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147 III 301
|
147 III 301
Regeste b
Art. 163 ZGB; Berechnung des ehelichen Unterhaltes; Verbindlichkeit der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung. Die zweistufig-konkrete Methode ist in Abkehr vom Methodenpluralismus auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes zu beachten (E. 4).
Regeste c
Art. 163 und 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei Trennung. Kann mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden, ist die Arbeitskapazität, welche infolge der Befreiung von Naturalleistungen an die Gemeinschaft frei geworden ist, grundsätzlich auszuschöpfen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, soweit dies tatsächlich möglich ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 302
A.
A. (geb. 1974) und B. (geb. 1949) heirateten am 8. März 2002. Sie haben den Sohn C. (geb. 2005). Seit Dezember 2015 leben sie getrennt.
B.
Mit Eheschutzentscheid des Kreisgerichts Rheintal vom 15. August 2016 wurde der Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'800.- für den Sohn und von Fr. 10'000.- für die Ehefrau verpflichtet.
Am 29. Januar 2018 reichte der Ehemann beim Kreisgericht Rorschach die Scheidungsklage ein. Das gleichentags eingereichte Begehren um Herabsetzung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge wies das Kreisgericht mit Massnahmeentscheid vom 17. Oktober 2018 ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Ehemannes setzte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 30. August 2019 folgende Unterhaltsbeiträge fest: für den Sohn C. Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 1'875.- Betreuungsunterhalt von Februar bis August 2018, Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2018 bis August 2019, Fr. 2'150.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2019 bis November 2021 und Fr. 2'200.- Barunterhalt ab Dezember 2021; für die Ehefrau Fr. 4'600.- von Februar bis August 2018, Fr. 5'750.- von September 2018 bis August 2019, Fr. 4'050.- von September 2019 bis November 2021 und Fr. 4'400.- ab Dezember 2021.
C.
Dagegen hat die Ehefrau am 8. Oktober 2019 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht; sie verlangt höhere Unterhaltsbeiträge bzw. die Abweisung der Abänderungsbegehren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine willkürliche Verletzung der Eventualmaxime.
2.1
Sie macht geltend, die Offizial- und Untersuchungsmaxime komme nur für den Kindesunterhalt zum Tragen, während für den ehelichen Unterhalt Art. 317 ZPO ohne Einschränkung zur Anwendung gelange. Das Kantonsgericht hätte deshalb die vom Beschwerdegegner erst im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen.
2.2
Für den im Rahmen des Scheidungsverfahrens festzusetzenden
nachehelichen Unterhalt
gilt grundsätzlich die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (Art. 58 Abs. 1 und Art. 277 Abs. 1 ZPO). Der
eheliche Unterhalt
wird im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder vorsorglicher Massnahmen geltend gemacht; damit unterliegt er zwar ebenfalls der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO); für die Sachverhaltsfeststellung gilt aber die Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 272 sowie Art. 276 Abs. 1 ZPO), freilich im Sinn der beschränkten bzw. sozialen Untersuchungsmaxime (Urteil 5A_857/2016 vom 8. November 2017 E. 4.3.3, nicht publ. in:
BGE 143 III 617). In Bezug auf den
Kindesunterhalt
kommt unabhängig von der Art des Verfahrens stets die Offizialmaxime und die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime im Sinn der Erforschungspflicht zur Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Die strenge Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen durchbricht das Novenregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit der Folge, dass neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren selbst dann vorgebracht werden können, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (
BGE 144 III 349
E. 4.2.1 S. 352).
Das Kantonsgericht hat zutreffend auf die Interdependenz von Kinder- und Ehegattenunterhalt hingewiesen (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 415). Diese besteht insbesondere bei der zweistufigen Methode, wie sie vorliegend zur Anwendung
gelangt (dazu E. 4.3), weil hier das Gesamteinkommen der Ehegatten bzw. Eltern zu ermitteln und dem jeweiligen Bedarf aller Familienmitglieder gegenüberzustellen ist, welcher nach einem bestimmten Schlüssel aus der Verteilung der vorhandenen Mittel gedeckt wird (dazu im Einzelnen
BGE 147 III 265
E. 7 S. 279). Die kraft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse sind mithin auch für den im gleichen Entscheid beurteilten ehelichen oder nachehelichen Unterhalt relevant und lassen sich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtrechnung nicht gewissermassen für diesen ausblenden (vgl.
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.; Urteile 5A_361/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.3.2, in: FamPra.ch 2012 S. 447; 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.4, nicht publ. in:
BGE 146 III 203
; 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 3.3.2). Genau dies strebt die Beschwerdeführerin aber explizit an, indem sie für den Kindes- und den ehelichen Unterhalt zwei streng getrennte Betrachtungsweisen zur Anwendung bringen möchte. Indes ist dem Kantonsgericht nach dem Gesagten keine Willkür vorzuwerfen, wenn es die im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt aufgrund von Noven gewonnenen Erkenntnisse auch für den ehelichen Unterhalt fruchtbar gemacht hat.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihren soeben erörterten Vorbringen, das Kantonsgericht hätte die vom Beschwerdegegner neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen, an anderen Stellen ihrer Beschwerde dem Kantonsgericht vorwirft, trotz der anwendbaren Untersuchungsmaxime nicht von sich aus Erhebungen gemacht zu haben (vgl. nicht publ. E. 5.1 und 5.2).
(...)
4.
Als weitere Grundsatzfrage wird sodann geltend gemacht, dass die Anwendung der sog. zweistufig-konkreten Methode bzw. zweistufigen Methode mit Überschussverteilung willkürlich sei.
4.1
Das Kantonsgericht hat erwogen, angesichts des auf Fr. 210'000.- gesunkenen Einkommens (zu dessen Bestimmung siehe nicht publ. E. 5) sei davon auszugehen, dass keine Sparquote mehr verbleibe. Vor diesem Hintergrund sei es gerechtfertigt, die Unterhaltsbeiträge nicht mehr nach der konkreten, sondern nach der abstrakten Methode zu berechnen und dabei den sogenannten Halbteilungsgrundsatz anzuwenden. Mithin sei das Gesamteinkommen dem
beidseitigen Grundbedarf gegenüberzustellen und ein allfälliger Überschuss aufzuteilen, wobei auch das Kind daran zu beteiligen sei.
4.2
Die Beschwerdeführerin hält dies für unzulässig. Sie macht geltend, im ersten Eheschutzverfahren seien die Gerichte durchwegs von der einstufig-konkreten Methode ausgegangen und das Kantonsgericht habe dies damals mit dem "Nettoeinkommen im sechsstelligen Bereich" und mit dem "Vermögen in Millionenhöhe" begründet. Daran habe sich nichts geändert, was im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verkannt werde; ein Methodenwechsel im Rahmen des Abänderungsverfahrens komme nicht in Frage.
4.3
In langjähriger Rechtsprechung hat das Bundesgericht im gesamten Unterhaltsbereich einen Methodenpluralismus zugelassen und einzig bei Vermischung verschiedener Methoden korrigierend eingegriffen (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339, BGE 140 III 485 E. 3.3 S. 488;
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.). Mit dem in E. 2.2 bereits erwähnten Grundsatzurteil
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278 und E. 7 S. 279 hat es jedoch die Unterhaltsmethodik dahingehend vereinheitlicht, dass im Bereich des Kindesunterhalts (Bar- und Betreuungsunterhalt) die zweistufige Methode anzuwenden ist. Sodann hat es in
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299 festgehalten, dass diese Methode in Zukunft auch im Bereich des nachehelichen Unterhaltes zur Anwendung gelangen soll. Beide Urteile zielen auf eine Umsetzung der in
BGE 144 III 481
E. 4.1 S. 485 im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalt angekündigten schweizweit verbindlichen Vereinheitlichung der Methodik zur Bestimmung des familienrechtlichen Unterhaltes. Das Gesagte schliesst nicht aus, dass in besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen, anders vorgegangen oder auch ganz von einer konkreten Rechnung abgesehen wird, wobei im Unterhaltsentscheid stets zu begründen ist, aus welchen Gründen gegebenenfalls von der Regel abgewichen wird (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278,
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299).
Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht der zweistufigen Methode gefolgt ist. Vielmehr wird diese in Zukunft grundsätzlich von allen schweizerischen Gerichten auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes anzuwenden sein. Daran ändert jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten nichts, dass es vorliegend um die Modifikation eines früheren Entscheides zufolge veränderter Verhältnisse geht und diesem Ausgangsentscheid eine andere Methodik zugrunde lag, zumal keine einschlägige Rüge erhoben wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. sodann nicht publ. E. 1).
(...)
6.
Umstritten ist schliesslich, ob der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist.
6.1
Während das Kantonsgericht im seinerzeitigen Eheschutzentscheid vom 20. April 2017 angesichts der konkreten Verhältnisse noch von einer Unzumutbarkeit ausgegangen war, kam es im angefochtenen Entscheid zum umgekehrten Schluss mit der Begründung, dass die Parteien nunmehr seit vier Jahren getrennt leben würden. Es erachtete den beruflichen Einstieg der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht auch als möglich und ausgehend vom Schulstufenmodell gemäss
BGE 144 III 481
sowie vom Umstand, dass sie sich seit der Trennung am 1. Dezember 2015 für eine Erwerbstätigkeit hätte vorbereiten müssen, ab sofort (d.h. ab September 2019) ein Nettoeinkommen von Fr. 3'000.- auf der Basis von 80 % und ab Dezember 2021 ein solches von Fr. 3'750.- bei einem Vollzeiterwerb im Bereich der Hilfspflege als realistisch.
6.2
In Bezug auf diese Erwägungen erfolgen keine eigentlichen Willkürrügen, sondern pauschale Aussagen (vgl. dazu bereits nicht publ. E. 5.4), wonach sich der Beschwerdegegner eine glamouröse Vorzeigefrau geschaffen und seine Familie zum Luxus erzogen habe und wonach er Eigentümer einer Hochseeyacht, diverser Fahrzeuge (namentlich von Bentleys, welche nur fiktiv seinen Gesellschaften gehörten), eines grossen Hauses sowie verschiedener Firmen und Renditeliegenschaften sei, so dass für sie als Ehefrau ein sozialer Abstieg ins Arbeitsleben nicht hinzunehmen sei; im ersten Eheschutzentscheid sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit denn auch nie thematisiert worden.
Soweit nicht ohnehin das Güterrecht mit der Unterhaltsfrage vermischt wird, indem vom Vermögen des anderen Ehegatten direkt auf die Unzumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit geschlossen wird, müsste sich die Beschwerdeführerin, damit eine substanziierte Willkürrüge überhaupt in Betracht gezogen werden könnte, konkret mit den Erwägungen des Kantonsgerichtes auseinandersetzen und aufzeigen, inwiefern sie vorher unter dem Titel des Familienunterhaltes in einer Situation gelebt hat, die einen Wechsel des Lebensstils und insbesondere die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schlicht als unzumutbar erscheinen lassen. Dahingehende Vorbringen erfolgen nicht und im Übrigen hält die Beschwerdeführerin selbst fest, dass der Sohn C. eine private Tagesschule besucht. Insofern ist sie während
des Tages nicht nur von sämtlichen Erziehungsaufgaben, sondern nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes auch von den häuslichen Pflichten zugunsten der Gemeinschaft vollständig entlastet.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr dürfe angesichts der ehelichen Verhältnisse kein sozialer Abstieg zugemutet werden, bleibt wie gesagt appellatorisch. Ohnehin liesse sich in diesem Zusammenhang keine Willkür dartun: Im Rahmen der Scheidung gilt der Vorrang der Eigenversorgung, wonach jeder Ehegatte vorab selbst für seinen Unterhalt aufzukommen hat - wobei die Tatsache allein, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war, ihn nicht von dieser Obliegenheit entbindet (Urteil 5A_243/2007 vom 28. Januar 2008 E. 9) - und nur subsidiär, wo dies nicht oder nicht umfassend möglich und zumutbar ist, den anderen Ehegatten bei gegebener Leistungsfähigkeit eine zeitlich begrenzte Unterhaltspflicht aufgrund nachehelicher Solidarität trifft (Art. 125 Abs. 1 ZGB;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl.
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 541 f.). Dass eine vorhandene Arbeitskapazität auszuschöpfen ist, entspricht denn auch einem allgemeinen Grundsatz im Unterhaltsrecht (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4a S. 5).
Vor diesem Hintergrund ist keine Willkür auszumachen, wenn das Kantonsgericht nach vier Jahren seit der Trennung (stillschweigend) davon ausgegangen ist, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden könne und der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit angesichts des fortgeschrittenen Alters des Kindes und dessen ganztägiger schulischen Betreuung zumutbar sei.
|
de
|
Regeste a
Art. 58 Abs. 1, Art. 271 lit. a, Art. 277 Abs. 1 und Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; Auswirkung der Prozessmaximen für den Kindesunterhalt auf den (nach-)ehelichen Unterhalt. Die kraft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkennnisse können für den im gleichen Entscheid zu beurteilenden (nach-)ehelichen Unterhalt nicht einfach ausgeblendet werden (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,401
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147 III 301
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147 III 301
Regeste b
Art. 163 ZGB; Berechnung des ehelichen Unterhaltes; Verbindlichkeit der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung. Die zweistufig-konkrete Methode ist in Abkehr vom Methodenpluralismus auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes zu beachten (E. 4).
Regeste c
Art. 163 und 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei Trennung. Kann mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden, ist die Arbeitskapazität, welche infolge der Befreiung von Naturalleistungen an die Gemeinschaft frei geworden ist, grundsätzlich auszuschöpfen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, soweit dies tatsächlich möglich ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 302
A.
A. (geb. 1974) und B. (geb. 1949) heirateten am 8. März 2002. Sie haben den Sohn C. (geb. 2005). Seit Dezember 2015 leben sie getrennt.
B.
Mit Eheschutzentscheid des Kreisgerichts Rheintal vom 15. August 2016 wurde der Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'800.- für den Sohn und von Fr. 10'000.- für die Ehefrau verpflichtet.
Am 29. Januar 2018 reichte der Ehemann beim Kreisgericht Rorschach die Scheidungsklage ein. Das gleichentags eingereichte Begehren um Herabsetzung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge wies das Kreisgericht mit Massnahmeentscheid vom 17. Oktober 2018 ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Ehemannes setzte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 30. August 2019 folgende Unterhaltsbeiträge fest: für den Sohn C. Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 1'875.- Betreuungsunterhalt von Februar bis August 2018, Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2018 bis August 2019, Fr. 2'150.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2019 bis November 2021 und Fr. 2'200.- Barunterhalt ab Dezember 2021; für die Ehefrau Fr. 4'600.- von Februar bis August 2018, Fr. 5'750.- von September 2018 bis August 2019, Fr. 4'050.- von September 2019 bis November 2021 und Fr. 4'400.- ab Dezember 2021.
C.
Dagegen hat die Ehefrau am 8. Oktober 2019 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht; sie verlangt höhere Unterhaltsbeiträge bzw. die Abweisung der Abänderungsbegehren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine willkürliche Verletzung der Eventualmaxime.
2.1
Sie macht geltend, die Offizial- und Untersuchungsmaxime komme nur für den Kindesunterhalt zum Tragen, während für den ehelichen Unterhalt Art. 317 ZPO ohne Einschränkung zur Anwendung gelange. Das Kantonsgericht hätte deshalb die vom Beschwerdegegner erst im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen.
2.2
Für den im Rahmen des Scheidungsverfahrens festzusetzenden
nachehelichen Unterhalt
gilt grundsätzlich die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (Art. 58 Abs. 1 und Art. 277 Abs. 1 ZPO). Der
eheliche Unterhalt
wird im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder vorsorglicher Massnahmen geltend gemacht; damit unterliegt er zwar ebenfalls der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO); für die Sachverhaltsfeststellung gilt aber die Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 272 sowie Art. 276 Abs. 1 ZPO), freilich im Sinn der beschränkten bzw. sozialen Untersuchungsmaxime (Urteil 5A_857/2016 vom 8. November 2017 E. 4.3.3, nicht publ. in:
BGE 143 III 617). In Bezug auf den
Kindesunterhalt
kommt unabhängig von der Art des Verfahrens stets die Offizialmaxime und die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime im Sinn der Erforschungspflicht zur Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Die strenge Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen durchbricht das Novenregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit der Folge, dass neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren selbst dann vorgebracht werden können, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (
BGE 144 III 349
E. 4.2.1 S. 352).
Das Kantonsgericht hat zutreffend auf die Interdependenz von Kinder- und Ehegattenunterhalt hingewiesen (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 415). Diese besteht insbesondere bei der zweistufigen Methode, wie sie vorliegend zur Anwendung
gelangt (dazu E. 4.3), weil hier das Gesamteinkommen der Ehegatten bzw. Eltern zu ermitteln und dem jeweiligen Bedarf aller Familienmitglieder gegenüberzustellen ist, welcher nach einem bestimmten Schlüssel aus der Verteilung der vorhandenen Mittel gedeckt wird (dazu im Einzelnen
BGE 147 III 265
E. 7 S. 279). Die kraft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse sind mithin auch für den im gleichen Entscheid beurteilten ehelichen oder nachehelichen Unterhalt relevant und lassen sich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtrechnung nicht gewissermassen für diesen ausblenden (vgl.
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.; Urteile 5A_361/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.3.2, in: FamPra.ch 2012 S. 447; 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.4, nicht publ. in:
BGE 146 III 203
; 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 3.3.2). Genau dies strebt die Beschwerdeführerin aber explizit an, indem sie für den Kindes- und den ehelichen Unterhalt zwei streng getrennte Betrachtungsweisen zur Anwendung bringen möchte. Indes ist dem Kantonsgericht nach dem Gesagten keine Willkür vorzuwerfen, wenn es die im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt aufgrund von Noven gewonnenen Erkenntnisse auch für den ehelichen Unterhalt fruchtbar gemacht hat.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihren soeben erörterten Vorbringen, das Kantonsgericht hätte die vom Beschwerdegegner neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen, an anderen Stellen ihrer Beschwerde dem Kantonsgericht vorwirft, trotz der anwendbaren Untersuchungsmaxime nicht von sich aus Erhebungen gemacht zu haben (vgl. nicht publ. E. 5.1 und 5.2).
(...)
4.
Als weitere Grundsatzfrage wird sodann geltend gemacht, dass die Anwendung der sog. zweistufig-konkreten Methode bzw. zweistufigen Methode mit Überschussverteilung willkürlich sei.
4.1
Das Kantonsgericht hat erwogen, angesichts des auf Fr. 210'000.- gesunkenen Einkommens (zu dessen Bestimmung siehe nicht publ. E. 5) sei davon auszugehen, dass keine Sparquote mehr verbleibe. Vor diesem Hintergrund sei es gerechtfertigt, die Unterhaltsbeiträge nicht mehr nach der konkreten, sondern nach der abstrakten Methode zu berechnen und dabei den sogenannten Halbteilungsgrundsatz anzuwenden. Mithin sei das Gesamteinkommen dem
beidseitigen Grundbedarf gegenüberzustellen und ein allfälliger Überschuss aufzuteilen, wobei auch das Kind daran zu beteiligen sei.
4.2
Die Beschwerdeführerin hält dies für unzulässig. Sie macht geltend, im ersten Eheschutzverfahren seien die Gerichte durchwegs von der einstufig-konkreten Methode ausgegangen und das Kantonsgericht habe dies damals mit dem "Nettoeinkommen im sechsstelligen Bereich" und mit dem "Vermögen in Millionenhöhe" begründet. Daran habe sich nichts geändert, was im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verkannt werde; ein Methodenwechsel im Rahmen des Abänderungsverfahrens komme nicht in Frage.
4.3
In langjähriger Rechtsprechung hat das Bundesgericht im gesamten Unterhaltsbereich einen Methodenpluralismus zugelassen und einzig bei Vermischung verschiedener Methoden korrigierend eingegriffen (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339, BGE 140 III 485 E. 3.3 S. 488;
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.). Mit dem in E. 2.2 bereits erwähnten Grundsatzurteil
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278 und E. 7 S. 279 hat es jedoch die Unterhaltsmethodik dahingehend vereinheitlicht, dass im Bereich des Kindesunterhalts (Bar- und Betreuungsunterhalt) die zweistufige Methode anzuwenden ist. Sodann hat es in
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299 festgehalten, dass diese Methode in Zukunft auch im Bereich des nachehelichen Unterhaltes zur Anwendung gelangen soll. Beide Urteile zielen auf eine Umsetzung der in
BGE 144 III 481
E. 4.1 S. 485 im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalt angekündigten schweizweit verbindlichen Vereinheitlichung der Methodik zur Bestimmung des familienrechtlichen Unterhaltes. Das Gesagte schliesst nicht aus, dass in besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen, anders vorgegangen oder auch ganz von einer konkreten Rechnung abgesehen wird, wobei im Unterhaltsentscheid stets zu begründen ist, aus welchen Gründen gegebenenfalls von der Regel abgewichen wird (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278,
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299).
Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht der zweistufigen Methode gefolgt ist. Vielmehr wird diese in Zukunft grundsätzlich von allen schweizerischen Gerichten auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes anzuwenden sein. Daran ändert jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten nichts, dass es vorliegend um die Modifikation eines früheren Entscheides zufolge veränderter Verhältnisse geht und diesem Ausgangsentscheid eine andere Methodik zugrunde lag, zumal keine einschlägige Rüge erhoben wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. sodann nicht publ. E. 1).
(...)
6.
Umstritten ist schliesslich, ob der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist.
6.1
Während das Kantonsgericht im seinerzeitigen Eheschutzentscheid vom 20. April 2017 angesichts der konkreten Verhältnisse noch von einer Unzumutbarkeit ausgegangen war, kam es im angefochtenen Entscheid zum umgekehrten Schluss mit der Begründung, dass die Parteien nunmehr seit vier Jahren getrennt leben würden. Es erachtete den beruflichen Einstieg der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht auch als möglich und ausgehend vom Schulstufenmodell gemäss
BGE 144 III 481
sowie vom Umstand, dass sie sich seit der Trennung am 1. Dezember 2015 für eine Erwerbstätigkeit hätte vorbereiten müssen, ab sofort (d.h. ab September 2019) ein Nettoeinkommen von Fr. 3'000.- auf der Basis von 80 % und ab Dezember 2021 ein solches von Fr. 3'750.- bei einem Vollzeiterwerb im Bereich der Hilfspflege als realistisch.
6.2
In Bezug auf diese Erwägungen erfolgen keine eigentlichen Willkürrügen, sondern pauschale Aussagen (vgl. dazu bereits nicht publ. E. 5.4), wonach sich der Beschwerdegegner eine glamouröse Vorzeigefrau geschaffen und seine Familie zum Luxus erzogen habe und wonach er Eigentümer einer Hochseeyacht, diverser Fahrzeuge (namentlich von Bentleys, welche nur fiktiv seinen Gesellschaften gehörten), eines grossen Hauses sowie verschiedener Firmen und Renditeliegenschaften sei, so dass für sie als Ehefrau ein sozialer Abstieg ins Arbeitsleben nicht hinzunehmen sei; im ersten Eheschutzentscheid sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit denn auch nie thematisiert worden.
Soweit nicht ohnehin das Güterrecht mit der Unterhaltsfrage vermischt wird, indem vom Vermögen des anderen Ehegatten direkt auf die Unzumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit geschlossen wird, müsste sich die Beschwerdeführerin, damit eine substanziierte Willkürrüge überhaupt in Betracht gezogen werden könnte, konkret mit den Erwägungen des Kantonsgerichtes auseinandersetzen und aufzeigen, inwiefern sie vorher unter dem Titel des Familienunterhaltes in einer Situation gelebt hat, die einen Wechsel des Lebensstils und insbesondere die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schlicht als unzumutbar erscheinen lassen. Dahingehende Vorbringen erfolgen nicht und im Übrigen hält die Beschwerdeführerin selbst fest, dass der Sohn C. eine private Tagesschule besucht. Insofern ist sie während
des Tages nicht nur von sämtlichen Erziehungsaufgaben, sondern nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes auch von den häuslichen Pflichten zugunsten der Gemeinschaft vollständig entlastet.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr dürfe angesichts der ehelichen Verhältnisse kein sozialer Abstieg zugemutet werden, bleibt wie gesagt appellatorisch. Ohnehin liesse sich in diesem Zusammenhang keine Willkür dartun: Im Rahmen der Scheidung gilt der Vorrang der Eigenversorgung, wonach jeder Ehegatte vorab selbst für seinen Unterhalt aufzukommen hat - wobei die Tatsache allein, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war, ihn nicht von dieser Obliegenheit entbindet (Urteil 5A_243/2007 vom 28. Januar 2008 E. 9) - und nur subsidiär, wo dies nicht oder nicht umfassend möglich und zumutbar ist, den anderen Ehegatten bei gegebener Leistungsfähigkeit eine zeitlich begrenzte Unterhaltspflicht aufgrund nachehelicher Solidarität trifft (Art. 125 Abs. 1 ZGB;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl.
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 541 f.). Dass eine vorhandene Arbeitskapazität auszuschöpfen ist, entspricht denn auch einem allgemeinen Grundsatz im Unterhaltsrecht (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4a S. 5).
Vor diesem Hintergrund ist keine Willkür auszumachen, wenn das Kantonsgericht nach vier Jahren seit der Trennung (stillschweigend) davon ausgegangen ist, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden könne und der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit angesichts des fortgeschrittenen Alters des Kindes und dessen ganztägiger schulischen Betreuung zumutbar sei.
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de
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Art. 58 al. 1, art. 271 let. a, art. 277 al. 1 et art. 296 al. 1 et 3 CPC; effet des maximes procédurales applicables à l'entretien de l'enfant sur l'entretien entre (ex-)époux. Les constatations obtenues en vertu de la maxime inquisitoire illimitée pour l'entretien de l'enfant ne peuvent pas être simplement ignorées pour la contribution entre (ex-)époux lorsque celle-ci doit être fixée dans la même décision (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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59,402
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147 III 301
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147 III 301
Regeste b
Art. 163 ZGB; Berechnung des ehelichen Unterhaltes; Verbindlichkeit der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung. Die zweistufig-konkrete Methode ist in Abkehr vom Methodenpluralismus auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes zu beachten (E. 4).
Regeste c
Art. 163 und 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei Trennung. Kann mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden, ist die Arbeitskapazität, welche infolge der Befreiung von Naturalleistungen an die Gemeinschaft frei geworden ist, grundsätzlich auszuschöpfen und eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, soweit dies tatsächlich möglich ist (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 302
A.
A. (geb. 1974) und B. (geb. 1949) heirateten am 8. März 2002. Sie haben den Sohn C. (geb. 2005). Seit Dezember 2015 leben sie getrennt.
B.
Mit Eheschutzentscheid des Kreisgerichts Rheintal vom 15. August 2016 wurde der Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'800.- für den Sohn und von Fr. 10'000.- für die Ehefrau verpflichtet.
Am 29. Januar 2018 reichte der Ehemann beim Kreisgericht Rorschach die Scheidungsklage ein. Das gleichentags eingereichte Begehren um Herabsetzung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge wies das Kreisgericht mit Massnahmeentscheid vom 17. Oktober 2018 ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Ehemannes setzte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 30. August 2019 folgende Unterhaltsbeiträge fest: für den Sohn C. Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 1'875.- Betreuungsunterhalt von Februar bis August 2018, Fr. 1'900.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2018 bis August 2019, Fr. 2'150.- Barunterhalt und Fr. 750.- Betreuungsunterhalt von September 2019 bis November 2021 und Fr. 2'200.- Barunterhalt ab Dezember 2021; für die Ehefrau Fr. 4'600.- von Februar bis August 2018, Fr. 5'750.- von September 2018 bis August 2019, Fr. 4'050.- von September 2019 bis November 2021 und Fr. 4'400.- ab Dezember 2021.
C.
Dagegen hat die Ehefrau am 8. Oktober 2019 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht; sie verlangt höhere Unterhaltsbeiträge bzw. die Abweisung der Abänderungsbegehren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine willkürliche Verletzung der Eventualmaxime.
2.1
Sie macht geltend, die Offizial- und Untersuchungsmaxime komme nur für den Kindesunterhalt zum Tragen, während für den ehelichen Unterhalt Art. 317 ZPO ohne Einschränkung zur Anwendung gelange. Das Kantonsgericht hätte deshalb die vom Beschwerdegegner erst im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen.
2.2
Für den im Rahmen des Scheidungsverfahrens festzusetzenden
nachehelichen Unterhalt
gilt grundsätzlich die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (Art. 58 Abs. 1 und Art. 277 Abs. 1 ZPO). Der
eheliche Unterhalt
wird im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder vorsorglicher Massnahmen geltend gemacht; damit unterliegt er zwar ebenfalls der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO); für die Sachverhaltsfeststellung gilt aber die Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 272 sowie Art. 276 Abs. 1 ZPO), freilich im Sinn der beschränkten bzw. sozialen Untersuchungsmaxime (Urteil 5A_857/2016 vom 8. November 2017 E. 4.3.3, nicht publ. in:
BGE 143 III 617). In Bezug auf den
Kindesunterhalt
kommt unabhängig von der Art des Verfahrens stets die Offizialmaxime und die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime im Sinn der Erforschungspflicht zur Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Die strenge Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen durchbricht das Novenregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit der Folge, dass neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren selbst dann vorgebracht werden können, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (
BGE 144 III 349
E. 4.2.1 S. 352).
Das Kantonsgericht hat zutreffend auf die Interdependenz von Kinder- und Ehegattenunterhalt hingewiesen (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 415). Diese besteht insbesondere bei der zweistufigen Methode, wie sie vorliegend zur Anwendung
gelangt (dazu E. 4.3), weil hier das Gesamteinkommen der Ehegatten bzw. Eltern zu ermitteln und dem jeweiligen Bedarf aller Familienmitglieder gegenüberzustellen ist, welcher nach einem bestimmten Schlüssel aus der Verteilung der vorhandenen Mittel gedeckt wird (dazu im Einzelnen
BGE 147 III 265
E. 7 S. 279). Die kraft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse sind mithin auch für den im gleichen Entscheid beurteilten ehelichen oder nachehelichen Unterhalt relevant und lassen sich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtrechnung nicht gewissermassen für diesen ausblenden (vgl.
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.; Urteile 5A_361/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.3.2, in: FamPra.ch 2012 S. 447; 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.4, nicht publ. in:
BGE 146 III 203
; 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 3.3.2). Genau dies strebt die Beschwerdeführerin aber explizit an, indem sie für den Kindes- und den ehelichen Unterhalt zwei streng getrennte Betrachtungsweisen zur Anwendung bringen möchte. Indes ist dem Kantonsgericht nach dem Gesagten keine Willkür vorzuwerfen, wenn es die im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt aufgrund von Noven gewonnenen Erkenntnisse auch für den ehelichen Unterhalt fruchtbar gemacht hat.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihren soeben erörterten Vorbringen, das Kantonsgericht hätte die vom Beschwerdegegner neu eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigen dürfen, an anderen Stellen ihrer Beschwerde dem Kantonsgericht vorwirft, trotz der anwendbaren Untersuchungsmaxime nicht von sich aus Erhebungen gemacht zu haben (vgl. nicht publ. E. 5.1 und 5.2).
(...)
4.
Als weitere Grundsatzfrage wird sodann geltend gemacht, dass die Anwendung der sog. zweistufig-konkreten Methode bzw. zweistufigen Methode mit Überschussverteilung willkürlich sei.
4.1
Das Kantonsgericht hat erwogen, angesichts des auf Fr. 210'000.- gesunkenen Einkommens (zu dessen Bestimmung siehe nicht publ. E. 5) sei davon auszugehen, dass keine Sparquote mehr verbleibe. Vor diesem Hintergrund sei es gerechtfertigt, die Unterhaltsbeiträge nicht mehr nach der konkreten, sondern nach der abstrakten Methode zu berechnen und dabei den sogenannten Halbteilungsgrundsatz anzuwenden. Mithin sei das Gesamteinkommen dem
beidseitigen Grundbedarf gegenüberzustellen und ein allfälliger Überschuss aufzuteilen, wobei auch das Kind daran zu beteiligen sei.
4.2
Die Beschwerdeführerin hält dies für unzulässig. Sie macht geltend, im ersten Eheschutzverfahren seien die Gerichte durchwegs von der einstufig-konkreten Methode ausgegangen und das Kantonsgericht habe dies damals mit dem "Nettoeinkommen im sechsstelligen Bereich" und mit dem "Vermögen in Millionenhöhe" begründet. Daran habe sich nichts geändert, was im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verkannt werde; ein Methodenwechsel im Rahmen des Abänderungsverfahrens komme nicht in Frage.
4.3
In langjähriger Rechtsprechung hat das Bundesgericht im gesamten Unterhaltsbereich einen Methodenpluralismus zugelassen und einzig bei Vermischung verschiedener Methoden korrigierend eingegriffen (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339, BGE 140 III 485 E. 3.3 S. 488;
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.). Mit dem in E. 2.2 bereits erwähnten Grundsatzurteil
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278 und E. 7 S. 279 hat es jedoch die Unterhaltsmethodik dahingehend vereinheitlicht, dass im Bereich des Kindesunterhalts (Bar- und Betreuungsunterhalt) die zweistufige Methode anzuwenden ist. Sodann hat es in
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299 festgehalten, dass diese Methode in Zukunft auch im Bereich des nachehelichen Unterhaltes zur Anwendung gelangen soll. Beide Urteile zielen auf eine Umsetzung der in
BGE 144 III 481
E. 4.1 S. 485 im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalt angekündigten schweizweit verbindlichen Vereinheitlichung der Methodik zur Bestimmung des familienrechtlichen Unterhaltes. Das Gesagte schliesst nicht aus, dass in besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen, anders vorgegangen oder auch ganz von einer konkreten Rechnung abgesehen wird, wobei im Unterhaltsentscheid stets zu begründen ist, aus welchen Gründen gegebenenfalls von der Regel abgewichen wird (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278,
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299).
Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht der zweistufigen Methode gefolgt ist. Vielmehr wird diese in Zukunft grundsätzlich von allen schweizerischen Gerichten auch im Bereich des ehelichen Unterhaltes anzuwenden sein. Daran ändert jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten nichts, dass es vorliegend um die Modifikation eines früheren Entscheides zufolge veränderter Verhältnisse geht und diesem Ausgangsentscheid eine andere Methodik zugrunde lag, zumal keine einschlägige Rüge erhoben wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. sodann nicht publ. E. 1).
(...)
6.
Umstritten ist schliesslich, ob der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist.
6.1
Während das Kantonsgericht im seinerzeitigen Eheschutzentscheid vom 20. April 2017 angesichts der konkreten Verhältnisse noch von einer Unzumutbarkeit ausgegangen war, kam es im angefochtenen Entscheid zum umgekehrten Schluss mit der Begründung, dass die Parteien nunmehr seit vier Jahren getrennt leben würden. Es erachtete den beruflichen Einstieg der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht auch als möglich und ausgehend vom Schulstufenmodell gemäss
BGE 144 III 481
sowie vom Umstand, dass sie sich seit der Trennung am 1. Dezember 2015 für eine Erwerbstätigkeit hätte vorbereiten müssen, ab sofort (d.h. ab September 2019) ein Nettoeinkommen von Fr. 3'000.- auf der Basis von 80 % und ab Dezember 2021 ein solches von Fr. 3'750.- bei einem Vollzeiterwerb im Bereich der Hilfspflege als realistisch.
6.2
In Bezug auf diese Erwägungen erfolgen keine eigentlichen Willkürrügen, sondern pauschale Aussagen (vgl. dazu bereits nicht publ. E. 5.4), wonach sich der Beschwerdegegner eine glamouröse Vorzeigefrau geschaffen und seine Familie zum Luxus erzogen habe und wonach er Eigentümer einer Hochseeyacht, diverser Fahrzeuge (namentlich von Bentleys, welche nur fiktiv seinen Gesellschaften gehörten), eines grossen Hauses sowie verschiedener Firmen und Renditeliegenschaften sei, so dass für sie als Ehefrau ein sozialer Abstieg ins Arbeitsleben nicht hinzunehmen sei; im ersten Eheschutzentscheid sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit denn auch nie thematisiert worden.
Soweit nicht ohnehin das Güterrecht mit der Unterhaltsfrage vermischt wird, indem vom Vermögen des anderen Ehegatten direkt auf die Unzumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit geschlossen wird, müsste sich die Beschwerdeführerin, damit eine substanziierte Willkürrüge überhaupt in Betracht gezogen werden könnte, konkret mit den Erwägungen des Kantonsgerichtes auseinandersetzen und aufzeigen, inwiefern sie vorher unter dem Titel des Familienunterhaltes in einer Situation gelebt hat, die einen Wechsel des Lebensstils und insbesondere die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schlicht als unzumutbar erscheinen lassen. Dahingehende Vorbringen erfolgen nicht und im Übrigen hält die Beschwerdeführerin selbst fest, dass der Sohn C. eine private Tagesschule besucht. Insofern ist sie während
des Tages nicht nur von sämtlichen Erziehungsaufgaben, sondern nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes auch von den häuslichen Pflichten zugunsten der Gemeinschaft vollständig entlastet.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr dürfe angesichts der ehelichen Verhältnisse kein sozialer Abstieg zugemutet werden, bleibt wie gesagt appellatorisch. Ohnehin liesse sich in diesem Zusammenhang keine Willkür dartun: Im Rahmen der Scheidung gilt der Vorrang der Eigenversorgung, wonach jeder Ehegatte vorab selbst für seinen Unterhalt aufzukommen hat - wobei die Tatsache allein, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war, ihn nicht von dieser Obliegenheit entbindet (Urteil 5A_243/2007 vom 28. Januar 2008 E. 9) - und nur subsidiär, wo dies nicht oder nicht umfassend möglich und zumutbar ist, den anderen Ehegatten bei gegebener Leistungsfähigkeit eine zeitlich begrenzte Unterhaltspflicht aufgrund nachehelicher Solidarität trifft (Art. 125 Abs. 1 ZGB;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl.
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 541 f.). Dass eine vorhandene Arbeitskapazität auszuschöpfen ist, entspricht denn auch einem allgemeinen Grundsatz im Unterhaltsrecht (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4a S. 5).
Vor diesem Hintergrund ist keine Willkür auszumachen, wenn das Kantonsgericht nach vier Jahren seit der Trennung (stillschweigend) davon ausgegangen ist, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden könne und der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit angesichts des fortgeschrittenen Alters des Kindes und dessen ganztägiger schulischen Betreuung zumutbar sei.
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Art. 58 cpv. 1, art. 271 lett. a, art. 277 cpv. 1 e art. 296 cpv. 1 e 3 CPC; effetto delle massime processuali applicabili al mantenimento del figlio sul mantenimento tra (ex) coniugi. Le informazioni ottenute in virtù della massima inquisitoria illimitata per il mantenimento del figlio non possono essere semplicemente ignorate per il mantenimento tra (ex) coniugi che va deciso nel medesimo giudizio (consid. 2).
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147 III 308
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147 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Mit Urteil vom 16. Juni 2016 schied das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die am 12. Februar 1999 geschlossene Ehe der Parteien, unter Zuteilung der Obhut über die Kinder C. (geb. 1999), D. (geb. 2002) und E. (geb. 2003) an die Ehefrau und Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder.
B.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen für C. von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für D. von Fr. 1'960.- bis Juli 2018 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2020 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für E. von Fr. 1'960.- bis Dezember 2019 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2021 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr) sowie zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 2'550.- bis Juli 2018, von Fr. 3'300.- bis Dezember 2019 und von Fr. 2'800.- bis zu dessen ordentlicher Pensionierung.
C.
