experte nachvollziehbar und in umfassender Diskussion der Befunde, Funktionseinbussen und Ressourcen sowie unter Einbezug einer Konsistenz- und Plausibilitätsprüfung aus versicherungsmedizinischer Sicht dargelegt hatte, dass die versicherte Person an selbstständigen psychischen Erkrankungen leidet, welche ihre Erwerbsmöglichkeiten im Umfang von 40 % einschränken. Dabei hatte der
Gutachter die Inkonsistenzen, Aggravations- bis Simulationstendenzen ausführlich diskutiert und invaliditätsfremde Gesichtspunkte bei seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ausgeklammert.
4.2.3
Auch bei Einschränkungen von 30 % oder weniger, die als solche nicht rentenanspruchsbegründend sind, hat die Rechtsprechung an den erwähnten Grundsätzen festgehalten. Im Urteil 8C_378/2018 vom 30. November 2018 ist das Abweichen von der medizinisch-psychiatrischen Einschätzung - was bei niederen Arbeitsunfähigkeiten eher die Ausnahme darstellt - unverändert damit begründet worden, dass die funktionellen Auswirkungen der diagnostizierten Gesundheitsstörungen unter dem Blickwinkel der Standardindikatoren nicht überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen waren; ins Gewicht fiel dabei insbesondere, dass sich bei der versicherten Person verschiedene Inkonsistenzen gezeigt hatten, die eine Aggravation nahelegten.
Hingegen hat das Bundesgericht keinen Anhaltspunkt gesehen, einer psychiatrisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 25 % nicht zu folgen, wenn der medizinische Experte bei seiner Beurteilung sowohl den Aspekt der funktionellen Auswirkungen als auch die Diskrepanzen zwischen den geschilderten Symptomen und Beschwerden und der Alltagsgestaltung der versicherten Person berücksichtigte (Urteil 8C_420/2018 vom 13. März 2019 E. 6.7). Mit ähnlicher Begründung hat es eine medizinisch-psychiatrisch attestierte Einschränkung von 30 % (vgl. Urteile 9C_611/2018 vom 28. März 2018 E. 4.3.3 und 9C_289/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 6.3), und selbst eine solche von bloss 20 % bestätigt (vgl. SVR 2018 IV Nr. 27 S. 89, 8C_260/2017 E. 5.2.3).
4.3
Dieser Überblick über die Rechtsprechung zeigt, dass zwar jede gutachterliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen der (freien) Überprüfung durch die rechtsanwendende Verwaltung (im Beschwerdefall das Gericht) im Lichte von
BGE 141 V 281
- und der seither ergangenen, das Konzept auf alle psychischen und psychosomatischen ausweitenden Urteile - unterliegt. Von einer lege artis, d.h. im dargelegten Sinne (vgl. E. 3 und 4.1) auch normorientiert erfolgten medizinischen Schätzung ist
aus triftigen Gründen
abzuweichen. Solche liegen vor, wenn die medizinisch-psychiatrische Annahme einer Arbeitsunfähigkeit letztlich, im Ergebnis, unter dem entscheidenden Gesichtswinkel von Konsistenz und materieller Beweislast der
versicherten, rentenansprechenden Person zu wenig gesichert ist und insofern nicht überzeugt (vgl. E. 3.2.2). Dabei ist in Erinnerung zu rufen und es gilt als Leitschnur, dass die ärztliche Beurteilung - von der Natur der Sache her unausweichlich - Ermessenszüge aufweist, die auch den Rechtsanwender begrenzen (E. 4.1.2).
Demnach besteht zum Einen das rechtsprechungsgemässe Verbot unzulässiger juristischer Parallelprüfung im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeitsfestlegung durch die Gutachter. Zum Anderen umschreibt
BGE 141 V 281
die Befugnis, im Rahmen der (freien) Überprüfung durch den Rechtsanwender von der ärztlichen Folgenabschätzung abzuweichen.
Diese beiden Argumentationslinien sind wie folgt abzugrenzen: In allen Fällen ist durch den Versicherungsträger und im Beschwerdefall durch das Gericht zu prüfen, ob und inwieweit die ärztlichen Experten ihre Arbeitsunfähigkeitsschätzung unter Beachtung der massgebenden Indikatoren (Beweisthemen) hinreichend und nachvollziehbar begründet haben. Dazu ist erforderlich, dass die Sachverständigen den Bogen schlagen zum vorausgehenden medizinisch-psychiatrischen Gutachtensteil (mit Aktenauszug, Anamnese, Befunden, Diagnosen usw.), d.h. sie haben im Einzelnen Bezug zu nehmen auf die in ihre Kompetenz fallenden erhobenen medizinisch-psychiatrischen Ergebnisse fachgerechter klinischer Prüfung und Exploration. Ärztlicherseits ist also substanziiert darzulegen,
aus welchen medizinisch-psychiatrischen Gründen
die erhobenen Befunde das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen in qualitativer, quantitativer und zeitlicher Hinsicht zu schmälern vermögen (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427). Am Beispiel rezidivierender depressiver Entwicklungen leichten bis mittleren Grades veranschaulicht, die in der IV-rechtlichen Invaliditätsprüfung sehr oft - und auch in concreto - im Vordergrund stehen, bedeutet dies: Es genügt nicht, dass der medizinisch-psychiatrische Sachverständige vom diagnostizierten depressiven Geschehen direkt auf eine Arbeitsunfähigkeit, welchen Grades auch immer, schliesst; vielmehr hat er darzutun, dass, inwiefern und inwieweit
wegen der von ihm erhobenen Befunde
(Traurigkeit, Hoffnungslosigkeit, Antriebsschwäche, Müdigkeit, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, verminderte Anpassungsfähigkeit usw.) die beruflich-erwerbliche Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, und zwar - zu Vergleichs-, Plausibilisierungs- und Kontrollzwecken - unter Miteinbezug der sonstigen persönlichen, familiären und sozialen Aktivitäten der rentenansprechenden
Person. Kommen die Experten dieser Aufgabe unter Berücksichtigung der durch
BGE 141 V 281
normierten Beweisthemen überzeugend nach, wird die medizinisch-psychiatrische Folgenabschätzung auch aus der juristischen Sicht des Rechtsanwenders - Durchführungsstelle oder Gericht - Bestand haben. Andernfalls liegt ein triftiger Grund vor, der rechtlich ein Abweichen davon gebietet (so [implizit] bereits Urteil 9C_611/2018 vom 28. März 2019 E. 4.3.3).
4.4
Angewandt auf den konkreten Fall erscheint die psychiatrische Schätzung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit durch den SMAB-Gutachter Dr. med. B. auf den ersten Blick plausibel, können doch psychiatrische Krankheitsbilder, wie die von ihm hier diagnostizierte rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige depressive Episode (vgl. E. 2), durchaus mit (geringen) Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit verbunden sein. Sieht man indes genauer hin, so liegt klar auf der Hand, dass diese Einschätzung des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen einzig und allein auf der Angabe sehr massiver kognitiver Einschränkungen durch die Beschwerdeführerin beruht, welche sich jedoch weder in der psychiatrischen Exploration noch in der ebenfalls durchgeführten neuropsychologischen Testung bestätigen liessen, wie dies aus den Darlegungen des Dr. med. B. ohne Wenn und Aber hervorgeht. An diesem entscheidenden Punkt - andere limitierende Befunde stehen nicht zur Diskussion - vermögen sämtliche Vorbringen in der Beschwerde nichts zu ändern. Daher verbietet sich der Schluss, es seien erhebliche negative Auswirkungen des Beschwerdebildes auf eine angepasste Arbeit (vorstrukturierte, regelmässige Tätigkeiten, die wenig Eigenantrieb und Eigeninitiative erfordern), wie sie dem psychiatrischen Belastungsprofil zu entnehmen ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen. Folglich fehlt es an einem stimmigen Gesamtbild (vgl. E. 3.2.2 in fine) für die Annahme einer rechtlich relevanten psychischen Funktionseinbusse. Somit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
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Art. 4 al. 1 LAI en relation avec l'art. 7 al. 2 LPGA; art. 28 al. 1 LAI; invalidité en cas de trouble psychique.
Délimitation à la lumière de l'
ATF 141 V 281
entre l'examen (libre), par les autorités chargées de l'application du droit, de l'admission d'une incapacité de travail par l'expert psychiatre d'une part et une appréciation juridique parallèle inadmissible d'autre part (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 362
A.
A. meldete sich im August 2014 unter Hinweis auf ein Anfang Mai 2013 erlittenes Schleudertrauma sowie eine Erschöpfungsdepression bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte beim Swiss Medical Assessment- and Business Center (nachfolgend: SMAB), Bern, eine polydisziplinäre Expertise vom 7. November 2017 ein, wonach A. aus psychiatrischer Sicht für angepasste Tätigkeiten zu 80 % arbeitsfähig sei. Mit Verfügung vom 10. April 2018 verneinte die Verwaltung einen Leistungsanspruch nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit der Begründung, es liege kein relevanter psychischer Gesundheitsschaden vor (Invaliditätsgrad: 27 %).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. Oktober 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie von der medizinischen Einschätzung des psychiatrischen SMAB-Gutachters Dr. med. B. - welche
nach interdisziplinärer Konsensbesprechung Eingang in die abschliessende Gesamtbeurteilung fand - abgewichen ist und eine invalidisierende Funktionseinbusse verneint hat. Gemäss Dr. med. B. besteht bei der Beschwerdeführerin aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige Episode (ICD-10 F33.0/F33.1), eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit für angepasste Tätigkeiten.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass die polydisziplinäre SMAB-Expertise vom 7. November 2017 (inkl. dem psychiatrischen Teilgutachten vom 10. Juli 2017) als massgebliche Beweisgrundlage herangezogen werden kann, nachdem das kantonale Gericht die entsprechenden Beweisanforderungen zu Recht als erfüllt angesehen hat (vgl.
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352), was von keiner Seite in Abrede gestellt wird.
3.
3.1
Geht es um psychische Erkrankungen wie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, ein damit vergleichbares psychosomatisches Leiden (vgl.
BGE 140 V 8
E. 2.2.1.3 S. 13 f.) oder depressive Störungen (
BGE 143 V 409
und 418), so sind für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit systematisierte Indikatoren (Beweisthemen und Indizien) beachtlich, die es - unter Berücksichtigung von leistungshindernden äusseren Belastungsfaktoren wie auch von Kompensationspotentialen (Ressourcen) - erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (
BGE 141 V 281
E. 2 S. 285 ff., E. 3.4-3.6 und 4.1 S. 291 ff.).
3.2
3.2.1
Aus
BGE 141 V 281
ergibt sich insbesondere, dass eine freie ärztliche Arbeits(un)fähigkeitsschätzung "nach bestem Wissen und Gewissen" als solche den rechtlich geforderten Beweis überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Bestehen funktioneller Einbussen und/oder verminderter Ressourcen in aller Regel nicht zu erbringen vermag, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt; dieses kann vom Rechtsanwender nicht zuverlässig nachvollzogen und überprüft werden. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bleibt aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zumutbar ist (
BGE 140 V 193
E. 3.2 S. 195). Daher haben sich medizinische Sachverständige und rechtsanwendende Stellen bei ihrer
Einschätzung und Beurteilung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren, wie sie
BGE 141 V 281
als Bindeglied zwischen Beweisverfahren und Rechtsanwendung, d.h. als gemeinsamer Nenner von Medizin und Recht, formuliert hat. Idealiter gehen die medizinisch-psychiatrischen Gutachter gemäss den entsprechend formulierten Fragestellungen vor (
BGE 141 V 281
E. 5.2 S. 306 f.).
3.2.2
Dabei gilt: Einerseits trifft die Rechtsanwender die Pflicht, die medizinischen Angaben daraufhin zu prüfen, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben. Es stellt sich also aus rechtlicher Sicht die Frage, ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf eine Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen, wie sie vom medizinisch-psychiatrischen Experten abschliessend eingeschätzt worden ist (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 426 f.). Andererseits darf keine davon losgelöste Parallelüberprüfung "nach besserem juristischen Wissen und Gewissen" stattfinden (
BGE 141 V 281
E. 5.2.3 S. 307; vgl. auch ANDREAS TRAUB,
BGE 141 V 281
- Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3). Vielmehr ist zu fragen, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch im Lichte der normativen Vorgaben widerspruchsfrei und schlüssig mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind (
BGE 141 V 281
E. 6 S. 307 f.). Zu erinnern ist daran, dass nach
BGE 141 V 281
der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann erbracht ist, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild für eine Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zu Ungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427).
4.
4.1
Die bisherige Rechtsprechung betreffend die Grenzziehung zwischen der freien Überprüfung durch die rechtsanwendende Stelle in Anwendung der Standardindikatoren gemäss
BGE 141 V 281
auf der einen und unzulässiger juristischer Parallelbeurteilung auf der anderen Seite zeigt folgendes Bild:
4.1.1
Im Zuge der Anwendung von
BGE 141 V 281
sowie
BGE 143 V 409
und 418 bestätigte das Bundesgericht mehrfach, dass nicht von einer unzulässigen juristischen Parallelüberprüfung auszugehen ist, wenn das kantonale Gericht anhand der medizinischen Indikatorenprüfung die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes schlüssig abgehandelt und nachgewiesen hat, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen (
BGE 144 V 50
E. 6.1 S. 57 f.; SVR 2019 IV Nr. 40 S. 27, 8C_635/2018 E. 6.4; Urteil 8C_209/2019 vom 19. August 2019 E. 5.2).
4.1.2
Indes ist stets dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die medizinische Folgenabschätzung notgedrungen eine hohe Variabilität aufweist und unausweichlich Ermessenszüge trägt (
BGE 140 V 193
E. 3.1 S. 195;
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.3 S. 253). Die psychiatrische Exploration eröffnet dem begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und rechtlich zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (Urteile 8C_629/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 4.3 und 9C_77/ 2015 vom 27. März 2015 E. 5.4; je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
In
BGE 144 V 50
hat das Bundesgericht das Abweichen von einer medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Diagnose: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren) bestätigt und eine IV-relevante Einschränkung verneint: Der psychiatrische Gutachter äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur konkreten Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome. Da die akzentuierten Persönlichkeitszüge des Versicherten, welchen keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zukam, nach gutachterlicher Auffassung im Vordergrund standen, durfte von einer eher geringen Ausprägung der relevanten Befunde ausgegangen werden. Weiter war der Expertise nicht zu entnehmen, weshalb sich aus der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass hätte ergeben sollen; der Experte anerkannte selber keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und erachtete überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar. Ferner war nicht nachvollziehbar, inwiefern der Migrationshintergrund, die
Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgversprechende psychotherapeutische Behandlung hätte sprechen sollen. Im Vergleich dazu überwogen die sozialen und persönlichen Ressourcen insbesondere in Bezug auf die intakten Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter.
Gleichermassen hat das Bundesgericht einer medizinischen Einschätzung - 50%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F33.1) - die rechtliche Relevanz abgesprochen, da anhand des Gutachtens nicht erstellt war, dass der psychiatrische Sachverständige die Indikatoren bei seiner Arbeits(un)fähigkeitsschätzung genügend berücksichtigt hatte (Urteil 9C_163/2019 vom 13. August 2019 E. 3.4.2).
4.2.2
Eine bloss 40%ige Arbeitsunfähigkeit aus medizinischer Sicht hat das Bundesgericht nach dem gleichen Massstab überprüft. Kann anhand des psychiatrischen Gutachtens die Frage nicht beantwortet werden, weshalb trotz lediglich mittelgradig ausgeprägter Depression und weitergehender guter Therapierbarkeit der Störung funktionelle Leistungseinschränkungen resultieren, die sich dauerhaft und erheblich auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auswirken (Urteil 8C_527/2018 vom 1. April 2019 E. 6.2.4), so war es angezeigt, von der ärztlichen Einschätzung abzuweichen, ohne dass eine unzulässige juristische Parallelüberprüfung vorgelegen hätte.
Im Gegenzug besteht kein Anlass, die gutachterliche Einschätzung einer 44%igen Arbeitsunfähigkeit nicht zu übernehmen, wenn sich dem unter Berücksichtigung der Rechtsprechung nach
BGE 141 V 281
erstatteten Gutachten schlüssige Angaben zu den Indikatoren entnehmen lassen und die medizinisch-psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit in Anbetracht der eingeschränkten Ressourcen als begründet erscheint (Urteil 9C_401/2018 vom 6. November 2018 E. 4.4.5). Das Urteil 9C_501/2018 vom 12. März 2019 bestätigt ebenfalls das vorinstanzliche Festhalten an einer gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 40 %, weil der psychiatrische Experte nachvollziehbar und in umfassender Diskussion der Befunde, Funktionseinbussen und Ressourcen sowie unter Einbezug einer Konsistenz- und Plausibilitätsprüfung aus versicherungsmedizinischer Sicht dargelegt hatte, dass die versicherte Person an selbstständigen psychischen Erkrankungen leidet, welche ihre Erwerbsmöglichkeiten im Umfang von 40 % einschränken. Dabei hatte der
Gutachter die Inkonsistenzen, Aggravations- bis Simulationstendenzen ausführlich diskutiert und invaliditätsfremde Gesichtspunkte bei seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ausgeklammert.
4.2.3
Auch bei Einschränkungen von 30 % oder weniger, die als solche nicht rentenanspruchsbegründend sind, hat die Rechtsprechung an den erwähnten Grundsätzen festgehalten. Im Urteil 8C_378/2018 vom 30. November 2018 ist das Abweichen von der medizinisch-psychiatrischen Einschätzung - was bei niederen Arbeitsunfähigkeiten eher die Ausnahme darstellt - unverändert damit begründet worden, dass die funktionellen Auswirkungen der diagnostizierten Gesundheitsstörungen unter dem Blickwinkel der Standardindikatoren nicht überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen waren; ins Gewicht fiel dabei insbesondere, dass sich bei der versicherten Person verschiedene Inkonsistenzen gezeigt hatten, die eine Aggravation nahelegten.
Hingegen hat das Bundesgericht keinen Anhaltspunkt gesehen, einer psychiatrisch attestierten Arbeitsunfähigkeit von 25 % nicht zu folgen, wenn der medizinische Experte bei seiner Beurteilung sowohl den Aspekt der funktionellen Auswirkungen als auch die Diskrepanzen zwischen den geschilderten Symptomen und Beschwerden und der Alltagsgestaltung der versicherten Person berücksichtigte (Urteil 8C_420/2018 vom 13. März 2019 E. 6.7). Mit ähnlicher Begründung hat es eine medizinisch-psychiatrisch attestierte Einschränkung von 30 % (vgl. Urteile 9C_611/2018 vom 28. März 2018 E. 4.3.3 und 9C_289/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 6.3), und selbst eine solche von bloss 20 % bestätigt (vgl. SVR 2018 IV Nr. 27 S. 89, 8C_260/2017 E. 5.2.3).
4.3
Dieser Überblick über die Rechtsprechung zeigt, dass zwar jede gutachterliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen der (freien) Überprüfung durch die rechtsanwendende Verwaltung (im Beschwerdefall das Gericht) im Lichte von
BGE 141 V 281
- und der seither ergangenen, das Konzept auf alle psychischen und psychosomatischen ausweitenden Urteile - unterliegt. Von einer lege artis, d.h. im dargelegten Sinne (vgl. E. 3 und 4.1) auch normorientiert erfolgten medizinischen Schätzung ist
aus triftigen Gründen
abzuweichen. Solche liegen vor, wenn die medizinisch-psychiatrische Annahme einer Arbeitsunfähigkeit letztlich, im Ergebnis, unter dem entscheidenden Gesichtswinkel von Konsistenz und materieller Beweislast der
versicherten, rentenansprechenden Person zu wenig gesichert ist und insofern nicht überzeugt (vgl. E. 3.2.2). Dabei ist in Erinnerung zu rufen und es gilt als Leitschnur, dass die ärztliche Beurteilung - von der Natur der Sache her unausweichlich - Ermessenszüge aufweist, die auch den Rechtsanwender begrenzen (E. 4.1.2).
Demnach besteht zum Einen das rechtsprechungsgemässe Verbot unzulässiger juristischer Parallelprüfung im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeitsfestlegung durch die Gutachter. Zum Anderen umschreibt
BGE 141 V 281
die Befugnis, im Rahmen der (freien) Überprüfung durch den Rechtsanwender von der ärztlichen Folgenabschätzung abzuweichen.
Diese beiden Argumentationslinien sind wie folgt abzugrenzen: In allen Fällen ist durch den Versicherungsträger und im Beschwerdefall durch das Gericht zu prüfen, ob und inwieweit die ärztlichen Experten ihre Arbeitsunfähigkeitsschätzung unter Beachtung der massgebenden Indikatoren (Beweisthemen) hinreichend und nachvollziehbar begründet haben. Dazu ist erforderlich, dass die Sachverständigen den Bogen schlagen zum vorausgehenden medizinisch-psychiatrischen Gutachtensteil (mit Aktenauszug, Anamnese, Befunden, Diagnosen usw.), d.h. sie haben im Einzelnen Bezug zu nehmen auf die in ihre Kompetenz fallenden erhobenen medizinisch-psychiatrischen Ergebnisse fachgerechter klinischer Prüfung und Exploration. Ärztlicherseits ist also substanziiert darzulegen,
aus welchen medizinisch-psychiatrischen Gründen
die erhobenen Befunde das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen in qualitativer, quantitativer und zeitlicher Hinsicht zu schmälern vermögen (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427). Am Beispiel rezidivierender depressiver Entwicklungen leichten bis mittleren Grades veranschaulicht, die in der IV-rechtlichen Invaliditätsprüfung sehr oft - und auch in concreto - im Vordergrund stehen, bedeutet dies: Es genügt nicht, dass der medizinisch-psychiatrische Sachverständige vom diagnostizierten depressiven Geschehen direkt auf eine Arbeitsunfähigkeit, welchen Grades auch immer, schliesst; vielmehr hat er darzutun, dass, inwiefern und inwieweit
wegen der von ihm erhobenen Befunde
(Traurigkeit, Hoffnungslosigkeit, Antriebsschwäche, Müdigkeit, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, verminderte Anpassungsfähigkeit usw.) die beruflich-erwerbliche Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, und zwar - zu Vergleichs-, Plausibilisierungs- und Kontrollzwecken - unter Miteinbezug der sonstigen persönlichen, familiären und sozialen Aktivitäten der rentenansprechenden
Person. Kommen die Experten dieser Aufgabe unter Berücksichtigung der durch
BGE 141 V 281
normierten Beweisthemen überzeugend nach, wird die medizinisch-psychiatrische Folgenabschätzung auch aus der juristischen Sicht des Rechtsanwenders - Durchführungsstelle oder Gericht - Bestand haben. Andernfalls liegt ein triftiger Grund vor, der rechtlich ein Abweichen davon gebietet (so [implizit] bereits Urteil 9C_611/2018 vom 28. März 2019 E. 4.3.3).
4.4
Angewandt auf den konkreten Fall erscheint die psychiatrische Schätzung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit durch den SMAB-Gutachter Dr. med. B. auf den ersten Blick plausibel, können doch psychiatrische Krankheitsbilder, wie die von ihm hier diagnostizierte rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leicht- bis mittelgradige depressive Episode (vgl. E. 2), durchaus mit (geringen) Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit verbunden sein. Sieht man indes genauer hin, so liegt klar auf der Hand, dass diese Einschätzung des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen einzig und allein auf der Angabe sehr massiver kognitiver Einschränkungen durch die Beschwerdeführerin beruht, welche sich jedoch weder in der psychiatrischen Exploration noch in der ebenfalls durchgeführten neuropsychologischen Testung bestätigen liessen, wie dies aus den Darlegungen des Dr. med. B. ohne Wenn und Aber hervorgeht. An diesem entscheidenden Punkt - andere limitierende Befunde stehen nicht zur Diskussion - vermögen sämtliche Vorbringen in der Beschwerde nichts zu ändern. Daher verbietet sich der Schluss, es seien erhebliche negative Auswirkungen des Beschwerdebildes auf eine angepasste Arbeit (vorstrukturierte, regelmässige Tätigkeiten, die wenig Eigenantrieb und Eigeninitiative erfordern), wie sie dem psychiatrischen Belastungsprofil zu entnehmen ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen. Folglich fehlt es an einem stimmigen Gesamtbild (vgl. E. 3.2.2 in fine) für die Annahme einer rechtlich relevanten psychischen Funktionseinbusse. Somit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
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de
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Art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con l'art. 7 cpv. 2 LPGA; art. 28 cpv. 1 LAI; invalidità in presenza di affezioni psichiche.
Delimitazione, sulla base della
DTF 141 V 281
, tra l'esame (libero), ad opera delle autorità incaricate dell'applicazione del diritto, dell'ammissione di un'incapacità di lavoro effettuata da un perito psichiatra, da una parte, e un apprezzamento giuridico parallelo inammissibile, dall'altra (consid. 4.3).
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it
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,572
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145 V 370
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145 V 370
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1971 geborene A. meldete sich am 3. Juli 2014 unter Verweis auf die Folgen eines am 8. Juli 2012 erlittenen Unfalls bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen, der erwerblichen und der hauswirtschaftlichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Basel-Landschaft in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit Anteilen von 75 % Erwerb und 25 % Haushalt einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad von 31 %). Im Rahmen des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schlossen die Parteien anlässlich der Parteiverhandlung einen Vergleich, worin - unter anderem - festgestellt wurde, dass die Versicherte ab 1. Januar 2015 Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Das Kantonsgericht schrieb hierauf das betreffende Verfahren mit Beschluss vom 12. Mai 2017 als gegenstandslos ab. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 sprach die IV-Stelle A. bei einem Invaliditätsgrad von 43 % ab 1. Januar 2015 eine Viertelsrente zu.
A.b Nachdem am 1. Januar 2018 die Änderung vom 1. Dezember 2017 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten war, leitete die IV-Stelle eine Revision der laufenden Viertelsrente der Versicherten ein. Dabei ermittelte sie in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit unveränderten Anteilen an Erwerbs- und Haushaltstätigkeit einen Invaliditätsgrad von 42,45 %. Entsprechend bestätigte sie mit Verfügung vom 5. September 2018 einen unveränderten Rentenanspruch.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 21. März 2019 gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 5. September 2018 auf und stellte fest, dass die Versicherte mit Wirkung ab 1. Januar 2018 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 5. September 2018. Zudem ersucht sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren vollumfängliche Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie der Versicherten eine halbe Invalidenrente zugesprochen hat. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob sie das seit 1. Januar 2018 geltende neue Berechnungsmodell für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich (Art. 27bis Abs. 2-4 IVV) korrekt angewendet und insbesondere das Invalideneinkommen richtig ermittelt hat.
2.2 Unbestritten ist hingegen der Status der Beschwerdegegnerin (75 % Erwerb und 25 % Aufgabenbereich) und die Einschränkung im Aufgabenbereich von 19,8 % resp. von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %). Einigkeit besteht auch hinsichtlich der Höhe des Valideneinkommens von Fr. 99'047.- sowie der ärztlich attestierten Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 50 %.
3.
3.1 Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Dezember 2017 ist für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung laufende Dreiviertelsrenten, halbe Renten und Viertelsrenten, die in Anwendung der gemischten Methode zugesprochen wurden, innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten dieser Änderung eine Revision einzuleiten. Eine allfällige Erhöhung der Rente erfolgt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung. In Nachachtung dieser Bestimmung hatte die IV-Stelle eine Überprüfung des Rentenanspruchs eingeleitet. Dabei ermittelte sie im Aufgabenbereich eine Einschränkung von 19,8 % und im Erwerbsbereich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - eine Einschränkung von 50 %. Daraus resultierte bei entsprechender Gewichtung ein Invaliditätsgrad von 4,95 % im Aufgabenbereich und 37,5 % im Erwerb, was einen Gesamtinvaliditätsgrad von 42,45 % ergab.
3.2 Das kantonale Gericht erachtete diese Bemessung als unzulässig. Es hielt zunächst fest, die IV-Stelle habe das Valideneinkommen von Fr. 75'282.-, das die Versicherte im Gesundheitsfall aus ihrer Teilerwerbstätigkeit von 75 % erzielt hätte, auf ein Vollzeitpensum hochgerechnet (Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV), was ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergeben habe. Dieses Ergebnis sei rechtens, worin die Parteien übereinstimmten. Umstritten sei aber die Berechnung des Invalideneinkommens. Die IV-Stelle halte dafür, dass in Anwendung des neuen Berechnungsmodells auch bei der Bemessung des Invalideneinkommens - analog zur Bestimmung des Valideneinkommens - von einer vollen Erwerbstätigkeit auszugehen sei, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu einer erwerblichen Einschränkung von 50 % führe. Die Versicherte hingegen vertrete die Auffassung, dass dem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- weiterhin das bisherige Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-gegenüber zu stellen sei, was zu einer Erwerbseinbusse von prozentual 62,5 % führe. Im Anschluss erkannte das kantonale Gericht, in der neuen Verordnungsbestimmung von Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV sei einzig festgehalten, dass das Valideneinkommen auf eine Vollerwerbstätigkeit hochzurechnen sei. Die Berechnungsart der IV-Stelle stehe ausserdem nicht im Einklang mit der Stossrichtung der Verordnungsänderung. Mit dieser hätten unter anderem die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt und die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert werden sollen. Mit dem neuen Berechnungsmodell erfolge eine stärkere Berücksichtigung der Einschränkungen im Erwerbsbereich, was tendenziell im Vergleich zu früher zu höheren Invaliditätsgraden führe. Der vorliegende Fall zeige beispielhaft, dass das neue Berechnungsmodell zu der beabsichtigten Besserstellung der teilerwerbstätigen Versicherten führe, da neu ein Invaliditätsgrad von 52 %, statt wie bis anhin ein solcher von 42 %, resultiere. Nach der Berechnungsart der IV-Stelle würde sich hingegen nichts an der bisherigen Situation ändern. Dies widerspreche dem Willen des Verordnungsgebers. Das Kantonsgericht berechnete schliesslich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.-und dem bisherigen Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-und einer damit einhergehenden Einschränkung im Erwerb von gewichtet 48,88 % (0,75 x 62,5 %) sowie einer solchen im Aufgabenbereich von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %) - einen Invaliditätsgrad von 51,83 %, was einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bedeutete.
4. Die Beschwerde der IV-Stelle ist begründet, wie sich aus dem Folgenden ergibt:
4.1 Art. 28a Abs. 3 IVG sieht vor, dass bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 16 ATSG festgelegt wird. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen. Als Folge des Urteils des EGMR in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der IVV, die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 und 3 IVV lauten folgendermassen:
2 Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3 Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a. das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b. die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
Nach Absatz 4 wird für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet. Gemäss Art. 16 ATSG schliesslich wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
4.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz lässt sich die von der IV-Stelle vorgenommene Invaliditätsbemessung sehr wohl mit dem Wortlaut von Art. 27bis IVV vereinbaren. So richtet sich die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Erwerbstätigkeit gemäss Art. 27bis Abs. 3 IVV nach Art. 16 ATSG. Beim Invalideneinkommen handelt es sich demnach um das trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (vgl. MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 128 zu Art. 28a IVG). Hinsichtlich der aus medizinischer Sicht attestierten Arbeitsfähigkeit stellte die Vorinstanz fest, diese betrage für sämtliche Tätigkeiten noch 50 %. Von dieser für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung ist auszugehen. Zum besseren Verständnis sei immerhin präzisiert, dass damit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit benannt wird, die sich laut ärztlicher Einschätzung in jedem Pensum gleichermassen, mithin auch in der angestammten Tätigkeit einer kaufmännischen Angestellten im Umfang von 50 % auswirkt. Darin und dass es der Beschwerdegegnerin medizinisch zumutbar wäre, einen ganzen Arbeitstag anwesend zu sein, stimmen die Parteien überein. Mit anderen Worten beträgt die Leistungsfähigkeit der Versicherten im Rahmen eines (zumutbaren) Vollzeitpensums 50 %, während etwa bei einem 75 %-Pensum eine Leistungsfähigkeit von 37,5 % resultiert (usw.). Insoweit ist es mit dem Wortlaut von Art. 27bis Abs. 3 IVV in Verbindung mit Art. 16 ATSG jedenfalls vereinbar, wenn das Invalideneinkommen nach Massgabe der Zumutbarkeit, das heisst in Bezug auf ein ganztägiges Pensum mit einer Leistungseinbusse von 50 % bestimmt wird. Dass ein solches Pensum vor Eintritt des Gesundheitsschadens gar nicht geleistet wurde, bleibt für diese rechnerische Operation belanglos, umso mehr, als diese in einem Folgeschritt noch einer Gewichtung ("pondération") unterzogen wird (Art. 27bis Abs. 3 lit. b IVV).
4.3 Diese Lösung entspricht sodann auch dem Willen des Verordnungsgebers. Das kantonale Gericht erkannte an sich richtig, dass mit der Verordnungsänderung die Anforderungen des EGMR an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt werden sollten (vgl. erläuternder Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4 [www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/50607.pdf; im Folgenden: Bericht des BSV]). Zudem sollte die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert, eine rasche Klärung der Rechtslage sowie eine einheitliche Anwendung der gemischten Methode sichergestellt werden. Am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode wurde insbesondere bemängelt, dass eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte (Berücksichtigung einerseits bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und andererseits nochmals bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum). Mit dem neuen Modell sollte deshalb grundsätzlich eine gleichwertige Gewichtung der beiden Invaliditätsgrade im Erwerbs- wie im Aufgabenbereich erreicht werden. An der gemischten Methode zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich wurde aber ausdrücklich festgehalten. Demnach sollen weiterhin die gesundheitlichen Einschränkungen in der Erwerbstätigkeit wie auch im Aufgabenbereich zu Hause ermittelt werden (Bericht des BSV, S. 7).
Das BSV rechnete aufgrund der neuen Berechnungsmethode mit tendenziell höheren Invaliditätsgraden als bisher. Mit dem vorgeschlagenen Modell werde zudem automatisch sichergestellt, dass die Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt im Hinblick auf eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf konsequent berücksichtigt werden. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit werde auf eine hypothetische Vollerwerbstätigkeit abgestellt (Bericht des BSV, S. 8). Auch im Schrifttum wurde die Meinung vertreten, dass eine Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich je bezogen auf ein 100 %-Pensum und eine anschliessende Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil sämtliche Kriterien für eine neue Lösung erfülle, welche den Anforderungen des EGMR gerecht werde (vgl. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198, 1211).
Ziel der Verordnungsänderung war nach dem Gesagten, die doppelte Berücksichtigung des Teilzeitcharakters bei der Festlegung der Invalidität im Erwerbsbereich zu korrigieren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf die Materialien und das Schrifttum zutreffend festhält, liegt der Verordnungsänderung die Idee zu Grunde, dass die gesundheitliche Einschränkung in beiden Bereichen jeweils bezogen auf eine Vollzeittätigkeit berücksichtigt wird. Mit anderen Worten wird neu für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorliegen würde. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu ermitteln sind. Dies entspricht (vorbehältlich der anschliessenden Gewichtung) dem Vorgehen, wie es in der Unfallversicherung üblich ist (MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 9 und 60 zu Art. 16 ATSG; vgl. zur Unfallversicherung: BGE 119 V 475 E. 2 S. 480; Urteil 8C_745/2016 vom 28. Februar 2017 E. 3.1 sowie UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 277 Rz. 174). Genau diese Absicht war im Wesentlichen bereits von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats im Bericht vom 3. Juli 2003 (00.454 n: Bemessung des Invaliditätsgrades bei Teilzeiterwerbstätigen) zur parlamentarischen Initiative von Nationalrat Marc F. Suter zum Ausdruck gebracht worden (vgl. auch PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, a.a.O., S. 1198 Fn. 101 und 104).
4.4 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass gemäss dem erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung die Festlegung des Invalideneinkommens wie bis anhin erfolgen soll (vgl. Bericht des BSV, S. 13). Das BSV will diese Aussage so verstanden wissen, dass das Invalideneinkommen bereits nach alter Berechnungsweise in der Regel auf der Basis eines 100 %-Pensums, reduziert um die medizinisch attestierte Arbeitsunfähigkeit, festgelegt wurde. Dieser Auffassung kann im Grundsatz beigepflichtet werden (vgl. BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Ein Unterschied besteht aber immerhin insofern, als nach altem Recht die Vergleichseinkommen im zeitlichen Umfang der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen waren (BGE 131 V 51 E. 5.1.1 S. 53; BGE 125 V 146 E. 2b S. 149; Urteile 9C_649/2015 vom 8. September 2016 E. 3.2; 8C_384/2010 vom 12. Dezember 2011 E. 8.3 und 10.1 mit Hinweisen; 9C_733/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 205 Rz. 1088). Diese durch das hypothetische Erwerbspensum gezogene zeitliche Schranke gelangte (abgesehen vom Valideneinkommen) auch beim Invalideneinkommen rechnerisch dort zum Tragen, wo das Ausmass der Arbeitsfähigkeit höher zu veranschlagen war als dasjenige der (ohne Behinderung) mutmasslich ausgeübten Erwerbstätigkeit. Wo es hingegen tiefer war, erübrigte sich eine solche Beschränkung, da sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Erwerbspensums verwerten liess (vgl. Urteil 9C_213/2008 vom 14. August 2008 E. 3.1 und 3.2); dementsprechend wurde auf den mutmasslichen Verdienst aufgrund der medizinisch noch zumutbaren Restarbeitsfähigkeit abgestellt (vgl. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter 22. Januar 2018 S. 10; vgl. auch BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Auch im vorliegenden Fall wirkte sich diese Schranke aus. Denn der Beschwerdegegnerin wurde ärztlicherseits eine Leistungseinschränkung bescheinigt (50 %), die sich in jedem Pensum gleichermassen niederschlägt. Das hatte zur Folge, dass das Invalideneinkommen ausgehend vom bisherigen Pensum (75 % Erwerbsanteil), reduziert um die Leistungseinschränkung (50 %) zu ermitteln war; das ergab bei einem Valideneinkommen von Fr. 74'285.- ein Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-. Da der Beschwerdegegnerin aus medizinischer Sicht die bisherige Tätigkeit ganztägig bei einer Leistung von 50 % zumutbar wäre, fällt das Invalideneinkommen im Rahmen der neuen Berechnungsmethode entsprechend höher aus. Würde man stattdessen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin folgen und einzig das Valideneinkommen, nicht aber das Invalideneinkommen, auf der Grundlage einer Vollzeittätigkeit
bestimmen, so würde dies ein verzerrtes Bild der hypothetischen Erwerbseinbusse ergeben, was nicht im Sinne der Verordnungsnovelle wäre.
4.5 Die Annahme einer Vollzeittätigkeit in Bezug auf die beiden Vergleichseinkommen steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - auch nicht im Widerspruch zum Beitrag von RALPH LEUENBERGER und GISELLA MAURO in der vom BSV herausgegebenen Zeitschrift Soziale Sicherheit CHSS, Ausgabe 1/2018 (www.soziale-sicherheit-chss.ch/artikel/iv-aenderungen-bei-der-gemischten-methode [zuletzt besucht am 10. Oktober 2019]). Denn in den darin auf Seite 44 aufgeführten Fallbeispielen 1 (entspricht im Wesentlichen dem Fallbeispiel 1 gemäss Ziffer 3101 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH; Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6415]) und 2 bezog sich die angegebene gesundheitliche Einschränkung jeweils auf ein 100 %-Pensum, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht vorträgt. Dem Fallbeispiel 3 lag sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige 60 %-Pensum und damit ein reduziertes Rendement von 30 % zu Grunde. Eine höhere Arbeits- und Leistungsfähigkeit in Bezug auf ein 100 %-Pensum lässt sich aus dem Beispiel nicht ersehen, weshalb von einer zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von 30 % bezogen auf ein Vollzeitpensum auszugehen ist, wie das BSV vernehmlassungsweise ausführt. Demgegenüber steht im hier zu beurteilenden Fall fest, dass der Beschwerdegegnerin die bisherige Tätigkeit ganztägig mit einer Leistungseinschränkung von 50 % zumutbar wäre (vgl. E. 4.2 hiervor). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von Fallbeispiel 3.
5.
5.1 Nach dem Gesagten hat die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 5. September 2018 korrekterweise ein Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - entsprechend 50 % des Lohnes bei einem Vollzeitpensum - ermittelt. Verglichen mit dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergibt sich - nach Gewichtung mit dem Faktor 0,75 - im Erwerbsbereich ein Invaliditätsgrad von 37,5 %. Zusammen mit dem gewichteten Invaliditätsgrad von 4,95 % aus dem Aufgabenbereich resultiert ein Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) 42 %, womit es beim Anspruch auf eine Viertelsrente bleibt. Damit hat sich die Situation der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur bisherigen Berechnung der IV-Stelle nach der früheren gemischten Methode zwar nicht geändert. Dies ist aber allein dem Umstand geschuldet, dass in der der Rentenzusprache zu Grunde liegenden Invaliditätsbemessung das Invalideneinkommen nach Massgabe einer 50%igen Einschränkung bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige Pensum von 75 % berechnet wurde (vgl. E. 4.4 hiervor). Auf diese Weise wurde die Teilerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin auch bisher nicht überproportional berücksichtigt, sodass sich eine entsprechende Korrektur erübrigt. Dies zeigt exemplarisch, dass die neue Berechnungsmethode nicht in jedem Fall zu einer anspruchsrelevanten Besserstellung der teilerwerbstätigen Person mit einem Aufgabenbereich führt. In den Materialien zur Verordnungsänderung wurde denn auch festgehalten, dass die neue Verordnungsbestimmung "tendenziell" zu höheren Invaliditätsgraden führe (vgl. E. 3.2 und 4.3 hiervor).
5.2 Soweit die Versicherte in der von der IV-Stelle angewandten und beschwerdeweise geltend gemachten Berechnungsweise einen Diskriminierungstatbestand sieht, da ihr ein Invalideneinkommen angerechnet werde, das sie im Rahmen eines 75 %-Pensum nicht zu erzielen im Stande sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Erwerbseinbusse aufgrund eines hypothetischen Vollzeitpensums berechnet und anschliessend gewichtet wird. Dadurch entfällt die in der Vergangenheit kritisierte doppelte Gewichtung der Teilzeittätigkeit. Insoweit ist keine Diskriminierung ersichtlich.
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de
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Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 3 IVG; Art. 27bis Abs. 3 IVV (in Kraft seit 1. Januar 2018); gemischte Bemessungsmethode. Bei der Berechnung der Erwerbseinbusse gemäss Art. 27bis Abs. 3 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018, ist nicht nur das Validen-, sondern auch das Invalideneinkommen auf der Grundlage einer hypothetischen Vollzeittätigkeit zu ermitteln (E. 4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,573
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145 V 370
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145 V 370
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1971 geborene A. meldete sich am 3. Juli 2014 unter Verweis auf die Folgen eines am 8. Juli 2012 erlittenen Unfalls bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen, der erwerblichen und der hauswirtschaftlichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Basel-Landschaft in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit Anteilen von 75 % Erwerb und 25 % Haushalt einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad von 31 %). Im Rahmen des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schlossen die Parteien anlässlich der Parteiverhandlung einen Vergleich, worin - unter anderem - festgestellt wurde, dass die Versicherte ab 1. Januar 2015 Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Das Kantonsgericht schrieb hierauf das betreffende Verfahren mit Beschluss vom 12. Mai 2017 als gegenstandslos ab. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 sprach die IV-Stelle A. bei einem Invaliditätsgrad von 43 % ab 1. Januar 2015 eine Viertelsrente zu.
A.b Nachdem am 1. Januar 2018 die Änderung vom 1. Dezember 2017 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten war, leitete die IV-Stelle eine Revision der laufenden Viertelsrente der Versicherten ein. Dabei ermittelte sie in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit unveränderten Anteilen an Erwerbs- und Haushaltstätigkeit einen Invaliditätsgrad von 42,45 %. Entsprechend bestätigte sie mit Verfügung vom 5. September 2018 einen unveränderten Rentenanspruch.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 21. März 2019 gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 5. September 2018 auf und stellte fest, dass die Versicherte mit Wirkung ab 1. Januar 2018 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 5. September 2018. Zudem ersucht sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren vollumfängliche Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie der Versicherten eine halbe Invalidenrente zugesprochen hat. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob sie das seit 1. Januar 2018 geltende neue Berechnungsmodell für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich (Art. 27bis Abs. 2-4 IVV) korrekt angewendet und insbesondere das Invalideneinkommen richtig ermittelt hat.
2.2 Unbestritten ist hingegen der Status der Beschwerdegegnerin (75 % Erwerb und 25 % Aufgabenbereich) und die Einschränkung im Aufgabenbereich von 19,8 % resp. von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %). Einigkeit besteht auch hinsichtlich der Höhe des Valideneinkommens von Fr. 99'047.- sowie der ärztlich attestierten Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 50 %.
3.
3.1 Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Dezember 2017 ist für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung laufende Dreiviertelsrenten, halbe Renten und Viertelsrenten, die in Anwendung der gemischten Methode zugesprochen wurden, innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten dieser Änderung eine Revision einzuleiten. Eine allfällige Erhöhung der Rente erfolgt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung. In Nachachtung dieser Bestimmung hatte die IV-Stelle eine Überprüfung des Rentenanspruchs eingeleitet. Dabei ermittelte sie im Aufgabenbereich eine Einschränkung von 19,8 % und im Erwerbsbereich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - eine Einschränkung von 50 %. Daraus resultierte bei entsprechender Gewichtung ein Invaliditätsgrad von 4,95 % im Aufgabenbereich und 37,5 % im Erwerb, was einen Gesamtinvaliditätsgrad von 42,45 % ergab.
3.2 Das kantonale Gericht erachtete diese Bemessung als unzulässig. Es hielt zunächst fest, die IV-Stelle habe das Valideneinkommen von Fr. 75'282.-, das die Versicherte im Gesundheitsfall aus ihrer Teilerwerbstätigkeit von 75 % erzielt hätte, auf ein Vollzeitpensum hochgerechnet (Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV), was ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergeben habe. Dieses Ergebnis sei rechtens, worin die Parteien übereinstimmten. Umstritten sei aber die Berechnung des Invalideneinkommens. Die IV-Stelle halte dafür, dass in Anwendung des neuen Berechnungsmodells auch bei der Bemessung des Invalideneinkommens - analog zur Bestimmung des Valideneinkommens - von einer vollen Erwerbstätigkeit auszugehen sei, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu einer erwerblichen Einschränkung von 50 % führe. Die Versicherte hingegen vertrete die Auffassung, dass dem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- weiterhin das bisherige Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-gegenüber zu stellen sei, was zu einer Erwerbseinbusse von prozentual 62,5 % führe. Im Anschluss erkannte das kantonale Gericht, in der neuen Verordnungsbestimmung von Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV sei einzig festgehalten, dass das Valideneinkommen auf eine Vollerwerbstätigkeit hochzurechnen sei. Die Berechnungsart der IV-Stelle stehe ausserdem nicht im Einklang mit der Stossrichtung der Verordnungsänderung. Mit dieser hätten unter anderem die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt und die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert werden sollen. Mit dem neuen Berechnungsmodell erfolge eine stärkere Berücksichtigung der Einschränkungen im Erwerbsbereich, was tendenziell im Vergleich zu früher zu höheren Invaliditätsgraden führe. Der vorliegende Fall zeige beispielhaft, dass das neue Berechnungsmodell zu der beabsichtigten Besserstellung der teilerwerbstätigen Versicherten führe, da neu ein Invaliditätsgrad von 52 %, statt wie bis anhin ein solcher von 42 %, resultiere. Nach der Berechnungsart der IV-Stelle würde sich hingegen nichts an der bisherigen Situation ändern. Dies widerspreche dem Willen des Verordnungsgebers. Das Kantonsgericht berechnete schliesslich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.-und dem bisherigen Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-und einer damit einhergehenden Einschränkung im Erwerb von gewichtet 48,88 % (0,75 x 62,5 %) sowie einer solchen im Aufgabenbereich von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %) - einen Invaliditätsgrad von 51,83 %, was einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bedeutete.
4. Die Beschwerde der IV-Stelle ist begründet, wie sich aus dem Folgenden ergibt:
4.1 Art. 28a Abs. 3 IVG sieht vor, dass bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 16 ATSG festgelegt wird. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen. Als Folge des Urteils des EGMR in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der IVV, die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 und 3 IVV lauten folgendermassen:
2 Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3 Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a. das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b. die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
Nach Absatz 4 wird für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet. Gemäss Art. 16 ATSG schliesslich wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
4.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz lässt sich die von der IV-Stelle vorgenommene Invaliditätsbemessung sehr wohl mit dem Wortlaut von Art. 27bis IVV vereinbaren. So richtet sich die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Erwerbstätigkeit gemäss Art. 27bis Abs. 3 IVV nach Art. 16 ATSG. Beim Invalideneinkommen handelt es sich demnach um das trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (vgl. MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 128 zu Art. 28a IVG). Hinsichtlich der aus medizinischer Sicht attestierten Arbeitsfähigkeit stellte die Vorinstanz fest, diese betrage für sämtliche Tätigkeiten noch 50 %. Von dieser für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung ist auszugehen. Zum besseren Verständnis sei immerhin präzisiert, dass damit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit benannt wird, die sich laut ärztlicher Einschätzung in jedem Pensum gleichermassen, mithin auch in der angestammten Tätigkeit einer kaufmännischen Angestellten im Umfang von 50 % auswirkt. Darin und dass es der Beschwerdegegnerin medizinisch zumutbar wäre, einen ganzen Arbeitstag anwesend zu sein, stimmen die Parteien überein. Mit anderen Worten beträgt die Leistungsfähigkeit der Versicherten im Rahmen eines (zumutbaren) Vollzeitpensums 50 %, während etwa bei einem 75 %-Pensum eine Leistungsfähigkeit von 37,5 % resultiert (usw.). Insoweit ist es mit dem Wortlaut von Art. 27bis Abs. 3 IVV in Verbindung mit Art. 16 ATSG jedenfalls vereinbar, wenn das Invalideneinkommen nach Massgabe der Zumutbarkeit, das heisst in Bezug auf ein ganztägiges Pensum mit einer Leistungseinbusse von 50 % bestimmt wird. Dass ein solches Pensum vor Eintritt des Gesundheitsschadens gar nicht geleistet wurde, bleibt für diese rechnerische Operation belanglos, umso mehr, als diese in einem Folgeschritt noch einer Gewichtung ("pondération") unterzogen wird (Art. 27bis Abs. 3 lit. b IVV).
4.3 Diese Lösung entspricht sodann auch dem Willen des Verordnungsgebers. Das kantonale Gericht erkannte an sich richtig, dass mit der Verordnungsänderung die Anforderungen des EGMR an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt werden sollten (vgl. erläuternder Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4 [www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/50607.pdf; im Folgenden: Bericht des BSV]). Zudem sollte die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert, eine rasche Klärung der Rechtslage sowie eine einheitliche Anwendung der gemischten Methode sichergestellt werden. Am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode wurde insbesondere bemängelt, dass eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte (Berücksichtigung einerseits bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und andererseits nochmals bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum). Mit dem neuen Modell sollte deshalb grundsätzlich eine gleichwertige Gewichtung der beiden Invaliditätsgrade im Erwerbs- wie im Aufgabenbereich erreicht werden. An der gemischten Methode zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich wurde aber ausdrücklich festgehalten. Demnach sollen weiterhin die gesundheitlichen Einschränkungen in der Erwerbstätigkeit wie auch im Aufgabenbereich zu Hause ermittelt werden (Bericht des BSV, S. 7).
Das BSV rechnete aufgrund der neuen Berechnungsmethode mit tendenziell höheren Invaliditätsgraden als bisher. Mit dem vorgeschlagenen Modell werde zudem automatisch sichergestellt, dass die Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt im Hinblick auf eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf konsequent berücksichtigt werden. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit werde auf eine hypothetische Vollerwerbstätigkeit abgestellt (Bericht des BSV, S. 8). Auch im Schrifttum wurde die Meinung vertreten, dass eine Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich je bezogen auf ein 100 %-Pensum und eine anschliessende Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil sämtliche Kriterien für eine neue Lösung erfülle, welche den Anforderungen des EGMR gerecht werde (vgl. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198, 1211).
Ziel der Verordnungsänderung war nach dem Gesagten, die doppelte Berücksichtigung des Teilzeitcharakters bei der Festlegung der Invalidität im Erwerbsbereich zu korrigieren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf die Materialien und das Schrifttum zutreffend festhält, liegt der Verordnungsänderung die Idee zu Grunde, dass die gesundheitliche Einschränkung in beiden Bereichen jeweils bezogen auf eine Vollzeittätigkeit berücksichtigt wird. Mit anderen Worten wird neu für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorliegen würde. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu ermitteln sind. Dies entspricht (vorbehältlich der anschliessenden Gewichtung) dem Vorgehen, wie es in der Unfallversicherung üblich ist (MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 9 und 60 zu Art. 16 ATSG; vgl. zur Unfallversicherung: BGE 119 V 475 E. 2 S. 480; Urteil 8C_745/2016 vom 28. Februar 2017 E. 3.1 sowie UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 277 Rz. 174). Genau diese Absicht war im Wesentlichen bereits von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats im Bericht vom 3. Juli 2003 (00.454 n: Bemessung des Invaliditätsgrades bei Teilzeiterwerbstätigen) zur parlamentarischen Initiative von Nationalrat Marc F. Suter zum Ausdruck gebracht worden (vgl. auch PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, a.a.O., S. 1198 Fn. 101 und 104).
4.4 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass gemäss dem erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung die Festlegung des Invalideneinkommens wie bis anhin erfolgen soll (vgl. Bericht des BSV, S. 13). Das BSV will diese Aussage so verstanden wissen, dass das Invalideneinkommen bereits nach alter Berechnungsweise in der Regel auf der Basis eines 100 %-Pensums, reduziert um die medizinisch attestierte Arbeitsunfähigkeit, festgelegt wurde. Dieser Auffassung kann im Grundsatz beigepflichtet werden (vgl. BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Ein Unterschied besteht aber immerhin insofern, als nach altem Recht die Vergleichseinkommen im zeitlichen Umfang der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen waren (BGE 131 V 51 E. 5.1.1 S. 53; BGE 125 V 146 E. 2b S. 149; Urteile 9C_649/2015 vom 8. September 2016 E. 3.2; 8C_384/2010 vom 12. Dezember 2011 E. 8.3 und 10.1 mit Hinweisen; 9C_733/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 205 Rz. 1088). Diese durch das hypothetische Erwerbspensum gezogene zeitliche Schranke gelangte (abgesehen vom Valideneinkommen) auch beim Invalideneinkommen rechnerisch dort zum Tragen, wo das Ausmass der Arbeitsfähigkeit höher zu veranschlagen war als dasjenige der (ohne Behinderung) mutmasslich ausgeübten Erwerbstätigkeit. Wo es hingegen tiefer war, erübrigte sich eine solche Beschränkung, da sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Erwerbspensums verwerten liess (vgl. Urteil 9C_213/2008 vom 14. August 2008 E. 3.1 und 3.2); dementsprechend wurde auf den mutmasslichen Verdienst aufgrund der medizinisch noch zumutbaren Restarbeitsfähigkeit abgestellt (vgl. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter 22. Januar 2018 S. 10; vgl. auch BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Auch im vorliegenden Fall wirkte sich diese Schranke aus. Denn der Beschwerdegegnerin wurde ärztlicherseits eine Leistungseinschränkung bescheinigt (50 %), die sich in jedem Pensum gleichermassen niederschlägt. Das hatte zur Folge, dass das Invalideneinkommen ausgehend vom bisherigen Pensum (75 % Erwerbsanteil), reduziert um die Leistungseinschränkung (50 %) zu ermitteln war; das ergab bei einem Valideneinkommen von Fr. 74'285.- ein Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-. Da der Beschwerdegegnerin aus medizinischer Sicht die bisherige Tätigkeit ganztägig bei einer Leistung von 50 % zumutbar wäre, fällt das Invalideneinkommen im Rahmen der neuen Berechnungsmethode entsprechend höher aus. Würde man stattdessen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin folgen und einzig das Valideneinkommen, nicht aber das Invalideneinkommen, auf der Grundlage einer Vollzeittätigkeit
bestimmen, so würde dies ein verzerrtes Bild der hypothetischen Erwerbseinbusse ergeben, was nicht im Sinne der Verordnungsnovelle wäre.
4.5 Die Annahme einer Vollzeittätigkeit in Bezug auf die beiden Vergleichseinkommen steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - auch nicht im Widerspruch zum Beitrag von RALPH LEUENBERGER und GISELLA MAURO in der vom BSV herausgegebenen Zeitschrift Soziale Sicherheit CHSS, Ausgabe 1/2018 (www.soziale-sicherheit-chss.ch/artikel/iv-aenderungen-bei-der-gemischten-methode [zuletzt besucht am 10. Oktober 2019]). Denn in den darin auf Seite 44 aufgeführten Fallbeispielen 1 (entspricht im Wesentlichen dem Fallbeispiel 1 gemäss Ziffer 3101 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH; Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6415]) und 2 bezog sich die angegebene gesundheitliche Einschränkung jeweils auf ein 100 %-Pensum, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht vorträgt. Dem Fallbeispiel 3 lag sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige 60 %-Pensum und damit ein reduziertes Rendement von 30 % zu Grunde. Eine höhere Arbeits- und Leistungsfähigkeit in Bezug auf ein 100 %-Pensum lässt sich aus dem Beispiel nicht ersehen, weshalb von einer zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von 30 % bezogen auf ein Vollzeitpensum auszugehen ist, wie das BSV vernehmlassungsweise ausführt. Demgegenüber steht im hier zu beurteilenden Fall fest, dass der Beschwerdegegnerin die bisherige Tätigkeit ganztägig mit einer Leistungseinschränkung von 50 % zumutbar wäre (vgl. E. 4.2 hiervor). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von Fallbeispiel 3.
5.
5.1 Nach dem Gesagten hat die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 5. September 2018 korrekterweise ein Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - entsprechend 50 % des Lohnes bei einem Vollzeitpensum - ermittelt. Verglichen mit dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergibt sich - nach Gewichtung mit dem Faktor 0,75 - im Erwerbsbereich ein Invaliditätsgrad von 37,5 %. Zusammen mit dem gewichteten Invaliditätsgrad von 4,95 % aus dem Aufgabenbereich resultiert ein Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) 42 %, womit es beim Anspruch auf eine Viertelsrente bleibt. Damit hat sich die Situation der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur bisherigen Berechnung der IV-Stelle nach der früheren gemischten Methode zwar nicht geändert. Dies ist aber allein dem Umstand geschuldet, dass in der der Rentenzusprache zu Grunde liegenden Invaliditätsbemessung das Invalideneinkommen nach Massgabe einer 50%igen Einschränkung bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige Pensum von 75 % berechnet wurde (vgl. E. 4.4 hiervor). Auf diese Weise wurde die Teilerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin auch bisher nicht überproportional berücksichtigt, sodass sich eine entsprechende Korrektur erübrigt. Dies zeigt exemplarisch, dass die neue Berechnungsmethode nicht in jedem Fall zu einer anspruchsrelevanten Besserstellung der teilerwerbstätigen Person mit einem Aufgabenbereich führt. In den Materialien zur Verordnungsänderung wurde denn auch festgehalten, dass die neue Verordnungsbestimmung "tendenziell" zu höheren Invaliditätsgraden führe (vgl. E. 3.2 und 4.3 hiervor).
5.2 Soweit die Versicherte in der von der IV-Stelle angewandten und beschwerdeweise geltend gemachten Berechnungsweise einen Diskriminierungstatbestand sieht, da ihr ein Invalideneinkommen angerechnet werde, das sie im Rahmen eines 75 %-Pensum nicht zu erzielen im Stande sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Erwerbseinbusse aufgrund eines hypothetischen Vollzeitpensums berechnet und anschliessend gewichtet wird. Dadurch entfällt die in der Vergangenheit kritisierte doppelte Gewichtung der Teilzeittätigkeit. Insoweit ist keine Diskriminierung ersichtlich.
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de
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Art. 16 LPGA; art. 28a al. 3 LAI; art. 27bis al. 3 RAI (en vigueur depuis le 1er janvier 2018); méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Pour déterminer la perte de gain selon l'art. 27bis al. 3 RAI en vigueur depuis le 1er janvier 2018, ce n'est pas seulement le revenu sans invalidité mais également le revenu d'invalide qu'il convient de rapporter à une activité exercée hypothétiquement à plein temps (consid. 4).
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fr
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,574
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145 V 370
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145 V 370
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die 1971 geborene A. meldete sich am 3. Juli 2014 unter Verweis auf die Folgen eines am 8. Juli 2012 erlittenen Unfalls bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen, der erwerblichen und der hauswirtschaftlichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Basel-Landschaft in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit Anteilen von 75 % Erwerb und 25 % Haushalt einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad von 31 %). Im Rahmen des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schlossen die Parteien anlässlich der Parteiverhandlung einen Vergleich, worin - unter anderem - festgestellt wurde, dass die Versicherte ab 1. Januar 2015 Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Das Kantonsgericht schrieb hierauf das betreffende Verfahren mit Beschluss vom 12. Mai 2017 als gegenstandslos ab. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 sprach die IV-Stelle A. bei einem Invaliditätsgrad von 43 % ab 1. Januar 2015 eine Viertelsrente zu.
A.b Nachdem am 1. Januar 2018 die Änderung vom 1. Dezember 2017 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten war, leitete die IV-Stelle eine Revision der laufenden Viertelsrente der Versicherten ein. Dabei ermittelte sie in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit unveränderten Anteilen an Erwerbs- und Haushaltstätigkeit einen Invaliditätsgrad von 42,45 %. Entsprechend bestätigte sie mit Verfügung vom 5. September 2018 einen unveränderten Rentenanspruch.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 21. März 2019 gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 5. September 2018 auf und stellte fest, dass die Versicherte mit Wirkung ab 1. Januar 2018 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 5. September 2018. Zudem ersucht sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren vollumfängliche Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie der Versicherten eine halbe Invalidenrente zugesprochen hat. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob sie das seit 1. Januar 2018 geltende neue Berechnungsmodell für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich (Art. 27bis Abs. 2-4 IVV) korrekt angewendet und insbesondere das Invalideneinkommen richtig ermittelt hat.
2.2 Unbestritten ist hingegen der Status der Beschwerdegegnerin (75 % Erwerb und 25 % Aufgabenbereich) und die Einschränkung im Aufgabenbereich von 19,8 % resp. von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %). Einigkeit besteht auch hinsichtlich der Höhe des Valideneinkommens von Fr. 99'047.- sowie der ärztlich attestierten Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 50 %.
3.
3.1 Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Dezember 2017 ist für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung laufende Dreiviertelsrenten, halbe Renten und Viertelsrenten, die in Anwendung der gemischten Methode zugesprochen wurden, innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten dieser Änderung eine Revision einzuleiten. Eine allfällige Erhöhung der Rente erfolgt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung. In Nachachtung dieser Bestimmung hatte die IV-Stelle eine Überprüfung des Rentenanspruchs eingeleitet. Dabei ermittelte sie im Aufgabenbereich eine Einschränkung von 19,8 % und im Erwerbsbereich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - eine Einschränkung von 50 %. Daraus resultierte bei entsprechender Gewichtung ein Invaliditätsgrad von 4,95 % im Aufgabenbereich und 37,5 % im Erwerb, was einen Gesamtinvaliditätsgrad von 42,45 % ergab.
3.2 Das kantonale Gericht erachtete diese Bemessung als unzulässig. Es hielt zunächst fest, die IV-Stelle habe das Valideneinkommen von Fr. 75'282.-, das die Versicherte im Gesundheitsfall aus ihrer Teilerwerbstätigkeit von 75 % erzielt hätte, auf ein Vollzeitpensum hochgerechnet (Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV), was ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergeben habe. Dieses Ergebnis sei rechtens, worin die Parteien übereinstimmten. Umstritten sei aber die Berechnung des Invalideneinkommens. Die IV-Stelle halte dafür, dass in Anwendung des neuen Berechnungsmodells auch bei der Bemessung des Invalideneinkommens - analog zur Bestimmung des Valideneinkommens - von einer vollen Erwerbstätigkeit auszugehen sei, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu einer erwerblichen Einschränkung von 50 % führe. Die Versicherte hingegen vertrete die Auffassung, dass dem Valideneinkommen von Fr. 99'047.- weiterhin das bisherige Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-gegenüber zu stellen sei, was zu einer Erwerbseinbusse von prozentual 62,5 % führe. Im Anschluss erkannte das kantonale Gericht, in der neuen Verordnungsbestimmung von Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV sei einzig festgehalten, dass das Valideneinkommen auf eine Vollerwerbstätigkeit hochzurechnen sei. Die Berechnungsart der IV-Stelle stehe ausserdem nicht im Einklang mit der Stossrichtung der Verordnungsänderung. Mit dieser hätten unter anderem die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt und die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert werden sollen. Mit dem neuen Berechnungsmodell erfolge eine stärkere Berücksichtigung der Einschränkungen im Erwerbsbereich, was tendenziell im Vergleich zu früher zu höheren Invaliditätsgraden führe. Der vorliegende Fall zeige beispielhaft, dass das neue Berechnungsmodell zu der beabsichtigten Besserstellung der teilerwerbstätigen Versicherten führe, da neu ein Invaliditätsgrad von 52 %, statt wie bis anhin ein solcher von 42 %, resultiere. Nach der Berechnungsart der IV-Stelle würde sich hingegen nichts an der bisherigen Situation ändern. Dies widerspreche dem Willen des Verordnungsgebers. Das Kantonsgericht berechnete schliesslich - ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 99'047.-und dem bisherigen Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-und einer damit einhergehenden Einschränkung im Erwerb von gewichtet 48,88 % (0,75 x 62,5 %) sowie einer solchen im Aufgabenbereich von gewichtet 4,95 % (0,25 x 19,8 %) - einen Invaliditätsgrad von 51,83 %, was einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bedeutete.
4. Die Beschwerde der IV-Stelle ist begründet, wie sich aus dem Folgenden ergibt:
4.1 Art. 28a Abs. 3 IVG sieht vor, dass bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 16 ATSG festgelegt wird. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen. Als Folge des Urteils des EGMR in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der IVV, die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 und 3 IVV lauten folgendermassen:
2 Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3 Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a. das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b. die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
Nach Absatz 4 wird für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet. Gemäss Art. 16 ATSG schliesslich wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
4.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz lässt sich die von der IV-Stelle vorgenommene Invaliditätsbemessung sehr wohl mit dem Wortlaut von Art. 27bis IVV vereinbaren. So richtet sich die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Erwerbstätigkeit gemäss Art. 27bis Abs. 3 IVV nach Art. 16 ATSG. Beim Invalideneinkommen handelt es sich demnach um das trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (vgl. MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 128 zu Art. 28a IVG). Hinsichtlich der aus medizinischer Sicht attestierten Arbeitsfähigkeit stellte die Vorinstanz fest, diese betrage für sämtliche Tätigkeiten noch 50 %. Von dieser für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung ist auszugehen. Zum besseren Verständnis sei immerhin präzisiert, dass damit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit benannt wird, die sich laut ärztlicher Einschätzung in jedem Pensum gleichermassen, mithin auch in der angestammten Tätigkeit einer kaufmännischen Angestellten im Umfang von 50 % auswirkt. Darin und dass es der Beschwerdegegnerin medizinisch zumutbar wäre, einen ganzen Arbeitstag anwesend zu sein, stimmen die Parteien überein. Mit anderen Worten beträgt die Leistungsfähigkeit der Versicherten im Rahmen eines (zumutbaren) Vollzeitpensums 50 %, während etwa bei einem 75 %-Pensum eine Leistungsfähigkeit von 37,5 % resultiert (usw.). Insoweit ist es mit dem Wortlaut von Art. 27bis Abs. 3 IVV in Verbindung mit Art. 16 ATSG jedenfalls vereinbar, wenn das Invalideneinkommen nach Massgabe der Zumutbarkeit, das heisst in Bezug auf ein ganztägiges Pensum mit einer Leistungseinbusse von 50 % bestimmt wird. Dass ein solches Pensum vor Eintritt des Gesundheitsschadens gar nicht geleistet wurde, bleibt für diese rechnerische Operation belanglos, umso mehr, als diese in einem Folgeschritt noch einer Gewichtung ("pondération") unterzogen wird (Art. 27bis Abs. 3 lit. b IVV).
4.3 Diese Lösung entspricht sodann auch dem Willen des Verordnungsgebers. Das kantonale Gericht erkannte an sich richtig, dass mit der Verordnungsänderung die Anforderungen des EGMR an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten Methode erfüllt werden sollten (vgl. erläuternder Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4 [www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/50607.pdf; im Folgenden: Bericht des BSV]). Zudem sollte die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessert, eine rasche Klärung der Rechtslage sowie eine einheitliche Anwendung der gemischten Methode sichergestellt werden. Am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode wurde insbesondere bemängelt, dass eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte (Berücksichtigung einerseits bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und andererseits nochmals bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum). Mit dem neuen Modell sollte deshalb grundsätzlich eine gleichwertige Gewichtung der beiden Invaliditätsgrade im Erwerbs- wie im Aufgabenbereich erreicht werden. An der gemischten Methode zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich wurde aber ausdrücklich festgehalten. Demnach sollen weiterhin die gesundheitlichen Einschränkungen in der Erwerbstätigkeit wie auch im Aufgabenbereich zu Hause ermittelt werden (Bericht des BSV, S. 7).
Das BSV rechnete aufgrund der neuen Berechnungsmethode mit tendenziell höheren Invaliditätsgraden als bisher. Mit dem vorgeschlagenen Modell werde zudem automatisch sichergestellt, dass die Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt im Hinblick auf eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf konsequent berücksichtigt werden. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit werde auf eine hypothetische Vollerwerbstätigkeit abgestellt (Bericht des BSV, S. 8). Auch im Schrifttum wurde die Meinung vertreten, dass eine Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich je bezogen auf ein 100 %-Pensum und eine anschliessende Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil sämtliche Kriterien für eine neue Lösung erfülle, welche den Anforderungen des EGMR gerecht werde (vgl. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198, 1211).
Ziel der Verordnungsänderung war nach dem Gesagten, die doppelte Berücksichtigung des Teilzeitcharakters bei der Festlegung der Invalidität im Erwerbsbereich zu korrigieren. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf die Materialien und das Schrifttum zutreffend festhält, liegt der Verordnungsänderung die Idee zu Grunde, dass die gesundheitliche Einschränkung in beiden Bereichen jeweils bezogen auf eine Vollzeittätigkeit berücksichtigt wird. Mit anderen Worten wird neu für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorliegen würde. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu ermitteln sind. Dies entspricht (vorbehältlich der anschliessenden Gewichtung) dem Vorgehen, wie es in der Unfallversicherung üblich ist (MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 9 und 60 zu Art. 16 ATSG; vgl. zur Unfallversicherung: BGE 119 V 475 E. 2 S. 480; Urteil 8C_745/2016 vom 28. Februar 2017 E. 3.1 sowie UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 277 Rz. 174). Genau diese Absicht war im Wesentlichen bereits von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats im Bericht vom 3. Juli 2003 (00.454 n: Bemessung des Invaliditätsgrades bei Teilzeiterwerbstätigen) zur parlamentarischen Initiative von Nationalrat Marc F. Suter zum Ausdruck gebracht worden (vgl. auch PERRENOUD/BURGAT/MATTHEY, a.a.O., S. 1198 Fn. 101 und 104).
4.4 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass gemäss dem erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung die Festlegung des Invalideneinkommens wie bis anhin erfolgen soll (vgl. Bericht des BSV, S. 13). Das BSV will diese Aussage so verstanden wissen, dass das Invalideneinkommen bereits nach alter Berechnungsweise in der Regel auf der Basis eines 100 %-Pensums, reduziert um die medizinisch attestierte Arbeitsunfähigkeit, festgelegt wurde. Dieser Auffassung kann im Grundsatz beigepflichtet werden (vgl. BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Ein Unterschied besteht aber immerhin insofern, als nach altem Recht die Vergleichseinkommen im zeitlichen Umfang der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen waren (BGE 131 V 51 E. 5.1.1 S. 53; BGE 125 V 146 E. 2b S. 149; Urteile 9C_649/2015 vom 8. September 2016 E. 3.2; 8C_384/2010 vom 12. Dezember 2011 E. 8.3 und 10.1 mit Hinweisen; 9C_733/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 205 Rz. 1088). Diese durch das hypothetische Erwerbspensum gezogene zeitliche Schranke gelangte (abgesehen vom Valideneinkommen) auch beim Invalideneinkommen rechnerisch dort zum Tragen, wo das Ausmass der Arbeitsfähigkeit höher zu veranschlagen war als dasjenige der (ohne Behinderung) mutmasslich ausgeübten Erwerbstätigkeit. Wo es hingegen tiefer war, erübrigte sich eine solche Beschränkung, da sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Erwerbspensums verwerten liess (vgl. Urteil 9C_213/2008 vom 14. August 2008 E. 3.1 und 3.2); dementsprechend wurde auf den mutmasslichen Verdienst aufgrund der medizinisch noch zumutbaren Restarbeitsfähigkeit abgestellt (vgl. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter 22. Januar 2018 S. 10; vgl. auch BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339 f. und E. 7.1 S. 350 f.). Auch im vorliegenden Fall wirkte sich diese Schranke aus. Denn der Beschwerdegegnerin wurde ärztlicherseits eine Leistungseinschränkung bescheinigt (50 %), die sich in jedem Pensum gleichermassen niederschlägt. Das hatte zur Folge, dass das Invalideneinkommen ausgehend vom bisherigen Pensum (75 % Erwerbsanteil), reduziert um die Leistungseinschränkung (50 %) zu ermitteln war; das ergab bei einem Valideneinkommen von Fr. 74'285.- ein Invalideneinkommen von Fr. 37'143.-. Da der Beschwerdegegnerin aus medizinischer Sicht die bisherige Tätigkeit ganztägig bei einer Leistung von 50 % zumutbar wäre, fällt das Invalideneinkommen im Rahmen der neuen Berechnungsmethode entsprechend höher aus. Würde man stattdessen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin folgen und einzig das Valideneinkommen, nicht aber das Invalideneinkommen, auf der Grundlage einer Vollzeittätigkeit
bestimmen, so würde dies ein verzerrtes Bild der hypothetischen Erwerbseinbusse ergeben, was nicht im Sinne der Verordnungsnovelle wäre.
4.5 Die Annahme einer Vollzeittätigkeit in Bezug auf die beiden Vergleichseinkommen steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - auch nicht im Widerspruch zum Beitrag von RALPH LEUENBERGER und GISELLA MAURO in der vom BSV herausgegebenen Zeitschrift Soziale Sicherheit CHSS, Ausgabe 1/2018 (www.soziale-sicherheit-chss.ch/artikel/iv-aenderungen-bei-der-gemischten-methode [zuletzt besucht am 10. Oktober 2019]). Denn in den darin auf Seite 44 aufgeführten Fallbeispielen 1 (entspricht im Wesentlichen dem Fallbeispiel 1 gemäss Ziffer 3101 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH; Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6415]) und 2 bezog sich die angegebene gesundheitliche Einschränkung jeweils auf ein 100 %-Pensum, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht vorträgt. Dem Fallbeispiel 3 lag sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige 60 %-Pensum und damit ein reduziertes Rendement von 30 % zu Grunde. Eine höhere Arbeits- und Leistungsfähigkeit in Bezug auf ein 100 %-Pensum lässt sich aus dem Beispiel nicht ersehen, weshalb von einer zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von 30 % bezogen auf ein Vollzeitpensum auszugehen ist, wie das BSV vernehmlassungsweise ausführt. Demgegenüber steht im hier zu beurteilenden Fall fest, dass der Beschwerdegegnerin die bisherige Tätigkeit ganztägig mit einer Leistungseinschränkung von 50 % zumutbar wäre (vgl. E. 4.2 hiervor). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von Fallbeispiel 3.
5.
5.1 Nach dem Gesagten hat die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 5. September 2018 korrekterweise ein Invalideneinkommen von Fr. 49'523.50 - entsprechend 50 % des Lohnes bei einem Vollzeitpensum - ermittelt. Verglichen mit dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 99'047.- ergibt sich - nach Gewichtung mit dem Faktor 0,75 - im Erwerbsbereich ein Invaliditätsgrad von 37,5 %. Zusammen mit dem gewichteten Invaliditätsgrad von 4,95 % aus dem Aufgabenbereich resultiert ein Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) 42 %, womit es beim Anspruch auf eine Viertelsrente bleibt. Damit hat sich die Situation der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur bisherigen Berechnung der IV-Stelle nach der früheren gemischten Methode zwar nicht geändert. Dies ist aber allein dem Umstand geschuldet, dass in der der Rentenzusprache zu Grunde liegenden Invaliditätsbemessung das Invalideneinkommen nach Massgabe einer 50%igen Einschränkung bezogen auf den bisherigen Beruf und das bisherige Pensum von 75 % berechnet wurde (vgl. E. 4.4 hiervor). Auf diese Weise wurde die Teilerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin auch bisher nicht überproportional berücksichtigt, sodass sich eine entsprechende Korrektur erübrigt. Dies zeigt exemplarisch, dass die neue Berechnungsmethode nicht in jedem Fall zu einer anspruchsrelevanten Besserstellung der teilerwerbstätigen Person mit einem Aufgabenbereich führt. In den Materialien zur Verordnungsänderung wurde denn auch festgehalten, dass die neue Verordnungsbestimmung "tendenziell" zu höheren Invaliditätsgraden führe (vgl. E. 3.2 und 4.3 hiervor).
5.2 Soweit die Versicherte in der von der IV-Stelle angewandten und beschwerdeweise geltend gemachten Berechnungsweise einen Diskriminierungstatbestand sieht, da ihr ein Invalideneinkommen angerechnet werde, das sie im Rahmen eines 75 %-Pensum nicht zu erzielen im Stande sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Erwerbseinbusse aufgrund eines hypothetischen Vollzeitpensums berechnet und anschliessend gewichtet wird. Dadurch entfällt die in der Vergangenheit kritisierte doppelte Gewichtung der Teilzeittätigkeit. Insoweit ist keine Diskriminierung ersichtlich.
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Art. 16 LPGA; art. 28a cpv. 3 LAI; art. 27bis cpv. 3 OAI (in vigore dal 1° gennaio 2018); metodo misto di valutazione dell'invalidità. Nel calcolo della perdita di guadagno secondo l'art. 27bis cpv. 3 OAI, in vigore dal 1° gennaio 2018, non solo il salario da valido, ma anche il salario da invalido deve essere accertato sulla base di un'attività lucrativa ipotetica a tempo pieno (consid. 4).
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it
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social security law
| 2,019
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,575
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145 V 380
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145 V 380
Sachverhalt ab Seite 381
A. Das Zentrum A. erbrachte im Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Februar 2017 Pflegeleistungen für seinen bei der CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversicherten Bewohner B. Die der CSS in der Folge eingereichten Abrechnungen basierten auf den Ansätzen gemäss Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ("Höchsttaxen stationäre und teilstationäre Angebote im Bereich Pflege [Alters- und Pflegeheime], Taxen ab 1. Juli 2016, Anpassung Kalibrierung RAI-RUG und Beiträge der öffentlichen Hand [Pflegefinanzierung]; Aufhebung RRB Nr. 2016/1005 vom 7. Juni 2016" [nachfolgend: RRB Nr. 2016/1186]). Der Krankenversicherer übernahm die geltend gemachten Kosten.
B. Am 24. April 2017 erhob die CSS beim Schiedsgericht in den Sozialversicherungen des Kantons Solothurn Klage gegen das Zentrum A. mit dem Antrag, dieses sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'187.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2016 zurückzuzahlen. Als Begründung wurde vorgebracht, der RRB Nr. 2016/1186 widerspreche Bundesrecht; die Kostenbeiträge seien vielmehr weiterhin nach den im Kanton Solothurn bis Ende Juni 2016 gültig gewesenen, auf dem RAI CH-Index 2012 beruhenden Ansätzen zu berechnen und deshalb die in der Zeit vom 1. Juli 2016 bis 28. Februar 2017 zu viel bezahlten Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 2'187.- zurückzuerstatten. Mit Entscheid vom 25. Februar 2019 wies das angerufene Schiedsgericht die Klage ab.
C. Die CSS lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die am 24. April 2017 eingeklagte Forderung sei zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 144 V 280 E. 1 S. 282 mit Hinweis).
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher (schiedsgerichtlicher) Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Es liegt keine - bundesgerichtlich nicht überprüfbare - Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG und Art. 83 lit. r BGG) vor (vgl. Urteile 9C_331/2011 vom 24. August 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 4 S. 11; 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
1.2
1.2.1 Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles fallen in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung, wenn sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört (BGE 144 V 280 E. 1.1 S. 282 f. mit diversen Hinweisen; BGE 140 V 58 E. 4.2 und 5 S. 62 ff.; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_849/2013 vom 16. Mai 2014 E. 2 mit Hinweis, in: SZS 2014 S. 377; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 1).
1.2.2 Unbestrittenermassen wurden die Kostenbeiträge, welche die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Erbringung pflegerischer Leistungen übermittelt hat und die sie nun zurückfordert, in grundsätzlich korrekter Anwendung des RRB Nr. 2016/1186 in Rechnung gestellt. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten bezüglich der Rechtmässigkeit des betreffenden Beschlusses, insbesondere dessen Vereinbarkeit mit übergeordnetem Bundesrecht. Es ist somit eine konkrete Pflegeleistungsabrechnung umstritten, anhand derer die Bundesrechtmässigkeit des zugrunde liegenden kantonalrechtlichen Regelwerks geprüft werden soll, welches die solothurnische Restfinanzierung der Pflegekosten beinhaltet (sog. konkrete Normenkontrolle).
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 142 V 94 E. 1.3 S. 96 mit Hinweis; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.
3.1 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), wodurch namentlich der neue Art. 25a KVG aufgenommen wurde. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a und Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs u.a. in einem Pflegeheim (Art. 35 Abs. 2 lit. k und Art. 39 Abs. 3 KVG) erbracht werden (vgl. auch Art. 50 KVG). Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Art. 25a Abs. 4 KVG). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens zwanzig Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art. 25a Abs. 5 KVG [in der vorliegend massgebenden, bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; nachfolgend: aArt. 25a Abs. 5 KVG]).
3.2 Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung enthielt die folgenden Übergangsbestimmungen: Die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sind erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprechen. Kann diese Regelung im ersten Jahr nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung nicht eingehalten werden, so nimmt der Bundesrat in den nachfolgenden Jahren die erforderlichen Anpassungen vor (Abs. 1). Die bei Inkrafttreten dieser Änderung geltenden Tarife und Tarifverträge sind innert drei Jahren an die vom Bundesrat festgesetzten Beiträge an die Pflegeleistungen anzugleichen. Die Kantonsregierungen regeln die Angleichung (Abs. 2).
3.3 Gemäss Art. 33 lit. b, h und i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV (SR 832.112.31) definiert. Ferner hat es in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.-bis Fr. 108.-pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Art. 8 KLV, der sich gemäss seinem Titel u.a. mit der Bedarfsabklärung befasst, regelt deren Verfahren für Pflegeheime indessen nicht: Die Abs. 2 und 3 beziehen sich, wie sowohl aus der Systematik des Artikels als auch aus dem Inhalt dieser Absätze hervorgeht, nur auf die Bedarfsabklärung für Leistungen der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner sowie der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV), nicht aber auf diejenige in Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 lit. c KLV). Abs. 3bis der Verordnungsbestimmung nimmt sodann Bezug auf die Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG. Art. 8 Abs. 4 KLV schliesslich wiederholt (wie auch Art. 9 Abs. 2 KLV) in seinem ersten Satz bloss die Aussage von Art. 25a Abs. 1 KVG; Satz 2 spricht vom ärztlich bestimmten Pflegebedarf, legt aber nicht fest, nach was für einem Verfahren dieser zu bestimmen ist.
3.3.1 Das Verordnungsrecht des Bundes hat somit bisher kein Verfahren der Bedarfsermittlung in Pflegeheimen festgelegt. Diese Frage ist daher nicht - jedenfalls nicht abschliessend - bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit verbleibt (vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.2, welche Erkenntnis ihre Gültigkeit bis dato behält; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 518 f. Rz. 366). Anzumerken bleibt, dass nunmehr auf 1. Januar 2020 Änderungen der KLV vorgesehen sind, die zwar entsprechende Minimalanforderungen enthalten, auf die Festsetzung eines einzigen, schweizweit gültigen Pflegebedarfserfassungsinstruments aber ausdrücklich verzichten (vgl. im Detail die Änderung der KLV vom 2. Juli 2019 [AS 2019 2145]; "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des Bundesamts für Gesundheit [BAG] betr. Änderungen der KLV per 1. Januar 2020 [Kostenneutralität und Bedarfsermittlung für Pflegeleistungen] von Juni 2019, S. 23 f. Ziff. 2.1, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 f. zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen (neu)" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Versicherungen/Krankenversicherung/Laufende Revisionsprojekte/Änderung der KLV betreffend Kostenneutralität und Pflegebedarfsermittlung]; nachfolgend: Kommentar BAG). Kantonale Unterschiede bei der Bemessung des Pflegebedarfs werden also auch weiterhin - innerhalb der Schranken der erwähnten Minimalerfordernisse - zulässig sein.
3.3.2 Mangels einer bundesrechtskonformen bisherigen und - jedenfalls für den hier massgeblichen Zeitraum bis Ende Februar 2017 - bundesrechtlichen neuen Regelung hat demnach der solothurnische Regierungsrat mit Recht eine entsprechende kantonale Direktive erlassen. Dass diese allenfalls abweicht von derjenigen anderer Kantone, ist die Konsequenz des Föderalismus und der kantonalen Zuständigkeit (BGE 138 I 265 E. 5.1 S. 269; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.4) und verstösst grundsätzlich weder gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) noch gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV). Ein Kanton kann nicht eine für die ganze Schweiz geltende Regelung erlassen, auch wenn eine solche als wünschbar erscheinen mag. Ebenso wenig kann dem Regierungsrat umgekehrt vorgeworfen werden, er hätte die Entstehung einer gesamtschweizerischen Lösung abwarten müssen, war es doch erforderlich, dass aktuell eine Vorgehensweise definiert wurde.
3.4 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend festgehalten, dass die den Kantonen auf Grund der bundesrechtlichen Regelungslücke zukommende Kompetenz es dennoch nicht gestattet, eine beliebige Regelung zu treffen. Zunächst muss die Bedarfsermittlung so ausgestaltet sein, dass sie eine Einordnung in die durch Art. 7a Abs. 3 KLVfestgelegten Pflegestufen (vgl. E. 3.3 hiervor) erlaubt. Der Pflegebedarf muss also so bemessen werden, dass er sich in Minuten ausdrücken lässt (in diesem Sinne auch neu Art. 8b Abs. 1 lit. b KLV; Kommentar BAG, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen [neu]"). Eine Schranke der kantonalen Regelungsbefugnis ergibt sich überdies aus den Übergangsbestimmungen zur Gesetzesänderung vom 13. Juni 2008 (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese sahen u.a. vor, die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG seien erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr (also 2010) ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprachen. Sowohl der über die OKP zu leistende Kostenanteil wie auch derjenige, den die öffentliche Hand zu tragen hat, sollte nach der Einführung der neuen Pflegefinanzierung grundsätzlich der bisherigen Quote entsprechen. Die Gesetzesänderung hatte mithin insgesamt kostenneutral auszufallen. Diese Kostenneutralität bezog sich zwar auf die ganze Schweiz; darin enthalten war implizit aber auch eine Vorgabe an die einzelnen Kantone: Die Einführung des neuen Systems durfte nicht zu höheren Kosten für die OKP führen (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193). Ferner wäre es als in keiner Weise sachgerecht einzustufen, wenn eine entsprechende Regelung ausschliesslich darauf abzielte, den Kostenbeitrag der Krankenversicherer zu erhöhen, um die kantonale Restfinanzierung durch die öffentliche Hand zu reduzieren (so Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; Kommentar BAG, S. 24 Ziff. 2.1). Schliesslich sind die allgemeinen Grundsätze des KVG wie das Wirtschaftlichkeitsprinzip, das Willkürverbot und der Rechtsgleichheitsgrundsatz zu beachten (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6).
4.
4.1 Die Bemessung des Pflegebedarfs erfolgt, wie hiervor dargelegt, kantonal unterschiedlich. Es finden drei verschiedene Methoden Anwendung: Die Kantone Genf, Waadt, Neuenburg und Jura verwenden das System PLAISIR ("Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis"; vgl. dazu u.a. BGE 142 V 203 und Urteil 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019; ferner den zuhanden des BAG verfassten Schlussbericht "Mindestanforderungen für Pflegebedarfserfassungssysteme" des Forschungs- und Beratungsunternehmens INFRAS vom 10. März 2017, S. 29 ff. Ziff. 2.6 [abrufbar unter www.infras.ch]; nachfolgend: Schlussbericht INFRAS), während in den übrigen Kantonen entweder das System BESA ("Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem"; Schlussbericht INFRAS, S. 25 ff. Ziff. 2.5) oder RAI/RUG ("Resident Assessment Instrument"/"Resource Utilization Groups"; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4) Anwendung findet (Urteile 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019 E. 6.2; 9C_ 176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 4.4; zum Ganzen: Schlussbericht INFRAS, S. 19 oben Ziff. 2.3). BESA und PLAISIR ermitteln über einen Leistungskatalog einen Minutenwert für den Pflegeaufwand. Dem Leistungskatalog sind Durchschnittsminuten hinterlegt. Anhand des Minutenwerts wird die Person einer der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen zugeordnet. Die Methode RAI/RUG weist die pflegebedürftige Person auf Grund einer Erhebung ihres Gesundheitszustands einer von 36 sogenannten Pflegeaufwandgruppen zu. Der jeweiligen Pflegeaufwandgruppe ist ein durchschnittlicher Pflegeaufwand hinterlegt. Die Pflegeaufwandgruppe wird hernach in eine der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen eingereiht.
Diese Situation des Nebeneinanders mehrerer Systeme kann für dieselbe Fallschwere und Patientenbeschaffenheit zu differierenden Einstufungen innerhalb der zwölf Pflegebedarfsstufen und damit zu unterschiedlichen Vergütungen durch die Krankenversicherer bzw. finanziellen Lasten für die Kantone führen (im Detail: Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4 ff.).
4.2 Im Rahmen der angestrebten Angleichung der diesbezüglich heterogenen föderalen Struktur wurden in der Folge bestimmte Versionen eines Teils der in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfserfassungsinstrumente kalibriert, das heisst in ihren Zeitschätzungen angeglichen (RAI/RUG NH 2.0 mit Index 2012 mit BESA LK 2005 und LK 2010). Zwischen den bereits kalibrierten Systemversionen verbleiben nurmehr geringfügige Unterschiede (vgl. Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1). Mittels aktuellerer Zeitstudien wurden sodann neu justierte Versionen von RAI (Index 2016) zur Anwendung gebracht. Solothurn erklärte diesen als erster Kanton als massgeblich (vgl. E. 5.3 hiernach), weitere Kantone folgten, zuletzt, auf 1. Januar 2019, der Kanton Aargau (Kommentar BAG, S. 24 oben Ziff. 2.1).
5.
5.1 Die Kostenberechnung der Alters- und Pflegeheime im Kanton Solothurn beruht bereits seit längerer Zeit auf dem RAI-System, das auf 1. Januar 2000 kantonsweit flächendeckend eingeführt wurde (RKUV 2005 S. 339 ff., insb. S. 345 E. 7.1). Schon vor 2011 galt ein 12-stufiges, auf RAI basierendes Konzept zur Bemessung des Pflegebedarfs. Im Zusammenhang mit dem am 1. Januar 2011 neu implementierten Art. 25a KVG hielt der solothurnische Regierungsrat fest, im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung komme es in einzelnen Pflegestufen zu moderat erhöhten, in anderen aber zu stark herabgesetzten Krankenversicherungsbeiträgen. Daher könne auf die aus Gründen der Kalibrierung empfohlene Erhöhung der Systemminuten im RAI/RUG-System vorerst verzichtet werden. Das bisherige System werde somit unverändert überführt. Dementsprechend wurde beschlossen, die anlässlich der Neuordnung der Pflegefinanzierung vom Bundesrat festgesetzten Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV für die Alters- und Pflegeheime per 1. Januar 2011 einzuführen (vgl. RRB Nr. 2010/1746 vom 28. September 2010).
5.2 In der Folge nahm der Kanton Solothurn im Rahmen eines Massnahmenplans 2014 weitere Anpassungen bei der durch die öffentliche Hand zu tragenden Pflegefinanzierung vor, wobei es im Wesentlichen darum ging, diese an das Leistungsniveau von Vergleichskantonen anzugleichen (vgl. RRB Nr. 2014/111 vom 21. Januar 2014 und Nr. 2014/1628 vom 16. September 2014). Die Kostenbeiträge der Krankenversicherer basierten jedoch weiterhin auf dem RAI CH-Index 2012.
5.3
5.3.1 Dem in casu zur Diskussion stehenden RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ging die Kritik von mit dem RAI/RUG-System arbeitenden Alters- und Pflegeheimen voraus, dass dieses insbesondere die Zeitaufwände im Zusammenhang mit der Betreuung und Pflege von dementen Menschen im Vergleich zu anderen Systemen zu wenig abbilde; dies führe zu ungedeckten Kosten bei der Pflege und Betreuung der betroffenen Bewohnerinnen und Bewohner. Die Firma Q-Sys AG, Betreiberin des RAI-Systems (vgl. BGE 136 V 172 E. 4.2 S. 176; Schlussbericht INFRAS, S. 22 unten Ziff. 2.4.3), gab daraufhin den Anstoss zu einer - 2014 durchgeführten - neuen Zeitstudie, um aktualisierte und fundierte Daten für eine Neu-Kalibrierung des RAI-Systems, namentlich bezugnehmend auf Personen mit Demenz, sammeln zu können (dazu RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.4). Die Neu-Validierung der RUG erfolgte ohne Einbezug der Krankenversicherer und des BAG unter Verwendung der vom Branchenverband Curaviva Schweiz empfohlenen Messmethode Curatime. Das definitive Ergebnis der ausgewerteten Daten lag im Mai 2016 vor. Gestützt darauf erarbeitete die Q-Sys AG in der Folge Eckwerte für das künftige Pflegeaufwandgruppensystem im Sinne eines neuen RAI CH-Indexes 2016. Dabei wurden die vorhandenen Minutenwerte der Pflegeaufwandgruppen, für die eine genügende Anzahl von Messungen vorlagen, nach Massgabe der Resultate der aktuellen Zeitstudie angepasst. Zudem wurde neu der Faktor eines nachweisbaren Zusatzaufwands bei der Pflege und Betreuung von Menschen mit Demenz höher gewichtet und bei gewissen Pflegeaufwandgruppen explizit berücksichtigt (vgl. im Detail RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.5; ferner die von der Q-Sys AG verfasste RAI-Zeitstudie, Ergebnisse Pflegeaufwandgruppen Umsetzung RUG-Modell, von Juli 2016 [abrufbar unter www.qsys.ch/support/nh/rai-folien-berichte]).
5.3.2 Der solothurnische Regierungsrat setzte im Nachgang dazu, um Fragen der Umsetzung der aktuellen Zeitstudie für den Kanton Solothurn zu klären, eine Arbeitsgruppe ein (RRB Nr. 2015/1111 vom 30. Juni 2015). Diese kam zum Schluss, der Vorschlag der Q-Sys AG überzeuge und sei deshalb für den Kanton Solothurn einzuführen. Als Begründung wurde namentlich angeführt (vgl. RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 2), seitens der Praxis werde seit Jahren moniert, dass die pflegerischen Aufwände für Menschen mit Demenz im RAI-System nicht vollumfänglich abgebildet würden. Es dränge sich daher auf, die Abgeltung für solche Leistungen gestützt auf die vorliegenden Ergebnisse der Zeitstudie anzupassen. Die empfohlene Neueinstufung führe dazu, dass ein Teil der Bewohnerinnen und Bewohner einer höheren, wenige auch einer tieferen Tarifstufe zugeteilt würden. Die Einreihung in höhere Pflegestufen bewirke infolge der Zunahmen des Mengengerüsts in den betroffenen Stufen grundsätzlich Mehrkosten bei den Beiträgen der Krankenversicherer und bei jenen der öffentlichen Hand. Durch die erhöhte Abgeltung der Pflege von Menschen mit Demenz durch die Krankenkassen stünden den Alters- und Pflegeheimen mehr Mittel für die Versorgung von Menschen mit Demenz zur Verfügung. Die zusätzlichen Aufwände für die Pflege dürften damit abgedeckt sein; dies rechtfertige es, die von der öffentlichen Hand getragene Restfinanzierung moderat anzupassen bzw. die Beiträge referenzierend auf den Casemix 2014 massvoll abzusenken. Dem folgend wurden in Ziff. 3.7 des RRB Nr. 2016/1186 die Zuordnungen der RUG-Gruppen nach dem CH-Index 2016 vorgenommen und in Ziff. 3.8 die Beiträge der öffentlichen Hand im Rahmen der Pflegefinanzierung je Pflegestufe festgelegt. Der Regierungsrat erklärte die neuen Taxen als für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017 anwendbar (RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 3.10).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht letztinstanzlich vorab eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 40 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 [KV/SO; SR 131.221]; Art. 5 Abs. 1 BV) geltend, indem die vorliegend strittige Taxordnung mit regierungsrätlichem Beschluss Nr. 2016/1186 und nicht in Gesetzesform festgelegt worden sei. Da es sich dabei um eine grundlegende und wichtige Materie mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für verschiedene Akteure des Gesundheitswesens handle, hätte deren Regelung auf Gesetzesstufe erfolgen müssen.
6.2 Art. 40 Abs. 1 KV/SO sieht vor, dass die Befugnis, grundlegende und wichtige Bestimmungen zu erlassen, vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden darf. Gemäss § 52 Abs. 1 des Sozialgesetzes des Kantons Solothurn vom 31. Januar 2007 (SG; BGS 831.1) legt der Regierungsrat für anerkannte Institutionen generelle Höchsttaxen fest. § 144ter SG, eingefügt als Folge der bundesrechtlichen Neuordnung der Pflegefinanzierung auf 1. Januar 2012, hält fest, dass sich die verrechenbaren Kosten der Heimpflege aus Hotellerie- sowie Betreuungs- und Pflegekosten zusammensetzen (Abs. 1). Laut Abs. 2 der Bestimmung setzen sich die Pflegekosten zusammen aus Beiträgen der Krankenversicherung im Rahmen von 40-60 %, der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG und den Pflegekostenbeiträgen als Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der versicherten Person. Gemäss § 144quater Abs. 1 SG obliegt es dem Regierungsrat, die jeweiligen Anteile der Patientenbeteiligung sowie der Pflege- und der Betreuungskosten festzulegen.
Gestützt darauf wurde u.a. der hier in Frage stehende RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 erlassen.
6.3 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 58 Abs. 1 KV/SO die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass sämtliche Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien siehe BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347). Auch nach dem erwähnten Art. 40 Abs. 1 KV/SO sind grundlegende und wichtige Bestimmungen durch den solothurnischen Kantonsrat in der Form eines Gesetzes zu erlassen; es rechtfertigt sich daher, die zu Art. 164 BV ergangenen Grundsätze analog anzuwenden (BGE 138 I 378 E. 7.1 am Ende S. 391 mit Hinweis).
6.3.1 Art. 164 Abs. 1 BV soll sicherstellen, dass das Parlament die ihm zukommenden Gesetzgebungsaufgaben erfüllt und diesen nicht mittels Delegationsbestimmungen ausweicht. Er soll auch den Schutz der Volksrechte gewährleisten. Das Parlament darf grundsätzlich keinen wichtigen Regelungsbereich dem Bundesrat überlassen und auf diese Weise den direkt-demokratischen Einflussmöglichkeiten entziehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 Satz 1 BV wichtig ist und daher in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden muss, sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen. Massgebend ist namentlich, ob die Bestimmung einen erheblichen Eingriff in die Rechte und Freiheiten der Privaten vorsieht, ob von der Bestimmung ein grosser Kreis von Personen betroffen ist oder ob gegen die Bestimmung angesichts ihres Inhalts mit Widerstand der davon Betroffenen zu rechnen ist (BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347).
6.3.2 Mit den erwähnten Bestimmungen des solothurnischen Sozialgesetzes besteht eine - ihrerseits auf den einschlägigen bundesrechtlichen Normen basierende - formell-gesetzliche Grundlage, welche es dem Regierungsrat erlaubt, die hier fragliche Taxordnung zu regeln und betraglich im Detail festzulegen. Zwar hat die Neufestsetzung der Kostenbeiträge unbestrittenermassen gewichtige finanzielle Auswirkungen sowohl für die öffentliche Hand (Kanton, Einwohnergemeinden) als auch für die Krankenversicherer. Ebenso handelt es sich bei der von den Kantonen gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG zu regelnden Restfinanzierung der Pflegekosten um eine derzeit umstrittene und viel diskutierte Thematik. Richtig ist aber auch, wie die vorstehenden Erwägungen anschaulich aufzeigen, dass die Art und Weise der Ermittlung des Pflegebedarfs keine statische Angelegenheit ist, sondern sich in stetigem Wandel befindet und immer wieder aktualisierten (medizinischen) Gegebenheiten Rechnung zu tragen hat. So wird die Frage des Verfahrens der Bedarfsermittlung auf Stufe Bundesrecht denn auch auf den (bundesrätlichen bzw. EDI-)Verordnungsweg verwiesen bzw. sind die Beiträge der von den Krankenversicherern im Rahmen der OKP für die in Pflegeheimen zu erbringenden Pflegeleistungen in der KLV geregelt (vgl. E. 3.3 hiervor). Die vom Regierungsrat in diesem Bereich erlassenen bzw. zu erlassenden Beschlüsse (betreffend Höchsttaxen) gelten sodann jeweils nur für eine begrenzte Zeitdauer (hier - RRB Nr. 2016/1186 - vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017), was ebenfalls deren Charakter als zeitlich befristetes Regelwerk betont. Vor diesem Hintergrund erscheint es entgegen der Sichtweise der Beschwerdeführerin wenig praktikabel, die entsprechende Regelung dem eher schwerfälligen Prozess des formellen Gesetzgebungsverfahrens zu unterwerfen, dessen Ergebnis allenfalls noch dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstellt ist. Vielmehr ist es sachgemäss und dient namentlich dem Erfordernis, rasch und flexibel auf sich verändernde Entwicklungen reagieren zu können, die Form der Bedarfsabklärung und die Festlegung der Tarifstufen bzw. konkreten Pflegebeiträge - wie auf Bundesebene - in der Kompetenz des kantonalen Exekutivorgans zu belassen.
7.
7.1 Ferner stellt sich die Beschwerdeführerin - wie bereits vor dem Schiedsgericht - auf den Standpunkt, bei der Erarbeitung der Beschlussgrundlage (RAI CH-Index 2016) sei, indem die Krankenversicherer nicht miteinbezogen worden seien, das Rechtsgleichheitsgebot verletzt worden.
7.2
7.2.1 Diesbezüglich wurde im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen, die Argumentation des Krankenversicherers könne insofern nachvollzogen werden, als die "Kalibrierung", die schliesslich in den RAI CH-Index 2012 gemündet habe, noch unter Einbezug der Krankenversicherer und des BAG erfolgt sei. Demgegenüber seien diese an den Studien und Messungen, auf welchen der neue Index 2016 basiere, nicht beteiligt gewesen. Im Interesse einer höheren Akzeptanz der neuen Werte - so die Vorinstanz im Weiteren - wäre es möglicherweise, wie auch die Beklagte (aktuell: Beschwerdegegnerin) einräume, vorzuziehen gewesen, wenn die Krankenversicherer bei der Erarbeitung der Grundlagen und deren anschliessender Diskussion im Rahmen der vom Regierungsrat eingesetzten Arbeitsgruppe vertreten gewesen oder zumindest frühzeitiger informiert worden wären. Ein rechtlich verbindlicher Anspruch der Krankenversicherer auf eine derartige Beteiligung, dessen Nichtberücksichtigung zur Ungültigkeit des anschliessend gefällten Regierungsratsbeschlusses vom 27. Juni 2016 führen müsste, bestehe allerdings nicht. Die Klägerin (bzw. nunmehr Beschwerdeführerin) verkenne mit ihrem diesbezüglichen Einwand, dass es sich beim RRB Nr. 2016/1186, insbesondere dessen Ziff. 3.7 (Zuordnung der RUG-Gruppen), um einen Beschluss mit Erlasscharakter (auf Verordnungsstufe) handle (so BGE 135 V 309 E. 1 S. 312 f.; Entscheid VWBES.2017.498 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 9. April 2019, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 2018 Nr. 8). Vor der Änderung eines Erlasses auf dieser Stufe existierten keine zwingenden Anhörungsrechte der Betroffenen. Ein solcher Erlass stelle nicht Verhandlungssache dar, sondern bilde Gegenstand einer politischen Entscheidung.
7.2.2 Auf diese in allen Teilen zutreffenden Erläuterungen kann vollumfänglich verwiesen werden. Was in der Beschwerde dagegen letztinstanzlich angeführt wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Wie das Schiedsgericht einlässlich dargelegt hat, wäre es mit Blick auf die Erreichung eines allgemeinen Konsenses (und die Vermeidung von Streitfällen wie dem vorliegenden) zu befürworten gewesen, dass sämtliche direkt oder indirekt vom Erlass Betroffenen - und damit auch die Krankenversicherer - im Vorfeld, optimalerweise bereits im Rahmen der Neu-Validierung der RUG durch die Q-Sys AG, jedenfalls aber auf Stufe Bildung Arbeitsgruppe bzw. zeitnah im Nachgang zur Präsentation der entsprechenden Ergebnisse, begrüsst worden wären. Ein formelles Anrecht auf einen entsprechenden Miteinbezug ist indessen nicht gegeben und lässt sich, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, auch nicht aus dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung bzw. rechtliches Gehör ableiten. Die Vorgehensweise des Regierungsrats überzeugt mangels institutioneller Einbindung von Krankenversicherern und Bundesamt im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten somit zwar nicht restlos, eine eigentliche Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann darin aber nicht erblickt werden mit der Folge, dass der fragliche Beschluss aufzuheben wäre.
8.
8.1 Des Weitern wird in der Beschwerde der Umstand als KVG-widrig kritisiert, dass mit RRB Nr. 2016/1186 kostenmässig eine Entlastung des kantonalen Restfinanzierers gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG und gleichzeitig eine Belastung der OKP bewirkt werde.
8.2
8.2.1 Bereits das Schiedsgericht hat darauf hingewiesen, dass bundesrätlich ein ausschliesslich im Hinblick auf eine Entlastung der kantonalen Restfinanzierung vorgenommener Wechsel eines Pflegebedarfserfassungssystems "als in keiner Weise sachgerecht" qualifiziert wurde (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 2. Dezember 2016 zur Interpellation Nr. 16.3758 von Nationalrat Christian Lohr betreffend "Instrumente zur Erfassung des Pflegebedarfs in den Pflegeheimen" [abrufbar unter www.parlament.ch]; E. 3.4 hiervor). Eine derartige Konstellation liegt hier aber nicht vor. Vielmehr hatte der solothurnische Regierungsrat durchaus einen sachlichen Grund für die mit RRB Nr. 2016/1186 initiierte Neuregelung der kantonalen Pflegeordnung. Anlass dazu bot nämlich der neue RAI CH-Index 2016, welcher in einem aufwändigen Verfahren unter Beteiligung von diversen, auch im Kanton Solothurn gelegenen Heimen sowie unter Federführung der Q-Sys AG ermittelt und zwischenzeitlich auch von anderen Kantonen übernommen wurde (E. 4.2 am Ende hiervor). Die Resultate der entsprechenden Messungen wichen von den früheren Erhebungen insbesondere in Bezug auf Personen mit Demenz ab (vgl. im Detail E. 5.3.1 hiervor). Die Korrektur bestand sodann nicht nur in höheren Einstufungen, sondern hatte auch vereinzelte Herabstufungen zur Folge. Es kann demnach mit der Vorinstanz nicht von einer zielgerichteten, einzig die Reduktion der Kantons- bzw. Gemeindekosten bezweckenden Anpassung gesprochen werden.
8.2.2 Gegen eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots gemäss Art. 32 KVG spricht zudem die Tatsache, dass der Kanton Solothurn bei den Kosten für die Pflegeheime im Jahr 2016, für das ab 1. Juli die erhöhten Kostenbeiträge galten, mit einem Jahresbetrag pro versicherte Person von brutto Fr. 188.50 um rund 13 % unter dem schweizerischen Mittel lag (vgl. Dokument "Kostenmonitoring Bundesamt für Gesundheit bezüglich Brutto-Krankenkassenprämien" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Zahlen & Statistiken/Krankenversicherung: Statistiken/Monitoring der Krankenversicherungs- Kostenentwicklung]).
8.2.3 Was im Übrigen die von der Beschwerdeführerin angerufene, in den Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung erwähnte Kostenneutralität anbelangt (vgl. E. 3.2 und 3.4 hiervor), war damit kein auf die Dauer angelegtes, unveränderliches Globalbudget beabsichtigt. Mengenerweiterungen wegen Mehrkosten aus demographisch bedingter Zunahme der Pflegefälle oder auf Grund von Änderungen betriebswirtschaftlicher Rahmenbedingungen bleiben weiterhin möglich. Auch steht das bei der Einführung geltende Prinzip, wonach die je durch die OKP und die öffentliche Hand zu tragenden Kostenanteile quotenmässig auf dem bisherigen Stand bleiben sollten, auf Grund des Wortlauts der betreffenden Übergangsbestimmungen ("... sind erstmals so festzulegen, dass ...") einer abweichenden Verteilung in einem späteren Zeitpunkt nicht entgegen (siehe EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193 ["Diese Verteilung muss jedoch aufgrund des Wortlauts der Übergangsbestimmung als wandelbar gelten."]).
8.2.4 Ferner lässt der blosse Umstand, dass eine für die Krankenversicherer günstigere Regelung denkbar wäre, den fraglichen Beschluss noch nicht als bundesrechtswidrig erscheinen; denn es ist nicht unbedingt immer diejenige Regelung massgebend, welche für die Versicherung die geringsten Kostenfolgen hat (BGE 126 V 334 E. 2 S. 337 ff.; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6 am Ende).
8.2.5 Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihrem Hinweis auf Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV, wonach bei Vorliegen eines Tarifvertrags ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursachen darf, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Grundsätzlich gilt zwar, dass der in aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG normierte Anteil der kantonalen Pflegerestfinanzierung - im Gegensatz zu den bundesrechtlich neu festgelegten Frankenbeträgen gemäss Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV sowie Art. 7a Abs. 3 KLV - weiterhin Gegenstand einer pauschalen Tarifierung bilden kann und diesfalls auch Tarifschutz geniessen würde (BGE 142 V 203 E. 9.3 S. 217 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 5.5). Vorliegend ist jedoch weder ersichtlich noch wird geltend gemacht, dass eine entsprechende tarifliche Regelung zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern auf nationaler oder kantonaler Ebene vorgelegen hätte. Eine - auch nur analoge - Anwendung allfälliger Tarifbestimmungen des KVG drängt sich daher nicht auf.
9. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits mit Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 die Rüge verworfen, das System RAI/RUG als solches sei inhaltlich nicht gesetzmässig, weil es auf hinterlegten Normzeiten anstatt auf effektiv geleisteten Zeiten beruhe (E. 4.2 und 5.6). Die Anwendung des RAI/RUG-Systems als grundsätzlich geeignetes Pflegebedarfserfassungsinstrument lässt sich daher nicht beanstanden. Zu den übrigen, einzig vorinstanzlich erhobenen Einwendungen (wie etwa bezüglich der Qualität der Studie an sich, die dem RRB Nr. 2016/1186 zugrunde liegt) hat sich ferner bereits das Schiedsgericht eingehend geäussert. Es besteht keine Veranlassung, darauf an dieser Stelle zurückzukommen.
Es hat damit beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
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Art. 25 Abs. 2 lit. a, Art. 25a Abs. 1, 3, 4 und 5 Satz 2 (Abs. 5 in der bis 31. Dezember 2018 gültig gewesenen Fassung), Art. 35 Abs. 2 lit. k, Art. 39 Abs. 3 und Art. 50 KVG; Art. 33 lit. b, h und i KVV; Art. 7, 7a, 8 und 9 KLV; Beschluss des Regierungsrats des Kantons Solothurn RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016; Methode zur Ermittlung des Pflegebedarfs in Pflegeheimen für die Einstufung in die Pflegestufen. Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sah das Verordnungsrecht des Bundes im hier massgeblichen Zeitraum bis Ende Februar 2017 kein schweizweit einheitliches Verfahren für die Ermittlung des Pflegebedarfs in Pflegeheimen vor. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn verhielt sich nicht bundesrechtswidrig, indem mit RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 entsprechende, auf dem Pflegebedarfssystem RAI/RUG, Version CH-Index 2016, basierende kantonale Ansätze ab 1. Juli 2016 festgelegt wurden ("Höchsttaxen stationäre und teilstationäre Angebote im Bereich Pflege [Alters- und Pflegeheime]"; E. 3-8; vgl. auch Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,576
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145 V 380
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145 V 380
Sachverhalt ab Seite 381
A. Das Zentrum A. erbrachte im Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Februar 2017 Pflegeleistungen für seinen bei der CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversicherten Bewohner B. Die der CSS in der Folge eingereichten Abrechnungen basierten auf den Ansätzen gemäss Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ("Höchsttaxen stationäre und teilstationäre Angebote im Bereich Pflege [Alters- und Pflegeheime], Taxen ab 1. Juli 2016, Anpassung Kalibrierung RAI-RUG und Beiträge der öffentlichen Hand [Pflegefinanzierung]; Aufhebung RRB Nr. 2016/1005 vom 7. Juni 2016" [nachfolgend: RRB Nr. 2016/1186]). Der Krankenversicherer übernahm die geltend gemachten Kosten.
B. Am 24. April 2017 erhob die CSS beim Schiedsgericht in den Sozialversicherungen des Kantons Solothurn Klage gegen das Zentrum A. mit dem Antrag, dieses sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'187.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2016 zurückzuzahlen. Als Begründung wurde vorgebracht, der RRB Nr. 2016/1186 widerspreche Bundesrecht; die Kostenbeiträge seien vielmehr weiterhin nach den im Kanton Solothurn bis Ende Juni 2016 gültig gewesenen, auf dem RAI CH-Index 2012 beruhenden Ansätzen zu berechnen und deshalb die in der Zeit vom 1. Juli 2016 bis 28. Februar 2017 zu viel bezahlten Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 2'187.- zurückzuerstatten. Mit Entscheid vom 25. Februar 2019 wies das angerufene Schiedsgericht die Klage ab.
C. Die CSS lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die am 24. April 2017 eingeklagte Forderung sei zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 144 V 280 E. 1 S. 282 mit Hinweis).
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher (schiedsgerichtlicher) Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Es liegt keine - bundesgerichtlich nicht überprüfbare - Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG und Art. 83 lit. r BGG) vor (vgl. Urteile 9C_331/2011 vom 24. August 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 4 S. 11; 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
1.2
1.2.1 Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles fallen in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung, wenn sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört (BGE 144 V 280 E. 1.1 S. 282 f. mit diversen Hinweisen; BGE 140 V 58 E. 4.2 und 5 S. 62 ff.; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_849/2013 vom 16. Mai 2014 E. 2 mit Hinweis, in: SZS 2014 S. 377; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 1).
1.2.2 Unbestrittenermassen wurden die Kostenbeiträge, welche die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Erbringung pflegerischer Leistungen übermittelt hat und die sie nun zurückfordert, in grundsätzlich korrekter Anwendung des RRB Nr. 2016/1186 in Rechnung gestellt. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten bezüglich der Rechtmässigkeit des betreffenden Beschlusses, insbesondere dessen Vereinbarkeit mit übergeordnetem Bundesrecht. Es ist somit eine konkrete Pflegeleistungsabrechnung umstritten, anhand derer die Bundesrechtmässigkeit des zugrunde liegenden kantonalrechtlichen Regelwerks geprüft werden soll, welches die solothurnische Restfinanzierung der Pflegekosten beinhaltet (sog. konkrete Normenkontrolle).
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 142 V 94 E. 1.3 S. 96 mit Hinweis; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.
3.1 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), wodurch namentlich der neue Art. 25a KVG aufgenommen wurde. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a und Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs u.a. in einem Pflegeheim (Art. 35 Abs. 2 lit. k und Art. 39 Abs. 3 KVG) erbracht werden (vgl. auch Art. 50 KVG). Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Art. 25a Abs. 4 KVG). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens zwanzig Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art. 25a Abs. 5 KVG [in der vorliegend massgebenden, bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; nachfolgend: aArt. 25a Abs. 5 KVG]).
3.2 Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung enthielt die folgenden Übergangsbestimmungen: Die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sind erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprechen. Kann diese Regelung im ersten Jahr nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung nicht eingehalten werden, so nimmt der Bundesrat in den nachfolgenden Jahren die erforderlichen Anpassungen vor (Abs. 1). Die bei Inkrafttreten dieser Änderung geltenden Tarife und Tarifverträge sind innert drei Jahren an die vom Bundesrat festgesetzten Beiträge an die Pflegeleistungen anzugleichen. Die Kantonsregierungen regeln die Angleichung (Abs. 2).
3.3 Gemäss Art. 33 lit. b, h und i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV (SR 832.112.31) definiert. Ferner hat es in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.-bis Fr. 108.-pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Art. 8 KLV, der sich gemäss seinem Titel u.a. mit der Bedarfsabklärung befasst, regelt deren Verfahren für Pflegeheime indessen nicht: Die Abs. 2 und 3 beziehen sich, wie sowohl aus der Systematik des Artikels als auch aus dem Inhalt dieser Absätze hervorgeht, nur auf die Bedarfsabklärung für Leistungen der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner sowie der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV), nicht aber auf diejenige in Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 lit. c KLV). Abs. 3bis der Verordnungsbestimmung nimmt sodann Bezug auf die Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG. Art. 8 Abs. 4 KLV schliesslich wiederholt (wie auch Art. 9 Abs. 2 KLV) in seinem ersten Satz bloss die Aussage von Art. 25a Abs. 1 KVG; Satz 2 spricht vom ärztlich bestimmten Pflegebedarf, legt aber nicht fest, nach was für einem Verfahren dieser zu bestimmen ist.
3.3.1 Das Verordnungsrecht des Bundes hat somit bisher kein Verfahren der Bedarfsermittlung in Pflegeheimen festgelegt. Diese Frage ist daher nicht - jedenfalls nicht abschliessend - bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit verbleibt (vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.2, welche Erkenntnis ihre Gültigkeit bis dato behält; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 518 f. Rz. 366). Anzumerken bleibt, dass nunmehr auf 1. Januar 2020 Änderungen der KLV vorgesehen sind, die zwar entsprechende Minimalanforderungen enthalten, auf die Festsetzung eines einzigen, schweizweit gültigen Pflegebedarfserfassungsinstruments aber ausdrücklich verzichten (vgl. im Detail die Änderung der KLV vom 2. Juli 2019 [AS 2019 2145]; "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des Bundesamts für Gesundheit [BAG] betr. Änderungen der KLV per 1. Januar 2020 [Kostenneutralität und Bedarfsermittlung für Pflegeleistungen] von Juni 2019, S. 23 f. Ziff. 2.1, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 f. zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen (neu)" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Versicherungen/Krankenversicherung/Laufende Revisionsprojekte/Änderung der KLV betreffend Kostenneutralität und Pflegebedarfsermittlung]; nachfolgend: Kommentar BAG). Kantonale Unterschiede bei der Bemessung des Pflegebedarfs werden also auch weiterhin - innerhalb der Schranken der erwähnten Minimalerfordernisse - zulässig sein.
3.3.2 Mangels einer bundesrechtskonformen bisherigen und - jedenfalls für den hier massgeblichen Zeitraum bis Ende Februar 2017 - bundesrechtlichen neuen Regelung hat demnach der solothurnische Regierungsrat mit Recht eine entsprechende kantonale Direktive erlassen. Dass diese allenfalls abweicht von derjenigen anderer Kantone, ist die Konsequenz des Föderalismus und der kantonalen Zuständigkeit (BGE 138 I 265 E. 5.1 S. 269; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.4) und verstösst grundsätzlich weder gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) noch gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV). Ein Kanton kann nicht eine für die ganze Schweiz geltende Regelung erlassen, auch wenn eine solche als wünschbar erscheinen mag. Ebenso wenig kann dem Regierungsrat umgekehrt vorgeworfen werden, er hätte die Entstehung einer gesamtschweizerischen Lösung abwarten müssen, war es doch erforderlich, dass aktuell eine Vorgehensweise definiert wurde.
3.4 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend festgehalten, dass die den Kantonen auf Grund der bundesrechtlichen Regelungslücke zukommende Kompetenz es dennoch nicht gestattet, eine beliebige Regelung zu treffen. Zunächst muss die Bedarfsermittlung so ausgestaltet sein, dass sie eine Einordnung in die durch Art. 7a Abs. 3 KLVfestgelegten Pflegestufen (vgl. E. 3.3 hiervor) erlaubt. Der Pflegebedarf muss also so bemessen werden, dass er sich in Minuten ausdrücken lässt (in diesem Sinne auch neu Art. 8b Abs. 1 lit. b KLV; Kommentar BAG, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen [neu]"). Eine Schranke der kantonalen Regelungsbefugnis ergibt sich überdies aus den Übergangsbestimmungen zur Gesetzesänderung vom 13. Juni 2008 (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese sahen u.a. vor, die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG seien erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr (also 2010) ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprachen. Sowohl der über die OKP zu leistende Kostenanteil wie auch derjenige, den die öffentliche Hand zu tragen hat, sollte nach der Einführung der neuen Pflegefinanzierung grundsätzlich der bisherigen Quote entsprechen. Die Gesetzesänderung hatte mithin insgesamt kostenneutral auszufallen. Diese Kostenneutralität bezog sich zwar auf die ganze Schweiz; darin enthalten war implizit aber auch eine Vorgabe an die einzelnen Kantone: Die Einführung des neuen Systems durfte nicht zu höheren Kosten für die OKP führen (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193). Ferner wäre es als in keiner Weise sachgerecht einzustufen, wenn eine entsprechende Regelung ausschliesslich darauf abzielte, den Kostenbeitrag der Krankenversicherer zu erhöhen, um die kantonale Restfinanzierung durch die öffentliche Hand zu reduzieren (so Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; Kommentar BAG, S. 24 Ziff. 2.1). Schliesslich sind die allgemeinen Grundsätze des KVG wie das Wirtschaftlichkeitsprinzip, das Willkürverbot und der Rechtsgleichheitsgrundsatz zu beachten (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6).
4.
4.1 Die Bemessung des Pflegebedarfs erfolgt, wie hiervor dargelegt, kantonal unterschiedlich. Es finden drei verschiedene Methoden Anwendung: Die Kantone Genf, Waadt, Neuenburg und Jura verwenden das System PLAISIR ("Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis"; vgl. dazu u.a. BGE 142 V 203 und Urteil 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019; ferner den zuhanden des BAG verfassten Schlussbericht "Mindestanforderungen für Pflegebedarfserfassungssysteme" des Forschungs- und Beratungsunternehmens INFRAS vom 10. März 2017, S. 29 ff. Ziff. 2.6 [abrufbar unter www.infras.ch]; nachfolgend: Schlussbericht INFRAS), während in den übrigen Kantonen entweder das System BESA ("Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem"; Schlussbericht INFRAS, S. 25 ff. Ziff. 2.5) oder RAI/RUG ("Resident Assessment Instrument"/"Resource Utilization Groups"; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4) Anwendung findet (Urteile 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019 E. 6.2; 9C_ 176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 4.4; zum Ganzen: Schlussbericht INFRAS, S. 19 oben Ziff. 2.3). BESA und PLAISIR ermitteln über einen Leistungskatalog einen Minutenwert für den Pflegeaufwand. Dem Leistungskatalog sind Durchschnittsminuten hinterlegt. Anhand des Minutenwerts wird die Person einer der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen zugeordnet. Die Methode RAI/RUG weist die pflegebedürftige Person auf Grund einer Erhebung ihres Gesundheitszustands einer von 36 sogenannten Pflegeaufwandgruppen zu. Der jeweiligen Pflegeaufwandgruppe ist ein durchschnittlicher Pflegeaufwand hinterlegt. Die Pflegeaufwandgruppe wird hernach in eine der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen eingereiht.
Diese Situation des Nebeneinanders mehrerer Systeme kann für dieselbe Fallschwere und Patientenbeschaffenheit zu differierenden Einstufungen innerhalb der zwölf Pflegebedarfsstufen und damit zu unterschiedlichen Vergütungen durch die Krankenversicherer bzw. finanziellen Lasten für die Kantone führen (im Detail: Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4 ff.).
4.2 Im Rahmen der angestrebten Angleichung der diesbezüglich heterogenen föderalen Struktur wurden in der Folge bestimmte Versionen eines Teils der in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfserfassungsinstrumente kalibriert, das heisst in ihren Zeitschätzungen angeglichen (RAI/RUG NH 2.0 mit Index 2012 mit BESA LK 2005 und LK 2010). Zwischen den bereits kalibrierten Systemversionen verbleiben nurmehr geringfügige Unterschiede (vgl. Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1). Mittels aktuellerer Zeitstudien wurden sodann neu justierte Versionen von RAI (Index 2016) zur Anwendung gebracht. Solothurn erklärte diesen als erster Kanton als massgeblich (vgl. E. 5.3 hiernach), weitere Kantone folgten, zuletzt, auf 1. Januar 2019, der Kanton Aargau (Kommentar BAG, S. 24 oben Ziff. 2.1).
5.
5.1 Die Kostenberechnung der Alters- und Pflegeheime im Kanton Solothurn beruht bereits seit längerer Zeit auf dem RAI-System, das auf 1. Januar 2000 kantonsweit flächendeckend eingeführt wurde (RKUV 2005 S. 339 ff., insb. S. 345 E. 7.1). Schon vor 2011 galt ein 12-stufiges, auf RAI basierendes Konzept zur Bemessung des Pflegebedarfs. Im Zusammenhang mit dem am 1. Januar 2011 neu implementierten Art. 25a KVG hielt der solothurnische Regierungsrat fest, im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung komme es in einzelnen Pflegestufen zu moderat erhöhten, in anderen aber zu stark herabgesetzten Krankenversicherungsbeiträgen. Daher könne auf die aus Gründen der Kalibrierung empfohlene Erhöhung der Systemminuten im RAI/RUG-System vorerst verzichtet werden. Das bisherige System werde somit unverändert überführt. Dementsprechend wurde beschlossen, die anlässlich der Neuordnung der Pflegefinanzierung vom Bundesrat festgesetzten Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV für die Alters- und Pflegeheime per 1. Januar 2011 einzuführen (vgl. RRB Nr. 2010/1746 vom 28. September 2010).
5.2 In der Folge nahm der Kanton Solothurn im Rahmen eines Massnahmenplans 2014 weitere Anpassungen bei der durch die öffentliche Hand zu tragenden Pflegefinanzierung vor, wobei es im Wesentlichen darum ging, diese an das Leistungsniveau von Vergleichskantonen anzugleichen (vgl. RRB Nr. 2014/111 vom 21. Januar 2014 und Nr. 2014/1628 vom 16. September 2014). Die Kostenbeiträge der Krankenversicherer basierten jedoch weiterhin auf dem RAI CH-Index 2012.