Dagegen hat die Ehefrau eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Unterhaltsbeiträge für C. von Fr. 1'565.- bis Juli 2019 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für D. von Fr. 1'565.- bis Dezember 2020 und von
Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für E. von Fr. 1'565.- bis Juli 2022 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung sowie nachehelichen Unterhalt von Fr. 4'255.- bis Juli 2018, von Fr. 4'980.- bis Juli 2019, von Fr. 5'115.- bis Dezember 2019, von Fr. 5'840.- bis 31. Juli 2020, von Fr. 5'775.- bis Dezember 2021, von Fr. 5'570.- bis Juli 2022 und von Fr. 5'400.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
Das Bundesgericht hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Amtsgericht hat für die Kinder die Prozentmethode angewandt und für den Kindesunterhalt insgesamt 35 % eines für die jüngere Zeit auf durchschnittlich Fr. 15'000.- bestimmten Einkommens ausgeschieden und diesen gleichmässig auf die drei Kinder verteilt, was Fr. 1'750.- pro Kind ergab. Für den nachehelichen Unterhalt ist es von der einstufigen Methode ausgegangen und hat den Berechnungen das Gesamteinkommen zugrunde gelegt, wie es beim Zusammenleben zuletzt bestand. Es hat dieses auf durchschnittlich Fr. 12'470.- berechnet und ist ferner von einer (in der Höhe ebenfalls umstrittenen) früheren Sparquote von Fr. 2'066.- ausgegangen, welche jedoch durch die scheidungsbedingten Mehrkosten von Fr. 2'385.- mehr als neutralisiert werde. Den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau hat es auf Fr. 5'008.- berechnet (Grundbetrag Fr. 1'350.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 1'000.-; Anteil von 1/3 am Überschuss Fr. 874.-, von welchem hypothetisch auch den Kindern ein Drittel zugedacht, aber nicht angerechnet wurde). In Modifikation der "10/16-Regel" hat es sodann der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von 30 % ab Oktober 2016 und von 60 % ab Januar 2019 zugemutet, zumal ihr seit der Trennung im Oktober 2010 habe bewusst sein müssen, dass eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausgeschlossen sei.
Berufungsweise plädierte die Ehefrau für die zweistufige Methode, hatte aber letztlich nichts gegen eine korrekte und konsequente Anwendung der einstufigen Methode einzuwenden, weshalb das Obergericht nach eigener Aussage seinem Entscheid ebenfalls diese
Methode zugrunde legte. Unbekümmert darum wies aber auch das Obergericht der Ehefrau einen Überschussanteil zu, den es allerdings auf Fr. 1'015.- erhöhte (1/3 von Fr. 3'046.-). Insgesamt ging es für die letzten Jahre des Zusammenlebens von einem der Familie zur Verfügung stehenden Gesamteinkommen von Fr. 11'962.- pro Monat aus und berechnete den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau auf Fr. 4'799.- (Grundbetrag Fr. 1'200.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 800.-; Überschussanteil 1'015.-). In Bezug auf die Kinder sah es, wie schon das Amtsgericht, davon ab, diese am Überschuss zu beteiligen. Anders als das Amtsgericht wandte es aber nicht die Prozentmethode an, sondern berücksichtigte pro Kind nebst einem Grundbetrag von Fr. 600.- je einen Betrag von Fr. 650.- für "Kinderkosten", einen Mietanteil von Fr. 134.- und Krankenkassenprämien von Fr. 300.- (C.) bzw. Fr. 100.- (D. und E.). Ferner setzte es einen Betreuungsunterhalt von Fr. 1'450.- fest, den es als Addition einer "Differenz Grundbetrag" von Fr. 150.- und eines Minderverdienstes von Fr. 1'300.- errechnete. Für die Zeit bis Juli 2018 verteilte es den Betreuungsunterhalt je zur Hälfte auf die beiden jüngeren Kinder. Für die Zeit von August 2018 bis Dezember 2019 beschränkte es ihn im Ergebnis auf Fr. 725.-, indem es dem jüngsten Kind weiterhin diesen Betrag zusprach und denjenigen für das mittlere Kind entfallen liess; dafür erhöhte es den nachehelichen Unterhalt um Fr. 750.-. Ab Januar 2020 verringerte es diesen wiederum um Fr. 500.-, weil es von einer zumutbaren Erweiterung der Eigenversorgungskapazität von 30 auf 60 % ausging. Für eine vierte Phase bis Dezember 2021 und eine fünfte Phase bis Dezember 2022 berücksichtigte es sodann auch beim mittleren und jüngsten Kind für die Krankenkasse einen Betrag von Fr. 300.-. Den Vorsorgeunterhalt berechnete das Obergericht auf der Basis des Verbrauchsunterhaltes von Fr. 4'799.- für die Zeit bis Dezember 2019 auf Fr. 564.85 und anschliessend auf Fr. 591.45.
Verschiedene Aspekte stehen ausserhalb der tradierten Methoden der Unterhaltsberechnung (Zuweisung eines Überschusses im Rahmen der einstufigen Methode, obwohl dies gerade das Merkmal der zweistufigen Methode ist; Verkleinerung des Betreuungsunterhaltes, ohne dass das jüngste Kind eine relevante Altersstufe erreicht, indem der beim mittleren Kind wegfallende Anteil des Betreuungsunterhaltes in den nachehelichen Unterhalt statt zum jüngsten Kind
verschoben wird; Berücksichtigung eines Mietanteiles bei den Kindern, ohne dass dieser beim betreuenden Ehegatten abgezogen wird). Ohnehin aber hat das Bundesgericht zwischenzeitlich für alle Arten des Unterhaltes die zweistufige Methode als verbindlich erklärt und auch dargelegt, wie diese im Einzelnen anzuwenden ist (für den Kindesunterhalt vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278; für den nachehelichen Unterhalt vgl.
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299). Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. nicht publ. E. 7.2).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab und primär eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Bejahung der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; die "45er-Regel" sei missachtet und damit Art. 125 ZGB nicht korrekt angewandt worden (dazu E. 5). Im Eventualstandpunkt zielt die Beschwerdeführerin auf die Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung, indem sie rügt, dass ihr bei einer korrekten und willkürfreien Würdigung der Verhältnisse und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt kein Einkommen hätte angerechnet werden dürfen (dazu E. 6). Sodann beanstandet sie verschiedene Punkte bei der Berechnung ihres Bedarfes und rügt in diesem Zusammenhang auch als bundesrechtswidrig, dass die Töchter weder vor erster noch vor oberer Instanz angehört wurden (dazu nicht publ. E. 7).
An sich wären die Vorbringen gerade in umgekehrter Reihenfolge zu prüfen, ist doch bei lebensprägenden Ehen für den nachehelichen Unterhalt in einem ersten Schritt der anhand des zuletzt gemeinsam gelebten Standards ermittelte gebührende Unterhalt, in einem zweiten Schritt die Eigenversorgungskapazität, d.h. die Zumutbarkeit und Möglichkeit zur Bestreitung des gebührenden Unterhalts aus eigener Kraft, und drittens der allenfalls durch den anderen Ehegatten geschuldete Unterhaltsbeitrag zu bestimmen (vgl.
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.,
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Mithin hätte die Bedarfsbestimmung vorab zu erfolgen. Überdies ist bei der Ermittlung der Eigenversorgungskapazität in der Regel zuerst die Tatfrage der effektiven Möglichkeit einer Tätigkeit angesichts der konkreten Verhältnisse wie Ausbildung, Gesundheit, u.Ä.m. zu klären und erst in einem zweiten Teilschritt die rechtliche Frage der Zumutbarkeit einer als effektiv möglich erachteten Erwerbsarbeit zu prüfen (vgl.
BGE 144 III 481
E. 4 S. 484;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121), weil die Rechtsanwendung auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen geschieht. Allerdings kann es sinnvoll sein, von dieser Reihenfolge
abzuweichen, wenn wie vorliegend die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit sowie ferner die tatsächliche Möglichkeit hierzu im Vordergrund steht. Über diese Punkte ist im Rahmen des vorliegenden Urteils verbindlich zu entscheiden, während im Übrigen die Sache zurückzuweisen ist, wie sich noch zeigen wird. Die einzelnen Themen sind mithin in der Reihenfolge zu prüfen, wie sie in der Beschwerde vorgebracht werden.
5.
Nach dem Gesagten ist vorab die rechtliche Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbsarbeit zu prüfen.
5.1
Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die "45er-Regel", welche vorliegend missachtet worden sei. Sie macht geltend, das Bundesgericht wende diese für Ehegatten, die während des ehelichen Zusammenlebens nicht erwerbstätig gewesen seien, bis in jüngste Zeit konsequent an. Die Regel könne zwar umgestossen werden, aber hierfür bestünden vorliegend gerade keine Anhaltspunkte: Bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes im Oktober 2010, als sie 44½ Jahre alt gewesen sei, habe niemand die bisherige Aufgabenteilung in Frage gestellt und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei schlicht kein Thema gewesen; angesichts des Alters der Kinder (jüngstes Kind damals erst knapp sieben Jahre alt) hätte dies von ihr denn auch nicht verlangt werden können. Ebenso wenig sei bei der Einleitung der Scheidung geltend gemacht worden, dass sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen müsse; der Ehemann habe dies erst im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 21. Januar 2015 (Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen erheblich geringerer Bonusleistungen) verlangt. Damit verschiebe sich der Zeitpunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit auf den betreffenden gerichtlichen Entscheid vom 7. Dezember 2015. Damals sei sie aber kurz vor dem 50. Geburtstag gestanden und im August 2016, als sie gemäss diesem Entscheid die Erwerbstätigkeit hätte aufnehmen sollen, sei sie bereits über 50 Jahre alt gewesen. Mithin hätte von ihr gemäss der "45er-Regel" keinesfalls die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verlangt werden dürfen.
Demgegenüber macht der Ehemann vernehmlassungsweise geltend, er habe der Beschwerdeführerin bereits vor der Trennung mitgeteilt, dass er die Scheidung wünsche. Sie habe folglich immer gewusst, dass die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes ausser Frage stehen würde. Es treffe auch nicht zu, dass von der Aufnahme einer Erwerbsarbeit offiziell erst im Gesuch vom 21. Januar 2015 die Rede gewesen sei; vielmehr habe er bereits in der Scheidungsklage
vom 4. März 2013 die Rechtsbegehren gestellt, es sei bis Ende 2016 ein nachehelicher Unterhalt von Fr. 2'500.- und sodann bis Ende 2019 ein solcher von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Aus dieser Befristung ergebe sich klar, dass er davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführerin schrittweise selbst für ihren Unterhalt aufkommen müsse. Entsprechend habe er in der begründeten Scheidungsklage vom 23. September 2013 auch explizit den beruflichen Wiedereinstieg gefordert. Sodann habe er ihr bei den Vergleichsgesprächen im Herbst 2014 eine Stelle als Telefonistin angeboten, wobei sie dezidiert mitgeteilt habe, dass eine Erwerbsarbeit für sie nicht in Frage komme. Schliesslich habe sie den Massnahmeentscheid vom 7. Dezember 2015, mit welchem ihr ein Pensum von 30 % zugemutet worden sei, nicht angefochten und sich folglich mit der Notwendigkeit der Erwerbsaufnahme abgefunden. Insofern gehe es heute bzw. für die Zeit, ab welcher die Ehefrau in der vorliegenden Beschwerde höheren nachehelichen Unterhalt fordere, gar nicht mehr um die Aufnahme, sondern vielmehr um die Ausdehnung einer Erwerbsarbeit, denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung falle auch die Aufstockung eines hypothetischen Pensums unter die Erweiterung einer bereits bestehenden Erwerbsarbeit.
5.2
Für den nachehelichen Unterhalt gilt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 125 Abs. 1 ZGB das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenversorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht besteht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 542).
Diese Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit erfährt bzw. erfuhr nach der bisherigen Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: Zum ersten kann ein Ehegatte aufgrund von Kinderbetreuung an einer Erwerbsarbeit verhindert sein. Diesbezüglich galt früher die sog. "10/16-Regel", welche mit
BGE 144 III 481
durch
das Schulstufenmodell abgelöst wurde; danach wird im Regelfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zugemutet (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497). Zum anderen galt bei lebensprägenden Ehen gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vermutung, dass einem vollständig ausserhalb des Erwerbslebens stehenden Ehegatten nach Erreichen des 45. Altersjahres eine (Wieder-)Eingliederung ins Berufsleben nicht mehr zumutbar sei und er sich diesfalls seinen gebührenden Unterhalt auch nachehelich durch den anderen Ehegatten finanzieren lassen könne.
Zwar hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit kantonale Urteile, mit welchen im Zuge der Trennung bzw. Scheidung auch älteren Ehegatten die Wiederaufnahme zugemutet wurde, meist geschützt (z.B. Urteile 5A_76/2009 vom 4. Mai 2009 E. 6.2.5; 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431; anders aufgrund der spezifischen Umstände das Urteil 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2), und auch in der Lehre wird verschiedentlich angezweifelt, ob die "45er-Regel" angesichts der heutigen Realitäten noch aktuell sein könne, zumal das Bundesgericht selbst davon ausgehe, dass die Grenze in der kantonalen Rechtsprechung heute eher bei 50 Jahren liege (VETTERLI/CANTIENI, in: ZGB Kurzkommentar, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 125 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts, Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 24 und 27; DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, Rz. 780; HAEFELI, Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell, SJZ 112/2016 S. 420; kritisch gegenüber einer Abschwächung der Regel hingegen FANKHAUSER, Steht das Ende der 45-Jahr-Regel bevor?, FamPra.ch 2014 S. 153 ff.).
Dennoch hat aber das Bundesgericht die "45er-Regel" bis heute als Grundsatz immer wieder erwähnt (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109; aus letzter Zeit: Urteile 5A_181/2017 vom 27. September 2017 E. 4.4; 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2; 5A_267/2018 vom 5. Juli 2018 E. 5.1.2; 5A_101/2018 vom 9. August 2018 E. 3.3; 5A_24/2018 vom 21. September 2018 E. 5.1.2; 5A_745/2019 vom 2. April 2020 E. 3.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2). Dabei ging es stets um den beruflichen (Wieder-)Einstieg, während die Ausdehnung einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit auch bei über 45-jährigen Ehegatten seit je als zumutbar erachtet wurde (vgl.
statt vieler: Urteile 5A_206/2010 vom 21. Juni 2010 E. 5.3.4, in: FamPra.ch 2010 S. 909; 5A_332/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1; 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551; 5A_201/2016 vom 22. März 2017 E. 8.1; 5A_187/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.2.2; 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.1.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2); ebenfalls als zumutbar erachtet wurde die Wiederaufnahme des Lehrerberufes mit 57 Jahren nach einem nur kurzen Unterbruch von zwei Jahren (Urteil 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431).
5.3
Im Lauf der Zeit und namentlich im Zug der per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118) hat die "45er-Regel" eine Wandlung durchgemacht:
Nach dem Eherecht von 1907/1912 oblag der Ehefrau von Gesetzes wegen die Haushaltsführung (aArt. 161 Abs. 3 ZGB), während der Ehemann als Gegenleistung "für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen" hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB). Bei der Scheidung hatte eine schuldlose Ehefrau im Rahmen von aArt. 151 ZGB grundsätzlich Anspruch auf Fortsetzung der verlustig gegangenen ehelichen Versorgung durch den Ehemann. Allerdings wurde dieser Grundsatz sukzessiv eingeschränkt. So wurde mit der Zeit ein zu ersetzender "Scheidungsschaden" verneint, wenn der Unterhaltsverlust durch eine Erwerbsaufnahme "zufolge Befreiung von den ehelichen Pflichten" ausgeglichen werden konnte (verrechnungsweise erfolgende sog. Vorteilsausgleichung, so bereits BGE 60 II 391 E. 3 S. 396, sodann z.B.
BGE 84 II 415
E. 2 S. 416). Später rückte zunehmend die Frage ins Zentrum, inwiefern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch einer an sich erwerbsunwilligen Person zumutbar sei; dies war insbesondere ab der per 1. Januar 198 in Kraft getretenen Revision des fünften Titels (Wirkungen der Ehe im allgemeinen) der Fall, weil die Ehefrau - wie es das Bundesgericht ausdrückte - keinen gesetzlichen Anspruch mehr hat, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein, sondern es gemäss Art. 163 ZGB ausdrücklich den Ehegatten überlassen ist, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (vgl.
BGE 114 II 13
E. 3 S. 16 sowie für die Konsequenzen beim nachehelichen Unterhalt E. 4 S. 16), wobei für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit auch weiterhin die Schwere des Scheidungsverschuldens erheblich ins Gewicht fallen sollte (
BGE 115 II 6
E. 5 S. 11).
Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit wurde die Altersschwelle von 45 Jahren erstmals mit
BGE 114 II 9
E. 7b S. 11 und
BGE 115 II 6
E. 5a S. 11 in publizierten Urteilen erwähnt. Allerdings lag noch weniger eine generalisierende Vermutung im Fokus, sondern ging es primär um eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände. So wurden in
BGE 114 II 9
im Zusammenhang mit einer Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB die konkreten Elemente gegeneinander abgewogen (E. 7b S. 11 f.), und in
BGE 115 II 6
wurde festgehalten, eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall ergebe, dass (bei einer Ehe mit zwei Kindern, wobei das jüngere noch persönliche Betreuung brauchte, vgl. E. 3c S. 10) die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente spreche (E. 6 S. 13). In sich anschliessenden Urteilen wurde unter Bezugnahme auf
BGE 115 II 6
die Altersgrenze von 45 Jahren jedoch immer mehr zu einer von einer Gesamtwürdigung losgelösten generalisierenden Vermutung bzw. einer Richtlinie für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108 f.;
BGE 119 II 361
E. 5b S. 367; Urteile 5C.188/1993 vom 28. Januar 1994 E. 3c/bb; 5C.54/1995 vom 13. Juni 1995 E. 2a; 5C.74/1996 vom 4. Juni 1996 E. 4; 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 3d; Fortsetzung dieser Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit, vgl. oben E. 5.2).
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die "45er-Regel" ursprünglich die ausnahmsweise Begrenzung der an sich zeitlich unbefristet geschuldeten Unterhaltsersatzrente gemäss aArt. 151 ZGB zum Ausgangspunkt hatte und dass sie im neuen Scheidungsrecht - welches vom Verschuldensprinzip abkehrte (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 27 ff., 67 und 114), das Primat der Eigenversorgung verankerte (dazu oben), und als Regel eine zeitliche Befristung des subsidiären Unterhaltsanspruches vorsieht (Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB;
BGE 147 III 249
E. 3.4.5 S. 259 m.w.H.) - wiederum zur Begründung einer Ausnahme diente, freilich in umgekehrter Richtung, indem bei unzumutbarer Eigenversorgung nachehelicher Unterhalt geschuldet sein soll.
5.4
Die "45er-Regel" ist mit anderen Worten keine vom Gesetzgeber aufgestellte oder angedachte Vermutung und sie lässt sich insbesondere nicht aus dem Kriterienkatalog von Art. 125 Abs. 2 ZGB ableiten, (jedenfalls direkt) auch nicht aus der dortigen Ziff. 4, sondern sie beruht auf Rechtsprechung, wobei diese wie aufgezeigt einen Bedeutungswandel durchgemacht und in der letzten Zeit auch viel von ihrem Richtliniencharakter verloren hat, indem die kantonale Rechtsprechung oft von höheren Altersschwellen ausgeht, soweit sie solche überhaupt anwendet. Es stellt sich in grundsätzlicher Weise die Frage, ob eine an ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit überhaupt noch zeitgemäss sein kann oder ob es nicht vorzuziehen ist, allein auf die tatsächliche Möglichkeit abzustellen, wie sie in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB als Kriterium für den nachehelichen Unterhalt aufgeführt ist.
Ausgangspunkt bildet der sich aus Art. 125 Abs. 1 ZGB ergebende Grundsatz, wonach im nachehelichen Verhältnis ein jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben hat; damit ist grundsätzlich eine Obliegenheit zur Ausschöpfung einer in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Eigenversorgungskapazität verbunden (vgl. dazu
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 m.w.H.). Zwar ist beim nachehelichen Unterhalt die Aufgabenteilung während der Ehe als Kriterium miteinzubeziehen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB); damit ist das Kontinuitätsprinzip angesprochen. Allerdings tritt mit der Scheidung (bzw. an sich schon mit der Trennung) insofern eine Zäsur ein, als die Besorgung des gemeinsamen Haushaltes und damit die entsprechende Unterhaltsleistung an die Gemeinschaft wegfällt und insofern der Ehegatte, welcher diese bisher erbracht hat, im betreffenden Umfang frei wird und somit (bei gegebener tatsächlicher Möglichkeit) für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann. Diese Beobachtung erfolgte in der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bereits recht früh (vgl. oben E. 5.3); aber auch in der jüngeren Rechtsprechung wurde immer wieder erwähnt, dass mit der Scheidung (bzw. bereits mit der Trennung) die tatsächlichen Lebensverhältnisse ändern und sich ein Ehegatte nicht einfach auf eine frühere Rollenteilung berufen und daraus ableiten kann, dass er zu gar keiner eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, obwohl seine Beiträge an die Gemeinschaft wegfallen und es ihm dadurch an sich möglich wird, seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu bestreiten (z.B.
BGE 147 III 249
E. 2.4.5 S. 259 m.w.H.; Urteile 5A_122/2011 vom 9. Juni
2011 E. 4; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551).
Naturalleistungen zugunsten der (an sich nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft werden freilich dort weiterhin erbracht, wo gemeinsame Kinder zu betreuen sind, denn die Betreuungsaufgabe stellt sich auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und wird deshalb in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB speziell erwähnt. Dennoch wird selbst hier nach einer den Verhältnissen des konkreten Falles angepassten Übergangsfrist vom obhutsberechtigten Ehegatten erwartet, dass er sich trotz der Erbringung von Naturalleistungen abgestuft nach dem Alter der gemeinsamen Kinder sukzessive wieder in den Erwerbsprozess eingliedert. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil neulich in Abkehr zur früheren "10/16-Regel" im Sinn einer Richtlinie das Schulstufenmodell für verbindlich erklärt (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497), welches vom betreuenden Elternteil eine schnellere und umfassendere Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt erwartet als dies nach der früheren Regel der Fall gewesen war. Das Bundesgericht hat dabei namentlich auch auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse und die Tatsache hingewiesen, dass heute in getrennt wie in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind (
BGE 144 III 481
E. 4.7.7 S. 498).
Wird im Rahmen des Schulstufenmodelles nach einer bestimmten Übergangsfrist die Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit unbekümmert um die seinerzeit von den Ehegatten getroffene Aufgabenteilung zugemutet, ist wenig einsichtig, wieso eine bestimmte Altersschwelle eine generelle - mithin vom Einzelfall und namentlich auch von der Frage der Kinderbetreuung losgelöste, d.h. selbst bei kinderlosen Haushalten greifende - Unzumutbarkeit begründen soll. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage nach angemessenen Übergangsfristen stehen, wie das Bundesgericht dies bereits in seinem Leiturteil zum Schulstufenmodell betont hat, dort freilich nicht nur in Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip als solchem - welches nicht auf eine Perpetuierung einer zufolge aufgelöster Gemeinschaft gar nicht mehr gelebten Aufgabenteilung hinauslaufen darf (
BGE 144 III 481
E. 4.6 S. 491) -, sondern auch aus Kindeswohlüberlegungen heraus, weil bei der Trennung der Eltern das Leben der Kinder nicht im gleichen Augenblick noch weitere Änderungen erfahren soll wie beispielsweise einen Wechsel von Eigen- zu Fremdbetreuung; deshalb kann die zwischen den Eltern vereinbarte
Betreuungsform nach der Trennung vorerst "für eine gewisse Zeit" weitergeführt werden (
BGE 144 III 481
E. 4.5 und 4.6 S. 490 f.).
Was nun spezifisch den beruflichen Wiedereinstieg anbelangt, soll die Übergangsfrist der Herstellung der diesbezüglichen Voraussetzungen dienen. Vorab nimmt die innere Neufindung wie auch der Bewerbungsprozess auf dem Arbeitsmarkt eine gewisse Zeit in Anspruch. Vielleicht erweist sich aber auch eine Weiterbildung für das Ziel einer adäquaten und Erfolg versprechenden Wiedereingliederung in das Erwerbsleben als sinnvoll, denn je höher die Eigenversorgungskapazität des potentiell Unterhaltsberechtigten wird, desto stärker ist anschliessend der Unterhaltsverpflichtete entlastet, so dass auch er am entsprechenden Ziel interessiert sein muss. In
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 wurde festgehalten, dass das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig (geworden) ist; eine permanente Weiterbildung zur Optimierung der persönlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt ist denn auch ein Zeichen der Zeit. Insofern kann sogar eine kurze Unterbrechung einer bisherigen Tätigkeit für eine Zusatzausbildung zur Erlangung einer besseren Eigenversorgungskapazität angezeigt sein (vgl. GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 32 zu Art. 125 ZGB). Vor diesem Hintergrund sind je nach konkreter Ausgangslage unter Umständen auch längere Übergangsfristen angezeigt, jedenfalls wenn sie im Zusammenhang mit einer deutlichen Erhöhung der Eigenversorgungskapazität stehen, denn es ist dem Gedanken der nachehelichen Solidarität, auf welchem der Scheidungsunterhalt beruht, gerade inhärent, dass der Unterhaltsverpflichtete den Berechtigten bei der Herstellung der Voraussetzungen, um das nacheheliche Leben aus eigener Kraft zu bestreiten, unterstützt. Indes muss es sich selbst in diesem Fall um eine Übergangsfrist handeln; umso mehr gilt dies ausgehend vom Primat der Eigenversorgung, wenn keine Weiterbildung ansteht, weil mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes wie gesagt eine Zäsur eintritt und die vereinbarte Aufgabenteilung zwangsläufig hinfällig geworden ist.
5.5
Vor dem Hintergrund des Gesagten drängt es sich auf, die "45er-Regel" formell aufzugeben. Insbesondere würde eine blosse Anhebung der Altersgrenze, etwa auf 50 Jahre, wenig Sinn machen, da unabhängig von einer bestimmten Limite eine generalisierende Vermutung dem Einzelfall zu wenig gerecht wird. Wie in
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 ausgeführt wurde, hängt es stark vom Berufsfeld
und der Ausbildung ab, ob und wie schnell ein (Wieder-)Einstieg ins Erwerbsleben gelingen kann.
5.6
Massgeblich ist mithin eine konkrete Prüfung anhand der in jenem Urteil genannten Kriterien (Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt, u.Ä.m.). Dass das Lebensalter oft ein entscheidender Faktor bei der Beurteilung der tatsächlichen Möglichkeit ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, entspricht einer Tatsache. Indes kommt dem Alter zufolge Aufgabe der "45er-Regel" nicht (mehr) eine von allen übrigen Faktoren losgelöste abstrakte Bedeutung im Sinn einer Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit zu. Dem sind zwei Klarstellungen anzufügen:
"Konkrete Prüfung" meint nicht, dass es ausschliesslich um die Feststellung von Tatsachen geht. Vielmehr ist auf der Basis der erhobenen Tatsachen weiterhin die Rechtsfrage zu prüfen, ob insgesamt und in welchem Umfang die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist (zur Unterscheidung und der divergierenden Kognition im bundesgerichtlichen Verfahren vgl. die in E. 4 angeführte Rechtsprechung).
Soweit in tatsächlicher Hinsicht die Aufnahme einer Erwerbsarbeit möglich ist, besteht der Grundsatz, dass diese auch zumutbar und unter dem Titel der Eigenversorgung ein entsprechendes (hypothetisches) Einkommen an den gebührenden Unterhalt anzurechnen ist (dazu E. 5.4). Von diesem Grundsatz kann aber in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise abgewichen werden, beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten. Eine Unzumutbarkeit - insbesondere zur Aufnahme nicht "standesgemässer" Erwerbsarbeiten - lässt sich auch dort begründen, wo die Ehe aufgrund verschiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem anderen Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, so dass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens widmen konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen; eine "Lebensprägung" im Sinn der bisherigen Rechtsprechung reicht für ein Abweichen vom Grundsatz allerdings nicht.
5.7
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die kantonalen Instanzen zu Recht die konkrete Möglichkeit des beruflichen Wiedereinstieges der Beschwerdeführerin geprüft haben. Aktenkundig ist im Übrigen, dass der Ehemann diesen bereits in der Antwort zur Scheidungsklage gefordert hat, und der Ehefrau folglich bewusst sein musste, dass sie sich mit der entsprechenden Thematik auseinanderzusetzen habe. Dass ihr auch die eigene Anwältin von Beginn weg zur Suche nach einer Arbeitsstelle geraten hat, wird von den kantonalen Instanzen wie auch dem Ehemann angeführt, aber von der Ehefrau als Unterstellung bezeichnet; die Frage, ob eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und eine genügende dahingehende Rüge vorliegen, kann offenbleiben, weil unabhängig davon für die Beschwerdeführerin jedenfalls Anlass bestanden hätte, sich angesichts der damaligen Ausgangslage mit dem Thema des beruflichen Einstieges auseinanderzusetzen. Daran vermag auch die Aussage nichts zu ändern, die Hinweise des erstinstanzlichen Richters zur Wiedereingliederung in den Erwerbsprozess würden im angefochtenen Entscheid nicht präzise spezifiziert und ein solcher Hinweis könnte frühestens anlässlich der Instruktionsverhandlung im Juli 2015 erfolgt sein, wo sie, allerdings ausserhalb einer formellen Parteibefragung, zu ihren Bemühungen betreffend Stellensuche befragt worden sei. Vor dem geschilderten Hintergrund erübrigt sich auch eine nähere Erörterung des Vorbringens des Ehemannes, mangels Einlegung einer eigenen Berufung habe die Ehefrau mit dem erstinstanzlichen Entscheid akzeptiert, dass sie wieder einem Teilzeiterwerb nachgehen müsse, weshalb es vorliegend gar nicht mehr um einen beruflichen Wiedereinstieg gehe, sondern nur noch um die Frage der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit.
6.
Zu prüfen ist - im Rahmen entsprechend substanziierter Rügen - weiter, inwiefern es für die Beschwerdeführerin tatsächlich möglich war, auf dem Arbeitsmarkt eine als zumutbar erachtete Anstellung zu finden. Dabei ist die effektive Erzielbarkeit (angesichts des Alters, der Gesundheit, der Ausbildung und persönlichen Fähigkeiten, der Arbeitsmarktlage, etc.) eine Tatfrage, hingegen eine Rechtsfrage, ob die Erzielung angesichts der Tatsachenfeststellungen als zumutbar erscheint (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108,
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4c/bb S. 7;
BGE 126 III 10
E. 2b S. 13 oben).
6.1
Nach den (nicht umstrittenen) Feststellungen hat die Ehefrau bis 1998 im Bereich der Informatik studiert und gearbeitet, sich aber
mit der anfangs 1999 erfolgten Heirat und Geburt der ersten Tochter fortan um den Haushalt und die Erziehung der Töchter gekümmert. Vor diesem Hintergrund erachteten die kantonalen Instanzen das im Bereich der Informatik erworbene Know-how als schlicht nicht mehr verwertbar; ein beruflicher Wiedereinstieg als Informatikkauffrau würde zu viel an vorgängiger Weiterbildung voraussetzen.
Das Obergericht stellte (wie bereits die Erstinstanz) weiter fest, dass aber beispielsweise eine Tätigkeit im Gastgewerbe oder im Detailhandel in Frage komme und insbesondere auch eine Anstellung im Pflegebereich nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung realistisch sei, da in diesem Bereich Bewerberinnen sehr gesucht seien. Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid gehen weiter dahin, dass die Ehefrau sich jedoch unter Verweis auf die Betreuungspflichten zuerst gar nicht und schliesslich nur sporadisch (gemäss den Unterlagen im Berufungsverfahren während einer Zeitspanne von fünf Monaten telefonische Meldung auf 13 Zeitungsinserate und 4 schriftliche Bewerbungen) auf offene Stellen bewarb. Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte auch das Obergericht zur Überzeugung, dass sich die Ehefrau intensiver um eine Erwerbstätigkeit hätte bemühen müssen, zumal klar gewesen sei, dass die Wiederaufnahme der Ehe nicht in Frage komme; ihre Passivität sei unverständlich, zumal weder von ihr noch von den Töchtern irgendwelche gesundheitlichen Beeinträchtigungen bekannt seien.
Sodann stellte das Obergericht fest, dass die Ehefrau als Pflegehilfskraft bei einem Vollpensum ein Nettoeinkommen von Fr. 4'300.- erzielen könnte, und es erwog, ab dem Jahr 2014, als das jüngste Kind 10 Jahre alt geworden sei, müsse in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Entscheid ein hypothetisches Einkommen Fr. 1'300.- entsprechend einem Pensum von 30 % angerechnet werden und ab dem Jahr 2020, wenn dieses 16 Jahre alt geworden sei, ein Betrag von Fr. 2'600.- entsprechend einem Pensum von 60 %.
6.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf ungenügender Bemühungen sei aktenwidrig. Sie habe ab Sommer 2015 zahlreiche Bewerbungen geschrieben und auch Abklärungen unternommen, wie ein Einstieg ins Erwerbsleben gelingen könnte. Dabei habe sie sich verständlicherweise auf Stellen beschränkt, bei welchen sie sich Chancen versprochen habe und die mit der Kinderbetreuung kompatibel gewesen seien; im Berufungsverfahren habe sie schliesslich eine Liste mit telefonischen Anfragen und vier schriftlichen
Bewerbungen vorgelegt. Angesichts ihres Alters habe sie keine reale Möglichkeit, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, und in diesem Punkt werde die Situation im angefochtenen Entscheid willkürlich gewürdigt. Namentlich werde übersehen, dass sie keinen Pflegekurs absolviert und sich auch nicht um Stellen im Gesundheitsbereich beworben habe, weil sie überhaupt erst durch den erstinstanzlichen Richter auf dieses Tätigkeitsfeld hingewiesen worden sei. Ansonsten habe sie sich aber in allen Branchen auf Anstellungen als ungelernte Hilfskraft im Teilzeitpensum beworben. Trotz ihrer zielgerichteten Bemühungen sei sie nie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden.
Demgegenüber hält der Ehemann fest, dass die Beschwerdeführerin einen mangelnden Willen habe, eine wirtschaftliche Selbständigkeit anzustreben. Das zeige sich auch darin, dass sie sich trotz ihres diesbezüglichen Anspruches nie beim RAV gemeldet und um Arbeitslosengeld oder Unterstützung bei der Stellensuche bemüht habe. Sie habe lediglich, nachdem sie vom erstintanzlichen Richter auf ihre Erwerbspflichten aufmerksam gemacht worden sei, im Jahr 2015 einige wenige Bewerbungen versandt, dies weder zielgerichtet noch in einem Umfang, wie das RAV es verlangen würde.
6.3
Aktenwidrigkeiten sind nicht zu erkennen; das Obergericht hat die Suchbemühungen, wie sie im Berufungsverfahren vorgetragen und belegt wurden, in seinen Erwägungen dargestellt. Sodann hat es in rechtlicher Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten, wenn es diese als (zu) wenig intensiv angesehen hat, zumal es sich primär um eine einzelne Phase handelt, sich die Beschwerdeführerin nie beim RAV gemeldet oder anderweitig hat unterstützen lassen und sie selbst nicht geltend macht, dass sie eine Kurzausbildung, z.B. im Pflegebereich, auch nur angedacht hätte.
Im Übrigen trifft zu, dass die Beschwerdeführerin lange vom Arbeitsmarkt fern war, indem sie sich um die Erziehung der gemeinsamen Kinder gekümmert hat. Dies beschlägt aber in erster Linie die Tatsache, dass der berufliche Wiedereinstieg typischerweise nicht im Bereich der Informatik erfolgen konnte; dies haben die kantonalen Instanzen zutreffend festgehalten. Indes kann vor dem Hintergrund des Gesagten die Würdigung nicht willkürlich sein, dass es der Beschwerdeführerin bei entsprechenden Bemühungen möglich sein muss, in einem geeigneten Berufsfeld auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, beispielsweise nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung
im Pflegebereich, wo nach den (unbestrittenen) Feststellungen im angefochtenen Entscheid ein Mangel an Arbeitskräften herrscht. Gesundheitliche Beeinträchtigungen werden im Übrigen nicht geltend gemacht, und es bestehen auch keine weiteren Hindernisse wie fehlende sprachliche Fähigkeiten u.Ä.m.
Insgesamt ist weder Willkür im Zusammenhang mit den Tatsachenfeststellungen noch in rechtlicher Hinsicht eine falsche Ermessensausübung ersichtlich, zumal der Beschwerdeführerin eine sehr moderate Erwerbstätigkeit zugemutet wurde (Pensum von 30 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 60 %, wenn es 16-jährig ist), die hinter dem zurückbleibt, was nach dem neuen Schulstufenmodell als Richtlinie gilt (Pensum von 50 % ab Eintritt des jüngsten Kindes in die obligatorische Schule, ein Pensum von 80 % ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe und ein Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig wird) und bereits nach der früheren "10/16-Regel" gegolten hätte (Pensum von 50 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig ist).
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Art. 125 und Art. 163 ZGB; Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbsarbeit bei Trennung bzw. Scheidung; Aufgabe der sog. "45er-Regel"; Frage der Lebensprägung beim nachehelichen Unterhalt. Primat der Eigenversorgung (E. 5.2). Entwicklung der "45er-Regel" (E. 5.3). Bei der Trennung und verstärkt bei der Scheidung hat jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben. Soweit sich die Aufnahme einer Erwerbsarbeit in tatsächlicher Hinsicht als möglich erweist, ist sie in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich auch zumutbar. Gegebenenfalls sind angemessene Übergangsfristen einzuräumen, namentlich wenn sie zur Herstellung der Eigenversorgungskapazität nötig sind (E. 5.4). Die "45er-Regel" wird aufgegeben (E. 5.5). Massgeblich ist eine konkrete Prüfung anhand der üblichen Kriterien. Weiterentwicklung des Begriffes der lebensprägenden Ehe: Eine solche ist zu bejahen, wenn ein Ehegatte seine ökonomische Selbständigkeit zugunsten der Haushaltsbesorgung und Kinderbetreuung aufgegeben hat und es ihm deshalb nach langjähriger Ehe nicht mehr möglich ist, an seiner früheren beruflichen Stellung anzuknüpfen, während der andere Ehegatte sich angesichts der ehelichen Aufgabenteilung auf sein berufliches Fortkommen konzentrieren konnte (E. 5.6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,404
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147 III 308
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147 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Mit Urteil vom 16. Juni 2016 schied das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die am 12. Februar 1999 geschlossene Ehe der Parteien, unter Zuteilung der Obhut über die Kinder C. (geb. 1999), D. (geb. 2002) und E. (geb. 2003) an die Ehefrau und Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder.
B.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen für C. von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für D. von Fr. 1'960.- bis Juli 2018 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2020 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für E. von Fr. 1'960.- bis Dezember 2019 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2021 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr) sowie zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 2'550.- bis Juli 2018, von Fr. 3'300.- bis Dezember 2019 und von Fr. 2'800.- bis zu dessen ordentlicher Pensionierung.
C.
Dagegen hat die Ehefrau eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Unterhaltsbeiträge für C. von Fr. 1'565.- bis Juli 2019 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für D. von Fr. 1'565.- bis Dezember 2020 und von
Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für E. von Fr. 1'565.- bis Juli 2022 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung sowie nachehelichen Unterhalt von Fr. 4'255.- bis Juli 2018, von Fr. 4'980.- bis Juli 2019, von Fr. 5'115.- bis Dezember 2019, von Fr. 5'840.- bis 31. Juli 2020, von Fr. 5'775.- bis Dezember 2021, von Fr. 5'570.- bis Juli 2022 und von Fr. 5'400.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
Das Bundesgericht hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Amtsgericht hat für die Kinder die Prozentmethode angewandt und für den Kindesunterhalt insgesamt 35 % eines für die jüngere Zeit auf durchschnittlich Fr. 15'000.- bestimmten Einkommens ausgeschieden und diesen gleichmässig auf die drei Kinder verteilt, was Fr. 1'750.- pro Kind ergab. Für den nachehelichen Unterhalt ist es von der einstufigen Methode ausgegangen und hat den Berechnungen das Gesamteinkommen zugrunde gelegt, wie es beim Zusammenleben zuletzt bestand. Es hat dieses auf durchschnittlich Fr. 12'470.- berechnet und ist ferner von einer (in der Höhe ebenfalls umstrittenen) früheren Sparquote von Fr. 2'066.- ausgegangen, welche jedoch durch die scheidungsbedingten Mehrkosten von Fr. 2'385.- mehr als neutralisiert werde. Den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau hat es auf Fr. 5'008.- berechnet (Grundbetrag Fr. 1'350.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 1'000.-; Anteil von 1/3 am Überschuss Fr. 874.-, von welchem hypothetisch auch den Kindern ein Drittel zugedacht, aber nicht angerechnet wurde). In Modifikation der "10/16-Regel" hat es sodann der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von 30 % ab Oktober 2016 und von 60 % ab Januar 2019 zugemutet, zumal ihr seit der Trennung im Oktober 2010 habe bewusst sein müssen, dass eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausgeschlossen sei.
Berufungsweise plädierte die Ehefrau für die zweistufige Methode, hatte aber letztlich nichts gegen eine korrekte und konsequente Anwendung der einstufigen Methode einzuwenden, weshalb das Obergericht nach eigener Aussage seinem Entscheid ebenfalls diese
Methode zugrunde legte. Unbekümmert darum wies aber auch das Obergericht der Ehefrau einen Überschussanteil zu, den es allerdings auf Fr. 1'015.- erhöhte (1/3 von Fr. 3'046.-). Insgesamt ging es für die letzten Jahre des Zusammenlebens von einem der Familie zur Verfügung stehenden Gesamteinkommen von Fr. 11'962.- pro Monat aus und berechnete den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau auf Fr. 4'799.- (Grundbetrag Fr. 1'200.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 800.-; Überschussanteil 1'015.-). In Bezug auf die Kinder sah es, wie schon das Amtsgericht, davon ab, diese am Überschuss zu beteiligen. Anders als das Amtsgericht wandte es aber nicht die Prozentmethode an, sondern berücksichtigte pro Kind nebst einem Grundbetrag von Fr. 600.- je einen Betrag von Fr. 650.- für "Kinderkosten", einen Mietanteil von Fr. 134.- und Krankenkassenprämien von Fr. 300.- (C.) bzw. Fr. 100.- (D. und E.). Ferner setzte es einen Betreuungsunterhalt von Fr. 1'450.- fest, den es als Addition einer "Differenz Grundbetrag" von Fr. 150.- und eines Minderverdienstes von Fr. 1'300.- errechnete. Für die Zeit bis Juli 2018 verteilte es den Betreuungsunterhalt je zur Hälfte auf die beiden jüngeren Kinder. Für die Zeit von August 2018 bis Dezember 2019 beschränkte es ihn im Ergebnis auf Fr. 725.-, indem es dem jüngsten Kind weiterhin diesen Betrag zusprach und denjenigen für das mittlere Kind entfallen liess; dafür erhöhte es den nachehelichen Unterhalt um Fr. 750.-. Ab Januar 2020 verringerte es diesen wiederum um Fr. 500.-, weil es von einer zumutbaren Erweiterung der Eigenversorgungskapazität von 30 auf 60 % ausging. Für eine vierte Phase bis Dezember 2021 und eine fünfte Phase bis Dezember 2022 berücksichtigte es sodann auch beim mittleren und jüngsten Kind für die Krankenkasse einen Betrag von Fr. 300.-. Den Vorsorgeunterhalt berechnete das Obergericht auf der Basis des Verbrauchsunterhaltes von Fr. 4'799.- für die Zeit bis Dezember 2019 auf Fr. 564.85 und anschliessend auf Fr. 591.45.
Verschiedene Aspekte stehen ausserhalb der tradierten Methoden der Unterhaltsberechnung (Zuweisung eines Überschusses im Rahmen der einstufigen Methode, obwohl dies gerade das Merkmal der zweistufigen Methode ist; Verkleinerung des Betreuungsunterhaltes, ohne dass das jüngste Kind eine relevante Altersstufe erreicht, indem der beim mittleren Kind wegfallende Anteil des Betreuungsunterhaltes in den nachehelichen Unterhalt statt zum jüngsten Kind
verschoben wird; Berücksichtigung eines Mietanteiles bei den Kindern, ohne dass dieser beim betreuenden Ehegatten abgezogen wird). Ohnehin aber hat das Bundesgericht zwischenzeitlich für alle Arten des Unterhaltes die zweistufige Methode als verbindlich erklärt und auch dargelegt, wie diese im Einzelnen anzuwenden ist (für den Kindesunterhalt vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278; für den nachehelichen Unterhalt vgl.
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299). Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. nicht publ. E. 7.2).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab und primär eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Bejahung der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; die "45er-Regel" sei missachtet und damit Art. 125 ZGB nicht korrekt angewandt worden (dazu E. 5). Im Eventualstandpunkt zielt die Beschwerdeführerin auf die Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung, indem sie rügt, dass ihr bei einer korrekten und willkürfreien Würdigung der Verhältnisse und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt kein Einkommen hätte angerechnet werden dürfen (dazu E. 6). Sodann beanstandet sie verschiedene Punkte bei der Berechnung ihres Bedarfes und rügt in diesem Zusammenhang auch als bundesrechtswidrig, dass die Töchter weder vor erster noch vor oberer Instanz angehört wurden (dazu nicht publ. E. 7).
An sich wären die Vorbringen gerade in umgekehrter Reihenfolge zu prüfen, ist doch bei lebensprägenden Ehen für den nachehelichen Unterhalt in einem ersten Schritt der anhand des zuletzt gemeinsam gelebten Standards ermittelte gebührende Unterhalt, in einem zweiten Schritt die Eigenversorgungskapazität, d.h. die Zumutbarkeit und Möglichkeit zur Bestreitung des gebührenden Unterhalts aus eigener Kraft, und drittens der allenfalls durch den anderen Ehegatten geschuldete Unterhaltsbeitrag zu bestimmen (vgl.
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.,
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Mithin hätte die Bedarfsbestimmung vorab zu erfolgen. Überdies ist bei der Ermittlung der Eigenversorgungskapazität in der Regel zuerst die Tatfrage der effektiven Möglichkeit einer Tätigkeit angesichts der konkreten Verhältnisse wie Ausbildung, Gesundheit, u.Ä.m. zu klären und erst in einem zweiten Teilschritt die rechtliche Frage der Zumutbarkeit einer als effektiv möglich erachteten Erwerbsarbeit zu prüfen (vgl.
BGE 144 III 481
E. 4 S. 484;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121), weil die Rechtsanwendung auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen geschieht. Allerdings kann es sinnvoll sein, von dieser Reihenfolge
abzuweichen, wenn wie vorliegend die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit sowie ferner die tatsächliche Möglichkeit hierzu im Vordergrund steht. Über diese Punkte ist im Rahmen des vorliegenden Urteils verbindlich zu entscheiden, während im Übrigen die Sache zurückzuweisen ist, wie sich noch zeigen wird. Die einzelnen Themen sind mithin in der Reihenfolge zu prüfen, wie sie in der Beschwerde vorgebracht werden.
5.
Nach dem Gesagten ist vorab die rechtliche Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbsarbeit zu prüfen.
5.1
Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die "45er-Regel", welche vorliegend missachtet worden sei. Sie macht geltend, das Bundesgericht wende diese für Ehegatten, die während des ehelichen Zusammenlebens nicht erwerbstätig gewesen seien, bis in jüngste Zeit konsequent an. Die Regel könne zwar umgestossen werden, aber hierfür bestünden vorliegend gerade keine Anhaltspunkte: Bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes im Oktober 2010, als sie 44½ Jahre alt gewesen sei, habe niemand die bisherige Aufgabenteilung in Frage gestellt und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei schlicht kein Thema gewesen; angesichts des Alters der Kinder (jüngstes Kind damals erst knapp sieben Jahre alt) hätte dies von ihr denn auch nicht verlangt werden können. Ebenso wenig sei bei der Einleitung der Scheidung geltend gemacht worden, dass sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen müsse; der Ehemann habe dies erst im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 21. Januar 2015 (Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen erheblich geringerer Bonusleistungen) verlangt. Damit verschiebe sich der Zeitpunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit auf den betreffenden gerichtlichen Entscheid vom 7. Dezember 2015. Damals sei sie aber kurz vor dem 50. Geburtstag gestanden und im August 2016, als sie gemäss diesem Entscheid die Erwerbstätigkeit hätte aufnehmen sollen, sei sie bereits über 50 Jahre alt gewesen. Mithin hätte von ihr gemäss der "45er-Regel" keinesfalls die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verlangt werden dürfen.
Demgegenüber macht der Ehemann vernehmlassungsweise geltend, er habe der Beschwerdeführerin bereits vor der Trennung mitgeteilt, dass er die Scheidung wünsche. Sie habe folglich immer gewusst, dass die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes ausser Frage stehen würde. Es treffe auch nicht zu, dass von der Aufnahme einer Erwerbsarbeit offiziell erst im Gesuch vom 21. Januar 2015 die Rede gewesen sei; vielmehr habe er bereits in der Scheidungsklage
vom 4. März 2013 die Rechtsbegehren gestellt, es sei bis Ende 2016 ein nachehelicher Unterhalt von Fr. 2'500.- und sodann bis Ende 2019 ein solcher von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Aus dieser Befristung ergebe sich klar, dass er davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführerin schrittweise selbst für ihren Unterhalt aufkommen müsse. Entsprechend habe er in der begründeten Scheidungsklage vom 23. September 2013 auch explizit den beruflichen Wiedereinstieg gefordert. Sodann habe er ihr bei den Vergleichsgesprächen im Herbst 2014 eine Stelle als Telefonistin angeboten, wobei sie dezidiert mitgeteilt habe, dass eine Erwerbsarbeit für sie nicht in Frage komme. Schliesslich habe sie den Massnahmeentscheid vom 7. Dezember 2015, mit welchem ihr ein Pensum von 30 % zugemutet worden sei, nicht angefochten und sich folglich mit der Notwendigkeit der Erwerbsaufnahme abgefunden. Insofern gehe es heute bzw. für die Zeit, ab welcher die Ehefrau in der vorliegenden Beschwerde höheren nachehelichen Unterhalt fordere, gar nicht mehr um die Aufnahme, sondern vielmehr um die Ausdehnung einer Erwerbsarbeit, denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung falle auch die Aufstockung eines hypothetischen Pensums unter die Erweiterung einer bereits bestehenden Erwerbsarbeit.
5.2
Für den nachehelichen Unterhalt gilt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 125 Abs. 1 ZGB das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenversorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht besteht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 542).
Diese Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit erfährt bzw. erfuhr nach der bisherigen Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: Zum ersten kann ein Ehegatte aufgrund von Kinderbetreuung an einer Erwerbsarbeit verhindert sein. Diesbezüglich galt früher die sog. "10/16-Regel", welche mit
BGE 144 III 481
durch
das Schulstufenmodell abgelöst wurde; danach wird im Regelfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zugemutet (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497). Zum anderen galt bei lebensprägenden Ehen gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vermutung, dass einem vollständig ausserhalb des Erwerbslebens stehenden Ehegatten nach Erreichen des 45. Altersjahres eine (Wieder-)Eingliederung ins Berufsleben nicht mehr zumutbar sei und er sich diesfalls seinen gebührenden Unterhalt auch nachehelich durch den anderen Ehegatten finanzieren lassen könne.
Zwar hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit kantonale Urteile, mit welchen im Zuge der Trennung bzw. Scheidung auch älteren Ehegatten die Wiederaufnahme zugemutet wurde, meist geschützt (z.B. Urteile 5A_76/2009 vom 4. Mai 2009 E. 6.2.5; 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431; anders aufgrund der spezifischen Umstände das Urteil 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2), und auch in der Lehre wird verschiedentlich angezweifelt, ob die "45er-Regel" angesichts der heutigen Realitäten noch aktuell sein könne, zumal das Bundesgericht selbst davon ausgehe, dass die Grenze in der kantonalen Rechtsprechung heute eher bei 50 Jahren liege (VETTERLI/CANTIENI, in: ZGB Kurzkommentar, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 125 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts, Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 24 und 27; DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, Rz. 780; HAEFELI, Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell, SJZ 112/2016 S. 420; kritisch gegenüber einer Abschwächung der Regel hingegen FANKHAUSER, Steht das Ende der 45-Jahr-Regel bevor?, FamPra.ch 2014 S. 153 ff.).
Dennoch hat aber das Bundesgericht die "45er-Regel" bis heute als Grundsatz immer wieder erwähnt (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109; aus letzter Zeit: Urteile 5A_181/2017 vom 27. September 2017 E. 4.4; 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2; 5A_267/2018 vom 5. Juli 2018 E. 5.1.2; 5A_101/2018 vom 9. August 2018 E. 3.3; 5A_24/2018 vom 21. September 2018 E. 5.1.2; 5A_745/2019 vom 2. April 2020 E. 3.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2). Dabei ging es stets um den beruflichen (Wieder-)Einstieg, während die Ausdehnung einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit auch bei über 45-jährigen Ehegatten seit je als zumutbar erachtet wurde (vgl.
statt vieler: Urteile 5A_206/2010 vom 21. Juni 2010 E. 5.3.4, in: FamPra.ch 2010 S. 909; 5A_332/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1; 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551; 5A_201/2016 vom 22. März 2017 E. 8.1; 5A_187/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.2.2; 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.1.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2); ebenfalls als zumutbar erachtet wurde die Wiederaufnahme des Lehrerberufes mit 57 Jahren nach einem nur kurzen Unterbruch von zwei Jahren (Urteil 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431).
5.3
Im Lauf der Zeit und namentlich im Zug der per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118) hat die "45er-Regel" eine Wandlung durchgemacht:
Nach dem Eherecht von 1907/1912 oblag der Ehefrau von Gesetzes wegen die Haushaltsführung (aArt. 161 Abs. 3 ZGB), während der Ehemann als Gegenleistung "für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen" hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB). Bei der Scheidung hatte eine schuldlose Ehefrau im Rahmen von aArt. 151 ZGB grundsätzlich Anspruch auf Fortsetzung der verlustig gegangenen ehelichen Versorgung durch den Ehemann. Allerdings wurde dieser Grundsatz sukzessiv eingeschränkt. So wurde mit der Zeit ein zu ersetzender "Scheidungsschaden" verneint, wenn der Unterhaltsverlust durch eine Erwerbsaufnahme "zufolge Befreiung von den ehelichen Pflichten" ausgeglichen werden konnte (verrechnungsweise erfolgende sog. Vorteilsausgleichung, so bereits BGE 60 II 391 E. 3 S. 396, sodann z.B.
BGE 84 II 415
E. 2 S. 416). Später rückte zunehmend die Frage ins Zentrum, inwiefern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch einer an sich erwerbsunwilligen Person zumutbar sei; dies war insbesondere ab der per 1. Januar 198 in Kraft getretenen Revision des fünften Titels (Wirkungen der Ehe im allgemeinen) der Fall, weil die Ehefrau - wie es das Bundesgericht ausdrückte - keinen gesetzlichen Anspruch mehr hat, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein, sondern es gemäss Art. 163 ZGB ausdrücklich den Ehegatten überlassen ist, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (vgl.
BGE 114 II 13
E. 3 S. 16 sowie für die Konsequenzen beim nachehelichen Unterhalt E. 4 S. 16), wobei für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit auch weiterhin die Schwere des Scheidungsverschuldens erheblich ins Gewicht fallen sollte (
BGE 115 II 6
E. 5 S. 11).
Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit wurde die Altersschwelle von 45 Jahren erstmals mit
BGE 114 II 9
E. 7b S. 11 und
BGE 115 II 6
E. 5a S. 11 in publizierten Urteilen erwähnt. Allerdings lag noch weniger eine generalisierende Vermutung im Fokus, sondern ging es primär um eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände. So wurden in
BGE 114 II 9
im Zusammenhang mit einer Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB die konkreten Elemente gegeneinander abgewogen (E. 7b S. 11 f.), und in
BGE 115 II 6
wurde festgehalten, eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall ergebe, dass (bei einer Ehe mit zwei Kindern, wobei das jüngere noch persönliche Betreuung brauchte, vgl. E. 3c S. 10) die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente spreche (E. 6 S. 13). In sich anschliessenden Urteilen wurde unter Bezugnahme auf
BGE 115 II 6
die Altersgrenze von 45 Jahren jedoch immer mehr zu einer von einer Gesamtwürdigung losgelösten generalisierenden Vermutung bzw. einer Richtlinie für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108 f.;
BGE 119 II 361
E. 5b S. 367; Urteile 5C.188/1993 vom 28. Januar 1994 E. 3c/bb; 5C.54/1995 vom 13. Juni 1995 E. 2a; 5C.74/1996 vom 4. Juni 1996 E. 4; 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 3d; Fortsetzung dieser Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit, vgl. oben E. 5.2).
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die "45er-Regel" ursprünglich die ausnahmsweise Begrenzung der an sich zeitlich unbefristet geschuldeten Unterhaltsersatzrente gemäss aArt. 151 ZGB zum Ausgangspunkt hatte und dass sie im neuen Scheidungsrecht - welches vom Verschuldensprinzip abkehrte (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 27 ff., 67 und 114), das Primat der Eigenversorgung verankerte (dazu oben), und als Regel eine zeitliche Befristung des subsidiären Unterhaltsanspruches vorsieht (Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB;
BGE 147 III 249
E. 3.4.5 S. 259 m.w.H.) - wiederum zur Begründung einer Ausnahme diente, freilich in umgekehrter Richtung, indem bei unzumutbarer Eigenversorgung nachehelicher Unterhalt geschuldet sein soll.
5.4
Die "45er-Regel" ist mit anderen Worten keine vom Gesetzgeber aufgestellte oder angedachte Vermutung und sie lässt sich insbesondere nicht aus dem Kriterienkatalog von Art. 125 Abs. 2 ZGB ableiten, (jedenfalls direkt) auch nicht aus der dortigen Ziff. 4, sondern sie beruht auf Rechtsprechung, wobei diese wie aufgezeigt einen Bedeutungswandel durchgemacht und in der letzten Zeit auch viel von ihrem Richtliniencharakter verloren hat, indem die kantonale Rechtsprechung oft von höheren Altersschwellen ausgeht, soweit sie solche überhaupt anwendet. Es stellt sich in grundsätzlicher Weise die Frage, ob eine an ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit überhaupt noch zeitgemäss sein kann oder ob es nicht vorzuziehen ist, allein auf die tatsächliche Möglichkeit abzustellen, wie sie in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB als Kriterium für den nachehelichen Unterhalt aufgeführt ist.
Ausgangspunkt bildet der sich aus Art. 125 Abs. 1 ZGB ergebende Grundsatz, wonach im nachehelichen Verhältnis ein jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben hat; damit ist grundsätzlich eine Obliegenheit zur Ausschöpfung einer in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Eigenversorgungskapazität verbunden (vgl. dazu
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 m.w.H.). Zwar ist beim nachehelichen Unterhalt die Aufgabenteilung während der Ehe als Kriterium miteinzubeziehen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB); damit ist das Kontinuitätsprinzip angesprochen. Allerdings tritt mit der Scheidung (bzw. an sich schon mit der Trennung) insofern eine Zäsur ein, als die Besorgung des gemeinsamen Haushaltes und damit die entsprechende Unterhaltsleistung an die Gemeinschaft wegfällt und insofern der Ehegatte, welcher diese bisher erbracht hat, im betreffenden Umfang frei wird und somit (bei gegebener tatsächlicher Möglichkeit) für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann. Diese Beobachtung erfolgte in der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bereits recht früh (vgl. oben E. 5.3); aber auch in der jüngeren Rechtsprechung wurde immer wieder erwähnt, dass mit der Scheidung (bzw. bereits mit der Trennung) die tatsächlichen Lebensverhältnisse ändern und sich ein Ehegatte nicht einfach auf eine frühere Rollenteilung berufen und daraus ableiten kann, dass er zu gar keiner eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, obwohl seine Beiträge an die Gemeinschaft wegfallen und es ihm dadurch an sich möglich wird, seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu bestreiten (z.B.
BGE 147 III 249
E. 2.4.5 S. 259 m.w.H.; Urteile 5A_122/2011 vom 9. Juni
2011 E. 4; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551).
Naturalleistungen zugunsten der (an sich nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft werden freilich dort weiterhin erbracht, wo gemeinsame Kinder zu betreuen sind, denn die Betreuungsaufgabe stellt sich auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und wird deshalb in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB speziell erwähnt. Dennoch wird selbst hier nach einer den Verhältnissen des konkreten Falles angepassten Übergangsfrist vom obhutsberechtigten Ehegatten erwartet, dass er sich trotz der Erbringung von Naturalleistungen abgestuft nach dem Alter der gemeinsamen Kinder sukzessive wieder in den Erwerbsprozess eingliedert. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil neulich in Abkehr zur früheren "10/16-Regel" im Sinn einer Richtlinie das Schulstufenmodell für verbindlich erklärt (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497), welches vom betreuenden Elternteil eine schnellere und umfassendere Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt erwartet als dies nach der früheren Regel der Fall gewesen war. Das Bundesgericht hat dabei namentlich auch auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse und die Tatsache hingewiesen, dass heute in getrennt wie in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind (
BGE 144 III 481
E. 4.7.7 S. 498).
Wird im Rahmen des Schulstufenmodelles nach einer bestimmten Übergangsfrist die Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit unbekümmert um die seinerzeit von den Ehegatten getroffene Aufgabenteilung zugemutet, ist wenig einsichtig, wieso eine bestimmte Altersschwelle eine generelle - mithin vom Einzelfall und namentlich auch von der Frage der Kinderbetreuung losgelöste, d.h. selbst bei kinderlosen Haushalten greifende - Unzumutbarkeit begründen soll. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage nach angemessenen Übergangsfristen stehen, wie das Bundesgericht dies bereits in seinem Leiturteil zum Schulstufenmodell betont hat, dort freilich nicht nur in Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip als solchem - welches nicht auf eine Perpetuierung einer zufolge aufgelöster Gemeinschaft gar nicht mehr gelebten Aufgabenteilung hinauslaufen darf (
BGE 144 III 481
E. 4.6 S. 491) -, sondern auch aus Kindeswohlüberlegungen heraus, weil bei der Trennung der Eltern das Leben der Kinder nicht im gleichen Augenblick noch weitere Änderungen erfahren soll wie beispielsweise einen Wechsel von Eigen- zu Fremdbetreuung; deshalb kann die zwischen den Eltern vereinbarte
Betreuungsform nach der Trennung vorerst "für eine gewisse Zeit" weitergeführt werden (
BGE 144 III 481
E. 4.5 und 4.6 S. 490 f.).
Was nun spezifisch den beruflichen Wiedereinstieg anbelangt, soll die Übergangsfrist der Herstellung der diesbezüglichen Voraussetzungen dienen. Vorab nimmt die innere Neufindung wie auch der Bewerbungsprozess auf dem Arbeitsmarkt eine gewisse Zeit in Anspruch. Vielleicht erweist sich aber auch eine Weiterbildung für das Ziel einer adäquaten und Erfolg versprechenden Wiedereingliederung in das Erwerbsleben als sinnvoll, denn je höher die Eigenversorgungskapazität des potentiell Unterhaltsberechtigten wird, desto stärker ist anschliessend der Unterhaltsverpflichtete entlastet, so dass auch er am entsprechenden Ziel interessiert sein muss. In
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 wurde festgehalten, dass das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig (geworden) ist; eine permanente Weiterbildung zur Optimierung der persönlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt ist denn auch ein Zeichen der Zeit. Insofern kann sogar eine kurze Unterbrechung einer bisherigen Tätigkeit für eine Zusatzausbildung zur Erlangung einer besseren Eigenversorgungskapazität angezeigt sein (vgl. GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 32 zu Art. 125 ZGB). Vor diesem Hintergrund sind je nach konkreter Ausgangslage unter Umständen auch längere Übergangsfristen angezeigt, jedenfalls wenn sie im Zusammenhang mit einer deutlichen Erhöhung der Eigenversorgungskapazität stehen, denn es ist dem Gedanken der nachehelichen Solidarität, auf welchem der Scheidungsunterhalt beruht, gerade inhärent, dass der Unterhaltsverpflichtete den Berechtigten bei der Herstellung der Voraussetzungen, um das nacheheliche Leben aus eigener Kraft zu bestreiten, unterstützt. Indes muss es sich selbst in diesem Fall um eine Übergangsfrist handeln; umso mehr gilt dies ausgehend vom Primat der Eigenversorgung, wenn keine Weiterbildung ansteht, weil mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes wie gesagt eine Zäsur eintritt und die vereinbarte Aufgabenteilung zwangsläufig hinfällig geworden ist.
5.5
Vor dem Hintergrund des Gesagten drängt es sich auf, die "45er-Regel" formell aufzugeben. Insbesondere würde eine blosse Anhebung der Altersgrenze, etwa auf 50 Jahre, wenig Sinn machen, da unabhängig von einer bestimmten Limite eine generalisierende Vermutung dem Einzelfall zu wenig gerecht wird. Wie in
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 ausgeführt wurde, hängt es stark vom Berufsfeld
und der Ausbildung ab, ob und wie schnell ein (Wieder-)Einstieg ins Erwerbsleben gelingen kann.
5.6
Massgeblich ist mithin eine konkrete Prüfung anhand der in jenem Urteil genannten Kriterien (Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt, u.Ä.m.). Dass das Lebensalter oft ein entscheidender Faktor bei der Beurteilung der tatsächlichen Möglichkeit ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, entspricht einer Tatsache. Indes kommt dem Alter zufolge Aufgabe der "45er-Regel" nicht (mehr) eine von allen übrigen Faktoren losgelöste abstrakte Bedeutung im Sinn einer Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit zu. Dem sind zwei Klarstellungen anzufügen:
"Konkrete Prüfung" meint nicht, dass es ausschliesslich um die Feststellung von Tatsachen geht. Vielmehr ist auf der Basis der erhobenen Tatsachen weiterhin die Rechtsfrage zu prüfen, ob insgesamt und in welchem Umfang die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist (zur Unterscheidung und der divergierenden Kognition im bundesgerichtlichen Verfahren vgl. die in E. 4 angeführte Rechtsprechung).
Soweit in tatsächlicher Hinsicht die Aufnahme einer Erwerbsarbeit möglich ist, besteht der Grundsatz, dass diese auch zumutbar und unter dem Titel der Eigenversorgung ein entsprechendes (hypothetisches) Einkommen an den gebührenden Unterhalt anzurechnen ist (dazu E. 5.4). Von diesem Grundsatz kann aber in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise abgewichen werden, beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten. Eine Unzumutbarkeit - insbesondere zur Aufnahme nicht "standesgemässer" Erwerbsarbeiten - lässt sich auch dort begründen, wo die Ehe aufgrund verschiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem anderen Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, so dass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens widmen konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen; eine "Lebensprägung" im Sinn der bisherigen Rechtsprechung reicht für ein Abweichen vom Grundsatz allerdings nicht.
5.7
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die kantonalen Instanzen zu Recht die konkrete Möglichkeit des beruflichen Wiedereinstieges der Beschwerdeführerin geprüft haben. Aktenkundig ist im Übrigen, dass der Ehemann diesen bereits in der Antwort zur Scheidungsklage gefordert hat, und der Ehefrau folglich bewusst sein musste, dass sie sich mit der entsprechenden Thematik auseinanderzusetzen habe. Dass ihr auch die eigene Anwältin von Beginn weg zur Suche nach einer Arbeitsstelle geraten hat, wird von den kantonalen Instanzen wie auch dem Ehemann angeführt, aber von der Ehefrau als Unterstellung bezeichnet; die Frage, ob eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und eine genügende dahingehende Rüge vorliegen, kann offenbleiben, weil unabhängig davon für die Beschwerdeführerin jedenfalls Anlass bestanden hätte, sich angesichts der damaligen Ausgangslage mit dem Thema des beruflichen Einstieges auseinanderzusetzen. Daran vermag auch die Aussage nichts zu ändern, die Hinweise des erstinstanzlichen Richters zur Wiedereingliederung in den Erwerbsprozess würden im angefochtenen Entscheid nicht präzise spezifiziert und ein solcher Hinweis könnte frühestens anlässlich der Instruktionsverhandlung im Juli 2015 erfolgt sein, wo sie, allerdings ausserhalb einer formellen Parteibefragung, zu ihren Bemühungen betreffend Stellensuche befragt worden sei. Vor dem geschilderten Hintergrund erübrigt sich auch eine nähere Erörterung des Vorbringens des Ehemannes, mangels Einlegung einer eigenen Berufung habe die Ehefrau mit dem erstinstanzlichen Entscheid akzeptiert, dass sie wieder einem Teilzeiterwerb nachgehen müsse, weshalb es vorliegend gar nicht mehr um einen beruflichen Wiedereinstieg gehe, sondern nur noch um die Frage der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit.
6.
Zu prüfen ist - im Rahmen entsprechend substanziierter Rügen - weiter, inwiefern es für die Beschwerdeführerin tatsächlich möglich war, auf dem Arbeitsmarkt eine als zumutbar erachtete Anstellung zu finden. Dabei ist die effektive Erzielbarkeit (angesichts des Alters, der Gesundheit, der Ausbildung und persönlichen Fähigkeiten, der Arbeitsmarktlage, etc.) eine Tatfrage, hingegen eine Rechtsfrage, ob die Erzielung angesichts der Tatsachenfeststellungen als zumutbar erscheint (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108,
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4c/bb S. 7;
BGE 126 III 10
E. 2b S. 13 oben).
6.1
Nach den (nicht umstrittenen) Feststellungen hat die Ehefrau bis 1998 im Bereich der Informatik studiert und gearbeitet, sich aber
mit der anfangs 1999 erfolgten Heirat und Geburt der ersten Tochter fortan um den Haushalt und die Erziehung der Töchter gekümmert. Vor diesem Hintergrund erachteten die kantonalen Instanzen das im Bereich der Informatik erworbene Know-how als schlicht nicht mehr verwertbar; ein beruflicher Wiedereinstieg als Informatikkauffrau würde zu viel an vorgängiger Weiterbildung voraussetzen.
Das Obergericht stellte (wie bereits die Erstinstanz) weiter fest, dass aber beispielsweise eine Tätigkeit im Gastgewerbe oder im Detailhandel in Frage komme und insbesondere auch eine Anstellung im Pflegebereich nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung realistisch sei, da in diesem Bereich Bewerberinnen sehr gesucht seien. Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid gehen weiter dahin, dass die Ehefrau sich jedoch unter Verweis auf die Betreuungspflichten zuerst gar nicht und schliesslich nur sporadisch (gemäss den Unterlagen im Berufungsverfahren während einer Zeitspanne von fünf Monaten telefonische Meldung auf 13 Zeitungsinserate und 4 schriftliche Bewerbungen) auf offene Stellen bewarb. Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte auch das Obergericht zur Überzeugung, dass sich die Ehefrau intensiver um eine Erwerbstätigkeit hätte bemühen müssen, zumal klar gewesen sei, dass die Wiederaufnahme der Ehe nicht in Frage komme; ihre Passivität sei unverständlich, zumal weder von ihr noch von den Töchtern irgendwelche gesundheitlichen Beeinträchtigungen bekannt seien.
Sodann stellte das Obergericht fest, dass die Ehefrau als Pflegehilfskraft bei einem Vollpensum ein Nettoeinkommen von Fr. 4'300.- erzielen könnte, und es erwog, ab dem Jahr 2014, als das jüngste Kind 10 Jahre alt geworden sei, müsse in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Entscheid ein hypothetisches Einkommen Fr. 1'300.- entsprechend einem Pensum von 30 % angerechnet werden und ab dem Jahr 2020, wenn dieses 16 Jahre alt geworden sei, ein Betrag von Fr. 2'600.- entsprechend einem Pensum von 60 %.
6.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf ungenügender Bemühungen sei aktenwidrig. Sie habe ab Sommer 2015 zahlreiche Bewerbungen geschrieben und auch Abklärungen unternommen, wie ein Einstieg ins Erwerbsleben gelingen könnte. Dabei habe sie sich verständlicherweise auf Stellen beschränkt, bei welchen sie sich Chancen versprochen habe und die mit der Kinderbetreuung kompatibel gewesen seien; im Berufungsverfahren habe sie schliesslich eine Liste mit telefonischen Anfragen und vier schriftlichen
Bewerbungen vorgelegt. Angesichts ihres Alters habe sie keine reale Möglichkeit, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, und in diesem Punkt werde die Situation im angefochtenen Entscheid willkürlich gewürdigt. Namentlich werde übersehen, dass sie keinen Pflegekurs absolviert und sich auch nicht um Stellen im Gesundheitsbereich beworben habe, weil sie überhaupt erst durch den erstinstanzlichen Richter auf dieses Tätigkeitsfeld hingewiesen worden sei. Ansonsten habe sie sich aber in allen Branchen auf Anstellungen als ungelernte Hilfskraft im Teilzeitpensum beworben. Trotz ihrer zielgerichteten Bemühungen sei sie nie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden.
Demgegenüber hält der Ehemann fest, dass die Beschwerdeführerin einen mangelnden Willen habe, eine wirtschaftliche Selbständigkeit anzustreben. Das zeige sich auch darin, dass sie sich trotz ihres diesbezüglichen Anspruches nie beim RAV gemeldet und um Arbeitslosengeld oder Unterstützung bei der Stellensuche bemüht habe. Sie habe lediglich, nachdem sie vom erstintanzlichen Richter auf ihre Erwerbspflichten aufmerksam gemacht worden sei, im Jahr 2015 einige wenige Bewerbungen versandt, dies weder zielgerichtet noch in einem Umfang, wie das RAV es verlangen würde.
6.3
Aktenwidrigkeiten sind nicht zu erkennen; das Obergericht hat die Suchbemühungen, wie sie im Berufungsverfahren vorgetragen und belegt wurden, in seinen Erwägungen dargestellt. Sodann hat es in rechtlicher Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten, wenn es diese als (zu) wenig intensiv angesehen hat, zumal es sich primär um eine einzelne Phase handelt, sich die Beschwerdeführerin nie beim RAV gemeldet oder anderweitig hat unterstützen lassen und sie selbst nicht geltend macht, dass sie eine Kurzausbildung, z.B. im Pflegebereich, auch nur angedacht hätte.
Im Übrigen trifft zu, dass die Beschwerdeführerin lange vom Arbeitsmarkt fern war, indem sie sich um die Erziehung der gemeinsamen Kinder gekümmert hat. Dies beschlägt aber in erster Linie die Tatsache, dass der berufliche Wiedereinstieg typischerweise nicht im Bereich der Informatik erfolgen konnte; dies haben die kantonalen Instanzen zutreffend festgehalten. Indes kann vor dem Hintergrund des Gesagten die Würdigung nicht willkürlich sein, dass es der Beschwerdeführerin bei entsprechenden Bemühungen möglich sein muss, in einem geeigneten Berufsfeld auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, beispielsweise nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung
im Pflegebereich, wo nach den (unbestrittenen) Feststellungen im angefochtenen Entscheid ein Mangel an Arbeitskräften herrscht. Gesundheitliche Beeinträchtigungen werden im Übrigen nicht geltend gemacht, und es bestehen auch keine weiteren Hindernisse wie fehlende sprachliche Fähigkeiten u.Ä.m.
Insgesamt ist weder Willkür im Zusammenhang mit den Tatsachenfeststellungen noch in rechtlicher Hinsicht eine falsche Ermessensausübung ersichtlich, zumal der Beschwerdeführerin eine sehr moderate Erwerbstätigkeit zugemutet wurde (Pensum von 30 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 60 %, wenn es 16-jährig ist), die hinter dem zurückbleibt, was nach dem neuen Schulstufenmodell als Richtlinie gilt (Pensum von 50 % ab Eintritt des jüngsten Kindes in die obligatorische Schule, ein Pensum von 80 % ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe und ein Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig wird) und bereits nach der früheren "10/16-Regel" gegolten hätte (Pensum von 50 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig ist).
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de
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Art. 125 et art. 163 CC; caractère raisonnablement exigible de la prise ou de la reprise d'une activité lucrative en cas de séparation, respectivement de divorce; abandon de la règle dite "des 45 ans"; question de l'impact décisif du mariage sur la vie dans le cas de l'entretien après divorce. Primauté du principe de l'autonomie (consid. 5.2). Développement de la "règle des 45 ans" (consid. 5.3). En cas de séparation, et plus encore en cas de divorce, chaque époux doit s'efforcer d'atteindre l'indépendance économique. Dans la mesure où l'exercice d'une activité lucrative s'avère possible dans les faits, il est en principe également raisonnablement exigible en droit. Le cas échéant, des périodes transitoires appropriées doivent être accordées, en particulier si elles sont nécessaires à la réalisation de l'indépendance financière (consid. 5.4). La règle "des 45 ans" est abandonnée (consid. 5.5). Le facteur décisif est un examen concret sur la base des critères usuels. Précision de la notion de mariage qui a concrètement influencé la situation financière de l'époux créancier: tel est le cas lorsque celui-ci a renoncé à son indépendance économique pour s'occuper du ménage et des enfants et qu'il ne lui est donc plus possible, après de nombreuses années de mariage, d'exercer son ancienne activité, alors que l'autre époux a pu se concentrer sur son avancement professionnel compte tenu de la répartition des tâches conjugales (consid. 5.6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,405
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147 III 308
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147 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Mit Urteil vom 16. Juni 2016 schied das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die am 12. Februar 1999 geschlossene Ehe der Parteien, unter Zuteilung der Obhut über die Kinder C. (geb. 1999), D. (geb. 2002) und E. (geb. 2003) an die Ehefrau und Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder.
B.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen für C. von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für D. von Fr. 1'960.- bis Juli 2018 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2020 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für E. von Fr. 1'960.- bis Dezember 2019 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2021 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr) sowie zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 2'550.- bis Juli 2018, von Fr. 3'300.- bis Dezember 2019 und von Fr. 2'800.- bis zu dessen ordentlicher Pensionierung.
C.
Dagegen hat die Ehefrau eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Unterhaltsbeiträge für C. von Fr. 1'565.- bis Juli 2019 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für D. von Fr. 1'565.- bis Dezember 2020 und von
Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für E. von Fr. 1'565.- bis Juli 2022 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung sowie nachehelichen Unterhalt von Fr. 4'255.- bis Juli 2018, von Fr. 4'980.- bis Juli 2019, von Fr. 5'115.- bis Dezember 2019, von Fr. 5'840.- bis 31. Juli 2020, von Fr. 5'775.- bis Dezember 2021, von Fr. 5'570.- bis Juli 2022 und von Fr. 5'400.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
Das Bundesgericht hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Amtsgericht hat für die Kinder die Prozentmethode angewandt und für den Kindesunterhalt insgesamt 35 % eines für die jüngere Zeit auf durchschnittlich Fr. 15'000.- bestimmten Einkommens ausgeschieden und diesen gleichmässig auf die drei Kinder verteilt, was Fr. 1'750.- pro Kind ergab. Für den nachehelichen Unterhalt ist es von der einstufigen Methode ausgegangen und hat den Berechnungen das Gesamteinkommen zugrunde gelegt, wie es beim Zusammenleben zuletzt bestand. Es hat dieses auf durchschnittlich Fr. 12'470.- berechnet und ist ferner von einer (in der Höhe ebenfalls umstrittenen) früheren Sparquote von Fr. 2'066.- ausgegangen, welche jedoch durch die scheidungsbedingten Mehrkosten von Fr. 2'385.- mehr als neutralisiert werde. Den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau hat es auf Fr. 5'008.- berechnet (Grundbetrag Fr. 1'350.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 1'000.-; Anteil von 1/3 am Überschuss Fr. 874.-, von welchem hypothetisch auch den Kindern ein Drittel zugedacht, aber nicht angerechnet wurde). In Modifikation der "10/16-Regel" hat es sodann der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von 30 % ab Oktober 2016 und von 60 % ab Januar 2019 zugemutet, zumal ihr seit der Trennung im Oktober 2010 habe bewusst sein müssen, dass eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausgeschlossen sei.