5.3
5.3.1 Dem in casu zur Diskussion stehenden RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ging die Kritik von mit dem RAI/RUG-System arbeitenden Alters- und Pflegeheimen voraus, dass dieses insbesondere die Zeitaufwände im Zusammenhang mit der Betreuung und Pflege von dementen Menschen im Vergleich zu anderen Systemen zu wenig abbilde; dies führe zu ungedeckten Kosten bei der Pflege und Betreuung der betroffenen Bewohnerinnen und Bewohner. Die Firma Q-Sys AG, Betreiberin des RAI-Systems (vgl. BGE 136 V 172 E. 4.2 S. 176; Schlussbericht INFRAS, S. 22 unten Ziff. 2.4.3), gab daraufhin den Anstoss zu einer - 2014 durchgeführten - neuen Zeitstudie, um aktualisierte und fundierte Daten für eine Neu-Kalibrierung des RAI-Systems, namentlich bezugnehmend auf Personen mit Demenz, sammeln zu können (dazu RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.4). Die Neu-Validierung der RUG erfolgte ohne Einbezug der Krankenversicherer und des BAG unter Verwendung der vom Branchenverband Curaviva Schweiz empfohlenen Messmethode Curatime. Das definitive Ergebnis der ausgewerteten Daten lag im Mai 2016 vor. Gestützt darauf erarbeitete die Q-Sys AG in der Folge Eckwerte für das künftige Pflegeaufwandgruppensystem im Sinne eines neuen RAI CH-Indexes 2016. Dabei wurden die vorhandenen Minutenwerte der Pflegeaufwandgruppen, für die eine genügende Anzahl von Messungen vorlagen, nach Massgabe der Resultate der aktuellen Zeitstudie angepasst. Zudem wurde neu der Faktor eines nachweisbaren Zusatzaufwands bei der Pflege und Betreuung von Menschen mit Demenz höher gewichtet und bei gewissen Pflegeaufwandgruppen explizit berücksichtigt (vgl. im Detail RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.5; ferner die von der Q-Sys AG verfasste RAI-Zeitstudie, Ergebnisse Pflegeaufwandgruppen Umsetzung RUG-Modell, von Juli 2016 [abrufbar unter www.qsys.ch/support/nh/rai-folien-berichte]).
5.3.2 Der solothurnische Regierungsrat setzte im Nachgang dazu, um Fragen der Umsetzung der aktuellen Zeitstudie für den Kanton Solothurn zu klären, eine Arbeitsgruppe ein (RRB Nr. 2015/1111 vom 30. Juni 2015). Diese kam zum Schluss, der Vorschlag der Q-Sys AG überzeuge und sei deshalb für den Kanton Solothurn einzuführen. Als Begründung wurde namentlich angeführt (vgl. RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 2), seitens der Praxis werde seit Jahren moniert, dass die pflegerischen Aufwände für Menschen mit Demenz im RAI-System nicht vollumfänglich abgebildet würden. Es dränge sich daher auf, die Abgeltung für solche Leistungen gestützt auf die vorliegenden Ergebnisse der Zeitstudie anzupassen. Die empfohlene Neueinstufung führe dazu, dass ein Teil der Bewohnerinnen und Bewohner einer höheren, wenige auch einer tieferen Tarifstufe zugeteilt würden. Die Einreihung in höhere Pflegestufen bewirke infolge der Zunahmen des Mengengerüsts in den betroffenen Stufen grundsätzlich Mehrkosten bei den Beiträgen der Krankenversicherer und bei jenen der öffentlichen Hand. Durch die erhöhte Abgeltung der Pflege von Menschen mit Demenz durch die Krankenkassen stünden den Alters- und Pflegeheimen mehr Mittel für die Versorgung von Menschen mit Demenz zur Verfügung. Die zusätzlichen Aufwände für die Pflege dürften damit abgedeckt sein; dies rechtfertige es, die von der öffentlichen Hand getragene Restfinanzierung moderat anzupassen bzw. die Beiträge referenzierend auf den Casemix 2014 massvoll abzusenken. Dem folgend wurden in Ziff. 3.7 des RRB Nr. 2016/1186 die Zuordnungen der RUG-Gruppen nach dem CH-Index 2016 vorgenommen und in Ziff. 3.8 die Beiträge der öffentlichen Hand im Rahmen der Pflegefinanzierung je Pflegestufe festgelegt. Der Regierungsrat erklärte die neuen Taxen als für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017 anwendbar (RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 3.10).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht letztinstanzlich vorab eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 40 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 [KV/SO; SR 131.221]; Art. 5 Abs. 1 BV) geltend, indem die vorliegend strittige Taxordnung mit regierungsrätlichem Beschluss Nr. 2016/1186 und nicht in Gesetzesform festgelegt worden sei. Da es sich dabei um eine grundlegende und wichtige Materie mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für verschiedene Akteure des Gesundheitswesens handle, hätte deren Regelung auf Gesetzesstufe erfolgen müssen.
6.2 Art. 40 Abs. 1 KV/SO sieht vor, dass die Befugnis, grundlegende und wichtige Bestimmungen zu erlassen, vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden darf. Gemäss § 52 Abs. 1 des Sozialgesetzes des Kantons Solothurn vom 31. Januar 2007 (SG; BGS 831.1) legt der Regierungsrat für anerkannte Institutionen generelle Höchsttaxen fest. § 144ter SG, eingefügt als Folge der bundesrechtlichen Neuordnung der Pflegefinanzierung auf 1. Januar 2012, hält fest, dass sich die verrechenbaren Kosten der Heimpflege aus Hotellerie- sowie Betreuungs- und Pflegekosten zusammensetzen (Abs. 1). Laut Abs. 2 der Bestimmung setzen sich die Pflegekosten zusammen aus Beiträgen der Krankenversicherung im Rahmen von 40-60 %, der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG und den Pflegekostenbeiträgen als Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der versicherten Person. Gemäss § 144quater Abs. 1 SG obliegt es dem Regierungsrat, die jeweiligen Anteile der Patientenbeteiligung sowie der Pflege- und der Betreuungskosten festzulegen.
Gestützt darauf wurde u.a. der hier in Frage stehende RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 erlassen.
6.3 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 58 Abs. 1 KV/SO die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass sämtliche Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien siehe BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347). Auch nach dem erwähnten Art. 40 Abs. 1 KV/SO sind grundlegende und wichtige Bestimmungen durch den solothurnischen Kantonsrat in der Form eines Gesetzes zu erlassen; es rechtfertigt sich daher, die zu Art. 164 BV ergangenen Grundsätze analog anzuwenden (BGE 138 I 378 E. 7.1 am Ende S. 391 mit Hinweis).
6.3.1 Art. 164 Abs. 1 BV soll sicherstellen, dass das Parlament die ihm zukommenden Gesetzgebungsaufgaben erfüllt und diesen nicht mittels Delegationsbestimmungen ausweicht. Er soll auch den Schutz der Volksrechte gewährleisten. Das Parlament darf grundsätzlich keinen wichtigen Regelungsbereich dem Bundesrat überlassen und auf diese Weise den direkt-demokratischen Einflussmöglichkeiten entziehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 Satz 1 BV wichtig ist und daher in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden muss, sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen. Massgebend ist namentlich, ob die Bestimmung einen erheblichen Eingriff in die Rechte und Freiheiten der Privaten vorsieht, ob von der Bestimmung ein grosser Kreis von Personen betroffen ist oder ob gegen die Bestimmung angesichts ihres Inhalts mit Widerstand der davon Betroffenen zu rechnen ist (BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347).
6.3.2 Mit den erwähnten Bestimmungen des solothurnischen Sozialgesetzes besteht eine - ihrerseits auf den einschlägigen bundesrechtlichen Normen basierende - formell-gesetzliche Grundlage, welche es dem Regierungsrat erlaubt, die hier fragliche Taxordnung zu regeln und betraglich im Detail festzulegen. Zwar hat die Neufestsetzung der Kostenbeiträge unbestrittenermassen gewichtige finanzielle Auswirkungen sowohl für die öffentliche Hand (Kanton, Einwohnergemeinden) als auch für die Krankenversicherer. Ebenso handelt es sich bei der von den Kantonen gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG zu regelnden Restfinanzierung der Pflegekosten um eine derzeit umstrittene und viel diskutierte Thematik. Richtig ist aber auch, wie die vorstehenden Erwägungen anschaulich aufzeigen, dass die Art und Weise der Ermittlung des Pflegebedarfs keine statische Angelegenheit ist, sondern sich in stetigem Wandel befindet und immer wieder aktualisierten (medizinischen) Gegebenheiten Rechnung zu tragen hat. So wird die Frage des Verfahrens der Bedarfsermittlung auf Stufe Bundesrecht denn auch auf den (bundesrätlichen bzw. EDI-)Verordnungsweg verwiesen bzw. sind die Beiträge der von den Krankenversicherern im Rahmen der OKP für die in Pflegeheimen zu erbringenden Pflegeleistungen in der KLV geregelt (vgl. E. 3.3 hiervor). Die vom Regierungsrat in diesem Bereich erlassenen bzw. zu erlassenden Beschlüsse (betreffend Höchsttaxen) gelten sodann jeweils nur für eine begrenzte Zeitdauer (hier - RRB Nr. 2016/1186 - vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017), was ebenfalls deren Charakter als zeitlich befristetes Regelwerk betont. Vor diesem Hintergrund erscheint es entgegen der Sichtweise der Beschwerdeführerin wenig praktikabel, die entsprechende Regelung dem eher schwerfälligen Prozess des formellen Gesetzgebungsverfahrens zu unterwerfen, dessen Ergebnis allenfalls noch dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstellt ist. Vielmehr ist es sachgemäss und dient namentlich dem Erfordernis, rasch und flexibel auf sich verändernde Entwicklungen reagieren zu können, die Form der Bedarfsabklärung und die Festlegung der Tarifstufen bzw. konkreten Pflegebeiträge - wie auf Bundesebene - in der Kompetenz des kantonalen Exekutivorgans zu belassen.
7.
7.1 Ferner stellt sich die Beschwerdeführerin - wie bereits vor dem Schiedsgericht - auf den Standpunkt, bei der Erarbeitung der Beschlussgrundlage (RAI CH-Index 2016) sei, indem die Krankenversicherer nicht miteinbezogen worden seien, das Rechtsgleichheitsgebot verletzt worden.
7.2
7.2.1 Diesbezüglich wurde im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen, die Argumentation des Krankenversicherers könne insofern nachvollzogen werden, als die "Kalibrierung", die schliesslich in den RAI CH-Index 2012 gemündet habe, noch unter Einbezug der Krankenversicherer und des BAG erfolgt sei. Demgegenüber seien diese an den Studien und Messungen, auf welchen der neue Index 2016 basiere, nicht beteiligt gewesen. Im Interesse einer höheren Akzeptanz der neuen Werte - so die Vorinstanz im Weiteren - wäre es möglicherweise, wie auch die Beklagte (aktuell: Beschwerdegegnerin) einräume, vorzuziehen gewesen, wenn die Krankenversicherer bei der Erarbeitung der Grundlagen und deren anschliessender Diskussion im Rahmen der vom Regierungsrat eingesetzten Arbeitsgruppe vertreten gewesen oder zumindest frühzeitiger informiert worden wären. Ein rechtlich verbindlicher Anspruch der Krankenversicherer auf eine derartige Beteiligung, dessen Nichtberücksichtigung zur Ungültigkeit des anschliessend gefällten Regierungsratsbeschlusses vom 27. Juni 2016 führen müsste, bestehe allerdings nicht. Die Klägerin (bzw. nunmehr Beschwerdeführerin) verkenne mit ihrem diesbezüglichen Einwand, dass es sich beim RRB Nr. 2016/1186, insbesondere dessen Ziff. 3.7 (Zuordnung der RUG-Gruppen), um einen Beschluss mit Erlasscharakter (auf Verordnungsstufe) handle (so BGE 135 V 309 E. 1 S. 312 f.; Entscheid VWBES.2017.498 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 9. April 2019, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 2018 Nr. 8). Vor der Änderung eines Erlasses auf dieser Stufe existierten keine zwingenden Anhörungsrechte der Betroffenen. Ein solcher Erlass stelle nicht Verhandlungssache dar, sondern bilde Gegenstand einer politischen Entscheidung.
7.2.2 Auf diese in allen Teilen zutreffenden Erläuterungen kann vollumfänglich verwiesen werden. Was in der Beschwerde dagegen letztinstanzlich angeführt wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Wie das Schiedsgericht einlässlich dargelegt hat, wäre es mit Blick auf die Erreichung eines allgemeinen Konsenses (und die Vermeidung von Streitfällen wie dem vorliegenden) zu befürworten gewesen, dass sämtliche direkt oder indirekt vom Erlass Betroffenen - und damit auch die Krankenversicherer - im Vorfeld, optimalerweise bereits im Rahmen der Neu-Validierung der RUG durch die Q-Sys AG, jedenfalls aber auf Stufe Bildung Arbeitsgruppe bzw. zeitnah im Nachgang zur Präsentation der entsprechenden Ergebnisse, begrüsst worden wären. Ein formelles Anrecht auf einen entsprechenden Miteinbezug ist indessen nicht gegeben und lässt sich, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, auch nicht aus dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung bzw. rechtliches Gehör ableiten. Die Vorgehensweise des Regierungsrats überzeugt mangels institutioneller Einbindung von Krankenversicherern und Bundesamt im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten somit zwar nicht restlos, eine eigentliche Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann darin aber nicht erblickt werden mit der Folge, dass der fragliche Beschluss aufzuheben wäre.
8.
8.1 Des Weitern wird in der Beschwerde der Umstand als KVG-widrig kritisiert, dass mit RRB Nr. 2016/1186 kostenmässig eine Entlastung des kantonalen Restfinanzierers gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG und gleichzeitig eine Belastung der OKP bewirkt werde.
8.2
8.2.1 Bereits das Schiedsgericht hat darauf hingewiesen, dass bundesrätlich ein ausschliesslich im Hinblick auf eine Entlastung der kantonalen Restfinanzierung vorgenommener Wechsel eines Pflegebedarfserfassungssystems "als in keiner Weise sachgerecht" qualifiziert wurde (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 2. Dezember 2016 zur Interpellation Nr. 16.3758 von Nationalrat Christian Lohr betreffend "Instrumente zur Erfassung des Pflegebedarfs in den Pflegeheimen" [abrufbar unter www.parlament.ch]; E. 3.4 hiervor). Eine derartige Konstellation liegt hier aber nicht vor. Vielmehr hatte der solothurnische Regierungsrat durchaus einen sachlichen Grund für die mit RRB Nr. 2016/1186 initiierte Neuregelung der kantonalen Pflegeordnung. Anlass dazu bot nämlich der neue RAI CH-Index 2016, welcher in einem aufwändigen Verfahren unter Beteiligung von diversen, auch im Kanton Solothurn gelegenen Heimen sowie unter Federführung der Q-Sys AG ermittelt und zwischenzeitlich auch von anderen Kantonen übernommen wurde (E. 4.2 am Ende hiervor). Die Resultate der entsprechenden Messungen wichen von den früheren Erhebungen insbesondere in Bezug auf Personen mit Demenz ab (vgl. im Detail E. 5.3.1 hiervor). Die Korrektur bestand sodann nicht nur in höheren Einstufungen, sondern hatte auch vereinzelte Herabstufungen zur Folge. Es kann demnach mit der Vorinstanz nicht von einer zielgerichteten, einzig die Reduktion der Kantons- bzw. Gemeindekosten bezweckenden Anpassung gesprochen werden.
8.2.2 Gegen eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots gemäss Art. 32 KVG spricht zudem die Tatsache, dass der Kanton Solothurn bei den Kosten für die Pflegeheime im Jahr 2016, für das ab 1. Juli die erhöhten Kostenbeiträge galten, mit einem Jahresbetrag pro versicherte Person von brutto Fr. 188.50 um rund 13 % unter dem schweizerischen Mittel lag (vgl. Dokument "Kostenmonitoring Bundesamt für Gesundheit bezüglich Brutto-Krankenkassenprämien" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Zahlen & Statistiken/Krankenversicherung: Statistiken/Monitoring der Krankenversicherungs- Kostenentwicklung]).
8.2.3 Was im Übrigen die von der Beschwerdeführerin angerufene, in den Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung erwähnte Kostenneutralität anbelangt (vgl. E. 3.2 und 3.4 hiervor), war damit kein auf die Dauer angelegtes, unveränderliches Globalbudget beabsichtigt. Mengenerweiterungen wegen Mehrkosten aus demographisch bedingter Zunahme der Pflegefälle oder auf Grund von Änderungen betriebswirtschaftlicher Rahmenbedingungen bleiben weiterhin möglich. Auch steht das bei der Einführung geltende Prinzip, wonach die je durch die OKP und die öffentliche Hand zu tragenden Kostenanteile quotenmässig auf dem bisherigen Stand bleiben sollten, auf Grund des Wortlauts der betreffenden Übergangsbestimmungen ("... sind erstmals so festzulegen, dass ...") einer abweichenden Verteilung in einem späteren Zeitpunkt nicht entgegen (siehe EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193 ["Diese Verteilung muss jedoch aufgrund des Wortlauts der Übergangsbestimmung als wandelbar gelten."]).
8.2.4 Ferner lässt der blosse Umstand, dass eine für die Krankenversicherer günstigere Regelung denkbar wäre, den fraglichen Beschluss noch nicht als bundesrechtswidrig erscheinen; denn es ist nicht unbedingt immer diejenige Regelung massgebend, welche für die Versicherung die geringsten Kostenfolgen hat (BGE 126 V 334 E. 2 S. 337 ff.; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6 am Ende).
8.2.5 Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihrem Hinweis auf Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV, wonach bei Vorliegen eines Tarifvertrags ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursachen darf, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Grundsätzlich gilt zwar, dass der in aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG normierte Anteil der kantonalen Pflegerestfinanzierung - im Gegensatz zu den bundesrechtlich neu festgelegten Frankenbeträgen gemäss Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV sowie Art. 7a Abs. 3 KLV - weiterhin Gegenstand einer pauschalen Tarifierung bilden kann und diesfalls auch Tarifschutz geniessen würde (BGE 142 V 203 E. 9.3 S. 217 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 5.5). Vorliegend ist jedoch weder ersichtlich noch wird geltend gemacht, dass eine entsprechende tarifliche Regelung zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern auf nationaler oder kantonaler Ebene vorgelegen hätte. Eine - auch nur analoge - Anwendung allfälliger Tarifbestimmungen des KVG drängt sich daher nicht auf.
9. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits mit Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 die Rüge verworfen, das System RAI/RUG als solches sei inhaltlich nicht gesetzmässig, weil es auf hinterlegten Normzeiten anstatt auf effektiv geleisteten Zeiten beruhe (E. 4.2 und 5.6). Die Anwendung des RAI/RUG-Systems als grundsätzlich geeignetes Pflegebedarfserfassungsinstrument lässt sich daher nicht beanstanden. Zu den übrigen, einzig vorinstanzlich erhobenen Einwendungen (wie etwa bezüglich der Qualität der Studie an sich, die dem RRB Nr. 2016/1186 zugrunde liegt) hat sich ferner bereits das Schiedsgericht eingehend geäussert. Es besteht keine Veranlassung, darauf an dieser Stelle zurückzukommen.
Es hat damit beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
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Art. 25 al. 2 let. a, art. 25a al. 1, 3, 4 et 5, 2e phrase (al. 5 dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018), art. 35 al. 2 let. k, art. 39 al. 3 et art. 50 LAMal; art. 33 let. b, h et i OAMal; art. 7, 7a, 8 et 9 OPAS; décision du Conseil d'Etat du canton de Soleure RRB n° 2016/1186 du 27 juin 2016; méthode d'évaluation du besoin en soins dans les établissements médico-sociaux pour le classement dans les niveaux de soins. La réglementation de la Confédération dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie ne prévoyait pas de procédure unifiée à toute la Suisse pour l'évaluation du besoin en soins dans les établissements médico-sociaux durant la période ici déterminante jusqu'à la fin février 2017. Le Conseil d'Etat du canton de Soleure n'a pas contrevenu au droit fédéral en fixant la tarification cantonale à partir du 1er juillet 2016, dans sa décision RRB n° 2016/1186 du 27 juin 2016, en se fondant sur le système de saisie des besoins en soins RAI/RUG, Version CH-Index 2016 ("taxes maximales pour les traitements hospitaliers et semi-hospitaliers dans le domaine des soins [homes pour personnes âgées et établissements médico-sociaux]"; consid. 3-8; cf. aussi arrêt 2C_333/2012 du 5 novembre 2012).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 380
Sachverhalt ab Seite 381
A. Das Zentrum A. erbrachte im Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Februar 2017 Pflegeleistungen für seinen bei der CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversicherten Bewohner B. Die der CSS in der Folge eingereichten Abrechnungen basierten auf den Ansätzen gemäss Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ("Höchsttaxen stationäre und teilstationäre Angebote im Bereich Pflege [Alters- und Pflegeheime], Taxen ab 1. Juli 2016, Anpassung Kalibrierung RAI-RUG und Beiträge der öffentlichen Hand [Pflegefinanzierung]; Aufhebung RRB Nr. 2016/1005 vom 7. Juni 2016" [nachfolgend: RRB Nr. 2016/1186]). Der Krankenversicherer übernahm die geltend gemachten Kosten.
B. Am 24. April 2017 erhob die CSS beim Schiedsgericht in den Sozialversicherungen des Kantons Solothurn Klage gegen das Zentrum A. mit dem Antrag, dieses sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'187.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2016 zurückzuzahlen. Als Begründung wurde vorgebracht, der RRB Nr. 2016/1186 widerspreche Bundesrecht; die Kostenbeiträge seien vielmehr weiterhin nach den im Kanton Solothurn bis Ende Juni 2016 gültig gewesenen, auf dem RAI CH-Index 2012 beruhenden Ansätzen zu berechnen und deshalb die in der Zeit vom 1. Juli 2016 bis 28. Februar 2017 zu viel bezahlten Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 2'187.- zurückzuerstatten. Mit Entscheid vom 25. Februar 2019 wies das angerufene Schiedsgericht die Klage ab.
C. Die CSS lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die am 24. April 2017 eingeklagte Forderung sei zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 144 V 280 E. 1 S. 282 mit Hinweis).
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher (schiedsgerichtlicher) Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Es liegt keine - bundesgerichtlich nicht überprüfbare - Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG und Art. 83 lit. r BGG) vor (vgl. Urteile 9C_331/2011 vom 24. August 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 4 S. 11; 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1, in: SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4).
1.2
1.2.1 Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles fallen in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung, wenn sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört (BGE 144 V 280 E. 1.1 S. 282 f. mit diversen Hinweisen; BGE 140 V 58 E. 4.2 und 5 S. 62 ff.; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_849/2013 vom 16. Mai 2014 E. 2 mit Hinweis, in: SZS 2014 S. 377; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 1).
1.2.2 Unbestrittenermassen wurden die Kostenbeiträge, welche die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Erbringung pflegerischer Leistungen übermittelt hat und die sie nun zurückfordert, in grundsätzlich korrekter Anwendung des RRB Nr. 2016/1186 in Rechnung gestellt. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten bezüglich der Rechtmässigkeit des betreffenden Beschlusses, insbesondere dessen Vereinbarkeit mit übergeordnetem Bundesrecht. Es ist somit eine konkrete Pflegeleistungsabrechnung umstritten, anhand derer die Bundesrechtmässigkeit des zugrunde liegenden kantonalrechtlichen Regelwerks geprüft werden soll, welches die solothurnische Restfinanzierung der Pflegekosten beinhaltet (sog. konkrete Normenkontrolle).
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 142 V 94 E. 1.3 S. 96 mit Hinweis; Urteile 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 145 V 396; 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.
3.1 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), wodurch namentlich der neue Art. 25a KVG aufgenommen wurde. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a und Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs u.a. in einem Pflegeheim (Art. 35 Abs. 2 lit. k und Art. 39 Abs. 3 KVG) erbracht werden (vgl. auch Art. 50 KVG). Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Art. 25a Abs. 4 KVG). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens zwanzig Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art. 25a Abs. 5 KVG [in der vorliegend massgebenden, bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; nachfolgend: aArt. 25a Abs. 5 KVG]).
3.2 Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung enthielt die folgenden Übergangsbestimmungen: Die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sind erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprechen. Kann diese Regelung im ersten Jahr nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung nicht eingehalten werden, so nimmt der Bundesrat in den nachfolgenden Jahren die erforderlichen Anpassungen vor (Abs. 1). Die bei Inkrafttreten dieser Änderung geltenden Tarife und Tarifverträge sind innert drei Jahren an die vom Bundesrat festgesetzten Beiträge an die Pflegeleistungen anzugleichen. Die Kantonsregierungen regeln die Angleichung (Abs. 2).
3.3 Gemäss Art. 33 lit. b, h und i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV (SR 832.112.31) definiert. Ferner hat es in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.-bis Fr. 108.-pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Art. 8 KLV, der sich gemäss seinem Titel u.a. mit der Bedarfsabklärung befasst, regelt deren Verfahren für Pflegeheime indessen nicht: Die Abs. 2 und 3 beziehen sich, wie sowohl aus der Systematik des Artikels als auch aus dem Inhalt dieser Absätze hervorgeht, nur auf die Bedarfsabklärung für Leistungen der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner sowie der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV), nicht aber auf diejenige in Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 lit. c KLV). Abs. 3bis der Verordnungsbestimmung nimmt sodann Bezug auf die Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG. Art. 8 Abs. 4 KLV schliesslich wiederholt (wie auch Art. 9 Abs. 2 KLV) in seinem ersten Satz bloss die Aussage von Art. 25a Abs. 1 KVG; Satz 2 spricht vom ärztlich bestimmten Pflegebedarf, legt aber nicht fest, nach was für einem Verfahren dieser zu bestimmen ist.
3.3.1 Das Verordnungsrecht des Bundes hat somit bisher kein Verfahren der Bedarfsermittlung in Pflegeheimen festgelegt. Diese Frage ist daher nicht - jedenfalls nicht abschliessend - bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit verbleibt (vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.2, welche Erkenntnis ihre Gültigkeit bis dato behält; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 518 f. Rz. 366). Anzumerken bleibt, dass nunmehr auf 1. Januar 2020 Änderungen der KLV vorgesehen sind, die zwar entsprechende Minimalanforderungen enthalten, auf die Festsetzung eines einzigen, schweizweit gültigen Pflegebedarfserfassungsinstruments aber ausdrücklich verzichten (vgl. im Detail die Änderung der KLV vom 2. Juli 2019 [AS 2019 2145]; "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des Bundesamts für Gesundheit [BAG] betr. Änderungen der KLV per 1. Januar 2020 [Kostenneutralität und Bedarfsermittlung für Pflegeleistungen] von Juni 2019, S. 23 f. Ziff. 2.1, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 f. zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen (neu)" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Versicherungen/Krankenversicherung/Laufende Revisionsprojekte/Änderung der KLV betreffend Kostenneutralität und Pflegebedarfsermittlung]; nachfolgend: Kommentar BAG). Kantonale Unterschiede bei der Bemessung des Pflegebedarfs werden also auch weiterhin - innerhalb der Schranken der erwähnten Minimalerfordernisse - zulässig sein.
3.3.2 Mangels einer bundesrechtskonformen bisherigen und - jedenfalls für den hier massgeblichen Zeitraum bis Ende Februar 2017 - bundesrechtlichen neuen Regelung hat demnach der solothurnische Regierungsrat mit Recht eine entsprechende kantonale Direktive erlassen. Dass diese allenfalls abweicht von derjenigen anderer Kantone, ist die Konsequenz des Föderalismus und der kantonalen Zuständigkeit (BGE 138 I 265 E. 5.1 S. 269; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.4) und verstösst grundsätzlich weder gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) noch gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV). Ein Kanton kann nicht eine für die ganze Schweiz geltende Regelung erlassen, auch wenn eine solche als wünschbar erscheinen mag. Ebenso wenig kann dem Regierungsrat umgekehrt vorgeworfen werden, er hätte die Entstehung einer gesamtschweizerischen Lösung abwarten müssen, war es doch erforderlich, dass aktuell eine Vorgehensweise definiert wurde.
3.4 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend festgehalten, dass die den Kantonen auf Grund der bundesrechtlichen Regelungslücke zukommende Kompetenz es dennoch nicht gestattet, eine beliebige Regelung zu treffen. Zunächst muss die Bedarfsermittlung so ausgestaltet sein, dass sie eine Einordnung in die durch Art. 7a Abs. 3 KLVfestgelegten Pflegestufen (vgl. E. 3.3 hiervor) erlaubt. Der Pflegebedarf muss also so bemessen werden, dass er sich in Minuten ausdrücken lässt (in diesem Sinne auch neu Art. 8b Abs. 1 lit. b KLV; Kommentar BAG, S. 25 Ziff. 2.3 und S. 27 zu "Art. 8b KLV Bedarfsermittlung in Pflegeheimen [neu]"). Eine Schranke der kantonalen Regelungsbefugnis ergibt sich überdies aus den Übergangsbestimmungen zur Gesetzesänderung vom 13. Juni 2008 (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese sahen u.a. vor, die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG seien erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für die in dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr (also 2010) ambulant und im Pflegeheim erbrachten Pflegeleistungen entsprachen. Sowohl der über die OKP zu leistende Kostenanteil wie auch derjenige, den die öffentliche Hand zu tragen hat, sollte nach der Einführung der neuen Pflegefinanzierung grundsätzlich der bisherigen Quote entsprechen. Die Gesetzesänderung hatte mithin insgesamt kostenneutral auszufallen. Diese Kostenneutralität bezog sich zwar auf die ganze Schweiz; darin enthalten war implizit aber auch eine Vorgabe an die einzelnen Kantone: Die Einführung des neuen Systems durfte nicht zu höheren Kosten für die OKP führen (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193). Ferner wäre es als in keiner Weise sachgerecht einzustufen, wenn eine entsprechende Regelung ausschliesslich darauf abzielte, den Kostenbeitrag der Krankenversicherer zu erhöhen, um die kantonale Restfinanzierung durch die öffentliche Hand zu reduzieren (so Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.7; Kommentar BAG, S. 24 Ziff. 2.1). Schliesslich sind die allgemeinen Grundsätze des KVG wie das Wirtschaftlichkeitsprinzip, das Willkürverbot und der Rechtsgleichheitsgrundsatz zu beachten (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6).
4.
4.1 Die Bemessung des Pflegebedarfs erfolgt, wie hiervor dargelegt, kantonal unterschiedlich. Es finden drei verschiedene Methoden Anwendung: Die Kantone Genf, Waadt, Neuenburg und Jura verwenden das System PLAISIR ("Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis"; vgl. dazu u.a. BGE 142 V 203 und Urteil 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019; ferner den zuhanden des BAG verfassten Schlussbericht "Mindestanforderungen für Pflegebedarfserfassungssysteme" des Forschungs- und Beratungsunternehmens INFRAS vom 10. März 2017, S. 29 ff. Ziff. 2.6 [abrufbar unter www.infras.ch]; nachfolgend: Schlussbericht INFRAS), während in den übrigen Kantonen entweder das System BESA ("Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem"; Schlussbericht INFRAS, S. 25 ff. Ziff. 2.5) oder RAI/RUG ("Resident Assessment Instrument"/"Resource Utilization Groups"; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4) Anwendung findet (Urteile 9C_97/2018 vom 5. Februar 2019 E. 6.2; 9C_ 176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 4.4; zum Ganzen: Schlussbericht INFRAS, S. 19 oben Ziff. 2.3). BESA und PLAISIR ermitteln über einen Leistungskatalog einen Minutenwert für den Pflegeaufwand. Dem Leistungskatalog sind Durchschnittsminuten hinterlegt. Anhand des Minutenwerts wird die Person einer der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen zugeordnet. Die Methode RAI/RUG weist die pflegebedürftige Person auf Grund einer Erhebung ihres Gesundheitszustands einer von 36 sogenannten Pflegeaufwandgruppen zu. Der jeweiligen Pflegeaufwandgruppe ist ein durchschnittlicher Pflegeaufwand hinterlegt. Die Pflegeaufwandgruppe wird hernach in eine der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen eingereiht.
Diese Situation des Nebeneinanders mehrerer Systeme kann für dieselbe Fallschwere und Patientenbeschaffenheit zu differierenden Einstufungen innerhalb der zwölf Pflegebedarfsstufen und damit zu unterschiedlichen Vergütungen durch die Krankenversicherer bzw. finanziellen Lasten für die Kantone führen (im Detail: Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1; Schlussbericht INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4 ff.).
4.2 Im Rahmen der angestrebten Angleichung der diesbezüglich heterogenen föderalen Struktur wurden in der Folge bestimmte Versionen eines Teils der in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfserfassungsinstrumente kalibriert, das heisst in ihren Zeitschätzungen angeglichen (RAI/RUG NH 2.0 mit Index 2012 mit BESA LK 2005 und LK 2010). Zwischen den bereits kalibrierten Systemversionen verbleiben nurmehr geringfügige Unterschiede (vgl. Kommentar BAG, S. 23 Ziff. 2.1). Mittels aktuellerer Zeitstudien wurden sodann neu justierte Versionen von RAI (Index 2016) zur Anwendung gebracht. Solothurn erklärte diesen als erster Kanton als massgeblich (vgl. E. 5.3 hiernach), weitere Kantone folgten, zuletzt, auf 1. Januar 2019, der Kanton Aargau (Kommentar BAG, S. 24 oben Ziff. 2.1).
5.
5.1 Die Kostenberechnung der Alters- und Pflegeheime im Kanton Solothurn beruht bereits seit längerer Zeit auf dem RAI-System, das auf 1. Januar 2000 kantonsweit flächendeckend eingeführt wurde (RKUV 2005 S. 339 ff., insb. S. 345 E. 7.1). Schon vor 2011 galt ein 12-stufiges, auf RAI basierendes Konzept zur Bemessung des Pflegebedarfs. Im Zusammenhang mit dem am 1. Januar 2011 neu implementierten Art. 25a KVG hielt der solothurnische Regierungsrat fest, im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung komme es in einzelnen Pflegestufen zu moderat erhöhten, in anderen aber zu stark herabgesetzten Krankenversicherungsbeiträgen. Daher könne auf die aus Gründen der Kalibrierung empfohlene Erhöhung der Systemminuten im RAI/RUG-System vorerst verzichtet werden. Das bisherige System werde somit unverändert überführt. Dementsprechend wurde beschlossen, die anlässlich der Neuordnung der Pflegefinanzierung vom Bundesrat festgesetzten Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV für die Alters- und Pflegeheime per 1. Januar 2011 einzuführen (vgl. RRB Nr. 2010/1746 vom 28. September 2010).
5.2 In der Folge nahm der Kanton Solothurn im Rahmen eines Massnahmenplans 2014 weitere Anpassungen bei der durch die öffentliche Hand zu tragenden Pflegefinanzierung vor, wobei es im Wesentlichen darum ging, diese an das Leistungsniveau von Vergleichskantonen anzugleichen (vgl. RRB Nr. 2014/111 vom 21. Januar 2014 und Nr. 2014/1628 vom 16. September 2014). Die Kostenbeiträge der Krankenversicherer basierten jedoch weiterhin auf dem RAI CH-Index 2012.
5.3
5.3.1 Dem in casu zur Diskussion stehenden RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 ging die Kritik von mit dem RAI/RUG-System arbeitenden Alters- und Pflegeheimen voraus, dass dieses insbesondere die Zeitaufwände im Zusammenhang mit der Betreuung und Pflege von dementen Menschen im Vergleich zu anderen Systemen zu wenig abbilde; dies führe zu ungedeckten Kosten bei der Pflege und Betreuung der betroffenen Bewohnerinnen und Bewohner. Die Firma Q-Sys AG, Betreiberin des RAI-Systems (vgl. BGE 136 V 172 E. 4.2 S. 176; Schlussbericht INFRAS, S. 22 unten Ziff. 2.4.3), gab daraufhin den Anstoss zu einer - 2014 durchgeführten - neuen Zeitstudie, um aktualisierte und fundierte Daten für eine Neu-Kalibrierung des RAI-Systems, namentlich bezugnehmend auf Personen mit Demenz, sammeln zu können (dazu RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.4). Die Neu-Validierung der RUG erfolgte ohne Einbezug der Krankenversicherer und des BAG unter Verwendung der vom Branchenverband Curaviva Schweiz empfohlenen Messmethode Curatime. Das definitive Ergebnis der ausgewerteten Daten lag im Mai 2016 vor. Gestützt darauf erarbeitete die Q-Sys AG in der Folge Eckwerte für das künftige Pflegeaufwandgruppensystem im Sinne eines neuen RAI CH-Indexes 2016. Dabei wurden die vorhandenen Minutenwerte der Pflegeaufwandgruppen, für die eine genügende Anzahl von Messungen vorlagen, nach Massgabe der Resultate der aktuellen Zeitstudie angepasst. Zudem wurde neu der Faktor eines nachweisbaren Zusatzaufwands bei der Pflege und Betreuung von Menschen mit Demenz höher gewichtet und bei gewissen Pflegeaufwandgruppen explizit berücksichtigt (vgl. im Detail RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 1.5; ferner die von der Q-Sys AG verfasste RAI-Zeitstudie, Ergebnisse Pflegeaufwandgruppen Umsetzung RUG-Modell, von Juli 2016 [abrufbar unter www.qsys.ch/support/nh/rai-folien-berichte]).
5.3.2 Der solothurnische Regierungsrat setzte im Nachgang dazu, um Fragen der Umsetzung der aktuellen Zeitstudie für den Kanton Solothurn zu klären, eine Arbeitsgruppe ein (RRB Nr. 2015/1111 vom 30. Juni 2015). Diese kam zum Schluss, der Vorschlag der Q-Sys AG überzeuge und sei deshalb für den Kanton Solothurn einzuführen. Als Begründung wurde namentlich angeführt (vgl. RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 2), seitens der Praxis werde seit Jahren moniert, dass die pflegerischen Aufwände für Menschen mit Demenz im RAI-System nicht vollumfänglich abgebildet würden. Es dränge sich daher auf, die Abgeltung für solche Leistungen gestützt auf die vorliegenden Ergebnisse der Zeitstudie anzupassen. Die empfohlene Neueinstufung führe dazu, dass ein Teil der Bewohnerinnen und Bewohner einer höheren, wenige auch einer tieferen Tarifstufe zugeteilt würden. Die Einreihung in höhere Pflegestufen bewirke infolge der Zunahmen des Mengengerüsts in den betroffenen Stufen grundsätzlich Mehrkosten bei den Beiträgen der Krankenversicherer und bei jenen der öffentlichen Hand. Durch die erhöhte Abgeltung der Pflege von Menschen mit Demenz durch die Krankenkassen stünden den Alters- und Pflegeheimen mehr Mittel für die Versorgung von Menschen mit Demenz zur Verfügung. Die zusätzlichen Aufwände für die Pflege dürften damit abgedeckt sein; dies rechtfertige es, die von der öffentlichen Hand getragene Restfinanzierung moderat anzupassen bzw. die Beiträge referenzierend auf den Casemix 2014 massvoll abzusenken. Dem folgend wurden in Ziff. 3.7 des RRB Nr. 2016/1186 die Zuordnungen der RUG-Gruppen nach dem CH-Index 2016 vorgenommen und in Ziff. 3.8 die Beiträge der öffentlichen Hand im Rahmen der Pflegefinanzierung je Pflegestufe festgelegt. Der Regierungsrat erklärte die neuen Taxen als für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017 anwendbar (RRB Nr. 2016/1186, Ziff. 3.10).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht letztinstanzlich vorab eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 40 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 [KV/SO; SR 131.221]; Art. 5 Abs. 1 BV) geltend, indem die vorliegend strittige Taxordnung mit regierungsrätlichem Beschluss Nr. 2016/1186 und nicht in Gesetzesform festgelegt worden sei. Da es sich dabei um eine grundlegende und wichtige Materie mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für verschiedene Akteure des Gesundheitswesens handle, hätte deren Regelung auf Gesetzesstufe erfolgen müssen.
6.2 Art. 40 Abs. 1 KV/SO sieht vor, dass die Befugnis, grundlegende und wichtige Bestimmungen zu erlassen, vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden darf. Gemäss § 52 Abs. 1 des Sozialgesetzes des Kantons Solothurn vom 31. Januar 2007 (SG; BGS 831.1) legt der Regierungsrat für anerkannte Institutionen generelle Höchsttaxen fest. § 144ter SG, eingefügt als Folge der bundesrechtlichen Neuordnung der Pflegefinanzierung auf 1. Januar 2012, hält fest, dass sich die verrechenbaren Kosten der Heimpflege aus Hotellerie- sowie Betreuungs- und Pflegekosten zusammensetzen (Abs. 1). Laut Abs. 2 der Bestimmung setzen sich die Pflegekosten zusammen aus Beiträgen der Krankenversicherung im Rahmen von 40-60 %, der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG und den Pflegekostenbeiträgen als Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der versicherten Person. Gemäss § 144quater Abs. 1 SG obliegt es dem Regierungsrat, die jeweiligen Anteile der Patientenbeteiligung sowie der Pflege- und der Betreuungskosten festzulegen.
Gestützt darauf wurde u.a. der hier in Frage stehende RRB Nr. 2016/1186 vom 27. Juni 2016 erlassen.
6.3 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 58 Abs. 1 KV/SO die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass sämtliche Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien siehe BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347). Auch nach dem erwähnten Art. 40 Abs. 1 KV/SO sind grundlegende und wichtige Bestimmungen durch den solothurnischen Kantonsrat in der Form eines Gesetzes zu erlassen; es rechtfertigt sich daher, die zu Art. 164 BV ergangenen Grundsätze analog anzuwenden (BGE 138 I 378 E. 7.1 am Ende S. 391 mit Hinweis).
6.3.1 Art. 164 Abs. 1 BV soll sicherstellen, dass das Parlament die ihm zukommenden Gesetzgebungsaufgaben erfüllt und diesen nicht mittels Delegationsbestimmungen ausweicht. Er soll auch den Schutz der Volksrechte gewährleisten. Das Parlament darf grundsätzlich keinen wichtigen Regelungsbereich dem Bundesrat überlassen und auf diese Weise den direkt-demokratischen Einflussmöglichkeiten entziehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 Satz 1 BV wichtig ist und daher in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden muss, sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen. Massgebend ist namentlich, ob die Bestimmung einen erheblichen Eingriff in die Rechte und Freiheiten der Privaten vorsieht, ob von der Bestimmung ein grosser Kreis von Personen betroffen ist oder ob gegen die Bestimmung angesichts ihres Inhalts mit Widerstand der davon Betroffenen zu rechnen ist (BGE 134 I 322 E. 2.6.3 S. 330; BGE 133 II 331 E. 7.2.1 S. 347).
6.3.2 Mit den erwähnten Bestimmungen des solothurnischen Sozialgesetzes besteht eine - ihrerseits auf den einschlägigen bundesrechtlichen Normen basierende - formell-gesetzliche Grundlage, welche es dem Regierungsrat erlaubt, die hier fragliche Taxordnung zu regeln und betraglich im Detail festzulegen. Zwar hat die Neufestsetzung der Kostenbeiträge unbestrittenermassen gewichtige finanzielle Auswirkungen sowohl für die öffentliche Hand (Kanton, Einwohnergemeinden) als auch für die Krankenversicherer. Ebenso handelt es sich bei der von den Kantonen gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG zu regelnden Restfinanzierung der Pflegekosten um eine derzeit umstrittene und viel diskutierte Thematik. Richtig ist aber auch, wie die vorstehenden Erwägungen anschaulich aufzeigen, dass die Art und Weise der Ermittlung des Pflegebedarfs keine statische Angelegenheit ist, sondern sich in stetigem Wandel befindet und immer wieder aktualisierten (medizinischen) Gegebenheiten Rechnung zu tragen hat. So wird die Frage des Verfahrens der Bedarfsermittlung auf Stufe Bundesrecht denn auch auf den (bundesrätlichen bzw. EDI-)Verordnungsweg verwiesen bzw. sind die Beiträge der von den Krankenversicherern im Rahmen der OKP für die in Pflegeheimen zu erbringenden Pflegeleistungen in der KLV geregelt (vgl. E. 3.3 hiervor). Die vom Regierungsrat in diesem Bereich erlassenen bzw. zu erlassenden Beschlüsse (betreffend Höchsttaxen) gelten sodann jeweils nur für eine begrenzte Zeitdauer (hier - RRB Nr. 2016/1186 - vom 1. Juli 2016 bis Ende Dezember 2017), was ebenfalls deren Charakter als zeitlich befristetes Regelwerk betont. Vor diesem Hintergrund erscheint es entgegen der Sichtweise der Beschwerdeführerin wenig praktikabel, die entsprechende Regelung dem eher schwerfälligen Prozess des formellen Gesetzgebungsverfahrens zu unterwerfen, dessen Ergebnis allenfalls noch dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstellt ist. Vielmehr ist es sachgemäss und dient namentlich dem Erfordernis, rasch und flexibel auf sich verändernde Entwicklungen reagieren zu können, die Form der Bedarfsabklärung und die Festlegung der Tarifstufen bzw. konkreten Pflegebeiträge - wie auf Bundesebene - in der Kompetenz des kantonalen Exekutivorgans zu belassen.
7.
7.1 Ferner stellt sich die Beschwerdeführerin - wie bereits vor dem Schiedsgericht - auf den Standpunkt, bei der Erarbeitung der Beschlussgrundlage (RAI CH-Index 2016) sei, indem die Krankenversicherer nicht miteinbezogen worden seien, das Rechtsgleichheitsgebot verletzt worden.
7.2
7.2.1 Diesbezüglich wurde im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen, die Argumentation des Krankenversicherers könne insofern nachvollzogen werden, als die "Kalibrierung", die schliesslich in den RAI CH-Index 2012 gemündet habe, noch unter Einbezug der Krankenversicherer und des BAG erfolgt sei. Demgegenüber seien diese an den Studien und Messungen, auf welchen der neue Index 2016 basiere, nicht beteiligt gewesen. Im Interesse einer höheren Akzeptanz der neuen Werte - so die Vorinstanz im Weiteren - wäre es möglicherweise, wie auch die Beklagte (aktuell: Beschwerdegegnerin) einräume, vorzuziehen gewesen, wenn die Krankenversicherer bei der Erarbeitung der Grundlagen und deren anschliessender Diskussion im Rahmen der vom Regierungsrat eingesetzten Arbeitsgruppe vertreten gewesen oder zumindest frühzeitiger informiert worden wären. Ein rechtlich verbindlicher Anspruch der Krankenversicherer auf eine derartige Beteiligung, dessen Nichtberücksichtigung zur Ungültigkeit des anschliessend gefällten Regierungsratsbeschlusses vom 27. Juni 2016 führen müsste, bestehe allerdings nicht. Die Klägerin (bzw. nunmehr Beschwerdeführerin) verkenne mit ihrem diesbezüglichen Einwand, dass es sich beim RRB Nr. 2016/1186, insbesondere dessen Ziff. 3.7 (Zuordnung der RUG-Gruppen), um einen Beschluss mit Erlasscharakter (auf Verordnungsstufe) handle (so BGE 135 V 309 E. 1 S. 312 f.; Entscheid VWBES.2017.498 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 9. April 2019, in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 2018 Nr. 8). Vor der Änderung eines Erlasses auf dieser Stufe existierten keine zwingenden Anhörungsrechte der Betroffenen. Ein solcher Erlass stelle nicht Verhandlungssache dar, sondern bilde Gegenstand einer politischen Entscheidung.
7.2.2 Auf diese in allen Teilen zutreffenden Erläuterungen kann vollumfänglich verwiesen werden. Was in der Beschwerde dagegen letztinstanzlich angeführt wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Wie das Schiedsgericht einlässlich dargelegt hat, wäre es mit Blick auf die Erreichung eines allgemeinen Konsenses (und die Vermeidung von Streitfällen wie dem vorliegenden) zu befürworten gewesen, dass sämtliche direkt oder indirekt vom Erlass Betroffenen - und damit auch die Krankenversicherer - im Vorfeld, optimalerweise bereits im Rahmen der Neu-Validierung der RUG durch die Q-Sys AG, jedenfalls aber auf Stufe Bildung Arbeitsgruppe bzw. zeitnah im Nachgang zur Präsentation der entsprechenden Ergebnisse, begrüsst worden wären. Ein formelles Anrecht auf einen entsprechenden Miteinbezug ist indessen nicht gegeben und lässt sich, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, auch nicht aus dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung bzw. rechtliches Gehör ableiten. Die Vorgehensweise des Regierungsrats überzeugt mangels institutioneller Einbindung von Krankenversicherern und Bundesamt im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten somit zwar nicht restlos, eine eigentliche Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann darin aber nicht erblickt werden mit der Folge, dass der fragliche Beschluss aufzuheben wäre.
8.
8.1 Des Weitern wird in der Beschwerde der Umstand als KVG-widrig kritisiert, dass mit RRB Nr. 2016/1186 kostenmässig eine Entlastung des kantonalen Restfinanzierers gemäss aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG und gleichzeitig eine Belastung der OKP bewirkt werde.
8.2
8.2.1 Bereits das Schiedsgericht hat darauf hingewiesen, dass bundesrätlich ein ausschliesslich im Hinblick auf eine Entlastung der kantonalen Restfinanzierung vorgenommener Wechsel eines Pflegebedarfserfassungssystems "als in keiner Weise sachgerecht" qualifiziert wurde (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 2. Dezember 2016 zur Interpellation Nr. 16.3758 von Nationalrat Christian Lohr betreffend "Instrumente zur Erfassung des Pflegebedarfs in den Pflegeheimen" [abrufbar unter www.parlament.ch]; E. 3.4 hiervor). Eine derartige Konstellation liegt hier aber nicht vor. Vielmehr hatte der solothurnische Regierungsrat durchaus einen sachlichen Grund für die mit RRB Nr. 2016/1186 initiierte Neuregelung der kantonalen Pflegeordnung. Anlass dazu bot nämlich der neue RAI CH-Index 2016, welcher in einem aufwändigen Verfahren unter Beteiligung von diversen, auch im Kanton Solothurn gelegenen Heimen sowie unter Federführung der Q-Sys AG ermittelt und zwischenzeitlich auch von anderen Kantonen übernommen wurde (E. 4.2 am Ende hiervor). Die Resultate der entsprechenden Messungen wichen von den früheren Erhebungen insbesondere in Bezug auf Personen mit Demenz ab (vgl. im Detail E. 5.3.1 hiervor). Die Korrektur bestand sodann nicht nur in höheren Einstufungen, sondern hatte auch vereinzelte Herabstufungen zur Folge. Es kann demnach mit der Vorinstanz nicht von einer zielgerichteten, einzig die Reduktion der Kantons- bzw. Gemeindekosten bezweckenden Anpassung gesprochen werden.
8.2.2 Gegen eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots gemäss Art. 32 KVG spricht zudem die Tatsache, dass der Kanton Solothurn bei den Kosten für die Pflegeheime im Jahr 2016, für das ab 1. Juli die erhöhten Kostenbeiträge galten, mit einem Jahresbetrag pro versicherte Person von brutto Fr. 188.50 um rund 13 % unter dem schweizerischen Mittel lag (vgl. Dokument "Kostenmonitoring Bundesamt für Gesundheit bezüglich Brutto-Krankenkassenprämien" [abrufbar unter www.bag.admin.ch unter Zahlen & Statistiken/Krankenversicherung: Statistiken/Monitoring der Krankenversicherungs- Kostenentwicklung]).
8.2.3 Was im Übrigen die von der Beschwerdeführerin angerufene, in den Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung erwähnte Kostenneutralität anbelangt (vgl. E. 3.2 und 3.4 hiervor), war damit kein auf die Dauer angelegtes, unveränderliches Globalbudget beabsichtigt. Mengenerweiterungen wegen Mehrkosten aus demographisch bedingter Zunahme der Pflegefälle oder auf Grund von Änderungen betriebswirtschaftlicher Rahmenbedingungen bleiben weiterhin möglich. Auch steht das bei der Einführung geltende Prinzip, wonach die je durch die OKP und die öffentliche Hand zu tragenden Kostenanteile quotenmässig auf dem bisherigen Stand bleiben sollten, auf Grund des Wortlauts der betreffenden Übergangsbestimmungen ("... sind erstmals so festzulegen, dass ...") einer abweichenden Verteilung in einem späteren Zeitpunkt nicht entgegen (siehe EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1193 ["Diese Verteilung muss jedoch aufgrund des Wortlauts der Übergangsbestimmung als wandelbar gelten."]).
8.2.4 Ferner lässt der blosse Umstand, dass eine für die Krankenversicherer günstigere Regelung denkbar wäre, den fraglichen Beschluss noch nicht als bundesrechtswidrig erscheinen; denn es ist nicht unbedingt immer diejenige Regelung massgebend, welche für die Versicherung die geringsten Kostenfolgen hat (BGE 126 V 334 E. 2 S. 337 ff.; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6 am Ende).
8.2.5 Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihrem Hinweis auf Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV, wonach bei Vorliegen eines Tarifvertrags ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursachen darf, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Grundsätzlich gilt zwar, dass der in aArt. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG normierte Anteil der kantonalen Pflegerestfinanzierung - im Gegensatz zu den bundesrechtlich neu festgelegten Frankenbeträgen gemäss Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV sowie Art. 7a Abs. 3 KLV - weiterhin Gegenstand einer pauschalen Tarifierung bilden kann und diesfalls auch Tarifschutz geniessen würde (BGE 142 V 203 E. 9.3 S. 217 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 5.5). Vorliegend ist jedoch weder ersichtlich noch wird geltend gemacht, dass eine entsprechende tarifliche Regelung zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern auf nationaler oder kantonaler Ebene vorgelegen hätte. Eine - auch nur analoge - Anwendung allfälliger Tarifbestimmungen des KVG drängt sich daher nicht auf.
9. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits mit Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 die Rüge verworfen, das System RAI/RUG als solches sei inhaltlich nicht gesetzmässig, weil es auf hinterlegten Normzeiten anstatt auf effektiv geleisteten Zeiten beruhe (E. 4.2 und 5.6). Die Anwendung des RAI/RUG-Systems als grundsätzlich geeignetes Pflegebedarfserfassungsinstrument lässt sich daher nicht beanstanden. Zu den übrigen, einzig vorinstanzlich erhobenen Einwendungen (wie etwa bezüglich der Qualität der Studie an sich, die dem RRB Nr. 2016/1186 zugrunde liegt) hat sich ferner bereits das Schiedsgericht eingehend geäussert. Es besteht keine Veranlassung, darauf an dieser Stelle zurückzukommen.
Es hat damit beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
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Art. 25 cpv. 2 lett. a, art. 25a cpv. 1, 3, 4 e 5 seconda frase (cpv. 5 nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2018), art. 35 cpv. 2 lett. k, art. 39 cpv. 3 e art. 50 LAMal; art. 33 lett. b, h e i OAMal; art. 7, 7a, 8 e 9 OPre; risoluzione governativa n. 2016/1186 del 27 giugno 2016 del Consiglio di Stato del Canton Soletta; metodo per l'accertamento del fabbisogno delle cure nelle case di cura per la classificazione nei livelli di cura. Nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico sanitarie nel periodo temporale qui determinante fino a fine febbraio 2017 le ordinanze della Confederazione non prevedevano una procedura unificata per tutta la Svizzera per l'accertamento del fabbisogno delle cure nelle case di cura. Il Consiglio di Stato del Canton Soletta non ha violato il diritto federale, nella misura in cui con la risoluzione governativa n. 2016/1186 del 27 giugno 2016 si è basato sul sistema del fabbisogno delle cure RAI/RUG, Versione CH-Index 2016 per stabilire i valori soglia cantonali dal 1° luglio 2016 ("tariffe massime dell'offerta stazionaria e semistazionaria nell'ambito delle cure [case anziani e case di cura]"; consid. 3-8; cfr. anche sentenza 2C_333/2012 del 5 novembre 2012).
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Sachverhalt ab Seite 40
A. A., nata nel 1956, di cittadinanza italiana, in possesso di un permesso di soggiorno B, ha lavorato dal 2000 prevalentemente nella ristorazione. Da agosto 2014 è stata attiva come aiuto cucina nell' "Albergo B." di C. Dal 1° luglio 2015 ha svolto a titolo accessorio la funzione di custode di un palazzo a D. Il 21 ottobre 2016 A. si è annunciata per la ricerca di un lavoro a tempo pieno come cameriera, aiuto cucina, donna di servizio, aiutante alla ricezione o attività analoghe. La Cassa di disoccupazione OCST ha stabilito il periodo di riferimento dal 1° novembre 2016 al 31 agosto 2020 e ha fissato il guadagno assicurato a fr. 3'790.-. Con decisione del 17 marzo 2017 la Sezione del lavoro del Cantone Ticino ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° novembre 2016, poiché A. deve essere considerata come una vera frontaliera. Il 10 ottobre 2017 con decisione su opposizione l'amministrazione ha confermato il proprio operato.
B. Il 19 febbraio 2018 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso di A. contro la decisione su opposizione.
C. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento del giudizio cantonale. In via subordinata postula il rinvio della causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni, affinché sia valutato il diritto alle prestazioni sotto il profilo della protezione della buona fede. Formula altresì una domanda di effetto sospensivo.
La Sezione cantonale del lavoro e il Tribunale cantonale delle assicurazioni propongono di respingere il ricorso. A. chiede che il ricorso sia accolto.
La domanda di effetto sospensivo è stata respinta con decreto del 7 giugno 2018.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Oggetto del contendere è sapere se il Tribunale cantonale delle assicurazioni abbia a ragione negato il diritto dell'assicurata alle indennità di disoccupazione in Svizzera dal 1° novembre 2016.
2.2
2.2.1 Nella pronuncia impugnata sono citate correttamente le condizioni legali per il diritto all'indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 LADI [RS 837.0]) e in modo particolare quelle relative al domicilio in Svizzera.
2.2.2 Non è più oggetto di contestazione il fatto che l'assicurata abbia residenza in Italia e che sia una frontaliera in senso proprio. Il Tribunale cantonale ha esposto correttamente che la controversia dal profilo materiale, personale e temporale rientra nel campo di applicazione dell'Accordo concluso il 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681). È inoltre applicabile con effetto dal 1° aprile 2012 il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (RS 0.831.109.268.1; di seguito: Regolamento n. 883/2004). Questa normativa è stata modificata dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009 pag. 43). A ciò si aggiunge altresì la modifica secondo il Regolamento (UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (RU 2015 345), che è entrato in vigore in Svizzera il 1° gennaio 2015. Anche in tale evenienza si può rinviare ai considerandi del giudizio cantonale.
2.2.3 Occorre pertanto valutare, se si realizza un caso di disoccupazione parziale o accidentale secondo l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 e se l'assicurata possa vantare in Svizzera il diritto alle indennità di disoccupazione, benché ella sia residente in Italia.
2.3
2.3.1 L'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 ha il seguente tenore:
"La persona che si trova in disoccupazione parziale o accidentale e che, nel corso della sua ultima attività subordinata o autonoma, risiedeva in uno Stato membro diverso dallo Stato membro competente si mette a disposizione del suo datore di lavoro o degli uffici del lavoro nello Stato membro competente. Egli beneficia delle prestazioni in base alla legislazione dello Stato membro competente, come se risiedesse in tale Stato membro. Tali prestazioni sono erogate dall'istituzione dello Stato membro competente."
2.3.2 A norma dell'art. 16 cpv. 2 ALC nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza. Per prassi invalsa il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario data dalla Corte di giustizia europea soltanto in presenza di giustificati motivi, affinché per quanto possibile sia garantita una situazione giuridica analoga fra gli Stati membri dell'UE da una parte e la Svizzera dall'altra parte (DTF 143 II 57 consid. 3.6 pag. 61 con riferimenti; DTF 142 II 35 consid. 3.1 pag. 38).
2.3.3 La Corte cantonale ha ritenuto che l'assicurata poteva richiamarsi allo statuto di parzialmente disoccupata secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI. Ha rifiutato però ogni prestazione con la motivazione che l'assicurata è una vera frontaliera. Ella doveva quindi formulare la richiesta di indennità al suo domicilio in Italia. I giudici ticinesi hanno rilevato che secondo la DTF 133 V 137 l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 trova applicazione unicamente ai casi, non realizzati in concreto, di lavoro ridotto secondo gli art. 31 segg. LADI. Sulla questione qui controversa, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha concluso che la nuova giurisprudenza della Corte di giustizia europea sull'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 non sarebbe vincolante, poiché essa comporta un cambiamento sostanziale tale da comportare notevoli conseguenze finanziarie sull'assicurazione contro la disoccupazione. Potrà essere soltanto il Comitato misto a stabilire in quale misura la giurisprudenza della Corte di giustizia europea debba essere fatta propria dalla Svizzera.
2.3.4 L'autorità federale ricorrente fa valere per contro che il pensum lavorativo dell'assicurata si sia ridotto al 50 % presso il medesimo datore di lavoro durante la stagione invernale. Il 7 marzo 2017 ella ha concluso, sempre dal medesimo datore di lavoro, un nuovo contratto stagionale dal 1° aprile al 31 ottobre 2017. L'assicurata deve pertanto essere considerata a tutti gli effetti come lavoratore in disoccupazione parziale a norma dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004, ciò che comporta la concessione delle indennità di disoccupazione in Svizzera.
2.4
2.4.1 La Corte di giustizia dell'Unione europea (di seguito: Corte di giustizia europea) nella sentenza del 15 marzo 2001 C-444/98 De Laat (Racc. 2001 I-2229), si è confrontata con l'interpretazione dei concetti di disoccupazione parziale o accidentali di cui all'art. 71 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RU 2004 121; di seguito: Regolamento n. 1408/71), il quale corrisponde in sostanza all'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004. Si trattava di decidere del caso di un cittadino dei Paesi Bassi, residente nel medesimo paese, il quale era stato assunto a tempo pieno da una società in Belgio dal 1° dicembre 1994 al 29 novembre 1996. Il 2 dicembre 1996 egli ha ripreso l'attività presso il medesimo datore di lavoro con un nuovo contratto a tempo parziale (sentenza C-444/98 punti 8 segg.). Occorreva sapere se si trattasse di un caso di disoccupazione parziale o totale. La Corte di giustizia europea ha stabilito che i concetti di disoccupazione totale o parziale di cui all'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 fossero da chiarire secondo il diritto comunitario. Per determinare i criteri la Corte di giustizia europea si è basata sulla funzione dello statuto di frontaliere. La generale preminenza dello Stato di residenza si fonda sulla circostanza che di massima è proprio in questo Stato in cui sono offerte al lavoratore migliori possibilità di collocamento (MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 7a ed. 2018, n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-444/98 punti 31 segg.). Per contro, il fine teso alla difesa del lavoratore contenuta nell'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 non sarebbe realizzato se un lavoratore, il quale è attivo a tempo parziale dal medesimo datore di lavoro in un altro Stato membro rispetto a quello di residenza e rimane nell'aspettativa di un'assunzione a tempo pieno, debba rivolgersi all'istituzione del suo luogo di residenza per trovare sostegno nella ricerca dell'ulteriore attività lavorativa da esercitare accanto a quella già svolta. Irrilevante a tal proposito è la circostanza che l'attività a tempo pieno sia passata a tempo parziale a causa della sottoscrizione di un nuovo contratto. In modo particolare, l'istituzione del luogo di residenza sarebbe meno in grado rispetto a quella dello Stato di competenza ad aiutare il lavoratore a trovare per lui un'ulteriore occupazione. In altre parole, sarebbe più probabile in tali condizioni trovare un lavoro ulteriore nel territorio dello Stato di competenza. Soltanto quando il lavoratore non ha più nessuna relazione con lo Stato di competenza ed è totalmente disoccupato, dovrà rivolgersi per un sostegno nelle ricerche di impiego all'istituzione del luogo di residenza (sentenza C-444/98 punti 34 segg.; cfr. anche DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147).
2.4.2 La Corte di giustizia europea ha confermato questi principi nella sentenza C-655/13 del 5 febbraio 2015, Mertens. La differenza rispetto al caso precedente consiste nel cambiamento di datore di lavoro. La Corte non ha visto alcun motivo per decidere diversamente. Essa ha ribadito l'irrilevanza del cambiamento da impiego a tempo pieno con un nuovo contratto a impiego a tempo parziale (FUCHS, op. cit., n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-655/13 punti 17 segg.). La Corte di giustizia europea ha stabilito inoltre che una disoccupazione completa presuppone necessariamente che il lavoratore interessato abbia smesso di lavorare completamente. L'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71 va interpretato nel senso che un frontaliere, il quale immediatamente dopo il termine del suo rapporto di impiego a tempo pieno da un datore di lavoro di uno Stato membro assume un lavoro a tempo parziale da un altro datore di lavoro nel medesimo Stato membro deve essere considerato come frontaliere disoccupato parzialmente a norma di quella disposizione (sentenza C-655/13 punti 26 segg.).