Berufungsweise plädierte die Ehefrau für die zweistufige Methode, hatte aber letztlich nichts gegen eine korrekte und konsequente Anwendung der einstufigen Methode einzuwenden, weshalb das Obergericht nach eigener Aussage seinem Entscheid ebenfalls diese
Methode zugrunde legte. Unbekümmert darum wies aber auch das Obergericht der Ehefrau einen Überschussanteil zu, den es allerdings auf Fr. 1'015.- erhöhte (1/3 von Fr. 3'046.-). Insgesamt ging es für die letzten Jahre des Zusammenlebens von einem der Familie zur Verfügung stehenden Gesamteinkommen von Fr. 11'962.- pro Monat aus und berechnete den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau auf Fr. 4'799.- (Grundbetrag Fr. 1'200.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 800.-; Überschussanteil 1'015.-). In Bezug auf die Kinder sah es, wie schon das Amtsgericht, davon ab, diese am Überschuss zu beteiligen. Anders als das Amtsgericht wandte es aber nicht die Prozentmethode an, sondern berücksichtigte pro Kind nebst einem Grundbetrag von Fr. 600.- je einen Betrag von Fr. 650.- für "Kinderkosten", einen Mietanteil von Fr. 134.- und Krankenkassenprämien von Fr. 300.- (C.) bzw. Fr. 100.- (D. und E.). Ferner setzte es einen Betreuungsunterhalt von Fr. 1'450.- fest, den es als Addition einer "Differenz Grundbetrag" von Fr. 150.- und eines Minderverdienstes von Fr. 1'300.- errechnete. Für die Zeit bis Juli 2018 verteilte es den Betreuungsunterhalt je zur Hälfte auf die beiden jüngeren Kinder. Für die Zeit von August 2018 bis Dezember 2019 beschränkte es ihn im Ergebnis auf Fr. 725.-, indem es dem jüngsten Kind weiterhin diesen Betrag zusprach und denjenigen für das mittlere Kind entfallen liess; dafür erhöhte es den nachehelichen Unterhalt um Fr. 750.-. Ab Januar 2020 verringerte es diesen wiederum um Fr. 500.-, weil es von einer zumutbaren Erweiterung der Eigenversorgungskapazität von 30 auf 60 % ausging. Für eine vierte Phase bis Dezember 2021 und eine fünfte Phase bis Dezember 2022 berücksichtigte es sodann auch beim mittleren und jüngsten Kind für die Krankenkasse einen Betrag von Fr. 300.-. Den Vorsorgeunterhalt berechnete das Obergericht auf der Basis des Verbrauchsunterhaltes von Fr. 4'799.- für die Zeit bis Dezember 2019 auf Fr. 564.85 und anschliessend auf Fr. 591.45.
Verschiedene Aspekte stehen ausserhalb der tradierten Methoden der Unterhaltsberechnung (Zuweisung eines Überschusses im Rahmen der einstufigen Methode, obwohl dies gerade das Merkmal der zweistufigen Methode ist; Verkleinerung des Betreuungsunterhaltes, ohne dass das jüngste Kind eine relevante Altersstufe erreicht, indem der beim mittleren Kind wegfallende Anteil des Betreuungsunterhaltes in den nachehelichen Unterhalt statt zum jüngsten Kind
verschoben wird; Berücksichtigung eines Mietanteiles bei den Kindern, ohne dass dieser beim betreuenden Ehegatten abgezogen wird). Ohnehin aber hat das Bundesgericht zwischenzeitlich für alle Arten des Unterhaltes die zweistufige Methode als verbindlich erklärt und auch dargelegt, wie diese im Einzelnen anzuwenden ist (für den Kindesunterhalt vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278; für den nachehelichen Unterhalt vgl.
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299). Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. nicht publ. E. 7.2).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab und primär eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Bejahung der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; die "45er-Regel" sei missachtet und damit Art. 125 ZGB nicht korrekt angewandt worden (dazu E. 5). Im Eventualstandpunkt zielt die Beschwerdeführerin auf die Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung, indem sie rügt, dass ihr bei einer korrekten und willkürfreien Würdigung der Verhältnisse und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt kein Einkommen hätte angerechnet werden dürfen (dazu E. 6). Sodann beanstandet sie verschiedene Punkte bei der Berechnung ihres Bedarfes und rügt in diesem Zusammenhang auch als bundesrechtswidrig, dass die Töchter weder vor erster noch vor oberer Instanz angehört wurden (dazu nicht publ. E. 7).
An sich wären die Vorbringen gerade in umgekehrter Reihenfolge zu prüfen, ist doch bei lebensprägenden Ehen für den nachehelichen Unterhalt in einem ersten Schritt der anhand des zuletzt gemeinsam gelebten Standards ermittelte gebührende Unterhalt, in einem zweiten Schritt die Eigenversorgungskapazität, d.h. die Zumutbarkeit und Möglichkeit zur Bestreitung des gebührenden Unterhalts aus eigener Kraft, und drittens der allenfalls durch den anderen Ehegatten geschuldete Unterhaltsbeitrag zu bestimmen (vgl.
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.,
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Mithin hätte die Bedarfsbestimmung vorab zu erfolgen. Überdies ist bei der Ermittlung der Eigenversorgungskapazität in der Regel zuerst die Tatfrage der effektiven Möglichkeit einer Tätigkeit angesichts der konkreten Verhältnisse wie Ausbildung, Gesundheit, u.Ä.m. zu klären und erst in einem zweiten Teilschritt die rechtliche Frage der Zumutbarkeit einer als effektiv möglich erachteten Erwerbsarbeit zu prüfen (vgl.
BGE 144 III 481
E. 4 S. 484;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121), weil die Rechtsanwendung auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen geschieht. Allerdings kann es sinnvoll sein, von dieser Reihenfolge
abzuweichen, wenn wie vorliegend die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit sowie ferner die tatsächliche Möglichkeit hierzu im Vordergrund steht. Über diese Punkte ist im Rahmen des vorliegenden Urteils verbindlich zu entscheiden, während im Übrigen die Sache zurückzuweisen ist, wie sich noch zeigen wird. Die einzelnen Themen sind mithin in der Reihenfolge zu prüfen, wie sie in der Beschwerde vorgebracht werden.
5.
Nach dem Gesagten ist vorab die rechtliche Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbsarbeit zu prüfen.
5.1
Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die "45er-Regel", welche vorliegend missachtet worden sei. Sie macht geltend, das Bundesgericht wende diese für Ehegatten, die während des ehelichen Zusammenlebens nicht erwerbstätig gewesen seien, bis in jüngste Zeit konsequent an. Die Regel könne zwar umgestossen werden, aber hierfür bestünden vorliegend gerade keine Anhaltspunkte: Bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes im Oktober 2010, als sie 44½ Jahre alt gewesen sei, habe niemand die bisherige Aufgabenteilung in Frage gestellt und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei schlicht kein Thema gewesen; angesichts des Alters der Kinder (jüngstes Kind damals erst knapp sieben Jahre alt) hätte dies von ihr denn auch nicht verlangt werden können. Ebenso wenig sei bei der Einleitung der Scheidung geltend gemacht worden, dass sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen müsse; der Ehemann habe dies erst im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 21. Januar 2015 (Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen erheblich geringerer Bonusleistungen) verlangt. Damit verschiebe sich der Zeitpunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit auf den betreffenden gerichtlichen Entscheid vom 7. Dezember 2015. Damals sei sie aber kurz vor dem 50. Geburtstag gestanden und im August 2016, als sie gemäss diesem Entscheid die Erwerbstätigkeit hätte aufnehmen sollen, sei sie bereits über 50 Jahre alt gewesen. Mithin hätte von ihr gemäss der "45er-Regel" keinesfalls die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verlangt werden dürfen.
Demgegenüber macht der Ehemann vernehmlassungsweise geltend, er habe der Beschwerdeführerin bereits vor der Trennung mitgeteilt, dass er die Scheidung wünsche. Sie habe folglich immer gewusst, dass die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes ausser Frage stehen würde. Es treffe auch nicht zu, dass von der Aufnahme einer Erwerbsarbeit offiziell erst im Gesuch vom 21. Januar 2015 die Rede gewesen sei; vielmehr habe er bereits in der Scheidungsklage
vom 4. März 2013 die Rechtsbegehren gestellt, es sei bis Ende 2016 ein nachehelicher Unterhalt von Fr. 2'500.- und sodann bis Ende 2019 ein solcher von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Aus dieser Befristung ergebe sich klar, dass er davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführerin schrittweise selbst für ihren Unterhalt aufkommen müsse. Entsprechend habe er in der begründeten Scheidungsklage vom 23. September 2013 auch explizit den beruflichen Wiedereinstieg gefordert. Sodann habe er ihr bei den Vergleichsgesprächen im Herbst 2014 eine Stelle als Telefonistin angeboten, wobei sie dezidiert mitgeteilt habe, dass eine Erwerbsarbeit für sie nicht in Frage komme. Schliesslich habe sie den Massnahmeentscheid vom 7. Dezember 2015, mit welchem ihr ein Pensum von 30 % zugemutet worden sei, nicht angefochten und sich folglich mit der Notwendigkeit der Erwerbsaufnahme abgefunden. Insofern gehe es heute bzw. für die Zeit, ab welcher die Ehefrau in der vorliegenden Beschwerde höheren nachehelichen Unterhalt fordere, gar nicht mehr um die Aufnahme, sondern vielmehr um die Ausdehnung einer Erwerbsarbeit, denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung falle auch die Aufstockung eines hypothetischen Pensums unter die Erweiterung einer bereits bestehenden Erwerbsarbeit.
5.2
Für den nachehelichen Unterhalt gilt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 125 Abs. 1 ZGB das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenversorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht besteht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 542).
Diese Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit erfährt bzw. erfuhr nach der bisherigen Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: Zum ersten kann ein Ehegatte aufgrund von Kinderbetreuung an einer Erwerbsarbeit verhindert sein. Diesbezüglich galt früher die sog. "10/16-Regel", welche mit
BGE 144 III 481
durch
das Schulstufenmodell abgelöst wurde; danach wird im Regelfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zugemutet (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497). Zum anderen galt bei lebensprägenden Ehen gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vermutung, dass einem vollständig ausserhalb des Erwerbslebens stehenden Ehegatten nach Erreichen des 45. Altersjahres eine (Wieder-)Eingliederung ins Berufsleben nicht mehr zumutbar sei und er sich diesfalls seinen gebührenden Unterhalt auch nachehelich durch den anderen Ehegatten finanzieren lassen könne.
Zwar hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit kantonale Urteile, mit welchen im Zuge der Trennung bzw. Scheidung auch älteren Ehegatten die Wiederaufnahme zugemutet wurde, meist geschützt (z.B. Urteile 5A_76/2009 vom 4. Mai 2009 E. 6.2.5; 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431; anders aufgrund der spezifischen Umstände das Urteil 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2), und auch in der Lehre wird verschiedentlich angezweifelt, ob die "45er-Regel" angesichts der heutigen Realitäten noch aktuell sein könne, zumal das Bundesgericht selbst davon ausgehe, dass die Grenze in der kantonalen Rechtsprechung heute eher bei 50 Jahren liege (VETTERLI/CANTIENI, in: ZGB Kurzkommentar, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 125 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts, Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 24 und 27; DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, Rz. 780; HAEFELI, Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell, SJZ 112/2016 S. 420; kritisch gegenüber einer Abschwächung der Regel hingegen FANKHAUSER, Steht das Ende der 45-Jahr-Regel bevor?, FamPra.ch 2014 S. 153 ff.).
Dennoch hat aber das Bundesgericht die "45er-Regel" bis heute als Grundsatz immer wieder erwähnt (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109; aus letzter Zeit: Urteile 5A_181/2017 vom 27. September 2017 E. 4.4; 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2; 5A_267/2018 vom 5. Juli 2018 E. 5.1.2; 5A_101/2018 vom 9. August 2018 E. 3.3; 5A_24/2018 vom 21. September 2018 E. 5.1.2; 5A_745/2019 vom 2. April 2020 E. 3.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2). Dabei ging es stets um den beruflichen (Wieder-)Einstieg, während die Ausdehnung einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit auch bei über 45-jährigen Ehegatten seit je als zumutbar erachtet wurde (vgl.
statt vieler: Urteile 5A_206/2010 vom 21. Juni 2010 E. 5.3.4, in: FamPra.ch 2010 S. 909; 5A_332/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1; 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551; 5A_201/2016 vom 22. März 2017 E. 8.1; 5A_187/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.2.2; 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.1.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2); ebenfalls als zumutbar erachtet wurde die Wiederaufnahme des Lehrerberufes mit 57 Jahren nach einem nur kurzen Unterbruch von zwei Jahren (Urteil 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431).
5.3
Im Lauf der Zeit und namentlich im Zug der per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118) hat die "45er-Regel" eine Wandlung durchgemacht:
Nach dem Eherecht von 1907/1912 oblag der Ehefrau von Gesetzes wegen die Haushaltsführung (aArt. 161 Abs. 3 ZGB), während der Ehemann als Gegenleistung "für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen" hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB). Bei der Scheidung hatte eine schuldlose Ehefrau im Rahmen von aArt. 151 ZGB grundsätzlich Anspruch auf Fortsetzung der verlustig gegangenen ehelichen Versorgung durch den Ehemann. Allerdings wurde dieser Grundsatz sukzessiv eingeschränkt. So wurde mit der Zeit ein zu ersetzender "Scheidungsschaden" verneint, wenn der Unterhaltsverlust durch eine Erwerbsaufnahme "zufolge Befreiung von den ehelichen Pflichten" ausgeglichen werden konnte (verrechnungsweise erfolgende sog. Vorteilsausgleichung, so bereits BGE 60 II 391 E. 3 S. 396, sodann z.B.
BGE 84 II 415
E. 2 S. 416). Später rückte zunehmend die Frage ins Zentrum, inwiefern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch einer an sich erwerbsunwilligen Person zumutbar sei; dies war insbesondere ab der per 1. Januar 198 in Kraft getretenen Revision des fünften Titels (Wirkungen der Ehe im allgemeinen) der Fall, weil die Ehefrau - wie es das Bundesgericht ausdrückte - keinen gesetzlichen Anspruch mehr hat, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein, sondern es gemäss Art. 163 ZGB ausdrücklich den Ehegatten überlassen ist, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (vgl.
BGE 114 II 13
E. 3 S. 16 sowie für die Konsequenzen beim nachehelichen Unterhalt E. 4 S. 16), wobei für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit auch weiterhin die Schwere des Scheidungsverschuldens erheblich ins Gewicht fallen sollte (
BGE 115 II 6
E. 5 S. 11).
Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit wurde die Altersschwelle von 45 Jahren erstmals mit
BGE 114 II 9
E. 7b S. 11 und
BGE 115 II 6
E. 5a S. 11 in publizierten Urteilen erwähnt. Allerdings lag noch weniger eine generalisierende Vermutung im Fokus, sondern ging es primär um eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände. So wurden in
BGE 114 II 9
im Zusammenhang mit einer Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB die konkreten Elemente gegeneinander abgewogen (E. 7b S. 11 f.), und in
BGE 115 II 6
wurde festgehalten, eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall ergebe, dass (bei einer Ehe mit zwei Kindern, wobei das jüngere noch persönliche Betreuung brauchte, vgl. E. 3c S. 10) die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente spreche (E. 6 S. 13). In sich anschliessenden Urteilen wurde unter Bezugnahme auf
BGE 115 II 6
die Altersgrenze von 45 Jahren jedoch immer mehr zu einer von einer Gesamtwürdigung losgelösten generalisierenden Vermutung bzw. einer Richtlinie für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108 f.;
BGE 119 II 361
E. 5b S. 367; Urteile 5C.188/1993 vom 28. Januar 1994 E. 3c/bb; 5C.54/1995 vom 13. Juni 1995 E. 2a; 5C.74/1996 vom 4. Juni 1996 E. 4; 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 3d; Fortsetzung dieser Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit, vgl. oben E. 5.2).
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die "45er-Regel" ursprünglich die ausnahmsweise Begrenzung der an sich zeitlich unbefristet geschuldeten Unterhaltsersatzrente gemäss aArt. 151 ZGB zum Ausgangspunkt hatte und dass sie im neuen Scheidungsrecht - welches vom Verschuldensprinzip abkehrte (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 27 ff., 67 und 114), das Primat der Eigenversorgung verankerte (dazu oben), und als Regel eine zeitliche Befristung des subsidiären Unterhaltsanspruches vorsieht (Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB;
BGE 147 III 249
E. 3.4.5 S. 259 m.w.H.) - wiederum zur Begründung einer Ausnahme diente, freilich in umgekehrter Richtung, indem bei unzumutbarer Eigenversorgung nachehelicher Unterhalt geschuldet sein soll.
5.4
Die "45er-Regel" ist mit anderen Worten keine vom Gesetzgeber aufgestellte oder angedachte Vermutung und sie lässt sich insbesondere nicht aus dem Kriterienkatalog von Art. 125 Abs. 2 ZGB ableiten, (jedenfalls direkt) auch nicht aus der dortigen Ziff. 4, sondern sie beruht auf Rechtsprechung, wobei diese wie aufgezeigt einen Bedeutungswandel durchgemacht und in der letzten Zeit auch viel von ihrem Richtliniencharakter verloren hat, indem die kantonale Rechtsprechung oft von höheren Altersschwellen ausgeht, soweit sie solche überhaupt anwendet. Es stellt sich in grundsätzlicher Weise die Frage, ob eine an ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit überhaupt noch zeitgemäss sein kann oder ob es nicht vorzuziehen ist, allein auf die tatsächliche Möglichkeit abzustellen, wie sie in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB als Kriterium für den nachehelichen Unterhalt aufgeführt ist.
Ausgangspunkt bildet der sich aus Art. 125 Abs. 1 ZGB ergebende Grundsatz, wonach im nachehelichen Verhältnis ein jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben hat; damit ist grundsätzlich eine Obliegenheit zur Ausschöpfung einer in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Eigenversorgungskapazität verbunden (vgl. dazu
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 m.w.H.). Zwar ist beim nachehelichen Unterhalt die Aufgabenteilung während der Ehe als Kriterium miteinzubeziehen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB); damit ist das Kontinuitätsprinzip angesprochen. Allerdings tritt mit der Scheidung (bzw. an sich schon mit der Trennung) insofern eine Zäsur ein, als die Besorgung des gemeinsamen Haushaltes und damit die entsprechende Unterhaltsleistung an die Gemeinschaft wegfällt und insofern der Ehegatte, welcher diese bisher erbracht hat, im betreffenden Umfang frei wird und somit (bei gegebener tatsächlicher Möglichkeit) für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann. Diese Beobachtung erfolgte in der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bereits recht früh (vgl. oben E. 5.3); aber auch in der jüngeren Rechtsprechung wurde immer wieder erwähnt, dass mit der Scheidung (bzw. bereits mit der Trennung) die tatsächlichen Lebensverhältnisse ändern und sich ein Ehegatte nicht einfach auf eine frühere Rollenteilung berufen und daraus ableiten kann, dass er zu gar keiner eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, obwohl seine Beiträge an die Gemeinschaft wegfallen und es ihm dadurch an sich möglich wird, seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu bestreiten (z.B.
BGE 147 III 249
E. 2.4.5 S. 259 m.w.H.; Urteile 5A_122/2011 vom 9. Juni
2011 E. 4; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551).
Naturalleistungen zugunsten der (an sich nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft werden freilich dort weiterhin erbracht, wo gemeinsame Kinder zu betreuen sind, denn die Betreuungsaufgabe stellt sich auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und wird deshalb in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB speziell erwähnt. Dennoch wird selbst hier nach einer den Verhältnissen des konkreten Falles angepassten Übergangsfrist vom obhutsberechtigten Ehegatten erwartet, dass er sich trotz der Erbringung von Naturalleistungen abgestuft nach dem Alter der gemeinsamen Kinder sukzessive wieder in den Erwerbsprozess eingliedert. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil neulich in Abkehr zur früheren "10/16-Regel" im Sinn einer Richtlinie das Schulstufenmodell für verbindlich erklärt (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497), welches vom betreuenden Elternteil eine schnellere und umfassendere Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt erwartet als dies nach der früheren Regel der Fall gewesen war. Das Bundesgericht hat dabei namentlich auch auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse und die Tatsache hingewiesen, dass heute in getrennt wie in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind (
BGE 144 III 481
E. 4.7.7 S. 498).
Wird im Rahmen des Schulstufenmodelles nach einer bestimmten Übergangsfrist die Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit unbekümmert um die seinerzeit von den Ehegatten getroffene Aufgabenteilung zugemutet, ist wenig einsichtig, wieso eine bestimmte Altersschwelle eine generelle - mithin vom Einzelfall und namentlich auch von der Frage der Kinderbetreuung losgelöste, d.h. selbst bei kinderlosen Haushalten greifende - Unzumutbarkeit begründen soll. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage nach angemessenen Übergangsfristen stehen, wie das Bundesgericht dies bereits in seinem Leiturteil zum Schulstufenmodell betont hat, dort freilich nicht nur in Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip als solchem - welches nicht auf eine Perpetuierung einer zufolge aufgelöster Gemeinschaft gar nicht mehr gelebten Aufgabenteilung hinauslaufen darf (
BGE 144 III 481
E. 4.6 S. 491) -, sondern auch aus Kindeswohlüberlegungen heraus, weil bei der Trennung der Eltern das Leben der Kinder nicht im gleichen Augenblick noch weitere Änderungen erfahren soll wie beispielsweise einen Wechsel von Eigen- zu Fremdbetreuung; deshalb kann die zwischen den Eltern vereinbarte
Betreuungsform nach der Trennung vorerst "für eine gewisse Zeit" weitergeführt werden (
BGE 144 III 481
E. 4.5 und 4.6 S. 490 f.).
Was nun spezifisch den beruflichen Wiedereinstieg anbelangt, soll die Übergangsfrist der Herstellung der diesbezüglichen Voraussetzungen dienen. Vorab nimmt die innere Neufindung wie auch der Bewerbungsprozess auf dem Arbeitsmarkt eine gewisse Zeit in Anspruch. Vielleicht erweist sich aber auch eine Weiterbildung für das Ziel einer adäquaten und Erfolg versprechenden Wiedereingliederung in das Erwerbsleben als sinnvoll, denn je höher die Eigenversorgungskapazität des potentiell Unterhaltsberechtigten wird, desto stärker ist anschliessend der Unterhaltsverpflichtete entlastet, so dass auch er am entsprechenden Ziel interessiert sein muss. In
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 wurde festgehalten, dass das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig (geworden) ist; eine permanente Weiterbildung zur Optimierung der persönlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt ist denn auch ein Zeichen der Zeit. Insofern kann sogar eine kurze Unterbrechung einer bisherigen Tätigkeit für eine Zusatzausbildung zur Erlangung einer besseren Eigenversorgungskapazität angezeigt sein (vgl. GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 32 zu Art. 125 ZGB). Vor diesem Hintergrund sind je nach konkreter Ausgangslage unter Umständen auch längere Übergangsfristen angezeigt, jedenfalls wenn sie im Zusammenhang mit einer deutlichen Erhöhung der Eigenversorgungskapazität stehen, denn es ist dem Gedanken der nachehelichen Solidarität, auf welchem der Scheidungsunterhalt beruht, gerade inhärent, dass der Unterhaltsverpflichtete den Berechtigten bei der Herstellung der Voraussetzungen, um das nacheheliche Leben aus eigener Kraft zu bestreiten, unterstützt. Indes muss es sich selbst in diesem Fall um eine Übergangsfrist handeln; umso mehr gilt dies ausgehend vom Primat der Eigenversorgung, wenn keine Weiterbildung ansteht, weil mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes wie gesagt eine Zäsur eintritt und die vereinbarte Aufgabenteilung zwangsläufig hinfällig geworden ist.
5.5
Vor dem Hintergrund des Gesagten drängt es sich auf, die "45er-Regel" formell aufzugeben. Insbesondere würde eine blosse Anhebung der Altersgrenze, etwa auf 50 Jahre, wenig Sinn machen, da unabhängig von einer bestimmten Limite eine generalisierende Vermutung dem Einzelfall zu wenig gerecht wird. Wie in
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 ausgeführt wurde, hängt es stark vom Berufsfeld
und der Ausbildung ab, ob und wie schnell ein (Wieder-)Einstieg ins Erwerbsleben gelingen kann.
5.6
Massgeblich ist mithin eine konkrete Prüfung anhand der in jenem Urteil genannten Kriterien (Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt, u.Ä.m.). Dass das Lebensalter oft ein entscheidender Faktor bei der Beurteilung der tatsächlichen Möglichkeit ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, entspricht einer Tatsache. Indes kommt dem Alter zufolge Aufgabe der "45er-Regel" nicht (mehr) eine von allen übrigen Faktoren losgelöste abstrakte Bedeutung im Sinn einer Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit zu. Dem sind zwei Klarstellungen anzufügen:
"Konkrete Prüfung" meint nicht, dass es ausschliesslich um die Feststellung von Tatsachen geht. Vielmehr ist auf der Basis der erhobenen Tatsachen weiterhin die Rechtsfrage zu prüfen, ob insgesamt und in welchem Umfang die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist (zur Unterscheidung und der divergierenden Kognition im bundesgerichtlichen Verfahren vgl. die in E. 4 angeführte Rechtsprechung).
Soweit in tatsächlicher Hinsicht die Aufnahme einer Erwerbsarbeit möglich ist, besteht der Grundsatz, dass diese auch zumutbar und unter dem Titel der Eigenversorgung ein entsprechendes (hypothetisches) Einkommen an den gebührenden Unterhalt anzurechnen ist (dazu E. 5.4). Von diesem Grundsatz kann aber in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise abgewichen werden, beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten. Eine Unzumutbarkeit - insbesondere zur Aufnahme nicht "standesgemässer" Erwerbsarbeiten - lässt sich auch dort begründen, wo die Ehe aufgrund verschiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem anderen Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, so dass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens widmen konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen; eine "Lebensprägung" im Sinn der bisherigen Rechtsprechung reicht für ein Abweichen vom Grundsatz allerdings nicht.
5.7
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die kantonalen Instanzen zu Recht die konkrete Möglichkeit des beruflichen Wiedereinstieges der Beschwerdeführerin geprüft haben. Aktenkundig ist im Übrigen, dass der Ehemann diesen bereits in der Antwort zur Scheidungsklage gefordert hat, und der Ehefrau folglich bewusst sein musste, dass sie sich mit der entsprechenden Thematik auseinanderzusetzen habe. Dass ihr auch die eigene Anwältin von Beginn weg zur Suche nach einer Arbeitsstelle geraten hat, wird von den kantonalen Instanzen wie auch dem Ehemann angeführt, aber von der Ehefrau als Unterstellung bezeichnet; die Frage, ob eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und eine genügende dahingehende Rüge vorliegen, kann offenbleiben, weil unabhängig davon für die Beschwerdeführerin jedenfalls Anlass bestanden hätte, sich angesichts der damaligen Ausgangslage mit dem Thema des beruflichen Einstieges auseinanderzusetzen. Daran vermag auch die Aussage nichts zu ändern, die Hinweise des erstinstanzlichen Richters zur Wiedereingliederung in den Erwerbsprozess würden im angefochtenen Entscheid nicht präzise spezifiziert und ein solcher Hinweis könnte frühestens anlässlich der Instruktionsverhandlung im Juli 2015 erfolgt sein, wo sie, allerdings ausserhalb einer formellen Parteibefragung, zu ihren Bemühungen betreffend Stellensuche befragt worden sei. Vor dem geschilderten Hintergrund erübrigt sich auch eine nähere Erörterung des Vorbringens des Ehemannes, mangels Einlegung einer eigenen Berufung habe die Ehefrau mit dem erstinstanzlichen Entscheid akzeptiert, dass sie wieder einem Teilzeiterwerb nachgehen müsse, weshalb es vorliegend gar nicht mehr um einen beruflichen Wiedereinstieg gehe, sondern nur noch um die Frage der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit.
6.
Zu prüfen ist - im Rahmen entsprechend substanziierter Rügen - weiter, inwiefern es für die Beschwerdeführerin tatsächlich möglich war, auf dem Arbeitsmarkt eine als zumutbar erachtete Anstellung zu finden. Dabei ist die effektive Erzielbarkeit (angesichts des Alters, der Gesundheit, der Ausbildung und persönlichen Fähigkeiten, der Arbeitsmarktlage, etc.) eine Tatfrage, hingegen eine Rechtsfrage, ob die Erzielung angesichts der Tatsachenfeststellungen als zumutbar erscheint (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108,
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4c/bb S. 7;
BGE 126 III 10
E. 2b S. 13 oben).
6.1
Nach den (nicht umstrittenen) Feststellungen hat die Ehefrau bis 1998 im Bereich der Informatik studiert und gearbeitet, sich aber
mit der anfangs 1999 erfolgten Heirat und Geburt der ersten Tochter fortan um den Haushalt und die Erziehung der Töchter gekümmert. Vor diesem Hintergrund erachteten die kantonalen Instanzen das im Bereich der Informatik erworbene Know-how als schlicht nicht mehr verwertbar; ein beruflicher Wiedereinstieg als Informatikkauffrau würde zu viel an vorgängiger Weiterbildung voraussetzen.
Das Obergericht stellte (wie bereits die Erstinstanz) weiter fest, dass aber beispielsweise eine Tätigkeit im Gastgewerbe oder im Detailhandel in Frage komme und insbesondere auch eine Anstellung im Pflegebereich nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung realistisch sei, da in diesem Bereich Bewerberinnen sehr gesucht seien. Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid gehen weiter dahin, dass die Ehefrau sich jedoch unter Verweis auf die Betreuungspflichten zuerst gar nicht und schliesslich nur sporadisch (gemäss den Unterlagen im Berufungsverfahren während einer Zeitspanne von fünf Monaten telefonische Meldung auf 13 Zeitungsinserate und 4 schriftliche Bewerbungen) auf offene Stellen bewarb. Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte auch das Obergericht zur Überzeugung, dass sich die Ehefrau intensiver um eine Erwerbstätigkeit hätte bemühen müssen, zumal klar gewesen sei, dass die Wiederaufnahme der Ehe nicht in Frage komme; ihre Passivität sei unverständlich, zumal weder von ihr noch von den Töchtern irgendwelche gesundheitlichen Beeinträchtigungen bekannt seien.
Sodann stellte das Obergericht fest, dass die Ehefrau als Pflegehilfskraft bei einem Vollpensum ein Nettoeinkommen von Fr. 4'300.- erzielen könnte, und es erwog, ab dem Jahr 2014, als das jüngste Kind 10 Jahre alt geworden sei, müsse in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Entscheid ein hypothetisches Einkommen Fr. 1'300.- entsprechend einem Pensum von 30 % angerechnet werden und ab dem Jahr 2020, wenn dieses 16 Jahre alt geworden sei, ein Betrag von Fr. 2'600.- entsprechend einem Pensum von 60 %.
6.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf ungenügender Bemühungen sei aktenwidrig. Sie habe ab Sommer 2015 zahlreiche Bewerbungen geschrieben und auch Abklärungen unternommen, wie ein Einstieg ins Erwerbsleben gelingen könnte. Dabei habe sie sich verständlicherweise auf Stellen beschränkt, bei welchen sie sich Chancen versprochen habe und die mit der Kinderbetreuung kompatibel gewesen seien; im Berufungsverfahren habe sie schliesslich eine Liste mit telefonischen Anfragen und vier schriftlichen
Bewerbungen vorgelegt. Angesichts ihres Alters habe sie keine reale Möglichkeit, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, und in diesem Punkt werde die Situation im angefochtenen Entscheid willkürlich gewürdigt. Namentlich werde übersehen, dass sie keinen Pflegekurs absolviert und sich auch nicht um Stellen im Gesundheitsbereich beworben habe, weil sie überhaupt erst durch den erstinstanzlichen Richter auf dieses Tätigkeitsfeld hingewiesen worden sei. Ansonsten habe sie sich aber in allen Branchen auf Anstellungen als ungelernte Hilfskraft im Teilzeitpensum beworben. Trotz ihrer zielgerichteten Bemühungen sei sie nie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden.
Demgegenüber hält der Ehemann fest, dass die Beschwerdeführerin einen mangelnden Willen habe, eine wirtschaftliche Selbständigkeit anzustreben. Das zeige sich auch darin, dass sie sich trotz ihres diesbezüglichen Anspruches nie beim RAV gemeldet und um Arbeitslosengeld oder Unterstützung bei der Stellensuche bemüht habe. Sie habe lediglich, nachdem sie vom erstintanzlichen Richter auf ihre Erwerbspflichten aufmerksam gemacht worden sei, im Jahr 2015 einige wenige Bewerbungen versandt, dies weder zielgerichtet noch in einem Umfang, wie das RAV es verlangen würde.
6.3
Aktenwidrigkeiten sind nicht zu erkennen; das Obergericht hat die Suchbemühungen, wie sie im Berufungsverfahren vorgetragen und belegt wurden, in seinen Erwägungen dargestellt. Sodann hat es in rechtlicher Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten, wenn es diese als (zu) wenig intensiv angesehen hat, zumal es sich primär um eine einzelne Phase handelt, sich die Beschwerdeführerin nie beim RAV gemeldet oder anderweitig hat unterstützen lassen und sie selbst nicht geltend macht, dass sie eine Kurzausbildung, z.B. im Pflegebereich, auch nur angedacht hätte.
Im Übrigen trifft zu, dass die Beschwerdeführerin lange vom Arbeitsmarkt fern war, indem sie sich um die Erziehung der gemeinsamen Kinder gekümmert hat. Dies beschlägt aber in erster Linie die Tatsache, dass der berufliche Wiedereinstieg typischerweise nicht im Bereich der Informatik erfolgen konnte; dies haben die kantonalen Instanzen zutreffend festgehalten. Indes kann vor dem Hintergrund des Gesagten die Würdigung nicht willkürlich sein, dass es der Beschwerdeführerin bei entsprechenden Bemühungen möglich sein muss, in einem geeigneten Berufsfeld auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, beispielsweise nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung
im Pflegebereich, wo nach den (unbestrittenen) Feststellungen im angefochtenen Entscheid ein Mangel an Arbeitskräften herrscht. Gesundheitliche Beeinträchtigungen werden im Übrigen nicht geltend gemacht, und es bestehen auch keine weiteren Hindernisse wie fehlende sprachliche Fähigkeiten u.Ä.m.
Insgesamt ist weder Willkür im Zusammenhang mit den Tatsachenfeststellungen noch in rechtlicher Hinsicht eine falsche Ermessensausübung ersichtlich, zumal der Beschwerdeführerin eine sehr moderate Erwerbstätigkeit zugemutet wurde (Pensum von 30 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 60 %, wenn es 16-jährig ist), die hinter dem zurückbleibt, was nach dem neuen Schulstufenmodell als Richtlinie gilt (Pensum von 50 % ab Eintritt des jüngsten Kindes in die obligatorische Schule, ein Pensum von 80 % ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe und ein Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig wird) und bereits nach der früheren "10/16-Regel" gegolten hätte (Pensum von 50 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig ist).
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Art. 125 e art. 163 CC; esigibilità dell'inizio o della ripresa di un'attività lucrativa in caso di separazione o di divorzio; abbandono della cosiddetta "regola dei 45 anni"; questione dell'influenza concreta sulla vita in caso di mantenimento dopo il divorzio. Priorità dell'indipendenza economica (consid. 5.2). Sviluppo della "regola dei 45 anni" (consid. 5.3). In caso di separazione e ancor più in caso di divorzio ogni coniuge deve perseguire l'indipendenza economica. Nella misura in cui l'esercizio di un'attività lucrativa si rivela possibile nei fatti, esso è in linea di principio esigibile anche in diritto. Devono eventualmente essere accordati dei periodi di transizione appropriati, in particolare laddove sono necessari per realizzare la capacità di provvedere al proprio mantenimento (consid. 5.4). La "regola dei 45 anni" è abbandonata (consid. 5.5). Determinante è un esame concreto sulla base dei criteri usuali. Sviluppo ulteriore del concetto di matrimonio che ha concretamente influenzato la vita del coniuge creditore: ciò è il caso quando quest'ultimo ha rinunciato alla sua indipendenza economica per occuparsi della casa e dei figli e non gli è quindi più possibile, dopo molti anni di matrimonio, riprendere la sua precedente attività professionale, mentre l'altro coniuge, in virtù della suddivisione dei compiti durante il matrimonio, ha potuto concentrarsi sulla sua carriera (consid. 5.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 32
A.
A.a Par contrat signé les 30 septembre et 1er octobre 2013, B. et C. (ci-après: les locataires, les demandeurs ou les intimés) ont pris à bail un appartement de 4 pièces, d'une surface de 114 m2, au 1er étage d'un immeuble à Commugny appartenant à A. (ci-après: le bailleur, le défendeur ou le recourant). Le bail, conclu pour une durée initiale de cinq ans, du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2018, est reconductible tacitement pour cinq ans et ainsi de suite de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation reçu par l'une ou l'autre des parties au moins trois mois avant la prochaine échéance. Les locataires peuvent cependant également résilier le bail en tout temps pour la fin d'un mois, sauf pour le 31 décembre, moyennant préavis donné et reçu trois mois à l'avance (ch. 6.6 du contrat; complètement selon l'art. 105 al. 2 LTF).
Le loyer mensuel net convenu s'élève à 2'550 fr. (acompte de frais accessoires en sus). Sous ch. 3.7 ("Critères de fixation du loyer"), il est précisé que le taux hypothécaire n'a pas été pris en considération et que le taux de l'indice suisse des prix à la consommation (ci-après: l'ISPC) est de 98.90 au 31 août 2013. Sous ch. 6.7 des dispositions complémentaires, il est prévu que, sans dénonciation du bail, mais moyennant un préavis d'un mois, notifié sur la formule officielle, le loyer pourra être modifié proportionnellement à la variation de l'ISPC en prenant pour base celui indiqué au ch. 3.7, une telle modification ne pouvant toutefois intervenir qu'une fois par année. (...)
A.b Par courrier du 10 juillet 2018, les locataires ont requis, avec effet à l'expiration de la durée initiale de cinq ans convenue, intervenant le 30 novembre 2018, une baisse de loyer (art. 270a CO). Le bailleur, par sa régie, a refusé d'entrer en matière.
B. Le 6 août 2018, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Nyon, concluant à une baisse de loyer (art. 270a CO) et requérant la production de toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net.
Les locataires s'étant opposés à la proposition de jugement qui leur avait été faite par la Commission et ayant obtenu une autorisation de procéder, ils ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 19 novembre 2018, concluant en substance à la réduction du loyer mensuel convenu de 2'550 fr. au montant de 1'500 fr., montant qu'ils ont ensuite réduit à 1'200 fr., puis encore à 1'000 fr. et enfin, dans leurs dernières conclusions, à 1'050 fr. à compter du 1er décembre 2018. Ils ont également demandé (...) la restitution du trop-perçu, ainsi que la diminution de la garantie locative.
Par jugement du 20 juin 2019, le Tribunal des baux (...) a fixé le loyer mensuel à 1'050 fr. dès le 1er décembre 2018 (ch. I du dispositif) et ordonné la restitution des loyers perçus en trop (ch. II). (...)
Statuant le 16 décembre 2019, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel du bailleur et confirmé le jugement attaqué. (...) Elle a (...) confirmé la réduction du loyer à 1'050 fr. par mois (ch. II du dispositif) et mis les frais de l'instance d'appel à la charge du défendeur (ch. III).
C. Contre cet arrêt qui lui avait été notifié le 9 janvier 2020, le bailleur a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 10 février 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme les ch. I et II du jugement du Tribunal des baux et réformé ledit arrêt en ce sens que la demande est rejetée sur ces deux points. Le ch. III de l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais de l'instance d'appel.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Est litigieuse la question de savoir si, en présence d'un bail à loyers indexés d'une durée de cinq ans, reconductible tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf résiliation, les locataires pourraient demander, à l'échéance de la durée initiale et donc pour la période suivante, une diminution de loyer en invoquant que le loyer convenu initialement serait excessif au regard du rendement net, contrôle qui s'effectuerait selon la méthode absolue. La cour cantonale l'a admis et a réduit le loyer de 2'550 fr. (initial) à 1'050 fr. par mois. Le bailleur le conteste, invoquant une violation des art. 269, 269a, 270a et 270c CO, ainsi que de l'art. 152 CPC.
Ni la cour cantonale, ni les parties ne discutent la question de savoir si la clause d'indexation devrait continuer à s'appliquer durant la période de reconduction tacite pour cinq ans, en dépit de la demande de baisse de loyer et, comme l'a fait la cour cantonale, de la fixation d'un nouveau loyer. Faute de grief, le Tribunal fédéral ne se prononcera donc pas sur cette question (cf. consid. 2.2 non publié).
3.1 Conformément à l'art. 269b CO, les parties peuvent, à deux conditions, conclure un bail à loyers indexés en convenant d'une clause d'indexation: (1) le bail doit être conclu pour une période de cinq ans au moins et (2) l'indice d'indexation est l'ISPC. Selon la jurisprudence, il est exclu de par la loi de prévoir d'autres facteurs d'adaptation du loyer, à moins que la majoration ne soit justifiée par des prestations supplémentaires du bailleur et que le contrat de bail n'ait réservé expressément cette possibilité; il est également exclu de cumuler la clause d'indexation et une clause d'échelonnement (ATF 124 III 57 consid. 3a p. 59).
La clause d'indexation a pour but de garantir au bailleur que le loyer suivra l'évolution du coût de la vie et d'offrir au locataire un bail de longue durée et un mode de fixation clair du loyer (LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, 2019, p. 643 n. 2.1.2).
3.2 Au début du bail à loyers indexés, le locataire a la possibilité d'ouvrir action en contestation du loyer initial aux conditions de l'art. 270 CO, cette action étant expressément réservée par l'art. 270c CO.
3.3 Durant la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, le loyer ne peut, par avis de majoration de loyer au sens de l'art. 269d CO, être adapté qu'au renchérissement selon l'ISPC, à l'exclusion de tout autre facteur de hausse (art. 17 al. 3 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]), et aux conditions prévues par le contrat. Le locataire peut seulement rétorquer que l'augmentation n'est justifiée par aucune variation correspondante de cet indice (art. 270c CO).
De son côté, le locataire peut demander une diminution de loyer en cas de baisse de cet indice (art. 270a CO et art. 17 al. 2 OBLF). Le bailleur peut uniquement objecter que la diminution de loyer demandée par le locataire ne correspond à aucune variation de cet indice (art. 270c CO).
3.4 A l'expiration de la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, que le bail prévoie une reconduction tacite pour une nouvelle durée de cinq ans ou pour une durée inférieure, chaque partie peut, en respectant le délai de résiliation, solliciter une modification du loyer (art. 269d et 270a CO). La jurisprudence a en effet considéré que, comme l'évolution du taux hypothécaire de référence n'est pas prise en considération dans un bail à loyers indexés, ni le locataire, ni le bailleur ne peuvent prétendre, en se prévalant de la confiance éveillée par l'autre partie, qu'ils pouvaient penser que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 80 s.).
Par conséquent, le bailleur peut réclamer une augmentation du loyer conformément à l'art. 269d CO et le locataire une diminution du loyer en vertu de l'art. 270a CO ("en cours de bail").
3.4.1 Il n'est ni contesté ni contestable que le demandeur - locataire ou bailleur - puisse invoquer la méthode relative à l'appui de son action.
C'est de manière ambiguë que l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81 mentionne le "rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée", ce d'autant qu'il affirme plus loin également que le bailleur a le "choix entre la méthode absolue et la méthode relative" (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82).
Si le locataire demande une baisse de loyer fondée sur la méthode relative (art. 270a CO) en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, la comparaison doit s'effectuer avec le loyer fixé au début du bail (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83). A titre de moyen de défense, le bailleur peut toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue du rendement si le loyer en vigueur est abusif ou non.
Si le bailleur invoque la méthode relative pour augmenter le loyer en fonction de la hausse du taux hypothécaire de référence (art. 269d CO), c'est également le taux hypothécaire de référence appliqué lors de la conclusion du contrat de bail qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. Comme on l'a vu, il n'y a en effet pas de présomption que le dernier loyer indexé assurerait un rendement suffisant au bailleur. Comme le précise l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83, il va de soi que le locataire peut invoquer, de son côté (c'est-à-dire comme moyen de défense), que la majoration est abusive en se prévalant de la méthode absolue du rendement (cf. ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165).
3.4.2 La question de savoir si le demandeur - locataire ou bailleur - peut agir en réclamant une modification en application de la méthode absolue (c'est-à-dire du rendement net) n'a en réalité jamais été tranchée en tant que telle.
3.4.2.1 Dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 (et le consid. 5 de ce même arrêt 4C.296/1996 du 4 février 1997, non publié in ATF 123 III 76), le Tribunal fédéral a admis, alors que le bail avait été reconduit tacitement sans que les parties ne demandent la modification du loyer à l'expiration de la durée initiale (s'agissant d'un bail initial de dix ans renouvelable d'année en année, sauf résiliation douze mois avant son échéance), que le bailleur puisse ouvrir action en augmentation du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement, appliquant par analogie, mutatis mutandis, la solution adoptée en matière de loyers échelonnés.
Or, d'une part, l'essentiel de la motivation de cet arrêt portait sur la question de savoir si, faute de contestation du loyer au moment de l'expiration de la durée initiale, l'inaction du bailleur pouvait lui être opposée pour la période postérieure.
D'autre part, la jurisprudence en matière de bail à loyers échelonnés concerne surtout les habitations neuves et d'un prix élevé, dont le bailleur ne peut obtenir le rendement brut nécessaire et admissible en raison de la situation du marché; grâce à l'échelonnement du loyer (art. 269c CO), le rendement brut d'abord insuffisant est progressivement augmenté de façon à couvrir les frais sur l'ensemble de la durée du contrat (ATF 121 III 397 consid. 2b/aa p. 401). Si, en présence d'un tel bail, le bailleur doit pouvoir, à titre actif, exiger l'application de la méthode absolue après la reconduction du bail à l'échéance de la durée initiale minimale de trois ans, dès lors qu'il s'agit de lui permettre d'obtenir après coup une augmentation du loyer de manière à couvrir le rendement brut de ses fonds propres, un tel motif ne paraît guère avoir de sens en matière de bail à loyers indexés, le but et le caractère aléatoire de la clause d'indexation étant fort différents (contestant la méthode absolue en faveur du bailleur, cf. ANITA THANEI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Mietzinsfestsetzung, 2000, p. 40 s.).
La question de savoir si le bailleur peut agir ainsi n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce.
3.4.2.2 Dans l' ATF 123 III 76, statuant sur une demande d'augmentation du loyer formée par le bailleur, le Tribunal fédéral n'a évidemment pas tranché la question de savoir si le locataire pouvait agir en diminution du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement net. C'est à la suite d'une mauvaise compréhension de cet arrêt que l'arrêt 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 (statuant sur une demande d'augmentation du loyer, finalement abandonnée, à laquelle les locataires, qui requéraient une diminution du loyer, s'étaient opposés) en a extrapolé la même solution pour le locataire agissant en diminution du loyer, retenant en définitive que "les deux parties peuvent exiger la détermination d'un nouveau loyer selon la méthode absolue", abandonnant dans la foulée l'application seulement
mutatis mutandis de la jurisprudence en matière de loyers échelonnés (arrêt 4C.157/2001 précité consid. 1a; cf. ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 404). Cette erreur a ensuite été reprise dans l'arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2, affirmant que la "majoration ou diminution peut être déterminée soit à l'aide de la méthode relative, soit au moyen de la méthode absolue, selon le choix de la partie requérante", alors que le Tribunal fédéral était saisi d'un litige relatif à une requête de diminution du loyer formée par le locataire au motif de la baisse du taux hypothécaire de référence, le locataire se prévalant ainsi de la méthode relative. Cette erreur s'est perpétuée ensuite dans les ATF 137 III 580 consid. 1.1 p. 583 et ATF 142 III 568 consid. 1.3 p. 574, qui ne font que résumer le précédent arrêt, ainsi que dans l'arrêt 4A_269/2015 du 2 novembre 2015 consid. 2.3, statuant lui aussi sur une demande de baisse de loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence et de l'ISPC.
La jurisprudence étant entachée sur ce point d'ambiguïtés, il s'impose de revoir la question de façon à lever, dans l'intérêt général, l'insécurité juridique constatée (cf. ATF 134 III 354 consid. 1.4 et 1.5 p. 357 s.).
3.5 Il convient donc de trancher la question de savoir si le locataire peut agir en diminution du
loyer (art. 270 a CO) avec effet à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés en invoquant la méthode absolue du rendement net.
Dès lors que le locataire a la possibilité d'agir en contestation du loyer initial (art. 270 c CO) en invoquant la méthode absolue et le rendement net excessif (art. 269 CO) au début du bail à loyers indexés, lui donner la faculté de le faire à nouveau à l'expiration de la durée du bail initiale minimale de cinq ans, voire encore à chaque nouvelle reconduction tacite pour une durée de cinq ans au minimum, reviendrait à contourner le délai et les conditions de l'action en contestation du loyer initial de l'art. 270 CO. En effet, non seulement cette
contestation pourrait intervenir plusieurs années après la conclusion du bail, mais encore elle ne serait pas soumise aux autres conditions de l'art. 270 CO. Pour ce motif déjà, il y a lieu de refuser au locataire le droit d'invoquer la méthode absolue à l'appui d'une diminution de loyer à l'expiration de la durée initiale (art. 270a CO) et, partant, le droit d'exiger du bailleur qu'il fournisse toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée (dans ce sens: tant pour le bailleur que pour le locataire, THANEI , loc. cit.; pour le cas où le bail est reconduit pour au moins cinq ans, sauf circonstances exceptionnelles, LACHAT/STASTNY, op. cit., p. 657 n. 2.3.4). S'il entendait contester le loyer initial convenu, le locataire pouvait le faire dans le délai de 30 jours à réception de la chose louée. Il ne peut être tiré aucun argument de la faculté reconnue au locataire d'exiger une diminution du loyer à la sortie du contrôle étatique des loyers, dès lors qu'en pareille situation, le locataire n'a pas disposé de la pos
sibilité de contester le loyer initial devant le juge civil aux fins de faire vérifier par celui-ci que le rendement net est excessif et le loyer abusif selon les critères de l'art. 269 CO ( ATF 146 III 346 consid.[/STYLE_CHAR_BOLD] 3.2.2 p. 356).
Ainsi, comme dans le cas d'un bail à loyer fixe, conformément à la règle de l'art. 270a CO ("rendement excessif [...] à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais"), le locataire ne peut invoquer à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés qu'une diminution de loyer fondée sur des facteurs relatifs. À cette demande de baisse ainsi fondée sur la méthode relative, le bailleur peut opposer l'exception que le (dernier) loyer indexé n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul parce qu'il ne lui procure pas un rendement net excessif selon la méthode absolue (ATF 121 III 163 consid. 2d/bb p. 168).
3.6 Il n'y a pas lieu d'examiner les autres cas de figure évoqués dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 s.
3.7
3.7.1 En l'espèce, il ressort des faits constatés que le bail d'une durée minimale de cinq ans a été renouvelé pour une nouvelle période de cinq ans.
Pour la période postérieure à l'échéance de la durée initiale de cinq ans du bail, soit dès le 1er décembre 2018, les locataires ont demandé une diminution de loyer fondée sur l'art. 270a CO et requis que le bailleur produise toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée.
C'est à tort que les instances cantonales ont admis que les locataires pouvaient agir ainsi en exigeant l'application de la méthode absolue du rendement net, cette solution ayant pour effet de contourner la règle et les principes jurisprudentiels applicables à la contestation du loyer initial de l'art. 270 CO.
La méthode absolue n'étant pas applicable, il n'y a pas lieu d'examiner la recevabilité de la pièce n° 101 produite par les locataires intimés, soit un extrait du registre foncier listant les propriétés du bailleur. Il est aussi superflu d'examiner le second grief du bailleur tiré du taux admissible du rendement des fonds propres, étant précisé toutefois qu'entretemps, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence (cf. ATF 147 III 14).
3.7.2 L'action en diminution du loyer de l'art. 270a CO est soumise au principe de disposition (art. 58 CPC) et à la maxime inquisitoire simple (ou sociale) (art. 247 al. 2 let. a CPC; ATF 141 III 569 consid. 2.3 et 2.3.1 p. 575). Il appartient au demandeur de prendre des conclusions, même à titre subsidiaire, pour le cas où ses conclusions principales seraient rejetées. Il lui incombe également de motiver ses différentes conclusions.
En l'occurrence, les locataires ont conclu à la réduction de leur loyer au montant de 1'050 fr. par mois et ont fondé cette demande de réduction sur la méthode absolue du rendement net. Ils n'ont fourni aucune motivation sur la base de la méthode relative, en indiquant où ils auraient allégué les faits (la baisse du taux hypothécaire et l'augmentation de l'ISPC) à cet égard. Conformément à la jurisprudence (cf. consid. 2.2 non publié), il ne se justifie dès lors pas de renvoyer la cause à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau conformément à l'art. 107 al. 2 LTF.
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Art. 269b, 269d, 270a OR; indexierte Mietzinse; Herabsetzungsbegehren nach Ablauf der Mindestmietdauer; relative Berechnungsmethode und Ablehnung der absoluten Methode. Anwendbarkeit der relativen Berechnungsmethode beim Begehren um Änderung eines indexierten Mietzinses per Ablauf der Mindestmietdauer (E. 3.4.1).
Nichtanwendbarkeit der absoluten Berechnungsmethode beim Begehren des Mieters auf Herabsetzung eines indexierten Mietzinses per Ablauf der Mindestmietdauer (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.5).
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A.
A.a Par contrat signé les 30 septembre et 1er octobre 2013, B. et C. (ci-après: les locataires, les demandeurs ou les intimés) ont pris à bail un appartement de 4 pièces, d'une surface de 114 m2, au 1er étage d'un immeuble à Commugny appartenant à A. (ci-après: le bailleur, le défendeur ou le recourant). Le bail, conclu pour une durée initiale de cinq ans, du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2018, est reconductible tacitement pour cinq ans et ainsi de suite de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation reçu par l'une ou l'autre des parties au moins trois mois avant la prochaine échéance. Les locataires peuvent cependant également résilier le bail en tout temps pour la fin d'un mois, sauf pour le 31 décembre, moyennant préavis donné et reçu trois mois à l'avance (ch. 6.6 du contrat; complètement selon l'art. 105 al. 2 LTF).
Le loyer mensuel net convenu s'élève à 2'550 fr. (acompte de frais accessoires en sus). Sous ch. 3.7 ("Critères de fixation du loyer"), il est précisé que le taux hypothécaire n'a pas été pris en considération et que le taux de l'indice suisse des prix à la consommation (ci-après: l'ISPC) est de 98.90 au 31 août 2013. Sous ch. 6.7 des dispositions complémentaires, il est prévu que, sans dénonciation du bail, mais moyennant un préavis d'un mois, notifié sur la formule officielle, le loyer pourra être modifié proportionnellement à la variation de l'ISPC en prenant pour base celui indiqué au ch. 3.7, une telle modification ne pouvant toutefois intervenir qu'une fois par année. (...)
A.b Par courrier du 10 juillet 2018, les locataires ont requis, avec effet à l'expiration de la durée initiale de cinq ans convenue, intervenant le 30 novembre 2018, une baisse de loyer (art. 270a CO). Le bailleur, par sa régie, a refusé d'entrer en matière.
B. Le 6 août 2018, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Nyon, concluant à une baisse de loyer (art. 270a CO) et requérant la production de toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net.
Les locataires s'étant opposés à la proposition de jugement qui leur avait été faite par la Commission et ayant obtenu une autorisation de procéder, ils ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 19 novembre 2018, concluant en substance à la réduction du loyer mensuel convenu de 2'550 fr. au montant de 1'500 fr., montant qu'ils ont ensuite réduit à 1'200 fr., puis encore à 1'000 fr. et enfin, dans leurs dernières conclusions, à 1'050 fr. à compter du 1er décembre 2018. Ils ont également demandé (...) la restitution du trop-perçu, ainsi que la diminution de la garantie locative.
Par jugement du 20 juin 2019, le Tribunal des baux (...) a fixé le loyer mensuel à 1'050 fr. dès le 1er décembre 2018 (ch. I du dispositif) et ordonné la restitution des loyers perçus en trop (ch. II). (...)
Statuant le 16 décembre 2019, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel du bailleur et confirmé le jugement attaqué. (...) Elle a (...) confirmé la réduction du loyer à 1'050 fr. par mois (ch. II du dispositif) et mis les frais de l'instance d'appel à la charge du défendeur (ch. III).
C. Contre cet arrêt qui lui avait été notifié le 9 janvier 2020, le bailleur a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 10 février 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme les ch. I et II du jugement du Tribunal des baux et réformé ledit arrêt en ce sens que la demande est rejetée sur ces deux points. Le ch. III de l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais de l'instance d'appel.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Est litigieuse la question de savoir si, en présence d'un bail à loyers indexés d'une durée de cinq ans, reconductible tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf résiliation, les locataires pourraient demander, à l'échéance de la durée initiale et donc pour la période suivante, une diminution de loyer en invoquant que le loyer convenu initialement serait excessif au regard du rendement net, contrôle qui s'effectuerait selon la méthode absolue. La cour cantonale l'a admis et a réduit le loyer de 2'550 fr. (initial) à 1'050 fr. par mois. Le bailleur le conteste, invoquant une violation des art. 269, 269a, 270a et 270c CO, ainsi que de l'art. 152 CPC.
Ni la cour cantonale, ni les parties ne discutent la question de savoir si la clause d'indexation devrait continuer à s'appliquer durant la période de reconduction tacite pour cinq ans, en dépit de la demande de baisse de loyer et, comme l'a fait la cour cantonale, de la fixation d'un nouveau loyer. Faute de grief, le Tribunal fédéral ne se prononcera donc pas sur cette question (cf. consid. 2.2 non publié).
3.1 Conformément à l'art. 269b CO, les parties peuvent, à deux conditions, conclure un bail à loyers indexés en convenant d'une clause d'indexation: (1) le bail doit être conclu pour une période de cinq ans au moins et (2) l'indice d'indexation est l'ISPC. Selon la jurisprudence, il est exclu de par la loi de prévoir d'autres facteurs d'adaptation du loyer, à moins que la majoration ne soit justifiée par des prestations supplémentaires du bailleur et que le contrat de bail n'ait réservé expressément cette possibilité; il est également exclu de cumuler la clause d'indexation et une clause d'échelonnement (ATF 124 III 57 consid. 3a p. 59).
La clause d'indexation a pour but de garantir au bailleur que le loyer suivra l'évolution du coût de la vie et d'offrir au locataire un bail de longue durée et un mode de fixation clair du loyer (LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, 2019, p. 643 n. 2.1.2).
3.2 Au début du bail à loyers indexés, le locataire a la possibilité d'ouvrir action en contestation du loyer initial aux conditions de l'art. 270 CO, cette action étant expressément réservée par l'art. 270c CO.
3.3 Durant la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, le loyer ne peut, par avis de majoration de loyer au sens de l'art. 269d CO, être adapté qu'au renchérissement selon l'ISPC, à l'exclusion de tout autre facteur de hausse (art. 17 al. 3 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]), et aux conditions prévues par le contrat. Le locataire peut seulement rétorquer que l'augmentation n'est justifiée par aucune variation correspondante de cet indice (art. 270c CO).
De son côté, le locataire peut demander une diminution de loyer en cas de baisse de cet indice (art. 270a CO et art. 17 al. 2 OBLF). Le bailleur peut uniquement objecter que la diminution de loyer demandée par le locataire ne correspond à aucune variation de cet indice (art. 270c CO).
3.4 A l'expiration de la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, que le bail prévoie une reconduction tacite pour une nouvelle durée de cinq ans ou pour une durée inférieure, chaque partie peut, en respectant le délai de résiliation, solliciter une modification du loyer (art. 269d et 270a CO). La jurisprudence a en effet considéré que, comme l'évolution du taux hypothécaire de référence n'est pas prise en considération dans un bail à loyers indexés, ni le locataire, ni le bailleur ne peuvent prétendre, en se prévalant de la confiance éveillée par l'autre partie, qu'ils pouvaient penser que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 80 s.).
Par conséquent, le bailleur peut réclamer une augmentation du loyer conformément à l'art. 269d CO et le locataire une diminution du loyer en vertu de l'art. 270a CO ("en cours de bail").
3.4.1 Il n'est ni contesté ni contestable que le demandeur - locataire ou bailleur - puisse invoquer la méthode relative à l'appui de son action.
C'est de manière ambiguë que l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81 mentionne le "rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée", ce d'autant qu'il affirme plus loin également que le bailleur a le "choix entre la méthode absolue et la méthode relative" (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82).
Si le locataire demande une baisse de loyer fondée sur la méthode relative (art. 270a CO) en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, la comparaison doit s'effectuer avec le loyer fixé au début du bail (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83). A titre de moyen de défense, le bailleur peut toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue du rendement si le loyer en vigueur est abusif ou non.
Si le bailleur invoque la méthode relative pour augmenter le loyer en fonction de la hausse du taux hypothécaire de référence (art. 269d CO), c'est également le taux hypothécaire de référence appliqué lors de la conclusion du contrat de bail qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. Comme on l'a vu, il n'y a en effet pas de présomption que le dernier loyer indexé assurerait un rendement suffisant au bailleur. Comme le précise l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83, il va de soi que le locataire peut invoquer, de son côté (c'est-à-dire comme moyen de défense), que la majoration est abusive en se prévalant de la méthode absolue du rendement (cf. ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165).
3.4.2 La question de savoir si le demandeur - locataire ou bailleur - peut agir en réclamant une modification en application de la méthode absolue (c'est-à-dire du rendement net) n'a en réalité jamais été tranchée en tant que telle.
3.4.2.1 Dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 (et le consid. 5 de ce même arrêt 4C.296/1996 du 4 février 1997, non publié in ATF 123 III 76), le Tribunal fédéral a admis, alors que le bail avait été reconduit tacitement sans que les parties ne demandent la modification du loyer à l'expiration de la durée initiale (s'agissant d'un bail initial de dix ans renouvelable d'année en année, sauf résiliation douze mois avant son échéance), que le bailleur puisse ouvrir action en augmentation du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement, appliquant par analogie, mutatis mutandis, la solution adoptée en matière de loyers échelonnés.
Or, d'une part, l'essentiel de la motivation de cet arrêt portait sur la question de savoir si, faute de contestation du loyer au moment de l'expiration de la durée initiale, l'inaction du bailleur pouvait lui être opposée pour la période postérieure.
D'autre part, la jurisprudence en matière de bail à loyers échelonnés concerne surtout les habitations neuves et d'un prix élevé, dont le bailleur ne peut obtenir le rendement brut nécessaire et admissible en raison de la situation du marché; grâce à l'échelonnement du loyer (art. 269c CO), le rendement brut d'abord insuffisant est progressivement augmenté de façon à couvrir les frais sur l'ensemble de la durée du contrat (ATF 121 III 397 consid. 2b/aa p. 401). Si, en présence d'un tel bail, le bailleur doit pouvoir, à titre actif, exiger l'application de la méthode absolue après la reconduction du bail à l'échéance de la durée initiale minimale de trois ans, dès lors qu'il s'agit de lui permettre d'obtenir après coup une augmentation du loyer de manière à couvrir le rendement brut de ses fonds propres, un tel motif ne paraît guère avoir de sens en matière de bail à loyers indexés, le but et le caractère aléatoire de la clause d'indexation étant fort différents (contestant la méthode absolue en faveur du bailleur, cf. ANITA THANEI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Mietzinsfestsetzung, 2000, p. 40 s.).
La question de savoir si le bailleur peut agir ainsi n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce.
3.4.2.2 Dans l' ATF 123 III 76, statuant sur une demande d'augmentation du loyer formée par le bailleur, le Tribunal fédéral n'a évidemment pas tranché la question de savoir si le locataire pouvait agir en diminution du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement net. C'est à la suite d'une mauvaise compréhension de cet arrêt que l'arrêt 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 (statuant sur une demande d'augmentation du loyer, finalement abandonnée, à laquelle les locataires, qui requéraient une diminution du loyer, s'étaient opposés) en a extrapolé la même solution pour le locataire agissant en diminution du loyer, retenant en définitive que "les deux parties peuvent exiger la détermination d'un nouveau loyer selon la méthode absolue", abandonnant dans la foulée l'application seulement
mutatis mutandis de la jurisprudence en matière de loyers échelonnés (arrêt 4C.157/2001 précité consid. 1a; cf. ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 404). Cette erreur a ensuite été reprise dans l'arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2, affirmant que la "majoration ou diminution peut être déterminée soit à l'aide de la méthode relative, soit au moyen de la méthode absolue, selon le choix de la partie requérante", alors que le Tribunal fédéral était saisi d'un litige relatif à une requête de diminution du loyer formée par le locataire au motif de la baisse du taux hypothécaire de référence, le locataire se prévalant ainsi de la méthode relative. Cette erreur s'est perpétuée ensuite dans les ATF 137 III 580 consid. 1.1 p. 583 et ATF 142 III 568 consid. 1.3 p. 574, qui ne font que résumer le précédent arrêt, ainsi que dans l'arrêt 4A_269/2015 du 2 novembre 2015 consid. 2.3, statuant lui aussi sur une demande de baisse de loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence et de l'ISPC.
La jurisprudence étant entachée sur ce point d'ambiguïtés, il s'impose de revoir la question de façon à lever, dans l'intérêt général, l'insécurité juridique constatée (cf. ATF 134 III 354 consid. 1.4 et 1.5 p. 357 s.).
3.5 Il convient donc de trancher la question de savoir si le locataire peut agir en diminution du
loyer (art. 270 a CO) avec effet à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés en invoquant la méthode absolue du rendement net.
Dès lors que le locataire a la possibilité d'agir en contestation du loyer initial (art. 270 c CO) en invoquant la méthode absolue et le rendement net excessif (art. 269 CO) au début du bail à loyers indexés, lui donner la faculté de le faire à nouveau à l'expiration de la durée du bail initiale minimale de cinq ans, voire encore à chaque nouvelle reconduction tacite pour une durée de cinq ans au minimum, reviendrait à contourner le délai et les conditions de l'action en contestation du loyer initial de l'art. 270 CO. En effet, non seulement cette
contestation pourrait intervenir plusieurs années après la conclusion du bail, mais encore elle ne serait pas soumise aux autres conditions de l'art. 270 CO. Pour ce motif déjà, il y a lieu de refuser au locataire le droit d'invoquer la méthode absolue à l'appui d'une diminution de loyer à l'expiration de la durée initiale (art. 270a CO) et, partant, le droit d'exiger du bailleur qu'il fournisse toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée (dans ce sens: tant pour le bailleur que pour le locataire, THANEI , loc. cit.; pour le cas où le bail est reconduit pour au moins cinq ans, sauf circonstances exceptionnelles, LACHAT/STASTNY, op. cit., p. 657 n. 2.3.4). S'il entendait contester le loyer initial convenu, le locataire pouvait le faire dans le délai de 30 jours à réception de la chose louée. Il ne peut être tiré aucun argument de la faculté reconnue au locataire d'exiger une diminution du loyer à la sortie du contrôle étatique des loyers, dès lors qu'en pareille situation, le locataire n'a pas disposé de la pos
sibilité de contester le loyer initial devant le juge civil aux fins de faire vérifier par celui-ci que le rendement net est excessif et le loyer abusif selon les critères de l'art. 269 CO ( ATF 146 III 346 consid.[/STYLE_CHAR_BOLD] 3.2.2 p. 356).
Ainsi, comme dans le cas d'un bail à loyer fixe, conformément à la règle de l'art. 270a CO ("rendement excessif [...] à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais"), le locataire ne peut invoquer à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés qu'une diminution de loyer fondée sur des facteurs relatifs. À cette demande de baisse ainsi fondée sur la méthode relative, le bailleur peut opposer l'exception que le (dernier) loyer indexé n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul parce qu'il ne lui procure pas un rendement net excessif selon la méthode absolue (ATF 121 III 163 consid. 2d/bb p. 168).
3.6 Il n'y a pas lieu d'examiner les autres cas de figure évoqués dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 s.
3.7
3.7.1 En l'espèce, il ressort des faits constatés que le bail d'une durée minimale de cinq ans a été renouvelé pour une nouvelle période de cinq ans.
Pour la période postérieure à l'échéance de la durée initiale de cinq ans du bail, soit dès le 1er décembre 2018, les locataires ont demandé une diminution de loyer fondée sur l'art. 270a CO et requis que le bailleur produise toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée.
C'est à tort que les instances cantonales ont admis que les locataires pouvaient agir ainsi en exigeant l'application de la méthode absolue du rendement net, cette solution ayant pour effet de contourner la règle et les principes jurisprudentiels applicables à la contestation du loyer initial de l'art. 270 CO.
La méthode absolue n'étant pas applicable, il n'y a pas lieu d'examiner la recevabilité de la pièce n° 101 produite par les locataires intimés, soit un extrait du registre foncier listant les propriétés du bailleur. Il est aussi superflu d'examiner le second grief du bailleur tiré du taux admissible du rendement des fonds propres, étant précisé toutefois qu'entretemps, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence (cf. ATF 147 III 14).
3.7.2 L'action en diminution du loyer de l'art. 270a CO est soumise au principe de disposition (art. 58 CPC) et à la maxime inquisitoire simple (ou sociale) (art. 247 al. 2 let. a CPC; ATF 141 III 569 consid. 2.3 et 2.3.1 p. 575). Il appartient au demandeur de prendre des conclusions, même à titre subsidiaire, pour le cas où ses conclusions principales seraient rejetées. Il lui incombe également de motiver ses différentes conclusions.
En l'occurrence, les locataires ont conclu à la réduction de leur loyer au montant de 1'050 fr. par mois et ont fondé cette demande de réduction sur la méthode absolue du rendement net. Ils n'ont fourni aucune motivation sur la base de la méthode relative, en indiquant où ils auraient allégué les faits (la baisse du taux hypothécaire et l'augmentation de l'ISPC) à cet égard. Conformément à la jurisprudence (cf. consid. 2.2 non publié), il ne se justifie dès lors pas de renvoyer la cause à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau conformément à l'art. 107 al. 2 LTF.
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Art. 269b, 269d, 270a CO; bail à loyers indexés; demande de diminution du loyer à l'expiration de la durée initiale du bail; méthode relative et rejet de la méthode absolue. Applicabilité de la méthode relative à la demande de modification du loyer avec effet à l'expiration de la durée initiale d'un bail à loyers indexés (consid. 3.4.1).
Inapplicabilité de la méthode absolue du rendement net à l'action en diminution du loyer intentée par le locataire avec effet à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés (clarification de jurisprudence; consid. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,408
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147 III 32
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147 III 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.
A.a Par contrat signé les 30 septembre et 1er octobre 2013, B. et C. (ci-après: les locataires, les demandeurs ou les intimés) ont pris à bail un appartement de 4 pièces, d'une surface de 114 m2, au 1er étage d'un immeuble à Commugny appartenant à A. (ci-après: le bailleur, le défendeur ou le recourant). Le bail, conclu pour une durée initiale de cinq ans, du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2018, est reconductible tacitement pour cinq ans et ainsi de suite de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation reçu par l'une ou l'autre des parties au moins trois mois avant la prochaine échéance. Les locataires peuvent cependant également résilier le bail en tout temps pour la fin d'un mois, sauf pour le 31 décembre, moyennant préavis donné et reçu trois mois à l'avance (ch. 6.6 du contrat; complètement selon l'art. 105 al. 2 LTF).
Le loyer mensuel net convenu s'élève à 2'550 fr. (acompte de frais accessoires en sus). Sous ch. 3.7 ("Critères de fixation du loyer"), il est précisé que le taux hypothécaire n'a pas été pris en considération et que le taux de l'indice suisse des prix à la consommation (ci-après: l'ISPC) est de 98.90 au 31 août 2013. Sous ch. 6.7 des dispositions complémentaires, il est prévu que, sans dénonciation du bail, mais moyennant un préavis d'un mois, notifié sur la formule officielle, le loyer pourra être modifié proportionnellement à la variation de l'ISPC en prenant pour base celui indiqué au ch. 3.7, une telle modification ne pouvant toutefois intervenir qu'une fois par année. (...)
A.b Par courrier du 10 juillet 2018, les locataires ont requis, avec effet à l'expiration de la durée initiale de cinq ans convenue, intervenant le 30 novembre 2018, une baisse de loyer (art. 270a CO). Le bailleur, par sa régie, a refusé d'entrer en matière.
B. Le 6 août 2018, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Nyon, concluant à une baisse de loyer (art. 270a CO) et requérant la production de toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net.
Les locataires s'étant opposés à la proposition de jugement qui leur avait été faite par la Commission et ayant obtenu une autorisation de procéder, ils ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 19 novembre 2018, concluant en substance à la réduction du loyer mensuel convenu de 2'550 fr. au montant de 1'500 fr., montant qu'ils ont ensuite réduit à 1'200 fr., puis encore à 1'000 fr. et enfin, dans leurs dernières conclusions, à 1'050 fr. à compter du 1er décembre 2018. Ils ont également demandé (...) la restitution du trop-perçu, ainsi que la diminution de la garantie locative.
Par jugement du 20 juin 2019, le Tribunal des baux (...) a fixé le loyer mensuel à 1'050 fr. dès le 1er décembre 2018 (ch. I du dispositif) et ordonné la restitution des loyers perçus en trop (ch. II). (...)
Statuant le 16 décembre 2019, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel du bailleur et confirmé le jugement attaqué. (...) Elle a (...) confirmé la réduction du loyer à 1'050 fr. par mois (ch. II du dispositif) et mis les frais de l'instance d'appel à la charge du défendeur (ch. III).
C. Contre cet arrêt qui lui avait été notifié le 9 janvier 2020, le bailleur a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 10 février 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme les ch. I et II du jugement du Tribunal des baux et réformé ledit arrêt en ce sens que la demande est rejetée sur ces deux points. Le ch. III de l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais de l'instance d'appel.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Est litigieuse la question de savoir si, en présence d'un bail à loyers indexés d'une durée de cinq ans, reconductible tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf résiliation, les locataires pourraient demander, à l'échéance de la durée initiale et donc pour la période suivante, une diminution de loyer en invoquant que le loyer convenu initialement serait excessif au regard du rendement net, contrôle qui s'effectuerait selon la méthode absolue. La cour cantonale l'a admis et a réduit le loyer de 2'550 fr. (initial) à 1'050 fr. par mois. Le bailleur le conteste, invoquant une violation des art. 269, 269a, 270a et 270c CO, ainsi que de l'art. 152 CPC.
Ni la cour cantonale, ni les parties ne discutent la question de savoir si la clause d'indexation devrait continuer à s'appliquer durant la période de reconduction tacite pour cinq ans, en dépit de la demande de baisse de loyer et, comme l'a fait la cour cantonale, de la fixation d'un nouveau loyer. Faute de grief, le Tribunal fédéral ne se prononcera donc pas sur cette question (cf. consid. 2.2 non publié).
3.1 Conformément à l'art. 269b CO, les parties peuvent, à deux conditions, conclure un bail à loyers indexés en convenant d'une clause d'indexation: (1) le bail doit être conclu pour une période de cinq ans au moins et (2) l'indice d'indexation est l'ISPC. Selon la jurisprudence, il est exclu de par la loi de prévoir d'autres facteurs d'adaptation du loyer, à moins que la majoration ne soit justifiée par des prestations supplémentaires du bailleur et que le contrat de bail n'ait réservé expressément cette possibilité; il est également exclu de cumuler la clause d'indexation et une clause d'échelonnement (ATF 124 III 57 consid. 3a p. 59).
La clause d'indexation a pour but de garantir au bailleur que le loyer suivra l'évolution du coût de la vie et d'offrir au locataire un bail de longue durée et un mode de fixation clair du loyer (LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, 2019, p. 643 n. 2.1.2).
3.2 Au début du bail à loyers indexés, le locataire a la possibilité d'ouvrir action en contestation du loyer initial aux conditions de l'art. 270 CO, cette action étant expressément réservée par l'art. 270c CO.
3.3 Durant la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, le loyer ne peut, par avis de majoration de loyer au sens de l'art. 269d CO, être adapté qu'au renchérissement selon l'ISPC, à l'exclusion de tout autre facteur de hausse (art. 17 al. 3 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]), et aux conditions prévues par le contrat. Le locataire peut seulement rétorquer que l'augmentation n'est justifiée par aucune variation correspondante de cet indice (art. 270c CO).
De son côté, le locataire peut demander une diminution de loyer en cas de baisse de cet indice (art. 270a CO et art. 17 al. 2 OBLF). Le bailleur peut uniquement objecter que la diminution de loyer demandée par le locataire ne correspond à aucune variation de cet indice (art. 270c CO).
3.4 A l'expiration de la durée initiale du bail - d'au moins cinq ans -, que le bail prévoie une reconduction tacite pour une nouvelle durée de cinq ans ou pour une durée inférieure, chaque partie peut, en respectant le délai de résiliation, solliciter une modification du loyer (art. 269d et 270a CO). La jurisprudence a en effet considéré que, comme l'évolution du taux hypothécaire de référence n'est pas prise en considération dans un bail à loyers indexés, ni le locataire, ni le bailleur ne peuvent prétendre, en se prévalant de la confiance éveillée par l'autre partie, qu'ils pouvaient penser que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 80 s.).
Par conséquent, le bailleur peut réclamer une augmentation du loyer conformément à l'art. 269d CO et le locataire une diminution du loyer en vertu de l'art. 270a CO ("en cours de bail").
3.4.1 Il n'est ni contesté ni contestable que le demandeur - locataire ou bailleur - puisse invoquer la méthode relative à l'appui de son action.
C'est de manière ambiguë que l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81 mentionne le "rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée", ce d'autant qu'il affirme plus loin également que le bailleur a le "choix entre la méthode absolue et la méthode relative" (ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82).
Si le locataire demande une baisse de loyer fondée sur la méthode relative (art. 270a CO) en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, la comparaison doit s'effectuer avec le loyer fixé au début du bail (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83). A titre de moyen de défense, le bailleur peut toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue du rendement si le loyer en vigueur est abusif ou non.
Si le bailleur invoque la méthode relative pour augmenter le loyer en fonction de la hausse du taux hypothécaire de référence (art. 269d CO), c'est également le taux hypothécaire de référence appliqué lors de la conclusion du contrat de bail qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. Comme on l'a vu, il n'y a en effet pas de présomption que le dernier loyer indexé assurerait un rendement suffisant au bailleur. Comme le précise l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 83, il va de soi que le locataire peut invoquer, de son côté (c'est-à-dire comme moyen de défense), que la majoration est abusive en se prévalant de la méthode absolue du rendement (cf. ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165).
3.4.2 La question de savoir si le demandeur - locataire ou bailleur - peut agir en réclamant une modification en application de la méthode absolue (c'est-à-dire du rendement net) n'a en réalité jamais été tranchée en tant que telle.
3.4.2.1 Dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 (et le consid. 5 de ce même arrêt 4C.296/1996 du 4 février 1997, non publié in ATF 123 III 76), le Tribunal fédéral a admis, alors que le bail avait été reconduit tacitement sans que les parties ne demandent la modification du loyer à l'expiration de la durée initiale (s'agissant d'un bail initial de dix ans renouvelable d'année en année, sauf résiliation douze mois avant son échéance), que le bailleur puisse ouvrir action en augmentation du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement, appliquant par analogie, mutatis mutandis, la solution adoptée en matière de loyers échelonnés.
Or, d'une part, l'essentiel de la motivation de cet arrêt portait sur la question de savoir si, faute de contestation du loyer au moment de l'expiration de la durée initiale, l'inaction du bailleur pouvait lui être opposée pour la période postérieure.
D'autre part, la jurisprudence en matière de bail à loyers échelonnés concerne surtout les habitations neuves et d'un prix élevé, dont le bailleur ne peut obtenir le rendement brut nécessaire et admissible en raison de la situation du marché; grâce à l'échelonnement du loyer (art. 269c CO), le rendement brut d'abord insuffisant est progressivement augmenté de façon à couvrir les frais sur l'ensemble de la durée du contrat (ATF 121 III 397 consid. 2b/aa p. 401). Si, en présence d'un tel bail, le bailleur doit pouvoir, à titre actif, exiger l'application de la méthode absolue après la reconduction du bail à l'échéance de la durée initiale minimale de trois ans, dès lors qu'il s'agit de lui permettre d'obtenir après coup une augmentation du loyer de manière à couvrir le rendement brut de ses fonds propres, un tel motif ne paraît guère avoir de sens en matière de bail à loyers indexés, le but et le caractère aléatoire de la clause d'indexation étant fort différents (contestant la méthode absolue en faveur du bailleur, cf. ANITA THANEI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Mietzinsfestsetzung, 2000, p. 40 s.).