2.4.3 La Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale nella Decisione U3 del 12 giugno 2009 ha chiarito la portata del concetto di "disoccupazione parziale" (Decisione U3 del 12 giugno 2009 riguardante la portata del concetto di "disoccupazione parziale" applicabile ai disoccupati di cui all'art. 65 n. 1 del Regolamento [CE] n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio; di seguito: Decisione U3; Sezione B n. 20 Allegato II ALC; cfr. anche Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bilaterali sezione n. 7.2.2 Sezione B: Atti di cui le parti contraenti tengono debito conto). In base a questa risoluzione (considerando n. 2) per stabilire se una persona si trovi in uno stato di disoccupazione parziale o completa ai sensi dell'art. 65 n. 1 e 2 del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri uniformi a livello comunitario. Tale valutazione non può avvenire in base a criteri tratti dalle legislazioni nazionali. La valutazione dell'esistenza o del mantenimento di un rapporto di lavoro (considerando n. 5) è effettuata esclusivamente in base alla legislazione nazionale dello Stato di occupazione. Nel dispositivo n. 1 della Decisione U3 si precisa che la natura della disoccupazione (parziale o completa) è determinata in base all'esistenza o al mantenimento di un rapporto contrattuale di lavoro tra le parti e non alla durata di un'eventuale sospensione temporanea dell'attività del lavoratore. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 la persona occupata presso un'impresa in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede, la cui attività sia sospesa pur potendo tornare al suo posto in qualunque momento, è considerata in stato di disoccupazione parziale; l'indennità corrispondente sarà versata dall'istituzione competente dello Stato membro di occupazione ai sensi dell'art. 65 n. 1 del suddetto Regolamento. Il dispositivo n. 3 afferma che in mancanza di un rapporto contrattuale di lavoro, una persona priva di qualunque legame con lo Stato membro d'occupazione (per esempio perché il legame rappresentato dal rapporto contrattuale di lavoro è terminato o è scaduto), sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 del suddetto Regolamento; l'indennità sarà versata dall'istituzione del luogo di residenza.
2.4.4 La Decisione U3 è entrata in vigore in Svizzera con effetto al 1° aprile 2012 (RU 2012 2345, 2356 seg.). Contrariamente all'opinione della Corte cantonale la giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che è legata alla Decisione U3, è vincolante per la Svizzera e bisogna tenerne debito conto. Dubbia permane la questione se in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 ALC debba essere ritenuta vincolante per il Tribunale federale anche la sentenza C-655/13 della Corte di giustizia europea, che è stata resa posteriormente alla Decisione U3, e la quale stabilisce che una disoccupazione parziale può realizzarsi perfino quando il nuovo contratto di lavoro è sottoscritto non con il medesimo, ma con un altro datore di lavoro. La questione può rimanere aperta, poiché nel caso concreto l'assicurata ha concluso i contratti sempre con il medesimo datore di lavoro. La sentenza della Corte di giustizia europea C-444/98 è già stata applicata dal Tribunale federale in DTF 133 V 137, caso in cui occorreva confrontarsi con l'aspetto della disoccupazione parziale secondo l'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71. In tale massima è stato stabilito, che secondo il diritto comunitario disoccupazione totale significa una perdita della capacità lavorativa in seguito allo scioglimento del rapporto di lavoro, mentre per disoccupazione parziale si intende una perdita temporanea lavorativa in un contratto di lavoro continuativo, segnatamente in caso di lavoro ridotto. Effettivamente una disoccupazione parziale secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI può a determinate condizioni coincidere con quella del Regolamento n. 1408/71. Il Tribunale federale nel caso appena citato è giunto alla conclusione che l'assicurato non ha sofferto di una perdita temporanea lavorativa presso l'impresa ove era impiegato, bensì il 1° febbraio 2004 ha sottoscritto un contratto a tempo parziale presso V. SA. Ella doveva pertanto essere considerata disoccupata totalmente nel senso dell'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del Regolamento n. 1408/71 e sottostare conseguentemente alla prassi dello Stato di residenza (DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147 con riferimenti).
2.5
2.5.1 Il 21 ottobre 2016 l'assicurata, quando si è annunciata in disoccupazione, era impiegata all'Albergo B. di C. Il contratto di lavoro del 12 febbraio 2016 era a tempo determinato dal 1° marzo 2016 al 30 ottobre 2016. Il pensum lavorativo ammontava al 100 %, eccezion fatta per i mesi di marzo e aprile 2016 che era al 50 %. Il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un contratto a tempo determinato dal 1° novembre 2016 al 30 marzo 2017 con un pensum di 22 ore settimanali. Con il contratto del 7 marzo 2017 a tempo determinato dal 1° aprile 2017 al 31 ottobre 2017 l'occupazione è stata di nuovo innalzata a 100 %. Già in precedenza l'assicurata ha concluso con il datore di lavoro soltanto contratti a tempo determinato. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 e la giurisprudenza della Corte di giustizia europea l'applicazione dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 presuppone l'esistenza o il mantenimento di un rapporto contrattuale tra le parti. Una disoccupazione parziale o un'analoga sospensione temporanea dell'attività lavorativa si realizza soltanto se la persona assicurata può continuare a lavorare presso un'impresa e temporaneamente non vi lavora, mantenendo tuttavia la possibilità di tornare al proprio posto di lavoro in ogni momento. Per contro, secondo il dispositivo n. 3 della Decisione U3 una persona sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 quando non esiste più una relazione contrattuale di lavoro, in modo particolare quando il contratto è stato risolto o perché la sua durata è terminata.
2.5.2 È vero che l'assicurata ha lavorato senza interruzione presso il medesimo datore di lavoro. Ella ha però sempre sottoscritto soltanto contratti di lavoro a tempo determinato. Il contratto del 12 febbraio 2016 si è estinto il 30 ottobre 2016. Quando l'assicurata si è annunciata il 21 ottobre 2016 in disoccupazione, era per l'appunto impiegata all'Albergo B. di C. A causa della natura determinata del contratto di lavoro in quel momento però non era chiaro, che ella potesse essere ancora attiva presso il medesimo datore di lavoro. L'assicurata al momento dell'annuncio in disoccupazione doveva pertanto essere considerata in disoccupazione totale. Coerentemente ha dichiarato di cercare un posto di lavoro a tempo pieno. In queste condizioni non si può affermare che al momento dell'annuncio la Svizzera offrisse all'assicurata migliori possibilità di collocamento rispetto all'Italia, Stato di residenza. È vero, che l'assicurata il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un nuovo contratto di lavoro con un pensum del 50 %, ma è anche vero che lo stesso era nuovamente limitato temporalmente. In presenza di un contratto di lavoro a tempo determinato la durata dello stesso non è più garantita, quando il periodo contrattualmente previsto è decorso. In queste condizioni il requisito che la persona assicurata possa tornare al suo posto di lavoro in ogni momento, non è manifestamente dato. Questi assicurati devono essere considerati in definitiva come in disoccupazione totale nel senso dell'art. 65 n. 2 del Regolamento n. 883/2004. Essi sottostanno all'ordinamento dello Stato di residenza. Il risultato sarebbe potuto essere differente se al momento dell'annuncio in disoccupazione l'assicurata fosse stata in possesso di un contratto di lavoro a tempo indeterminato. Nei casi concernenti le sentenze citate della Corte di giustizia europea (consid. 2.4.1 e 2.4.2) sono stati invero sottoscritti nuovi contratti di lavoro con pensum ridotti. Tuttavia, dalla fattispecie di quei casi non risulta che i contratti di lavoro fossero a tempo determinato. Soltanto in presenza di contratti di lavoro a tempo indeterminato ricorrono le condizioni del dispositivo n. 2 della Decisione U3, ove la persona assicurata continua a lavorare presso la medesima impresa e solo in via transitoria non esercita attività lavorativa, ma ha la possibilità di tornare in ogni momento alla propria attività. Il giudizio cantonale pertanto nel suo risultato non lede il diritto federale.
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Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG; Art. 71 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und Art. 65 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Kurzarbeit. Anwendung der bilateralen Abkommen mit der Europäischen Union in der Schweiz (E. 2.3.2). Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Praxis der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit zum Begriff der Kurzarbeit (E. 2.4). Die Versicherte, die ausschliesslich befristete Verträge unterschrieben hat, kann sich nicht auf den Status einer Teilzeitarbeitslosen berufen und hat die Leistungen im Wohnsitzstaat zu beantragen (E. 2.5).
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A. A., nata nel 1956, di cittadinanza italiana, in possesso di un permesso di soggiorno B, ha lavorato dal 2000 prevalentemente nella ristorazione. Da agosto 2014 è stata attiva come aiuto cucina nell' "Albergo B." di C. Dal 1° luglio 2015 ha svolto a titolo accessorio la funzione di custode di un palazzo a D. Il 21 ottobre 2016 A. si è annunciata per la ricerca di un lavoro a tempo pieno come cameriera, aiuto cucina, donna di servizio, aiutante alla ricezione o attività analoghe. La Cassa di disoccupazione OCST ha stabilito il periodo di riferimento dal 1° novembre 2016 al 31 agosto 2020 e ha fissato il guadagno assicurato a fr. 3'790.-. Con decisione del 17 marzo 2017 la Sezione del lavoro del Cantone Ticino ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° novembre 2016, poiché A. deve essere considerata come una vera frontaliera. Il 10 ottobre 2017 con decisione su opposizione l'amministrazione ha confermato il proprio operato.
B. Il 19 febbraio 2018 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso di A. contro la decisione su opposizione.
C. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento del giudizio cantonale. In via subordinata postula il rinvio della causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni, affinché sia valutato il diritto alle prestazioni sotto il profilo della protezione della buona fede. Formula altresì una domanda di effetto sospensivo.
La Sezione cantonale del lavoro e il Tribunale cantonale delle assicurazioni propongono di respingere il ricorso. A. chiede che il ricorso sia accolto.
La domanda di effetto sospensivo è stata respinta con decreto del 7 giugno 2018.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Oggetto del contendere è sapere se il Tribunale cantonale delle assicurazioni abbia a ragione negato il diritto dell'assicurata alle indennità di disoccupazione in Svizzera dal 1° novembre 2016.
2.2
2.2.1 Nella pronuncia impugnata sono citate correttamente le condizioni legali per il diritto all'indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 LADI [RS 837.0]) e in modo particolare quelle relative al domicilio in Svizzera.
2.2.2 Non è più oggetto di contestazione il fatto che l'assicurata abbia residenza in Italia e che sia una frontaliera in senso proprio. Il Tribunale cantonale ha esposto correttamente che la controversia dal profilo materiale, personale e temporale rientra nel campo di applicazione dell'Accordo concluso il 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681). È inoltre applicabile con effetto dal 1° aprile 2012 il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (RS 0.831.109.268.1; di seguito: Regolamento n. 883/2004). Questa normativa è stata modificata dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009 pag. 43). A ciò si aggiunge altresì la modifica secondo il Regolamento (UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (RU 2015 345), che è entrato in vigore in Svizzera il 1° gennaio 2015. Anche in tale evenienza si può rinviare ai considerandi del giudizio cantonale.
2.2.3 Occorre pertanto valutare, se si realizza un caso di disoccupazione parziale o accidentale secondo l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 e se l'assicurata possa vantare in Svizzera il diritto alle indennità di disoccupazione, benché ella sia residente in Italia.
2.3
2.3.1 L'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 ha il seguente tenore:
"La persona che si trova in disoccupazione parziale o accidentale e che, nel corso della sua ultima attività subordinata o autonoma, risiedeva in uno Stato membro diverso dallo Stato membro competente si mette a disposizione del suo datore di lavoro o degli uffici del lavoro nello Stato membro competente. Egli beneficia delle prestazioni in base alla legislazione dello Stato membro competente, come se risiedesse in tale Stato membro. Tali prestazioni sono erogate dall'istituzione dello Stato membro competente."
2.3.2 A norma dell'art. 16 cpv. 2 ALC nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza. Per prassi invalsa il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario data dalla Corte di giustizia europea soltanto in presenza di giustificati motivi, affinché per quanto possibile sia garantita una situazione giuridica analoga fra gli Stati membri dell'UE da una parte e la Svizzera dall'altra parte (DTF 143 II 57 consid. 3.6 pag. 61 con riferimenti; DTF 142 II 35 consid. 3.1 pag. 38).
2.3.3 La Corte cantonale ha ritenuto che l'assicurata poteva richiamarsi allo statuto di parzialmente disoccupata secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI. Ha rifiutato però ogni prestazione con la motivazione che l'assicurata è una vera frontaliera. Ella doveva quindi formulare la richiesta di indennità al suo domicilio in Italia. I giudici ticinesi hanno rilevato che secondo la DTF 133 V 137 l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 trova applicazione unicamente ai casi, non realizzati in concreto, di lavoro ridotto secondo gli art. 31 segg. LADI. Sulla questione qui controversa, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha concluso che la nuova giurisprudenza della Corte di giustizia europea sull'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 non sarebbe vincolante, poiché essa comporta un cambiamento sostanziale tale da comportare notevoli conseguenze finanziarie sull'assicurazione contro la disoccupazione. Potrà essere soltanto il Comitato misto a stabilire in quale misura la giurisprudenza della Corte di giustizia europea debba essere fatta propria dalla Svizzera.
2.3.4 L'autorità federale ricorrente fa valere per contro che il pensum lavorativo dell'assicurata si sia ridotto al 50 % presso il medesimo datore di lavoro durante la stagione invernale. Il 7 marzo 2017 ella ha concluso, sempre dal medesimo datore di lavoro, un nuovo contratto stagionale dal 1° aprile al 31 ottobre 2017. L'assicurata deve pertanto essere considerata a tutti gli effetti come lavoratore in disoccupazione parziale a norma dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004, ciò che comporta la concessione delle indennità di disoccupazione in Svizzera.
2.4
2.4.1 La Corte di giustizia dell'Unione europea (di seguito: Corte di giustizia europea) nella sentenza del 15 marzo 2001 C-444/98 De Laat (Racc. 2001 I-2229), si è confrontata con l'interpretazione dei concetti di disoccupazione parziale o accidentali di cui all'art. 71 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RU 2004 121; di seguito: Regolamento n. 1408/71), il quale corrisponde in sostanza all'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004. Si trattava di decidere del caso di un cittadino dei Paesi Bassi, residente nel medesimo paese, il quale era stato assunto a tempo pieno da una società in Belgio dal 1° dicembre 1994 al 29 novembre 1996. Il 2 dicembre 1996 egli ha ripreso l'attività presso il medesimo datore di lavoro con un nuovo contratto a tempo parziale (sentenza C-444/98 punti 8 segg.). Occorreva sapere se si trattasse di un caso di disoccupazione parziale o totale. La Corte di giustizia europea ha stabilito che i concetti di disoccupazione totale o parziale di cui all'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 fossero da chiarire secondo il diritto comunitario. Per determinare i criteri la Corte di giustizia europea si è basata sulla funzione dello statuto di frontaliere. La generale preminenza dello Stato di residenza si fonda sulla circostanza che di massima è proprio in questo Stato in cui sono offerte al lavoratore migliori possibilità di collocamento (MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 7a ed. 2018, n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-444/98 punti 31 segg.). Per contro, il fine teso alla difesa del lavoratore contenuta nell'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 non sarebbe realizzato se un lavoratore, il quale è attivo a tempo parziale dal medesimo datore di lavoro in un altro Stato membro rispetto a quello di residenza e rimane nell'aspettativa di un'assunzione a tempo pieno, debba rivolgersi all'istituzione del suo luogo di residenza per trovare sostegno nella ricerca dell'ulteriore attività lavorativa da esercitare accanto a quella già svolta. Irrilevante a tal proposito è la circostanza che l'attività a tempo pieno sia passata a tempo parziale a causa della sottoscrizione di un nuovo contratto. In modo particolare, l'istituzione del luogo di residenza sarebbe meno in grado rispetto a quella dello Stato di competenza ad aiutare il lavoratore a trovare per lui un'ulteriore occupazione. In altre parole, sarebbe più probabile in tali condizioni trovare un lavoro ulteriore nel territorio dello Stato di competenza. Soltanto quando il lavoratore non ha più nessuna relazione con lo Stato di competenza ed è totalmente disoccupato, dovrà rivolgersi per un sostegno nelle ricerche di impiego all'istituzione del luogo di residenza (sentenza C-444/98 punti 34 segg.; cfr. anche DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147).
2.4.2 La Corte di giustizia europea ha confermato questi principi nella sentenza C-655/13 del 5 febbraio 2015, Mertens. La differenza rispetto al caso precedente consiste nel cambiamento di datore di lavoro. La Corte non ha visto alcun motivo per decidere diversamente. Essa ha ribadito l'irrilevanza del cambiamento da impiego a tempo pieno con un nuovo contratto a impiego a tempo parziale (FUCHS, op. cit., n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-655/13 punti 17 segg.). La Corte di giustizia europea ha stabilito inoltre che una disoccupazione completa presuppone necessariamente che il lavoratore interessato abbia smesso di lavorare completamente. L'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71 va interpretato nel senso che un frontaliere, il quale immediatamente dopo il termine del suo rapporto di impiego a tempo pieno da un datore di lavoro di uno Stato membro assume un lavoro a tempo parziale da un altro datore di lavoro nel medesimo Stato membro deve essere considerato come frontaliere disoccupato parzialmente a norma di quella disposizione (sentenza C-655/13 punti 26 segg.).
2.4.3 La Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale nella Decisione U3 del 12 giugno 2009 ha chiarito la portata del concetto di "disoccupazione parziale" (Decisione U3 del 12 giugno 2009 riguardante la portata del concetto di "disoccupazione parziale" applicabile ai disoccupati di cui all'art. 65 n. 1 del Regolamento [CE] n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio; di seguito: Decisione U3; Sezione B n. 20 Allegato II ALC; cfr. anche Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bilaterali sezione n. 7.2.2 Sezione B: Atti di cui le parti contraenti tengono debito conto). In base a questa risoluzione (considerando n. 2) per stabilire se una persona si trovi in uno stato di disoccupazione parziale o completa ai sensi dell'art. 65 n. 1 e 2 del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri uniformi a livello comunitario. Tale valutazione non può avvenire in base a criteri tratti dalle legislazioni nazionali. La valutazione dell'esistenza o del mantenimento di un rapporto di lavoro (considerando n. 5) è effettuata esclusivamente in base alla legislazione nazionale dello Stato di occupazione. Nel dispositivo n. 1 della Decisione U3 si precisa che la natura della disoccupazione (parziale o completa) è determinata in base all'esistenza o al mantenimento di un rapporto contrattuale di lavoro tra le parti e non alla durata di un'eventuale sospensione temporanea dell'attività del lavoratore. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 la persona occupata presso un'impresa in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede, la cui attività sia sospesa pur potendo tornare al suo posto in qualunque momento, è considerata in stato di disoccupazione parziale; l'indennità corrispondente sarà versata dall'istituzione competente dello Stato membro di occupazione ai sensi dell'art. 65 n. 1 del suddetto Regolamento. Il dispositivo n. 3 afferma che in mancanza di un rapporto contrattuale di lavoro, una persona priva di qualunque legame con lo Stato membro d'occupazione (per esempio perché il legame rappresentato dal rapporto contrattuale di lavoro è terminato o è scaduto), sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 del suddetto Regolamento; l'indennità sarà versata dall'istituzione del luogo di residenza.
2.4.4 La Decisione U3 è entrata in vigore in Svizzera con effetto al 1° aprile 2012 (RU 2012 2345, 2356 seg.). Contrariamente all'opinione della Corte cantonale la giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che è legata alla Decisione U3, è vincolante per la Svizzera e bisogna tenerne debito conto. Dubbia permane la questione se in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 ALC debba essere ritenuta vincolante per il Tribunale federale anche la sentenza C-655/13 della Corte di giustizia europea, che è stata resa posteriormente alla Decisione U3, e la quale stabilisce che una disoccupazione parziale può realizzarsi perfino quando il nuovo contratto di lavoro è sottoscritto non con il medesimo, ma con un altro datore di lavoro. La questione può rimanere aperta, poiché nel caso concreto l'assicurata ha concluso i contratti sempre con il medesimo datore di lavoro. La sentenza della Corte di giustizia europea C-444/98 è già stata applicata dal Tribunale federale in DTF 133 V 137, caso in cui occorreva confrontarsi con l'aspetto della disoccupazione parziale secondo l'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71. In tale massima è stato stabilito, che secondo il diritto comunitario disoccupazione totale significa una perdita della capacità lavorativa in seguito allo scioglimento del rapporto di lavoro, mentre per disoccupazione parziale si intende una perdita temporanea lavorativa in un contratto di lavoro continuativo, segnatamente in caso di lavoro ridotto. Effettivamente una disoccupazione parziale secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI può a determinate condizioni coincidere con quella del Regolamento n. 1408/71. Il Tribunale federale nel caso appena citato è giunto alla conclusione che l'assicurato non ha sofferto di una perdita temporanea lavorativa presso l'impresa ove era impiegato, bensì il 1° febbraio 2004 ha sottoscritto un contratto a tempo parziale presso V. SA. Ella doveva pertanto essere considerata disoccupata totalmente nel senso dell'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del Regolamento n. 1408/71 e sottostare conseguentemente alla prassi dello Stato di residenza (DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147 con riferimenti).
2.5
2.5.1 Il 21 ottobre 2016 l'assicurata, quando si è annunciata in disoccupazione, era impiegata all'Albergo B. di C. Il contratto di lavoro del 12 febbraio 2016 era a tempo determinato dal 1° marzo 2016 al 30 ottobre 2016. Il pensum lavorativo ammontava al 100 %, eccezion fatta per i mesi di marzo e aprile 2016 che era al 50 %. Il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un contratto a tempo determinato dal 1° novembre 2016 al 30 marzo 2017 con un pensum di 22 ore settimanali. Con il contratto del 7 marzo 2017 a tempo determinato dal 1° aprile 2017 al 31 ottobre 2017 l'occupazione è stata di nuovo innalzata a 100 %. Già in precedenza l'assicurata ha concluso con il datore di lavoro soltanto contratti a tempo determinato. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 e la giurisprudenza della Corte di giustizia europea l'applicazione dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 presuppone l'esistenza o il mantenimento di un rapporto contrattuale tra le parti. Una disoccupazione parziale o un'analoga sospensione temporanea dell'attività lavorativa si realizza soltanto se la persona assicurata può continuare a lavorare presso un'impresa e temporaneamente non vi lavora, mantenendo tuttavia la possibilità di tornare al proprio posto di lavoro in ogni momento. Per contro, secondo il dispositivo n. 3 della Decisione U3 una persona sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 quando non esiste più una relazione contrattuale di lavoro, in modo particolare quando il contratto è stato risolto o perché la sua durata è terminata.
2.5.2 È vero che l'assicurata ha lavorato senza interruzione presso il medesimo datore di lavoro. Ella ha però sempre sottoscritto soltanto contratti di lavoro a tempo determinato. Il contratto del 12 febbraio 2016 si è estinto il 30 ottobre 2016. Quando l'assicurata si è annunciata il 21 ottobre 2016 in disoccupazione, era per l'appunto impiegata all'Albergo B. di C. A causa della natura determinata del contratto di lavoro in quel momento però non era chiaro, che ella potesse essere ancora attiva presso il medesimo datore di lavoro. L'assicurata al momento dell'annuncio in disoccupazione doveva pertanto essere considerata in disoccupazione totale. Coerentemente ha dichiarato di cercare un posto di lavoro a tempo pieno. In queste condizioni non si può affermare che al momento dell'annuncio la Svizzera offrisse all'assicurata migliori possibilità di collocamento rispetto all'Italia, Stato di residenza. È vero, che l'assicurata il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un nuovo contratto di lavoro con un pensum del 50 %, ma è anche vero che lo stesso era nuovamente limitato temporalmente. In presenza di un contratto di lavoro a tempo determinato la durata dello stesso non è più garantita, quando il periodo contrattualmente previsto è decorso. In queste condizioni il requisito che la persona assicurata possa tornare al suo posto di lavoro in ogni momento, non è manifestamente dato. Questi assicurati devono essere considerati in definitiva come in disoccupazione totale nel senso dell'art. 65 n. 2 del Regolamento n. 883/2004. Essi sottostanno all'ordinamento dello Stato di residenza. Il risultato sarebbe potuto essere differente se al momento dell'annuncio in disoccupazione l'assicurata fosse stata in possesso di un contratto di lavoro a tempo indeterminato. Nei casi concernenti le sentenze citate della Corte di giustizia europea (consid. 2.4.1 e 2.4.2) sono stati invero sottoscritti nuovi contratti di lavoro con pensum ridotti. Tuttavia, dalla fattispecie di quei casi non risulta che i contratti di lavoro fossero a tempo determinato. Soltanto in presenza di contratti di lavoro a tempo indeterminato ricorrono le condizioni del dispositivo n. 2 della Decisione U3, ove la persona assicurata continua a lavorare presso la medesima impresa e solo in via transitoria non esercita attività lavorativa, ma ha la possibilità di tornare in ogni momento alla propria attività. Il giudizio cantonale pertanto nel suo risultato non lede il diritto federale.
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it
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Art. 10 al. 2 let. a LACI; art. 71 du Règlement (CEE) n° 1408/71 et art. 65 par. 1 du Règlement (CE) n° 883/2004; chômage partiel. Application des accords bilatéraux avec l'Union européenne en Suisse (consid. 2.3.2). Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et pratique de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale en relation avec le chômage partiel (consid. 2.4). L'assurée qui a conclu uniquement des contrats de durée déterminée ne peut se prévaloir du statut de personne au chômage partiel et doit présenter sa demande de prestations à l'Etat de résidence (consid. 2.5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 39
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145 V 39
Sachverhalt ab Seite 40
A. A., nata nel 1956, di cittadinanza italiana, in possesso di un permesso di soggiorno B, ha lavorato dal 2000 prevalentemente nella ristorazione. Da agosto 2014 è stata attiva come aiuto cucina nell' "Albergo B." di C. Dal 1° luglio 2015 ha svolto a titolo accessorio la funzione di custode di un palazzo a D. Il 21 ottobre 2016 A. si è annunciata per la ricerca di un lavoro a tempo pieno come cameriera, aiuto cucina, donna di servizio, aiutante alla ricezione o attività analoghe. La Cassa di disoccupazione OCST ha stabilito il periodo di riferimento dal 1° novembre 2016 al 31 agosto 2020 e ha fissato il guadagno assicurato a fr. 3'790.-. Con decisione del 17 marzo 2017 la Sezione del lavoro del Cantone Ticino ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° novembre 2016, poiché A. deve essere considerata come una vera frontaliera. Il 10 ottobre 2017 con decisione su opposizione l'amministrazione ha confermato il proprio operato.
B. Il 19 febbraio 2018 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso di A. contro la decisione su opposizione.
C. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento del giudizio cantonale. In via subordinata postula il rinvio della causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni, affinché sia valutato il diritto alle prestazioni sotto il profilo della protezione della buona fede. Formula altresì una domanda di effetto sospensivo.
La Sezione cantonale del lavoro e il Tribunale cantonale delle assicurazioni propongono di respingere il ricorso. A. chiede che il ricorso sia accolto.
La domanda di effetto sospensivo è stata respinta con decreto del 7 giugno 2018.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Oggetto del contendere è sapere se il Tribunale cantonale delle assicurazioni abbia a ragione negato il diritto dell'assicurata alle indennità di disoccupazione in Svizzera dal 1° novembre 2016.
2.2
2.2.1 Nella pronuncia impugnata sono citate correttamente le condizioni legali per il diritto all'indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 LADI [RS 837.0]) e in modo particolare quelle relative al domicilio in Svizzera.
2.2.2 Non è più oggetto di contestazione il fatto che l'assicurata abbia residenza in Italia e che sia una frontaliera in senso proprio. Il Tribunale cantonale ha esposto correttamente che la controversia dal profilo materiale, personale e temporale rientra nel campo di applicazione dell'Accordo concluso il 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681). È inoltre applicabile con effetto dal 1° aprile 2012 il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (RS 0.831.109.268.1; di seguito: Regolamento n. 883/2004). Questa normativa è stata modificata dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009 pag. 43). A ciò si aggiunge altresì la modifica secondo il Regolamento (UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (RU 2015 345), che è entrato in vigore in Svizzera il 1° gennaio 2015. Anche in tale evenienza si può rinviare ai considerandi del giudizio cantonale.
2.2.3 Occorre pertanto valutare, se si realizza un caso di disoccupazione parziale o accidentale secondo l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 e se l'assicurata possa vantare in Svizzera il diritto alle indennità di disoccupazione, benché ella sia residente in Italia.
2.3
2.3.1 L'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 ha il seguente tenore:
"La persona che si trova in disoccupazione parziale o accidentale e che, nel corso della sua ultima attività subordinata o autonoma, risiedeva in uno Stato membro diverso dallo Stato membro competente si mette a disposizione del suo datore di lavoro o degli uffici del lavoro nello Stato membro competente. Egli beneficia delle prestazioni in base alla legislazione dello Stato membro competente, come se risiedesse in tale Stato membro. Tali prestazioni sono erogate dall'istituzione dello Stato membro competente."
2.3.2 A norma dell'art. 16 cpv. 2 ALC nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza. Per prassi invalsa il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario data dalla Corte di giustizia europea soltanto in presenza di giustificati motivi, affinché per quanto possibile sia garantita una situazione giuridica analoga fra gli Stati membri dell'UE da una parte e la Svizzera dall'altra parte (DTF 143 II 57 consid. 3.6 pag. 61 con riferimenti; DTF 142 II 35 consid. 3.1 pag. 38).
2.3.3 La Corte cantonale ha ritenuto che l'assicurata poteva richiamarsi allo statuto di parzialmente disoccupata secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI. Ha rifiutato però ogni prestazione con la motivazione che l'assicurata è una vera frontaliera. Ella doveva quindi formulare la richiesta di indennità al suo domicilio in Italia. I giudici ticinesi hanno rilevato che secondo la DTF 133 V 137 l'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 trova applicazione unicamente ai casi, non realizzati in concreto, di lavoro ridotto secondo gli art. 31 segg. LADI. Sulla questione qui controversa, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha concluso che la nuova giurisprudenza della Corte di giustizia europea sull'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 non sarebbe vincolante, poiché essa comporta un cambiamento sostanziale tale da comportare notevoli conseguenze finanziarie sull'assicurazione contro la disoccupazione. Potrà essere soltanto il Comitato misto a stabilire in quale misura la giurisprudenza della Corte di giustizia europea debba essere fatta propria dalla Svizzera.
2.3.4 L'autorità federale ricorrente fa valere per contro che il pensum lavorativo dell'assicurata si sia ridotto al 50 % presso il medesimo datore di lavoro durante la stagione invernale. Il 7 marzo 2017 ella ha concluso, sempre dal medesimo datore di lavoro, un nuovo contratto stagionale dal 1° aprile al 31 ottobre 2017. L'assicurata deve pertanto essere considerata a tutti gli effetti come lavoratore in disoccupazione parziale a norma dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004, ciò che comporta la concessione delle indennità di disoccupazione in Svizzera.
2.4
2.4.1 La Corte di giustizia dell'Unione europea (di seguito: Corte di giustizia europea) nella sentenza del 15 marzo 2001 C-444/98 De Laat (Racc. 2001 I-2229), si è confrontata con l'interpretazione dei concetti di disoccupazione parziale o accidentali di cui all'art. 71 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RU 2004 121; di seguito: Regolamento n. 1408/71), il quale corrisponde in sostanza all'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004. Si trattava di decidere del caso di un cittadino dei Paesi Bassi, residente nel medesimo paese, il quale era stato assunto a tempo pieno da una società in Belgio dal 1° dicembre 1994 al 29 novembre 1996. Il 2 dicembre 1996 egli ha ripreso l'attività presso il medesimo datore di lavoro con un nuovo contratto a tempo parziale (sentenza C-444/98 punti 8 segg.). Occorreva sapere se si trattasse di un caso di disoccupazione parziale o totale. La Corte di giustizia europea ha stabilito che i concetti di disoccupazione totale o parziale di cui all'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 fossero da chiarire secondo il diritto comunitario. Per determinare i criteri la Corte di giustizia europea si è basata sulla funzione dello statuto di frontaliere. La generale preminenza dello Stato di residenza si fonda sulla circostanza che di massima è proprio in questo Stato in cui sono offerte al lavoratore migliori possibilità di collocamento (MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 7a ed. 2018, n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-444/98 punti 31 segg.). Per contro, il fine teso alla difesa del lavoratore contenuta nell'art. 71 del Regolamento n. 1408/71 non sarebbe realizzato se un lavoratore, il quale è attivo a tempo parziale dal medesimo datore di lavoro in un altro Stato membro rispetto a quello di residenza e rimane nell'aspettativa di un'assunzione a tempo pieno, debba rivolgersi all'istituzione del suo luogo di residenza per trovare sostegno nella ricerca dell'ulteriore attività lavorativa da esercitare accanto a quella già svolta. Irrilevante a tal proposito è la circostanza che l'attività a tempo pieno sia passata a tempo parziale a causa della sottoscrizione di un nuovo contratto. In modo particolare, l'istituzione del luogo di residenza sarebbe meno in grado rispetto a quella dello Stato di competenza ad aiutare il lavoratore a trovare per lui un'ulteriore occupazione. In altre parole, sarebbe più probabile in tali condizioni trovare un lavoro ulteriore nel territorio dello Stato di competenza. Soltanto quando il lavoratore non ha più nessuna relazione con lo Stato di competenza ed è totalmente disoccupato, dovrà rivolgersi per un sostegno nelle ricerche di impiego all'istituzione del luogo di residenza (sentenza C-444/98 punti 34 segg.; cfr. anche DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147).
2.4.2 La Corte di giustizia europea ha confermato questi principi nella sentenza C-655/13 del 5 febbraio 2015, Mertens. La differenza rispetto al caso precedente consiste nel cambiamento di datore di lavoro. La Corte non ha visto alcun motivo per decidere diversamente. Essa ha ribadito l'irrilevanza del cambiamento da impiego a tempo pieno con un nuovo contratto a impiego a tempo parziale (FUCHS, op. cit., n. 4 ad art. 65 del Regolamento n. 883/2004; sentenza C-655/13 punti 17 segg.). La Corte di giustizia europea ha stabilito inoltre che una disoccupazione completa presuppone necessariamente che il lavoratore interessato abbia smesso di lavorare completamente. L'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71 va interpretato nel senso che un frontaliere, il quale immediatamente dopo il termine del suo rapporto di impiego a tempo pieno da un datore di lavoro di uno Stato membro assume un lavoro a tempo parziale da un altro datore di lavoro nel medesimo Stato membro deve essere considerato come frontaliere disoccupato parzialmente a norma di quella disposizione (sentenza C-655/13 punti 26 segg.).
2.4.3 La Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale nella Decisione U3 del 12 giugno 2009 ha chiarito la portata del concetto di "disoccupazione parziale" (Decisione U3 del 12 giugno 2009 riguardante la portata del concetto di "disoccupazione parziale" applicabile ai disoccupati di cui all'art. 65 n. 1 del Regolamento [CE] n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio; di seguito: Decisione U3; Sezione B n. 20 Allegato II ALC; cfr. anche Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bilaterali sezione n. 7.2.2 Sezione B: Atti di cui le parti contraenti tengono debito conto). In base a questa risoluzione (considerando n. 2) per stabilire se una persona si trovi in uno stato di disoccupazione parziale o completa ai sensi dell'art. 65 n. 1 e 2 del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri uniformi a livello comunitario. Tale valutazione non può avvenire in base a criteri tratti dalle legislazioni nazionali. La valutazione dell'esistenza o del mantenimento di un rapporto di lavoro (considerando n. 5) è effettuata esclusivamente in base alla legislazione nazionale dello Stato di occupazione. Nel dispositivo n. 1 della Decisione U3 si precisa che la natura della disoccupazione (parziale o completa) è determinata in base all'esistenza o al mantenimento di un rapporto contrattuale di lavoro tra le parti e non alla durata di un'eventuale sospensione temporanea dell'attività del lavoratore. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 la persona occupata presso un'impresa in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede, la cui attività sia sospesa pur potendo tornare al suo posto in qualunque momento, è considerata in stato di disoccupazione parziale; l'indennità corrispondente sarà versata dall'istituzione competente dello Stato membro di occupazione ai sensi dell'art. 65 n. 1 del suddetto Regolamento. Il dispositivo n. 3 afferma che in mancanza di un rapporto contrattuale di lavoro, una persona priva di qualunque legame con lo Stato membro d'occupazione (per esempio perché il legame rappresentato dal rapporto contrattuale di lavoro è terminato o è scaduto), sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 del suddetto Regolamento; l'indennità sarà versata dall'istituzione del luogo di residenza.
2.4.4 La Decisione U3 è entrata in vigore in Svizzera con effetto al 1° aprile 2012 (RU 2012 2345, 2356 seg.). Contrariamente all'opinione della Corte cantonale la giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che è legata alla Decisione U3, è vincolante per la Svizzera e bisogna tenerne debito conto. Dubbia permane la questione se in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 ALC debba essere ritenuta vincolante per il Tribunale federale anche la sentenza C-655/13 della Corte di giustizia europea, che è stata resa posteriormente alla Decisione U3, e la quale stabilisce che una disoccupazione parziale può realizzarsi perfino quando il nuovo contratto di lavoro è sottoscritto non con il medesimo, ma con un altro datore di lavoro. La questione può rimanere aperta, poiché nel caso concreto l'assicurata ha concluso i contratti sempre con il medesimo datore di lavoro. La sentenza della Corte di giustizia europea C-444/98 è già stata applicata dal Tribunale federale in DTF 133 V 137, caso in cui occorreva confrontarsi con l'aspetto della disoccupazione parziale secondo l'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71. In tale massima è stato stabilito, che secondo il diritto comunitario disoccupazione totale significa una perdita della capacità lavorativa in seguito allo scioglimento del rapporto di lavoro, mentre per disoccupazione parziale si intende una perdita temporanea lavorativa in un contratto di lavoro continuativo, segnatamente in caso di lavoro ridotto. Effettivamente una disoccupazione parziale secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI può a determinate condizioni coincidere con quella del Regolamento n. 1408/71. Il Tribunale federale nel caso appena citato è giunto alla conclusione che l'assicurato non ha sofferto di una perdita temporanea lavorativa presso l'impresa ove era impiegato, bensì il 1° febbraio 2004 ha sottoscritto un contratto a tempo parziale presso V. SA. Ella doveva pertanto essere considerata disoccupata totalmente nel senso dell'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del Regolamento n. 1408/71 e sottostare conseguentemente alla prassi dello Stato di residenza (DTF 133 V 137 consid. 7.3 pag. 147 con riferimenti).
2.5
2.5.1 Il 21 ottobre 2016 l'assicurata, quando si è annunciata in disoccupazione, era impiegata all'Albergo B. di C. Il contratto di lavoro del 12 febbraio 2016 era a tempo determinato dal 1° marzo 2016 al 30 ottobre 2016. Il pensum lavorativo ammontava al 100 %, eccezion fatta per i mesi di marzo e aprile 2016 che era al 50 %. Il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un contratto a tempo determinato dal 1° novembre 2016 al 30 marzo 2017 con un pensum di 22 ore settimanali. Con il contratto del 7 marzo 2017 a tempo determinato dal 1° aprile 2017 al 31 ottobre 2017 l'occupazione è stata di nuovo innalzata a 100 %. Già in precedenza l'assicurata ha concluso con il datore di lavoro soltanto contratti a tempo determinato. Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 e la giurisprudenza della Corte di giustizia europea l'applicazione dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n. 883/2004 presuppone l'esistenza o il mantenimento di un rapporto contrattuale tra le parti. Una disoccupazione parziale o un'analoga sospensione temporanea dell'attività lavorativa si realizza soltanto se la persona assicurata può continuare a lavorare presso un'impresa e temporaneamente non vi lavora, mantenendo tuttavia la possibilità di tornare al proprio posto di lavoro in ogni momento. Per contro, secondo il dispositivo n. 3 della Decisione U3 una persona sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi dell'art. 65 n. 2 quando non esiste più una relazione contrattuale di lavoro, in modo particolare quando il contratto è stato risolto o perché la sua durata è terminata.
2.5.2 È vero che l'assicurata ha lavorato senza interruzione presso il medesimo datore di lavoro. Ella ha però sempre sottoscritto soltanto contratti di lavoro a tempo determinato. Il contratto del 12 febbraio 2016 si è estinto il 30 ottobre 2016. Quando l'assicurata si è annunciata il 21 ottobre 2016 in disoccupazione, era per l'appunto impiegata all'Albergo B. di C. A causa della natura determinata del contratto di lavoro in quel momento però non era chiaro, che ella potesse essere ancora attiva presso il medesimo datore di lavoro. L'assicurata al momento dell'annuncio in disoccupazione doveva pertanto essere considerata in disoccupazione totale. Coerentemente ha dichiarato di cercare un posto di lavoro a tempo pieno. In queste condizioni non si può affermare che al momento dell'annuncio la Svizzera offrisse all'assicurata migliori possibilità di collocamento rispetto all'Italia, Stato di residenza. È vero, che l'assicurata il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un nuovo contratto di lavoro con un pensum del 50 %, ma è anche vero che lo stesso era nuovamente limitato temporalmente. In presenza di un contratto di lavoro a tempo determinato la durata dello stesso non è più garantita, quando il periodo contrattualmente previsto è decorso. In queste condizioni il requisito che la persona assicurata possa tornare al suo posto di lavoro in ogni momento, non è manifestamente dato. Questi assicurati devono essere considerati in definitiva come in disoccupazione totale nel senso dell'art. 65 n. 2 del Regolamento n. 883/2004. Essi sottostanno all'ordinamento dello Stato di residenza. Il risultato sarebbe potuto essere differente se al momento dell'annuncio in disoccupazione l'assicurata fosse stata in possesso di un contratto di lavoro a tempo indeterminato. Nei casi concernenti le sentenze citate della Corte di giustizia europea (consid. 2.4.1 e 2.4.2) sono stati invero sottoscritti nuovi contratti di lavoro con pensum ridotti. Tuttavia, dalla fattispecie di quei casi non risulta che i contratti di lavoro fossero a tempo determinato. Soltanto in presenza di contratti di lavoro a tempo indeterminato ricorrono le condizioni del dispositivo n. 2 della Decisione U3, ove la persona assicurata continua a lavorare presso la medesima impresa e solo in via transitoria non esercita attività lavorativa, ma ha la possibilità di tornare in ogni momento alla propria attività. Il giudizio cantonale pertanto nel suo risultato non lede il diritto federale.
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Art. 10 cpv. 2 lett. a LADI; art. 71 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 e art. 65 n. 1 del Regolamento (CE) n. 883/2004; disoccupazione parziale. Applicazione degli accordi bilaterali con l'Unione europea in Svizzera (consid. 2.3.2). Giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea e prassi della Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale in ambito di disoccupazione parziale (consid. 2.4). L'assicurata che ha sottoscritto unicamente contratti a tempo determinato non può appellarsi allo statuto di disoccupata parziale e deve chiedere le prestazioni nello Stato di residenza (consid. 2.5).
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social security law
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V
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145 V 396
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145 V 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.
Die am 12. November 2013 verstorbene A. wohnte seit Oktober 2008 im städtischen Alterszentrum B., Zürich. Zuvor war sie in Grüningen wohnhaft gewesen.
Am 20. Dezember 2016 stellte die Stadt Zürich, Service Alterszentren, der Gemeinde Grüningen die von der öffentlichen Hand zu tragenden Restkosten für die Pflege von A. für die Zeit vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 in Rechnung. Mit Beschluss vom 9. Mai 2017 lehnte die Gemeinde Grüningen diese Kostenübernahme mit Blick auf den seit Oktober 2008 bestehenden Wohnsitz von A. in Zürich ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 festhielt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Stadt Zürich hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Gemeinde Grüningen, für die Restkosten der Pflege von A. im Alterszentrum B. vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 aufzukommen.
C.
Die Gemeinde Grüningen lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sowie der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 wiederherzustellen, und deshalb festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die Restkosten der Pflege vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 nicht aufzukommen habe.
Die Beschwerdegegnerinnen sowie das Bundesamt für Gesundheit lassen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 25a Abs. 5 KVG regeln die Kantone die Restfinanzierung. Von bundesrechtlicher Seite bestanden bis Ende 2018 keine Vorgaben, wonach für die innerkantonale Zuständigkeit der Restfinanzierung
der Pflegekosten am Wohnsitz vor dem Heimeintritt angeknüpft wird (vgl.
BGE 140 V 563
E. 5.1 S. 571). Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid "im Lichte von Art. 25a KVG" das Rechtsgleichheitsgebot verletzen soll.
4.2
Im Kanton Zürich bestimmt § 9 Abs. 5 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH), dass bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen die Gemeindebeiträge von derjenigen Gemeinde zu leisten sind, in der die pflegebedürftige Person vor Eintritt in das Pflegeheim ihren zivilrechtlichen Wohnsitz hatte. Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet nach dieser Bestimmung keine neue Zuständigkeit. Der Kanton Zürich hat sich mit dieser Regelung dafür entschieden, dass die Herkunftsgemeinde die Kosten tragen soll. Das wird mit dem in § 2 Abs. 2 PfG/ZH enthaltenen Vorbehalt unterstrichen ("Gemeinde im Sinne dieses Gesetzes ist die Gemeinde, in der die Leistungsbezügerin oder der Leistungsbezüger zivilrechtlichen Wohnsitz hat. § 9 Abs. 5 bleibt vorbehalten."). Die kantonale Bestimmung knüpft somit betreffend die kommunale Zuständigkeit der Pflegekostenrestfinanzierung entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung nicht am aktuellen Wohnsitz der die Pflegeleistungen beanspruchenden Person an. Die Rüge einer Verletzung von Art. 23 ZGB, der den zivilrechtlichen Wohnsitz definiert, geht an der Sache vorbei.
5.
(...)
5.3
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit ihrer Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossen hat oder in Willkür verfallen ist.
(...)
5.3.2
(...)
Die Gedanken in
BGE 140 V 563
zur fiskalischen Äquivalenz, Anreizsituation für die Gemeinden (vgl. § 5 Abs. 1 PfG/ZH) und die überproportionale Belastung von Zentrumsgemeinden lassen sich auf die kommunale Finanzzuständigkeit übertragen. Es lässt sich sachlich rechtfertigen, dass eine kantonale Bestimmung die letzte Wohnsitzgemeinde einer Person vor Eintritt in ein Pflegeheim für die Restfinanzierung zuständig erklärt. Nachdem - wie die Vorinstanz erwog - heutige Versorgungskonzepte in Altersheimen eine kontinuierliche und flexible Betreuung nach den jeweiligen Bedürfnissen vorsehen und nicht mehr zwischen "Altersheimen" sowie "Pflegeheimen" unterscheiden (vgl. auch GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 667 Fn. 191; vgl. Antrag des Regierungsrats zum Pflegegesetz vom 28. April 2010, S. 945), ist insbesondere mit Blick auf die Praktikabilität von § 9 Abs. 5 PfG/ZH in keiner Weise zu beanstanden, dass für die Bestimmung, ob eine Institution als Pflegeheim zu qualifizieren ist, auf eine - wie es die Beschwerdeführerin nennt - "ungegliederte" Pflegeheimliste abgestellt wird und die Betreuung in einer solchen Einrichtung mit dem Eintritt gleichgesetzt wird. Dies führt auch dazu, dass Gemeinden, welchezeitgemässe Formen des Alterswohnens anbieten und gemessen am eigenen Bedarf ein überdurchschnittliches Pflegeplatzangebot anbieten, finanziell nicht benachteiligt werden. Die vorinstanzliche Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH basiert somit auf sachlichen Gründen und verstösst weder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit noch ist sie willkürlich.
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de
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Art. 25a Abs. 5 KVG; § 9 Abs. 5 des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010; Restfinanzierung der Pflegekosten; innerkantonale Zuständigkeit im Kanton Zürich. Zuständig für die Finanzierung der Pflegerestkosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG bzw. nach dem zürcherischen Pflegegesetz ist diejenige Gemeinde, in der die versicherte Person vor Eintritt in eine auf der Pflegeheimliste figurierende Einrichtung Wohnsitz hatte. Nicht massgebend ist der Zeitpunkt der effektiven Inanspruchnahme von Pflegeleistungen (E. 4 und 5.3.2).
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social security law
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145 V 396
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145 V 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.
Die am 12. November 2013 verstorbene A. wohnte seit Oktober 2008 im städtischen Alterszentrum B., Zürich. Zuvor war sie in Grüningen wohnhaft gewesen.
Am 20. Dezember 2016 stellte die Stadt Zürich, Service Alterszentren, der Gemeinde Grüningen die von der öffentlichen Hand zu tragenden Restkosten für die Pflege von A. für die Zeit vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 in Rechnung. Mit Beschluss vom 9. Mai 2017 lehnte die Gemeinde Grüningen diese Kostenübernahme mit Blick auf den seit Oktober 2008 bestehenden Wohnsitz von A. in Zürich ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 festhielt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Stadt Zürich hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Gemeinde Grüningen, für die Restkosten der Pflege von A. im Alterszentrum B. vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 aufzukommen.
C.
Die Gemeinde Grüningen lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sowie der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 wiederherzustellen, und deshalb festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die Restkosten der Pflege vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 nicht aufzukommen habe.
Die Beschwerdegegnerinnen sowie das Bundesamt für Gesundheit lassen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 25a Abs. 5 KVG regeln die Kantone die Restfinanzierung. Von bundesrechtlicher Seite bestanden bis Ende 2018 keine Vorgaben, wonach für die innerkantonale Zuständigkeit der Restfinanzierung
der Pflegekosten am Wohnsitz vor dem Heimeintritt angeknüpft wird (vgl.
BGE 140 V 563
E. 5.1 S. 571). Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid "im Lichte von Art. 25a KVG" das Rechtsgleichheitsgebot verletzen soll.
4.2
Im Kanton Zürich bestimmt § 9 Abs. 5 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH), dass bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen die Gemeindebeiträge von derjenigen Gemeinde zu leisten sind, in der die pflegebedürftige Person vor Eintritt in das Pflegeheim ihren zivilrechtlichen Wohnsitz hatte. Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet nach dieser Bestimmung keine neue Zuständigkeit. Der Kanton Zürich hat sich mit dieser Regelung dafür entschieden, dass die Herkunftsgemeinde die Kosten tragen soll. Das wird mit dem in § 2 Abs. 2 PfG/ZH enthaltenen Vorbehalt unterstrichen ("Gemeinde im Sinne dieses Gesetzes ist die Gemeinde, in der die Leistungsbezügerin oder der Leistungsbezüger zivilrechtlichen Wohnsitz hat. § 9 Abs. 5 bleibt vorbehalten."). Die kantonale Bestimmung knüpft somit betreffend die kommunale Zuständigkeit der Pflegekostenrestfinanzierung entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung nicht am aktuellen Wohnsitz der die Pflegeleistungen beanspruchenden Person an. Die Rüge einer Verletzung von Art. 23 ZGB, der den zivilrechtlichen Wohnsitz definiert, geht an der Sache vorbei.
5.
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5.3
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit ihrer Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossen hat oder in Willkür verfallen ist.
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5.3.2
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Die Gedanken in
BGE 140 V 563
zur fiskalischen Äquivalenz, Anreizsituation für die Gemeinden (vgl. § 5 Abs. 1 PfG/ZH) und die überproportionale Belastung von Zentrumsgemeinden lassen sich auf die kommunale Finanzzuständigkeit übertragen. Es lässt sich sachlich rechtfertigen, dass eine kantonale Bestimmung die letzte Wohnsitzgemeinde einer Person vor Eintritt in ein Pflegeheim für die Restfinanzierung zuständig erklärt. Nachdem - wie die Vorinstanz erwog - heutige Versorgungskonzepte in Altersheimen eine kontinuierliche und flexible Betreuung nach den jeweiligen Bedürfnissen vorsehen und nicht mehr zwischen "Altersheimen" sowie "Pflegeheimen" unterscheiden (vgl. auch GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 667 Fn. 191; vgl. Antrag des Regierungsrats zum Pflegegesetz vom 28. April 2010, S. 945), ist insbesondere mit Blick auf die Praktikabilität von § 9 Abs. 5 PfG/ZH in keiner Weise zu beanstanden, dass für die Bestimmung, ob eine Institution als Pflegeheim zu qualifizieren ist, auf eine - wie es die Beschwerdeführerin nennt - "ungegliederte" Pflegeheimliste abgestellt wird und die Betreuung in einer solchen Einrichtung mit dem Eintritt gleichgesetzt wird. Dies führt auch dazu, dass Gemeinden, welchezeitgemässe Formen des Alterswohnens anbieten und gemessen am eigenen Bedarf ein überdurchschnittliches Pflegeplatzangebot anbieten, finanziell nicht benachteiligt werden. Die vorinstanzliche Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH basiert somit auf sachlichen Gründen und verstösst weder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit noch ist sie willkürlich.
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Art. 25a al. 5 LAMal; § 9 al. 5 de la loi sur les soins du canton de Zurich du 27 septembre 2010; financement résiduel des coûts des soins; compétence intracantonale dans le canton de Zurich. Est compétente pour le financement des coûts résiduels des soins selon l'art. 25a al. 5 LAMal, respectivement selon la loi zurichoise sur les soins, la commune dans laquelle la personne assurée avait son domicile avant l'entrée dans une institution figurant sur la liste des établissements médico-sociaux. N'est pas déterminant le moment du recours effectif aux prestations de soins (consid. 4 et 5.3.2).
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145 V 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.
Die am 12. November 2013 verstorbene A. wohnte seit Oktober 2008 im städtischen Alterszentrum B., Zürich. Zuvor war sie in Grüningen wohnhaft gewesen.
Am 20. Dezember 2016 stellte die Stadt Zürich, Service Alterszentren, der Gemeinde Grüningen die von der öffentlichen Hand zu tragenden Restkosten für die Pflege von A. für die Zeit vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 in Rechnung. Mit Beschluss vom 9. Mai 2017 lehnte die Gemeinde Grüningen diese Kostenübernahme mit Blick auf den seit Oktober 2008 bestehenden Wohnsitz von A. in Zürich ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 festhielt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Stadt Zürich hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Gemeinde Grüningen, für die Restkosten der Pflege von A. im Alterszentrum B. vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 aufzukommen.
C.
Die Gemeinde Grüningen lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sowie der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 wiederherzustellen, und deshalb festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die Restkosten der Pflege vom 16. September 2011 bis 12. November 2013 nicht aufzukommen habe.
Die Beschwerdegegnerinnen sowie das Bundesamt für Gesundheit lassen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach Art. 25a Abs. 5 KVG regeln die Kantone die Restfinanzierung. Von bundesrechtlicher Seite bestanden bis Ende 2018 keine Vorgaben, wonach für die innerkantonale Zuständigkeit der Restfinanzierung
der Pflegekosten am Wohnsitz vor dem Heimeintritt angeknüpft wird (vgl.
BGE 140 V 563
E. 5.1 S. 571). Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid "im Lichte von Art. 25a KVG" das Rechtsgleichheitsgebot verletzen soll.
4.2
Im Kanton Zürich bestimmt § 9 Abs. 5 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH), dass bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen die Gemeindebeiträge von derjenigen Gemeinde zu leisten sind, in der die pflegebedürftige Person vor Eintritt in das Pflegeheim ihren zivilrechtlichen Wohnsitz hatte. Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet nach dieser Bestimmung keine neue Zuständigkeit. Der Kanton Zürich hat sich mit dieser Regelung dafür entschieden, dass die Herkunftsgemeinde die Kosten tragen soll. Das wird mit dem in § 2 Abs. 2 PfG/ZH enthaltenen Vorbehalt unterstrichen ("Gemeinde im Sinne dieses Gesetzes ist die Gemeinde, in der die Leistungsbezügerin oder der Leistungsbezüger zivilrechtlichen Wohnsitz hat. § 9 Abs. 5 bleibt vorbehalten."). Die kantonale Bestimmung knüpft somit betreffend die kommunale Zuständigkeit der Pflegekostenrestfinanzierung entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung nicht am aktuellen Wohnsitz der die Pflegeleistungen beanspruchenden Person an. Die Rüge einer Verletzung von Art. 23 ZGB, der den zivilrechtlichen Wohnsitz definiert, geht an der Sache vorbei.
5.
(...)
5.3
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit ihrer Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossen hat oder in Willkür verfallen ist.
(...)
5.3.2
(...)
Die Gedanken in
BGE 140 V 563
zur fiskalischen Äquivalenz, Anreizsituation für die Gemeinden (vgl. § 5 Abs. 1 PfG/ZH) und die überproportionale Belastung von Zentrumsgemeinden lassen sich auf die kommunale Finanzzuständigkeit übertragen. Es lässt sich sachlich rechtfertigen, dass eine kantonale Bestimmung die letzte Wohnsitzgemeinde einer Person vor Eintritt in ein Pflegeheim für die Restfinanzierung zuständig erklärt. Nachdem - wie die Vorinstanz erwog - heutige Versorgungskonzepte in Altersheimen eine kontinuierliche und flexible Betreuung nach den jeweiligen Bedürfnissen vorsehen und nicht mehr zwischen "Altersheimen" sowie "Pflegeheimen" unterscheiden (vgl. auch GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 667 Fn. 191; vgl. Antrag des Regierungsrats zum Pflegegesetz vom 28. April 2010, S. 945), ist insbesondere mit Blick auf die Praktikabilität von § 9 Abs. 5 PfG/ZH in keiner Weise zu beanstanden, dass für die Bestimmung, ob eine Institution als Pflegeheim zu qualifizieren ist, auf eine - wie es die Beschwerdeführerin nennt - "ungegliederte" Pflegeheimliste abgestellt wird und die Betreuung in einer solchen Einrichtung mit dem Eintritt gleichgesetzt wird. Dies führt auch dazu, dass Gemeinden, welchezeitgemässe Formen des Alterswohnens anbieten und gemessen am eigenen Bedarf ein überdurchschnittliches Pflegeplatzangebot anbieten, finanziell nicht benachteiligt werden. Die vorinstanzliche Auslegung von § 9 Abs. 5 PfG/ZH basiert somit auf sachlichen Gründen und verstösst weder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit noch ist sie willkürlich.
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Art. 25a cpv. 5 LAMal; § 9 cpv. 5 della legge sulle cure del Cantone Zurigo del 27 settembre 2010; finanziamento residuo dei costi delle cure; competenza intracantonale nel Cantone Zurigo. È competente per il finanziamento dei costi residui di cura secondo l'art. 25a cpv. 5 LAMal, rispettivamente la legge zurighese sulle cure, il comune nel quale la persona assicurata aveva il suo domicilio prima dell'entrata nell'istituzione figurante nella lista delle case di cura. Non è determinante il momento del ricorso effettivo alle prestazioni di cura (consid. 4 e 5.3.2).
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social security law
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145 V 399
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145 V 399
Sachverhalt ab Seite 400
A. Der 1969 geborene A. meldete sich aufgrund eines im Februar 2015 erlittenen Thalamusinfarktes am 12. Januar 2016 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 14. März 2017 ersuchte er die Arbeitslosenversicherung um Leistungen ab 1. April 2017, nachdem sein Arbeitsverhältnis als Werkstattleiter mit der B. GmbH per 31. März 2017 wegen seiner gesundheitlichen Beschwerden beendet worden war. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau erbrachte im Rahmen ihrer Vorleistungspflicht Arbeitslosentaggelder. Gestützt auf die Mitteilung des Beschlusses - adressiert an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Aargau mit Kopie an die Arbeitslosenkasse - der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 30. April 2018, wonach die IV-Stelle beabsichtigte, dem Versicherten ab 1. Januar 2017 eine Viertelsrente und ab 1. April 2017 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, zog die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Juni 2018 ihre Taggeldleistungen der Monate April 2017 bis Mai 2018 in Wiedererwägung und gewährte A. nurmehr Taggeldleistungen im Umfang von 50 % des versicherten Verdienstes. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. August 2018 fest. Am 7. September 2018 erliess die IV-Stelle die rentenzusprechende Verfügung gemäss Vorbescheid vom 27. Februar 2018, worin dem Versicherten ab 1. Januar 2017 die Ausrichtung einer Viertelsrente und ab 1. April 2017 einer halben Rente in Aussicht gestellt worden war.
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 20. August 2018 erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 24. April 2019 gut und hob den Einspracheentscheid auf.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragt deren Gutheissung.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 ersucht die Arbeitslosenkasse um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Hierzu nimmt der Versicherte am 24. September 2019 Stellung und beantragt, es sei dem Gesuch nicht zu entsprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung durch die Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 als noch nicht beendet ansah.
2.2 Art. 8 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Hierzu gehört nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG die Vermittlungsfähigkeit, d.h. die versicherte Person muss bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
2.3 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (BGE 136 V 195 E. 3.1 S. 197 f.). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (BGE 142 V 380 E. 3.1 S. 381 f.).
2.4 Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 195 E. 7.4 S. 205; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, bei der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 handle es sich um eine verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse der SVA Aargau, die das Verwaltungsverfahren noch nicht formell abschliesse. Auch in diesem Verfahrensstadium könne der Versicherte noch von der IV-Stelle zu berücksichtigende (medizinische) Akten einreichen. Der Schwebezustand sei erst mit der Aussenwirkung entfaltenden Verfügung vom 7. September 2018 beendet.
3.2
3.2.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin und des SECO sei mit der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass festgestanden. Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens erhobenen Einwände seien geprüft und der Invaliditätsgrad mittels Beschluss festgestellt worden. Wenn die 30-tägige Frist zur Erhebung von Einwänden gegen den Vorbescheid abgelaufen und sich die IV-Stelle durch Beschluss festgelegt habe, seien auch keine Nachkorrekturen mehr zu erwarten. Dies ermögliche eine rechtsgleiche und praktikable Verwaltungspraxis.
3.2.2 Eventualiter sei davon auszugehen, dass sich der Versicherte und die Arbeitslosenkasse bereits mit dem Vorbescheid über das Mindestmass des Invaliditätsgrades einig gewesen seien, weshalb der versicherte Verdienst entsprechend habe angepasst werden dürfen. Die IV-Stelle habe im Zeitpunkt ihres Beschlusses noch nicht über die Rentenleistung verfügen können, da insbesondere die Höhe der Drittauszahlungen bzw. der Nachzahlungen an die Arbeitslosenkasse noch nicht festgestanden sei. Die Arbeitslosenkasse wiederum müsse vorab den Zeitraum ihres Rückforderungsanspruchs kennen, um einen korrekten Verrechnungsantrag stellen zu können, insofern sei die Mitteilung des Beschlusses für sie bindend. Würde die Arbeitslosenkasse im laufenden Invalidenversicherungsverfahren trotz entsprechender Aufforderung durch die Ausgleichskasse keinen (betraglich) korrekten Verrechnungsantrag stellen, obwohl ihr die Berechnungsgrundlagen mit Mitteilung des Beschlusses vom 30. April 2018 übermittelt worden seien, liefe sie Gefahr, dass sie ihren Anspruch auf Nachzahlungen der Invalidenversicherung verliere und die Invalidenversicherung mit befreiender Wirkung an den Versicherten leiste.
4.
4.1
4.1.1 Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der andern Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsunfähigkeit angepasst (BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101; BGE 132 V 357; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014).
4.1.2 Werden keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben (vgl. Art. 57a IVG in Verbindung mit Art. 73ter IVV [SR 831.201]) oderbleibt die Verfügung unbestritten, endet der Schwebezustand, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen. In Bezug auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2).