La question de savoir si le bailleur peut agir ainsi n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce.
3.4.2.2 Dans l' ATF 123 III 76, statuant sur une demande d'augmentation du loyer formée par le bailleur, le Tribunal fédéral n'a évidemment pas tranché la question de savoir si le locataire pouvait agir en diminution du loyer en invoquant la méthode absolue du rendement net. C'est à la suite d'une mauvaise compréhension de cet arrêt que l'arrêt 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 (statuant sur une demande d'augmentation du loyer, finalement abandonnée, à laquelle les locataires, qui requéraient une diminution du loyer, s'étaient opposés) en a extrapolé la même solution pour le locataire agissant en diminution du loyer, retenant en définitive que "les deux parties peuvent exiger la détermination d'un nouveau loyer selon la méthode absolue", abandonnant dans la foulée l'application seulement
mutatis mutandis de la jurisprudence en matière de loyers échelonnés (arrêt 4C.157/2001 précité consid. 1a; cf. ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 404). Cette erreur a ensuite été reprise dans l'arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2, affirmant que la "majoration ou diminution peut être déterminée soit à l'aide de la méthode relative, soit au moyen de la méthode absolue, selon le choix de la partie requérante", alors que le Tribunal fédéral était saisi d'un litige relatif à une requête de diminution du loyer formée par le locataire au motif de la baisse du taux hypothécaire de référence, le locataire se prévalant ainsi de la méthode relative. Cette erreur s'est perpétuée ensuite dans les ATF 137 III 580 consid. 1.1 p. 583 et ATF 142 III 568 consid. 1.3 p. 574, qui ne font que résumer le précédent arrêt, ainsi que dans l'arrêt 4A_269/2015 du 2 novembre 2015 consid. 2.3, statuant lui aussi sur une demande de baisse de loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence et de l'ISPC.
La jurisprudence étant entachée sur ce point d'ambiguïtés, il s'impose de revoir la question de façon à lever, dans l'intérêt général, l'insécurité juridique constatée (cf. ATF 134 III 354 consid. 1.4 et 1.5 p. 357 s.).
3.5 Il convient donc de trancher la question de savoir si le locataire peut agir en diminution du
loyer (art. 270 a CO) avec effet à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés en invoquant la méthode absolue du rendement net.
Dès lors que le locataire a la possibilité d'agir en contestation du loyer initial (art. 270 c CO) en invoquant la méthode absolue et le rendement net excessif (art. 269 CO) au début du bail à loyers indexés, lui donner la faculté de le faire à nouveau à l'expiration de la durée du bail initiale minimale de cinq ans, voire encore à chaque nouvelle reconduction tacite pour une durée de cinq ans au minimum, reviendrait à contourner le délai et les conditions de l'action en contestation du loyer initial de l'art. 270 CO. En effet, non seulement cette
contestation pourrait intervenir plusieurs années après la conclusion du bail, mais encore elle ne serait pas soumise aux autres conditions de l'art. 270 CO. Pour ce motif déjà, il y a lieu de refuser au locataire le droit d'invoquer la méthode absolue à l'appui d'une diminution de loyer à l'expiration de la durée initiale (art. 270a CO) et, partant, le droit d'exiger du bailleur qu'il fournisse toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée (dans ce sens: tant pour le bailleur que pour le locataire, THANEI , loc. cit.; pour le cas où le bail est reconduit pour au moins cinq ans, sauf circonstances exceptionnelles, LACHAT/STASTNY, op. cit., p. 657 n. 2.3.4). S'il entendait contester le loyer initial convenu, le locataire pouvait le faire dans le délai de 30 jours à réception de la chose louée. Il ne peut être tiré aucun argument de la faculté reconnue au locataire d'exiger une diminution du loyer à la sortie du contrôle étatique des loyers, dès lors qu'en pareille situation, le locataire n'a pas disposé de la pos
sibilité de contester le loyer initial devant le juge civil aux fins de faire vérifier par celui-ci que le rendement net est excessif et le loyer abusif selon les critères de l'art. 269 CO ( ATF 146 III 346 consid.[/STYLE_CHAR_BOLD] 3.2.2 p. 356).
Ainsi, comme dans le cas d'un bail à loyer fixe, conformément à la règle de l'art. 270a CO ("rendement excessif [...] à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais"), le locataire ne peut invoquer à l'expiration de la durée initiale du bail à loyers indexés qu'une diminution de loyer fondée sur des facteurs relatifs. À cette demande de baisse ainsi fondée sur la méthode relative, le bailleur peut opposer l'exception que le (dernier) loyer indexé n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul parce qu'il ne lui procure pas un rendement net excessif selon la méthode absolue (ATF 121 III 163 consid. 2d/bb p. 168).
3.6 Il n'y a pas lieu d'examiner les autres cas de figure évoqués dans l' ATF 123 III 76 consid. 4c p. 82 s.
3.7
3.7.1 En l'espèce, il ressort des faits constatés que le bail d'une durée minimale de cinq ans a été renouvelé pour une nouvelle période de cinq ans.
Pour la période postérieure à l'échéance de la durée initiale de cinq ans du bail, soit dès le 1er décembre 2018, les locataires ont demandé une diminution de loyer fondée sur l'art. 270a CO et requis que le bailleur produise toutes les pièces nécessaires au calcul du rendement net de la chose louée.
C'est à tort que les instances cantonales ont admis que les locataires pouvaient agir ainsi en exigeant l'application de la méthode absolue du rendement net, cette solution ayant pour effet de contourner la règle et les principes jurisprudentiels applicables à la contestation du loyer initial de l'art. 270 CO.
La méthode absolue n'étant pas applicable, il n'y a pas lieu d'examiner la recevabilité de la pièce n° 101 produite par les locataires intimés, soit un extrait du registre foncier listant les propriétés du bailleur. Il est aussi superflu d'examiner le second grief du bailleur tiré du taux admissible du rendement des fonds propres, étant précisé toutefois qu'entretemps, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence (cf. ATF 147 III 14).
3.7.2 L'action en diminution du loyer de l'art. 270a CO est soumise au principe de disposition (art. 58 CPC) et à la maxime inquisitoire simple (ou sociale) (art. 247 al. 2 let. a CPC; ATF 141 III 569 consid. 2.3 et 2.3.1 p. 575). Il appartient au demandeur de prendre des conclusions, même à titre subsidiaire, pour le cas où ses conclusions principales seraient rejetées. Il lui incombe également de motiver ses différentes conclusions.
En l'occurrence, les locataires ont conclu à la réduction de leur loyer au montant de 1'050 fr. par mois et ont fondé cette demande de réduction sur la méthode absolue du rendement net. Ils n'ont fourni aucune motivation sur la base de la méthode relative, en indiquant où ils auraient allégué les faits (la baisse du taux hypothécaire et l'augmentation de l'ISPC) à cet égard. Conformément à la jurisprudence (cf. consid. 2.2 non publié), il ne se justifie dès lors pas de renvoyer la cause à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau conformément à l'art. 107 al. 2 LTF.
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fr
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Art. 269b, 269d, 270a CO; pigioni indicizzate; domanda di riduzione della pigione allo scadere della durata iniziale della locazione; metodo relativo e rigetto del metodo assoluto. Applicabilità del metodo relativo alla domanda di modifica della pigione con effetto allo scadere della durata iniziale di una locazione con pigioni indicizzate (consid. 3.4.1).
Inapplicabilità del metodo assoluto, riferito al reddito netto, nell'ambito dell'azione di riduzione della pigione intentata dal conduttore con effetto allo scadere della durata iniziale della locazione con pigioni indicizzate (chiarificazione della giurisprudenza; consid. 3.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,409
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147 III 326
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147 III 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.
Mit Eingabe vom 19. April 2017 ersuchte die Swiss Re Ltd (Beschwerdegegnerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdeführer) um Eintragung des Zeichens "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" in das schweizerische Markenregister, und zwar für folgende Dienstleistungen der Klasse 36: "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" (Markeneintragungsgesuch Nr. 54931/2017).
Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 beanstandete das IGE das angemeldete Zeichen, unter anderem mit der Begründung, es wecke Herkunftserwartungen und sei aus diesem Grund irreführend. Eine Eintragung sei nur möglich, wenn das Dienstleistungsverzeichnis auf Dienstleistungen Schweizer Herkunft eingeschränkt werde (konkret mit dem Zusatz: "alle vorgenannten Dienstleistungen schweizerischer Herkunft"). Die Swiss Re Ltd bestritt eine Irreführungsgefahr.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2018 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch zurück.
B.
Diese Verfügung focht die Swiss Re Ltd beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2020 gut und wies das IGE an, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" mit dem Vermerk "SWISS RE: teilweise durchgesetzte Marke" für "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" in Klasse 36 "ohne Einschränkung der genannten Dienstleistungen auf Schweizer Herkunft" zur Eintragung im Markenregister zuzulassen.
C.
Das IGE verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch sei zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das
IGE replizierte, worauf die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht hat.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2020 wurde der Beschwerde mangels Opposition die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) weist das Eidgenössische Institut für Gestiges Eigentum (IGE) ein Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen.
2.1
Irreführend ist ein Zeichen unter anderem dann, wenn es eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware oder Dienstleistung stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (
BGE 135 III 416
E. 2.1 S. 418;
BGE 132 III 770
E. 2.1 S. 772). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (vgl. Urteile 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 140 III 109
; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3).
2.2
Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG).
Nicht als Herkunftsangabe in diesem Sinne gelten geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (Art. 47 Abs. 2 MSchG). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die geografische Angabe den inländischen Markenadressaten unbekannt ist, erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typen- oder Gattungsbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (
BGE 135 III 416
E. 2.6.1-2.6.6;
BGE 128 III 454
E. 2.1.1-2.1.6).
Art. 47 Abs. 3 MSchG verbietet insbesondere den Gebrauch von unzutreffenden Herkunftsangaben (lit. a) und von Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (lit. c). Nach der Rechtsprechung sind derartige unzutreffende beziehungsweise täuschende Herkunftshinweise grundsätzlich geeignet, die Gefahr einer Irreführung im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG zu schaffen (
BGE 135 III 416
E. 2.2 und 2.4 am Ende; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.3
Die Praxis ist in diesem Zusammenhang in zwei Richtungen streng:
Einerseits in Bezug auf die "Zweifelsfallregel": Da die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann, hat das IGE in Zweifelsfällen eine Marke grundsätzlich einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (etwa
BGE 140 III 297
E. 5.1 S. 306;
BGE 135 III 359
E. 2.5.3). Diese Regel findet angesichts der in Frage stehenden öffentlichen Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung -
keine Anwendung
bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr nach Art. 2 lit. c MSchG (
BGE 136 III 474
E. 6.5).
Andererseits wird auch die Richtigkeit von Herkunftshinweisen praxisgemäss strenger geprüft als andere Irreführungstatbestände nach Art. 2 lit. c MSchG. Insbesondere schliesst der Umstand allein, dass eine Herkunftsangabe in zutreffender Weise benutzt werden
kann
, die Gefahr der Täuschung nicht aus (siehe Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3; vgl. ferner
BGE 135 III 416
E. 2.4; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 182 Rz. 593; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 286 und 324 zu Art. 2 MSchG und auch die Richtlinien des IGE in Markensachen, Ausgabe vom 1. Januar 2019, angepasst per 1. Januar 2021 [nachfolgend: "Richtlinien"], Ziff. 5.1 S. 164). Im Gegenteil ist nach der Rechtsprechung ein Zeichen mit geografischem Herkunftshinweis bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn es
geeignet
ist, die Abnehmer - in Bezug auf die beanspruchten Waren (vorangehende E. 2.1) - in die Irre zu führen; eine abstrakte Täuschungsgefahr genügt (insofern sind die französisch- und italienischsprachigen Gesetzesfassungen ["les signes propres à induire en erreur"; "i segni che possono
indurre in errore"] präziser als die deutschsprachige Version ["irreführende Zeichen"]). Damit greift der absolute Ausschlussgrund von Art. 2 lit. c MSchG, sobald die Möglichkeit besteht, dass eine Herkunftsangabe für Produkte verwendet wird, die von einem anderen Ort stammen (vgl. Art. 47 Abs. 3 MSchG; zum Ganzen Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.4
Zu beachten ist ferner, dass im Eintragungsverfahren absehbare künftige Entwicklungen berücksichtigt werden können. Eine bloss minimale Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Herkunftsangabe in Zukunft - beispielsweise aufgrund veränderter Umstände - als irreführend erweisen könnte, genügt demgegenüber nicht, um einen absoluten Ausschlussgrund im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG aufgrund (potentiell) unzutreffender Herkunftserwartungen zu bejahen; hierfür müssen - dem Beweismass der Glaubhaftmachung entsprechend - vielmehr gewisse Elemente sprechen, selbst wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich nicht verwirklichen werden (vgl. Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2; siehe auch MARBACH, a.a.O., S. 175 f. Rz. 570).
(...)
5.
5.1
Es entspricht einer seit Längerem bestehenden Praxis des IGE, Warenmarken mit geografischen Angaben nur mit einem Zusatz in der Warenliste einzutragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist (vgl.
BGE 132 III 770
Sachverhalt Bst. B S. 772). Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, sich zu dieser Praxis zu äussern, und sie geschützt (
BGE 132 III 770
["Colorado"]; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 ["INDIAN MOTORCYCLE"]; implizit auch im Urteil 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 ["Deutsche See"]). Die Rechtsprechung stützt sich dabei auf das gesetzgeberische Anliegen, jede ernsthaft in Betracht fallende - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung zu bannen (siehe vorangehende E. 2.3 f.). Im Eintragungsverfahren verfügt das IGE nicht über konkrete Informationen zum (tatsächlichen oder zukünftigen) Gebrauch des hinterlegten Zeichens und insbesondere zur Herkunft der Waren, für welche die Marke gebraucht werden soll. Aus diesem Grund ist ohne Weiteres eine Täuschungsgefahr anzunehmen, wenn eine Herkunftsangabe als Marke eingetragen werden soll, ohne dass das Warenverzeichnis auf Produkte mit entsprechender Herkunft eingeschränkt wird.
Diese Einschränkung des Warenverzeichnisses hat zwei Folgen: Einerseits hat sie einen präventiven Effekt, indem die Täuschungsgefahr
de facto
minimiert wird. Andererseits beeinflusst sie direkt den Schutzumfang der Marke, da dieser von den beanspruchten Waren abhängt (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG); ein Gebrauch des Zeichens mit Waren anderer Herkunft stellt keinen rechtserhaltenden Gebrauch dar und führt gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG zum Verlust des Markenrechts (Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2; siehe ferner
BGE 132 III 770
E. 3.2).
5.2
Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestossen (etwa bei ROLAND VON BÜREN, Besprechung von
BGE 132 III 770
, ZBJV 143/2007 S. 539). Auch GREGOR BÜHLER, Anmerkung zu "Colorado (fig.) II", sic! 3/2007 S. 204 ff., zeigte sich skeptisch. Er monierte, die Rechtsprechung führe im Ergebnis zu unerwünschten Import- und Vertriebsschranken. Ferner griff er Argumente der (damaligen) Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum auf, wonach die Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste mit einem Herkunftsvermerk systemwidrig sei. Ausserdem beschränke kein anderes Land die Waren- und Dienstleistungsliste in dieser Weise, um Irreführungen hinsichtlich der geografischen Herkunft vorzubeugen. Schliesslich seien Herkunftsvermerke nur "sehr beschränkt" tauglich, um Abnehmer vor Täuschungen zu schützen. Eine Kontrolle finde einzig bei der Hinterlegung der Marke statt; nach der Eintragung habe das IGE keine Einwirkungsmöglichkeit auf den Markengebrauch (S. 209 f.). Andere - darunter namentlich Mitarbeiter des IGE - billigen dessen Praxis und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (so FRANZISKA GLOOR, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes, sic! 1/2011 S. 21; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 141 zu Art. 2 MSchG).
5.3
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sich auf Warenmarken bezog, wird von den Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. In seiner Beschwerdeschrift ruft das IGE das Bundesgericht auf, "zu bestätigen, dass diese Rechtsprechung[...]auch für
Dienstleistungen
gilt".
6.
Per 1. Januar 2017 trat die "Swissness"-Vorlage in Kraft. Diese beinhaltete unter anderem präzisere Kriterien in den Art. 48 ff. MSchG zur Bestimmung der Herkunft von Waren und Dienstleistungen.
Damit sollte der Schutz der Bezeichnung "Schweiz" verstärkt, die Transparenz gefördert und die Rechtssicherheit erhöht werden (Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen ["Swissness"-Vorlage; nachfolgend: Botschaft Swissness], BBl 2009 8535 und 8558 Ziff. 1.4.1). In den parlamentarischen Beratungen wies Bundesrätin Sommaruga in zwei Voten (AB 2012 N 505; AB 2012 S 1148) ausdrücklich auf das Anliegen hin, dass "wichtige Dienstleistungserbringer wie zum Beispiel [...] die Swiss Re [...] als Schweizer Unternehmen auftreten" könnten.
Im Zuge dieser Revision änderte der Bundesrat unter anderem die Markenschutzverordnung. So konkretisierte er in Art. 52o der Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV; SR 232.111) den Begriff des "Orts der tatsächlichen Verwaltung", der nach Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG zur Bestimmung der Herkunft einer Dienstleistung von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang - nämlich im Erläuternden Bericht zum "Swissness"-Ausführungsrecht vom 2. September 2015 (S. 22 f.) - gab das IGE eine "Anpassung der Markenprüfungspraxis" bekannt. Bei einer Markeneintragung sei die Waren- und Dienstleistungsliste "künftig" auf Dienstleistungen aus dem entsprechenden Herkunftsort einzuschränken, gemäss der bisherigen, vom Bundesgericht gutgeheissenen Praxis zu Warenmarken. In der Folge passte es seine Richtlinien in diesem Sinne an (Ziff. 8.6.1 S. 192; Ziff. 8.6.5.1 S. 194 f.). Im in der Zeitschrift sic! 2/2017 S. 79 ff. erschienenen Beitrag "Les nouvelles Directives en matière de marques de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle" bekräftigte es - beziehungsweise sein Vizedirektor ERIC MEIER - diese Änderung (S. 84).
7.
7.1
Die neue Praxis des IGE geht in dieser Absolutheit zu weit, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht (und mittlerweile in einem weiteren Urteil: B-5280/2018 / B-5382/2018 vom 25. September 2020 ["Loterie de la Suisse Romande"] E. 9.4.2 und 16) erkannt hat:
Mit der Einschränkung des
Warenverzeichnisses
auf Produkte Schweizer Herkunft soll die - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft gebannt werden (vorangehende E. 5.1). Besteht aber von vornherein keine Täuschungsgefahr, gibt es keinen Anlass für eine Einschränkung des Waren- oder Dienstleistungsverzeichnisses. Dies ist hier der Fall: Wie das
Bundesverwaltungsgericht verbindlich feststellte und auch das IGE nicht ernsthaft bestreitet, erfüllt das im Streit stehende Zeichen - beziehungsweise der (nach Auffassung des IGE) darin enthaltene Hinweis auf eine schweizerische Herkunft - die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 MSchG: Der Geschäftssitz der Beschwerdegegnerin befindet sich unbestrittenermassen in der Schweiz, ebenso ein Ort der tatsächlichen Verwaltung. Die von ihr angebotenen Dienstleistungen stammen damit markenrechtlich aus der Schweiz; der Herkunftshinweis ist qua Definition in Art. 49 Abs. 1 MSchG zutreffend. Das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" ist folglich - selbst wenn es als Herkunftsangabe aufzufassen wäre - zulässig im Sinne von Art. 2 lit. c sowie Art. 47 Abs. 3 MSchG und im Markenregister einzutragen.
7.2
Die Argumente des IGE vermögen dieses Resultat nicht umzustossen:
7.2.1
Die unterschiedliche Behandlung von Marken - je nachdem, ob sie für Waren oder Dienstleistungen Schutz beanspruchen - ist Folge der konzeptionell divergierenden Herkunftsdefinitionen für Waren einerseits (Art. 48 ff. MSchG) und Dienstleistungen andererseits (Art. 49 MSchG). Die Herkunft einer Ware ist
produktbezogen
umschrieben: So gilt als Herkunft eines Naturprodukts der Ort der Gewinnung, Ernte und dergleichen (Art. 48a MSchG); als Herkunft eines Lebensmittels der Ort, von dem mindestens 80 % des Gewichts der Rohstoffe, aus denen sich das Lebensmittel zusammensetzt, kommen (Art. 48b MSchG; mit Ausnahmen); als Herkunft eines anderen Produkts der Ort, an dem mindestens 60 % der Herstellungskosten anfallen (Art. 48c MSchG). Ob das Zeichen irreführend ist, hängt damit von den jeweiligen Waren ab, für die das Zeichen gebraucht wird. Über diese Waren hat das IGE im Eintragungszeitpunkt naturgemäss keine Kenntnis; um die abstrakte Irreführungsgefahr dennoch zu beseitigen, wird die Warenliste auf Waren mit Schweizer Herkunft beschränkt (vgl. Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2 und vorstehende E. 5.1). Die Herkunft von Dienstleistungen ist dagegen
unternehmensbezogen
definiert: Abgestellt wird auf den Ort, an dem die Dienstleistungserbringerin ihren Sitz hat und tätig ist (Art. 49 Abs. 1 MSchG). Alle Dienstleistungen der Hinterlegerin haben im Grundsatz denselben Herkunftsort. Die Irreführungsgefahr lässt sich im Eintragungszeitpunkt konkret beurteilen (und im vorliegenden Fall verneinen).
Dass die Marke zu einem zukünftigen Zeitpunkt (an eine Person, welche die Voraussetzungen von Art. 49 MSchG allenfalls nicht erfüllt) übertragen oder lizenziert werden kann, wie das IGE einwendet, ändert daran mit dem Bundesverwaltungsgericht nichts, zumal dem IGE ohnehin keine Möglichkeit offen steht, auf den Gebrauch einer einmal eingetragenen Marke einzuwirken (vgl. bereits
BGE 132 III 770
E. 3.2 S. 775 sowie vorangehende E. 2.4 zur Berücksichtigung künftiger Entwicklungen). Von selbst versteht sich sodann, dass die Eintragung einer Herkunftsangabe als Marke nichts daran ändert, dass sie nicht in unzutreffender Weise verwendet werden darf; unzulässig ist insbesondere der Gebrauch einer Marke im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 lit. a und c MSchG; solche Handlungen sind im Übrigen strafbewehrt: Art. 64 MSchG).
7.2.2
Das IGE beklagt einen "Zuwachs an Prüfungsaufwand für das IGE" unter dem revidierten Markenschutzgesetz. Anders als unter früherem Recht knüpfe Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG (kumulativ) an den Ort der tatsächlichen Verwaltung an. Dies bedeute einen "generell höheren Aufwand [...]" als auch eine "zeitaufwändige [...] Beweiswürdigung im Einzelfall", insbesondere bei ausländischen Herkunftsangaben (vgl. Art. 49 Abs. 4 MSchG). Diese Prüfung sei ihm - so das IGE - im Markeneintragungsverfahren nicht zuzumuten; stattdessen sei das Dienstleistungsverzeichnis stets geografisch einzuschränken.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog dagegen, dass der Prüfungsaufwand im Hinblick auf die mit der "Swissness"-Reform präzisierten Kriterien nicht grundsätzlich grösser erscheine als unter altem Recht. Stehe fest, dass die Kriterien in Art. 49 Abs. 1 MSchG erfüllt seien, müsse das Zeichen jedenfalls eingetragen werden. Im Zweifelsfall sei eine Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vorzunehmen, was insbesondere für ausländische Herkunftsangaben gelte. Ob - so schliesst die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft Swissness, BBl 2009 8599 Ziff. 2.1.2.3 - im konkreten Fall eine genügende tatsächliche Verwaltungstätigkeit in der Schweiz vorliege, sei im Streitfall vom Gericht zu entscheiden.
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht einen gangbaren Weg aufgezeigt. Die Haltung des IGE, die Eintragung sämtlicher Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis
vorsorglich und prüfungslos
von einer geografischen Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses
abhängig zu machen, selbst wenn die Herkunftsangabe zutrifft und keine relevante Gefahr einer Irreführung besteht, ist zu undifferenziert. Sie kann auch nicht mit dem Anliegen, übermässigen Prüfungsaufwand zu vermeiden, gerechtfertigt werden.
Zwar befürchtet das IGE ein "uneinheitliche[s] Register", wenn "bei Marken mit Herkunftsangaben die Dienstleistungen nicht stets, sondern nur in einzelnen Fällen geografisch eingeschränkt" würden. Dieser Umstand ist Konsequenz davon, dass gewisse Zeichen - wie das vorliegende - nicht täuschend, da zutreffend sind, während bei anderen der Irreführungsgefahr mit Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur mit einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses begegnet werden kann. Inwiefern dies "Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit" tangieren soll, ist entgegen dem IGE nicht erkennbar.
7.3
Ob Dienstleistungen ganz allgemein in einem weniger engen Zusammenhang zu den örtlichen Verhältnissen stehen als Waren, wie dies die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit der Lehre annehmen (PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 3 zu Art. 49 MSchG; SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 49 MSchG; ALEXANDER PFISTER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 49 MSchG; vgl. ferner Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 39 f. Ziff. 223; in der Tendenz auch Urteil 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2), das IGE aber bestreitet, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.
7.4
Der Schluss der Vorinstanz, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" sei mit Blick auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht irreführend und aus diesem Grund uneingeschränkt zum Markenschutz zuzulassen, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Sie hat das IGE zu Recht angewiesen, das Zeichen ohne geografische Einschränkung der Dienstleistungsliste in das Markenregister einzutragen.
Bei diesem Ergebnis brauchen die (Eventual-)Argumente der Beschwerdegegnerin nicht untersucht zu werden, mit welchen sie geltend macht, dass das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" von vornherein keine Herkunftsangabe im Sinne der Art. 47 ff. MSchG darstelle.
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de
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Art. 2 lit. c, Art. 30 Abs. 2 lit. c, Art. 47 und 49 MSchG; irreführende Zeichen; Herkunftsangaben für Dienstleistungen. Grundsätze zur Beurteilung der markenschutzrechtlichen Irreführungsgefahr in Bezug auf Herkunftsangaben (E. 2).
Die Praxis des IGE, sämtliche Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis vorsorglich und prüfungslos einzig für Dienstleistungen entsprechender Herkunft im Markenregister einzutragen, hält vor Bundesrecht nicht stand. Sind die Voraussetzungen von Art. 49 MSchG erfüllt, ist die Herkunftsangabe einer Dienstleistung zutreffend und nicht irreführend im Sinne von Art. 2 lit. c sowie Art. 47 Abs. 3 MSchG. Sie ist ohne geografische Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses einzutragen (E. 5-7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,410
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147 III 326
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147 III 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.
Mit Eingabe vom 19. April 2017 ersuchte die Swiss Re Ltd (Beschwerdegegnerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdeführer) um Eintragung des Zeichens "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" in das schweizerische Markenregister, und zwar für folgende Dienstleistungen der Klasse 36: "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" (Markeneintragungsgesuch Nr. 54931/2017).
Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 beanstandete das IGE das angemeldete Zeichen, unter anderem mit der Begründung, es wecke Herkunftserwartungen und sei aus diesem Grund irreführend. Eine Eintragung sei nur möglich, wenn das Dienstleistungsverzeichnis auf Dienstleistungen Schweizer Herkunft eingeschränkt werde (konkret mit dem Zusatz: "alle vorgenannten Dienstleistungen schweizerischer Herkunft"). Die Swiss Re Ltd bestritt eine Irreführungsgefahr.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2018 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch zurück.
B.
Diese Verfügung focht die Swiss Re Ltd beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2020 gut und wies das IGE an, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" mit dem Vermerk "SWISS RE: teilweise durchgesetzte Marke" für "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" in Klasse 36 "ohne Einschränkung der genannten Dienstleistungen auf Schweizer Herkunft" zur Eintragung im Markenregister zuzulassen.
C.
Das IGE verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch sei zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das
IGE replizierte, worauf die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht hat.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2020 wurde der Beschwerde mangels Opposition die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) weist das Eidgenössische Institut für Gestiges Eigentum (IGE) ein Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen.
2.1
Irreführend ist ein Zeichen unter anderem dann, wenn es eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware oder Dienstleistung stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (
BGE 135 III 416
E. 2.1 S. 418;
BGE 132 III 770
E. 2.1 S. 772). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (vgl. Urteile 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 140 III 109
; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3).
2.2
Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG).
Nicht als Herkunftsangabe in diesem Sinne gelten geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (Art. 47 Abs. 2 MSchG). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die geografische Angabe den inländischen Markenadressaten unbekannt ist, erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typen- oder Gattungsbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (
BGE 135 III 416
E. 2.6.1-2.6.6;
BGE 128 III 454
E. 2.1.1-2.1.6).
Art. 47 Abs. 3 MSchG verbietet insbesondere den Gebrauch von unzutreffenden Herkunftsangaben (lit. a) und von Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (lit. c). Nach der Rechtsprechung sind derartige unzutreffende beziehungsweise täuschende Herkunftshinweise grundsätzlich geeignet, die Gefahr einer Irreführung im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG zu schaffen (
BGE 135 III 416
E. 2.2 und 2.4 am Ende; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.3
Die Praxis ist in diesem Zusammenhang in zwei Richtungen streng:
Einerseits in Bezug auf die "Zweifelsfallregel": Da die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann, hat das IGE in Zweifelsfällen eine Marke grundsätzlich einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (etwa
BGE 140 III 297
E. 5.1 S. 306;
BGE 135 III 359
E. 2.5.3). Diese Regel findet angesichts der in Frage stehenden öffentlichen Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung -
keine Anwendung
bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr nach Art. 2 lit. c MSchG (
BGE 136 III 474
E. 6.5).
Andererseits wird auch die Richtigkeit von Herkunftshinweisen praxisgemäss strenger geprüft als andere Irreführungstatbestände nach Art. 2 lit. c MSchG. Insbesondere schliesst der Umstand allein, dass eine Herkunftsangabe in zutreffender Weise benutzt werden
kann
, die Gefahr der Täuschung nicht aus (siehe Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3; vgl. ferner
BGE 135 III 416
E. 2.4; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 182 Rz. 593; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 286 und 324 zu Art. 2 MSchG und auch die Richtlinien des IGE in Markensachen, Ausgabe vom 1. Januar 2019, angepasst per 1. Januar 2021 [nachfolgend: "Richtlinien"], Ziff. 5.1 S. 164). Im Gegenteil ist nach der Rechtsprechung ein Zeichen mit geografischem Herkunftshinweis bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn es
geeignet
ist, die Abnehmer - in Bezug auf die beanspruchten Waren (vorangehende E. 2.1) - in die Irre zu führen; eine abstrakte Täuschungsgefahr genügt (insofern sind die französisch- und italienischsprachigen Gesetzesfassungen ["les signes propres à induire en erreur"; "i segni che possono
indurre in errore"] präziser als die deutschsprachige Version ["irreführende Zeichen"]). Damit greift der absolute Ausschlussgrund von Art. 2 lit. c MSchG, sobald die Möglichkeit besteht, dass eine Herkunftsangabe für Produkte verwendet wird, die von einem anderen Ort stammen (vgl. Art. 47 Abs. 3 MSchG; zum Ganzen Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.4
Zu beachten ist ferner, dass im Eintragungsverfahren absehbare künftige Entwicklungen berücksichtigt werden können. Eine bloss minimale Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Herkunftsangabe in Zukunft - beispielsweise aufgrund veränderter Umstände - als irreführend erweisen könnte, genügt demgegenüber nicht, um einen absoluten Ausschlussgrund im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG aufgrund (potentiell) unzutreffender Herkunftserwartungen zu bejahen; hierfür müssen - dem Beweismass der Glaubhaftmachung entsprechend - vielmehr gewisse Elemente sprechen, selbst wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich nicht verwirklichen werden (vgl. Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2; siehe auch MARBACH, a.a.O., S. 175 f. Rz. 570).
(...)
5.
5.1
Es entspricht einer seit Längerem bestehenden Praxis des IGE, Warenmarken mit geografischen Angaben nur mit einem Zusatz in der Warenliste einzutragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist (vgl.
BGE 132 III 770
Sachverhalt Bst. B S. 772). Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, sich zu dieser Praxis zu äussern, und sie geschützt (
BGE 132 III 770
["Colorado"]; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 ["INDIAN MOTORCYCLE"]; implizit auch im Urteil 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 ["Deutsche See"]). Die Rechtsprechung stützt sich dabei auf das gesetzgeberische Anliegen, jede ernsthaft in Betracht fallende - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung zu bannen (siehe vorangehende E. 2.3 f.). Im Eintragungsverfahren verfügt das IGE nicht über konkrete Informationen zum (tatsächlichen oder zukünftigen) Gebrauch des hinterlegten Zeichens und insbesondere zur Herkunft der Waren, für welche die Marke gebraucht werden soll. Aus diesem Grund ist ohne Weiteres eine Täuschungsgefahr anzunehmen, wenn eine Herkunftsangabe als Marke eingetragen werden soll, ohne dass das Warenverzeichnis auf Produkte mit entsprechender Herkunft eingeschränkt wird.
Diese Einschränkung des Warenverzeichnisses hat zwei Folgen: Einerseits hat sie einen präventiven Effekt, indem die Täuschungsgefahr
de facto
minimiert wird. Andererseits beeinflusst sie direkt den Schutzumfang der Marke, da dieser von den beanspruchten Waren abhängt (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG); ein Gebrauch des Zeichens mit Waren anderer Herkunft stellt keinen rechtserhaltenden Gebrauch dar und führt gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG zum Verlust des Markenrechts (Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2; siehe ferner
BGE 132 III 770
E. 3.2).
5.2
Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestossen (etwa bei ROLAND VON BÜREN, Besprechung von
BGE 132 III 770
, ZBJV 143/2007 S. 539). Auch GREGOR BÜHLER, Anmerkung zu "Colorado (fig.) II", sic! 3/2007 S. 204 ff., zeigte sich skeptisch. Er monierte, die Rechtsprechung führe im Ergebnis zu unerwünschten Import- und Vertriebsschranken. Ferner griff er Argumente der (damaligen) Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum auf, wonach die Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste mit einem Herkunftsvermerk systemwidrig sei. Ausserdem beschränke kein anderes Land die Waren- und Dienstleistungsliste in dieser Weise, um Irreführungen hinsichtlich der geografischen Herkunft vorzubeugen. Schliesslich seien Herkunftsvermerke nur "sehr beschränkt" tauglich, um Abnehmer vor Täuschungen zu schützen. Eine Kontrolle finde einzig bei der Hinterlegung der Marke statt; nach der Eintragung habe das IGE keine Einwirkungsmöglichkeit auf den Markengebrauch (S. 209 f.). Andere - darunter namentlich Mitarbeiter des IGE - billigen dessen Praxis und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (so FRANZISKA GLOOR, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes, sic! 1/2011 S. 21; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 141 zu Art. 2 MSchG).
5.3
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sich auf Warenmarken bezog, wird von den Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. In seiner Beschwerdeschrift ruft das IGE das Bundesgericht auf, "zu bestätigen, dass diese Rechtsprechung[...]auch für
Dienstleistungen
gilt".
6.
Per 1. Januar 2017 trat die "Swissness"-Vorlage in Kraft. Diese beinhaltete unter anderem präzisere Kriterien in den Art. 48 ff. MSchG zur Bestimmung der Herkunft von Waren und Dienstleistungen.
Damit sollte der Schutz der Bezeichnung "Schweiz" verstärkt, die Transparenz gefördert und die Rechtssicherheit erhöht werden (Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen ["Swissness"-Vorlage; nachfolgend: Botschaft Swissness], BBl 2009 8535 und 8558 Ziff. 1.4.1). In den parlamentarischen Beratungen wies Bundesrätin Sommaruga in zwei Voten (AB 2012 N 505; AB 2012 S 1148) ausdrücklich auf das Anliegen hin, dass "wichtige Dienstleistungserbringer wie zum Beispiel [...] die Swiss Re [...] als Schweizer Unternehmen auftreten" könnten.
Im Zuge dieser Revision änderte der Bundesrat unter anderem die Markenschutzverordnung. So konkretisierte er in Art. 52o der Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV; SR 232.111) den Begriff des "Orts der tatsächlichen Verwaltung", der nach Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG zur Bestimmung der Herkunft einer Dienstleistung von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang - nämlich im Erläuternden Bericht zum "Swissness"-Ausführungsrecht vom 2. September 2015 (S. 22 f.) - gab das IGE eine "Anpassung der Markenprüfungspraxis" bekannt. Bei einer Markeneintragung sei die Waren- und Dienstleistungsliste "künftig" auf Dienstleistungen aus dem entsprechenden Herkunftsort einzuschränken, gemäss der bisherigen, vom Bundesgericht gutgeheissenen Praxis zu Warenmarken. In der Folge passte es seine Richtlinien in diesem Sinne an (Ziff. 8.6.1 S. 192; Ziff. 8.6.5.1 S. 194 f.). Im in der Zeitschrift sic! 2/2017 S. 79 ff. erschienenen Beitrag "Les nouvelles Directives en matière de marques de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle" bekräftigte es - beziehungsweise sein Vizedirektor ERIC MEIER - diese Änderung (S. 84).
7.
7.1
Die neue Praxis des IGE geht in dieser Absolutheit zu weit, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht (und mittlerweile in einem weiteren Urteil: B-5280/2018 / B-5382/2018 vom 25. September 2020 ["Loterie de la Suisse Romande"] E. 9.4.2 und 16) erkannt hat:
Mit der Einschränkung des
Warenverzeichnisses
auf Produkte Schweizer Herkunft soll die - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft gebannt werden (vorangehende E. 5.1). Besteht aber von vornherein keine Täuschungsgefahr, gibt es keinen Anlass für eine Einschränkung des Waren- oder Dienstleistungsverzeichnisses. Dies ist hier der Fall: Wie das
Bundesverwaltungsgericht verbindlich feststellte und auch das IGE nicht ernsthaft bestreitet, erfüllt das im Streit stehende Zeichen - beziehungsweise der (nach Auffassung des IGE) darin enthaltene Hinweis auf eine schweizerische Herkunft - die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 MSchG: Der Geschäftssitz der Beschwerdegegnerin befindet sich unbestrittenermassen in der Schweiz, ebenso ein Ort der tatsächlichen Verwaltung. Die von ihr angebotenen Dienstleistungen stammen damit markenrechtlich aus der Schweiz; der Herkunftshinweis ist qua Definition in Art. 49 Abs. 1 MSchG zutreffend. Das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" ist folglich - selbst wenn es als Herkunftsangabe aufzufassen wäre - zulässig im Sinne von Art. 2 lit. c sowie Art. 47 Abs. 3 MSchG und im Markenregister einzutragen.
7.2
Die Argumente des IGE vermögen dieses Resultat nicht umzustossen:
7.2.1
Die unterschiedliche Behandlung von Marken - je nachdem, ob sie für Waren oder Dienstleistungen Schutz beanspruchen - ist Folge der konzeptionell divergierenden Herkunftsdefinitionen für Waren einerseits (Art. 48 ff. MSchG) und Dienstleistungen andererseits (Art. 49 MSchG). Die Herkunft einer Ware ist
produktbezogen
umschrieben: So gilt als Herkunft eines Naturprodukts der Ort der Gewinnung, Ernte und dergleichen (Art. 48a MSchG); als Herkunft eines Lebensmittels der Ort, von dem mindestens 80 % des Gewichts der Rohstoffe, aus denen sich das Lebensmittel zusammensetzt, kommen (Art. 48b MSchG; mit Ausnahmen); als Herkunft eines anderen Produkts der Ort, an dem mindestens 60 % der Herstellungskosten anfallen (Art. 48c MSchG). Ob das Zeichen irreführend ist, hängt damit von den jeweiligen Waren ab, für die das Zeichen gebraucht wird. Über diese Waren hat das IGE im Eintragungszeitpunkt naturgemäss keine Kenntnis; um die abstrakte Irreführungsgefahr dennoch zu beseitigen, wird die Warenliste auf Waren mit Schweizer Herkunft beschränkt (vgl. Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2 und vorstehende E. 5.1). Die Herkunft von Dienstleistungen ist dagegen
unternehmensbezogen
definiert: Abgestellt wird auf den Ort, an dem die Dienstleistungserbringerin ihren Sitz hat und tätig ist (Art. 49 Abs. 1 MSchG). Alle Dienstleistungen der Hinterlegerin haben im Grundsatz denselben Herkunftsort. Die Irreführungsgefahr lässt sich im Eintragungszeitpunkt konkret beurteilen (und im vorliegenden Fall verneinen).