4.1.3 Ferner ist es möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Dies betrifft vor allem Fälle, wo nach erfolgter Anfechtung der Verfügung über den Rentenanspruch das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und die Schwebe bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren der Invalidenversicherung anhält (vgl. den in ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E. 2-4 beurteilten Sachverhalt). Hier kann eine Anpassung des versicherten Verdiensts aber nur dann erfolgen, wenn die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der Sozialversicherung ermittelten Invaliditätsgrades kann der versicherte Verdienst bereits korrigiert werden, um so einen Ausgleich zur weiter andauernden Vorleistungspflicht zu schaffen (BGE 142 V 380 E. 5.2.2 S. 386 f.). Zusammenfassend bildet somit grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388).
4.2 Aus der soeben dargelegten Rechtsprechung geht hervor, dass im Zeitpunkt des Vorbescheids eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht feststeht, wenn gegen den Vorbescheid - wie hier - Einwände erhoben wurden. Es ist ferner nicht erstellt, dass sich die Arbeitslosenkasse und der Versicherte über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig wären.
4.3 Damit liegt keine der skizzierten Ausnahmen vor, um bereits mit dem Vorbescheid den Schwebezustand enden zu lassen. Erst die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2018 bildet hinreichende Grundlage zur Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV. Denn - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des SECO - schliesst nicht der verwaltungsinterne Beschluss über einen Anspruch auf Invalidenrente das Vorbescheidverfahren nach Art. 57a Abs. 1 IVG ab, sondern die Verfügung über den Leistungsanspruch (Art. 57a Abs. 1 IVG sowie Art. 73bis und 73ter IVV). Dass hier über den Leistungsanspruch ohne Verfügung im Sinne von Art. 74ter IVV hätte entschieden werden können, behauptet die Beschwerdeführerin überdies zu Recht nicht. Die IV-Stelle eröffnete dem Versicherten (vgl. Art. 76 IVV) ihren Beschluss (Art. 74 IVV) vielmehr korrekt mittels anfechtbarer Verfügung (vgl. Rz. 3008 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010 [Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6440]).
4.4 Wie das kantonale Gericht bereits ausführte, entfaltet der rein verwaltungsinterne Beschluss über das Leistungsbegehren keineverbindliche Aussenwirkung gegenüber dem Versicherten im Sinne eines hoheitlichen, rechtsgestaltenden Verwaltungsaktes. Mit der nicht an den Versicherten adressierten Mitteilung über den Beschluss wird im Rahmen des Verwaltungsablaufs vielmehr die Ausgleichskasse aufgefordert, die Rente entsprechend den Vorgaben der Invalidenversicherung zu berechnen (Art. 60 Abs. 1 lit. b IVG). Die daran anschliessende, an die versicherte Person gerichtete Verfügung umfasst zwei Teile, nämlich einerseits die grundsätzliche Leistungspflicht, worüber die IV-Stelle zu befinden hat, anderseits die Berechnung des Rentenbetrags, der von der Ausgleichskasse festgesetzt wird. Schliesst erst diese Verfügung der IV-Stelle das Verwaltungsverfahren ab (Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG; vgl. auch Art. 76 Abs. 1 IVV sowie Rz. 3033 und 3045 ff. KSVI), hat die IV-Stelle auch den (medizinischen) Sachverhalt bis zum Erlass der Verfügung festzustellen (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 426 Rz. 2171 und S. 429 Rz. 2186). Da eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse bis dahin eintreten kann, legt der Beschluss der IV-Stelle den Invaliditätsgrad nicht fest. Der Ausgang des Verfahrens ist aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss. Dies muss umso mehr gelten, wenn, wie vorliegend, zwischen der Beschlussfassung der IV-Stelle vom 30. April 2018 und ihrer Verfügung vom 7. September 2018 ein Zeitraum von rund vier Monaten liegt. Die Verwaltung ist somit nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden darf (BGE 142 V 380 E. 5.3 S. 387).
4.5 Daraus ergibt sich, dass es jedenfalls fehl geht, neben den skizzierten Ausnahmen für die Beendigung des Schwebezustands durch den Vorbescheid, auch die verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse vom 30. April 2018 hierfür gelten zu lassen. Diese Mitteilung bildet keine hinreichende Grundlage, um damit in Beendigung des Schwebezustands in den Leistungsanspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsgestaltend durch Korrektur des versicherten Verdienstes einzugreifen. Zu betonen ist, dass die Arbeitslosenversicherung für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig ist, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt (nicht publ. E. 5), kein Rechtsnachteil erwächst.
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Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG; Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV; Art. 23 AVIG; Art. 40b AVIV; Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung. Die Arbeitslosenversicherung ist für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden (Schwebezustand). Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse kein Rechtsnachteil erwächst (E. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 400
A. Der 1969 geborene A. meldete sich aufgrund eines im Februar 2015 erlittenen Thalamusinfarktes am 12. Januar 2016 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 14. März 2017 ersuchte er die Arbeitslosenversicherung um Leistungen ab 1. April 2017, nachdem sein Arbeitsverhältnis als Werkstattleiter mit der B. GmbH per 31. März 2017 wegen seiner gesundheitlichen Beschwerden beendet worden war. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau erbrachte im Rahmen ihrer Vorleistungspflicht Arbeitslosentaggelder. Gestützt auf die Mitteilung des Beschlusses - adressiert an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Aargau mit Kopie an die Arbeitslosenkasse - der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 30. April 2018, wonach die IV-Stelle beabsichtigte, dem Versicherten ab 1. Januar 2017 eine Viertelsrente und ab 1. April 2017 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, zog die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Juni 2018 ihre Taggeldleistungen der Monate April 2017 bis Mai 2018 in Wiedererwägung und gewährte A. nurmehr Taggeldleistungen im Umfang von 50 % des versicherten Verdienstes. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. August 2018 fest. Am 7. September 2018 erliess die IV-Stelle die rentenzusprechende Verfügung gemäss Vorbescheid vom 27. Februar 2018, worin dem Versicherten ab 1. Januar 2017 die Ausrichtung einer Viertelsrente und ab 1. April 2017 einer halben Rente in Aussicht gestellt worden war.
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 20. August 2018 erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 24. April 2019 gut und hob den Einspracheentscheid auf.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragt deren Gutheissung.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 ersucht die Arbeitslosenkasse um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Hierzu nimmt der Versicherte am 24. September 2019 Stellung und beantragt, es sei dem Gesuch nicht zu entsprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung durch die Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 als noch nicht beendet ansah.
2.2 Art. 8 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Hierzu gehört nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG die Vermittlungsfähigkeit, d.h. die versicherte Person muss bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
2.3 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (BGE 136 V 195 E. 3.1 S. 197 f.). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (BGE 142 V 380 E. 3.1 S. 381 f.).
2.4 Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 195 E. 7.4 S. 205; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, bei der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 handle es sich um eine verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse der SVA Aargau, die das Verwaltungsverfahren noch nicht formell abschliesse. Auch in diesem Verfahrensstadium könne der Versicherte noch von der IV-Stelle zu berücksichtigende (medizinische) Akten einreichen. Der Schwebezustand sei erst mit der Aussenwirkung entfaltenden Verfügung vom 7. September 2018 beendet.
3.2
3.2.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin und des SECO sei mit der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass festgestanden. Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens erhobenen Einwände seien geprüft und der Invaliditätsgrad mittels Beschluss festgestellt worden. Wenn die 30-tägige Frist zur Erhebung von Einwänden gegen den Vorbescheid abgelaufen und sich die IV-Stelle durch Beschluss festgelegt habe, seien auch keine Nachkorrekturen mehr zu erwarten. Dies ermögliche eine rechtsgleiche und praktikable Verwaltungspraxis.
3.2.2 Eventualiter sei davon auszugehen, dass sich der Versicherte und die Arbeitslosenkasse bereits mit dem Vorbescheid über das Mindestmass des Invaliditätsgrades einig gewesen seien, weshalb der versicherte Verdienst entsprechend habe angepasst werden dürfen. Die IV-Stelle habe im Zeitpunkt ihres Beschlusses noch nicht über die Rentenleistung verfügen können, da insbesondere die Höhe der Drittauszahlungen bzw. der Nachzahlungen an die Arbeitslosenkasse noch nicht festgestanden sei. Die Arbeitslosenkasse wiederum müsse vorab den Zeitraum ihres Rückforderungsanspruchs kennen, um einen korrekten Verrechnungsantrag stellen zu können, insofern sei die Mitteilung des Beschlusses für sie bindend. Würde die Arbeitslosenkasse im laufenden Invalidenversicherungsverfahren trotz entsprechender Aufforderung durch die Ausgleichskasse keinen (betraglich) korrekten Verrechnungsantrag stellen, obwohl ihr die Berechnungsgrundlagen mit Mitteilung des Beschlusses vom 30. April 2018 übermittelt worden seien, liefe sie Gefahr, dass sie ihren Anspruch auf Nachzahlungen der Invalidenversicherung verliere und die Invalidenversicherung mit befreiender Wirkung an den Versicherten leiste.
4.
4.1
4.1.1 Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der andern Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsunfähigkeit angepasst (BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101; BGE 132 V 357; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014).
4.1.2 Werden keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben (vgl. Art. 57a IVG in Verbindung mit Art. 73ter IVV [SR 831.201]) oderbleibt die Verfügung unbestritten, endet der Schwebezustand, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen. In Bezug auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2).
4.1.3 Ferner ist es möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Dies betrifft vor allem Fälle, wo nach erfolgter Anfechtung der Verfügung über den Rentenanspruch das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und die Schwebe bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren der Invalidenversicherung anhält (vgl. den in ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E. 2-4 beurteilten Sachverhalt). Hier kann eine Anpassung des versicherten Verdiensts aber nur dann erfolgen, wenn die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der Sozialversicherung ermittelten Invaliditätsgrades kann der versicherte Verdienst bereits korrigiert werden, um so einen Ausgleich zur weiter andauernden Vorleistungspflicht zu schaffen (BGE 142 V 380 E. 5.2.2 S. 386 f.). Zusammenfassend bildet somit grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388).
4.2 Aus der soeben dargelegten Rechtsprechung geht hervor, dass im Zeitpunkt des Vorbescheids eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht feststeht, wenn gegen den Vorbescheid - wie hier - Einwände erhoben wurden. Es ist ferner nicht erstellt, dass sich die Arbeitslosenkasse und der Versicherte über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig wären.
4.3 Damit liegt keine der skizzierten Ausnahmen vor, um bereits mit dem Vorbescheid den Schwebezustand enden zu lassen. Erst die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2018 bildet hinreichende Grundlage zur Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV. Denn - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des SECO - schliesst nicht der verwaltungsinterne Beschluss über einen Anspruch auf Invalidenrente das Vorbescheidverfahren nach Art. 57a Abs. 1 IVG ab, sondern die Verfügung über den Leistungsanspruch (Art. 57a Abs. 1 IVG sowie Art. 73bis und 73ter IVV). Dass hier über den Leistungsanspruch ohne Verfügung im Sinne von Art. 74ter IVV hätte entschieden werden können, behauptet die Beschwerdeführerin überdies zu Recht nicht. Die IV-Stelle eröffnete dem Versicherten (vgl. Art. 76 IVV) ihren Beschluss (Art. 74 IVV) vielmehr korrekt mittels anfechtbarer Verfügung (vgl. Rz. 3008 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010 [Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6440]).
4.4 Wie das kantonale Gericht bereits ausführte, entfaltet der rein verwaltungsinterne Beschluss über das Leistungsbegehren keineverbindliche Aussenwirkung gegenüber dem Versicherten im Sinne eines hoheitlichen, rechtsgestaltenden Verwaltungsaktes. Mit der nicht an den Versicherten adressierten Mitteilung über den Beschluss wird im Rahmen des Verwaltungsablaufs vielmehr die Ausgleichskasse aufgefordert, die Rente entsprechend den Vorgaben der Invalidenversicherung zu berechnen (Art. 60 Abs. 1 lit. b IVG). Die daran anschliessende, an die versicherte Person gerichtete Verfügung umfasst zwei Teile, nämlich einerseits die grundsätzliche Leistungspflicht, worüber die IV-Stelle zu befinden hat, anderseits die Berechnung des Rentenbetrags, der von der Ausgleichskasse festgesetzt wird. Schliesst erst diese Verfügung der IV-Stelle das Verwaltungsverfahren ab (Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG; vgl. auch Art. 76 Abs. 1 IVV sowie Rz. 3033 und 3045 ff. KSVI), hat die IV-Stelle auch den (medizinischen) Sachverhalt bis zum Erlass der Verfügung festzustellen (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 426 Rz. 2171 und S. 429 Rz. 2186). Da eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse bis dahin eintreten kann, legt der Beschluss der IV-Stelle den Invaliditätsgrad nicht fest. Der Ausgang des Verfahrens ist aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss. Dies muss umso mehr gelten, wenn, wie vorliegend, zwischen der Beschlussfassung der IV-Stelle vom 30. April 2018 und ihrer Verfügung vom 7. September 2018 ein Zeitraum von rund vier Monaten liegt. Die Verwaltung ist somit nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden darf (BGE 142 V 380 E. 5.3 S. 387).
4.5 Daraus ergibt sich, dass es jedenfalls fehl geht, neben den skizzierten Ausnahmen für die Beendigung des Schwebezustands durch den Vorbescheid, auch die verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse vom 30. April 2018 hierfür gelten zu lassen. Diese Mitteilung bildet keine hinreichende Grundlage, um damit in Beendigung des Schwebezustands in den Leistungsanspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsgestaltend durch Korrektur des versicherten Verdienstes einzugreifen. Zu betonen ist, dass die Arbeitslosenversicherung für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig ist, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt (nicht publ. E. 5), kein Rechtsnachteil erwächst.
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Art. 70 al. 2 let. b LPGA; art. 8 al. 1 let. f et art. 15 al. 2 LACI en relation avec l'art. 15 al. 3 OACI; art. 23 LACI; art. 40b OACI; obligation de l'assurance-chômage de prise en charge provisoire des prestations en relation avec l'assurance-invalidité. L'assurance-chômage est tenue de prendre en charge provisoirement les prestations pour la période durant laquelle le droit à des prestations d'une autre assurance fait l'objet d'une instruction, afin d'éviter des lacunes dans l'indemnisation de la perte de gain (état d'incertitude). La jurisprudence sur la cessation de cette prise en charge provisoire vise à ce que la caisse de chômage procède à l'adaptation nécessaire de la prestation le plus tôt possible, c'est-à-dire lorsque le taux de l'incapacité de gain est établi. Permettre d'effectuer cette adaptation, selon le cas particulier, également au moment d'une décision interne de l'administration irait à l'encontre de la sécurité du droit et de la praticabilité en procédure administrative. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter du principe selon lequel l'état d'incertitude prend fin par le prononcé d'une décision de l'office AI, d'autant que cela n'entraîne aucun préjudice de nature juridique pour la caisse de chômage (consid. 2-4).
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145 V 399
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145 V 399
Sachverhalt ab Seite 400
A. Der 1969 geborene A. meldete sich aufgrund eines im Februar 2015 erlittenen Thalamusinfarktes am 12. Januar 2016 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 14. März 2017 ersuchte er die Arbeitslosenversicherung um Leistungen ab 1. April 2017, nachdem sein Arbeitsverhältnis als Werkstattleiter mit der B. GmbH per 31. März 2017 wegen seiner gesundheitlichen Beschwerden beendet worden war. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau erbrachte im Rahmen ihrer Vorleistungspflicht Arbeitslosentaggelder. Gestützt auf die Mitteilung des Beschlusses - adressiert an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Aargau mit Kopie an die Arbeitslosenkasse - der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 30. April 2018, wonach die IV-Stelle beabsichtigte, dem Versicherten ab 1. Januar 2017 eine Viertelsrente und ab 1. April 2017 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, zog die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Juni 2018 ihre Taggeldleistungen der Monate April 2017 bis Mai 2018 in Wiedererwägung und gewährte A. nurmehr Taggeldleistungen im Umfang von 50 % des versicherten Verdienstes. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. August 2018 fest. Am 7. September 2018 erliess die IV-Stelle die rentenzusprechende Verfügung gemäss Vorbescheid vom 27. Februar 2018, worin dem Versicherten ab 1. Januar 2017 die Ausrichtung einer Viertelsrente und ab 1. April 2017 einer halben Rente in Aussicht gestellt worden war.
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 20. August 2018 erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 24. April 2019 gut und hob den Einspracheentscheid auf.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragt deren Gutheissung.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 ersucht die Arbeitslosenkasse um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Hierzu nimmt der Versicherte am 24. September 2019 Stellung und beantragt, es sei dem Gesuch nicht zu entsprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung durch die Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 als noch nicht beendet ansah.
2.2 Art. 8 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Hierzu gehört nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG die Vermittlungsfähigkeit, d.h. die versicherte Person muss bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02] und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
2.3 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (BGE 136 V 195 E. 3.1 S. 197 f.). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (BGE 142 V 380 E. 3.1 S. 381 f.).
2.4 Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382; BGE 136 V 195 E. 7.4 S. 205; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, bei der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 handle es sich um eine verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse der SVA Aargau, die das Verwaltungsverfahren noch nicht formell abschliesse. Auch in diesem Verfahrensstadium könne der Versicherte noch von der IV-Stelle zu berücksichtigende (medizinische) Akten einreichen. Der Schwebezustand sei erst mit der Aussenwirkung entfaltenden Verfügung vom 7. September 2018 beendet.
3.2
3.2.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin und des SECO sei mit der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass festgestanden. Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens erhobenen Einwände seien geprüft und der Invaliditätsgrad mittels Beschluss festgestellt worden. Wenn die 30-tägige Frist zur Erhebung von Einwänden gegen den Vorbescheid abgelaufen und sich die IV-Stelle durch Beschluss festgelegt habe, seien auch keine Nachkorrekturen mehr zu erwarten. Dies ermögliche eine rechtsgleiche und praktikable Verwaltungspraxis.
3.2.2 Eventualiter sei davon auszugehen, dass sich der Versicherte und die Arbeitslosenkasse bereits mit dem Vorbescheid über das Mindestmass des Invaliditätsgrades einig gewesen seien, weshalb der versicherte Verdienst entsprechend habe angepasst werden dürfen. Die IV-Stelle habe im Zeitpunkt ihres Beschlusses noch nicht über die Rentenleistung verfügen können, da insbesondere die Höhe der Drittauszahlungen bzw. der Nachzahlungen an die Arbeitslosenkasse noch nicht festgestanden sei. Die Arbeitslosenkasse wiederum müsse vorab den Zeitraum ihres Rückforderungsanspruchs kennen, um einen korrekten Verrechnungsantrag stellen zu können, insofern sei die Mitteilung des Beschlusses für sie bindend. Würde die Arbeitslosenkasse im laufenden Invalidenversicherungsverfahren trotz entsprechender Aufforderung durch die Ausgleichskasse keinen (betraglich) korrekten Verrechnungsantrag stellen, obwohl ihr die Berechnungsgrundlagen mit Mitteilung des Beschlusses vom 30. April 2018 übermittelt worden seien, liefe sie Gefahr, dass sie ihren Anspruch auf Nachzahlungen der Invalidenversicherung verliere und die Invalidenversicherung mit befreiender Wirkung an den Versicherten leiste.
4.
4.1
4.1.1 Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der andern Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsunfähigkeit angepasst (BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101; BGE 132 V 357; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014).
4.1.2 Werden keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben (vgl. Art. 57a IVG in Verbindung mit Art. 73ter IVV [SR 831.201]) oderbleibt die Verfügung unbestritten, endet der Schwebezustand, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen. In Bezug auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2).
4.1.3 Ferner ist es möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Dies betrifft vor allem Fälle, wo nach erfolgter Anfechtung der Verfügung über den Rentenanspruch das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und die Schwebe bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren der Invalidenversicherung anhält (vgl. den in ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E. 2-4 beurteilten Sachverhalt). Hier kann eine Anpassung des versicherten Verdiensts aber nur dann erfolgen, wenn die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der Sozialversicherung ermittelten Invaliditätsgrades kann der versicherte Verdienst bereits korrigiert werden, um so einen Ausgleich zur weiter andauernden Vorleistungspflicht zu schaffen (BGE 142 V 380 E. 5.2.2 S. 386 f.). Zusammenfassend bildet somit grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388).
4.2 Aus der soeben dargelegten Rechtsprechung geht hervor, dass im Zeitpunkt des Vorbescheids eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht feststeht, wenn gegen den Vorbescheid - wie hier - Einwände erhoben wurden. Es ist ferner nicht erstellt, dass sich die Arbeitslosenkasse und der Versicherte über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig wären.
4.3 Damit liegt keine der skizzierten Ausnahmen vor, um bereits mit dem Vorbescheid den Schwebezustand enden zu lassen. Erst die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2018 bildet hinreichende Grundlage zur Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV. Denn - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des SECO - schliesst nicht der verwaltungsinterne Beschluss über einen Anspruch auf Invalidenrente das Vorbescheidverfahren nach Art. 57a Abs. 1 IVG ab, sondern die Verfügung über den Leistungsanspruch (Art. 57a Abs. 1 IVG sowie Art. 73bis und 73ter IVV). Dass hier über den Leistungsanspruch ohne Verfügung im Sinne von Art. 74ter IVV hätte entschieden werden können, behauptet die Beschwerdeführerin überdies zu Recht nicht. Die IV-Stelle eröffnete dem Versicherten (vgl. Art. 76 IVV) ihren Beschluss (Art. 74 IVV) vielmehr korrekt mittels anfechtbarer Verfügung (vgl. Rz. 3008 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010 [Stand 1. Januar 2018; www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6440]).
4.4 Wie das kantonale Gericht bereits ausführte, entfaltet der rein verwaltungsinterne Beschluss über das Leistungsbegehren keineverbindliche Aussenwirkung gegenüber dem Versicherten im Sinne eines hoheitlichen, rechtsgestaltenden Verwaltungsaktes. Mit der nicht an den Versicherten adressierten Mitteilung über den Beschluss wird im Rahmen des Verwaltungsablaufs vielmehr die Ausgleichskasse aufgefordert, die Rente entsprechend den Vorgaben der Invalidenversicherung zu berechnen (Art. 60 Abs. 1 lit. b IVG). Die daran anschliessende, an die versicherte Person gerichtete Verfügung umfasst zwei Teile, nämlich einerseits die grundsätzliche Leistungspflicht, worüber die IV-Stelle zu befinden hat, anderseits die Berechnung des Rentenbetrags, der von der Ausgleichskasse festgesetzt wird. Schliesst erst diese Verfügung der IV-Stelle das Verwaltungsverfahren ab (Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG; vgl. auch Art. 76 Abs. 1 IVV sowie Rz. 3033 und 3045 ff. KSVI), hat die IV-Stelle auch den (medizinischen) Sachverhalt bis zum Erlass der Verfügung festzustellen (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 426 Rz. 2171 und S. 429 Rz. 2186). Da eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse bis dahin eintreten kann, legt der Beschluss der IV-Stelle den Invaliditätsgrad nicht fest. Der Ausgang des Verfahrens ist aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss. Dies muss umso mehr gelten, wenn, wie vorliegend, zwischen der Beschlussfassung der IV-Stelle vom 30. April 2018 und ihrer Verfügung vom 7. September 2018 ein Zeitraum von rund vier Monaten liegt. Die Verwaltung ist somit nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden darf (BGE 142 V 380 E. 5.3 S. 387).
4.5 Daraus ergibt sich, dass es jedenfalls fehl geht, neben den skizzierten Ausnahmen für die Beendigung des Schwebezustands durch den Vorbescheid, auch die verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse vom 30. April 2018 hierfür gelten zu lassen. Diese Mitteilung bildet keine hinreichende Grundlage, um damit in Beendigung des Schwebezustands in den Leistungsanspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsgestaltend durch Korrektur des versicherten Verdienstes einzugreifen. Zu betonen ist, dass die Arbeitslosenversicherung für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig ist, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt (nicht publ. E. 5), kein Rechtsnachteil erwächst.
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Art. 70 cpv. 2 lett. b LPGA; art. 8 cpv. 1 lett. f e art. 15 cpv. 2 LADI in relazione con l'art. 15 cpv. 3 OADI; art. 23 LADI; art. 40b OADI; obbligo di prestazione anticipata dell'assicurazione contro la disoccupazione in relazione con l'assicurazione invalidità. L'assicurazione contro la disoccupazione è tenuta a versare una prestazione anticipata per il tempo in cui viene chiarito il diritto a prestazioni di un'altra assicurazione, affinché siano evitate lacune nella perdita di guadagno (situazione sospensiva). La giurisprudenza sul termine della prestazione anticipata mira, che la cassa di disoccupazione provveda al necessario adattamento di prestazione il più presto possibile ossia quando è accertato il grado di incapacità lavorativa. La possibilità di ammettere secondo i casi tale adattamento anche nel momento di una decisione interna dell'amministrazione andrebbe a scapito della sicurezza giuridica e della praticabilità nel procedimento amministrativo. Non occorre scostarsi dal principio secondo cui occorre fissare il termine della situazione sospensiva con l'emanazione della decisione dell'ufficio invalidità, soprattutto perché alla cassa di disoccupazione non deriva un danno giuridico (consid. 2-4).
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145 V 50
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145 V 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die A. AG ist seit 2008 im Handelsregister des Kantons Glarus eingetragen und der Ausgleichskasse medisuisse, St. Gallen (fortan: Ausgleichskasse), als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Aktionäre der A. AG waren in den Jahren 2009 und 2010 zu je 50 % die Dres. med. B. und C. Beide waren zugleich als Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig und bezogen hierfür - bei angegebenen Pensen von 80-90 % - im Jahr 2009 Löhne von je Fr. 144'000.- und im Jahr 2010 von Fr. 144'000.- (Dr. med. B.) bzw. von Fr. 134'799.- (Dr. med. C.). Zusätzlich schüttete die A. AG den Anteilsinhabern Dividenden von je Fr. 250'000.- pro Jahr aus.
A.b Nach einer Arbeitgeberkontrolle am 8. Juni 2012 forderte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügungen vom 29. Dezember 2014 von der A. AG für die Jahre 2009 und 2010 paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO sowie FAK samt Verwaltungskosten und Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 27'315.20 (Aufrechnung von an die Praxisinhaber ausbezahlten Dividenden als beitragspflichtiger Lohn in Höhe von total Fr. 233'201.-). Auf Einsprache hin reduzierte sie die zugrunde liegenden Lohnaufrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 auf insgesamt Fr. 139'457.- (Einspracheentscheid vom 29. Juli 2016).
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus - nach Anhörung der Ausgleichskasse, welche eine Erhöhung der Aufrechnung auf total Fr. 166'800.- verlangte - mit Entscheid vom 16. November 2017 teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse insoweit ab, als es die Aufrechnung auf gesamthaft Fr. 112'114.- festsetzte.
C. Die Ausgleichskasse sowie die A. AG führen (separat) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Erstere beantragt, die A. AG sei - unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids - zu verpflichten, Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen für aufgerechnete Löhne in Höhe von insgesamt Fr. 166'800.- für die Jahre 2009 und 2010 (Verfahren 9C_4/2018). Letztere beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 16. November 2017 sei aufzuheben, soweit die Aufrechnung in Höhe von Fr. 112'114.- betreffend; der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 29. Juli 2016 sowie die Verfügungen vom 29. Dezember 2014 seien vollumfänglich aufzuheben (Verfahren 9C_18/2018).
Im Rahmen des Schriftenwechsels beantragt die A. AG, die Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) sei abzuweisen; diese beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde der A. AG (Verfahren 9C_18/2018). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) und die Abweisung derjenigen der A. AG (Verfahren 9C_18/2018).
Die A. AG gelangt im Verfahren 9C_18/2018 mit einer weiteren Eingabe ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ausgleichskasse ab. Diejenige der A. AG weist es ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Teil der an die Dres. med. B. und C. in den Jahren 2009 und 2010 ausgeschütteten Dividenden als beitragspflichtiges Einkommen qualifizierte.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 141 V 634 E. 2.1 S. 636; BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.; vgl. auch die Art. 3 Abs. 1 IVG, Art. 27 Abs. 2 EOG und Art. 16 Abs. 2 FamZG, die für die Beitragsbemessung auf das AHVG verweisen).
3.2 Ob eine Vergütung als reiner Kapitalertrag zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636 mit Hinweisen). Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung zwischen Lohn und Dividende weichen die Behörden nur ab, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn einerseits und zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende anderseits besteht (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 f. S. 637). Rechtsprechungsgemäss werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits, sowie Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu prüfen, ob ein solches Missverhältnis besteht, und zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637).
3.2.1 Zur Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn vorliegt, ist auf einen Drittvergleich abzustellen. Dabei sind alle objektiven und subjektiven Faktoren zu berücksichtigen, die bei der Entlöhnung beachtet werden, insbesondere die allgemeine Salärpolitik und die Salarierung von rang- und funktionsmässig ähnlichgestellten Mitarbeitern und ihrer Stellvertreter; speziell sind die Stellung des Salärempfängers im Unternehmen und seine Aufgaben zu würdigen, wobei zu beachten ist, wie der Salärempfänger seine Aufgaben erfüllt, was von seiner Ausbildung, seinen Spezialkenntnissen, Begabungen, Erfahrungen und Beziehungen abhängt. Mitbestimmend sind ferner Grösse, Umsatz sowie Kapital- und Gewinnverhältnisse des Unternehmens. Ergänzend zu den innerbetrieblichen sind schliesslich die Verhältnisse in vergleichbaren Unternehmen in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen (Urteil 9C_557/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.3.1 mit Hinweisen, u.a. auch auf Rz. 2011.5 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]).
3.2.2 Die Angemessenheit des Vermögensertrags beurteilt sich nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien oder sonstigen Anteile (Eigenkapital einschliesslich offener und stiller Reserven; BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637; BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304). Gemäss WML ist ein Missverhältnis zu vermuten, wenn der Vermögensertrag 10 % oder mehr beträgt (Rz. 2011.7). Der Erlass einer solchen Weisung ist nicht zu beanstanden (Art. 72 Abs. 1 AHVG), sie kann jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGE 134 V 297 E. 2.7 S. 303; zum Ganzen vgl. auch zit. Urteil 9C_557/2017 E. 2.3.2).
3.3 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sie sich in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Einschätzung der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und der Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung Willen (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht erwog, ein Lohn könne nicht allein deshalb als unangemessen niedrig beurteilt werden, weil die Dividende (im Vergleich dazu) zu hoch erscheine. Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuergewinns (recte: des Unternehmenssteuerwerts) generell als massgebenden Lohn der Beitragspflicht zu unterwerfen - wie dies die Ausgleichskasse verlange - führe zu willkürlichen Ergebnissen und komme einer neuen Steuer gleich, die insbesondere ertragsstarke Unternehmen pönalisieren würde. Sachliche Gründe zur Abkehr vom - im Einzelfall zu prüfenden - Erfordernis des kumulativen Missverhältnisses (vgl. oben E. 3.2) bestünden demnach nicht.
4.2 Die Ausgleichskasse verlangt mit ihrer Beschwerde (Verfahren 9C_4/2018) letztinstanzlich erneut, soweit auf dem eingesetzten Kapital eine Dividende von mehr als 10 % bezahlt worden sei, sei diese als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen. Auf das Kriterium des Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Lohn sei zu verzichten. Dieses sei "gänzlich impraktikabel und letztlich willkürlich"; es verhindere eine korrekte Abgrenzung zwischen Erwerbseinkommen und Kapitalertrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise und verletze damit die Rechtsgleichheit unter allen Beitragspflichtigen. Das BSV schliesst sich der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung an.
4.3 Damit beantragen Ausgleichskasse und BSV eine Änderung der Rechtsprechung.
4.3.1 Eine solche lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht (BGE 143 V 269 E. 4 S. 277 mit Hinweis). Eine Rechtsprechungsänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Soweit BSV und Ausgleichskasse überhaupt über eine blosse Darlegung der eigenen Sicht der Dinge hinausgehen und den Begründungsanforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG genügen - was offenbleiben kann - legen sie jedenfalls keine Gründe dar, die eine Rechtsprechungsänderung rechtfertigen:
4.3.2 Wie bereits die Vorinstanz antönte, hatte der Gesetzgeber Gelegenheit, sich mit der Frage der Umqualifizierung von Dividenden in AHV-pflichtigen Lohn - im Nachgang zur "Unternehmenssteuerreform II", welche die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaftsgewinnen und Dividenden verminderte und letztere damit für Unternehmeraktionäre attraktiver machte, im Wissen um die negativen Auswirkungen auf die AHV (vgl. dazu ausführlich etwa PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, StR 64/2009 S. 47 ff.) - zu befassen. Das Parlament behandelte eine Motion Humbel Nr. 13.3748 mit dem Titel "AHV. Sicherung des Beitragssubstrats", die auf eine AHV-Beitragspflicht für Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuerwertes abzielte, nicht. Dies, nachdem der Bundesrat zuvor die Ablehnung beantragt und auf die Möglichkeit der Ausgleichskassen, einzelfallgerecht gegen Missbräuche vorzugehen, verwiesen hatte. Ein früheres Postulat Humbel Nr. 12.4223 "AHV. Beitragssubstrat erhalten" wurde in Zusammenhang mit der "Unternehmenssteuerreform III" abgeschrieben (Botschaft vom 5. Juni 2015 zum Unternehmenssteuerreformgesetz III, BBl 2015 5103 Ziff. 1.2.9, 5159 Ziff. 3.1.1.5). Die in der bundesrätlichen Vorlage noch vorgesehene Erhöhung des Teilbesteuerungsmasses auf Beteiligungen sollte der Tendenz entgegenwirken, aus steuerlichen Gründen Dividenden statt Lohn zu beziehen. Das Anliegen wurde - nach Ablehnung der "Unternehmenssteuerreform III" in der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017 (Bundesratsbeschluss vom 13. April 2017 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017, BBl 2017 3388 Art. 2) - mit der "Steuervorlage 17" wieder aufgenommen (Botschaft vom 21. März 2018 zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17, BBl 2017 2554 Ziff. 1.2.2.5 i.f.) und fand schliesslich im Bundesgesetz über die Steuerreform und die AHV-Finanzierung (STAF), das vom Parlament am 28. September 2018 verabschiedet wurde, seinen Niederschlag (Schlussabstimmungstext: BBl 2018 6031 ff., vgl. etwa Ziff. 2 Art. 18b Abs. 1 DBG, Ziff. 3 Art. 7 Abs. 1 StHG).
Wenn Ausgleichskasse und BSV das Beitragssubstrat auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung - völlig ungeachtet der steuerlichen Betrachtung und unabhängig vom Vorliegen eines offensichtlichen Missverhältnisses (E. 3.2 hiervor) - ausweiten wollen auf (fast) alle 10 % des Unternehmenssteuerwerts übersteigenden Dividendenzahlungen und damit in Kauf nehmen, dass ein und dieselben Einkünfte potenziell gleichzeitig mit Steuern (Gewinnsteuer, Einkommenssteuer, Verrechnungssteuer) und AHV-Beiträgen belastet würden (vgl. etwa RABAGLIO/SCHÄR, Geldwerte Leistungen: Praxiseskalation bei Steuern und AHV, StR 6/2018 S. 452 ff., 458), entspricht dies nach dem Gesagten offenkundig nicht dem gesetzgeberischen Willen, und mithin nicht besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks oder einer gewandelten Rechtsanschauung. Hinzu kommt, dass es dem Bundesgericht auch mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 5 Abs. 1 BV; vgl. etwa BGE 138 I 196 [Regest]) nicht zusteht, einer vom Gesetzgeber zu Gunsten anderer Lösungsansätze nicht weiter verfolgten Gesetzesausgestaltung auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung zum Durchbruch zu verhelfen, wie die A. AG richtig vorbringt (vgl. etwa auch BGE 139 III 288 E. 2.3.3 S. 293).
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de
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Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG; Art. 7 lit. h und Art. 23 AHVV; Dividendenauszahlungen als massgeblicher Lohn. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach bei der Abgrenzung zwischen Lohn und Dividende von der Aufteilung, welche die Gesellschaft gewählt hat, nur dann abzuweichen ist, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn sowie zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (E. 4.3).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,588
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145 V 50
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145 V 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die A. AG ist seit 2008 im Handelsregister des Kantons Glarus eingetragen und der Ausgleichskasse medisuisse, St. Gallen (fortan: Ausgleichskasse), als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Aktionäre der A. AG waren in den Jahren 2009 und 2010 zu je 50 % die Dres. med. B. und C. Beide waren zugleich als Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig und bezogen hierfür - bei angegebenen Pensen von 80-90 % - im Jahr 2009 Löhne von je Fr. 144'000.- und im Jahr 2010 von Fr. 144'000.- (Dr. med. B.) bzw. von Fr. 134'799.- (Dr. med. C.). Zusätzlich schüttete die A. AG den Anteilsinhabern Dividenden von je Fr. 250'000.- pro Jahr aus.
A.b Nach einer Arbeitgeberkontrolle am 8. Juni 2012 forderte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügungen vom 29. Dezember 2014 von der A. AG für die Jahre 2009 und 2010 paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO sowie FAK samt Verwaltungskosten und Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 27'315.20 (Aufrechnung von an die Praxisinhaber ausbezahlten Dividenden als beitragspflichtiger Lohn in Höhe von total Fr. 233'201.-). Auf Einsprache hin reduzierte sie die zugrunde liegenden Lohnaufrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 auf insgesamt Fr. 139'457.- (Einspracheentscheid vom 29. Juli 2016).
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus - nach Anhörung der Ausgleichskasse, welche eine Erhöhung der Aufrechnung auf total Fr. 166'800.- verlangte - mit Entscheid vom 16. November 2017 teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse insoweit ab, als es die Aufrechnung auf gesamthaft Fr. 112'114.- festsetzte.
C. Die Ausgleichskasse sowie die A. AG führen (separat) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Erstere beantragt, die A. AG sei - unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids - zu verpflichten, Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen für aufgerechnete Löhne in Höhe von insgesamt Fr. 166'800.- für die Jahre 2009 und 2010 (Verfahren 9C_4/2018). Letztere beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 16. November 2017 sei aufzuheben, soweit die Aufrechnung in Höhe von Fr. 112'114.- betreffend; der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 29. Juli 2016 sowie die Verfügungen vom 29. Dezember 2014 seien vollumfänglich aufzuheben (Verfahren 9C_18/2018).
Im Rahmen des Schriftenwechsels beantragt die A. AG, die Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) sei abzuweisen; diese beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde der A. AG (Verfahren 9C_18/2018). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) und die Abweisung derjenigen der A. AG (Verfahren 9C_18/2018).
Die A. AG gelangt im Verfahren 9C_18/2018 mit einer weiteren Eingabe ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ausgleichskasse ab. Diejenige der A. AG weist es ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Teil der an die Dres. med. B. und C. in den Jahren 2009 und 2010 ausgeschütteten Dividenden als beitragspflichtiges Einkommen qualifizierte.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 141 V 634 E. 2.1 S. 636; BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.; vgl. auch die Art. 3 Abs. 1 IVG, Art. 27 Abs. 2 EOG und Art. 16 Abs. 2 FamZG, die für die Beitragsbemessung auf das AHVG verweisen).
3.2 Ob eine Vergütung als reiner Kapitalertrag zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636 mit Hinweisen). Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung zwischen Lohn und Dividende weichen die Behörden nur ab, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn einerseits und zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende anderseits besteht (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 f. S. 637). Rechtsprechungsgemäss werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits, sowie Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu prüfen, ob ein solches Missverhältnis besteht, und zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637).
3.2.1 Zur Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn vorliegt, ist auf einen Drittvergleich abzustellen. Dabei sind alle objektiven und subjektiven Faktoren zu berücksichtigen, die bei der Entlöhnung beachtet werden, insbesondere die allgemeine Salärpolitik und die Salarierung von rang- und funktionsmässig ähnlichgestellten Mitarbeitern und ihrer Stellvertreter; speziell sind die Stellung des Salärempfängers im Unternehmen und seine Aufgaben zu würdigen, wobei zu beachten ist, wie der Salärempfänger seine Aufgaben erfüllt, was von seiner Ausbildung, seinen Spezialkenntnissen, Begabungen, Erfahrungen und Beziehungen abhängt. Mitbestimmend sind ferner Grösse, Umsatz sowie Kapital- und Gewinnverhältnisse des Unternehmens. Ergänzend zu den innerbetrieblichen sind schliesslich die Verhältnisse in vergleichbaren Unternehmen in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen (Urteil 9C_557/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.3.1 mit Hinweisen, u.a. auch auf Rz. 2011.5 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]).
3.2.2 Die Angemessenheit des Vermögensertrags beurteilt sich nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien oder sonstigen Anteile (Eigenkapital einschliesslich offener und stiller Reserven; BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637; BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304). Gemäss WML ist ein Missverhältnis zu vermuten, wenn der Vermögensertrag 10 % oder mehr beträgt (Rz. 2011.7). Der Erlass einer solchen Weisung ist nicht zu beanstanden (Art. 72 Abs. 1 AHVG), sie kann jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGE 134 V 297 E. 2.7 S. 303; zum Ganzen vgl. auch zit. Urteil 9C_557/2017 E. 2.3.2).
3.3 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sie sich in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Einschätzung der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und der Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung Willen (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht erwog, ein Lohn könne nicht allein deshalb als unangemessen niedrig beurteilt werden, weil die Dividende (im Vergleich dazu) zu hoch erscheine. Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuergewinns (recte: des Unternehmenssteuerwerts) generell als massgebenden Lohn der Beitragspflicht zu unterwerfen - wie dies die Ausgleichskasse verlange - führe zu willkürlichen Ergebnissen und komme einer neuen Steuer gleich, die insbesondere ertragsstarke Unternehmen pönalisieren würde. Sachliche Gründe zur Abkehr vom - im Einzelfall zu prüfenden - Erfordernis des kumulativen Missverhältnisses (vgl. oben E. 3.2) bestünden demnach nicht.
4.2 Die Ausgleichskasse verlangt mit ihrer Beschwerde (Verfahren 9C_4/2018) letztinstanzlich erneut, soweit auf dem eingesetzten Kapital eine Dividende von mehr als 10 % bezahlt worden sei, sei diese als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen. Auf das Kriterium des Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Lohn sei zu verzichten. Dieses sei "gänzlich impraktikabel und letztlich willkürlich"; es verhindere eine korrekte Abgrenzung zwischen Erwerbseinkommen und Kapitalertrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise und verletze damit die Rechtsgleichheit unter allen Beitragspflichtigen. Das BSV schliesst sich der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung an.
4.3 Damit beantragen Ausgleichskasse und BSV eine Änderung der Rechtsprechung.
4.3.1 Eine solche lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht (BGE 143 V 269 E. 4 S. 277 mit Hinweis). Eine Rechtsprechungsänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Soweit BSV und Ausgleichskasse überhaupt über eine blosse Darlegung der eigenen Sicht der Dinge hinausgehen und den Begründungsanforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG genügen - was offenbleiben kann - legen sie jedenfalls keine Gründe dar, die eine Rechtsprechungsänderung rechtfertigen:
4.3.2 Wie bereits die Vorinstanz antönte, hatte der Gesetzgeber Gelegenheit, sich mit der Frage der Umqualifizierung von Dividenden in AHV-pflichtigen Lohn - im Nachgang zur "Unternehmenssteuerreform II", welche die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaftsgewinnen und Dividenden verminderte und letztere damit für Unternehmeraktionäre attraktiver machte, im Wissen um die negativen Auswirkungen auf die AHV (vgl. dazu ausführlich etwa PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, StR 64/2009 S. 47 ff.) - zu befassen. Das Parlament behandelte eine Motion Humbel Nr. 13.3748 mit dem Titel "AHV. Sicherung des Beitragssubstrats", die auf eine AHV-Beitragspflicht für Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuerwertes abzielte, nicht. Dies, nachdem der Bundesrat zuvor die Ablehnung beantragt und auf die Möglichkeit der Ausgleichskassen, einzelfallgerecht gegen Missbräuche vorzugehen, verwiesen hatte. Ein früheres Postulat Humbel Nr. 12.4223 "AHV. Beitragssubstrat erhalten" wurde in Zusammenhang mit der "Unternehmenssteuerreform III" abgeschrieben (Botschaft vom 5. Juni 2015 zum Unternehmenssteuerreformgesetz III, BBl 2015 5103 Ziff. 1.2.9, 5159 Ziff. 3.1.1.5). Die in der bundesrätlichen Vorlage noch vorgesehene Erhöhung des Teilbesteuerungsmasses auf Beteiligungen sollte der Tendenz entgegenwirken, aus steuerlichen Gründen Dividenden statt Lohn zu beziehen. Das Anliegen wurde - nach Ablehnung der "Unternehmenssteuerreform III" in der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017 (Bundesratsbeschluss vom 13. April 2017 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017, BBl 2017 3388 Art. 2) - mit der "Steuervorlage 17" wieder aufgenommen (Botschaft vom 21. März 2018 zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17, BBl 2017 2554 Ziff. 1.2.2.5 i.f.) und fand schliesslich im Bundesgesetz über die Steuerreform und die AHV-Finanzierung (STAF), das vom Parlament am 28. September 2018 verabschiedet wurde, seinen Niederschlag (Schlussabstimmungstext: BBl 2018 6031 ff., vgl. etwa Ziff. 2 Art. 18b Abs. 1 DBG, Ziff. 3 Art. 7 Abs. 1 StHG).
Wenn Ausgleichskasse und BSV das Beitragssubstrat auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung - völlig ungeachtet der steuerlichen Betrachtung und unabhängig vom Vorliegen eines offensichtlichen Missverhältnisses (E. 3.2 hiervor) - ausweiten wollen auf (fast) alle 10 % des Unternehmenssteuerwerts übersteigenden Dividendenzahlungen und damit in Kauf nehmen, dass ein und dieselben Einkünfte potenziell gleichzeitig mit Steuern (Gewinnsteuer, Einkommenssteuer, Verrechnungssteuer) und AHV-Beiträgen belastet würden (vgl. etwa RABAGLIO/SCHÄR, Geldwerte Leistungen: Praxiseskalation bei Steuern und AHV, StR 6/2018 S. 452 ff., 458), entspricht dies nach dem Gesagten offenkundig nicht dem gesetzgeberischen Willen, und mithin nicht besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks oder einer gewandelten Rechtsanschauung. Hinzu kommt, dass es dem Bundesgericht auch mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 5 Abs. 1 BV; vgl. etwa BGE 138 I 196 [Regest]) nicht zusteht, einer vom Gesetzgeber zu Gunsten anderer Lösungsansätze nicht weiter verfolgten Gesetzesausgestaltung auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung zum Durchbruch zu verhelfen, wie die A. AG richtig vorbringt (vgl. etwa auch BGE 139 III 288 E. 2.3.3 S. 293).
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Art. 4, art. 5 al. 1 et 2, art. 9 al. 2 let. f LAVS; art. 7 let. h et art. 23 RAVS; qualification d'un dividende en tant que salaire déterminant. Confirmation de la jurisprudence relative à la délimitation entre salaire et dividende selon laquelle il n'y a lieu de déroger à la répartition choisie par la société que s'il existe une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire ainsi qu'entre le capital propre engagé dans l'entreprise et le dividende (consid. 4.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die A. AG ist seit 2008 im Handelsregister des Kantons Glarus eingetragen und der Ausgleichskasse medisuisse, St. Gallen (fortan: Ausgleichskasse), als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Aktionäre der A. AG waren in den Jahren 2009 und 2010 zu je 50 % die Dres. med. B. und C. Beide waren zugleich als Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig und bezogen hierfür - bei angegebenen Pensen von 80-90 % - im Jahr 2009 Löhne von je Fr. 144'000.- und im Jahr 2010 von Fr. 144'000.- (Dr. med. B.) bzw. von Fr. 134'799.- (Dr. med. C.). Zusätzlich schüttete die A. AG den Anteilsinhabern Dividenden von je Fr. 250'000.- pro Jahr aus.
A.b Nach einer Arbeitgeberkontrolle am 8. Juni 2012 forderte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügungen vom 29. Dezember 2014 von der A. AG für die Jahre 2009 und 2010 paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO sowie FAK samt Verwaltungskosten und Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 27'315.20 (Aufrechnung von an die Praxisinhaber ausbezahlten Dividenden als beitragspflichtiger Lohn in Höhe von total Fr. 233'201.-). Auf Einsprache hin reduzierte sie die zugrunde liegenden Lohnaufrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 auf insgesamt Fr. 139'457.- (Einspracheentscheid vom 29. Juli 2016).
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus - nach Anhörung der Ausgleichskasse, welche eine Erhöhung der Aufrechnung auf total Fr. 166'800.- verlangte - mit Entscheid vom 16. November 2017 teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse insoweit ab, als es die Aufrechnung auf gesamthaft Fr. 112'114.- festsetzte.
C. Die Ausgleichskasse sowie die A. AG führen (separat) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Erstere beantragt, die A. AG sei - unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids - zu verpflichten, Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen für aufgerechnete Löhne in Höhe von insgesamt Fr. 166'800.- für die Jahre 2009 und 2010 (Verfahren 9C_4/2018). Letztere beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 16. November 2017 sei aufzuheben, soweit die Aufrechnung in Höhe von Fr. 112'114.- betreffend; der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 29. Juli 2016 sowie die Verfügungen vom 29. Dezember 2014 seien vollumfänglich aufzuheben (Verfahren 9C_18/2018).
Im Rahmen des Schriftenwechsels beantragt die A. AG, die Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) sei abzuweisen; diese beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde der A. AG (Verfahren 9C_18/2018). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) und die Abweisung derjenigen der A. AG (Verfahren 9C_18/2018).
Die A. AG gelangt im Verfahren 9C_18/2018 mit einer weiteren Eingabe ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ausgleichskasse ab. Diejenige der A. AG weist es ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Teil der an die Dres. med. B. und C. in den Jahren 2009 und 2010 ausgeschütteten Dividenden als beitragspflichtiges Einkommen qualifizierte.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 141 V 634 E. 2.1 S. 636; BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.; vgl. auch die Art. 3 Abs. 1 IVG, Art. 27 Abs. 2 EOG und Art. 16 Abs. 2 FamZG, die für die Beitragsbemessung auf das AHVG verweisen).
3.2 Ob eine Vergütung als reiner Kapitalertrag zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636 mit Hinweisen). Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung zwischen Lohn und Dividende weichen die Behörden nur ab, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn einerseits und zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende anderseits besteht (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 f. S. 637). Rechtsprechungsgemäss werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits, sowie Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu prüfen, ob ein solches Missverhältnis besteht, und zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637).
3.2.1 Zur Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn vorliegt, ist auf einen Drittvergleich abzustellen. Dabei sind alle objektiven und subjektiven Faktoren zu berücksichtigen, die bei der Entlöhnung beachtet werden, insbesondere die allgemeine Salärpolitik und die Salarierung von rang- und funktionsmässig ähnlichgestellten Mitarbeitern und ihrer Stellvertreter; speziell sind die Stellung des Salärempfängers im Unternehmen und seine Aufgaben zu würdigen, wobei zu beachten ist, wie der Salärempfänger seine Aufgaben erfüllt, was von seiner Ausbildung, seinen Spezialkenntnissen, Begabungen, Erfahrungen und Beziehungen abhängt. Mitbestimmend sind ferner Grösse, Umsatz sowie Kapital- und Gewinnverhältnisse des Unternehmens. Ergänzend zu den innerbetrieblichen sind schliesslich die Verhältnisse in vergleichbaren Unternehmen in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen (Urteil 9C_557/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.3.1 mit Hinweisen, u.a. auch auf Rz. 2011.5 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]).
3.2.2 Die Angemessenheit des Vermögensertrags beurteilt sich nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien oder sonstigen Anteile (Eigenkapital einschliesslich offener und stiller Reserven; BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637; BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304). Gemäss WML ist ein Missverhältnis zu vermuten, wenn der Vermögensertrag 10 % oder mehr beträgt (Rz. 2011.7). Der Erlass einer solchen Weisung ist nicht zu beanstanden (Art. 72 Abs. 1 AHVG), sie kann jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGE 134 V 297 E. 2.7 S. 303; zum Ganzen vgl. auch zit. Urteil 9C_557/2017 E. 2.3.2).
3.3 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sie sich in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Einschätzung der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und der Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung Willen (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht erwog, ein Lohn könne nicht allein deshalb als unangemessen niedrig beurteilt werden, weil die Dividende (im Vergleich dazu) zu hoch erscheine. Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuergewinns (recte: des Unternehmenssteuerwerts) generell als massgebenden Lohn der Beitragspflicht zu unterwerfen - wie dies die Ausgleichskasse verlange - führe zu willkürlichen Ergebnissen und komme einer neuen Steuer gleich, die insbesondere ertragsstarke Unternehmen pönalisieren würde. Sachliche Gründe zur Abkehr vom - im Einzelfall zu prüfenden - Erfordernis des kumulativen Missverhältnisses (vgl. oben E. 3.2) bestünden demnach nicht.
4.2 Die Ausgleichskasse verlangt mit ihrer Beschwerde (Verfahren 9C_4/2018) letztinstanzlich erneut, soweit auf dem eingesetzten Kapital eine Dividende von mehr als 10 % bezahlt worden sei, sei diese als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen. Auf das Kriterium des Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Lohn sei zu verzichten. Dieses sei "gänzlich impraktikabel und letztlich willkürlich"; es verhindere eine korrekte Abgrenzung zwischen Erwerbseinkommen und Kapitalertrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise und verletze damit die Rechtsgleichheit unter allen Beitragspflichtigen. Das BSV schliesst sich der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung an.
4.3 Damit beantragen Ausgleichskasse und BSV eine Änderung der Rechtsprechung.
4.3.1 Eine solche lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht (BGE 143 V 269 E. 4 S. 277 mit Hinweis). Eine Rechtsprechungsänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Soweit BSV und Ausgleichskasse überhaupt über eine blosse Darlegung der eigenen Sicht der Dinge hinausgehen und den Begründungsanforderungen des Art. 42 Abs. 2 BGG genügen - was offenbleiben kann - legen sie jedenfalls keine Gründe dar, die eine Rechtsprechungsänderung rechtfertigen:
4.3.2 Wie bereits die Vorinstanz antönte, hatte der Gesetzgeber Gelegenheit, sich mit der Frage der Umqualifizierung von Dividenden in AHV-pflichtigen Lohn - im Nachgang zur "Unternehmenssteuerreform II", welche die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaftsgewinnen und Dividenden verminderte und letztere damit für Unternehmeraktionäre attraktiver machte, im Wissen um die negativen Auswirkungen auf die AHV (vgl. dazu ausführlich etwa PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, StR 64/2009 S. 47 ff.) - zu befassen. Das Parlament behandelte eine Motion Humbel Nr. 13.3748 mit dem Titel "AHV. Sicherung des Beitragssubstrats", die auf eine AHV-Beitragspflicht für Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuerwertes abzielte, nicht. Dies, nachdem der Bundesrat zuvor die Ablehnung beantragt und auf die Möglichkeit der Ausgleichskassen, einzelfallgerecht gegen Missbräuche vorzugehen, verwiesen hatte. Ein früheres Postulat Humbel Nr. 12.4223 "AHV. Beitragssubstrat erhalten" wurde in Zusammenhang mit der "Unternehmenssteuerreform III" abgeschrieben (Botschaft vom 5. Juni 2015 zum Unternehmenssteuerreformgesetz III, BBl 2015 5103 Ziff. 1.2.9, 5159 Ziff. 3.1.1.5). Die in der bundesrätlichen Vorlage noch vorgesehene Erhöhung des Teilbesteuerungsmasses auf Beteiligungen sollte der Tendenz entgegenwirken, aus steuerlichen Gründen Dividenden statt Lohn zu beziehen. Das Anliegen wurde - nach Ablehnung der "Unternehmenssteuerreform III" in der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017 (Bundesratsbeschluss vom 13. April 2017 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017, BBl 2017 3388 Art. 2) - mit der "Steuervorlage 17" wieder aufgenommen (Botschaft vom 21. März 2018 zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17, BBl 2017 2554 Ziff. 1.2.2.5 i.f.) und fand schliesslich im Bundesgesetz über die Steuerreform und die AHV-Finanzierung (STAF), das vom Parlament am 28. September 2018 verabschiedet wurde, seinen Niederschlag (Schlussabstimmungstext: BBl 2018 6031 ff., vgl. etwa Ziff. 2 Art. 18b Abs. 1 DBG, Ziff. 3 Art. 7 Abs. 1 StHG).
Wenn Ausgleichskasse und BSV das Beitragssubstrat auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung - völlig ungeachtet der steuerlichen Betrachtung und unabhängig vom Vorliegen eines offensichtlichen Missverhältnisses (E. 3.2 hiervor) - ausweiten wollen auf (fast) alle 10 % des Unternehmenssteuerwerts übersteigenden Dividendenzahlungen und damit in Kauf nehmen, dass ein und dieselben Einkünfte potenziell gleichzeitig mit Steuern (Gewinnsteuer, Einkommenssteuer, Verrechnungssteuer) und AHV-Beiträgen belastet würden (vgl. etwa RABAGLIO/SCHÄR, Geldwerte Leistungen: Praxiseskalation bei Steuern und AHV, StR 6/2018 S. 452 ff., 458), entspricht dies nach dem Gesagten offenkundig nicht dem gesetzgeberischen Willen, und mithin nicht besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks oder einer gewandelten Rechtsanschauung. Hinzu kommt, dass es dem Bundesgericht auch mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 5 Abs. 1 BV; vgl. etwa BGE 138 I 196 [Regest]) nicht zusteht, einer vom Gesetzgeber zu Gunsten anderer Lösungsansätze nicht weiter verfolgten Gesetzesausgestaltung auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung zum Durchbruch zu verhelfen, wie die A. AG richtig vorbringt (vgl. etwa auch BGE 139 III 288 E. 2.3.3 S. 293).
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de
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Art. 4, art. 5 cpv. 1 e 2, art. 9 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 7 lett. h e art. 23 OAVS; pagamento di un dividendo come salario determinante. Conferma della giurisprudenza relativa alla distinzione fra salario e dividendo, secondo cui occorre distanziarsi dalla scelta operata dalla società unicamente se si presenta una sproporzione manifesta tra la prestazione lavorativa e il salario come pure tra il capitale impiegato e il dividendo (consid. 4.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,590
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145 V 57
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145 V 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Das Zentrum B. für Zahnmedizin, Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, bestätigte mit Schreiben vom 14. Oktober 2013, dass bei dem unter einer Kieferfehlstellung leidenden C., geboren 1997, das Geburtsgebrechen Ziff. 210 (Prognathia inferior congenita) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV-Anhang; SR 831.232.21) ausgewiesen sei. Die IV-Stelle des Kantons Zürich erteilte daraufhin am 28. November 2013 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen bis zum vollendeten 20. Altersjahr des Versicherten. In der Folge war C. vom 21. bis 24. April 2016 in der Klinik D., Zürich, einer Klinik der A. AG, (nachstehend: Klinik) hospitalisiert. Für die durchgeführte kieferorthopädische stationäre Behandlung stellte die Klinik der Invalidenversicherung am 23. Mai 2016 Rechnung über Fr. 17'494.15, der sie die Bemerkung anfügte, eine allfällige spätere Nachforderung des Rechnungsbetrags von 20 % nach Klärung der Rechtslage betreffend den Kantonsbeitrag bleibe vorbehalten. Gleichentags forderte die Klinik vom Kanton Zürich eine Kostenbeteiligung im Umfang von Fr. 4'373.55 (Rechnungsnummer x).
A.b Mit Verfügung vom 17. November 2016 verneinte der Kanton Zürich, handelnd durch die Gesundheitsdirektion, die Kostenpflicht für die Rechnungsnummer x, da die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Standortkantons Zürich aufgeführt sei. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Verfügung [richtig: Einspracheentscheid] vom 5. April 2017).
B. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die IV-Stelle zum Prozess bei und holte deren Akten ein. Ferner zog es einen Amtsbericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vom 7. September 2017 bei. Mit Entscheid vom 27. Februar 2018 hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. April 2017 auf und verpflichtete den Kanton Zürich "im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen".
C. Der Kanton Zürich erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid der Gesundheitsdirektion vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Die A. AG lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, eventuell sei die IV-Stelle zu verpflichten, den vom Kanton nicht geschuldeten Anteil von 20 % der Kosten der stationären Behandlung des IV-Patienten C. zu übernehmen. Das BSV stellt unter Verweis auf seinen im kantonalen Verfahren eingereichten Amtsbericht vom 7. September 2017 ebenfalls den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinne äussert sich die beigeladene IV-Stelle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vor- wie letztinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 206 E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen; Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_106/2017 vom 19. September 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 V 330, aber in: SVR 2018 KV Nr. 9 S. 55).
2. Zu beurteilen ist vorab, ob sich das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zu Recht als zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig erklärt hat.
2.1 Prozessthema bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich gestützt auf Art. 14bis IVG (in Verbindung mit Art. 39 KVG) mit einem 20%igen Anteil an den Kosten der im Rahmen einer medizinischen Massnahme der Invalidenversicherung vom 21. bis 24. April 2016 in einer weder auf der Spitalliste des Kantons Zürich aufgeführten noch über einen Leistungsauftrag im Bereich der Kieferorthopädie verfügenden Klinik stationär durchgeführten Behandlung zu beteiligen hat.
2.2 Fraglich ist, ob es sich dabei nicht um eine in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des kantonalen Schiedsgerichts nach Art. 27bis IVG (in Verbindung mit §§ 35 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) gehörende Streitigkeit handelt.
2.2.1 Gemäss Art. 27bis Abs. 1 IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte. Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. In Analogie zu der zu Art. 89 Abs. 1 KVG bzw. Art. 57 Abs. 1 UVG ergangenen Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen (hier) Invalidenversicherung und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich (hier) aus dem IVG ergeben oder auf Grund des IVG eingegangen worden sind. Denn die Bestimmungen sind weitgehend identisch ("Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht" [Art. 89 Abs. 1 KVG]: vgl. BGE 132 V 303 E. 4 S. 7 ff., BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353 sowie Urteile 9C_479/2013 vom 6. September 2014 E. 2 und 9C_653/2010 vom 24. November 2010 E. 1.1, in: SVR 2011 KV Nr. 6 S. 29, zudem BGE 134 V 269 E. 2.1 S. 271 mit Hinweisen; "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Medizinalpersonen, Laboratorien oder Heil- und Kuranstalten entscheidet ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht" [Art. 57 Abs. 1 UVG]: BGE 136 V 141 E. 3.2 S. 143 f.). Der Streitgegenstand hat die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des IVG zu betreffen. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen dem Versicherungsträger und Leistungserbringern handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (vgl. vorerwähnte Urteile; zudem u.a. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27bis IVG], 2014, N. 49 zu Art. 27-27bis IVG).
2.2.2 In casu hat die Streitsache zwar unstreitig Rechtsbeziehungen zum Gegenstand, welche - trotz Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG - auf dem IVG beruhen. Mit dem Kanton bzw. der öffentlichen Hand auf der einen Seite stehen sich indessen nicht Versicherungsträger und Leistungserbringer als Parteien gegenüber. Es handelt sich beim Kanton, obgleich er ebenfalls als allfälliger Kostenträger in die Pflicht genommen wird, klarerweise nicht um einen Versicherer. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass, sollte eine anteilsmässige kantonale Übernahmepflicht verneint werden, eine entsprechend erweiterte Kostenpflicht der Invalidenversicherung im Raum steht. Auf Grund der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Angelegenheit, auf welche zudem, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt, in verfahrensrechtlicher Hinsicht das ATSG Anwendung findet, entfällt sodann sowohl die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich wie auch der zivilgerichtlichen Behörden. Gegen die Anhandnahme durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist folglich nichts einzuwenden (in diesem Sinne auch implizit: Urteil 9C_854/2016 vom 21. Juli 2017 [Leistungserbringer gegen Kanton]; ferner mit Blick auf das KVG: Urteile 9C_617/2017 vom 28. Mai 2018 und 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, [jeweils Leistungserbringer gegen Kanton bzw. umgekehrt] sowie BGE 130 V 215 E. 2.1 S. 219 [Versicherer gegen Kanton]).