Dass die Marke zu einem zukünftigen Zeitpunkt (an eine Person, welche die Voraussetzungen von Art. 49 MSchG allenfalls nicht erfüllt) übertragen oder lizenziert werden kann, wie das IGE einwendet, ändert daran mit dem Bundesverwaltungsgericht nichts, zumal dem IGE ohnehin keine Möglichkeit offen steht, auf den Gebrauch einer einmal eingetragenen Marke einzuwirken (vgl. bereits
BGE 132 III 770
E. 3.2 S. 775 sowie vorangehende E. 2.4 zur Berücksichtigung künftiger Entwicklungen). Von selbst versteht sich sodann, dass die Eintragung einer Herkunftsangabe als Marke nichts daran ändert, dass sie nicht in unzutreffender Weise verwendet werden darf; unzulässig ist insbesondere der Gebrauch einer Marke im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 lit. a und c MSchG; solche Handlungen sind im Übrigen strafbewehrt: Art. 64 MSchG).
7.2.2
Das IGE beklagt einen "Zuwachs an Prüfungsaufwand für das IGE" unter dem revidierten Markenschutzgesetz. Anders als unter früherem Recht knüpfe Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG (kumulativ) an den Ort der tatsächlichen Verwaltung an. Dies bedeute einen "generell höheren Aufwand [...]" als auch eine "zeitaufwändige [...] Beweiswürdigung im Einzelfall", insbesondere bei ausländischen Herkunftsangaben (vgl. Art. 49 Abs. 4 MSchG). Diese Prüfung sei ihm - so das IGE - im Markeneintragungsverfahren nicht zuzumuten; stattdessen sei das Dienstleistungsverzeichnis stets geografisch einzuschränken.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog dagegen, dass der Prüfungsaufwand im Hinblick auf die mit der "Swissness"-Reform präzisierten Kriterien nicht grundsätzlich grösser erscheine als unter altem Recht. Stehe fest, dass die Kriterien in Art. 49 Abs. 1 MSchG erfüllt seien, müsse das Zeichen jedenfalls eingetragen werden. Im Zweifelsfall sei eine Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vorzunehmen, was insbesondere für ausländische Herkunftsangaben gelte. Ob - so schliesst die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft Swissness, BBl 2009 8599 Ziff. 2.1.2.3 - im konkreten Fall eine genügende tatsächliche Verwaltungstätigkeit in der Schweiz vorliege, sei im Streitfall vom Gericht zu entscheiden.
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht einen gangbaren Weg aufgezeigt. Die Haltung des IGE, die Eintragung sämtlicher Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis
vorsorglich und prüfungslos
von einer geografischen Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses
abhängig zu machen, selbst wenn die Herkunftsangabe zutrifft und keine relevante Gefahr einer Irreführung besteht, ist zu undifferenziert. Sie kann auch nicht mit dem Anliegen, übermässigen Prüfungsaufwand zu vermeiden, gerechtfertigt werden.
Zwar befürchtet das IGE ein "uneinheitliche[s] Register", wenn "bei Marken mit Herkunftsangaben die Dienstleistungen nicht stets, sondern nur in einzelnen Fällen geografisch eingeschränkt" würden. Dieser Umstand ist Konsequenz davon, dass gewisse Zeichen - wie das vorliegende - nicht täuschend, da zutreffend sind, während bei anderen der Irreführungsgefahr mit Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur mit einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses begegnet werden kann. Inwiefern dies "Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit" tangieren soll, ist entgegen dem IGE nicht erkennbar.
7.3
Ob Dienstleistungen ganz allgemein in einem weniger engen Zusammenhang zu den örtlichen Verhältnissen stehen als Waren, wie dies die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit der Lehre annehmen (PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 3 zu Art. 49 MSchG; SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 49 MSchG; ALEXANDER PFISTER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 49 MSchG; vgl. ferner Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 39 f. Ziff. 223; in der Tendenz auch Urteil 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2), das IGE aber bestreitet, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.
7.4
Der Schluss der Vorinstanz, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" sei mit Blick auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht irreführend und aus diesem Grund uneingeschränkt zum Markenschutz zuzulassen, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Sie hat das IGE zu Recht angewiesen, das Zeichen ohne geografische Einschränkung der Dienstleistungsliste in das Markenregister einzutragen.
Bei diesem Ergebnis brauchen die (Eventual-)Argumente der Beschwerdegegnerin nicht untersucht zu werden, mit welchen sie geltend macht, dass das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" von vornherein keine Herkunftsangabe im Sinne der Art. 47 ff. MSchG darstelle.
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Art. 2 let. c, art. 30 al. 2 let. c, art. 47 et 49 LPM; signes propres à induire en erreur; indication de provenance pour services. Principes de l'évaluation des risques d'induction en erreur en matière d'indication de provenance (consid. 2).
La pratique de l'IPI consistant à inscrire dans le registre des marques, de manière préventive et sans examen, toutes les marques de service avec une indication de provenance, uniquement pour des services correspondant à cette provenance, n'est pas conforme au droit fédéral. Lorsque les conditions de l'art. 49 LPM sont remplies, l'indication de provenance d'un service est correcte et n'est pas propre à induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c et de l'art. 47 al. 3 LPM. Celle-ci doit être inscrite sans limitation géographique de la liste des services (consid. 5-7).
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Sachverhalt ab Seite 327
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Mit Eingabe vom 19. April 2017 ersuchte die Swiss Re Ltd (Beschwerdegegnerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdeführer) um Eintragung des Zeichens "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" in das schweizerische Markenregister, und zwar für folgende Dienstleistungen der Klasse 36: "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" (Markeneintragungsgesuch Nr. 54931/2017).
Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 beanstandete das IGE das angemeldete Zeichen, unter anderem mit der Begründung, es wecke Herkunftserwartungen und sei aus diesem Grund irreführend. Eine Eintragung sei nur möglich, wenn das Dienstleistungsverzeichnis auf Dienstleistungen Schweizer Herkunft eingeschränkt werde (konkret mit dem Zusatz: "alle vorgenannten Dienstleistungen schweizerischer Herkunft"). Die Swiss Re Ltd bestritt eine Irreführungsgefahr.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2018 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch zurück.
B.
Diese Verfügung focht die Swiss Re Ltd beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2020 gut und wies das IGE an, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" mit dem Vermerk "SWISS RE: teilweise durchgesetzte Marke" für "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" in Klasse 36 "ohne Einschränkung der genannten Dienstleistungen auf Schweizer Herkunft" zur Eintragung im Markenregister zuzulassen.
C.
Das IGE verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch sei zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das
IGE replizierte, worauf die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht hat.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2020 wurde der Beschwerde mangels Opposition die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) weist das Eidgenössische Institut für Gestiges Eigentum (IGE) ein Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen.
2.1
Irreführend ist ein Zeichen unter anderem dann, wenn es eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware oder Dienstleistung stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (
BGE 135 III 416
E. 2.1 S. 418;
BGE 132 III 770
E. 2.1 S. 772). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (vgl. Urteile 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 140 III 109
; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3).
2.2
Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG).
Nicht als Herkunftsangabe in diesem Sinne gelten geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (Art. 47 Abs. 2 MSchG). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die geografische Angabe den inländischen Markenadressaten unbekannt ist, erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typen- oder Gattungsbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (
BGE 135 III 416
E. 2.6.1-2.6.6;
BGE 128 III 454
E. 2.1.1-2.1.6).
Art. 47 Abs. 3 MSchG verbietet insbesondere den Gebrauch von unzutreffenden Herkunftsangaben (lit. a) und von Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (lit. c). Nach der Rechtsprechung sind derartige unzutreffende beziehungsweise täuschende Herkunftshinweise grundsätzlich geeignet, die Gefahr einer Irreführung im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG zu schaffen (
BGE 135 III 416
E. 2.2 und 2.4 am Ende; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.3
Die Praxis ist in diesem Zusammenhang in zwei Richtungen streng:
Einerseits in Bezug auf die "Zweifelsfallregel": Da die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann, hat das IGE in Zweifelsfällen eine Marke grundsätzlich einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (etwa
BGE 140 III 297
E. 5.1 S. 306;
BGE 135 III 359
E. 2.5.3). Diese Regel findet angesichts der in Frage stehenden öffentlichen Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung -
keine Anwendung
bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr nach Art. 2 lit. c MSchG (
BGE 136 III 474
E. 6.5).
Andererseits wird auch die Richtigkeit von Herkunftshinweisen praxisgemäss strenger geprüft als andere Irreführungstatbestände nach Art. 2 lit. c MSchG. Insbesondere schliesst der Umstand allein, dass eine Herkunftsangabe in zutreffender Weise benutzt werden
kann
, die Gefahr der Täuschung nicht aus (siehe Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3; vgl. ferner
BGE 135 III 416
E. 2.4; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 182 Rz. 593; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 286 und 324 zu Art. 2 MSchG und auch die Richtlinien des IGE in Markensachen, Ausgabe vom 1. Januar 2019, angepasst per 1. Januar 2021 [nachfolgend: "Richtlinien"], Ziff. 5.1 S. 164). Im Gegenteil ist nach der Rechtsprechung ein Zeichen mit geografischem Herkunftshinweis bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn es
geeignet
ist, die Abnehmer - in Bezug auf die beanspruchten Waren (vorangehende E. 2.1) - in die Irre zu führen; eine abstrakte Täuschungsgefahr genügt (insofern sind die französisch- und italienischsprachigen Gesetzesfassungen ["les signes propres à induire en erreur"; "i segni che possono
indurre in errore"] präziser als die deutschsprachige Version ["irreführende Zeichen"]). Damit greift der absolute Ausschlussgrund von Art. 2 lit. c MSchG, sobald die Möglichkeit besteht, dass eine Herkunftsangabe für Produkte verwendet wird, die von einem anderen Ort stammen (vgl. Art. 47 Abs. 3 MSchG; zum Ganzen Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.4
Zu beachten ist ferner, dass im Eintragungsverfahren absehbare künftige Entwicklungen berücksichtigt werden können. Eine bloss minimale Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Herkunftsangabe in Zukunft - beispielsweise aufgrund veränderter Umstände - als irreführend erweisen könnte, genügt demgegenüber nicht, um einen absoluten Ausschlussgrund im Sinne von Art. 2 lit. c MSchG aufgrund (potentiell) unzutreffender Herkunftserwartungen zu bejahen; hierfür müssen - dem Beweismass der Glaubhaftmachung entsprechend - vielmehr gewisse Elemente sprechen, selbst wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich nicht verwirklichen werden (vgl. Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2; siehe auch MARBACH, a.a.O., S. 175 f. Rz. 570).
(...)
5.
5.1
Es entspricht einer seit Längerem bestehenden Praxis des IGE, Warenmarken mit geografischen Angaben nur mit einem Zusatz in der Warenliste einzutragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist (vgl.
BGE 132 III 770
Sachverhalt Bst. B S. 772). Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, sich zu dieser Praxis zu äussern, und sie geschützt (
BGE 132 III 770
["Colorado"]; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 ["INDIAN MOTORCYCLE"]; implizit auch im Urteil 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 ["Deutsche See"]). Die Rechtsprechung stützt sich dabei auf das gesetzgeberische Anliegen, jede ernsthaft in Betracht fallende - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung zu bannen (siehe vorangehende E. 2.3 f.). Im Eintragungsverfahren verfügt das IGE nicht über konkrete Informationen zum (tatsächlichen oder zukünftigen) Gebrauch des hinterlegten Zeichens und insbesondere zur Herkunft der Waren, für welche die Marke gebraucht werden soll. Aus diesem Grund ist ohne Weiteres eine Täuschungsgefahr anzunehmen, wenn eine Herkunftsangabe als Marke eingetragen werden soll, ohne dass das Warenverzeichnis auf Produkte mit entsprechender Herkunft eingeschränkt wird.
Diese Einschränkung des Warenverzeichnisses hat zwei Folgen: Einerseits hat sie einen präventiven Effekt, indem die Täuschungsgefahr
de facto
minimiert wird. Andererseits beeinflusst sie direkt den Schutzumfang der Marke, da dieser von den beanspruchten Waren abhängt (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG); ein Gebrauch des Zeichens mit Waren anderer Herkunft stellt keinen rechtserhaltenden Gebrauch dar und führt gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG zum Verlust des Markenrechts (Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2; siehe ferner
BGE 132 III 770
E. 3.2).
5.2
Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestossen (etwa bei ROLAND VON BÜREN, Besprechung von
BGE 132 III 770
, ZBJV 143/2007 S. 539). Auch GREGOR BÜHLER, Anmerkung zu "Colorado (fig.) II", sic! 3/2007 S. 204 ff., zeigte sich skeptisch. Er monierte, die Rechtsprechung führe im Ergebnis zu unerwünschten Import- und Vertriebsschranken. Ferner griff er Argumente der (damaligen) Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum auf, wonach die Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste mit einem Herkunftsvermerk systemwidrig sei. Ausserdem beschränke kein anderes Land die Waren- und Dienstleistungsliste in dieser Weise, um Irreführungen hinsichtlich der geografischen Herkunft vorzubeugen. Schliesslich seien Herkunftsvermerke nur "sehr beschränkt" tauglich, um Abnehmer vor Täuschungen zu schützen. Eine Kontrolle finde einzig bei der Hinterlegung der Marke statt; nach der Eintragung habe das IGE keine Einwirkungsmöglichkeit auf den Markengebrauch (S. 209 f.). Andere - darunter namentlich Mitarbeiter des IGE - billigen dessen Praxis und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (so FRANZISKA GLOOR, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes, sic! 1/2011 S. 21; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 141 zu Art. 2 MSchG).
5.3
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sich auf Warenmarken bezog, wird von den Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. In seiner Beschwerdeschrift ruft das IGE das Bundesgericht auf, "zu bestätigen, dass diese Rechtsprechung[...]auch für
Dienstleistungen
gilt".
6.
Per 1. Januar 2017 trat die "Swissness"-Vorlage in Kraft. Diese beinhaltete unter anderem präzisere Kriterien in den Art. 48 ff. MSchG zur Bestimmung der Herkunft von Waren und Dienstleistungen.
Damit sollte der Schutz der Bezeichnung "Schweiz" verstärkt, die Transparenz gefördert und die Rechtssicherheit erhöht werden (Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen ["Swissness"-Vorlage; nachfolgend: Botschaft Swissness], BBl 2009 8535 und 8558 Ziff. 1.4.1). In den parlamentarischen Beratungen wies Bundesrätin Sommaruga in zwei Voten (AB 2012 N 505; AB 2012 S 1148) ausdrücklich auf das Anliegen hin, dass "wichtige Dienstleistungserbringer wie zum Beispiel [...] die Swiss Re [...] als Schweizer Unternehmen auftreten" könnten.
Im Zuge dieser Revision änderte der Bundesrat unter anderem die Markenschutzverordnung. So konkretisierte er in Art. 52o der Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV; SR 232.111) den Begriff des "Orts der tatsächlichen Verwaltung", der nach Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG zur Bestimmung der Herkunft einer Dienstleistung von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang - nämlich im Erläuternden Bericht zum "Swissness"-Ausführungsrecht vom 2. September 2015 (S. 22 f.) - gab das IGE eine "Anpassung der Markenprüfungspraxis" bekannt. Bei einer Markeneintragung sei die Waren- und Dienstleistungsliste "künftig" auf Dienstleistungen aus dem entsprechenden Herkunftsort einzuschränken, gemäss der bisherigen, vom Bundesgericht gutgeheissenen Praxis zu Warenmarken. In der Folge passte es seine Richtlinien in diesem Sinne an (Ziff. 8.6.1 S. 192; Ziff. 8.6.5.1 S. 194 f.). Im in der Zeitschrift sic! 2/2017 S. 79 ff. erschienenen Beitrag "Les nouvelles Directives en matière de marques de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle" bekräftigte es - beziehungsweise sein Vizedirektor ERIC MEIER - diese Änderung (S. 84).
7.
7.1
Die neue Praxis des IGE geht in dieser Absolutheit zu weit, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht (und mittlerweile in einem weiteren Urteil: B-5280/2018 / B-5382/2018 vom 25. September 2020 ["Loterie de la Suisse Romande"] E. 9.4.2 und 16) erkannt hat:
Mit der Einschränkung des
Warenverzeichnisses
auf Produkte Schweizer Herkunft soll die - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft gebannt werden (vorangehende E. 5.1). Besteht aber von vornherein keine Täuschungsgefahr, gibt es keinen Anlass für eine Einschränkung des Waren- oder Dienstleistungsverzeichnisses. Dies ist hier der Fall: Wie das
Bundesverwaltungsgericht verbindlich feststellte und auch das IGE nicht ernsthaft bestreitet, erfüllt das im Streit stehende Zeichen - beziehungsweise der (nach Auffassung des IGE) darin enthaltene Hinweis auf eine schweizerische Herkunft - die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 MSchG: Der Geschäftssitz der Beschwerdegegnerin befindet sich unbestrittenermassen in der Schweiz, ebenso ein Ort der tatsächlichen Verwaltung. Die von ihr angebotenen Dienstleistungen stammen damit markenrechtlich aus der Schweiz; der Herkunftshinweis ist qua Definition in Art. 49 Abs. 1 MSchG zutreffend. Das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" ist folglich - selbst wenn es als Herkunftsangabe aufzufassen wäre - zulässig im Sinne von Art. 2 lit. c sowie Art. 47 Abs. 3 MSchG und im Markenregister einzutragen.
7.2
Die Argumente des IGE vermögen dieses Resultat nicht umzustossen:
7.2.1
Die unterschiedliche Behandlung von Marken - je nachdem, ob sie für Waren oder Dienstleistungen Schutz beanspruchen - ist Folge der konzeptionell divergierenden Herkunftsdefinitionen für Waren einerseits (Art. 48 ff. MSchG) und Dienstleistungen andererseits (Art. 49 MSchG). Die Herkunft einer Ware ist
produktbezogen
umschrieben: So gilt als Herkunft eines Naturprodukts der Ort der Gewinnung, Ernte und dergleichen (Art. 48a MSchG); als Herkunft eines Lebensmittels der Ort, von dem mindestens 80 % des Gewichts der Rohstoffe, aus denen sich das Lebensmittel zusammensetzt, kommen (Art. 48b MSchG; mit Ausnahmen); als Herkunft eines anderen Produkts der Ort, an dem mindestens 60 % der Herstellungskosten anfallen (Art. 48c MSchG). Ob das Zeichen irreführend ist, hängt damit von den jeweiligen Waren ab, für die das Zeichen gebraucht wird. Über diese Waren hat das IGE im Eintragungszeitpunkt naturgemäss keine Kenntnis; um die abstrakte Irreführungsgefahr dennoch zu beseitigen, wird die Warenliste auf Waren mit Schweizer Herkunft beschränkt (vgl. Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2 und vorstehende E. 5.1). Die Herkunft von Dienstleistungen ist dagegen
unternehmensbezogen
definiert: Abgestellt wird auf den Ort, an dem die Dienstleistungserbringerin ihren Sitz hat und tätig ist (Art. 49 Abs. 1 MSchG). Alle Dienstleistungen der Hinterlegerin haben im Grundsatz denselben Herkunftsort. Die Irreführungsgefahr lässt sich im Eintragungszeitpunkt konkret beurteilen (und im vorliegenden Fall verneinen).
Dass die Marke zu einem zukünftigen Zeitpunkt (an eine Person, welche die Voraussetzungen von Art. 49 MSchG allenfalls nicht erfüllt) übertragen oder lizenziert werden kann, wie das IGE einwendet, ändert daran mit dem Bundesverwaltungsgericht nichts, zumal dem IGE ohnehin keine Möglichkeit offen steht, auf den Gebrauch einer einmal eingetragenen Marke einzuwirken (vgl. bereits
BGE 132 III 770
E. 3.2 S. 775 sowie vorangehende E. 2.4 zur Berücksichtigung künftiger Entwicklungen). Von selbst versteht sich sodann, dass die Eintragung einer Herkunftsangabe als Marke nichts daran ändert, dass sie nicht in unzutreffender Weise verwendet werden darf; unzulässig ist insbesondere der Gebrauch einer Marke im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 lit. a und c MSchG; solche Handlungen sind im Übrigen strafbewehrt: Art. 64 MSchG).
7.2.2
Das IGE beklagt einen "Zuwachs an Prüfungsaufwand für das IGE" unter dem revidierten Markenschutzgesetz. Anders als unter früherem Recht knüpfe Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG (kumulativ) an den Ort der tatsächlichen Verwaltung an. Dies bedeute einen "generell höheren Aufwand [...]" als auch eine "zeitaufwändige [...] Beweiswürdigung im Einzelfall", insbesondere bei ausländischen Herkunftsangaben (vgl. Art. 49 Abs. 4 MSchG). Diese Prüfung sei ihm - so das IGE - im Markeneintragungsverfahren nicht zuzumuten; stattdessen sei das Dienstleistungsverzeichnis stets geografisch einzuschränken.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog dagegen, dass der Prüfungsaufwand im Hinblick auf die mit der "Swissness"-Reform präzisierten Kriterien nicht grundsätzlich grösser erscheine als unter altem Recht. Stehe fest, dass die Kriterien in Art. 49 Abs. 1 MSchG erfüllt seien, müsse das Zeichen jedenfalls eingetragen werden. Im Zweifelsfall sei eine Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vorzunehmen, was insbesondere für ausländische Herkunftsangaben gelte. Ob - so schliesst die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft Swissness, BBl 2009 8599 Ziff. 2.1.2.3 - im konkreten Fall eine genügende tatsächliche Verwaltungstätigkeit in der Schweiz vorliege, sei im Streitfall vom Gericht zu entscheiden.
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht einen gangbaren Weg aufgezeigt. Die Haltung des IGE, die Eintragung sämtlicher Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis
vorsorglich und prüfungslos
von einer geografischen Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses
abhängig zu machen, selbst wenn die Herkunftsangabe zutrifft und keine relevante Gefahr einer Irreführung besteht, ist zu undifferenziert. Sie kann auch nicht mit dem Anliegen, übermässigen Prüfungsaufwand zu vermeiden, gerechtfertigt werden.
Zwar befürchtet das IGE ein "uneinheitliche[s] Register", wenn "bei Marken mit Herkunftsangaben die Dienstleistungen nicht stets, sondern nur in einzelnen Fällen geografisch eingeschränkt" würden. Dieser Umstand ist Konsequenz davon, dass gewisse Zeichen - wie das vorliegende - nicht täuschend, da zutreffend sind, während bei anderen der Irreführungsgefahr mit Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur mit einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses begegnet werden kann. Inwiefern dies "Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit" tangieren soll, ist entgegen dem IGE nicht erkennbar.
7.3
Ob Dienstleistungen ganz allgemein in einem weniger engen Zusammenhang zu den örtlichen Verhältnissen stehen als Waren, wie dies die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit der Lehre annehmen (PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 3 zu Art. 49 MSchG; SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 49 MSchG; ALEXANDER PFISTER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 49 MSchG; vgl. ferner Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 39 f. Ziff. 223; in der Tendenz auch Urteil 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2), das IGE aber bestreitet, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.
7.4
Der Schluss der Vorinstanz, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" sei mit Blick auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht irreführend und aus diesem Grund uneingeschränkt zum Markenschutz zuzulassen, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Sie hat das IGE zu Recht angewiesen, das Zeichen ohne geografische Einschränkung der Dienstleistungsliste in das Markenregister einzutragen.
Bei diesem Ergebnis brauchen die (Eventual-)Argumente der Beschwerdegegnerin nicht untersucht zu werden, mit welchen sie geltend macht, dass das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" von vornherein keine Herkunftsangabe im Sinne der Art. 47 ff. MSchG darstelle.
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de
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Art. 2 lett. c, art. 30 cpv. 2 lett. c, art. 47 e 49 LPM; segni che possono indurre in errore; indicazioni di provenienza di servizi. Principi per valutare dal profilo del diritto sulla protezione dei marchi il pericolo di indurre in errore per quanto riguarda le indicazioni di provenienza (consid. 2).
Non è conforme al diritto federale la prassi dell'IPI di iscrivere nel registro dei marchi, in maniera preventiva e senza esame, tutti i marchi di servizi con un'indicazione di provenienza solo per i servizi con una tale provenienza. Se i presupposti dell'art. 49 LPM sono adempiuti, l'indicazione di provenienza di un servizio è corretta e non può indurre in errore nel senso dell'art. 2 lett. c e dell'art. 47 cpv. 3 LPM. Essa è da iscrivere senza le limitazioni geografiche della lista dei servizi (consid. 5-7).
|
it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,412
|
147 III 337
|
147 III 337
Regeste b
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG, Art. 123 Abs. 2 und Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000; Änderungen im Anmeldeverfahren, Zulässigkeit von sog. Zwischenverallgemeinerungen. In der Regel ist es nicht zulässig, bei der Änderung eines Patentanspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander offenbart wurden (sog. Zwischenverallgemeinerung). Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit derartiger Zwischenverallgemeinerungen (E. 7.1). Beurteilung im konkreten Fall (E. 7.2).
Regeste c
Art. 68 Abs. 2 BGG; Parteientschädigung, Beizug eines Patentanwalts. Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts als durch den reglementarischen Tarif für die Parteientschädigung abgegolten (E. 8).
Erwägungen ab Seite 338
6.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, das Streitpatent fehlerhaft ausgelegt und Art. 51 Abs. 3 PatG (SR 232.14) bzw. Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) und Art. 9 BV verletzt zu haben.
6.1
Der sachliche Geltungsbereich bzw. Schutzbereich des Patents bestimmt sich gemäss Art. 51 Abs. 2 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ 2000 nach den Patentansprüchen. Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet deren Wortlaut. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen (Art. 51 Abs. 3 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 2 EPÜ 2000). Das allgemeine Fachwissen ist als sog. liquider Stand der Technik ebenfalls
Auslegungsmittel (
BGE 143 III 666
E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 144 III 337
E. 2.2).
Die Beschreibung und die Zeichnungen dienen nur zur Auslegung des Anspruchs, soweit der Wortlaut unklar ist, nicht aber zu dessen Ergänzung. Der Patentinhaber hat daher den Gegenstand der Erfindung im Patentanspruch genau zu umschreiben und trägt das Risiko für eine unrichtige, unvollständige oder widersprüchliche Definition (Urteile 4A_581/2020 vom 26. März 2021 E. 3; 4A_317/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.1; 4A_520/2016 vom 7. April 2017 E. 3.2 mit Hinweis auf
BGE 95 II 364
E. 4c; vgl. auch
BGE 107 II 366
E. 2).
6.2
Zunächst kann der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie im Zusammenhang mit den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" sowie "spaced proximally from" einwendet, es handle sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage, die vom Bundesgericht nur im Rahmen einer Willkürprüfung gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG überprüft werden könne. Sie bringt unter Hinweis auf die Situation vor der Schaffung des Bundespatentgerichts (Beizug technisch ausgebildeter Gutachter) sowie die Entwicklung seit Bestehen eines auf Patentrecht spezialisierten Gerichts (Fachrichter anstelle von Gutachtern) vor, das Fachrichtervotum sei - wie einst die externen Gerichtsgutachten - im Rahmen des Beweisverfahrens zu verorten und Beweis sei nur über Tatsachen abzunehmen. Aus dem blossen Umstand, dass die strittigen Begriffe des Patentanspruchs im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Fachrichtervotums zur Sprache kamen, zu schliessen, es müsse sich dabei um Tatfragen handeln, wäre jedoch verkürzt. Der verfahrensrechtliche Rahmen, in dem bestimmte Fragen erörtert werden, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur dieser Fragen zu. Die Beschwerdegegnerin räumt ausserdem selber ein, dass sich der Fachrichter in seinem Fachrichtervotum nicht ausschliesslich zu Tatfragen geäussert hat, sondern durchaus auch zu Rechtsfragen.
Patentansprüche sind nicht - wie etwa vertragsbezogene Willenserklärungen - subjektiv an einen bestimmten Adressaten gerichtet, sondern objektiv darauf ausgelegt, ein absolutes Recht mit Defensivwirkung gegenüber allen Unbefugten zu begründen. Die absolute Normwirkung setzt dabei ein einheitliches Verständnis des vorbehaltenen Machtbereichs voraus; darüber hinaus verlangt das der Rechtssicherheit verpflichtete Bestimmtheitsgebot einen für die
Ausgeschlossenen erkennbaren, anhand fassbarer Kriterien feststellbaren Herrschaftsraum (dazu grundlegend HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis, zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 349 f.). Die Patentansprüche sind daher nicht empirisch, sondern normativ auszulegen (
BGE 122 III 81
E. 4a mit Hinweisen). Normative Auslegung ist Teil der Rechtsfindung (WALTER, a.a.O., S. 351).
Der Umstand, dass die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen aus Sicht des Fachmanns auszulegen sind, ändert nichts am Grundsatz der normativen Auslegung (vgl. bereits
BGE 122 III 81
E. 4a), die vom Bundesgericht als Rechtsfrage im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann. Zwar mag zutrefen, dass die Auslegung eines Patentanspruchs im Einzelfall auf tatsächlichen Feststellungen beruht, wie etwa dem Verständnis eines Fachausdrucks in einer bestimmten Branche oder spezifischen technischen Verhältnissen, an die das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 1 BGG gebunden ist. Inwiefern dies bei den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" und "spaced proximally from" der Fall sein soll, vermag die Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen. Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um Tatfragen, weshalb der Einwand nicht verfängt, das Bundesgericht könne die erfolgte Auslegung generell einzig auf Willkür (Art. 9 BV) hin überprüfen.
(...)
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG und Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 verletzt, indem sie erwog, das Streitpatent sei im Vergleich zur Erstanmeldung unzulässig erweitert worden, was zur Nichtigkeit des Streitpatents führe.
7.1
7.1.1
Nach Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG stellt das Gericht auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Damit wurde der Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000 in das nationale Recht überführt (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1).
Diese beiden Bestimmungen knüpfen ihrerseits - soweit es um das europäische Erteilungsverfahren geht - an Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 an, worin die Zulässigkeit von Änderungen im Anmeldeverfahren eingeschränkt wird. Demgemäss dürfen die europäische
Patentanmeldung und das europäische Patent nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht (vgl. auch Art. 58 Abs. 2 PatG). Mit dieser Regelung soll ausgeschlossen werden, dass der Patentinhaber seine Position verbessert, indem er für Gegenstände Schutz beansprucht, die in der ursprünglichen Anmeldung nicht offenbart worden sind. Dem Anmelder soll es verwehrt sein, nachträgliche Änderungen oder Weiterentwicklungen in das Anmeldeverfahren einzubringen und damit ein Schutzrecht zu erlangen, das am Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung gemessen wird. Auch wird darauf hingewiesen, dass dieses Änderungsverbot im Dienst der Rechtssicherheit stehe: Die Öffentlichkeit soll nicht durch Patentansprüche überrascht werden, welche aufgrund der ursprünglich eingereichten Fassung nicht zu erwarten waren (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1 und 2.1.2).
Dabei ist unter dem "Gegenstand des Patents" nicht der "Schutzbereich" nach Art. 69 EPÜ 2000 zu verstehen, wie er durch die Patentansprüche bestimmt wird. Vielmehr geht es um den "Gegenstand" im Sinne von Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000, also einschliesslich der gesamten Offenbarung in der Beschreibung und in den Zeichnungen. Gemäss der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts (EPA) erlaubt diese Bestimmung eine Änderung nach der Anmeldung nur im Rahmen dessen, was der Fachmann der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens - objektiv und bezogen auf den Anmeldetag - unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dieser Prüfmassstab wird als "Goldstandard" bezeichnet (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3 mit Hinweisen).
7.1.2
Das unzulässige Hinausgehen über den Offenbarungsgehalt kann sowohl im Hinzufügen als auch im Weglassen von Informationen bestehen (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3). Nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ist es in der Regel nicht zulässig, bei der Änderung eines Anspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander (z.B. in einer bestimmten Ausführungsform in der Beschreibung) offenbart wurden. Eine derartige Änderung stellt eine sog. Zwischenverallgemeinerung dar, indem sie zwar den beanspruchten Gegenstand an sich weiter einschränkt, aber dennoch auf eine nicht offenbarte Kombination von Merkmalen gerichtet ist, die breiter ist als der ursprünglich
offenbarte Kontext (Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1; vgl. dazu HEIKO SENDROWSKI, in: Europäisches Patentübereinkommen, Benkard, Ehlers/Kinkeldey [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, N. 150 f. zu Art. 123 EPÜ; FRITZ BLUMER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Stauder/Luginbühl [Hrsg.], 8. Aufl. 2019, N. 93 zu Art. 123 EPÜ).
Eine solche Zwischenverallgemeinerung ist nach dieser Rechtsprechung nur zu rechtfertigen, wenn keinerlei eindeutig erkennbare funktionale oder strukturelle Verbindung zwischen den Merkmalen der spezifischen Kombination besteht bzw. das herausgegriffene Merkmal nicht untrennbar mit diesen Merkmalen verknüpft ist (dazu Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 1944/10 vom 14. März 2014 E. 3.2; T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1). Sie ist mithin nur zulässig, wenn der Fachmann aus der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung zweifelsfrei erkennen kann, dass das herausgegriffene Merkmal keinen engen Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels aufweist, sondern sich unmittelbar und eindeutig auf den allgemeineren Kontext bezieht (Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 2185/10 vom 21. Oktober 2014 E. 4.3; T 962/98 vom 15. Januar 2004 E. 2.5).
7.2
Die Beschwerdeführerin stellt nicht grundsätzlich in Abrede, dass das mit der Änderung des Patentanspruchs aufgenommene Merkmal 1.4.1 ("spaced proximally from the plane of the opening") auf einer Zwischenverallgemeinerung beruht, indem ein isoliertes Merkmal des Ausführungsbeispiels in Figur 3 herausgegriffen wurde. Weil in der ursprünglich eingereichten Beschreibung weder die Öffnungsebene ("plane of the opening") noch der Abstand ("spaced") erwähnt sind und beides auch nicht ausdrücklich aus den Figuren hervorgeht, hat die Vorinstanz nachvollziehbar geschlossen, dass der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre entnehmen kann, wonach es auf einen Abstand des Vorsprungs von einer Öffnungsebene ankommt. Da ein derartiger Abstand einzig aus dem ersten Ausführungsbeispiel, und auch dort nur aus der Figur 3 hervorgeht, blieben die Zusammenhänge zu anderen Merkmalen dieser Ausführungsform für den Fachmann unklar. Die Beschwerdeführerin geht selber davon aus, dass das Zusammenspiel der Ausdehnung des Dachs und der Position des Vorsprungs für die Funktion des Injektors
wesentlich ist. Sie stellt zwar die vorinstanzliche Annahme in Frage, wonach dies auch für die Geometrie des Dachs zutreffe, einschliesslich seiner Ausdehnung entlang des Umfangs, vermag mit ihren Ausführungen jedoch nicht aufzuzeigen, dass der Fachmann ausgehend von den ursprünglichen Anmeldeunterlagen zweifelsfrei hätte erkennen können, dass das herausgegriffene Merkmal nicht in engem Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels steht. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um die Änderung zu rechtfertigen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, setzte die vorinstanzliche Annahme der Unzulässigkeit der Änderung nicht etwa die Feststellung einer funktionalen oder strukturellen Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels voraus. Im Gegenteil hätte die Zulässigkeit der erfolgten Änderung nur bejaht werden können, wenn das Fehlen eines solchen Zusammenhangs anhand der ursprünglichen Anmeldeunterlagen aus fachmännischer Sicht
zweifelsfrei
zu erkennen gewesen wäre.
Mit der Behauptung, das Streitpatent lehre den Fachmann in Bezug auf die Figuren 2 und 3 nicht, dass die vollständige Umschliessung der Öffnung durch das Dach nur in Kombination mit einer beabstandeten Anordnung des Vorsprungs von der Öffnungsebene funktionieren könne, vermag sie die Zweifel hinsichtlich der Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Merkmalen ebenso wenig auszuräumen wie mit dem Hinweis darauf, dass die Vorinstanz den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre zur Bedeutung eines Abstands entnehmen konnte. Es ist daher nicht davon auszugehen, der Fachmann hätte zweifelsfrei erkennen können, dass sich der in Figur 3 ersichtliche Abstand generell mit einer beliebigen Geometrie des erweiterten Dachs kombinieren lasse. Entsprechend stösst der in der Beschwerde erhobene Einwand gegen die vorinstanzliche Erwägung ins Leere, nach der bereits das Merkmal 1.4.1 selbst auf einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung beruhe.
Der Vorwurf der Willkür (Art. 9 BV) ist ebenso unbegründet wie die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG bzw. Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 falsch angewendet, indem sie von einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung im Anspruchsmerkmal 1.4.1 ausging und die im Erteilungsverfahren vorgenommene Änderung als unzulässig betrachtete.
(...)
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdegegnerin hat dem Bundesgericht eine Honorarnote eingereicht, mit der sie geltend macht, neben dem Aufwand für ihre Rechtsvertretung im bundesgerichtlichen Verfahren von Fr. 72'098.- sei auch Aufwand durch eine Schweizer Patentanwaltskanzlei im Umfang von Fr. 31'425.20 sowie eine deutsche Kanzlei im Betrag von EUR 10'663.30 entstanden.
Nach Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Art. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 110.210.3) sieht vor, dass die nach Art. 68 BGG der obsiegenden Partei zustehende Parteientschädigung die Anwaltskosten (lit. a) sowie die allfälligen weiteren notwendigen Kosten umfasst, die durch den Rechtsstreit verursacht werden (lit. b). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Reglements richtet sich das Honorar bei Streitsachen mit Vermögensinteresse in der Regel nach dem Streitwert; es wird innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge (Art. 4 und 5) nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bemessen. Nach Art. 12 Abs. 1 des Reglements legt das Bundesgericht die Entschädigung auf Grund der Akten als Gesamtbetrag fest, in dem auch die Mehrwertsteuer enthalten ist.
Die Vorinstanz hat den Streitwert unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien auf Fr. 1 Mio. festgesetzt. Art. 4 des Reglements sieht für Beschwerdeverfahren mit einem Streitwert von Fr. 500'000.- bis Fr. 1 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 22'000.- vor, für solche mit einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 2 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 8'000.- und Fr. 30'000.-. Innerhalb dieser Rahmenbeträge, die auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten sind, erscheint unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Arbeitsaufwands eine Gesamtentschädigung von Fr. 17'000.- als angemessen. Hinsichtlich des geltend gemachten Zeitaufwands ist insbesondere anzumerken, dass die in der Beschwerdeantwort
vorgebrachten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft wurden. Mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Entscheid hätte das Bundesgericht über diese Fragen ohnehin nicht entscheiden können. Eine Entschädigung für den damit verbundenen Aufwand - samt beigezogenen Patentanwälten - fällt demnach ausser Betracht. Angesichts der beschränkten Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 95 ff. und Art. 105 BGG) ist der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren als durch den reglementarischen Tarif abgegolten zu betrachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Patentanwälte - im Gegensatz zum Verfahren vor Bundespatentgericht (Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]) - im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Parteivertretung zugelassen sind (Art. 40 Abs. 1 BGG).
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de
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Regeste a
Art. 51 PatG, Art. 69 Abs. 1 EPÜ 2000; Auslegung von Patentansprüchen. Bei der Auslegung von Patentansprüchen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann (E. 6.1 und 6.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,413
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147 III 337
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147 III 337
Regeste b
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG, Art. 123 Abs. 2 und Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000; Änderungen im Anmeldeverfahren, Zulässigkeit von sog. Zwischenverallgemeinerungen. In der Regel ist es nicht zulässig, bei der Änderung eines Patentanspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander offenbart wurden (sog. Zwischenverallgemeinerung). Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit derartiger Zwischenverallgemeinerungen (E. 7.1). Beurteilung im konkreten Fall (E. 7.2).