3. Der beschwerdeführende Kanton ist vom kantonalen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 59 ATSG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 59 ATSG mit Hinweis auf BGE 123 V 116 f.). Unstrittig findet das Verfahren nach ATSG Anwendung. Zwar ist der Kanton kein Träger der Sozialversicherung, aber Art. 14bis IVG verpflichtet ihn zu einer Teilzahlung für eine invalidenversicherungsrechtliche medizinische Massnahme. Die duale Finanzierung (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten der öffentlichen Hand) findet eine Parallele zur öffentlichen Restfinanzierung der Pflege gemäss Art. 25 Abs. 5 letzter Satz KVG; auch dort ist das Verfahrensrecht nach ATSG anwendbar (Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1.1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1.2, in: SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236).
5. Streitig ist, ob das kantonale Gericht den Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, zu Recht verpflichtet hat, der Beschwerdegegnerin für die stationäre Behandlung von C. Fr. 4'373.55 zu bezahlen. Dabei handelt es sich ausschliesslich um die - durch das Bundesgericht frei überprüfbare - Rechtsfrage nach der Tragweite des Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG. Oder anders gesagt darum, ob die Kostenpflicht der öffentlichen Hand nach Art. 14bis IVG nur dann besteht, wenn das gewählte Spital auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des betreffenden (Wohn- oder Standort-)Kantons - mit entsprechendem Leistungsauftrag - aufgeführt ist, wie der Kanton dafür hält, oder ob lediglich, mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, das formale Erfordernis "Listenspital" (im Sinne irgendeiner kantonalen Spitalliste) als Voraussetzung für die Kostenpflicht genügt.
6. Art. 14bis IVG, in Kraft seit 1. Januar 2013 (6. IV-Revision, zweites Massnahmenpaket), lautet wie folgt:
"Die Kostenvergütung für stationäre Behandlungen im Sinne von Artikel 14 Absätze 1 und 2, die in einem nach Artikel 39 KVG zugelassenen Spital erbracht werden, wird zu 80 Prozent durch die Versicherung und zu 20 Prozent durch den Wohnkanton des Versicherten geleistet. Der Wohnkanton entrichtet seinen Anteil direkt dem Spital."
Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ingress und lit. e KVG gilt:
"Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie:
(...)
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind."
In Umsetzung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG sieht Art. 58e KVV (SR 832.102; "Listen und Leistungsaufträge") vor:
"1 Die Kantone führen auf ihrer Liste nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um das nach Artikel 58b Absatz 3 bestimmte Angebot sicherzustellen.
2 Auf den Listen wird für jedes Spital das dem Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt.
3 Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauftrag nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes. Dieser kann insbesondere die Pflicht zum Notfalldienst vorsehen."
7.
7.1 Die Vorinstanz zitierte in ihrem Entscheid die gesetzlichen Vorgaben zur Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer gemäss Art. 35 und 39 KVG sowie zum Inhalt, zur Funktion und zum Zweck kantonaler Spitallisten und Spitalplanungen nach dem Bundesgesetz und der Verordnung über die Krankenversicherung (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58a-58e KVV; BGE 132 V 6).
Sie hielt sodann zunächst fest, es ergebe sich aus dem Wortlaut von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ohne Weiteres, dass die Ausrichtung einer entsprechenden Vergütung zwar auf Spitäler beschränkt sei, die auf einer Spitalliste aufgeführt seien (Listenspitäler). Der Gesetzgeber habe aber nicht beabsichtigt, dass diese Spitäler zusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet zu verfügen hätten, welchem die durchgeführte Behandlung zuzurechnen sei. Das die Behandlung durchführende Spital müsse somit auf einer nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste aufgeführt sein, ohne dass es gleichzeitig aber einen Leistungsauftrag für das in Frage stehende medizinische Fachgebiet aufzuweisen habe. Ein kantonaler Leistungsauftrag stelle daher keine Voraussetzung des Anspruchs auf Vergütung dar.
Ausgehend von der unbestrittenen Tatsache, dass die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Kantons Zürich, wohl aber auf denjenigen der Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden figuriert, kam das Gericht des Weitern in Auslegung der Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG zum Schluss, der in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verwendete Begriff "Spitalliste des Kantons" sei nicht in dem Sinne eng auszulegen, dass damit nur die Spitalliste des Wohnkantons der versicherten Person oder des Standortkantons gemeint sein solle. Mindestanforderung für Personen und Stellen, die (medizinische) Eingliederungsmassnahmen durchführten, seien die vertraglich festgelegten Bedingungen (Art. 24 Abs. 3 IVV). Auf Grund der in der Invalidenversicherung im gesamten Gebiet der Schweiz geltenden unbeschränkten freien Wahl der Leistungserbringer (Art. 26bis IVG) sei davon auszugehen, dass eine allfällige Einschränkung der freien Spitalwahl mit grösster Wahrscheinlichkeit eine Debatte im Parlament ausgelöst hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Daraus, so die Vorinstanz, könne geschlossen werden, dass die Formulierung "Spitalliste des Kantons" in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen nach Massgabe des IVG nicht einschränkend zu verstehen sei. Es reiche, wenn das betreffende Spital "auf der Spitalliste mindestens eines Kantons der Schweiz" verzeichnet sei und die übrigen Bedingungen von Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG erfülle. Diese weitgefasste Auslegung führe zur Kostenpflicht des Kantons. Auch bei einer systematischen Auslegung des Gesetzes gelange man zu diesem Ergebnis, denn Art. 14 Abs. 2 IVG sehe für medizinische Massnahmen eine schweizweit geltende Spitalwahlfreiheit in der allgemeinen Abteilung eines Spitals vor.
7.2 Der beschwerdeführende Kanton bringt, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, vor, die Klinik D. habe von keinem Kanton einen Leistungsauftrag für den Bereich "KIE 1 Kieferchirurgie". Die Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und die Aufnahme auf die Spitalliste beschränke sich auf die Leistungsaufträge, wie sie auf der Spitalliste aufgeführt seien. Die mit der Vergabe eines Leistungsauftrags verbundene Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste drücke damit aus, dass die dem Spital zugewiesenen Leistungsgruppen erforderlich seien, um den kantonalen Versorgungsbedarf qualitativ hochstehend und wirtschaftlich abzudecken. Somit manifestiere sich das Ergebnis der Spitalplanung nicht in der Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste an sich (formelle Seite), sondern im Inhalt der an die Spitäler vergebenen Leistungsaufträge (materielle Seite). Die Klinik habe das Geburtsgebrechen von C. mit "Bignathe Osteotomie und komplexe Eingriffe am Kiefer" diagnostiziert, welche Behandlung der Leistungsgruppe "KIE 1 Kieferchirurgie" zuzuordnen sei, die neben neun weiteren Leistungsgruppen zum Leistungsbereich "Hals - Nasen - Ohren" gehöre. Keiner der drei Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden, auf deren Spitallisten die Klinik D. figuriere, habe dieser Klinik einen entsprechenden Leistungsauftrag erteilt. Die Leistungsaufträge gründeten auf qualitativen Anforderungen und dienten neben der Bedarfsplanung insbesondere auch der Qualitätssicherung. Es entspreche dem Sinn und Zweck der Verweisung von Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG, auch in Bezug auf die zulasten des IVG gehenden Behandlungen zu verlangen, dass ein Spital über einen die betreffenden Behandlungen umfassenden Leistungsauftrag im Sinne der Leistungsgruppensystematik des KVG verfüge. Es sei sowohl aus Sicht des Kantons wie auch der IV-Patienten sinnvoll, dass diese Anforderungen für die Behandlung von Patienten im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne ebenfalls zur Anwendung gelangten. Für den Kanton deshalb, weil er sich nur dann an den Behandlungskosten solle beteiligen müssen, wenn die Behandlungsqualität sichergestellt sei, und für die IV-Patienten deswegen, weil sie das Recht hätten, dass auch für sie die gemäss KVG verlangten Qualitätsvorgaben gälten. Die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Spitals allein könne dies nicht in gleicher Weise gewährleisten, da die diesbezüglichen Anforderungen wesentlich tiefer seien als diejenigen gemäss Spitalplanung nach KVG. Die Auffassung der Vorinstanz hätte beispielsweise die - nicht hinnehmbare - Folge, dass eine komplizierte kardiologische Behandlung auch in einem Regionalspital zulasten der Invalidenversicherung durchgeführt werden könnte.
7.3 Nach Meinung der Beschwerdegegnerin - der A. AG - überzeugt das soeben wiedergegebene Beispiel des Beschwerdeführers nicht: Ein Regionalspital würde für komplexe kardiologische Behandlungen mangels entsprechender Infrastruktur zum Vornherein gar nicht ausgewählt. Des Weitern gehe es in der Sache nicht nur um diesen einen Versicherten, sondern um insgesamt 200 IV-Patienten mit je ausstehendem Kantonsanteil. Sollte die Pflicht zur Leistung des Kantonsanteils für stationäre Behandlungen gestützt auf Art. 14bis IVG verneint werden, müsste die Invalidenversicherung auch diesen Anteil bezahlen, was dem Grundziel der 6. IV-Revision, der Kosteneindämmung, diametral zuwiderliefe. Richtigerweise habe das BSV in seinem Amtsbericht vom 7. September 2017 die Auffassung vertreten, der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG beziehe sich nur auf Bundesrecht, nicht auch auf die kantonalrechtlichen Planungskriterien. Im Bereich der Invalidenversicherung komme dem Kanton keine Planungskompetenz zu. Eine enge Auslegung dieses gesetzlichen Verweises im Sinne der beschwerdeführerischen Argumentation würde, wie die Beschwerdegegnerin ferner anführt, die freie Wahl der Leistungserbringer limitieren und auf diese Weise Art. 26bis IVG untergraben. Mit grösster Wahrscheinlichkeit hätte ein derart einschränkendes Verständnis der IV-Regelung im Parlament eine Debatte ausgelöst oder wäre mindestens aus den Materialien ersichtlich geworden. Überdies würde eine solche Lösung zu zusätzlichem Aufwand bei der Leistungskoordination und den Kostengutsprachen führen. Schliesslich gehe es dem Kanton einzig um das Einsparen eigener Kosten. Diesbezüglich sei jedoch anzumerken, dass die Swiss DRG-Basispreise 2016 für IV-Patienten in der Klinik D. bei Fr. 8'110.-und somit tiefer gelegen hätten als diejenigen im Listenspital Klinik A. mit Fr. 8'115.-.
7.4 Mit letztinstanzlicher Vernehmlassung schliesst sich die IV-Stelle ihrerseits unter Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin an.
8.
8.1 Die Höhe der Entschädigung für die erfolgte stationäre kieferorthopädische Behandlung von C. ist unbestritten. Gleiches gilt für die grundsätzliche Aufteilung der Kosten gemäss Art. 14bis IVG (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten des Wohnkantons des Versicherten). Dissens besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten jedoch in Bezug auf den zulasten der öffentlichen Hand gehenden Anteil von 20 %. Zu beurteilen ist dabei in einem ersten Schritt - mittels Auslegung -, ob die Kostenvergütung im Sinne von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 KVG voraussetzt, dass das Spital, in welchem die stationäre Behandlung durchgeführt wird, über einen Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58e KVV für den betreffenden medizinischen Fachbereich verfügt.
Zu präzisieren ist in diesem Zusammenhang, dass die kantonale Zuständigkeit für die Ausgestaltung der Spitalliste in formaler und inhaltlicher Hinsicht, mithin auch in Bezug auf die Umschreibung des Umfangs der konkreten Leistungsaufträge, nichts daran ändert, dass damit letztlich Bundesrecht vollzogen wird (vgl. GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 39 KVG mit weiteren Hinweisen [nachfolgend: Rechtsprechung]; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 663 Rz. 833 [nachfolgend: Krankenversicherung]; RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff., insb. S. 541 am Ende f. Ziff. 3.2.3.2). Die - bundesrechtlich definierten -Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG sind kumulativ zu erfüllen; nur dann ist ein Spital berechtigt, Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen (siehe EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 651 Rz. 788). Vor diesem Hintergrund überzeugt die Unterscheidung des BSV nicht, welches im Begriff "Spitalliste" einen "bundesrechtlichen" und einen "kantonsrechtlichen Teil" sieht.
8.2 Ein Leistungsauftrag in diesem Sinne ist eine auf der Planung nach Art. 58a Abs. 2 KVV beruhende hoheitliche Anordnung, mit welcher durch die Bezeichnung der zugeteilten Leistungsspektren das Leistungsangebot der Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58b Abs. 3 bzw. Art. 58e KVV gesichert wird (zum Begriff vgl. ferner BGE 138 II 191 E. 4.3 S. 201 ff. und Urteil 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017 E. 7.1, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49). Es handelt sich insofern um einen Auftrag, als die Spitäler nach Massgabe von Art. 41a Abs. 1 KVG eine entsprechende Aufnahme- und Behandlungspflicht trifft (EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 38 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 664 oben Rz. 834). Einzig Spitäler, die auf einer Spitalliste figurieren, können - von den Vertragsspitälern nach Art. 49a Abs. 4 KVG abgesehen - für die obligatorische Krankenpflegeversicherung tätig sein, und dies nur im Rahmen der ihnen erteilten Leistungsaufträge; für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags gilt ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-354/2014 vom 15. Januar 2016 E. 9.2; BVGE 2009/23 E. 4.1.2 S. 283; ferner Urteil des BVGer C-5017/2015 vom 16. Januar 2019 E. 7.3.3-7.3.5). Die Krankenversicherer sind daher für stationär durchgeführte Behandlungen lediglich leistungspflichtig, wenn die versicherte Person in einem Spital behandelt wird, das auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist (Urteile 9C_276/2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.2 mit Hinweisen, in: SVR 2012 KV Nr. 13 S. 51, 9C_618/2009 vom 14. April 2010 E. 2.1 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 137/04 vom 21. März 2006 E. 3.3, in: SVR 2006 KV Nr. 30 S. 107). Ein zugelassener Leistungserbringer kann ferner grundsätzlich nur jene Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen, welche von seiner Zulassung erfasst werden (zum Ganzen: EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 17 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 665 unten f. Rz. 841; vgl. auch Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 E. 5.4).
9.
9.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis).
9.2
9.2.1 Bedeutsam ist, was den Wortlaut von Art. 14bis IVG anbelangt, mit der Vorinstanz, dass Art. 14bis IVG vorbehaltlos auf den integralen Art. 39 KVG verweist. Abs. 1 lit. a-d und f sowie die übrigen Absätze von Art. 39 KVG sind vorliegend insofern nicht von Belang, als die Klinik D. die entsprechenden Vorgaben unbestrittenermassen erfüllt. Schlüsselbestimmung bildet vielmehr lit. e von Art. 39 KVG, welche - wortlautgetreu - in allen drei Amtssprachen zwei Elemente enthält, ein formales und ein inhaltliches: Erstens die Aufnahme des Spitals in die "Spitalliste des Kantons" und zweitens das Erfordernis der "nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste" ("figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats"; "figurano nell'elenco, compilato dal Cantone e classificante le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati").
9.2.2 Diese wörtliche Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und die Tatsache des integralen Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG stützen vorerst die These des Beschwerdeführers, wonach auch im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Spitalbehandlungen dieselben Anforderungen gelten sollen wie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
9.3 Ebenfalls zutreffend führte das kantonale Gericht ferner aus, es bestehe kein Grund für die Annahme, dass der wahre Sinn der Norm (teleologisches Auslegungselement) von deren Wortlaut abweichen könnte. Weshalb es aus dieser Feststellung in der Folge schloss, der Gesetzgeber habe "damit" die Vergütung lediglich auf Listenspitäler einschränken wollen "und nicht beabsichtigt, dass diese Spitälerzusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet" verfügen müssten, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Gegenteils sieht der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, wie dargelegt, ausdrücklich auch das inhaltliche Element - den Leistungsauftrag (im Sinne von Art. 58e Abs. 2 und 3 KVV) - vor. Mit Letzterem wird insbesondere die Qualitätssicherung für IV-Versicherte gewährleistet. Es geht dabei um die ohne Weiteres zu bejahende Frage, ob die IV-Patienten dieselben Qualitätsstandards beanspruchen können sollen wie Versicherte im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Etwas anderes lässt sich jedenfalls weder den Materialien noch dem Gesetz entnehmen.
9.4 Zu prüfen ist im Weiteren, ob allenfalls der entstehungsgeschichtliche Werdegang - und damit der historische Auslegungsaspekt - Aufschluss hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG gibt.
9.4.1 Dies ist zu verneinen. Insbesondere finden sich in der parlamentarischen Debatte zu Art. 14bis IVG keine sachdienlichen Hinweise zum hier umstrittenen Punkt.Ebenso wenig ergeben sich aus den Kommissionsprotokollen Anhaltspunkte darauf, wie der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG zu verstehen ist. Kommissionsarbeit und parlamentarische Debatte konzentrierten sich vielmehr, wie die Beschwerdegegnerin bereits im Rahmen ihrer Einsprache einlässlich aufgezeigt hat, auf die grundsätzliche Frage der dualen Finanzierung Versicherung/öffentliche Hand und der Höhe der diesbezüglichen Kostenaufteilung. Die Aufsplittung 80 %/20 % hatte schon früher bestanden, wobei der entsprechende Vertrag zwischen Kantonen und Invalidenversicherung von der Sanitätsdirektorenkonferenz auf Ende 2011 gekündigt und die Kostenbeteiligung der Kantone für IV-Behandlungen damit grundsätzlich in Frage gestellt worden war. Die Kantone erreichten schliesslich, dass die Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand ausschliesslich auf stationäre Behandlungen in "Listenspitälern" (ohne Präzisierungen) beschränkt wurde (Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017; Votum Stadler, AB 2011 S 1197, 19. Dezember 2011; Voten Kommissionssprecherin Humbel, Cassis, Ingold, Weibel, AB 2012 N 707-712, 30. Mai 2012; Voten Kuprecht, Bundesrat Burkhalter, AB 2011 S 1189 ff., 19. Dezember 2011; Kommissionssprecherin Humbel, AB 2012 N 708 ff., 30. März 2012). Da der Gesetzgeber im Rahmen der 6. IV-Revision der defizitären Invalidenversicherung keine Mehrkosten auferlegen und an einer Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand festhalten wollte, übernahm er die bisherige Kostenaufteilung, wie sie vertraglich zwischen Invalidenversicherung und Kantonen vereinbart worden war, in das Gesetz.
9.4.2 Die Beschwerdegegnerin will sodann - insbesondere unter Bezugnahme auf den Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017 und die darin enthaltenen Hinweise auf die parlamentarischen Beratungen - die Pflicht der Spitalplanung der Kantone nur auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beschränkt wissen. Der Bedarf an IV-Leistungen sei weder in die Leistungsaufträge miteinbezogen noch sei die Invalidenversicherung bei der Gestaltung der kantonalen Spitallisten konsultiert worden.
9.4.2.1 Diese Begründung hält nicht stand. Dem besagten Amtsbericht ist indes herauszulesen, dass die Erwähnung von Art. 39 KVG in Art. 14bis IVG anlässlich der parlamentarischen Debatten zur 6. IV-Revision von den Kantonen gefordert worden war. Im Gegensatz zur ursprünglichen Intention der Invalidenversicherung wollten sie keine Spitäler mitfinanzieren, die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keinerlei Anspruch auf eine kantonale Kostenbeteiligung gehabt hätten. Für die Invalidenversicherung sei dieses Argument - so der Bericht im Weiteren - überzeugend gewesen.
9.4.2.2 Der parlamentarischen Debatte ist eine derartige Aussage in dieser Deutlichkeit nicht zu entnehmen, wohl aber sinngemäss einem Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) vom 20./21. Oktober 2011. Aus diesem geht hervor, dass bezüglich Formulierung des geplanten Art. 14bis IVG (samt Verweises auf Art. 39 KVG) informelle Konsultationen mit dem Präsidenten der Gesundheitsdirektorenkonferenz stattgefunden hatten, in deren Rahmen Zustimmung signalisiert worden war. Auf den - allerdings mit Blick auf die geforderten Tarife des Wohnkantons geäusserten - Einwand eines Kommissionsmitglieds anlässlich der Sitzung hin, wonach der Bestimmung in dieser Fassung nur beigepflichtet werden könne, wenn "für diese Kostenvergütung grundsätzlich dieselben Regelungen (gelten), wie sie jetzt bei der Spitalfinanzierung eingeführt worden sind", erwiderte der beigezogene BSV-Experte: "Ziel ist es hier, dass man dieselben Regelungen wie in der Krankenversicherung anwendet, mit Ausnahme des Kostenschlüssels."
9.4.2.3 Die These des BSV, die Entstehungsgeschichte des Art. 14bis IVG zeige, dass sich die im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorzunehmende Spitalplanung (einschliesslich der damit einhergehenden Spitallisten, Leistungsaufträge an Spitäler etc.) nur auf KVG-Leistungen beziehen sollte, erscheint vor dem Hintergrund des genannten Kommissionsprotokolls und angesichts fehlender näherer Ausführungen im nachfolgenden gesetzgeberischen Prozess somit mindestens als fraglich.
9.5 Mit Blick auf einen systematischen Auslegungsansatz sieht die Beschwerdegegnerin schliesslich die in Art. 26bis IVG garantierte Spitalwahlfreiheit der IV-Versicherten in Gefahr, wenn für IV-Behandlungen nur noch jene Listenspitäler ausgewählt werden könnten, die auch über entsprechende Leistungsaufträge verfügten. Eine solche Einschränkung hätte, wäre sie gewollt gewesen, "mit grösster Wahrscheinlichkeit" eine Debatte im National- und Ständerat ausgelöst. Dies sei aber nicht der Fall gewesen.
9.5.1 Diesbezüglich kann der parlamentarischen Debatte ebenfalls nichts Weiterführendes entnommen werden, wie bereits das kantonale Gericht befand. Indes geht die Argumentation an der Sache vorbei, denn auch im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sieht das Gesetz die Wahlfreiheit des Leistungserbringers vor (Art. 41 KVG). Diese Wahlfreiheit ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der vollen Kostenübernahme in jedem Fall. Vielmehr besteht eine Kostenübernahmepflicht (zum Tarif des Wohnkantons, Art. 41 Abs. 1bis KVG) ausschliesslich für Behandlungen in einem Listenspital mit entsprechendem Leistungsauftrag. Es ist - jedenfalls mit Blick auf die vorliegend zu prüfende Frage des Erfordernisses des Leistungsauftrags für die entsprechende medizinische Behandlung - kein plausibler Grund ersichtlich, Art. 26bis Abs. 1 IVG betreffend die freie Wahl des Leistungserbringers anders zu verstehen als Art. 41 Abs. 1bis KVG. Medizinische Gründe für die Wahl der Klinik D. nach Art. 41 Abs. 3 KVG wurden nicht geltend gemacht und sind nicht erkennbar.
Beizufügen ist, dass, wenn auch das vom Beschwerdeführer angeführte Beispiel - anspruchsvolle Herzoperation in einem Regionalspital - mit der Beschwerdegegnerin in der Realität kaum vorkommen dürfte, damit dennoch Richtiges illustriert wird: Leistungsaufträge im Rahmen der Spitallisten dienen nicht nur der Versorgungsplanung, sondern, wie hiervor bereits betont (E. 9.3), massgeblich auch der Qualitätssicherung.
9.5.2 Erst als Folge der parlamentarischen Beratung zur 6. IV-Revision wurde ferner eine Modifikation von Art. 26bis Abs. 1 IVG vorgenommen. Die Debatte über diesen Artikel in der nationalrätlichen SGK und auch anschliessend im Parlament drehte sich vor allem um die hier nicht weiter interessierende Frage, welcher Arbeitsmarkt gemeint und ob die Bezeichnung "Anstalt" noch zeitgemäss sei. Von Bedeutung für die vorliegende Fragestellung zur Wahlfreiheit von IV-Versicherten ist jedoch Folgendes: Ein Antrag in der vorberatenden Kommission des Nationalrats, vom Experten des BSV als wichtige Ergänzung unterstützt, fand ohne weitere Diskussionen in den beiden Kammern des Parlaments Zustimmung und in der Folge Eingang in das Gesetz. Dieser Zusatz lautete: "... wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen." Das Pronomen "sie" bezieht sich auf medizinische Hilfspersonen, Anstalten, Werkstätten, auf Betriebe des allgemeinen Arbeitsmarkts und schliesslich auf Abgabestellen für Hilfsmittel (SGK N vom 4./5. November 2010, Antrag 39; AB 2010 N 2096, 16. Dezember 2010; AB 2011 S 34, 1. März 2011).
Diese erst spät im Gesetzgebungsprozess erfolgte Präzisierung im Zusammenhang mit der grundsätzlich unbestrittenen Wahlfreiheit der IV-Versicherten, eben nur jene Leistungserbringer auswählen zu können, die (auch) den kantonalen Vorschriften genügen, ist nicht vereinbar mit der Auffassung, wie sie im Amtsbericht des BSV formuliert wurde. Im Gegenteil stützt sie die Argumentation des Beschwerdeführers, dass mit dem Verweis in Art. 14bis IVG integral sowohl das von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG erfasste formale Kriterium "Listenplatz" wie auch dessen inhaltlicher Aspekt "konkreter Leistungsauftrag" im Rahmen der Behandlung von IV-Versicherten ebenfalls Geltung haben sollten. Angesichts dieses klaren gesetzgeberischen Willens - Beachtung der kantonalen Vorgaben - erscheint es wenig sinnvoll, die gemäss Art. 39 KVG geltenden Anforderungen betreffend die Zulassung eines Spitals sozusagen "aufzuteilen" in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil. Vielmehr dienen sämtliche Zulassungsvoraussetzungen, auch die kantonalen Konkretisierungen in Form von Leistungsaufträgen, dem Vollzug des Bundesrechts (E. 8.1 hiervor).
9.5.3 Die in Art. 26bis Abs. 1 IVG festgehaltene Spitalwahlfreiheit kann demnach aus den dargelegten Gründen nicht dazu dienen, die strittige Restfinanzierung für eine stationäre Behandlung, die in einem Spital ohne entsprechenden Leistungsauftrag erfolgte, zu begründen.
9.6 Zusammenfassend führen somit sämtliche Auslegungselemente zum Ergebnis, dass sich der Verweis in Art. 14bis IVG auch auf Abs. 1 lit. e von Art. 39 KVG und damit das darin enthaltene Erfordernis eines (Listen-)Spitals mit einem für die betreffende Behandlung vorhandenen Leistungsauftrag bezieht.
Da die hier am Recht stehende Klinik D. unbestrittenermassen in keinem Kanton über einen Leistungsauftrag für kieferorthopädische Eingriffe verfügt, besteht bereits aus diesem Grund keine Kostenpflicht des Kantons Zürich für die strittige Forderung. Wie es sich mit der Frage des "Listenspitals" gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verhält (betreffender Kanton oder schweizweit), braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt zu werden.
10.
10.1 Die Beschwerdegegnerin argumentiert des Weitern, eine Verneinung der Kostenpflicht des Kantons hätte zur Folge, dass die Invalidenversicherung die gesamten Kosten des Spitalaufenthalts übernehmen müsste. Bei ca. 200 von ihr behandelten IV-Patienten sei die Kostenpflicht ebenfalls unklar. Eine vollständige Überwälzung auch dieser Restkosten würde die Invalidenversicherung belasten und den Bemühungen, die Kosten im Rahmen der 6. IV-Revision zu beschränken, diametral zuwiderlaufen. Im Eventualantrag fordert sie deshalb, die Invalidenversicherung habe die strittigen Restkosten zu übernehmen.
Die beigeladene IV-Stelle äussert sich dazu in ihrer letztinstanzlichen Stellungnahme nicht.
10.2 Gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. Ausgangspunkt der Bindungswirkung ist das (zulässige) Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, nicht jenes der Beschwerdegegnerin. Der Antrag der Beschwerdegegnerin hat keine selbstständige Bedeutung für die Festlegung der Spruchzuständigkeit. Mit ihm kann, abgesehen vom Nichteintreten auf die Beschwerde, grundsätzlich nicht mehr und nicht anderes als die ganze oder teilweise Abweisung der Beschwerde gefordert werden, zumal im BGG die Anschlussbeschwerde nicht vorgesehen ist (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110; BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 336 f.; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1; ferner JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 107 BGG).
10.2.1 Die Beschwerde des Kantons vor Bundesgericht richtet sich gegen die vorinstanzlich entschiedene Aufhebung seines Einspracheentscheids vom 5. April 2017 und die Verpflichtung, der Beschwerdegegnerin im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen.
10.2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung nicht nur (sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde, sondern im Rahmen des Eventualbegehrens die Übernahme der 20%igen Restkosten der Behandlung durch die Invalidenversicherung. Darauf kann an dieser Stelle nach dem hiervor Ausgeführten, da ausserhalb des Anfechtungsgegenstands liegend, nicht näher eingegangen werden.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Dem Kanton steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 14 Abs. 1 und 2, Art. 14bis IVG; Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG; Kostenvergütung für stationäre Behandlungen im Rahmen medizinischer Eingliederungsmassnahmen. Gemäss Art. 14bis Satz 1 IVG wird die Kostenvergütung für stationäre Behandlungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 IVG, die in einem nach Art. 39 KVG zugelassenen Spital erbracht werden, zu 80 % durch die Invalidenversicherung und zu 20 % durch den Wohnkanton der versicherten Person geleistet. Zugelassen ist ein Spital namentlich, wenn es auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt ist (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Der Verweis in Art. 14bis IVG bezieht sich auch auf das in der KVG-Bestimmung enthaltene Erfordernis eines (Listen-)Spitals mit einem für die betreffende Behandlung vorhandenen Leistungsauftrag. Ob es sich dabei um ein Spital handeln muss, das sich auf der Liste irgendeines Kantons in der Schweiz oder aber auf derjenigen des fraglichen Kantons befindet, brauchte mangels Leistungsauftrags nicht abschliessend beurteilt zu werden (E. 9.2-9.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,591
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145 V 57
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145 V 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Das Zentrum B. für Zahnmedizin, Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, bestätigte mit Schreiben vom 14. Oktober 2013, dass bei dem unter einer Kieferfehlstellung leidenden C., geboren 1997, das Geburtsgebrechen Ziff. 210 (Prognathia inferior congenita) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV-Anhang; SR 831.232.21) ausgewiesen sei. Die IV-Stelle des Kantons Zürich erteilte daraufhin am 28. November 2013 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen bis zum vollendeten 20. Altersjahr des Versicherten. In der Folge war C. vom 21. bis 24. April 2016 in der Klinik D., Zürich, einer Klinik der A. AG, (nachstehend: Klinik) hospitalisiert. Für die durchgeführte kieferorthopädische stationäre Behandlung stellte die Klinik der Invalidenversicherung am 23. Mai 2016 Rechnung über Fr. 17'494.15, der sie die Bemerkung anfügte, eine allfällige spätere Nachforderung des Rechnungsbetrags von 20 % nach Klärung der Rechtslage betreffend den Kantonsbeitrag bleibe vorbehalten. Gleichentags forderte die Klinik vom Kanton Zürich eine Kostenbeteiligung im Umfang von Fr. 4'373.55 (Rechnungsnummer x).
A.b Mit Verfügung vom 17. November 2016 verneinte der Kanton Zürich, handelnd durch die Gesundheitsdirektion, die Kostenpflicht für die Rechnungsnummer x, da die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Standortkantons Zürich aufgeführt sei. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Verfügung [richtig: Einspracheentscheid] vom 5. April 2017).
B. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die IV-Stelle zum Prozess bei und holte deren Akten ein. Ferner zog es einen Amtsbericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vom 7. September 2017 bei. Mit Entscheid vom 27. Februar 2018 hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. April 2017 auf und verpflichtete den Kanton Zürich "im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen".
C. Der Kanton Zürich erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid der Gesundheitsdirektion vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Die A. AG lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, eventuell sei die IV-Stelle zu verpflichten, den vom Kanton nicht geschuldeten Anteil von 20 % der Kosten der stationären Behandlung des IV-Patienten C. zu übernehmen. Das BSV stellt unter Verweis auf seinen im kantonalen Verfahren eingereichten Amtsbericht vom 7. September 2017 ebenfalls den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinne äussert sich die beigeladene IV-Stelle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vor- wie letztinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 206 E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen; Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_106/2017 vom 19. September 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 V 330, aber in: SVR 2018 KV Nr. 9 S. 55).
2. Zu beurteilen ist vorab, ob sich das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zu Recht als zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig erklärt hat.
2.1 Prozessthema bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich gestützt auf Art. 14bis IVG (in Verbindung mit Art. 39 KVG) mit einem 20%igen Anteil an den Kosten der im Rahmen einer medizinischen Massnahme der Invalidenversicherung vom 21. bis 24. April 2016 in einer weder auf der Spitalliste des Kantons Zürich aufgeführten noch über einen Leistungsauftrag im Bereich der Kieferorthopädie verfügenden Klinik stationär durchgeführten Behandlung zu beteiligen hat.
2.2 Fraglich ist, ob es sich dabei nicht um eine in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des kantonalen Schiedsgerichts nach Art. 27bis IVG (in Verbindung mit §§ 35 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) gehörende Streitigkeit handelt.
2.2.1 Gemäss Art. 27bis Abs. 1 IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte. Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. In Analogie zu der zu Art. 89 Abs. 1 KVG bzw. Art. 57 Abs. 1 UVG ergangenen Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen (hier) Invalidenversicherung und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich (hier) aus dem IVG ergeben oder auf Grund des IVG eingegangen worden sind. Denn die Bestimmungen sind weitgehend identisch ("Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht" [Art. 89 Abs. 1 KVG]: vgl. BGE 132 V 303 E. 4 S. 7 ff., BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353 sowie Urteile 9C_479/2013 vom 6. September 2014 E. 2 und 9C_653/2010 vom 24. November 2010 E. 1.1, in: SVR 2011 KV Nr. 6 S. 29, zudem BGE 134 V 269 E. 2.1 S. 271 mit Hinweisen; "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Medizinalpersonen, Laboratorien oder Heil- und Kuranstalten entscheidet ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht" [Art. 57 Abs. 1 UVG]: BGE 136 V 141 E. 3.2 S. 143 f.). Der Streitgegenstand hat die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des IVG zu betreffen. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen dem Versicherungsträger und Leistungserbringern handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (vgl. vorerwähnte Urteile; zudem u.a. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27bis IVG], 2014, N. 49 zu Art. 27-27bis IVG).
2.2.2 In casu hat die Streitsache zwar unstreitig Rechtsbeziehungen zum Gegenstand, welche - trotz Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG - auf dem IVG beruhen. Mit dem Kanton bzw. der öffentlichen Hand auf der einen Seite stehen sich indessen nicht Versicherungsträger und Leistungserbringer als Parteien gegenüber. Es handelt sich beim Kanton, obgleich er ebenfalls als allfälliger Kostenträger in die Pflicht genommen wird, klarerweise nicht um einen Versicherer. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass, sollte eine anteilsmässige kantonale Übernahmepflicht verneint werden, eine entsprechend erweiterte Kostenpflicht der Invalidenversicherung im Raum steht. Auf Grund der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Angelegenheit, auf welche zudem, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt, in verfahrensrechtlicher Hinsicht das ATSG Anwendung findet, entfällt sodann sowohl die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich wie auch der zivilgerichtlichen Behörden. Gegen die Anhandnahme durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist folglich nichts einzuwenden (in diesem Sinne auch implizit: Urteil 9C_854/2016 vom 21. Juli 2017 [Leistungserbringer gegen Kanton]; ferner mit Blick auf das KVG: Urteile 9C_617/2017 vom 28. Mai 2018 und 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, [jeweils Leistungserbringer gegen Kanton bzw. umgekehrt] sowie BGE 130 V 215 E. 2.1 S. 219 [Versicherer gegen Kanton]).
3. Der beschwerdeführende Kanton ist vom kantonalen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 59 ATSG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 59 ATSG mit Hinweis auf BGE 123 V 116 f.). Unstrittig findet das Verfahren nach ATSG Anwendung. Zwar ist der Kanton kein Träger der Sozialversicherung, aber Art. 14bis IVG verpflichtet ihn zu einer Teilzahlung für eine invalidenversicherungsrechtliche medizinische Massnahme. Die duale Finanzierung (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten der öffentlichen Hand) findet eine Parallele zur öffentlichen Restfinanzierung der Pflege gemäss Art. 25 Abs. 5 letzter Satz KVG; auch dort ist das Verfahrensrecht nach ATSG anwendbar (Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1.1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1.2, in: SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236).
5. Streitig ist, ob das kantonale Gericht den Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, zu Recht verpflichtet hat, der Beschwerdegegnerin für die stationäre Behandlung von C. Fr. 4'373.55 zu bezahlen. Dabei handelt es sich ausschliesslich um die - durch das Bundesgericht frei überprüfbare - Rechtsfrage nach der Tragweite des Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG. Oder anders gesagt darum, ob die Kostenpflicht der öffentlichen Hand nach Art. 14bis IVG nur dann besteht, wenn das gewählte Spital auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des betreffenden (Wohn- oder Standort-)Kantons - mit entsprechendem Leistungsauftrag - aufgeführt ist, wie der Kanton dafür hält, oder ob lediglich, mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, das formale Erfordernis "Listenspital" (im Sinne irgendeiner kantonalen Spitalliste) als Voraussetzung für die Kostenpflicht genügt.
6. Art. 14bis IVG, in Kraft seit 1. Januar 2013 (6. IV-Revision, zweites Massnahmenpaket), lautet wie folgt:
"Die Kostenvergütung für stationäre Behandlungen im Sinne von Artikel 14 Absätze 1 und 2, die in einem nach Artikel 39 KVG zugelassenen Spital erbracht werden, wird zu 80 Prozent durch die Versicherung und zu 20 Prozent durch den Wohnkanton des Versicherten geleistet. Der Wohnkanton entrichtet seinen Anteil direkt dem Spital."
Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ingress und lit. e KVG gilt:
"Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie:
(...)
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind."
In Umsetzung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG sieht Art. 58e KVV (SR 832.102; "Listen und Leistungsaufträge") vor:
"1 Die Kantone führen auf ihrer Liste nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um das nach Artikel 58b Absatz 3 bestimmte Angebot sicherzustellen.
2 Auf den Listen wird für jedes Spital das dem Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt.
3 Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauftrag nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes. Dieser kann insbesondere die Pflicht zum Notfalldienst vorsehen."
7.
7.1 Die Vorinstanz zitierte in ihrem Entscheid die gesetzlichen Vorgaben zur Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer gemäss Art. 35 und 39 KVG sowie zum Inhalt, zur Funktion und zum Zweck kantonaler Spitallisten und Spitalplanungen nach dem Bundesgesetz und der Verordnung über die Krankenversicherung (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58a-58e KVV; BGE 132 V 6).
Sie hielt sodann zunächst fest, es ergebe sich aus dem Wortlaut von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ohne Weiteres, dass die Ausrichtung einer entsprechenden Vergütung zwar auf Spitäler beschränkt sei, die auf einer Spitalliste aufgeführt seien (Listenspitäler). Der Gesetzgeber habe aber nicht beabsichtigt, dass diese Spitäler zusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet zu verfügen hätten, welchem die durchgeführte Behandlung zuzurechnen sei. Das die Behandlung durchführende Spital müsse somit auf einer nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste aufgeführt sein, ohne dass es gleichzeitig aber einen Leistungsauftrag für das in Frage stehende medizinische Fachgebiet aufzuweisen habe. Ein kantonaler Leistungsauftrag stelle daher keine Voraussetzung des Anspruchs auf Vergütung dar.
Ausgehend von der unbestrittenen Tatsache, dass die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Kantons Zürich, wohl aber auf denjenigen der Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden figuriert, kam das Gericht des Weitern in Auslegung der Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG zum Schluss, der in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verwendete Begriff "Spitalliste des Kantons" sei nicht in dem Sinne eng auszulegen, dass damit nur die Spitalliste des Wohnkantons der versicherten Person oder des Standortkantons gemeint sein solle. Mindestanforderung für Personen und Stellen, die (medizinische) Eingliederungsmassnahmen durchführten, seien die vertraglich festgelegten Bedingungen (Art. 24 Abs. 3 IVV). Auf Grund der in der Invalidenversicherung im gesamten Gebiet der Schweiz geltenden unbeschränkten freien Wahl der Leistungserbringer (Art. 26bis IVG) sei davon auszugehen, dass eine allfällige Einschränkung der freien Spitalwahl mit grösster Wahrscheinlichkeit eine Debatte im Parlament ausgelöst hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Daraus, so die Vorinstanz, könne geschlossen werden, dass die Formulierung "Spitalliste des Kantons" in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen nach Massgabe des IVG nicht einschränkend zu verstehen sei. Es reiche, wenn das betreffende Spital "auf der Spitalliste mindestens eines Kantons der Schweiz" verzeichnet sei und die übrigen Bedingungen von Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG erfülle. Diese weitgefasste Auslegung führe zur Kostenpflicht des Kantons. Auch bei einer systematischen Auslegung des Gesetzes gelange man zu diesem Ergebnis, denn Art. 14 Abs. 2 IVG sehe für medizinische Massnahmen eine schweizweit geltende Spitalwahlfreiheit in der allgemeinen Abteilung eines Spitals vor.
7.2 Der beschwerdeführende Kanton bringt, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, vor, die Klinik D. habe von keinem Kanton einen Leistungsauftrag für den Bereich "KIE 1 Kieferchirurgie". Die Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und die Aufnahme auf die Spitalliste beschränke sich auf die Leistungsaufträge, wie sie auf der Spitalliste aufgeführt seien. Die mit der Vergabe eines Leistungsauftrags verbundene Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste drücke damit aus, dass die dem Spital zugewiesenen Leistungsgruppen erforderlich seien, um den kantonalen Versorgungsbedarf qualitativ hochstehend und wirtschaftlich abzudecken. Somit manifestiere sich das Ergebnis der Spitalplanung nicht in der Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste an sich (formelle Seite), sondern im Inhalt der an die Spitäler vergebenen Leistungsaufträge (materielle Seite). Die Klinik habe das Geburtsgebrechen von C. mit "Bignathe Osteotomie und komplexe Eingriffe am Kiefer" diagnostiziert, welche Behandlung der Leistungsgruppe "KIE 1 Kieferchirurgie" zuzuordnen sei, die neben neun weiteren Leistungsgruppen zum Leistungsbereich "Hals - Nasen - Ohren" gehöre. Keiner der drei Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden, auf deren Spitallisten die Klinik D. figuriere, habe dieser Klinik einen entsprechenden Leistungsauftrag erteilt. Die Leistungsaufträge gründeten auf qualitativen Anforderungen und dienten neben der Bedarfsplanung insbesondere auch der Qualitätssicherung. Es entspreche dem Sinn und Zweck der Verweisung von Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG, auch in Bezug auf die zulasten des IVG gehenden Behandlungen zu verlangen, dass ein Spital über einen die betreffenden Behandlungen umfassenden Leistungsauftrag im Sinne der Leistungsgruppensystematik des KVG verfüge. Es sei sowohl aus Sicht des Kantons wie auch der IV-Patienten sinnvoll, dass diese Anforderungen für die Behandlung von Patienten im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne ebenfalls zur Anwendung gelangten. Für den Kanton deshalb, weil er sich nur dann an den Behandlungskosten solle beteiligen müssen, wenn die Behandlungsqualität sichergestellt sei, und für die IV-Patienten deswegen, weil sie das Recht hätten, dass auch für sie die gemäss KVG verlangten Qualitätsvorgaben gälten. Die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Spitals allein könne dies nicht in gleicher Weise gewährleisten, da die diesbezüglichen Anforderungen wesentlich tiefer seien als diejenigen gemäss Spitalplanung nach KVG. Die Auffassung der Vorinstanz hätte beispielsweise die - nicht hinnehmbare - Folge, dass eine komplizierte kardiologische Behandlung auch in einem Regionalspital zulasten der Invalidenversicherung durchgeführt werden könnte.
7.3 Nach Meinung der Beschwerdegegnerin - der A. AG - überzeugt das soeben wiedergegebene Beispiel des Beschwerdeführers nicht: Ein Regionalspital würde für komplexe kardiologische Behandlungen mangels entsprechender Infrastruktur zum Vornherein gar nicht ausgewählt. Des Weitern gehe es in der Sache nicht nur um diesen einen Versicherten, sondern um insgesamt 200 IV-Patienten mit je ausstehendem Kantonsanteil. Sollte die Pflicht zur Leistung des Kantonsanteils für stationäre Behandlungen gestützt auf Art. 14bis IVG verneint werden, müsste die Invalidenversicherung auch diesen Anteil bezahlen, was dem Grundziel der 6. IV-Revision, der Kosteneindämmung, diametral zuwiderliefe. Richtigerweise habe das BSV in seinem Amtsbericht vom 7. September 2017 die Auffassung vertreten, der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG beziehe sich nur auf Bundesrecht, nicht auch auf die kantonalrechtlichen Planungskriterien. Im Bereich der Invalidenversicherung komme dem Kanton keine Planungskompetenz zu. Eine enge Auslegung dieses gesetzlichen Verweises im Sinne der beschwerdeführerischen Argumentation würde, wie die Beschwerdegegnerin ferner anführt, die freie Wahl der Leistungserbringer limitieren und auf diese Weise Art. 26bis IVG untergraben. Mit grösster Wahrscheinlichkeit hätte ein derart einschränkendes Verständnis der IV-Regelung im Parlament eine Debatte ausgelöst oder wäre mindestens aus den Materialien ersichtlich geworden. Überdies würde eine solche Lösung zu zusätzlichem Aufwand bei der Leistungskoordination und den Kostengutsprachen führen. Schliesslich gehe es dem Kanton einzig um das Einsparen eigener Kosten. Diesbezüglich sei jedoch anzumerken, dass die Swiss DRG-Basispreise 2016 für IV-Patienten in der Klinik D. bei Fr. 8'110.-und somit tiefer gelegen hätten als diejenigen im Listenspital Klinik A. mit Fr. 8'115.-.
7.4 Mit letztinstanzlicher Vernehmlassung schliesst sich die IV-Stelle ihrerseits unter Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin an.
8.
8.1 Die Höhe der Entschädigung für die erfolgte stationäre kieferorthopädische Behandlung von C. ist unbestritten. Gleiches gilt für die grundsätzliche Aufteilung der Kosten gemäss Art. 14bis IVG (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten des Wohnkantons des Versicherten). Dissens besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten jedoch in Bezug auf den zulasten der öffentlichen Hand gehenden Anteil von 20 %. Zu beurteilen ist dabei in einem ersten Schritt - mittels Auslegung -, ob die Kostenvergütung im Sinne von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 KVG voraussetzt, dass das Spital, in welchem die stationäre Behandlung durchgeführt wird, über einen Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58e KVV für den betreffenden medizinischen Fachbereich verfügt.
Zu präzisieren ist in diesem Zusammenhang, dass die kantonale Zuständigkeit für die Ausgestaltung der Spitalliste in formaler und inhaltlicher Hinsicht, mithin auch in Bezug auf die Umschreibung des Umfangs der konkreten Leistungsaufträge, nichts daran ändert, dass damit letztlich Bundesrecht vollzogen wird (vgl. GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 39 KVG mit weiteren Hinweisen [nachfolgend: Rechtsprechung]; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 663 Rz. 833 [nachfolgend: Krankenversicherung]; RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff., insb. S. 541 am Ende f. Ziff. 3.2.3.2). Die - bundesrechtlich definierten -Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG sind kumulativ zu erfüllen; nur dann ist ein Spital berechtigt, Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen (siehe EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 651 Rz. 788). Vor diesem Hintergrund überzeugt die Unterscheidung des BSV nicht, welches im Begriff "Spitalliste" einen "bundesrechtlichen" und einen "kantonsrechtlichen Teil" sieht.
8.2 Ein Leistungsauftrag in diesem Sinne ist eine auf der Planung nach Art. 58a Abs. 2 KVV beruhende hoheitliche Anordnung, mit welcher durch die Bezeichnung der zugeteilten Leistungsspektren das Leistungsangebot der Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58b Abs. 3 bzw. Art. 58e KVV gesichert wird (zum Begriff vgl. ferner BGE 138 II 191 E. 4.3 S. 201 ff. und Urteil 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017 E. 7.1, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49). Es handelt sich insofern um einen Auftrag, als die Spitäler nach Massgabe von Art. 41a Abs. 1 KVG eine entsprechende Aufnahme- und Behandlungspflicht trifft (EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 38 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 664 oben Rz. 834). Einzig Spitäler, die auf einer Spitalliste figurieren, können - von den Vertragsspitälern nach Art. 49a Abs. 4 KVG abgesehen - für die obligatorische Krankenpflegeversicherung tätig sein, und dies nur im Rahmen der ihnen erteilten Leistungsaufträge; für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags gilt ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-354/2014 vom 15. Januar 2016 E. 9.2; BVGE 2009/23 E. 4.1.2 S. 283; ferner Urteil des BVGer C-5017/2015 vom 16. Januar 2019 E. 7.3.3-7.3.5). Die Krankenversicherer sind daher für stationär durchgeführte Behandlungen lediglich leistungspflichtig, wenn die versicherte Person in einem Spital behandelt wird, das auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist (Urteile 9C_276/2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.2 mit Hinweisen, in: SVR 2012 KV Nr. 13 S. 51, 9C_618/2009 vom 14. April 2010 E. 2.1 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 137/04 vom 21. März 2006 E. 3.3, in: SVR 2006 KV Nr. 30 S. 107). Ein zugelassener Leistungserbringer kann ferner grundsätzlich nur jene Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen, welche von seiner Zulassung erfasst werden (zum Ganzen: EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 17 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 665 unten f. Rz. 841; vgl. auch Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 E. 5.4).
9.
9.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis).
9.2
9.2.1 Bedeutsam ist, was den Wortlaut von Art. 14bis IVG anbelangt, mit der Vorinstanz, dass Art. 14bis IVG vorbehaltlos auf den integralen Art. 39 KVG verweist. Abs. 1 lit. a-d und f sowie die übrigen Absätze von Art. 39 KVG sind vorliegend insofern nicht von Belang, als die Klinik D. die entsprechenden Vorgaben unbestrittenermassen erfüllt. Schlüsselbestimmung bildet vielmehr lit. e von Art. 39 KVG, welche - wortlautgetreu - in allen drei Amtssprachen zwei Elemente enthält, ein formales und ein inhaltliches: Erstens die Aufnahme des Spitals in die "Spitalliste des Kantons" und zweitens das Erfordernis der "nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste" ("figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats"; "figurano nell'elenco, compilato dal Cantone e classificante le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati").
9.2.2 Diese wörtliche Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und die Tatsache des integralen Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG stützen vorerst die These des Beschwerdeführers, wonach auch im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Spitalbehandlungen dieselben Anforderungen gelten sollen wie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
9.3 Ebenfalls zutreffend führte das kantonale Gericht ferner aus, es bestehe kein Grund für die Annahme, dass der wahre Sinn der Norm (teleologisches Auslegungselement) von deren Wortlaut abweichen könnte. Weshalb es aus dieser Feststellung in der Folge schloss, der Gesetzgeber habe "damit" die Vergütung lediglich auf Listenspitäler einschränken wollen "und nicht beabsichtigt, dass diese Spitälerzusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet" verfügen müssten, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Gegenteils sieht der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, wie dargelegt, ausdrücklich auch das inhaltliche Element - den Leistungsauftrag (im Sinne von Art. 58e Abs. 2 und 3 KVV) - vor. Mit Letzterem wird insbesondere die Qualitätssicherung für IV-Versicherte gewährleistet. Es geht dabei um die ohne Weiteres zu bejahende Frage, ob die IV-Patienten dieselben Qualitätsstandards beanspruchen können sollen wie Versicherte im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Etwas anderes lässt sich jedenfalls weder den Materialien noch dem Gesetz entnehmen.
9.4 Zu prüfen ist im Weiteren, ob allenfalls der entstehungsgeschichtliche Werdegang - und damit der historische Auslegungsaspekt - Aufschluss hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG gibt.
9.4.1 Dies ist zu verneinen. Insbesondere finden sich in der parlamentarischen Debatte zu Art. 14bis IVG keine sachdienlichen Hinweise zum hier umstrittenen Punkt.Ebenso wenig ergeben sich aus den Kommissionsprotokollen Anhaltspunkte darauf, wie der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG zu verstehen ist. Kommissionsarbeit und parlamentarische Debatte konzentrierten sich vielmehr, wie die Beschwerdegegnerin bereits im Rahmen ihrer Einsprache einlässlich aufgezeigt hat, auf die grundsätzliche Frage der dualen Finanzierung Versicherung/öffentliche Hand und der Höhe der diesbezüglichen Kostenaufteilung. Die Aufsplittung 80 %/20 % hatte schon früher bestanden, wobei der entsprechende Vertrag zwischen Kantonen und Invalidenversicherung von der Sanitätsdirektorenkonferenz auf Ende 2011 gekündigt und die Kostenbeteiligung der Kantone für IV-Behandlungen damit grundsätzlich in Frage gestellt worden war. Die Kantone erreichten schliesslich, dass die Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand ausschliesslich auf stationäre Behandlungen in "Listenspitälern" (ohne Präzisierungen) beschränkt wurde (Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017; Votum Stadler, AB 2011 S 1197, 19. Dezember 2011; Voten Kommissionssprecherin Humbel, Cassis, Ingold, Weibel, AB 2012 N 707-712, 30. Mai 2012; Voten Kuprecht, Bundesrat Burkhalter, AB 2011 S 1189 ff., 19. Dezember 2011; Kommissionssprecherin Humbel, AB 2012 N 708 ff., 30. März 2012). Da der Gesetzgeber im Rahmen der 6. IV-Revision der defizitären Invalidenversicherung keine Mehrkosten auferlegen und an einer Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand festhalten wollte, übernahm er die bisherige Kostenaufteilung, wie sie vertraglich zwischen Invalidenversicherung und Kantonen vereinbart worden war, in das Gesetz.
9.4.2 Die Beschwerdegegnerin will sodann - insbesondere unter Bezugnahme auf den Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017 und die darin enthaltenen Hinweise auf die parlamentarischen Beratungen - die Pflicht der Spitalplanung der Kantone nur auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beschränkt wissen. Der Bedarf an IV-Leistungen sei weder in die Leistungsaufträge miteinbezogen noch sei die Invalidenversicherung bei der Gestaltung der kantonalen Spitallisten konsultiert worden.
9.4.2.1 Diese Begründung hält nicht stand. Dem besagten Amtsbericht ist indes herauszulesen, dass die Erwähnung von Art. 39 KVG in Art. 14bis IVG anlässlich der parlamentarischen Debatten zur 6. IV-Revision von den Kantonen gefordert worden war. Im Gegensatz zur ursprünglichen Intention der Invalidenversicherung wollten sie keine Spitäler mitfinanzieren, die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keinerlei Anspruch auf eine kantonale Kostenbeteiligung gehabt hätten. Für die Invalidenversicherung sei dieses Argument - so der Bericht im Weiteren - überzeugend gewesen.
9.4.2.2 Der parlamentarischen Debatte ist eine derartige Aussage in dieser Deutlichkeit nicht zu entnehmen, wohl aber sinngemäss einem Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) vom 20./21. Oktober 2011. Aus diesem geht hervor, dass bezüglich Formulierung des geplanten Art. 14bis IVG (samt Verweises auf Art. 39 KVG) informelle Konsultationen mit dem Präsidenten der Gesundheitsdirektorenkonferenz stattgefunden hatten, in deren Rahmen Zustimmung signalisiert worden war. Auf den - allerdings mit Blick auf die geforderten Tarife des Wohnkantons geäusserten - Einwand eines Kommissionsmitglieds anlässlich der Sitzung hin, wonach der Bestimmung in dieser Fassung nur beigepflichtet werden könne, wenn "für diese Kostenvergütung grundsätzlich dieselben Regelungen (gelten), wie sie jetzt bei der Spitalfinanzierung eingeführt worden sind", erwiderte der beigezogene BSV-Experte: "Ziel ist es hier, dass man dieselben Regelungen wie in der Krankenversicherung anwendet, mit Ausnahme des Kostenschlüssels."
9.4.2.3 Die These des BSV, die Entstehungsgeschichte des Art. 14bis IVG zeige, dass sich die im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorzunehmende Spitalplanung (einschliesslich der damit einhergehenden Spitallisten, Leistungsaufträge an Spitäler etc.) nur auf KVG-Leistungen beziehen sollte, erscheint vor dem Hintergrund des genannten Kommissionsprotokolls und angesichts fehlender näherer Ausführungen im nachfolgenden gesetzgeberischen Prozess somit mindestens als fraglich.
9.5 Mit Blick auf einen systematischen Auslegungsansatz sieht die Beschwerdegegnerin schliesslich die in Art. 26bis IVG garantierte Spitalwahlfreiheit der IV-Versicherten in Gefahr, wenn für IV-Behandlungen nur noch jene Listenspitäler ausgewählt werden könnten, die auch über entsprechende Leistungsaufträge verfügten. Eine solche Einschränkung hätte, wäre sie gewollt gewesen, "mit grösster Wahrscheinlichkeit" eine Debatte im National- und Ständerat ausgelöst. Dies sei aber nicht der Fall gewesen.
9.5.1 Diesbezüglich kann der parlamentarischen Debatte ebenfalls nichts Weiterführendes entnommen werden, wie bereits das kantonale Gericht befand. Indes geht die Argumentation an der Sache vorbei, denn auch im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sieht das Gesetz die Wahlfreiheit des Leistungserbringers vor (Art. 41 KVG). Diese Wahlfreiheit ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der vollen Kostenübernahme in jedem Fall. Vielmehr besteht eine Kostenübernahmepflicht (zum Tarif des Wohnkantons, Art. 41 Abs. 1bis KVG) ausschliesslich für Behandlungen in einem Listenspital mit entsprechendem Leistungsauftrag. Es ist - jedenfalls mit Blick auf die vorliegend zu prüfende Frage des Erfordernisses des Leistungsauftrags für die entsprechende medizinische Behandlung - kein plausibler Grund ersichtlich, Art. 26bis Abs. 1 IVG betreffend die freie Wahl des Leistungserbringers anders zu verstehen als Art. 41 Abs. 1bis KVG. Medizinische Gründe für die Wahl der Klinik D. nach Art. 41 Abs. 3 KVG wurden nicht geltend gemacht und sind nicht erkennbar.
Beizufügen ist, dass, wenn auch das vom Beschwerdeführer angeführte Beispiel - anspruchsvolle Herzoperation in einem Regionalspital - mit der Beschwerdegegnerin in der Realität kaum vorkommen dürfte, damit dennoch Richtiges illustriert wird: Leistungsaufträge im Rahmen der Spitallisten dienen nicht nur der Versorgungsplanung, sondern, wie hiervor bereits betont (E. 9.3), massgeblich auch der Qualitätssicherung.
9.5.2 Erst als Folge der parlamentarischen Beratung zur 6. IV-Revision wurde ferner eine Modifikation von Art. 26bis Abs. 1 IVG vorgenommen. Die Debatte über diesen Artikel in der nationalrätlichen SGK und auch anschliessend im Parlament drehte sich vor allem um die hier nicht weiter interessierende Frage, welcher Arbeitsmarkt gemeint und ob die Bezeichnung "Anstalt" noch zeitgemäss sei. Von Bedeutung für die vorliegende Fragestellung zur Wahlfreiheit von IV-Versicherten ist jedoch Folgendes: Ein Antrag in der vorberatenden Kommission des Nationalrats, vom Experten des BSV als wichtige Ergänzung unterstützt, fand ohne weitere Diskussionen in den beiden Kammern des Parlaments Zustimmung und in der Folge Eingang in das Gesetz. Dieser Zusatz lautete: "... wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen." Das Pronomen "sie" bezieht sich auf medizinische Hilfspersonen, Anstalten, Werkstätten, auf Betriebe des allgemeinen Arbeitsmarkts und schliesslich auf Abgabestellen für Hilfsmittel (SGK N vom 4./5. November 2010, Antrag 39; AB 2010 N 2096, 16. Dezember 2010; AB 2011 S 34, 1. März 2011).
Diese erst spät im Gesetzgebungsprozess erfolgte Präzisierung im Zusammenhang mit der grundsätzlich unbestrittenen Wahlfreiheit der IV-Versicherten, eben nur jene Leistungserbringer auswählen zu können, die (auch) den kantonalen Vorschriften genügen, ist nicht vereinbar mit der Auffassung, wie sie im Amtsbericht des BSV formuliert wurde. Im Gegenteil stützt sie die Argumentation des Beschwerdeführers, dass mit dem Verweis in Art. 14bis IVG integral sowohl das von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG erfasste formale Kriterium "Listenplatz" wie auch dessen inhaltlicher Aspekt "konkreter Leistungsauftrag" im Rahmen der Behandlung von IV-Versicherten ebenfalls Geltung haben sollten. Angesichts dieses klaren gesetzgeberischen Willens - Beachtung der kantonalen Vorgaben - erscheint es wenig sinnvoll, die gemäss Art. 39 KVG geltenden Anforderungen betreffend die Zulassung eines Spitals sozusagen "aufzuteilen" in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil. Vielmehr dienen sämtliche Zulassungsvoraussetzungen, auch die kantonalen Konkretisierungen in Form von Leistungsaufträgen, dem Vollzug des Bundesrechts (E. 8.1 hiervor).
9.5.3 Die in Art. 26bis Abs. 1 IVG festgehaltene Spitalwahlfreiheit kann demnach aus den dargelegten Gründen nicht dazu dienen, die strittige Restfinanzierung für eine stationäre Behandlung, die in einem Spital ohne entsprechenden Leistungsauftrag erfolgte, zu begründen.
9.6 Zusammenfassend führen somit sämtliche Auslegungselemente zum Ergebnis, dass sich der Verweis in Art. 14bis IVG auch auf Abs. 1 lit. e von Art. 39 KVG und damit das darin enthaltene Erfordernis eines (Listen-)Spitals mit einem für die betreffende Behandlung vorhandenen Leistungsauftrag bezieht.
Da die hier am Recht stehende Klinik D. unbestrittenermassen in keinem Kanton über einen Leistungsauftrag für kieferorthopädische Eingriffe verfügt, besteht bereits aus diesem Grund keine Kostenpflicht des Kantons Zürich für die strittige Forderung. Wie es sich mit der Frage des "Listenspitals" gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verhält (betreffender Kanton oder schweizweit), braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt zu werden.
10.
10.1 Die Beschwerdegegnerin argumentiert des Weitern, eine Verneinung der Kostenpflicht des Kantons hätte zur Folge, dass die Invalidenversicherung die gesamten Kosten des Spitalaufenthalts übernehmen müsste. Bei ca. 200 von ihr behandelten IV-Patienten sei die Kostenpflicht ebenfalls unklar. Eine vollständige Überwälzung auch dieser Restkosten würde die Invalidenversicherung belasten und den Bemühungen, die Kosten im Rahmen der 6. IV-Revision zu beschränken, diametral zuwiderlaufen. Im Eventualantrag fordert sie deshalb, die Invalidenversicherung habe die strittigen Restkosten zu übernehmen.
Die beigeladene IV-Stelle äussert sich dazu in ihrer letztinstanzlichen Stellungnahme nicht.
10.2 Gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. Ausgangspunkt der Bindungswirkung ist das (zulässige) Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, nicht jenes der Beschwerdegegnerin. Der Antrag der Beschwerdegegnerin hat keine selbstständige Bedeutung für die Festlegung der Spruchzuständigkeit. Mit ihm kann, abgesehen vom Nichteintreten auf die Beschwerde, grundsätzlich nicht mehr und nicht anderes als die ganze oder teilweise Abweisung der Beschwerde gefordert werden, zumal im BGG die Anschlussbeschwerde nicht vorgesehen ist (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110; BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 336 f.; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1; ferner JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 107 BGG).
10.2.1 Die Beschwerde des Kantons vor Bundesgericht richtet sich gegen die vorinstanzlich entschiedene Aufhebung seines Einspracheentscheids vom 5. April 2017 und die Verpflichtung, der Beschwerdegegnerin im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen.
10.2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung nicht nur (sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde, sondern im Rahmen des Eventualbegehrens die Übernahme der 20%igen Restkosten der Behandlung durch die Invalidenversicherung. Darauf kann an dieser Stelle nach dem hiervor Ausgeführten, da ausserhalb des Anfechtungsgegenstands liegend, nicht näher eingegangen werden.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Dem Kanton steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 14 al. 1 et 2, art. 14bis LAI; art. 39 al. 1 let. e LAMal; prise en charge des traitements stationnaires hospitaliers en cas de mesures médicales de réadaptation. En vertu de l'art. 14bis, 1re phrase, LAI, les frais des traitements entrepris de manière stationnaire au sens de l'art. 14 al. 1 et 2 LAI, dans un hôpital admis en vertu de l'art. 39 LAMal sont pris en charge à hauteur de 80 % par l'assurance-invalidité et de 20 % par le canton de résidence de l'assuré. Un hôpital est admis notamment s'il figure sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e LAMal). Le renvoi de l'art. 14bis LAI se rapporte aussi à l'exigence, prévue par la disposition de la LAMal, d'un hôpital (répertorié) disposant d'un mandat de prestations pour le traitement en cause. Le point de savoir s'il doit s'agir d'un hôpital inscrit sur la liste d'un quelconque canton en Suisse ou sur celle du canton entrant en considération n'a pas été exhaustivement examiné à défaut d'un mandat de prestations (consid. 9.2-9.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 57
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145 V 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Das Zentrum B. für Zahnmedizin, Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, bestätigte mit Schreiben vom 14. Oktober 2013, dass bei dem unter einer Kieferfehlstellung leidenden C., geboren 1997, das Geburtsgebrechen Ziff. 210 (Prognathia inferior congenita) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV-Anhang; SR 831.232.21) ausgewiesen sei. Die IV-Stelle des Kantons Zürich erteilte daraufhin am 28. November 2013 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen bis zum vollendeten 20. Altersjahr des Versicherten. In der Folge war C. vom 21. bis 24. April 2016 in der Klinik D., Zürich, einer Klinik der A. AG, (nachstehend: Klinik) hospitalisiert. Für die durchgeführte kieferorthopädische stationäre Behandlung stellte die Klinik der Invalidenversicherung am 23. Mai 2016 Rechnung über Fr. 17'494.15, der sie die Bemerkung anfügte, eine allfällige spätere Nachforderung des Rechnungsbetrags von 20 % nach Klärung der Rechtslage betreffend den Kantonsbeitrag bleibe vorbehalten. Gleichentags forderte die Klinik vom Kanton Zürich eine Kostenbeteiligung im Umfang von Fr. 4'373.55 (Rechnungsnummer x).
A.b Mit Verfügung vom 17. November 2016 verneinte der Kanton Zürich, handelnd durch die Gesundheitsdirektion, die Kostenpflicht für die Rechnungsnummer x, da die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Standortkantons Zürich aufgeführt sei. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Verfügung [richtig: Einspracheentscheid] vom 5. April 2017).
B. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die IV-Stelle zum Prozess bei und holte deren Akten ein. Ferner zog es einen Amtsbericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vom 7. September 2017 bei. Mit Entscheid vom 27. Februar 2018 hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. April 2017 auf und verpflichtete den Kanton Zürich "im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen".
C. Der Kanton Zürich erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid der Gesundheitsdirektion vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Die A. AG lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, eventuell sei die IV-Stelle zu verpflichten, den vom Kanton nicht geschuldeten Anteil von 20 % der Kosten der stationären Behandlung des IV-Patienten C. zu übernehmen. Das BSV stellt unter Verweis auf seinen im kantonalen Verfahren eingereichten Amtsbericht vom 7. September 2017 ebenfalls den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinne äussert sich die beigeladene IV-Stelle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vor- wie letztinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 206 E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen; Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_106/2017 vom 19. September 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 V 330, aber in: SVR 2018 KV Nr. 9 S. 55).
2. Zu beurteilen ist vorab, ob sich das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zu Recht als zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig erklärt hat.
2.1 Prozessthema bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich gestützt auf Art. 14bis IVG (in Verbindung mit Art. 39 KVG) mit einem 20%igen Anteil an den Kosten der im Rahmen einer medizinischen Massnahme der Invalidenversicherung vom 21. bis 24. April 2016 in einer weder auf der Spitalliste des Kantons Zürich aufgeführten noch über einen Leistungsauftrag im Bereich der Kieferorthopädie verfügenden Klinik stationär durchgeführten Behandlung zu beteiligen hat.
2.2 Fraglich ist, ob es sich dabei nicht um eine in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des kantonalen Schiedsgerichts nach Art. 27bis IVG (in Verbindung mit §§ 35 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]) gehörende Streitigkeit handelt.
2.2.1 Gemäss Art. 27bis Abs. 1 IVG entscheiden über Streitigkeiten zwischen der Versicherung und Leistungserbringern die von den Kantonen bezeichneten Schiedsgerichte. Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. In Analogie zu der zu Art. 89 Abs. 1 KVG bzw. Art. 57 Abs. 1 UVG ergangenen Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen (hier) Invalidenversicherung und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich (hier) aus dem IVG ergeben oder auf Grund des IVG eingegangen worden sind. Denn die Bestimmungen sind weitgehend identisch ("Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht" [Art. 89 Abs. 1 KVG]: vgl. BGE 132 V 303 E. 4 S. 7 ff., BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353 sowie Urteile 9C_479/2013 vom 6. September 2014 E. 2 und 9C_653/2010 vom 24. November 2010 E. 1.1, in: SVR 2011 KV Nr. 6 S. 29, zudem BGE 134 V 269 E. 2.1 S. 271 mit Hinweisen; "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Medizinalpersonen, Laboratorien oder Heil- und Kuranstalten entscheidet ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht" [Art. 57 Abs. 1 UVG]: BGE 136 V 141 E. 3.2 S. 143 f.). Der Streitgegenstand hat die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des IVG zu betreffen. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen dem Versicherungsträger und Leistungserbringern handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (vgl. vorerwähnte Urteile; zudem u.a. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27bis IVG], 2014, N. 49 zu Art. 27-27bis IVG).
2.2.2 In casu hat die Streitsache zwar unstreitig Rechtsbeziehungen zum Gegenstand, welche - trotz Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG - auf dem IVG beruhen. Mit dem Kanton bzw. der öffentlichen Hand auf der einen Seite stehen sich indessen nicht Versicherungsträger und Leistungserbringer als Parteien gegenüber. Es handelt sich beim Kanton, obgleich er ebenfalls als allfälliger Kostenträger in die Pflicht genommen wird, klarerweise nicht um einen Versicherer. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass, sollte eine anteilsmässige kantonale Übernahmepflicht verneint werden, eine entsprechend erweiterte Kostenpflicht der Invalidenversicherung im Raum steht. Auf Grund der sozialversicherungsrechtlichen Natur der Angelegenheit, auf welche zudem, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt, in verfahrensrechtlicher Hinsicht das ATSG Anwendung findet, entfällt sodann sowohl die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich wie auch der zivilgerichtlichen Behörden. Gegen die Anhandnahme durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist folglich nichts einzuwenden (in diesem Sinne auch implizit: Urteil 9C_854/2016 vom 21. Juli 2017 [Leistungserbringer gegen Kanton]; ferner mit Blick auf das KVG: Urteile 9C_617/2017 vom 28. Mai 2018 und 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49, [jeweils Leistungserbringer gegen Kanton bzw. umgekehrt] sowie BGE 130 V 215 E. 2.1 S. 219 [Versicherer gegen Kanton]).
3. Der beschwerdeführende Kanton ist vom kantonalen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 59 ATSG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 59 ATSG mit Hinweis auf BGE 123 V 116 f.). Unstrittig findet das Verfahren nach ATSG Anwendung. Zwar ist der Kanton kein Träger der Sozialversicherung, aber Art. 14bis IVG verpflichtet ihn zu einer Teilzahlung für eine invalidenversicherungsrechtliche medizinische Massnahme. Die duale Finanzierung (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten der öffentlichen Hand) findet eine Parallele zur öffentlichen Restfinanzierung der Pflege gemäss Art. 25 Abs. 5 letzter Satz KVG; auch dort ist das Verfahrensrecht nach ATSG anwendbar (Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1.1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_905/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1.2, in: SVR 2014 KV Nr. 4 S. 11).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236).
5. Streitig ist, ob das kantonale Gericht den Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, zu Recht verpflichtet hat, der Beschwerdegegnerin für die stationäre Behandlung von C. Fr. 4'373.55 zu bezahlen. Dabei handelt es sich ausschliesslich um die - durch das Bundesgericht frei überprüfbare - Rechtsfrage nach der Tragweite des Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG. Oder anders gesagt darum, ob die Kostenpflicht der öffentlichen Hand nach Art. 14bis IVG nur dann besteht, wenn das gewählte Spital auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des betreffenden (Wohn- oder Standort-)Kantons - mit entsprechendem Leistungsauftrag - aufgeführt ist, wie der Kanton dafür hält, oder ob lediglich, mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, das formale Erfordernis "Listenspital" (im Sinne irgendeiner kantonalen Spitalliste) als Voraussetzung für die Kostenpflicht genügt.
6. Art. 14bis IVG, in Kraft seit 1. Januar 2013 (6. IV-Revision, zweites Massnahmenpaket), lautet wie folgt:
"Die Kostenvergütung für stationäre Behandlungen im Sinne von Artikel 14 Absätze 1 und 2, die in einem nach Artikel 39 KVG zugelassenen Spital erbracht werden, wird zu 80 Prozent durch die Versicherung und zu 20 Prozent durch den Wohnkanton des Versicherten geleistet. Der Wohnkanton entrichtet seinen Anteil direkt dem Spital."
Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ingress und lit. e KVG gilt:
"Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind zugelassen, wenn sie:
(...)
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind."
In Umsetzung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG sieht Art. 58e KVV (SR 832.102; "Listen und Leistungsaufträge") vor:
"1 Die Kantone führen auf ihrer Liste nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um das nach Artikel 58b Absatz 3 bestimmte Angebot sicherzustellen.
2 Auf den Listen wird für jedes Spital das dem Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt.
3 Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauftrag nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes. Dieser kann insbesondere die Pflicht zum Notfalldienst vorsehen."
7.
7.1 Die Vorinstanz zitierte in ihrem Entscheid die gesetzlichen Vorgaben zur Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer gemäss Art. 35 und 39 KVG sowie zum Inhalt, zur Funktion und zum Zweck kantonaler Spitallisten und Spitalplanungen nach dem Bundesgesetz und der Verordnung über die Krankenversicherung (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58a-58e KVV; BGE 132 V 6).
Sie hielt sodann zunächst fest, es ergebe sich aus dem Wortlaut von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ohne Weiteres, dass die Ausrichtung einer entsprechenden Vergütung zwar auf Spitäler beschränkt sei, die auf einer Spitalliste aufgeführt seien (Listenspitäler). Der Gesetzgeber habe aber nicht beabsichtigt, dass diese Spitäler zusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet zu verfügen hätten, welchem die durchgeführte Behandlung zuzurechnen sei. Das die Behandlung durchführende Spital müsse somit auf einer nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste aufgeführt sein, ohne dass es gleichzeitig aber einen Leistungsauftrag für das in Frage stehende medizinische Fachgebiet aufzuweisen habe. Ein kantonaler Leistungsauftrag stelle daher keine Voraussetzung des Anspruchs auf Vergütung dar.
Ausgehend von der unbestrittenen Tatsache, dass die Klinik D. nicht auf der Spitalliste des Kantons Zürich, wohl aber auf denjenigen der Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden figuriert, kam das Gericht des Weitern in Auslegung der Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG zum Schluss, der in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verwendete Begriff "Spitalliste des Kantons" sei nicht in dem Sinne eng auszulegen, dass damit nur die Spitalliste des Wohnkantons der versicherten Person oder des Standortkantons gemeint sein solle. Mindestanforderung für Personen und Stellen, die (medizinische) Eingliederungsmassnahmen durchführten, seien die vertraglich festgelegten Bedingungen (Art. 24 Abs. 3 IVV). Auf Grund der in der Invalidenversicherung im gesamten Gebiet der Schweiz geltenden unbeschränkten freien Wahl der Leistungserbringer (Art. 26bis IVG) sei davon auszugehen, dass eine allfällige Einschränkung der freien Spitalwahl mit grösster Wahrscheinlichkeit eine Debatte im Parlament ausgelöst hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Daraus, so die Vorinstanz, könne geschlossen werden, dass die Formulierung "Spitalliste des Kantons" in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen nach Massgabe des IVG nicht einschränkend zu verstehen sei. Es reiche, wenn das betreffende Spital "auf der Spitalliste mindestens eines Kantons der Schweiz" verzeichnet sei und die übrigen Bedingungen von Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG erfülle. Diese weitgefasste Auslegung führe zur Kostenpflicht des Kantons. Auch bei einer systematischen Auslegung des Gesetzes gelange man zu diesem Ergebnis, denn Art. 14 Abs. 2 IVG sehe für medizinische Massnahmen eine schweizweit geltende Spitalwahlfreiheit in der allgemeinen Abteilung eines Spitals vor.
7.2 Der beschwerdeführende Kanton bringt, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, vor, die Klinik D. habe von keinem Kanton einen Leistungsauftrag für den Bereich "KIE 1 Kieferchirurgie". Die Zulassung eines Spitals als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und die Aufnahme auf die Spitalliste beschränke sich auf die Leistungsaufträge, wie sie auf der Spitalliste aufgeführt seien. Die mit der Vergabe eines Leistungsauftrags verbundene Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste drücke damit aus, dass die dem Spital zugewiesenen Leistungsgruppen erforderlich seien, um den kantonalen Versorgungsbedarf qualitativ hochstehend und wirtschaftlich abzudecken. Somit manifestiere sich das Ergebnis der Spitalplanung nicht in der Aufnahme eines Spitals auf die Spitalliste an sich (formelle Seite), sondern im Inhalt der an die Spitäler vergebenen Leistungsaufträge (materielle Seite). Die Klinik habe das Geburtsgebrechen von C. mit "Bignathe Osteotomie und komplexe Eingriffe am Kiefer" diagnostiziert, welche Behandlung der Leistungsgruppe "KIE 1 Kieferchirurgie" zuzuordnen sei, die neben neun weiteren Leistungsgruppen zum Leistungsbereich "Hals - Nasen - Ohren" gehöre. Keiner der drei Kantone Glarus, Schwyz und Graubünden, auf deren Spitallisten die Klinik D. figuriere, habe dieser Klinik einen entsprechenden Leistungsauftrag erteilt. Die Leistungsaufträge gründeten auf qualitativen Anforderungen und dienten neben der Bedarfsplanung insbesondere auch der Qualitätssicherung. Es entspreche dem Sinn und Zweck der Verweisung von Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG, auch in Bezug auf die zulasten des IVG gehenden Behandlungen zu verlangen, dass ein Spital über einen die betreffenden Behandlungen umfassenden Leistungsauftrag im Sinne der Leistungsgruppensystematik des KVG verfüge. Es sei sowohl aus Sicht des Kantons wie auch der IV-Patienten sinnvoll, dass diese Anforderungen für die Behandlung von Patienten im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne ebenfalls zur Anwendung gelangten. Für den Kanton deshalb, weil er sich nur dann an den Behandlungskosten solle beteiligen müssen, wenn die Behandlungsqualität sichergestellt sei, und für die IV-Patienten deswegen, weil sie das Recht hätten, dass auch für sie die gemäss KVG verlangten Qualitätsvorgaben gälten. Die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Spitals allein könne dies nicht in gleicher Weise gewährleisten, da die diesbezüglichen Anforderungen wesentlich tiefer seien als diejenigen gemäss Spitalplanung nach KVG. Die Auffassung der Vorinstanz hätte beispielsweise die - nicht hinnehmbare - Folge, dass eine komplizierte kardiologische Behandlung auch in einem Regionalspital zulasten der Invalidenversicherung durchgeführt werden könnte.
7.3 Nach Meinung der Beschwerdegegnerin - der A. AG - überzeugt das soeben wiedergegebene Beispiel des Beschwerdeführers nicht: Ein Regionalspital würde für komplexe kardiologische Behandlungen mangels entsprechender Infrastruktur zum Vornherein gar nicht ausgewählt. Des Weitern gehe es in der Sache nicht nur um diesen einen Versicherten, sondern um insgesamt 200 IV-Patienten mit je ausstehendem Kantonsanteil. Sollte die Pflicht zur Leistung des Kantonsanteils für stationäre Behandlungen gestützt auf Art. 14bis IVG verneint werden, müsste die Invalidenversicherung auch diesen Anteil bezahlen, was dem Grundziel der 6. IV-Revision, der Kosteneindämmung, diametral zuwiderliefe. Richtigerweise habe das BSV in seinem Amtsbericht vom 7. September 2017 die Auffassung vertreten, der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG beziehe sich nur auf Bundesrecht, nicht auch auf die kantonalrechtlichen Planungskriterien. Im Bereich der Invalidenversicherung komme dem Kanton keine Planungskompetenz zu. Eine enge Auslegung dieses gesetzlichen Verweises im Sinne der beschwerdeführerischen Argumentation würde, wie die Beschwerdegegnerin ferner anführt, die freie Wahl der Leistungserbringer limitieren und auf diese Weise Art. 26bis IVG untergraben. Mit grösster Wahrscheinlichkeit hätte ein derart einschränkendes Verständnis der IV-Regelung im Parlament eine Debatte ausgelöst oder wäre mindestens aus den Materialien ersichtlich geworden. Überdies würde eine solche Lösung zu zusätzlichem Aufwand bei der Leistungskoordination und den Kostengutsprachen führen. Schliesslich gehe es dem Kanton einzig um das Einsparen eigener Kosten. Diesbezüglich sei jedoch anzumerken, dass die Swiss DRG-Basispreise 2016 für IV-Patienten in der Klinik D. bei Fr. 8'110.-und somit tiefer gelegen hätten als diejenigen im Listenspital Klinik A. mit Fr. 8'115.-.
7.4 Mit letztinstanzlicher Vernehmlassung schliesst sich die IV-Stelle ihrerseits unter Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin an.
8.
8.1 Die Höhe der Entschädigung für die erfolgte stationäre kieferorthopädische Behandlung von C. ist unbestritten. Gleiches gilt für die grundsätzliche Aufteilung der Kosten gemäss Art. 14bis IVG (80 % zulasten der Invalidenversicherung und 20 % zulasten des Wohnkantons des Versicherten). Dissens besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten jedoch in Bezug auf den zulasten der öffentlichen Hand gehenden Anteil von 20 %. Zu beurteilen ist dabei in einem ersten Schritt - mittels Auslegung -, ob die Kostenvergütung im Sinne von Art. 14bis IVG in Verbindung mit Art. 39 KVG voraussetzt, dass das Spital, in welchem die stationäre Behandlung durchgeführt wird, über einen Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58e KVV für den betreffenden medizinischen Fachbereich verfügt.
Zu präzisieren ist in diesem Zusammenhang, dass die kantonale Zuständigkeit für die Ausgestaltung der Spitalliste in formaler und inhaltlicher Hinsicht, mithin auch in Bezug auf die Umschreibung des Umfangs der konkreten Leistungsaufträge, nichts daran ändert, dass damit letztlich Bundesrecht vollzogen wird (vgl. GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 39 KVG mit weiteren Hinweisen [nachfolgend: Rechtsprechung]; ders., Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 663 Rz. 833 [nachfolgend: Krankenversicherung]; RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff., insb. S. 541 am Ende f. Ziff. 3.2.3.2). Die - bundesrechtlich definierten -Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 lit. a-f KVG sind kumulativ zu erfüllen; nur dann ist ein Spital berechtigt, Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen (siehe EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 651 Rz. 788). Vor diesem Hintergrund überzeugt die Unterscheidung des BSV nicht, welches im Begriff "Spitalliste" einen "bundesrechtlichen" und einen "kantonsrechtlichen Teil" sieht.
8.2 Ein Leistungsauftrag in diesem Sinne ist eine auf der Planung nach Art. 58a Abs. 2 KVV beruhende hoheitliche Anordnung, mit welcher durch die Bezeichnung der zugeteilten Leistungsspektren das Leistungsangebot der Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und Art. 58b Abs. 3 bzw. Art. 58e KVV gesichert wird (zum Begriff vgl. ferner BGE 138 II 191 E. 4.3 S. 201 ff. und Urteil 9C_151/2016 vom 27. Januar 2017 E. 7.1, in: SVR 2017 KV Nr. 11 S. 49). Es handelt sich insofern um einen Auftrag, als die Spitäler nach Massgabe von Art. 41a Abs. 1 KVG eine entsprechende Aufnahme- und Behandlungspflicht trifft (EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 38 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 664 oben Rz. 834). Einzig Spitäler, die auf einer Spitalliste figurieren, können - von den Vertragsspitälern nach Art. 49a Abs. 4 KVG abgesehen - für die obligatorische Krankenpflegeversicherung tätig sein, und dies nur im Rahmen der ihnen erteilten Leistungsaufträge; für stationäre Behandlungen ausserhalb seines Leistungsauftrags gilt ein Spital als nicht zugelassener Leistungserbringer (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-354/2014 vom 15. Januar 2016 E. 9.2; BVGE 2009/23 E. 4.1.2 S. 283; ferner Urteil des BVGer C-5017/2015 vom 16. Januar 2019 E. 7.3.3-7.3.5). Die Krankenversicherer sind daher für stationär durchgeführte Behandlungen lediglich leistungspflichtig, wenn die versicherte Person in einem Spital behandelt wird, das auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist (Urteile 9C_276/2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.2 mit Hinweisen, in: SVR 2012 KV Nr. 13 S. 51, 9C_618/2009 vom 14. April 2010 E. 2.1 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 137/04 vom 21. März 2006 E. 3.3, in: SVR 2006 KV Nr. 30 S. 107). Ein zugelassener Leistungserbringer kann ferner grundsätzlich nur jene Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen, welche von seiner Zulassung erfasst werden (zum Ganzen: EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 17 zu Art. 39 KVG; ders., Krankenversicherung, a.a.O., S. 665 unten f. Rz. 841; vgl. auch Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 E. 5.4).
9.
9.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis).
9.2
9.2.1 Bedeutsam ist, was den Wortlaut von Art. 14bis IVG anbelangt, mit der Vorinstanz, dass Art. 14bis IVG vorbehaltlos auf den integralen Art. 39 KVG verweist. Abs. 1 lit. a-d und f sowie die übrigen Absätze von Art. 39 KVG sind vorliegend insofern nicht von Belang, als die Klinik D. die entsprechenden Vorgaben unbestrittenermassen erfüllt. Schlüsselbestimmung bildet vielmehr lit. e von Art. 39 KVG, welche - wortlautgetreu - in allen drei Amtssprachen zwei Elemente enthält, ein formales und ein inhaltliches: Erstens die Aufnahme des Spitals in die "Spitalliste des Kantons" und zweitens das Erfordernis der "nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste" ("figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats"; "figurano nell'elenco, compilato dal Cantone e classificante le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati").
9.2.2 Diese wörtliche Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG und die Tatsache des integralen Verweises in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG stützen vorerst die These des Beschwerdeführers, wonach auch im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Spitalbehandlungen dieselben Anforderungen gelten sollen wie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
9.3 Ebenfalls zutreffend führte das kantonale Gericht ferner aus, es bestehe kein Grund für die Annahme, dass der wahre Sinn der Norm (teleologisches Auslegungselement) von deren Wortlaut abweichen könnte. Weshalb es aus dieser Feststellung in der Folge schloss, der Gesetzgeber habe "damit" die Vergütung lediglich auf Listenspitäler einschränken wollen "und nicht beabsichtigt, dass diese Spitälerzusätzlich auch über einen Leistungsauftrag des Kantons für die Behandlung bzw. für das medizinische Fachgebiet" verfügen müssten, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Gegenteils sieht der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG, wie dargelegt, ausdrücklich auch das inhaltliche Element - den Leistungsauftrag (im Sinne von Art. 58e Abs. 2 und 3 KVV) - vor. Mit Letzterem wird insbesondere die Qualitätssicherung für IV-Versicherte gewährleistet. Es geht dabei um die ohne Weiteres zu bejahende Frage, ob die IV-Patienten dieselben Qualitätsstandards beanspruchen können sollen wie Versicherte im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Etwas anderes lässt sich jedenfalls weder den Materialien noch dem Gesetz entnehmen.
9.4 Zu prüfen ist im Weiteren, ob allenfalls der entstehungsgeschichtliche Werdegang - und damit der historische Auslegungsaspekt - Aufschluss hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 14bis IVG und Art. 39 KVG gibt.
9.4.1 Dies ist zu verneinen. Insbesondere finden sich in der parlamentarischen Debatte zu Art. 14bis IVG keine sachdienlichen Hinweise zum hier umstrittenen Punkt.Ebenso wenig ergeben sich aus den Kommissionsprotokollen Anhaltspunkte darauf, wie der Verweis in Art. 14bis IVG auf Art. 39 KVG zu verstehen ist. Kommissionsarbeit und parlamentarische Debatte konzentrierten sich vielmehr, wie die Beschwerdegegnerin bereits im Rahmen ihrer Einsprache einlässlich aufgezeigt hat, auf die grundsätzliche Frage der dualen Finanzierung Versicherung/öffentliche Hand und der Höhe der diesbezüglichen Kostenaufteilung. Die Aufsplittung 80 %/20 % hatte schon früher bestanden, wobei der entsprechende Vertrag zwischen Kantonen und Invalidenversicherung von der Sanitätsdirektorenkonferenz auf Ende 2011 gekündigt und die Kostenbeteiligung der Kantone für IV-Behandlungen damit grundsätzlich in Frage gestellt worden war. Die Kantone erreichten schliesslich, dass die Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand ausschliesslich auf stationäre Behandlungen in "Listenspitälern" (ohne Präzisierungen) beschränkt wurde (Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017; Votum Stadler, AB 2011 S 1197, 19. Dezember 2011; Voten Kommissionssprecherin Humbel, Cassis, Ingold, Weibel, AB 2012 N 707-712, 30. Mai 2012; Voten Kuprecht, Bundesrat Burkhalter, AB 2011 S 1189 ff., 19. Dezember 2011; Kommissionssprecherin Humbel, AB 2012 N 708 ff., 30. März 2012). Da der Gesetzgeber im Rahmen der 6. IV-Revision der defizitären Invalidenversicherung keine Mehrkosten auferlegen und an einer Kostenbeteiligung der öffentlichen Hand festhalten wollte, übernahm er die bisherige Kostenaufteilung, wie sie vertraglich zwischen Invalidenversicherung und Kantonen vereinbart worden war, in das Gesetz.
9.4.2 Die Beschwerdegegnerin will sodann - insbesondere unter Bezugnahme auf den Amtsbericht des BSV vom 7. September 2017 und die darin enthaltenen Hinweise auf die parlamentarischen Beratungen - die Pflicht der Spitalplanung der Kantone nur auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beschränkt wissen. Der Bedarf an IV-Leistungen sei weder in die Leistungsaufträge miteinbezogen noch sei die Invalidenversicherung bei der Gestaltung der kantonalen Spitallisten konsultiert worden.
9.4.2.1 Diese Begründung hält nicht stand. Dem besagten Amtsbericht ist indes herauszulesen, dass die Erwähnung von Art. 39 KVG in Art. 14bis IVG anlässlich der parlamentarischen Debatten zur 6. IV-Revision von den Kantonen gefordert worden war. Im Gegensatz zur ursprünglichen Intention der Invalidenversicherung wollten sie keine Spitäler mitfinanzieren, die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keinerlei Anspruch auf eine kantonale Kostenbeteiligung gehabt hätten. Für die Invalidenversicherung sei dieses Argument - so der Bericht im Weiteren - überzeugend gewesen.
9.4.2.2 Der parlamentarischen Debatte ist eine derartige Aussage in dieser Deutlichkeit nicht zu entnehmen, wohl aber sinngemäss einem Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) vom 20./21. Oktober 2011. Aus diesem geht hervor, dass bezüglich Formulierung des geplanten Art. 14bis IVG (samt Verweises auf Art. 39 KVG) informelle Konsultationen mit dem Präsidenten der Gesundheitsdirektorenkonferenz stattgefunden hatten, in deren Rahmen Zustimmung signalisiert worden war. Auf den - allerdings mit Blick auf die geforderten Tarife des Wohnkantons geäusserten - Einwand eines Kommissionsmitglieds anlässlich der Sitzung hin, wonach der Bestimmung in dieser Fassung nur beigepflichtet werden könne, wenn "für diese Kostenvergütung grundsätzlich dieselben Regelungen (gelten), wie sie jetzt bei der Spitalfinanzierung eingeführt worden sind", erwiderte der beigezogene BSV-Experte: "Ziel ist es hier, dass man dieselben Regelungen wie in der Krankenversicherung anwendet, mit Ausnahme des Kostenschlüssels."
9.4.2.3 Die These des BSV, die Entstehungsgeschichte des Art. 14bis IVG zeige, dass sich die im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorzunehmende Spitalplanung (einschliesslich der damit einhergehenden Spitallisten, Leistungsaufträge an Spitäler etc.) nur auf KVG-Leistungen beziehen sollte, erscheint vor dem Hintergrund des genannten Kommissionsprotokolls und angesichts fehlender näherer Ausführungen im nachfolgenden gesetzgeberischen Prozess somit mindestens als fraglich.
9.5 Mit Blick auf einen systematischen Auslegungsansatz sieht die Beschwerdegegnerin schliesslich die in Art. 26bis IVG garantierte Spitalwahlfreiheit der IV-Versicherten in Gefahr, wenn für IV-Behandlungen nur noch jene Listenspitäler ausgewählt werden könnten, die auch über entsprechende Leistungsaufträge verfügten. Eine solche Einschränkung hätte, wäre sie gewollt gewesen, "mit grösster Wahrscheinlichkeit" eine Debatte im National- und Ständerat ausgelöst. Dies sei aber nicht der Fall gewesen.
9.5.1 Diesbezüglich kann der parlamentarischen Debatte ebenfalls nichts Weiterführendes entnommen werden, wie bereits das kantonale Gericht befand. Indes geht die Argumentation an der Sache vorbei, denn auch im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sieht das Gesetz die Wahlfreiheit des Leistungserbringers vor (Art. 41 KVG). Diese Wahlfreiheit ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der vollen Kostenübernahme in jedem Fall. Vielmehr besteht eine Kostenübernahmepflicht (zum Tarif des Wohnkantons, Art. 41 Abs. 1bis KVG) ausschliesslich für Behandlungen in einem Listenspital mit entsprechendem Leistungsauftrag. Es ist - jedenfalls mit Blick auf die vorliegend zu prüfende Frage des Erfordernisses des Leistungsauftrags für die entsprechende medizinische Behandlung - kein plausibler Grund ersichtlich, Art. 26bis Abs. 1 IVG betreffend die freie Wahl des Leistungserbringers anders zu verstehen als Art. 41 Abs. 1bis KVG. Medizinische Gründe für die Wahl der Klinik D. nach Art. 41 Abs. 3 KVG wurden nicht geltend gemacht und sind nicht erkennbar.
Beizufügen ist, dass, wenn auch das vom Beschwerdeführer angeführte Beispiel - anspruchsvolle Herzoperation in einem Regionalspital - mit der Beschwerdegegnerin in der Realität kaum vorkommen dürfte, damit dennoch Richtiges illustriert wird: Leistungsaufträge im Rahmen der Spitallisten dienen nicht nur der Versorgungsplanung, sondern, wie hiervor bereits betont (E. 9.3), massgeblich auch der Qualitätssicherung.
9.5.2 Erst als Folge der parlamentarischen Beratung zur 6. IV-Revision wurde ferner eine Modifikation von Art. 26bis Abs. 1 IVG vorgenommen. Die Debatte über diesen Artikel in der nationalrätlichen SGK und auch anschliessend im Parlament drehte sich vor allem um die hier nicht weiter interessierende Frage, welcher Arbeitsmarkt gemeint und ob die Bezeichnung "Anstalt" noch zeitgemäss sei. Von Bedeutung für die vorliegende Fragestellung zur Wahlfreiheit von IV-Versicherten ist jedoch Folgendes: Ein Antrag in der vorberatenden Kommission des Nationalrats, vom Experten des BSV als wichtige Ergänzung unterstützt, fand ohne weitere Diskussionen in den beiden Kammern des Parlaments Zustimmung und in der Folge Eingang in das Gesetz. Dieser Zusatz lautete: "... wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen." Das Pronomen "sie" bezieht sich auf medizinische Hilfspersonen, Anstalten, Werkstätten, auf Betriebe des allgemeinen Arbeitsmarkts und schliesslich auf Abgabestellen für Hilfsmittel (SGK N vom 4./5. November 2010, Antrag 39; AB 2010 N 2096, 16. Dezember 2010; AB 2011 S 34, 1. März 2011).
Diese erst spät im Gesetzgebungsprozess erfolgte Präzisierung im Zusammenhang mit der grundsätzlich unbestrittenen Wahlfreiheit der IV-Versicherten, eben nur jene Leistungserbringer auswählen zu können, die (auch) den kantonalen Vorschriften genügen, ist nicht vereinbar mit der Auffassung, wie sie im Amtsbericht des BSV formuliert wurde. Im Gegenteil stützt sie die Argumentation des Beschwerdeführers, dass mit dem Verweis in Art. 14bis IVG integral sowohl das von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG erfasste formale Kriterium "Listenplatz" wie auch dessen inhaltlicher Aspekt "konkreter Leistungsauftrag" im Rahmen der Behandlung von IV-Versicherten ebenfalls Geltung haben sollten. Angesichts dieses klaren gesetzgeberischen Willens - Beachtung der kantonalen Vorgaben - erscheint es wenig sinnvoll, die gemäss Art. 39 KVG geltenden Anforderungen betreffend die Zulassung eines Spitals sozusagen "aufzuteilen" in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil. Vielmehr dienen sämtliche Zulassungsvoraussetzungen, auch die kantonalen Konkretisierungen in Form von Leistungsaufträgen, dem Vollzug des Bundesrechts (E. 8.1 hiervor).
9.5.3 Die in Art. 26bis Abs. 1 IVG festgehaltene Spitalwahlfreiheit kann demnach aus den dargelegten Gründen nicht dazu dienen, die strittige Restfinanzierung für eine stationäre Behandlung, die in einem Spital ohne entsprechenden Leistungsauftrag erfolgte, zu begründen.
9.6 Zusammenfassend führen somit sämtliche Auslegungselemente zum Ergebnis, dass sich der Verweis in Art. 14bis IVG auch auf Abs. 1 lit. e von Art. 39 KVG und damit das darin enthaltene Erfordernis eines (Listen-)Spitals mit einem für die betreffende Behandlung vorhandenen Leistungsauftrag bezieht.
Da die hier am Recht stehende Klinik D. unbestrittenermassen in keinem Kanton über einen Leistungsauftrag für kieferorthopädische Eingriffe verfügt, besteht bereits aus diesem Grund keine Kostenpflicht des Kantons Zürich für die strittige Forderung. Wie es sich mit der Frage des "Listenspitals" gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verhält (betreffender Kanton oder schweizweit), braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt zu werden.
10.
10.1 Die Beschwerdegegnerin argumentiert des Weitern, eine Verneinung der Kostenpflicht des Kantons hätte zur Folge, dass die Invalidenversicherung die gesamten Kosten des Spitalaufenthalts übernehmen müsste. Bei ca. 200 von ihr behandelten IV-Patienten sei die Kostenpflicht ebenfalls unklar. Eine vollständige Überwälzung auch dieser Restkosten würde die Invalidenversicherung belasten und den Bemühungen, die Kosten im Rahmen der 6. IV-Revision zu beschränken, diametral zuwiderlaufen. Im Eventualantrag fordert sie deshalb, die Invalidenversicherung habe die strittigen Restkosten zu übernehmen.
Die beigeladene IV-Stelle äussert sich dazu in ihrer letztinstanzlichen Stellungnahme nicht.
10.2 Gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. Ausgangspunkt der Bindungswirkung ist das (zulässige) Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, nicht jenes der Beschwerdegegnerin. Der Antrag der Beschwerdegegnerin hat keine selbstständige Bedeutung für die Festlegung der Spruchzuständigkeit. Mit ihm kann, abgesehen vom Nichteintreten auf die Beschwerde, grundsätzlich nicht mehr und nicht anderes als die ganze oder teilweise Abweisung der Beschwerde gefordert werden, zumal im BGG die Anschlussbeschwerde nicht vorgesehen ist (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110; BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 336 f.; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1; ferner JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 107 BGG).
10.2.1 Die Beschwerde des Kantons vor Bundesgericht richtet sich gegen die vorinstanzlich entschiedene Aufhebung seines Einspracheentscheids vom 5. April 2017 und die Verpflichtung, der Beschwerdegegnerin im Sinne einer anteilsmässigen Vergütung der Kosten der stationären Behandlung von C. in der Klinik D. vom 21. bis 24. April 2016 einen Betrag von Fr. 4'373.55 zu bezahlen.
10.2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung nicht nur (sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde, sondern im Rahmen des Eventualbegehrens die Übernahme der 20%igen Restkosten der Behandlung durch die Invalidenversicherung. Darauf kann an dieser Stelle nach dem hiervor Ausgeführten, da ausserhalb des Anfechtungsgegenstands liegend, nicht näher eingegangen werden.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Dem Kanton steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 14 cpv. 1 e 2, art. 14bis LAI; art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal; rimborso delle spese per cure stazionarie in caso di provvedimenti sanitari d'integrazione. Conformemente all'art. 14bis prima frase LAI, le spese per cure stazionarie ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 e 2 LAI, effettuate in un ospedale autorizzato secondo l'art. 39 LAMal, sono assunte per l'80 % dall'assicurazione per l'invalidità e per il 20 % dal Cantone di domicilio dell'assicurato. È autorizzato segnatamente un ospedale che figura nell'elenco compilato dal Cantone e classificante le diverse categorie di stabilimenti secondo i rispettivi mandati (art. 39 cpv. 1 lett. e LAMal). Il rinvio dell'art. 14bis LAI concerne pure l'esigenza, prevista dalle disposizioni della LAMal, di un ospedale figurante nell'elenco che dispone di un mandato di prestazioni per la cura in questione. La questione se deve trattarsi di un ospedale figurante nell'elenco di un qualsiasi Cantone in Svizzera o in quello del Cantone entrante in linea di conto non è stata esaminata in modo esaustivo in mancanza di un mandato di prestazioni (consid. 9.2-9.6).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,593
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145 V 75
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145 V 75
Sachverhalt ab Seite 75
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) sprach dem 1964 geborenen A. am 30. September 2003 eine Invalidenrente und am 5. Februar 2004 aufgrund der vorgesehenen Leistungen der Invalidenversicherung eine Komplementärrente zu. Mit Verfügung vom 18. Februar 2004 gewährte die IV-Stelle des Kantons Aargau A. ab dem 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente, eine Zusatzrente für seine Ehegattin und Kinderrenten für die Kinder C. (geboren 1994) und D.
(geboren 1997); ab 1. April 2002 kam eine Kinderrente für den 2002 geborenen Sohn E. dazu. Im August 2014 beendete C. ihre Lehre, weshalb die entsprechende IV-Kinderrente per 1. September 2014 eingestellt wurde; D. schloss seine Ausbildung Ende August 2015 ab, so dass auch diesbezüglich der Anspruch auf eine IV-Kinderrente endete.
Am 26. August 2016 meldete sich C., welche im August 2016 eine Zweitausbildung begonnen hatte, zum Bezug einer Kinderrente an, die ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom 29. August 2016 ab 1. August 2016 zusprach und direkt ausbezahlte. Die Suva kürzte die Komplementärrente von A. ab dem 1. August 2016 und verrechnete den zu viel überwiesenen Betrag mit der laufenden Rente (Verfügung vom 2. September 2016). A. erhob sowohl Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. August 2016 als auch Einsprache gegen die Verfügung der Suva vom 2. September 2016. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle am 30. März 2017 ab, was vom Bundesgericht mit Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 (publiziert in
BGE 143 V 305
) bestätigt wurde.
Mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 bestätigte die Suva ihre Verfügung vom 2. September 2016.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. September 2018 ab.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Suva habe ihm ab 1. August 2016 weiterhin die volle Komplementärrente unter Ausblendung der Kinderrente für die Tochter C. zu bezahlen.
Die Suva verzichtet auf eine einlässliche Stellungnahme und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Gesundheit reicht keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Suva verfügte Anpassung der Komplementärrente bestätigte. Die Suva hatte diese aufgrund der Neuausrichtung einer
Kinderrente der IV an die mündige Tochter des Beschwerdeführers, die eine Zweitausbildung begonnen hatte, gekürzt.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die massgebende Gesetzesbestimmung betreffend Komplementärrenten (Art. 20 UVG) sowie die vom Bundesrat in Ausschöpfung der ihm in Art. 20 Abs. 3 UVG eingeräumten Kompetenz erlassenen Normen, insbesondere über die Berücksichtigung der Kinderrenten der IV bei der Berechnung der Komplementärrente (Art. 31 Abs. 1 UVV [SR 832.202]) und deren Anpassung (Art. 33 UVV), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist weiter, dass nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV die Komplementärrenten den veränderten Verhältnissen angepasst werden, wenn Kinderrenten der AHV oder der IV dahinfallen oder neu hinzukommen (SVR 2018 UV Nr. 36 S. 126, 8C_172/2017 E. 3.3).
3.2
Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der Renten der AHV und der IV aus, unabhängig davon, ob die Renten im Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen oder nicht (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480; JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480 mit Hinweisen).
3.3
Die in Art. 20 Abs. 2 UVG normierte (uneingeschränkte) Anrechnung der AHV- und IV-Renten macht deutlich, dass der im sozialversicherungsrechtlichen Koordinationsrecht vorherrschende (sachliche und ereignisbezogene) Kongruenzgrundsatz bei der Komplementärrentenberechnung grundsätzlich keine Anwendung findet. Art. 32 UVV sieht Ausnahmen davon vor und regelt für Sonderfälle die Beachtung des sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenzgrundsatzes. Letzterer ist nur für diejenigen Tatbestände zu beachten, für die der Verordnungsgeber - in Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz nach Art. 20 Abs. 2 UVG - in Art. 32 UVV eine Sonderregelung normiert hat (PHILIPP GEERTSEN, in: Kommentar zum Schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 zu Art. 20 UVG). Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von Renten der AHV und der IV durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481 mit Hinweisen).
3.4
Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang wiederholt darauf hingewiesen, dass dem Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein sehr weiter Ermessensspielraum zusteht und er die Sonderfälle, bei denen die Berechnung der Komplementärrenten in einer vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden Weise zu erfolgen hat, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen grundsätzlich abschliessend umschreiben kann. In diesem Rahmen ist der Verordnungsgeber frei, auch solche Fälle zu regeln, bei denen man mit vertretbaren Argumenten geteilter Meinung sein kann, ob sie zu den Sonderfällen gehören sollen, und umgekehrt für andere Fälle keine besonderen Vorschriften zu erlassen, welche an sich auch als regelungswürdig bezeichnet werden können. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung der vom Bundesrat geregelten Sonderfälle auf andere Sachverhalte grundsätzlich ausgeschlossen. Anders zu entscheiden ist lediglich im Falle von Verordnungslücken, sei es, dass der Verordnungsgeber versehentlich eine unvermeidlicherweise sich stellende Rechtsfrage nicht normiert hat, sei es, dass das Fehlen einer besonderen Regelung zu Ergebnissen führt, die sich insbesondere mit den Verfassungsgrundsätzen des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit schlechthin nicht vereinbaren lassen (Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3 mit Verweis auf
BGE 130 V 39
; vgl. auch GEERTSEN, a.a.O., 2018, N. 13 zu Art. 20 UVG).
3.5
In
BGE 143 V 305
legte das Bundesgericht dar, dass auch eine Zweitausbildung bei abgeschlossener Erstausbildung unter den Begriff der Ausbildung gemäss Art. 49
bis
AHVV (SR 831.101) falle und daher einen Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung begründe (
BGE 143 V 305
E. 3 S. 307). Im Weiteren hielt es fest, der Kinderrentenanspruch sei nicht von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig (
BGE 143 V 305
E. 4 S. 310) und die Kinderrente könne direkt dem volljährigen Kind ausbezahlt werden (
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311). Abschliessend wies es darauf hin, dass die Komplementärrente des Versicherten aufgrund der an dessen Tochter ausbezahlten Kinderrente gekürzt werde, was unbillig
erscheinen möge, jedoch keine vom Gesetz abweichende Behandlung rechtfertige. Es stelle sich lediglich die Frage, ob im Rahmen der Berechnung der Komplementärrente allenfalls eine Lösung im Sinne des Versicherten möglich wäre. Dies könne allerdings im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht beantwortet werden (
BGE 143 V 305
E. 6 S. 312).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers komme dem Kongruenzprinzip über die Verordnung hinaus keine allgemeine Geltung zu. Die volle Koordination der Kinderrente mit der Stammrente sei in Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV explizit vorgesehen. Dies gelte auch nach der Ausweitung des Ausbildungsbegriffes durch Art. 49
bis
AHVV und trotz der Unabhängigkeit der Kinderrente von zivilrechtlichen Unterhaltspflichten, zumal der Zweck der Kinderrente für volljährige Kinder der Förderung der beruflichen Ausbildung und nicht der Deckung zivilrechtlicher Unterhaltspflichten des Stammrentenbezügers sei. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber eine Sonderregelung für Kinderrenten bei Zweitausbildungen explizit habe ausschliessen wollen, so dass nicht von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden könne. Gesetz und Verordnung sähen für die vorliegende Situation eine Lösung vor, nämlich dass die Kinderrente der IV gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 UVV voll zu berücksichtigen sei. Die Voraussetzungen, um eine allfällige unechte Lücke zu schliessen, seien entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erfüllt. Zwar sei der Ausbildungsbegriff mit Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV erweitert worden. Bereits zuvor habe jedoch keine Übereinstimmung von Kinderrenten und der Unterhaltspraxis nach ZGB bestanden, so dass sich die Rechtslage durch den erweiterten Ausbildungsbegriff nicht dahingehend verändert habe, dass die Anwendung von Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, die geltende Regelung führe zu Ergebnissen, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren liessen.
4.2
Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, es stehe fest, dass seine Tochter ihm gegenüber zivilrechtlich keinen Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag habe. Ihr sozialversicherungsrechtlicher Anspruch laufe einer zivilrechtlichen Anspruchsbeurteilung
diametral entgegen, weshalb die Kongruenz zu verneinen sei. Die Kinderrente für volljährige Kinder diene der Förderung der beruflichen Ausbildung. Es dürfe nicht koordiniert werden, wenn diese Zielsetzung diametral der familienrechtlichen Unterstützungspflichtregelung entgegenstehe. Es liege eine Verordnungslücke vor, welche durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei. Hinzu komme, dass der seit 1. Januar 2011 revidierte Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV es entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ermögliche, die Kinderrente direkt an das volljährige Kind auszurichten. Durch die betreffende Änderung sei die für ihn unbillige Situation geschaffen worden, dass er durch die Reduktion seines Rentenanspruchs indirekt Unterhaltsansprüche seiner volljährigen Tochter befriedigen müsse, für welche zivilrechtlich keine Grundlage bestehe. Diese für ihn unbillige Situation zwinge zu einer richterlichen Entscheidung praeter legem, bis der Bundesrat die UVV insoweit abändere, als entweder die Kinderrente bei Direktauszahlung an ein volljähriges Kind bei der Komplementärrentenberechnung unberücksichtigt bleibe oder indem die Direktauszahlung an das rentenberechtigte Kind nur dann ermöglicht werde, wenn eine familienrechtliche Unterhaltspflicht seitens des (Stamm-)Rentenberechtigten bestehe.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt wie vor Vorinstanz erneut vor, seine mündige Tochter falle nicht mehr unter den Begriff "Familienangehörige" gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, weil ihn keine zivilrechtliche Verpflichtung für Mündigenunterhalt treffe.
Die Vorinstanz hat dazu zutreffend ausgeführt, der Auslegung von Art. 20 Abs. 2 UVG durch den Beschwerdeführer könne nicht gefolgt werden, zumal sich - neben dem unbestrittenen Kindesverhältnis und dem eindeutigen Wortlaut - auch aus der Systematik des Gesetzes und der dazugehörenden Verordnung (Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV) ergebe, dass auch erwachsene Kinder, die eine Kinderrente bezögen, unter diesen Begriff fielen. Zudem habe das Bundesgericht klargestellt, dass Kinderrenten nicht gleichbedeutend seien mit Unterhaltsverpflichtungen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung anders sein sollte.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
5.2
Der Versicherte macht geltend, wegen der fehlenden zivilrechtlichen Unterhaltspflicht sei die Kongruenz zu verneinen. Es liege eine Verordnungslücke vor, die durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei.
5.2.1
Mit Bezug auf den vorliegenden Fall findet sich keine ausdrückliche, vom Prinzip der vollen Anrechnung der Kinderrente der IV abweichende Regelung. Insbesondere ist eine Kongruenz mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nicht vorgesehen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber im Sinne eines qualifizierten Schweigens eine Sonderregelung ausschliessen wollte. Es liegt aber auch keine vom Gericht auszufüllende Lücke vor, denn die Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV geben eine Antwort auf die sich hier stellende Frage, indem bei der Berechnung der Komplementärrente die Kinderrenten der IV voll zu berücksichtigen sind. Es handelt sich allenfalls um eine unechte Lücke, indem Gesetz und Verordnung zu keinem befriedigenden Ergebnis führen. Solche rechtspolitischen Mängel hat das Gericht im Allgemeinen jedoch hinzunehmen. Sie regelbildend zu schliessen, steht ihm dort zu, wo der Gesetz- oder Verordnungsgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt, so dass ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird und die geltende Regelung zu Ergebnissen führt, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren lassen (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 47 mit Hinweisen; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3). Diese Voraussetzungen für ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung sind - wie nachfolgend dargelegt wird - vorliegend nicht erfüllt.
5.2.2
Das Sozialversicherungsrecht kennt bei der Festsetzung seiner Leistungen keine Bestimmung zur Koordination mit dem Unterhaltsrecht. Die Kinderrenten in der IV (und der AHV) werden schematisch festgesetzt (vgl. immerhin Art. 8 FamZG). Die Frage, wie hoch der Unterhaltsbedarf des Kindes ist, spielt dabei ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob der unterhaltspflichtige Elternteil mit den ihm verbleibenden Leistungen seinen eigenen Unterhaltsbedarf decken kann (MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der
beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 224). Das Bundesgericht hat in
BGE 143 V 305
zur Frage, ob der Kinderrentenanspruch von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig sei, Folgendes ausgeführt:
Die Kinderrente soll für den Unterhalt des Kindes verwendet werden. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer Unterhaltspflicht im zivilrechtlichen Sinne. Denn das Gesetz verlangt nach Art. 25 AHVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 IVG als Anspruchsvoraussetzung neben dem Eintreten des Versicherungsfalles bei der versicherten Person einzig das Kindesverhältnis zum anspruchsbegründenden Kind. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 6. AHV-Revision, mit welcher die Altersgrenze für den Rentenanspruch vom vollendeten 20. auf das vollendete 25. Altersjahr heraufgesetzt wurde, davon abgesehen, den Anspruch der Waisenrente mit der Voraussetzung zu verbinden, dass die elterliche Unterhaltspflicht bei Eintreten des Versicherungsfalles weiterbesteht (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310 mit Hinweisen). Eine analoge Anwendung der Unterhaltspraxis nach ZGB wäre denn auch nicht sachgerecht. Beim zivilrechtlichen Mündigenunterhalt ist die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen zu prüfen. Diese verlangt unter anderem Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Eltern. Erst nach Abwägung der finanziellen Möglichkeiten des Pflichtigen mit den Ausbildungsplänen und -wünschen des Kindes und dessen Fähigkeiten (sowie allfälligen weiteren Faktoren) lässt sich beurteilen, was in der konkreten Situation angemessen ist. Dieses Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vaters oder der Mutter spielt im Anwendungsbereich von Art. 35 IVG in Verbindung mit Art. 25 AHVG offensichtlich keine Rolle. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kindes sind einzig bei der Abgrenzung der Ausbildung von der Erwerbstätigkeit von Bedeutung (vgl. Art. 49
bis
Abs. 3 AHVV und
BGE 142 V 226
;
BGE 143 V 305
E. 4.3 S. 311 mit Hinweisen). Bei der Kinderrente handelt es sich um einen vom Zivilrecht losgelösten Anspruch mit eigenen Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, vermag daran nichts zu ändern, dass ein volljähriges Kind in Zweitausbildung ohne invalide Eltern allenfalls keinen Unterhalt im Sinne des Zivilrechts erhält. Es bleibt im Übrigen auf den umgekehrten Fall hinzuweisen, wonach aufgrund der Vollendung des 25. Altersjahres nur noch der familienrechtliche Unterhaltsanspruch in Frage kommt (
BGE 143 V 305
E. 4.4 S. 311 mit Hinweisen).
Diese Ausführungen gelten auch im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, wo es um die Koordination von Invalidenrenten der Unfallversicherung mit Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung geht. Es besteht aufgrund der dargelegten Unterschiede zwischen dem Kinderrentenanspruch und der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht kein Anlass, bei der Festsetzung der Komplementärrente nach Art. 20 Abs. 2 UVG die Berücksichtigung einer Kinderrente der IV (oder der AHV) von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig zu machen.
5.2.3
Zwar mag es - wie bereits in
BGE 143 V 305
ausgeführt wurde - unbillig erscheinen, dass die Kinderrente auch nach dem Ende einer zivilrechtlichen Unterstützungspflicht zu einer Kürzung der Komplementärrente des Versicherten führt. Mit der Vorinstanz ist indessen festzuhalten, dass dies nicht genügt, um die geltende Regelung mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) als unvereinbar erscheinen zu lassen; dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht. Die Nichtberücksichtigung von Kinderrenten bei fehlender zivilrechtlicher Unterstützungspflicht würde zu einer Überentschädigung führen. Dem Beschwerdeführer würden insgesamt höhere Rentenbeträge zufliessen als in Art. 20 Abs. 2 UVG vorgesehen. Daran ändert nichts, dass die Kinderrente seiner mündigen Tochter direkt ausbezahlt wird. Bei den Kinderrenten handelt es sich nicht um einen eigenen Anspruch des Kindes, sondern um einen kinderbedingten Rentenzuschlag auf der Stammrente des rentenbeziehenden Elternteils, weshalb es sich um eine personell kongruente Leistung handelt (GEERTSEN, a.a.O., 2018, Fn. 69 zu Art. 20 UVG;
ders.,
Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule, 2011, S. 30; ADRIAN ROTHENBERGER, Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 376).
5.2.4
Demnach lässt die gesetzliche Regelung eine Lösung, wie sie vom Beschwerdeführer beantragt wird, nicht zu. Hinzu kommt, dass Regelungen, die zwar bezogen auf einen Einzelfall und dessen konkrete Umstände nachvollziehbar erscheinen, häufig die Gefahr neuer Ungereimtheiten und Ungerechtigkeiten bergen (
BGE 121 V 137
E. 5c S. 148; GEERTSEN, a.a.O., 2011, S. 97). Angesichts des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessensspielraumes ist es daher nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die
abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481;
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 48; FRÉSARD, a.a.O., S. 292 f.).
Aus den in E. 5.2.2 und 5.2.3 dargelegten Gründen ist die von THOMAS GÄCHTER (Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Invalidenversicherung, SZS 2018 S. 437 f.) vorgeschlagene Lösung zumindest auf dem Weg der Rechtsprechung nicht realisierbar. Denn das Abhängigmachen der Drittauszahlung von einem zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch widerspricht nicht nur Sinn und Zweck der sozialversicherungsrechtlichen Kinderrente, sondern auch den Wertungen des Gesetz- und Verordnungsgebers.
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de
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Art. 20 Abs. 2 UVG; Art. 33 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV; Art. 35 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 25 AHVG; Anrechnung der IV-Kinderrente bei der Komplementärrente. Die fehlende zivilrechtliche Unterhaltspflicht rechtfertigt kein Abweichen von der vollen Anrechenbarkeit der IV-Kinderrente eines mündigen, sich in Zweitausbildung befindenden Kindes bei der Festsetzung der Komplementärrente (E. 5.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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58,594
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145 V 75
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145 V 75
Sachverhalt ab Seite 75
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) sprach dem 1964 geborenen A. am 30. September 2003 eine Invalidenrente und am 5. Februar 2004 aufgrund der vorgesehenen Leistungen der Invalidenversicherung eine Komplementärrente zu. Mit Verfügung vom 18. Februar 2004 gewährte die IV-Stelle des Kantons Aargau A. ab dem 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente, eine Zusatzrente für seine Ehegattin und Kinderrenten für die Kinder C. (geboren 1994) und D.
(geboren 1997); ab 1. April 2002 kam eine Kinderrente für den 2002 geborenen Sohn E. dazu. Im August 2014 beendete C. ihre Lehre, weshalb die entsprechende IV-Kinderrente per 1. September 2014 eingestellt wurde; D. schloss seine Ausbildung Ende August 2015 ab, so dass auch diesbezüglich der Anspruch auf eine IV-Kinderrente endete.
Am 26. August 2016 meldete sich C., welche im August 2016 eine Zweitausbildung begonnen hatte, zum Bezug einer Kinderrente an, die ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom 29. August 2016 ab 1. August 2016 zusprach und direkt ausbezahlte. Die Suva kürzte die Komplementärrente von A. ab dem 1. August 2016 und verrechnete den zu viel überwiesenen Betrag mit der laufenden Rente (Verfügung vom 2. September 2016). A. erhob sowohl Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. August 2016 als auch Einsprache gegen die Verfügung der Suva vom 2. September 2016. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle am 30. März 2017 ab, was vom Bundesgericht mit Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 (publiziert in
BGE 143 V 305
) bestätigt wurde.
Mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 bestätigte die Suva ihre Verfügung vom 2. September 2016.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. September 2018 ab.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Suva habe ihm ab 1. August 2016 weiterhin die volle Komplementärrente unter Ausblendung der Kinderrente für die Tochter C. zu bezahlen.
Die Suva verzichtet auf eine einlässliche Stellungnahme und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Gesundheit reicht keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Suva verfügte Anpassung der Komplementärrente bestätigte. Die Suva hatte diese aufgrund der Neuausrichtung einer
Kinderrente der IV an die mündige Tochter des Beschwerdeführers, die eine Zweitausbildung begonnen hatte, gekürzt.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die massgebende Gesetzesbestimmung betreffend Komplementärrenten (Art. 20 UVG) sowie die vom Bundesrat in Ausschöpfung der ihm in Art. 20 Abs. 3 UVG eingeräumten Kompetenz erlassenen Normen, insbesondere über die Berücksichtigung der Kinderrenten der IV bei der Berechnung der Komplementärrente (Art. 31 Abs. 1 UVV [SR 832.202]) und deren Anpassung (Art. 33 UVV), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist weiter, dass nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV die Komplementärrenten den veränderten Verhältnissen angepasst werden, wenn Kinderrenten der AHV oder der IV dahinfallen oder neu hinzukommen (SVR 2018 UV Nr. 36 S. 126, 8C_172/2017 E. 3.3).
3.2
Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der Renten der AHV und der IV aus, unabhängig davon, ob die Renten im Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen oder nicht (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480; JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480 mit Hinweisen).
3.3
Die in Art. 20 Abs. 2 UVG normierte (uneingeschränkte) Anrechnung der AHV- und IV-Renten macht deutlich, dass der im sozialversicherungsrechtlichen Koordinationsrecht vorherrschende (sachliche und ereignisbezogene) Kongruenzgrundsatz bei der Komplementärrentenberechnung grundsätzlich keine Anwendung findet. Art. 32 UVV sieht Ausnahmen davon vor und regelt für Sonderfälle die Beachtung des sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenzgrundsatzes. Letzterer ist nur für diejenigen Tatbestände zu beachten, für die der Verordnungsgeber - in Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz nach Art. 20 Abs. 2 UVG - in Art. 32 UVV eine Sonderregelung normiert hat (PHILIPP GEERTSEN, in: Kommentar zum Schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 zu Art. 20 UVG). Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von Renten der AHV und der IV durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481 mit Hinweisen).
3.4
Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang wiederholt darauf hingewiesen, dass dem Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein sehr weiter Ermessensspielraum zusteht und er die Sonderfälle, bei denen die Berechnung der Komplementärrenten in einer vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden Weise zu erfolgen hat, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen grundsätzlich abschliessend umschreiben kann. In diesem Rahmen ist der Verordnungsgeber frei, auch solche Fälle zu regeln, bei denen man mit vertretbaren Argumenten geteilter Meinung sein kann, ob sie zu den Sonderfällen gehören sollen, und umgekehrt für andere Fälle keine besonderen Vorschriften zu erlassen, welche an sich auch als regelungswürdig bezeichnet werden können. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung der vom Bundesrat geregelten Sonderfälle auf andere Sachverhalte grundsätzlich ausgeschlossen. Anders zu entscheiden ist lediglich im Falle von Verordnungslücken, sei es, dass der Verordnungsgeber versehentlich eine unvermeidlicherweise sich stellende Rechtsfrage nicht normiert hat, sei es, dass das Fehlen einer besonderen Regelung zu Ergebnissen führt, die sich insbesondere mit den Verfassungsgrundsätzen des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit schlechthin nicht vereinbaren lassen (Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3 mit Verweis auf
BGE 130 V 39
; vgl. auch GEERTSEN, a.a.O., 2018, N. 13 zu Art. 20 UVG).
3.5
In
BGE 143 V 305
legte das Bundesgericht dar, dass auch eine Zweitausbildung bei abgeschlossener Erstausbildung unter den Begriff der Ausbildung gemäss Art. 49
bis
AHVV (SR 831.101) falle und daher einen Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung begründe (
BGE 143 V 305
E. 3 S. 307). Im Weiteren hielt es fest, der Kinderrentenanspruch sei nicht von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig (
BGE 143 V 305
E. 4 S. 310) und die Kinderrente könne direkt dem volljährigen Kind ausbezahlt werden (
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311). Abschliessend wies es darauf hin, dass die Komplementärrente des Versicherten aufgrund der an dessen Tochter ausbezahlten Kinderrente gekürzt werde, was unbillig
erscheinen möge, jedoch keine vom Gesetz abweichende Behandlung rechtfertige. Es stelle sich lediglich die Frage, ob im Rahmen der Berechnung der Komplementärrente allenfalls eine Lösung im Sinne des Versicherten möglich wäre. Dies könne allerdings im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht beantwortet werden (
BGE 143 V 305
E. 6 S. 312).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers komme dem Kongruenzprinzip über die Verordnung hinaus keine allgemeine Geltung zu. Die volle Koordination der Kinderrente mit der Stammrente sei in Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV explizit vorgesehen. Dies gelte auch nach der Ausweitung des Ausbildungsbegriffes durch Art. 49
bis
AHVV und trotz der Unabhängigkeit der Kinderrente von zivilrechtlichen Unterhaltspflichten, zumal der Zweck der Kinderrente für volljährige Kinder der Förderung der beruflichen Ausbildung und nicht der Deckung zivilrechtlicher Unterhaltspflichten des Stammrentenbezügers sei. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber eine Sonderregelung für Kinderrenten bei Zweitausbildungen explizit habe ausschliessen wollen, so dass nicht von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden könne. Gesetz und Verordnung sähen für die vorliegende Situation eine Lösung vor, nämlich dass die Kinderrente der IV gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 UVV voll zu berücksichtigen sei. Die Voraussetzungen, um eine allfällige unechte Lücke zu schliessen, seien entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erfüllt. Zwar sei der Ausbildungsbegriff mit Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV erweitert worden. Bereits zuvor habe jedoch keine Übereinstimmung von Kinderrenten und der Unterhaltspraxis nach ZGB bestanden, so dass sich die Rechtslage durch den erweiterten Ausbildungsbegriff nicht dahingehend verändert habe, dass die Anwendung von Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, die geltende Regelung führe zu Ergebnissen, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren liessen.
4.2
Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, es stehe fest, dass seine Tochter ihm gegenüber zivilrechtlich keinen Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag habe. Ihr sozialversicherungsrechtlicher Anspruch laufe einer zivilrechtlichen Anspruchsbeurteilung
diametral entgegen, weshalb die Kongruenz zu verneinen sei. Die Kinderrente für volljährige Kinder diene der Förderung der beruflichen Ausbildung. Es dürfe nicht koordiniert werden, wenn diese Zielsetzung diametral der familienrechtlichen Unterstützungspflichtregelung entgegenstehe. Es liege eine Verordnungslücke vor, welche durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei. Hinzu komme, dass der seit 1. Januar 2011 revidierte Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV es entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ermögliche, die Kinderrente direkt an das volljährige Kind auszurichten. Durch die betreffende Änderung sei die für ihn unbillige Situation geschaffen worden, dass er durch die Reduktion seines Rentenanspruchs indirekt Unterhaltsansprüche seiner volljährigen Tochter befriedigen müsse, für welche zivilrechtlich keine Grundlage bestehe. Diese für ihn unbillige Situation zwinge zu einer richterlichen Entscheidung praeter legem, bis der Bundesrat die UVV insoweit abändere, als entweder die Kinderrente bei Direktauszahlung an ein volljähriges Kind bei der Komplementärrentenberechnung unberücksichtigt bleibe oder indem die Direktauszahlung an das rentenberechtigte Kind nur dann ermöglicht werde, wenn eine familienrechtliche Unterhaltspflicht seitens des (Stamm-)Rentenberechtigten bestehe.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt wie vor Vorinstanz erneut vor, seine mündige Tochter falle nicht mehr unter den Begriff "Familienangehörige" gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, weil ihn keine zivilrechtliche Verpflichtung für Mündigenunterhalt treffe.
Die Vorinstanz hat dazu zutreffend ausgeführt, der Auslegung von Art. 20 Abs. 2 UVG durch den Beschwerdeführer könne nicht gefolgt werden, zumal sich - neben dem unbestrittenen Kindesverhältnis und dem eindeutigen Wortlaut - auch aus der Systematik des Gesetzes und der dazugehörenden Verordnung (Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV) ergebe, dass auch erwachsene Kinder, die eine Kinderrente bezögen, unter diesen Begriff fielen. Zudem habe das Bundesgericht klargestellt, dass Kinderrenten nicht gleichbedeutend seien mit Unterhaltsverpflichtungen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung anders sein sollte.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
5.2
Der Versicherte macht geltend, wegen der fehlenden zivilrechtlichen Unterhaltspflicht sei die Kongruenz zu verneinen. Es liege eine Verordnungslücke vor, die durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei.
5.2.1
Mit Bezug auf den vorliegenden Fall findet sich keine ausdrückliche, vom Prinzip der vollen Anrechnung der Kinderrente der IV abweichende Regelung. Insbesondere ist eine Kongruenz mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nicht vorgesehen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber im Sinne eines qualifizierten Schweigens eine Sonderregelung ausschliessen wollte. Es liegt aber auch keine vom Gericht auszufüllende Lücke vor, denn die Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV geben eine Antwort auf die sich hier stellende Frage, indem bei der Berechnung der Komplementärrente die Kinderrenten der IV voll zu berücksichtigen sind. Es handelt sich allenfalls um eine unechte Lücke, indem Gesetz und Verordnung zu keinem befriedigenden Ergebnis führen. Solche rechtspolitischen Mängel hat das Gericht im Allgemeinen jedoch hinzunehmen. Sie regelbildend zu schliessen, steht ihm dort zu, wo der Gesetz- oder Verordnungsgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt, so dass ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird und die geltende Regelung zu Ergebnissen führt, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren lassen (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 47 mit Hinweisen; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3). Diese Voraussetzungen für ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung sind - wie nachfolgend dargelegt wird - vorliegend nicht erfüllt.
5.2.2
Das Sozialversicherungsrecht kennt bei der Festsetzung seiner Leistungen keine Bestimmung zur Koordination mit dem Unterhaltsrecht. Die Kinderrenten in der IV (und der AHV) werden schematisch festgesetzt (vgl. immerhin Art. 8 FamZG). Die Frage, wie hoch der Unterhaltsbedarf des Kindes ist, spielt dabei ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob der unterhaltspflichtige Elternteil mit den ihm verbleibenden Leistungen seinen eigenen Unterhaltsbedarf decken kann (MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der
beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 224). Das Bundesgericht hat in
BGE 143 V 305
zur Frage, ob der Kinderrentenanspruch von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig sei, Folgendes ausgeführt:
Die Kinderrente soll für den Unterhalt des Kindes verwendet werden. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer Unterhaltspflicht im zivilrechtlichen Sinne. Denn das Gesetz verlangt nach Art. 25 AHVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 IVG als Anspruchsvoraussetzung neben dem Eintreten des Versicherungsfalles bei der versicherten Person einzig das Kindesverhältnis zum anspruchsbegründenden Kind. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 6. AHV-Revision, mit welcher die Altersgrenze für den Rentenanspruch vom vollendeten 20. auf das vollendete 25. Altersjahr heraufgesetzt wurde, davon abgesehen, den Anspruch der Waisenrente mit der Voraussetzung zu verbinden, dass die elterliche Unterhaltspflicht bei Eintreten des Versicherungsfalles weiterbesteht (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310 mit Hinweisen). Eine analoge Anwendung der Unterhaltspraxis nach ZGB wäre denn auch nicht sachgerecht. Beim zivilrechtlichen Mündigenunterhalt ist die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen zu prüfen. Diese verlangt unter anderem Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Eltern. Erst nach Abwägung der finanziellen Möglichkeiten des Pflichtigen mit den Ausbildungsplänen und -wünschen des Kindes und dessen Fähigkeiten (sowie allfälligen weiteren Faktoren) lässt sich beurteilen, was in der konkreten Situation angemessen ist. Dieses Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vaters oder der Mutter spielt im Anwendungsbereich von Art. 35 IVG in Verbindung mit Art. 25 AHVG offensichtlich keine Rolle. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kindes sind einzig bei der Abgrenzung der Ausbildung von der Erwerbstätigkeit von Bedeutung (vgl. Art. 49
bis
Abs. 3 AHVV und
BGE 142 V 226
;
BGE 143 V 305
E. 4.3 S. 311 mit Hinweisen). Bei der Kinderrente handelt es sich um einen vom Zivilrecht losgelösten Anspruch mit eigenen Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, vermag daran nichts zu ändern, dass ein volljähriges Kind in Zweitausbildung ohne invalide Eltern allenfalls keinen Unterhalt im Sinne des Zivilrechts erhält. Es bleibt im Übrigen auf den umgekehrten Fall hinzuweisen, wonach aufgrund der Vollendung des 25. Altersjahres nur noch der familienrechtliche Unterhaltsanspruch in Frage kommt (
BGE 143 V 305
E. 4.4 S. 311 mit Hinweisen).
Diese Ausführungen gelten auch im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, wo es um die Koordination von Invalidenrenten der Unfallversicherung mit Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung geht. Es besteht aufgrund der dargelegten Unterschiede zwischen dem Kinderrentenanspruch und der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht kein Anlass, bei der Festsetzung der Komplementärrente nach Art. 20 Abs. 2 UVG die Berücksichtigung einer Kinderrente der IV (oder der AHV) von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig zu machen.
5.2.3
Zwar mag es - wie bereits in
BGE 143 V 305
ausgeführt wurde - unbillig erscheinen, dass die Kinderrente auch nach dem Ende einer zivilrechtlichen Unterstützungspflicht zu einer Kürzung der Komplementärrente des Versicherten führt. Mit der Vorinstanz ist indessen festzuhalten, dass dies nicht genügt, um die geltende Regelung mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) als unvereinbar erscheinen zu lassen; dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht. Die Nichtberücksichtigung von Kinderrenten bei fehlender zivilrechtlicher Unterstützungspflicht würde zu einer Überentschädigung führen. Dem Beschwerdeführer würden insgesamt höhere Rentenbeträge zufliessen als in Art. 20 Abs. 2 UVG vorgesehen. Daran ändert nichts, dass die Kinderrente seiner mündigen Tochter direkt ausbezahlt wird. Bei den Kinderrenten handelt es sich nicht um einen eigenen Anspruch des Kindes, sondern um einen kinderbedingten Rentenzuschlag auf der Stammrente des rentenbeziehenden Elternteils, weshalb es sich um eine personell kongruente Leistung handelt (GEERTSEN, a.a.O., 2018, Fn. 69 zu Art. 20 UVG;
ders.,
Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule, 2011, S. 30; ADRIAN ROTHENBERGER, Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 376).
5.2.4
Demnach lässt die gesetzliche Regelung eine Lösung, wie sie vom Beschwerdeführer beantragt wird, nicht zu. Hinzu kommt, dass Regelungen, die zwar bezogen auf einen Einzelfall und dessen konkrete Umstände nachvollziehbar erscheinen, häufig die Gefahr neuer Ungereimtheiten und Ungerechtigkeiten bergen (
BGE 121 V 137
E. 5c S. 148; GEERTSEN, a.a.O., 2011, S. 97). Angesichts des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessensspielraumes ist es daher nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die
abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481;
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 48; FRÉSARD, a.a.O., S. 292 f.).
Aus den in E. 5.2.2 und 5.2.3 dargelegten Gründen ist die von THOMAS GÄCHTER (Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Invalidenversicherung, SZS 2018 S. 437 f.) vorgeschlagene Lösung zumindest auf dem Weg der Rechtsprechung nicht realisierbar. Denn das Abhängigmachen der Drittauszahlung von einem zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch widerspricht nicht nur Sinn und Zweck der sozialversicherungsrechtlichen Kinderrente, sondern auch den Wertungen des Gesetz- und Verordnungsgebers.
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Art. 20 al. 2 LAA; art. 33 al. 1, art. 33 al. 2 let. a OLAA; art. 35 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 25 LAVS; prise en compte de la rente AI pour enfant dans la rente complémentaire. L'absence d'obligation d'entretien de droit civil ne justifie pas que l'on s'écarte du principe selon lequel la rente AI pour enfant d'un enfant majeur poursuivant une seconde formation doit être prise en compte entièrement lors de la fixation de la rente complémentaire (consid. 5.2).
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145 V 75
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145 V 75
Sachverhalt ab Seite 75
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) sprach dem 1964 geborenen A. am 30. September 2003 eine Invalidenrente und am 5. Februar 2004 aufgrund der vorgesehenen Leistungen der Invalidenversicherung eine Komplementärrente zu. Mit Verfügung vom 18. Februar 2004 gewährte die IV-Stelle des Kantons Aargau A. ab dem 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente, eine Zusatzrente für seine Ehegattin und Kinderrenten für die Kinder C. (geboren 1994) und D.
(geboren 1997); ab 1. April 2002 kam eine Kinderrente für den 2002 geborenen Sohn E. dazu. Im August 2014 beendete C. ihre Lehre, weshalb die entsprechende IV-Kinderrente per 1. September 2014 eingestellt wurde; D. schloss seine Ausbildung Ende August 2015 ab, so dass auch diesbezüglich der Anspruch auf eine IV-Kinderrente endete.
Am 26. August 2016 meldete sich C., welche im August 2016 eine Zweitausbildung begonnen hatte, zum Bezug einer Kinderrente an, die ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom 29. August 2016 ab 1. August 2016 zusprach und direkt ausbezahlte. Die Suva kürzte die Komplementärrente von A. ab dem 1. August 2016 und verrechnete den zu viel überwiesenen Betrag mit der laufenden Rente (Verfügung vom 2. September 2016). A. erhob sowohl Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. August 2016 als auch Einsprache gegen die Verfügung der Suva vom 2. September 2016. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle am 30. März 2017 ab, was vom Bundesgericht mit Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 (publiziert in
BGE 143 V 305
) bestätigt wurde.
Mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 bestätigte die Suva ihre Verfügung vom 2. September 2016.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. September 2018 ab.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Suva habe ihm ab 1. August 2016 weiterhin die volle Komplementärrente unter Ausblendung der Kinderrente für die Tochter C. zu bezahlen.
Die Suva verzichtet auf eine einlässliche Stellungnahme und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Gesundheit reicht keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Suva verfügte Anpassung der Komplementärrente bestätigte. Die Suva hatte diese aufgrund der Neuausrichtung einer
Kinderrente der IV an die mündige Tochter des Beschwerdeführers, die eine Zweitausbildung begonnen hatte, gekürzt.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die massgebende Gesetzesbestimmung betreffend Komplementärrenten (Art. 20 UVG) sowie die vom Bundesrat in Ausschöpfung der ihm in Art. 20 Abs. 3 UVG eingeräumten Kompetenz erlassenen Normen, insbesondere über die Berücksichtigung der Kinderrenten der IV bei der Berechnung der Komplementärrente (Art. 31 Abs. 1 UVV [SR 832.202]) und deren Anpassung (Art. 33 UVV), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist weiter, dass nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV die Komplementärrenten den veränderten Verhältnissen angepasst werden, wenn Kinderrenten der AHV oder der IV dahinfallen oder neu hinzukommen (SVR 2018 UV Nr. 36 S. 126, 8C_172/2017 E. 3.3).
3.2
Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der Renten der AHV und der IV aus, unabhängig davon, ob die Renten im Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen oder nicht (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480; JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 480 mit Hinweisen).
3.3
Die in Art. 20 Abs. 2 UVG normierte (uneingeschränkte) Anrechnung der AHV- und IV-Renten macht deutlich, dass der im sozialversicherungsrechtlichen Koordinationsrecht vorherrschende (sachliche und ereignisbezogene) Kongruenzgrundsatz bei der Komplementärrentenberechnung grundsätzlich keine Anwendung findet. Art. 32 UVV sieht Ausnahmen davon vor und regelt für Sonderfälle die Beachtung des sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenzgrundsatzes. Letzterer ist nur für diejenigen Tatbestände zu beachten, für die der Verordnungsgeber - in Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz nach Art. 20 Abs. 2 UVG - in Art. 32 UVV eine Sonderregelung normiert hat (PHILIPP GEERTSEN, in: Kommentar zum Schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 zu Art. 20 UVG). Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von Renten der AHV und der IV durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481 mit Hinweisen).
3.4
Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang wiederholt darauf hingewiesen, dass dem Bundesrat gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein sehr weiter Ermessensspielraum zusteht und er die Sonderfälle, bei denen die Berechnung der Komplementärrenten in einer vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden Weise zu erfolgen hat, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen grundsätzlich abschliessend umschreiben kann. In diesem Rahmen ist der Verordnungsgeber frei, auch solche Fälle zu regeln, bei denen man mit vertretbaren Argumenten geteilter Meinung sein kann, ob sie zu den Sonderfällen gehören sollen, und umgekehrt für andere Fälle keine besonderen Vorschriften zu erlassen, welche an sich auch als regelungswürdig bezeichnet werden können. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung der vom Bundesrat geregelten Sonderfälle auf andere Sachverhalte grundsätzlich ausgeschlossen. Anders zu entscheiden ist lediglich im Falle von Verordnungslücken, sei es, dass der Verordnungsgeber versehentlich eine unvermeidlicherweise sich stellende Rechtsfrage nicht normiert hat, sei es, dass das Fehlen einer besonderen Regelung zu Ergebnissen führt, die sich insbesondere mit den Verfassungsgrundsätzen des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit schlechthin nicht vereinbaren lassen (Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3 mit Verweis auf
BGE 130 V 39
; vgl. auch GEERTSEN, a.a.O., 2018, N. 13 zu Art. 20 UVG).
3.5
In
BGE 143 V 305
legte das Bundesgericht dar, dass auch eine Zweitausbildung bei abgeschlossener Erstausbildung unter den Begriff der Ausbildung gemäss Art. 49
bis
AHVV (SR 831.101) falle und daher einen Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung begründe (
BGE 143 V 305
E. 3 S. 307). Im Weiteren hielt es fest, der Kinderrentenanspruch sei nicht von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig (
BGE 143 V 305
E. 4 S. 310) und die Kinderrente könne direkt dem volljährigen Kind ausbezahlt werden (
BGE 143 V 305
E. 5 S. 311). Abschliessend wies es darauf hin, dass die Komplementärrente des Versicherten aufgrund der an dessen Tochter ausbezahlten Kinderrente gekürzt werde, was unbillig
erscheinen möge, jedoch keine vom Gesetz abweichende Behandlung rechtfertige. Es stelle sich lediglich die Frage, ob im Rahmen der Berechnung der Komplementärrente allenfalls eine Lösung im Sinne des Versicherten möglich wäre. Dies könne allerdings im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht beantwortet werden (
BGE 143 V 305
E. 6 S. 312).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers komme dem Kongruenzprinzip über die Verordnung hinaus keine allgemeine Geltung zu. Die volle Koordination der Kinderrente mit der Stammrente sei in Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV explizit vorgesehen. Dies gelte auch nach der Ausweitung des Ausbildungsbegriffes durch Art. 49
bis
AHVV und trotz der Unabhängigkeit der Kinderrente von zivilrechtlichen Unterhaltspflichten, zumal der Zweck der Kinderrente für volljährige Kinder der Förderung der beruflichen Ausbildung und nicht der Deckung zivilrechtlicher Unterhaltspflichten des Stammrentenbezügers sei. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber eine Sonderregelung für Kinderrenten bei Zweitausbildungen explizit habe ausschliessen wollen, so dass nicht von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden könne. Gesetz und Verordnung sähen für die vorliegende Situation eine Lösung vor, nämlich dass die Kinderrente der IV gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 UVV voll zu berücksichtigen sei. Die Voraussetzungen, um eine allfällige unechte Lücke zu schliessen, seien entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erfüllt. Zwar sei der Ausbildungsbegriff mit Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV erweitert worden. Bereits zuvor habe jedoch keine Übereinstimmung von Kinderrenten und der Unterhaltspraxis nach ZGB bestanden, so dass sich die Rechtslage durch den erweiterten Ausbildungsbegriff nicht dahingehend verändert habe, dass die Anwendung von Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, die geltende Regelung führe zu Ergebnissen, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren liessen.
4.2
Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, es stehe fest, dass seine Tochter ihm gegenüber zivilrechtlich keinen Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag habe. Ihr sozialversicherungsrechtlicher Anspruch laufe einer zivilrechtlichen Anspruchsbeurteilung
diametral entgegen, weshalb die Kongruenz zu verneinen sei. Die Kinderrente für volljährige Kinder diene der Förderung der beruflichen Ausbildung. Es dürfe nicht koordiniert werden, wenn diese Zielsetzung diametral der familienrechtlichen Unterstützungspflichtregelung entgegenstehe. Es liege eine Verordnungslücke vor, welche durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei. Hinzu komme, dass der seit 1. Januar 2011 revidierte Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV es entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ermögliche, die Kinderrente direkt an das volljährige Kind auszurichten. Durch die betreffende Änderung sei die für ihn unbillige Situation geschaffen worden, dass er durch die Reduktion seines Rentenanspruchs indirekt Unterhaltsansprüche seiner volljährigen Tochter befriedigen müsse, für welche zivilrechtlich keine Grundlage bestehe. Diese für ihn unbillige Situation zwinge zu einer richterlichen Entscheidung praeter legem, bis der Bundesrat die UVV insoweit abändere, als entweder die Kinderrente bei Direktauszahlung an ein volljähriges Kind bei der Komplementärrentenberechnung unberücksichtigt bleibe oder indem die Direktauszahlung an das rentenberechtigte Kind nur dann ermöglicht werde, wenn eine familienrechtliche Unterhaltspflicht seitens des (Stamm-)Rentenberechtigten bestehe.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt wie vor Vorinstanz erneut vor, seine mündige Tochter falle nicht mehr unter den Begriff "Familienangehörige" gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, weil ihn keine zivilrechtliche Verpflichtung für Mündigenunterhalt treffe.
Die Vorinstanz hat dazu zutreffend ausgeführt, der Auslegung von Art. 20 Abs. 2 UVG durch den Beschwerdeführer könne nicht gefolgt werden, zumal sich - neben dem unbestrittenen Kindesverhältnis und dem eindeutigen Wortlaut - auch aus der Systematik des Gesetzes und der dazugehörenden Verordnung (Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV) ergebe, dass auch erwachsene Kinder, die eine Kinderrente bezögen, unter diesen Begriff fielen. Zudem habe das Bundesgericht klargestellt, dass Kinderrenten nicht gleichbedeutend seien mit Unterhaltsverpflichtungen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung anders sein sollte.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
5.2
Der Versicherte macht geltend, wegen der fehlenden zivilrechtlichen Unterhaltspflicht sei die Kongruenz zu verneinen. Es liege eine Verordnungslücke vor, die durch eine Ausnahmeregelung zu füllen sei.
5.2.1
Mit Bezug auf den vorliegenden Fall findet sich keine ausdrückliche, vom Prinzip der vollen Anrechnung der Kinderrente der IV abweichende Regelung. Insbesondere ist eine Kongruenz mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nicht vorgesehen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber im Sinne eines qualifizierten Schweigens eine Sonderregelung ausschliessen wollte. Es liegt aber auch keine vom Gericht auszufüllende Lücke vor, denn die Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV geben eine Antwort auf die sich hier stellende Frage, indem bei der Berechnung der Komplementärrente die Kinderrenten der IV voll zu berücksichtigen sind. Es handelt sich allenfalls um eine unechte Lücke, indem Gesetz und Verordnung zu keinem befriedigenden Ergebnis führen. Solche rechtspolitischen Mängel hat das Gericht im Allgemeinen jedoch hinzunehmen. Sie regelbildend zu schliessen, steht ihm dort zu, wo der Gesetz- oder Verordnungsgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt, so dass ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird und die geltende Regelung zu Ergebnissen führt, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht vereinbaren lassen (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 47 mit Hinweisen; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3). Diese Voraussetzungen für ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung sind - wie nachfolgend dargelegt wird - vorliegend nicht erfüllt.
5.2.2
Das Sozialversicherungsrecht kennt bei der Festsetzung seiner Leistungen keine Bestimmung zur Koordination mit dem Unterhaltsrecht. Die Kinderrenten in der IV (und der AHV) werden schematisch festgesetzt (vgl. immerhin Art. 8 FamZG). Die Frage, wie hoch der Unterhaltsbedarf des Kindes ist, spielt dabei ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob der unterhaltspflichtige Elternteil mit den ihm verbleibenden Leistungen seinen eigenen Unterhaltsbedarf decken kann (MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der
beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 224). Das Bundesgericht hat in
BGE 143 V 305
zur Frage, ob der Kinderrentenanspruch von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig sei, Folgendes ausgeführt:
Die Kinderrente soll für den Unterhalt des Kindes verwendet werden. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer Unterhaltspflicht im zivilrechtlichen Sinne. Denn das Gesetz verlangt nach Art. 25 AHVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 IVG als Anspruchsvoraussetzung neben dem Eintreten des Versicherungsfalles bei der versicherten Person einzig das Kindesverhältnis zum anspruchsbegründenden Kind. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 6. AHV-Revision, mit welcher die Altersgrenze für den Rentenanspruch vom vollendeten 20. auf das vollendete 25. Altersjahr heraufgesetzt wurde, davon abgesehen, den Anspruch der Waisenrente mit der Voraussetzung zu verbinden, dass die elterliche Unterhaltspflicht bei Eintreten des Versicherungsfalles weiterbesteht (
BGE 143 V 305
E. 4.2 S. 310 mit Hinweisen). Eine analoge Anwendung der Unterhaltspraxis nach ZGB wäre denn auch nicht sachgerecht. Beim zivilrechtlichen Mündigenunterhalt ist die Zumutbarkeit nach den gesamten Umständen zu prüfen. Diese verlangt unter anderem Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Eltern. Erst nach Abwägung der finanziellen Möglichkeiten des Pflichtigen mit den Ausbildungsplänen und -wünschen des Kindes und dessen Fähigkeiten (sowie allfälligen weiteren Faktoren) lässt sich beurteilen, was in der konkreten Situation angemessen ist. Dieses Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vaters oder der Mutter spielt im Anwendungsbereich von Art. 35 IVG in Verbindung mit Art. 25 AHVG offensichtlich keine Rolle. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kindes sind einzig bei der Abgrenzung der Ausbildung von der Erwerbstätigkeit von Bedeutung (vgl. Art. 49
bis
Abs. 3 AHVV und
BGE 142 V 226
;
BGE 143 V 305
E. 4.3 S. 311 mit Hinweisen). Bei der Kinderrente handelt es sich um einen vom Zivilrecht losgelösten Anspruch mit eigenen Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, vermag daran nichts zu ändern, dass ein volljähriges Kind in Zweitausbildung ohne invalide Eltern allenfalls keinen Unterhalt im Sinne des Zivilrechts erhält. Es bleibt im Übrigen auf den umgekehrten Fall hinzuweisen, wonach aufgrund der Vollendung des 25. Altersjahres nur noch der familienrechtliche Unterhaltsanspruch in Frage kommt (
BGE 143 V 305
E. 4.4 S. 311 mit Hinweisen).
Diese Ausführungen gelten auch im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, wo es um die Koordination von Invalidenrenten der Unfallversicherung mit Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung geht. Es besteht aufgrund der dargelegten Unterschiede zwischen dem Kinderrentenanspruch und der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht kein Anlass, bei der Festsetzung der Komplementärrente nach Art. 20 Abs. 2 UVG die Berücksichtigung einer Kinderrente der IV (oder der AHV) von einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht abhängig zu machen.
5.2.3
Zwar mag es - wie bereits in
BGE 143 V 305
ausgeführt wurde - unbillig erscheinen, dass die Kinderrente auch nach dem Ende einer zivilrechtlichen Unterstützungspflicht zu einer Kürzung der Komplementärrente des Versicherten führt. Mit der Vorinstanz ist indessen festzuhalten, dass dies nicht genügt, um die geltende Regelung mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) als unvereinbar erscheinen zu lassen; dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht. Die Nichtberücksichtigung von Kinderrenten bei fehlender zivilrechtlicher Unterstützungspflicht würde zu einer Überentschädigung führen. Dem Beschwerdeführer würden insgesamt höhere Rentenbeträge zufliessen als in Art. 20 Abs. 2 UVG vorgesehen. Daran ändert nichts, dass die Kinderrente seiner mündigen Tochter direkt ausbezahlt wird. Bei den Kinderrenten handelt es sich nicht um einen eigenen Anspruch des Kindes, sondern um einen kinderbedingten Rentenzuschlag auf der Stammrente des rentenbeziehenden Elternteils, weshalb es sich um eine personell kongruente Leistung handelt (GEERTSEN, a.a.O., 2018, Fn. 69 zu Art. 20 UVG;
ders.,
Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule, 2011, S. 30; ADRIAN ROTHENBERGER, Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 376).
5.2.4
Demnach lässt die gesetzliche Regelung eine Lösung, wie sie vom Beschwerdeführer beantragt wird, nicht zu. Hinzu kommt, dass Regelungen, die zwar bezogen auf einen Einzelfall und dessen konkrete Umstände nachvollziehbar erscheinen, häufig die Gefahr neuer Ungereimtheiten und Ungerechtigkeiten bergen (
BGE 121 V 137
E. 5c S. 148; GEERTSEN, a.a.O., 2011, S. 97). Angesichts des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessensspielraumes ist es daher nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die
abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen (
BGE 139 V 473
E. 5.5 S. 481;
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 48; FRÉSARD, a.a.O., S. 292 f.).
Aus den in E. 5.2.2 und 5.2.3 dargelegten Gründen ist die von THOMAS GÄCHTER (Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Invalidenversicherung, SZS 2018 S. 437 f.) vorgeschlagene Lösung zumindest auf dem Weg der Rechtsprechung nicht realisierbar. Denn das Abhängigmachen der Drittauszahlung von einem zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch widerspricht nicht nur Sinn und Zweck der sozialversicherungsrechtlichen Kinderrente, sondern auch den Wertungen des Gesetz- und Verordnungsgebers.
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Art. 20 cpv. 2 LAINF; art. 33 cpv. 1, art. 33 cpv. 2 lett. a OAINF; art. 35 cpv. 1 LAI combinato con l'art. 25 LAVS; computabilità della rendita AI per i figli nella rendita complementare. L'assenza di un obbligo di mantenimento fondato sul diritto civile non giustifica di scostarsi dal principio secondo il quale la rendita AI per i figli di un figlio maggiorenne che segue una seconda formazione deve essere considerata completamente nell'ambito della fissazione della rendita complementare (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 85
A. A., né en 1969, a été détenu à la prison B. du 8 février 2013 au 19 mars 2016, date à laquelle il a été transféré à l'établissement fermé C., où il a séjourné jusqu'en début mars 2017.
Le 7 mars 2017, il s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à plein temps auprès de l'Office cantonal de l'emploi de Genève. Il a requis l'allocation de l'indemnité de chômage à partir du 2 mars précédent, en indiquant, dans le formulaire de demande, que son dernier employeur était la commune de U., au service de laquelle il avait travaillé de 1998 à 2004.
La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse de chômage) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 7 mars 2017, pour le versement de 90 indemnités journalières, compte tenu de la libération des conditions relatives à la période de cotisation en relation avec la détention de l'intéressé.
Par lettre du 23 mars 2017, l'assuré a requis de la caisse de chômage qu'elle tienne compte des activités exercées à la prison B. puis à l'établissement fermé C. pour le calcul de son droit à l'indemnité de chômage. Il a produit diverses attestations émanant de ces deux établissements.
Par décision du 8 mai 2017, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, la caisse de chômage a rejeté la demande, au motif que la rémunération relative aux emplois occupés pendant son incarcération n'était pas soumise aux cotisations sociales (AVS/AC).
B. Saisie d'un recours, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté par jugement du 26 avril 2018.
C. Par acte déposé le 25 mai 2018, A. a formé un recours contre le jugement cantonal. Le 2 août 2018, il a requis l'exonération des frais judiciaires et l'assistance d'un avocat pour pouvoir compléter son recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI (RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI).
Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l'art. 14 al. 1 let. c LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison d'un séjour dans un établissement suisse de détention ou d'éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature.
3. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, à savoir du 7 mars 2015 au 6 mars 2017, les activités exercées par le recourant au sein de la prison B. et de l'établissement fermé C. constituent des activités soumises à cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI ou si l'on est en présence d'un motif de libération au sens de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
4. La cour cantonale a retenu que les activités en cause n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, bien qu'elles fussent rémunérées, dès lors que la rétribution versée n'équivalait pas à un salaire. Elle a relevé en particulier que le travail carcéral avait pour objectif de garantir notamment l'ordre et la gestion économique des établissements pénitentiaires et que les conditions de travail en prison étaient particulières (système fermé, temps moins long, types d'activité limités). En outre, la rémunération était insaisissable (art. 83 al. 2 CP), contrairement au salaire perçu par les travailleurs dans la vie extérieure. De l'avis des premiers juges, le détenu ne pouvait donc pas être considéré comme un travailleur ordinaire, pas plus qu'un établissement pénitentiaire ne pouvait être qualifié d'employeur privé ou public ordinaire. Par ailleurs, étant donné que les emplois exercés par les détenus en prison n'étaient pas considérés comme une activité lucrative et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire, aucune cotisation à l'assurance-chômage n'était déduite de cette rémunération. C'était donc à juste titre que l'intimée avait libéré le recourant des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI.
5. Se prévalant du ch. 2031 des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l'AVS, AI et APG (DIN), le recourant fait valoir que seuls les détenus inculpés et condamnés sont réputés sans activité lucrative. Il reproche en particulier à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à ce grief. Il se prévaut également de ses horaires de travail en détention, ainsi que des attestations de travail et feuilles de salaire.
6.
6.1
6.1.1 Les directives administratives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (cf. ATF 142 V 442 consid. 5.2 p. 445 s.; ATF 140 V 314 consid. 3.3 p. 317; ATF 133 V 587 consid. 6.1 p. 591, ATF 133 V 257 consid. 3.2 p. 258 s.).
6.1.2 Il ressort des directives DIN (tant dans la version actuelle, au chiffre invoqué par le recourant, que dans les versions en vigueur pendant le délai-cadre de cotisation) que sont réputés personnes sans activité lucrative, s'ils ont leur domicile civil en Suisse, les détenus (inculpés et condamnés) et les personnes internées en exécution d'une mesure prévue par le code pénal ou d'une décision administrative qui, durant leur séjour dans l'établissement, n'ont aucun revenu d'activité lucrative, ni au service d'un tiers, ni au service de l'établissement lui-même; la rémunération au sens de l'art. 83 CP n'est pas considérée comme le produit d'un travail.
6.1.3 En l'occurrence, l'argumentation du recourant est mal fondée. D'abord, contrairement à ce qu'il soutient, la juridiction cantonale a répondu à son grief tiré des directives susmentionnées. En effet, elle a retenu que même si la condamnation du recourant n'était devenue définitive que le 25 décembre 2015 (date de l'arrêt du Tribunal fédéral confirmant la condamnation au pénal [recte: 23 décembre 2015]), il n'en demeurait pas moins que les activités réalisées enprison n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, qu'elles aient été exercées avant ou après cette date. Ensuite, en admettant que le recourant n'avait pas le statut de détenu condamné avant la confirmation de sa condamnation par le Tribunal fédéral, il n'en demeure pas moins que, conformément au ch. 2031 des directives DIN, les détenus inculpés sont aussi réputés sans activité lucrative. En outre, même si l'on tenait compte de l'activité exercée en détention jusqu'au 23 décembre 2015, le recourant ne remplirait pas la condition des douze mois de cotisation de l'art. 13 al. 1 LACI, dans la mesure où seule l'activité exercée pendant le délai-cadre de cotisation, soit depuis le 7 mars 2015, entre en ligne de compte. En conclusion, le recourant ne peut se prévaloir des directives DIN pour fonder son droit à des indemnités de chômage calculées sur la base d'une période de cotisation suffisante selon l'art. 13 LACI.
6.2 En tout état de cause, pour qu'un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu'il ait eu le statut de travailleur (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad art. 13 LACI). Le statut de travailleur salarié est défini à l'art. 2 al. 1 let. a LACI comme le travailleur (art. 10 LPGA [RS 830.1]) obligatoirement assuré selon la LAVS et devant payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l'assurance-chômage est-elle étroitement liée à l'exercice d'une activité dépendante au sens de la LAVS. Or, sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts, comme la semi-détention (cf. ATF 141 V 466 consid. 4.3 p. 469), les personnes en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, purgeant une peine de privation de liberté, ou en exécution d'une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS (cf. Message du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 513; FELIX FREY, in AHVG/IVG Kommentar, 2018, n° 2 ad art. 10 LAVS; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance- vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 154 n. 502 et p. 824 n. 3028 s.). En particulier, l'obligation du détenu de travailler en vertu de l'art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l'exercice d'une activité lucrative (ATF 139 I 180 consid. 1.8 p. 184; ATF 138 V 281 consid. 3.2 p. 283; arrêts 8C_139/2007 du 30 mai 2008 consid. 3.1, in SVR 2008 EL n° 5 p. 19; 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4.2, in SVR 2008 IV n° 32 p. 104); la rémunération versée aux détenus sur la base de l'art. 83 CP ne constitue donc pas un revenu provenant d'une activité dépendante (FELIX FREY, op. cit.; STEFAN KELLER, Lücken und Tücken der Deckung der Sozialversicherung und Sozialhilfe im Freiheitsentzug, Revue Suisse de Criminologie [RSC] I/2017 p. 77; MEIER/PÄRLI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Beschäftigungsverhältnissen unter sozialhilferechtlichen Bedingungen, RSAS 2018 p. 24). Il s'ensuit que le recourant doit être considéré comme une personne sans activité lucrative, quand bien même il a travaillé pendant sa détention et perçu une rémunération au sens des art. 81 al. 1 et 83 CP. L'impossibilité, pendant la détention, d'être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l'emploi découle d'ailleurs de l'art. 14 LACI qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation.
Cela étant, les premiers juges ont retenu à juste titre que le recourant ne remplissait pas les conditions de l'art. 13 al. 1 LACI mais bel et bien celles de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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fr
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Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 lit. c AVIG; Art. 10 ATSG; Art. 81 Abs. 1, Art. 83 StGB; Beitragszeit; Personen im Freiheitsentzug. Personen, die sich in Haft oder im Straf- oder Massnahmenvollzug befinden, sind grundsätzlich keine Arbeitnehmer im Sinne der Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitspflicht nach Art. 81 Abs. 1 StGB zählt nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit, und das damit verbundene Entgelt (Art. 83 StGB) unterliegt nicht der Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (E. 6.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 V 84
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145 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A. A., né en 1969, a été détenu à la prison B. du 8 février 2013 au 19 mars 2016, date à laquelle il a été transféré à l'établissement fermé C., où il a séjourné jusqu'en début mars 2017.
Le 7 mars 2017, il s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à plein temps auprès de l'Office cantonal de l'emploi de Genève. Il a requis l'allocation de l'indemnité de chômage à partir du 2 mars précédent, en indiquant, dans le formulaire de demande, que son dernier employeur était la commune de U., au service de laquelle il avait travaillé de 1998 à 2004.
La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse de chômage) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 7 mars 2017, pour le versement de 90 indemnités journalières, compte tenu de la libération des conditions relatives à la période de cotisation en relation avec la détention de l'intéressé.
Par lettre du 23 mars 2017, l'assuré a requis de la caisse de chômage qu'elle tienne compte des activités exercées à la prison B. puis à l'établissement fermé C. pour le calcul de son droit à l'indemnité de chômage. Il a produit diverses attestations émanant de ces deux établissements.
Par décision du 8 mai 2017, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, la caisse de chômage a rejeté la demande, au motif que la rémunération relative aux emplois occupés pendant son incarcération n'était pas soumise aux cotisations sociales (AVS/AC).
B. Saisie d'un recours, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté par jugement du 26 avril 2018.
C. Par acte déposé le 25 mai 2018, A. a formé un recours contre le jugement cantonal. Le 2 août 2018, il a requis l'exonération des frais judiciaires et l'assistance d'un avocat pour pouvoir compléter son recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI (RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI).
Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l'art. 14 al. 1 let. c LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison d'un séjour dans un établissement suisse de détention ou d'éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature.
3. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, à savoir du 7 mars 2015 au 6 mars 2017, les activités exercées par le recourant au sein de la prison B. et de l'établissement fermé C. constituent des activités soumises à cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI ou si l'on est en présence d'un motif de libération au sens de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
4. La cour cantonale a retenu que les activités en cause n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, bien qu'elles fussent rémunérées, dès lors que la rétribution versée n'équivalait pas à un salaire. Elle a relevé en particulier que le travail carcéral avait pour objectif de garantir notamment l'ordre et la gestion économique des établissements pénitentiaires et que les conditions de travail en prison étaient particulières (système fermé, temps moins long, types d'activité limités). En outre, la rémunération était insaisissable (art. 83 al. 2 CP), contrairement au salaire perçu par les travailleurs dans la vie extérieure. De l'avis des premiers juges, le détenu ne pouvait donc pas être considéré comme un travailleur ordinaire, pas plus qu'un établissement pénitentiaire ne pouvait être qualifié d'employeur privé ou public ordinaire. Par ailleurs, étant donné que les emplois exercés par les détenus en prison n'étaient pas considérés comme une activité lucrative et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire, aucune cotisation à l'assurance-chômage n'était déduite de cette rémunération. C'était donc à juste titre que l'intimée avait libéré le recourant des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI.
5. Se prévalant du ch. 2031 des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l'AVS, AI et APG (DIN), le recourant fait valoir que seuls les détenus inculpés et condamnés sont réputés sans activité lucrative. Il reproche en particulier à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à ce grief. Il se prévaut également de ses horaires de travail en détention, ainsi que des attestations de travail et feuilles de salaire.
6.
6.1
6.1.1 Les directives administratives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (cf. ATF 142 V 442 consid. 5.2 p. 445 s.; ATF 140 V 314 consid. 3.3 p. 317; ATF 133 V 587 consid. 6.1 p. 591, ATF 133 V 257 consid. 3.2 p. 258 s.).
6.1.2 Il ressort des directives DIN (tant dans la version actuelle, au chiffre invoqué par le recourant, que dans les versions en vigueur pendant le délai-cadre de cotisation) que sont réputés personnes sans activité lucrative, s'ils ont leur domicile civil en Suisse, les détenus (inculpés et condamnés) et les personnes internées en exécution d'une mesure prévue par le code pénal ou d'une décision administrative qui, durant leur séjour dans l'établissement, n'ont aucun revenu d'activité lucrative, ni au service d'un tiers, ni au service de l'établissement lui-même; la rémunération au sens de l'art. 83 CP n'est pas considérée comme le produit d'un travail.
6.1.3 En l'occurrence, l'argumentation du recourant est mal fondée. D'abord, contrairement à ce qu'il soutient, la juridiction cantonale a répondu à son grief tiré des directives susmentionnées. En effet, elle a retenu que même si la condamnation du recourant n'était devenue définitive que le 25 décembre 2015 (date de l'arrêt du Tribunal fédéral confirmant la condamnation au pénal [recte: 23 décembre 2015]), il n'en demeurait pas moins que les activités réalisées enprison n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, qu'elles aient été exercées avant ou après cette date. Ensuite, en admettant que le recourant n'avait pas le statut de détenu condamné avant la confirmation de sa condamnation par le Tribunal fédéral, il n'en demeure pas moins que, conformément au ch. 2031 des directives DIN, les détenus inculpés sont aussi réputés sans activité lucrative. En outre, même si l'on tenait compte de l'activité exercée en détention jusqu'au 23 décembre 2015, le recourant ne remplirait pas la condition des douze mois de cotisation de l'art. 13 al. 1 LACI, dans la mesure où seule l'activité exercée pendant le délai-cadre de cotisation, soit depuis le 7 mars 2015, entre en ligne de compte. En conclusion, le recourant ne peut se prévaloir des directives DIN pour fonder son droit à des indemnités de chômage calculées sur la base d'une période de cotisation suffisante selon l'art. 13 LACI.
6.2 En tout état de cause, pour qu'un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu'il ait eu le statut de travailleur (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad art. 13 LACI). Le statut de travailleur salarié est défini à l'art. 2 al. 1 let. a LACI comme le travailleur (art. 10 LPGA [RS 830.1]) obligatoirement assuré selon la LAVS et devant payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l'assurance-chômage est-elle étroitement liée à l'exercice d'une activité dépendante au sens de la LAVS. Or, sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts, comme la semi-détention (cf. ATF 141 V 466 consid. 4.3 p. 469), les personnes en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, purgeant une peine de privation de liberté, ou en exécution d'une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS (cf. Message du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 513; FELIX FREY, in AHVG/IVG Kommentar, 2018, n° 2 ad art. 10 LAVS; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance- vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 154 n. 502 et p. 824 n. 3028 s.). En particulier, l'obligation du détenu de travailler en vertu de l'art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l'exercice d'une activité lucrative (ATF 139 I 180 consid. 1.8 p. 184; ATF 138 V 281 consid. 3.2 p. 283; arrêts 8C_139/2007 du 30 mai 2008 consid. 3.1, in SVR 2008 EL n° 5 p. 19; 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4.2, in SVR 2008 IV n° 32 p. 104); la rémunération versée aux détenus sur la base de l'art. 83 CP ne constitue donc pas un revenu provenant d'une activité dépendante (FELIX FREY, op. cit.; STEFAN KELLER, Lücken und Tücken der Deckung der Sozialversicherung und Sozialhilfe im Freiheitsentzug, Revue Suisse de Criminologie [RSC] I/2017 p. 77; MEIER/PÄRLI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Beschäftigungsverhältnissen unter sozialhilferechtlichen Bedingungen, RSAS 2018 p. 24). Il s'ensuit que le recourant doit être considéré comme une personne sans activité lucrative, quand bien même il a travaillé pendant sa détention et perçu une rémunération au sens des art. 81 al. 1 et 83 CP. L'impossibilité, pendant la détention, d'être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l'emploi découle d'ailleurs de l'art. 14 LACI qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation.
Cela étant, les premiers juges ont retenu à juste titre que le recourant ne remplissait pas les conditions de l'art. 13 al. 1 LACI mais bel et bien celles de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 2 al. 1 let. a, art. 8 al. 1 let. e, art. 13 al. 1, art. 14 al. 1 let. c LACI; art. 10 LPGA; art. 81 al. 1, art. 83 CP; période de cotisation; détenus et personnes internées. Les détenus et les personnes internées n'ont en principe pas la qualité de travailleur salarié dans l'assurance-chômage. L'astreinte au travail selon l'art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l'exercice d'une activité lucrative dépendante et la rémunération y relative (art. 83 CP) n'est pas soumise à cotisation de l'assurance-chômage (consid. 6.2).
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Sachverhalt ab Seite 85
A. A., né en 1969, a été détenu à la prison B. du 8 février 2013 au 19 mars 2016, date à laquelle il a été transféré à l'établissement fermé C., où il a séjourné jusqu'en début mars 2017.
Le 7 mars 2017, il s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à plein temps auprès de l'Office cantonal de l'emploi de Genève. Il a requis l'allocation de l'indemnité de chômage à partir du 2 mars précédent, en indiquant, dans le formulaire de demande, que son dernier employeur était la commune de U., au service de laquelle il avait travaillé de 1998 à 2004.
La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse de chômage) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 7 mars 2017, pour le versement de 90 indemnités journalières, compte tenu de la libération des conditions relatives à la période de cotisation en relation avec la détention de l'intéressé.
Par lettre du 23 mars 2017, l'assuré a requis de la caisse de chômage qu'elle tienne compte des activités exercées à la prison B. puis à l'établissement fermé C. pour le calcul de son droit à l'indemnité de chômage. Il a produit diverses attestations émanant de ces deux établissements.
Par décision du 8 mai 2017, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, la caisse de chômage a rejeté la demande, au motif que la rémunération relative aux emplois occupés pendant son incarcération n'était pas soumise aux cotisations sociales (AVS/AC).
B. Saisie d'un recours, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté par jugement du 26 avril 2018.
C. Par acte déposé le 25 mai 2018, A. a formé un recours contre le jugement cantonal. Le 2 août 2018, il a requis l'exonération des frais judiciaires et l'assistance d'un avocat pour pouvoir compléter son recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI (RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI).
Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l'art. 14 al. 1 let. c LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison d'un séjour dans un établissement suisse de détention ou d'éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature.
3. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, à savoir du 7 mars 2015 au 6 mars 2017, les activités exercées par le recourant au sein de la prison B. et de l'établissement fermé C. constituent des activités soumises à cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI ou si l'on est en présence d'un motif de libération au sens de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
4. La cour cantonale a retenu que les activités en cause n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, bien qu'elles fussent rémunérées, dès lors que la rétribution versée n'équivalait pas à un salaire. Elle a relevé en particulier que le travail carcéral avait pour objectif de garantir notamment l'ordre et la gestion économique des établissements pénitentiaires et que les conditions de travail en prison étaient particulières (système fermé, temps moins long, types d'activité limités). En outre, la rémunération était insaisissable (art. 83 al. 2 CP), contrairement au salaire perçu par les travailleurs dans la vie extérieure. De l'avis des premiers juges, le détenu ne pouvait donc pas être considéré comme un travailleur ordinaire, pas plus qu'un établissement pénitentiaire ne pouvait être qualifié d'employeur privé ou public ordinaire. Par ailleurs, étant donné que les emplois exercés par les détenus en prison n'étaient pas considérés comme une activité lucrative et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire, aucune cotisation à l'assurance-chômage n'était déduite de cette rémunération. C'était donc à juste titre que l'intimée avait libéré le recourant des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI.
5. Se prévalant du ch. 2031 des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l'AVS, AI et APG (DIN), le recourant fait valoir que seuls les détenus inculpés et condamnés sont réputés sans activité lucrative. Il reproche en particulier à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à ce grief. Il se prévaut également de ses horaires de travail en détention, ainsi que des attestations de travail et feuilles de salaire.
6.
6.1
6.1.1 Les directives administratives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (cf. ATF 142 V 442 consid. 5.2 p. 445 s.; ATF 140 V 314 consid. 3.3 p. 317; ATF 133 V 587 consid. 6.1 p. 591, ATF 133 V 257 consid. 3.2 p. 258 s.).
6.1.2 Il ressort des directives DIN (tant dans la version actuelle, au chiffre invoqué par le recourant, que dans les versions en vigueur pendant le délai-cadre de cotisation) que sont réputés personnes sans activité lucrative, s'ils ont leur domicile civil en Suisse, les détenus (inculpés et condamnés) et les personnes internées en exécution d'une mesure prévue par le code pénal ou d'une décision administrative qui, durant leur séjour dans l'établissement, n'ont aucun revenu d'activité lucrative, ni au service d'un tiers, ni au service de l'établissement lui-même; la rémunération au sens de l'art. 83 CP n'est pas considérée comme le produit d'un travail.
6.1.3 En l'occurrence, l'argumentation du recourant est mal fondée. D'abord, contrairement à ce qu'il soutient, la juridiction cantonale a répondu à son grief tiré des directives susmentionnées. En effet, elle a retenu que même si la condamnation du recourant n'était devenue définitive que le 25 décembre 2015 (date de l'arrêt du Tribunal fédéral confirmant la condamnation au pénal [recte: 23 décembre 2015]), il n'en demeurait pas moins que les activités réalisées enprison n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, qu'elles aient été exercées avant ou après cette date. Ensuite, en admettant que le recourant n'avait pas le statut de détenu condamné avant la confirmation de sa condamnation par le Tribunal fédéral, il n'en demeure pas moins que, conformément au ch. 2031 des directives DIN, les détenus inculpés sont aussi réputés sans activité lucrative. En outre, même si l'on tenait compte de l'activité exercée en détention jusqu'au 23 décembre 2015, le recourant ne remplirait pas la condition des douze mois de cotisation de l'art. 13 al. 1 LACI, dans la mesure où seule l'activité exercée pendant le délai-cadre de cotisation, soit depuis le 7 mars 2015, entre en ligne de compte. En conclusion, le recourant ne peut se prévaloir des directives DIN pour fonder son droit à des indemnités de chômage calculées sur la base d'une période de cotisation suffisante selon l'art. 13 LACI.
6.2 En tout état de cause, pour qu'un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu'il ait eu le statut de travailleur (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad art. 13 LACI). Le statut de travailleur salarié est défini à l'art. 2 al. 1 let. a LACI comme le travailleur (art. 10 LPGA [RS 830.1]) obligatoirement assuré selon la LAVS et devant payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l'assurance-chômage est-elle étroitement liée à l'exercice d'une activité dépendante au sens de la LAVS. Or, sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts, comme la semi-détention (cf. ATF 141 V 466 consid. 4.3 p. 469), les personnes en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, purgeant une peine de privation de liberté, ou en exécution d'une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS (cf. Message du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 513; FELIX FREY, in AHVG/IVG Kommentar, 2018, n° 2 ad art. 10 LAVS; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance- vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 154 n. 502 et p. 824 n. 3028 s.). En particulier, l'obligation du détenu de travailler en vertu de l'art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l'exercice d'une activité lucrative (ATF 139 I 180 consid. 1.8 p. 184; ATF 138 V 281 consid. 3.2 p. 283; arrêts 8C_139/2007 du 30 mai 2008 consid. 3.1, in SVR 2008 EL n° 5 p. 19; 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4.2, in SVR 2008 IV n° 32 p. 104); la rémunération versée aux détenus sur la base de l'art. 83 CP ne constitue donc pas un revenu provenant d'une activité dépendante (FELIX FREY, op. cit.; STEFAN KELLER, Lücken und Tücken der Deckung der Sozialversicherung und Sozialhilfe im Freiheitsentzug, Revue Suisse de Criminologie [RSC] I/2017 p. 77; MEIER/PÄRLI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Beschäftigungsverhältnissen unter sozialhilferechtlichen Bedingungen, RSAS 2018 p. 24). Il s'ensuit que le recourant doit être considéré comme une personne sans activité lucrative, quand bien même il a travaillé pendant sa détention et perçu une rémunération au sens des art. 81 al. 1 et 83 CP. L'impossibilité, pendant la détention, d'être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l'emploi découle d'ailleurs de l'art. 14 LACI qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation.
Cela étant, les premiers juges ont retenu à juste titre que le recourant ne remplissait pas les conditions de l'art. 13 al. 1 LACI mais bel et bien celles de l'art. 14 al. 1 let. c LACI.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 2 cpv. 1 lett. a, art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 cpv. 1, art. 14 cpv. 1 lett. c LADI; art. 10 LPGA; art. 81 cpv. 1, art. 83 CP; periodo di contribuzione; detenuti e persone internate. I detenuti e le persone internate non sono di principio lavoratori salariati secondo l'assicurazione contro la disoccupazione. L'obbligo al lavoro previsto dall'art. 81 cpv. 1 CP non deriva da un'attività lavorativa dipendente e la retribuzione corrispondente (art. 83 CP) non è soggetta a contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione (consid. 6.2).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 90
A. A., né en 1992, s'est inscrit au chômage le 23 janvier 2017.
Par décision du 22 septembre 2017, l'Office régional de placement de B. (ci-après: l'ORP) a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré pendant 16 jours à compter du 1er septembre 2017, au motif que ce dernier n'avait pas remis ses recherches d'emploi relatives au mois d'août 2017 dans le délai légal.
Le 2 octobre 2017, A. s'est opposé à cette décision, faisant valoir qu'il avait envoyé à temps ses recherches d'emploi pour le mois d'août 2017 par courrier électronique. Il a joint une copie d'un courriel envoyé à l'ORP le 5 septembre 2017 ainsi qu'une copie d'un document annexé à ce dernier intitulé "preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi". Par décision sur opposition du 20 octobre 2017, le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE) a rejeté l'opposition.
B. Par arrêt du 6 février 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours formé par A. contre la décision sur opposition du 20 octobre 2017 et a annulé cette dernière.
C. Le SDE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à la confirmation de la décision sur opposition du 20 octobre 2017 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'ORP pour qu'il procède au contrôle des recherches d'emploi du mois d'août 2017.
L'intimé, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé, par sa décision sur opposition du 20 octobre 2017, à suspendre le droit de l'intimé à l'indemnité de chômage pour une durée de 16 jours, au motif qu'il n'avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d'emploi pour le mois d'août 2017.
3.
3.1 Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI (RS 837.0), l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. Selon l'art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération. L'art. 30 al. 1 let. c LACI sanctionne les manquements aux obligations prévues par les art. 17 al. 1 LACI et 26 OACI par le biais d'une suspension du droit à l'indemnité de chômage (cf. aussi ATF 139 V 164 consid. 3.2 p. 167).
3.2 Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 LPGA [RS 830.1]). Cette règle n'est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Cela comporte en partie l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s'expose à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve. Malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, la jurisprudence a presque toujours indiqué que les assurés supportaient les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne et la remise de la liste des recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 p. 122; cf. aussi les arrêts 8C_460/2013 du 16 avril 2014 consid. 3; 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4) et la date effective de la remise (arrêt C 3/07 du 3 janvier 2008 consid. 3.2). Le fait que des allégations relatives à la remise des justificatifs de recherches d'emploi (ou relatives à la date de celle-ci) soient plausibles ne suffit pas à démontrer une remise effective des justificatifs (ou une remise à temps). Une preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad art. 17 LACI).
4. En l'espèce, la juridiction cantonale a considéré que la copie du courriel envoyé à l'ORP le 5 septembre 2017 à 20h52, auquel était annexé le formulaire "preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi" pour le mois d'août 2017, ainsi que la copie d'écran attestant l'envoi dudit courriel à la date et l'heure mentionnées suffisaient à démontrer la remise par l'assuré de ses preuves de recherches d'emploi du mois d'août 2017 dans le délai légal. Elle a ajouté que l'hypothèse d'un problème de communication interne au sein de l'ORP devait être privilégiée puisque le conseiller en personnel affirmait n'avoir pas reçu ces preuves de recherches d'emploi. Un tel problème de communication n'avait pas à être assumé par l'intimé. Enfin, le fait que l'ORP n'avait pas non plus retrouvé la trace du courriel en question dans ses archives n'était pas de nature à renverser le fardeau de la preuve.
Dans ces conditions, le tribunal cantonal a conclu que l'intimé n'avait commis aucune faute devant être sanctionnée et a annulé la suspension du droit aux indemnités de chômage prononcée.
5. Le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir considéré à tort que l'assuré avait apporté la preuve de la remise de ses recherches d'emploi du mois d'août 2017 dans le délai prévu par l'art. 26 al. 2 OACI, lequel avait expiré le 5 septembre 2017. Il fait valoir que les éléments constatés par la juridiction cantonale ne constituent pas un faisceau d'indices suffisants de la remise en temps utile des justificatifs de recherches d'emploi par l'intimé. Selon le recourant, la copie d'écran mentionnée par les premiers juges n'a aucune valeur probante et ne permet pas d'établir que le courrier a bel et bien été transmis à son destinataire.
6.
6.1 Aux termes de l'art. 39 al. 1 LPGA, applicable à la procédure en matière d'assurance-chômage par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI, les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l'assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse ou une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
6.1.1 A l'instar d'autres dispositions de droit fédéral relatives à l'observation des délais ayant une teneur équivalente (cf. art. 21 al. 1 PA [RS 172.021], art. 48 al. 1 LTF, art. 143 al. 1 CPC [RS 272], art. 91 al. 2 CPP [RS 312.0]), l'art. 39 al. 1 LPGA pose le principe de l'expédition pour les envois d'une partie à l'autorité administrative ou judiciaire. Ainsi, lorsque l'envoi se fait par voie postale, ce qui en pratique est la règle, le critère déterminant pour l'observation du délai n'est pas le fait que l'écrit soit arrivé le dernier jour du délai auprès de l'autorité (principe de réception) mais qu'il ait été remis à la Poste suisse le dernier jour du délai (cf. arrêt 5A_536/2018 du 21 septembre 2018 consid. 3.2, in Pra 2019 n° 4 p. 36). Dans ce dernier cas, c'est le sceau postal qui permettra de prouver le dépôt de l'envoi avant l'échéance du délai. Dans l'hypothèse où l'assuré dépose son envoi dans une boîte aux lettres publique après l'heure de la dernière levée, l'envoi portera le cachet postal du lendemain, ce qui ne lui permettra pas d'apporter la preuve du respect du délai. Dans ce cas, l'assuré est autorisé à apporter la preuve du respect du délai au moyen de témoignages (ATF 124 V 372 consid. 3b p. 375; cf. aussi ANNE-SYLVIE DUPONT, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, nos 8 s. ad art. 39 LPGA).
6.1.2 En cas de transmission d'un écrit par la voie électronique, les lois fédérales précitées (cf. art. 21a al. 3 PA, 48 al. 2 LTF, 143 al. 2 CPC, 91 al. 3 CPP) prévoient que le délai est réputé observé lorsque le système informatique de l'autorité destinataire en a confirmé la réception par voie électronique au plus tard le dernier jour du délai (cf. notamment la teneur de l'art. 21a al. 3 PA, aux termes duquel le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie ou son mandataire ont accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission). Contrairement aux autres cas, ne sont donc pas déterminants la date et l'heure de l'envoi, mais la date et l'heure de confirmation de la réception de l'envoi par le système informatique de l'autorité (voir ATF 139 IV 257 consid. 3.1 p. 259 et les références citées). Cette condition s'impose pour des raisons de preuve intrinsèques à une expédition par voie électronique. Il ne suffit donc pas que la partie ou son mandataire constate sur le fichier des envois de sa messagerie que l'acte a été expédié (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 8 ad art. 48 LTF). La confirmation de la réception par le système informatique de l'autorité se fait en général immédiatement. Elle sert de preuve à l'expéditeur s'agissant de la date d'arrivée de l'acte sur la plateforme informatique du destinataire. Si la partie ne reçoit pas confirmation de la réception, elle doit mettre son pli à la poste encore dans le délai. Cela signifie que la partie qui utilise la voie électronique ne pourra guère prendre le risque d'envoyer l'écrit à minuit, voire quelques minutes avant, n'ayant pas la garantie que le système informatique répondra dans la minute ou la seconde qui suit. Même si l'ordinateur est programmé pour donner immédiatement confirmation de la réception, il n'est jamais à l'abri d'une panne informatique, technique ou électrique (voir ATF 139 IV 257 consid. 3.1 p. 259 s. et les références citées).
6.2
6.2.1 Contrairement aux dispositions procédurales des lois fédérales précitées, la LPGA ne prévoit pas directement que les écrits puissent être transmis à l'autorité par voie électronique. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard qu'une opposition contre une décision d'un assureur social formée par e-mail n'était pas recevable car l'art. 10 al. 4, première phrase, OPGA (RS 830.11) exige que l'opposition écrite soit signée par l'opposant ou son mandataire. Or, si l'art. 14 al. 2bis CO assimile certes la signature électronique qualifiée (avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique) à la signature manuscrite, il n'existe pas de base légale relative à la communication électronique des administrés avec les autorités applicable dans le cadre de la procédure administrative régie par la LPGA (cf. ATF 142 V 152 consid. 2.4 p. 156). L'art. 55 al. 1bis LPGA prévoit uniquement une délégation de compétence en faveur du Conseil fédéral, qui peut déclarer applicables à la procédure en matière d'assurances sociales les dispositions de la PA relatives à la communication électronique avec les autorités. Parmi les dispositions de la PA visées par l'art. 55 al. 1bis LPGA, figure notamment l'art. 21a PA relatif à la transmission des écrits par voie électronique. A ce jour, le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la compétence qui lui est donnée par l'art. 55 al. 1bis LPGA. Il n'est pas non plus admissible de se fonder sur l'art. 55 al. 1 qui permet l'application à titre subsidiaire de la PA car la LPGA ne contient pas de disposition qui serait susceptible d'être complétée par la PA. Par conséquent, la communication électronique des administrés avec les autorités d'assurances sociales n'est pas possible (voir VALÉRIE DÉFAGO GAUDIN, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, nos 13 ss ad art. 55 LPGA).
6.2.2 A la différence d'une opposition ou d'un recours, le formulaire des preuves de recherches d'emploi devant être remis pour chaque période de contrôle ne constitue pas un acte de procédure mais un justificatif permettant d'établir les faits pour faire valoir un droit. Aussi, outre les exigences quant à son contenu, ce formulaire n'est pas soumis à une forme particulière comme c'est le cas pour l'opposition (cf. art. 10 al. 4 OPGA) et son envoi à l'autorité par la voie électronique est dès lors admissible. Toutefois, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l'arrivée d'un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, l'expéditeur d'un e-mail est invité à requérir du destinataire une confirmation de réception de son envoi (y compris des pièces annexées au courriel), et de réagir en l'absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l'envoyer par voie électronique (cf. arrêt 2C_699/2012 du 22 octobre 2012 consid. 4.2, in Plädoyer 2013 1 p. 61; arrêt 8C_339/2016 du 29 juin 2016 consid. 4.4). Il appartient en effet à l'expéditeur de prendre certaines précautions sans quoi il devra assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve (cf. consid. 3.2 supra), que la liste de ses preuves de recherches d'emploi ne parvienne pas ou pas dans le délai légal auprès de l'autorité compétente.
6.3 En l'occurrence, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l'intimé a adressé un courrier électronique avec ses preuves de recherches d'emploi du mois d'août 2017 à l'adresse de l'ORP en date du 5 septembre 2017 à 20h52. Les premiers juges en ontdéduit que la preuve de la remise de ses recherches d'emploi dans le délai légal avait ainsi été rapportée par l'intimé. Ce faisant, la cour cantonale a violé les règles relatives à la répartition du fardeau de la preuve. Dès lors que l'intimé n'avait pas démontré que son courrier électronique avait été réceptionné dans le délai par le système informatique de l'ORP, il devait en effet supporter les conséquences de l'absence de preuve.
6.4 On doit ainsi admettre que l'intimé n'a pas remis la preuve de ses recherches d'emploi dans le délai légal, ce qui justifie une suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Au regard des manquements précédents de l'intimé, la fixation de la quotité de la suspension à 16 jours, laquelle correspond à la limite inférieure pour une faute de gravité moyenne (art. 45 al. 3 let. b OACI), n'est par ailleurs pas critiquable.
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Art. 17 Abs. 1 AVIG; Art. 26 Abs. 2 AVIV; Art. 39 Abs. 1 ATSG; Einreichung des Nachweises der Arbeitsbemühungen mittels elektronischer Post; Einhaltung der Frist. Die Übermittlung der Liste der Arbeitsbemühungen an die Behörde mittels elektronischer Post ist zulässig. In einem solchen Fall hat der Versicherte zu beweisen, dass die Liste spätestens am letzten Tag der Frist in den Machtbereich der Behörde gelangt ist (E. 2-6).
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