Regeste c
Art. 68 Abs. 2 BGG; Parteientschädigung, Beizug eines Patentanwalts. Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts als durch den reglementarischen Tarif für die Parteientschädigung abgegolten (E. 8).
Erwägungen ab Seite 338
6.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, das Streitpatent fehlerhaft ausgelegt und Art. 51 Abs. 3 PatG (SR 232.14) bzw. Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) und Art. 9 BV verletzt zu haben.
6.1
Der sachliche Geltungsbereich bzw. Schutzbereich des Patents bestimmt sich gemäss Art. 51 Abs. 2 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ 2000 nach den Patentansprüchen. Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet deren Wortlaut. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen (Art. 51 Abs. 3 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 2 EPÜ 2000). Das allgemeine Fachwissen ist als sog. liquider Stand der Technik ebenfalls
Auslegungsmittel (
BGE 143 III 666
E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 144 III 337
E. 2.2).
Die Beschreibung und die Zeichnungen dienen nur zur Auslegung des Anspruchs, soweit der Wortlaut unklar ist, nicht aber zu dessen Ergänzung. Der Patentinhaber hat daher den Gegenstand der Erfindung im Patentanspruch genau zu umschreiben und trägt das Risiko für eine unrichtige, unvollständige oder widersprüchliche Definition (Urteile 4A_581/2020 vom 26. März 2021 E. 3; 4A_317/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.1; 4A_520/2016 vom 7. April 2017 E. 3.2 mit Hinweis auf
BGE 95 II 364
E. 4c; vgl. auch
BGE 107 II 366
E. 2).
6.2
Zunächst kann der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie im Zusammenhang mit den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" sowie "spaced proximally from" einwendet, es handle sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage, die vom Bundesgericht nur im Rahmen einer Willkürprüfung gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG überprüft werden könne. Sie bringt unter Hinweis auf die Situation vor der Schaffung des Bundespatentgerichts (Beizug technisch ausgebildeter Gutachter) sowie die Entwicklung seit Bestehen eines auf Patentrecht spezialisierten Gerichts (Fachrichter anstelle von Gutachtern) vor, das Fachrichtervotum sei - wie einst die externen Gerichtsgutachten - im Rahmen des Beweisverfahrens zu verorten und Beweis sei nur über Tatsachen abzunehmen. Aus dem blossen Umstand, dass die strittigen Begriffe des Patentanspruchs im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Fachrichtervotums zur Sprache kamen, zu schliessen, es müsse sich dabei um Tatfragen handeln, wäre jedoch verkürzt. Der verfahrensrechtliche Rahmen, in dem bestimmte Fragen erörtert werden, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur dieser Fragen zu. Die Beschwerdegegnerin räumt ausserdem selber ein, dass sich der Fachrichter in seinem Fachrichtervotum nicht ausschliesslich zu Tatfragen geäussert hat, sondern durchaus auch zu Rechtsfragen.
Patentansprüche sind nicht - wie etwa vertragsbezogene Willenserklärungen - subjektiv an einen bestimmten Adressaten gerichtet, sondern objektiv darauf ausgelegt, ein absolutes Recht mit Defensivwirkung gegenüber allen Unbefugten zu begründen. Die absolute Normwirkung setzt dabei ein einheitliches Verständnis des vorbehaltenen Machtbereichs voraus; darüber hinaus verlangt das der Rechtssicherheit verpflichtete Bestimmtheitsgebot einen für die
Ausgeschlossenen erkennbaren, anhand fassbarer Kriterien feststellbaren Herrschaftsraum (dazu grundlegend HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis, zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 349 f.). Die Patentansprüche sind daher nicht empirisch, sondern normativ auszulegen (
BGE 122 III 81
E. 4a mit Hinweisen). Normative Auslegung ist Teil der Rechtsfindung (WALTER, a.a.O., S. 351).
Der Umstand, dass die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen aus Sicht des Fachmanns auszulegen sind, ändert nichts am Grundsatz der normativen Auslegung (vgl. bereits
BGE 122 III 81
E. 4a), die vom Bundesgericht als Rechtsfrage im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann. Zwar mag zutrefen, dass die Auslegung eines Patentanspruchs im Einzelfall auf tatsächlichen Feststellungen beruht, wie etwa dem Verständnis eines Fachausdrucks in einer bestimmten Branche oder spezifischen technischen Verhältnissen, an die das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 1 BGG gebunden ist. Inwiefern dies bei den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" und "spaced proximally from" der Fall sein soll, vermag die Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen. Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um Tatfragen, weshalb der Einwand nicht verfängt, das Bundesgericht könne die erfolgte Auslegung generell einzig auf Willkür (Art. 9 BV) hin überprüfen.
(...)
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG und Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 verletzt, indem sie erwog, das Streitpatent sei im Vergleich zur Erstanmeldung unzulässig erweitert worden, was zur Nichtigkeit des Streitpatents führe.
7.1
7.1.1
Nach Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG stellt das Gericht auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Damit wurde der Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000 in das nationale Recht überführt (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1).
Diese beiden Bestimmungen knüpfen ihrerseits - soweit es um das europäische Erteilungsverfahren geht - an Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 an, worin die Zulässigkeit von Änderungen im Anmeldeverfahren eingeschränkt wird. Demgemäss dürfen die europäische
Patentanmeldung und das europäische Patent nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht (vgl. auch Art. 58 Abs. 2 PatG). Mit dieser Regelung soll ausgeschlossen werden, dass der Patentinhaber seine Position verbessert, indem er für Gegenstände Schutz beansprucht, die in der ursprünglichen Anmeldung nicht offenbart worden sind. Dem Anmelder soll es verwehrt sein, nachträgliche Änderungen oder Weiterentwicklungen in das Anmeldeverfahren einzubringen und damit ein Schutzrecht zu erlangen, das am Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung gemessen wird. Auch wird darauf hingewiesen, dass dieses Änderungsverbot im Dienst der Rechtssicherheit stehe: Die Öffentlichkeit soll nicht durch Patentansprüche überrascht werden, welche aufgrund der ursprünglich eingereichten Fassung nicht zu erwarten waren (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1 und 2.1.2).
Dabei ist unter dem "Gegenstand des Patents" nicht der "Schutzbereich" nach Art. 69 EPÜ 2000 zu verstehen, wie er durch die Patentansprüche bestimmt wird. Vielmehr geht es um den "Gegenstand" im Sinne von Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000, also einschliesslich der gesamten Offenbarung in der Beschreibung und in den Zeichnungen. Gemäss der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts (EPA) erlaubt diese Bestimmung eine Änderung nach der Anmeldung nur im Rahmen dessen, was der Fachmann der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens - objektiv und bezogen auf den Anmeldetag - unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dieser Prüfmassstab wird als "Goldstandard" bezeichnet (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3 mit Hinweisen).
7.1.2
Das unzulässige Hinausgehen über den Offenbarungsgehalt kann sowohl im Hinzufügen als auch im Weglassen von Informationen bestehen (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3). Nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ist es in der Regel nicht zulässig, bei der Änderung eines Anspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander (z.B. in einer bestimmten Ausführungsform in der Beschreibung) offenbart wurden. Eine derartige Änderung stellt eine sog. Zwischenverallgemeinerung dar, indem sie zwar den beanspruchten Gegenstand an sich weiter einschränkt, aber dennoch auf eine nicht offenbarte Kombination von Merkmalen gerichtet ist, die breiter ist als der ursprünglich
offenbarte Kontext (Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1; vgl. dazu HEIKO SENDROWSKI, in: Europäisches Patentübereinkommen, Benkard, Ehlers/Kinkeldey [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, N. 150 f. zu Art. 123 EPÜ; FRITZ BLUMER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Stauder/Luginbühl [Hrsg.], 8. Aufl. 2019, N. 93 zu Art. 123 EPÜ).
Eine solche Zwischenverallgemeinerung ist nach dieser Rechtsprechung nur zu rechtfertigen, wenn keinerlei eindeutig erkennbare funktionale oder strukturelle Verbindung zwischen den Merkmalen der spezifischen Kombination besteht bzw. das herausgegriffene Merkmal nicht untrennbar mit diesen Merkmalen verknüpft ist (dazu Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 1944/10 vom 14. März 2014 E. 3.2; T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1). Sie ist mithin nur zulässig, wenn der Fachmann aus der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung zweifelsfrei erkennen kann, dass das herausgegriffene Merkmal keinen engen Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels aufweist, sondern sich unmittelbar und eindeutig auf den allgemeineren Kontext bezieht (Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 2185/10 vom 21. Oktober 2014 E. 4.3; T 962/98 vom 15. Januar 2004 E. 2.5).
7.2
Die Beschwerdeführerin stellt nicht grundsätzlich in Abrede, dass das mit der Änderung des Patentanspruchs aufgenommene Merkmal 1.4.1 ("spaced proximally from the plane of the opening") auf einer Zwischenverallgemeinerung beruht, indem ein isoliertes Merkmal des Ausführungsbeispiels in Figur 3 herausgegriffen wurde. Weil in der ursprünglich eingereichten Beschreibung weder die Öffnungsebene ("plane of the opening") noch der Abstand ("spaced") erwähnt sind und beides auch nicht ausdrücklich aus den Figuren hervorgeht, hat die Vorinstanz nachvollziehbar geschlossen, dass der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre entnehmen kann, wonach es auf einen Abstand des Vorsprungs von einer Öffnungsebene ankommt. Da ein derartiger Abstand einzig aus dem ersten Ausführungsbeispiel, und auch dort nur aus der Figur 3 hervorgeht, blieben die Zusammenhänge zu anderen Merkmalen dieser Ausführungsform für den Fachmann unklar. Die Beschwerdeführerin geht selber davon aus, dass das Zusammenspiel der Ausdehnung des Dachs und der Position des Vorsprungs für die Funktion des Injektors
wesentlich ist. Sie stellt zwar die vorinstanzliche Annahme in Frage, wonach dies auch für die Geometrie des Dachs zutreffe, einschliesslich seiner Ausdehnung entlang des Umfangs, vermag mit ihren Ausführungen jedoch nicht aufzuzeigen, dass der Fachmann ausgehend von den ursprünglichen Anmeldeunterlagen zweifelsfrei hätte erkennen können, dass das herausgegriffene Merkmal nicht in engem Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels steht. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um die Änderung zu rechtfertigen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, setzte die vorinstanzliche Annahme der Unzulässigkeit der Änderung nicht etwa die Feststellung einer funktionalen oder strukturellen Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels voraus. Im Gegenteil hätte die Zulässigkeit der erfolgten Änderung nur bejaht werden können, wenn das Fehlen eines solchen Zusammenhangs anhand der ursprünglichen Anmeldeunterlagen aus fachmännischer Sicht
zweifelsfrei
zu erkennen gewesen wäre.
Mit der Behauptung, das Streitpatent lehre den Fachmann in Bezug auf die Figuren 2 und 3 nicht, dass die vollständige Umschliessung der Öffnung durch das Dach nur in Kombination mit einer beabstandeten Anordnung des Vorsprungs von der Öffnungsebene funktionieren könne, vermag sie die Zweifel hinsichtlich der Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Merkmalen ebenso wenig auszuräumen wie mit dem Hinweis darauf, dass die Vorinstanz den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre zur Bedeutung eines Abstands entnehmen konnte. Es ist daher nicht davon auszugehen, der Fachmann hätte zweifelsfrei erkennen können, dass sich der in Figur 3 ersichtliche Abstand generell mit einer beliebigen Geometrie des erweiterten Dachs kombinieren lasse. Entsprechend stösst der in der Beschwerde erhobene Einwand gegen die vorinstanzliche Erwägung ins Leere, nach der bereits das Merkmal 1.4.1 selbst auf einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung beruhe.
Der Vorwurf der Willkür (Art. 9 BV) ist ebenso unbegründet wie die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG bzw. Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 falsch angewendet, indem sie von einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung im Anspruchsmerkmal 1.4.1 ausging und die im Erteilungsverfahren vorgenommene Änderung als unzulässig betrachtete.
(...)
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdegegnerin hat dem Bundesgericht eine Honorarnote eingereicht, mit der sie geltend macht, neben dem Aufwand für ihre Rechtsvertretung im bundesgerichtlichen Verfahren von Fr. 72'098.- sei auch Aufwand durch eine Schweizer Patentanwaltskanzlei im Umfang von Fr. 31'425.20 sowie eine deutsche Kanzlei im Betrag von EUR 10'663.30 entstanden.
Nach Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Art. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 110.210.3) sieht vor, dass die nach Art. 68 BGG der obsiegenden Partei zustehende Parteientschädigung die Anwaltskosten (lit. a) sowie die allfälligen weiteren notwendigen Kosten umfasst, die durch den Rechtsstreit verursacht werden (lit. b). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Reglements richtet sich das Honorar bei Streitsachen mit Vermögensinteresse in der Regel nach dem Streitwert; es wird innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge (Art. 4 und 5) nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bemessen. Nach Art. 12 Abs. 1 des Reglements legt das Bundesgericht die Entschädigung auf Grund der Akten als Gesamtbetrag fest, in dem auch die Mehrwertsteuer enthalten ist.
Die Vorinstanz hat den Streitwert unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien auf Fr. 1 Mio. festgesetzt. Art. 4 des Reglements sieht für Beschwerdeverfahren mit einem Streitwert von Fr. 500'000.- bis Fr. 1 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 22'000.- vor, für solche mit einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 2 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 8'000.- und Fr. 30'000.-. Innerhalb dieser Rahmenbeträge, die auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten sind, erscheint unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Arbeitsaufwands eine Gesamtentschädigung von Fr. 17'000.- als angemessen. Hinsichtlich des geltend gemachten Zeitaufwands ist insbesondere anzumerken, dass die in der Beschwerdeantwort
vorgebrachten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft wurden. Mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Entscheid hätte das Bundesgericht über diese Fragen ohnehin nicht entscheiden können. Eine Entschädigung für den damit verbundenen Aufwand - samt beigezogenen Patentanwälten - fällt demnach ausser Betracht. Angesichts der beschränkten Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 95 ff. und Art. 105 BGG) ist der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren als durch den reglementarischen Tarif abgegolten zu betrachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Patentanwälte - im Gegensatz zum Verfahren vor Bundespatentgericht (Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]) - im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Parteivertretung zugelassen sind (Art. 40 Abs. 1 BGG).
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Art. 51 LBI, art. 69 par. 1 CBE 2000; interprétation des revendications. L'interprétation des revendications de brevet est une question de droit qui peut être revue librement par le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours (consid. 6.1 et 6.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG, Art. 123 Abs. 2 und Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000; Änderungen im Anmeldeverfahren, Zulässigkeit von sog. Zwischenverallgemeinerungen. In der Regel ist es nicht zulässig, bei der Änderung eines Patentanspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander offenbart wurden (sog. Zwischenverallgemeinerung). Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit derartiger Zwischenverallgemeinerungen (E. 7.1). Beurteilung im konkreten Fall (E. 7.2).
Regeste c
Art. 68 Abs. 2 BGG; Parteientschädigung, Beizug eines Patentanwalts. Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts als durch den reglementarischen Tarif für die Parteientschädigung abgegolten (E. 8).
Erwägungen ab Seite 338
6.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, das Streitpatent fehlerhaft ausgelegt und Art. 51 Abs. 3 PatG (SR 232.14) bzw. Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) und Art. 9 BV verletzt zu haben.
6.1
Der sachliche Geltungsbereich bzw. Schutzbereich des Patents bestimmt sich gemäss Art. 51 Abs. 2 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ 2000 nach den Patentansprüchen. Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet deren Wortlaut. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen (Art. 51 Abs. 3 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 Satz 2 EPÜ 2000). Das allgemeine Fachwissen ist als sog. liquider Stand der Technik ebenfalls
Auslegungsmittel (
BGE 143 III 666
E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 144 III 337
E. 2.2).
Die Beschreibung und die Zeichnungen dienen nur zur Auslegung des Anspruchs, soweit der Wortlaut unklar ist, nicht aber zu dessen Ergänzung. Der Patentinhaber hat daher den Gegenstand der Erfindung im Patentanspruch genau zu umschreiben und trägt das Risiko für eine unrichtige, unvollständige oder widersprüchliche Definition (Urteile 4A_581/2020 vom 26. März 2021 E. 3; 4A_317/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.1; 4A_520/2016 vom 7. April 2017 E. 3.2 mit Hinweis auf
BGE 95 II 364
E. 4c; vgl. auch
BGE 107 II 366
E. 2).
6.2
Zunächst kann der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie im Zusammenhang mit den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" sowie "spaced proximally from" einwendet, es handle sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage, die vom Bundesgericht nur im Rahmen einer Willkürprüfung gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG überprüft werden könne. Sie bringt unter Hinweis auf die Situation vor der Schaffung des Bundespatentgerichts (Beizug technisch ausgebildeter Gutachter) sowie die Entwicklung seit Bestehen eines auf Patentrecht spezialisierten Gerichts (Fachrichter anstelle von Gutachtern) vor, das Fachrichtervotum sei - wie einst die externen Gerichtsgutachten - im Rahmen des Beweisverfahrens zu verorten und Beweis sei nur über Tatsachen abzunehmen. Aus dem blossen Umstand, dass die strittigen Begriffe des Patentanspruchs im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Fachrichtervotums zur Sprache kamen, zu schliessen, es müsse sich dabei um Tatfragen handeln, wäre jedoch verkürzt. Der verfahrensrechtliche Rahmen, in dem bestimmte Fragen erörtert werden, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur dieser Fragen zu. Die Beschwerdegegnerin räumt ausserdem selber ein, dass sich der Fachrichter in seinem Fachrichtervotum nicht ausschliesslich zu Tatfragen geäussert hat, sondern durchaus auch zu Rechtsfragen.
Patentansprüche sind nicht - wie etwa vertragsbezogene Willenserklärungen - subjektiv an einen bestimmten Adressaten gerichtet, sondern objektiv darauf ausgelegt, ein absolutes Recht mit Defensivwirkung gegenüber allen Unbefugten zu begründen. Die absolute Normwirkung setzt dabei ein einheitliches Verständnis des vorbehaltenen Machtbereichs voraus; darüber hinaus verlangt das der Rechtssicherheit verpflichtete Bestimmtheitsgebot einen für die
Ausgeschlossenen erkennbaren, anhand fassbarer Kriterien feststellbaren Herrschaftsraum (dazu grundlegend HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis, zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 349 f.). Die Patentansprüche sind daher nicht empirisch, sondern normativ auszulegen (
BGE 122 III 81
E. 4a mit Hinweisen). Normative Auslegung ist Teil der Rechtsfindung (WALTER, a.a.O., S. 351).
Der Umstand, dass die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen aus Sicht des Fachmanns auszulegen sind, ändert nichts am Grundsatz der normativen Auslegung (vgl. bereits
BGE 122 III 81
E. 4a), die vom Bundesgericht als Rechtsfrage im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann. Zwar mag zutrefen, dass die Auslegung eines Patentanspruchs im Einzelfall auf tatsächlichen Feststellungen beruht, wie etwa dem Verständnis eines Fachausdrucks in einer bestimmten Branche oder spezifischen technischen Verhältnissen, an die das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 1 BGG gebunden ist. Inwiefern dies bei den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" und "spaced proximally from" der Fall sein soll, vermag die Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen. Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um Tatfragen, weshalb der Einwand nicht verfängt, das Bundesgericht könne die erfolgte Auslegung generell einzig auf Willkür (Art. 9 BV) hin überprüfen.
(...)
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG und Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 verletzt, indem sie erwog, das Streitpatent sei im Vergleich zur Erstanmeldung unzulässig erweitert worden, was zur Nichtigkeit des Streitpatents führe.
7.1
7.1.1
Nach Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG stellt das Gericht auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Damit wurde der Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000 in das nationale Recht überführt (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1).
Diese beiden Bestimmungen knüpfen ihrerseits - soweit es um das europäische Erteilungsverfahren geht - an Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 an, worin die Zulässigkeit von Änderungen im Anmeldeverfahren eingeschränkt wird. Demgemäss dürfen die europäische
Patentanmeldung und das europäische Patent nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht (vgl. auch Art. 58 Abs. 2 PatG). Mit dieser Regelung soll ausgeschlossen werden, dass der Patentinhaber seine Position verbessert, indem er für Gegenstände Schutz beansprucht, die in der ursprünglichen Anmeldung nicht offenbart worden sind. Dem Anmelder soll es verwehrt sein, nachträgliche Änderungen oder Weiterentwicklungen in das Anmeldeverfahren einzubringen und damit ein Schutzrecht zu erlangen, das am Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung gemessen wird. Auch wird darauf hingewiesen, dass dieses Änderungsverbot im Dienst der Rechtssicherheit stehe: Die Öffentlichkeit soll nicht durch Patentansprüche überrascht werden, welche aufgrund der ursprünglich eingereichten Fassung nicht zu erwarten waren (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1 und 2.1.2).
Dabei ist unter dem "Gegenstand des Patents" nicht der "Schutzbereich" nach Art. 69 EPÜ 2000 zu verstehen, wie er durch die Patentansprüche bestimmt wird. Vielmehr geht es um den "Gegenstand" im Sinne von Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000, also einschliesslich der gesamten Offenbarung in der Beschreibung und in den Zeichnungen. Gemäss der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts (EPA) erlaubt diese Bestimmung eine Änderung nach der Anmeldung nur im Rahmen dessen, was der Fachmann der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens - objektiv und bezogen auf den Anmeldetag - unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dieser Prüfmassstab wird als "Goldstandard" bezeichnet (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3 mit Hinweisen).
7.1.2
Das unzulässige Hinausgehen über den Offenbarungsgehalt kann sowohl im Hinzufügen als auch im Weglassen von Informationen bestehen (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3). Nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ist es in der Regel nicht zulässig, bei der Änderung eines Anspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander (z.B. in einer bestimmten Ausführungsform in der Beschreibung) offenbart wurden. Eine derartige Änderung stellt eine sog. Zwischenverallgemeinerung dar, indem sie zwar den beanspruchten Gegenstand an sich weiter einschränkt, aber dennoch auf eine nicht offenbarte Kombination von Merkmalen gerichtet ist, die breiter ist als der ursprünglich
offenbarte Kontext (Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1; vgl. dazu HEIKO SENDROWSKI, in: Europäisches Patentübereinkommen, Benkard, Ehlers/Kinkeldey [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, N. 150 f. zu Art. 123 EPÜ; FRITZ BLUMER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Stauder/Luginbühl [Hrsg.], 8. Aufl. 2019, N. 93 zu Art. 123 EPÜ).
Eine solche Zwischenverallgemeinerung ist nach dieser Rechtsprechung nur zu rechtfertigen, wenn keinerlei eindeutig erkennbare funktionale oder strukturelle Verbindung zwischen den Merkmalen der spezifischen Kombination besteht bzw. das herausgegriffene Merkmal nicht untrennbar mit diesen Merkmalen verknüpft ist (dazu Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 1944/10 vom 14. März 2014 E. 3.2; T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1). Sie ist mithin nur zulässig, wenn der Fachmann aus der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung zweifelsfrei erkennen kann, dass das herausgegriffene Merkmal keinen engen Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels aufweist, sondern sich unmittelbar und eindeutig auf den allgemeineren Kontext bezieht (Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 2185/10 vom 21. Oktober 2014 E. 4.3; T 962/98 vom 15. Januar 2004 E. 2.5).
7.2
Die Beschwerdeführerin stellt nicht grundsätzlich in Abrede, dass das mit der Änderung des Patentanspruchs aufgenommene Merkmal 1.4.1 ("spaced proximally from the plane of the opening") auf einer Zwischenverallgemeinerung beruht, indem ein isoliertes Merkmal des Ausführungsbeispiels in Figur 3 herausgegriffen wurde. Weil in der ursprünglich eingereichten Beschreibung weder die Öffnungsebene ("plane of the opening") noch der Abstand ("spaced") erwähnt sind und beides auch nicht ausdrücklich aus den Figuren hervorgeht, hat die Vorinstanz nachvollziehbar geschlossen, dass der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre entnehmen kann, wonach es auf einen Abstand des Vorsprungs von einer Öffnungsebene ankommt. Da ein derartiger Abstand einzig aus dem ersten Ausführungsbeispiel, und auch dort nur aus der Figur 3 hervorgeht, blieben die Zusammenhänge zu anderen Merkmalen dieser Ausführungsform für den Fachmann unklar. Die Beschwerdeführerin geht selber davon aus, dass das Zusammenspiel der Ausdehnung des Dachs und der Position des Vorsprungs für die Funktion des Injektors
wesentlich ist. Sie stellt zwar die vorinstanzliche Annahme in Frage, wonach dies auch für die Geometrie des Dachs zutreffe, einschliesslich seiner Ausdehnung entlang des Umfangs, vermag mit ihren Ausführungen jedoch nicht aufzuzeigen, dass der Fachmann ausgehend von den ursprünglichen Anmeldeunterlagen zweifelsfrei hätte erkennen können, dass das herausgegriffene Merkmal nicht in engem Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels steht. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um die Änderung zu rechtfertigen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, setzte die vorinstanzliche Annahme der Unzulässigkeit der Änderung nicht etwa die Feststellung einer funktionalen oder strukturellen Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels voraus. Im Gegenteil hätte die Zulässigkeit der erfolgten Änderung nur bejaht werden können, wenn das Fehlen eines solchen Zusammenhangs anhand der ursprünglichen Anmeldeunterlagen aus fachmännischer Sicht
zweifelsfrei
zu erkennen gewesen wäre.
Mit der Behauptung, das Streitpatent lehre den Fachmann in Bezug auf die Figuren 2 und 3 nicht, dass die vollständige Umschliessung der Öffnung durch das Dach nur in Kombination mit einer beabstandeten Anordnung des Vorsprungs von der Öffnungsebene funktionieren könne, vermag sie die Zweifel hinsichtlich der Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Merkmalen ebenso wenig auszuräumen wie mit dem Hinweis darauf, dass die Vorinstanz den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre zur Bedeutung eines Abstands entnehmen konnte. Es ist daher nicht davon auszugehen, der Fachmann hätte zweifelsfrei erkennen können, dass sich der in Figur 3 ersichtliche Abstand generell mit einer beliebigen Geometrie des erweiterten Dachs kombinieren lasse. Entsprechend stösst der in der Beschwerde erhobene Einwand gegen die vorinstanzliche Erwägung ins Leere, nach der bereits das Merkmal 1.4.1 selbst auf einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung beruhe.
Der Vorwurf der Willkür (Art. 9 BV) ist ebenso unbegründet wie die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG bzw. Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 falsch angewendet, indem sie von einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung im Anspruchsmerkmal 1.4.1 ausging und die im Erteilungsverfahren vorgenommene Änderung als unzulässig betrachtete.
(...)
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdegegnerin hat dem Bundesgericht eine Honorarnote eingereicht, mit der sie geltend macht, neben dem Aufwand für ihre Rechtsvertretung im bundesgerichtlichen Verfahren von Fr. 72'098.- sei auch Aufwand durch eine Schweizer Patentanwaltskanzlei im Umfang von Fr. 31'425.20 sowie eine deutsche Kanzlei im Betrag von EUR 10'663.30 entstanden.
Nach Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Art. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 110.210.3) sieht vor, dass die nach Art. 68 BGG der obsiegenden Partei zustehende Parteientschädigung die Anwaltskosten (lit. a) sowie die allfälligen weiteren notwendigen Kosten umfasst, die durch den Rechtsstreit verursacht werden (lit. b). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Reglements richtet sich das Honorar bei Streitsachen mit Vermögensinteresse in der Regel nach dem Streitwert; es wird innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge (Art. 4 und 5) nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bemessen. Nach Art. 12 Abs. 1 des Reglements legt das Bundesgericht die Entschädigung auf Grund der Akten als Gesamtbetrag fest, in dem auch die Mehrwertsteuer enthalten ist.
Die Vorinstanz hat den Streitwert unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien auf Fr. 1 Mio. festgesetzt. Art. 4 des Reglements sieht für Beschwerdeverfahren mit einem Streitwert von Fr. 500'000.- bis Fr. 1 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 22'000.- vor, für solche mit einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 2 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 8'000.- und Fr. 30'000.-. Innerhalb dieser Rahmenbeträge, die auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten sind, erscheint unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Arbeitsaufwands eine Gesamtentschädigung von Fr. 17'000.- als angemessen. Hinsichtlich des geltend gemachten Zeitaufwands ist insbesondere anzumerken, dass die in der Beschwerdeantwort
vorgebrachten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft wurden. Mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Entscheid hätte das Bundesgericht über diese Fragen ohnehin nicht entscheiden können. Eine Entschädigung für den damit verbundenen Aufwand - samt beigezogenen Patentanwälten - fällt demnach ausser Betracht. Angesichts der beschränkten Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 95 ff. und Art. 105 BGG) ist der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren als durch den reglementarischen Tarif abgegolten zu betrachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Patentanwälte - im Gegensatz zum Verfahren vor Bundespatentgericht (Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]) - im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Parteivertretung zugelassen sind (Art. 40 Abs. 1 BGG).
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Art. 51 LBI, art. 69 par. 1 CBE 2000; interpretazione di rivendicazioni. L'interpretazione di rivendicazioni concerne una questione di diritto, che può essere rivista liberamente dal Tribunale federale nella procedura di ricorso (consid. 6.1 e 6.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,415
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147 III 345
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147 III 345
Sachverhalt ab Seite 346
A.
Am 30. September 2019 erhob die A.-Foundation (Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank B. AG (Beschwerdegegnerin), mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.- nebst Zins zu bezahlen. Die Bank B. AG ersuchte in prozessualer Hinsicht (unter anderem) darum, das Verfahren sei auf die Frage der abgeurteilten Sache zu beschränken. Nachdem das Handelsgericht dieses Gesuch abgewiesen hatte, stellte sie den Antrag, auf die Klage sei zufolge abgeurteilter Sache nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Sie machte geltend, das Bezirksgericht Zürich habe mit Urteil vom 29. März 2016 bereits rechtskräftig über die identische Klage entschieden. Damals habe die C. GmbH (angebliche Vermögensverwalterin der A.-Foundation) mit Teilklage vom 29. Januar 2014 den von der A.-Foundation behaupteten Anspruch gegen sie (die Bank B. AG) geltend gemacht. Das Bezirksgericht habe die Klage infolge fehlender Aktivlegitimation der C. GmbH, mangels direkter Schädigung derselben und infolge Verjährung allfälliger vertraglicher oder ausservertraglicher Ansprüche vollumfänglich abgewiesen. Die vorliegend behauptete Forderung sei mit der bereits beurteilten identisch. Nachdem das Handelsgericht der A.-Foundation Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, trat es mit Beschluss vom 27. Juli 2020 gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO auf die Klage nicht ein, da eine abgeurteilte Sache vorliege.
B.
Die A.-Foundation hat "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und auf ihre Klage vom 30. September 2019 sei einzutreten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet, die Bank B. AG Antrag gestellt, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten, die Beschwerde in Zivilsachen sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts sei zu bestätigen.
Die A.-Foundation hat eine Replik, die Bank B. AG eine Duplik eingereicht.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2020 wurde das Gesuch der A.-Foundation um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 59 Abs. 2 lit. e sowie Art. 86 ZPO, da sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. März 2016 lediglich auf den damals beurteilten Teilanspruch erstrecke.
6.1
Das Handelsgericht stellte fest, die klägerischen Rechtsbegehren sowohl der vorliegenden Klage als auch im früheren Verfahren am Bezirksgericht beschränkten sich jeweils auf eine Teilklage. Es handle sich "um sog.
echte
Teilklagen, mit welchen jeweils nur ein Teil (quantitativ) einer Gesamtforderung (vorliegend CHF 5'000'000.-) geltend gemacht" werde. Es erwog, in diesem Fall schliesse die rechtskräftige Abweisung der ersten Klage "spätere identische Klagen über andere Anspruchsteile" aus.
Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zwar geltend, die Gesamtforderung von Fr. 5'000'000.- zerlege sich "in 10 Teilforderungen", nicht jedoch, sie habe mit ihren beiden Klagen jeweils nur eine dieser Teilforderungen eingeklagt, geschweige denn zeigt sie auf, dass sie zu einer dahingehenden Sachverhaltsergänzung berechtigt ist (nicht publ. E. 2.2).
6.2
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft (
BGE 143 III 506
E. 4.1;
BGE 142 III 683
E. 5.2 mit Hinweis).
Was die Folgen einer Teilklage betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass das Urteil nur für den beurteilten Teilbetrag, nicht jedoch bezüglich der Gesamtforderung Rechtskraftwirkung entfaltet (
BGE 125 III 8
E. 3b; aus der seither ergangenen Rechtsprechung Urteile 4A_536/2018 vom 16. März 2020 E. 3.1.1; 4A_270/2018 vom 2. November 2018 E. 1.2; 4A_13/2017 vom 26. Januar 2017 E. 2.3; 4A_101/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2; 4A_352/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 8.3; 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.2; 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a). Dieser Grundsatz ist als solcher auch in der Lehre anerkannt (statt vieler HOHL, Procédure Civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 96
Rz. 513; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 225 Rz. 39). Er erklärt sich dadurch, dass die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) die Zuständigkeit des Gerichts auf den eingeklagten Betrag begrenzt. Darüber hinaus kann das Urteilsdispositiv keine Wirkung entfalten. Die Urteilsgründe - seien sie tatsächlicher oder rechtlicher Natur - sind für ein späteres Verfahren über die Restforderung nicht verbindlich, auch wenn sich in diesem dieselben Fragen stellen (vgl. zit. Urteil 4A_536/2018 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
6.3
Der angefochtene Beschluss weist darauf hin, dass ein gewichtiger Teil der Lehre für den Fall der
Abweisung
der Teilklage eine weitergehende Rechtskraftwirkung befürwortet, sofern die eingeklagte Teilforderung
bloss
betragsmässig
beschränkt bzw. individualisiert wurde. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, dass die klagende Partei mit einer derartigen Teilklage (etwa auf Zahlung eines Teils der behaupteten Kaufpreisforderung) geltend mache, es sei
mindestens
der eingeklagte Teilbetrag geschuldet (sogenannter Sockelbetrag). Mit der darauffolgenden Teilklage mache sie dagegen einen den Sockelbetrag übersteigenden sogenannten Restbetrag geltend, wofür sie behaupten müsse, die Gesamtforderung sei grösser als der Sockelbetrag. Bereits aufgrund des Dispositivs des ersten Entscheids, der die Teilklage (gesamt oder teilweise) abweist, stehe aber fest, dass dies nicht der Fall sei und daher der geforderte Restbetrag nicht geschuldet sei (grundlegend: OBERHAMMER, Wieder einmal: Rechtskraft bei Teilklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser, 2004, Bd. II, S. 501-521; für das schweizerische Recht ausführlich BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellenRechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, S. 46-50; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 337-349; OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014,N. 10 zu Art. 86 ZPO; diesen folgend etwa BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 15 zu Art. 86 ZPO; HEINZMANN, in: CPC, 2021, N. 6 zu Art. 86 ZPO; zum Meinungsstand in der Literatur ausführlich CURCHOD/GONCZY, L'action partielle, AJP 2019 S. 815 f.; aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NP180007 vom 19. Juli 2018 E. III/4.3 f. mit weiteren Hinweisen).
6.4
Das Handelsgericht hat sich dieser Auffassung zu Recht angeschlossen und sie seinem Nichteintretensentscheid zugrundegelegt:
6.4.1
Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu der dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf das Urteilsdispositiv; doch erschliesst sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen, namentlich im hier interessierenden Falle einer Klageabweisung (
BGE 141 III 229
E. 3.2.6;
BGE 121 III 474
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
6.4.2
Beschränkt die klagende Partei ihr Klagebegehren wie vorliegend einzig
betragsmässig
, darf das Gericht dieses nur abweisen, wenn es zur Erkenntnis gelangt ist, dass der klagenden Partei aus dem behaupteten Sachverhalt
überhaupt keine
Forderung
zusteht. Mit anderen Worten hat es vor der Abweisung der Teilklage die gesamte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen. Bei der Auslegung des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) ist diesem Prüfungsumfang Rechnung zu tragen, mit der Folge, dass die Rechtskraft eine zweite Klage über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesst. Dagegen widerspräche eine erneute Beurteilung dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, der in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO zum Ausdruck kommt. Dies muss im Übrigen unabhängig davon gelten, in welcher Verfahrensart (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) und von welchem Gericht (siehe Art. 4-8 ZPO) die erste Teilklage aufgrund ihres Streitwerts (siehe Art. 91 Abs. 1 ZPO) beurteilt wurde und welche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Teilklage offenstanden (siehe Art. 308 Abs. 2 ZPO und Art. 74 Abs. 1 BGG). Denn die klagende Partei hat es in der Hand,
den Gesamtbetrag
anstelle eines Teils davon einzuklagen.
6.4.3
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich dieses Verständnis vorbehaltlos mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtskraft bei Teilklagen vereinbaren. Insbesondere hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem der Kläger eine Gesamtforderung von Fr. 45'875.70 behauptet und von dieser mit der Teilklage Fr. 30'000.- gerichtlich geltend gemacht hatte, erwogen, die Vorinstanz erachte die behauptete Forderung nur im Umfang von Fr. 14'162.55 für begründet. Erwachse dieser Entscheid in Rechtskraft, stehe bereits fest, "dass der [Beklagte] dem [Kläger] aus dem im Prozess geltend gemachten Sachverhalt diesen Betrag schuldet, und nicht mehr" (Urteil 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.5). In einem späteren Urteil hat es die dahingehende Meinung erwähnt, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen (Urteil 4A_659/ 2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2).
Demgegenüber haben die Entscheide, in denen der Grundsatz der beschränkten Rechtskraft eines Urteils über eine Teilklage statuiert wird (E. 6.2), überwiegend den Fall der
Gutheissung
der Teilklage zum Gegenstand, für den die Nichtbindung aber weitgehend unbestritten ist (siehe CURCHOD/GONCZY, a.a.O., S. 815 mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für das zit. Urteil 4A_352/2014, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft. Daher musste sich das Bundesgericht darin auch nicht zur Frage äussern, welche Wirkung die
Abweisung
einer Teilklage hat (siehe dazu Urteilsbesprechung DROESE, SZZP 2015 S. 307 f.).
In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht dagegen erwogen, selbst wenn die Teilklage
abgewiesen
werden sollte, hindere dies den Beschwerdegegner (als klagende Partei) nicht daran, in einer neuen Klage die anderen Schadensposten geltend zu machen ("même si la présente action partielle venait à être rejetée, rien n'empêcherait l'intimé d'introduire une nouvelle demande pour y faire valoir les autres postes du dommage"; zit. Urteil 4A_13/2017 E. 2.3). Bereits die zitierte Formulierung macht indessen deutlich, dass die damals zu beurteilende Teilklage nicht
betragsmässig
auf einen Teil der Gesamtforderung, sondern vielmehr
auf einzelne Schadensposten
begrenzt war. Unter diesen Umständen muss das Gericht aber - im Gegensatz zum hier interessierenden Fall einer einzig betragsmässig beschränkten Klage - auch für eine Abweisung nicht den Gesamtschaden, sondern lediglich die eingeklagten Schadensposten prüfen. Es findet daher in einem solchen Fall ohne Weiteres der Grundsatz Anwendung, dass das erste Urteil das zweite Verfahren über die weiteren Schadensposten nicht präjudiziert, eben gerade
weil
im ersten Urteil nicht entschieden wurde, dass der klagenden Partei
überhaupt
(und auch im Grundsatz) keine Forderung zusteht (anders als bei Abweisung eines einzig betragsmässig eingeschränkten Klagebegehrens). Entsprechendes gilt auch für das Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988, in dem die abgewiesene Teilklage eine zeitlich abgegrenzte (arbeitsrechtliche) Forderung zum Gegenstand hatte (E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
).
6.5
Zusammenfassend ist was folgt festzuhalten: Macht die klagende Partei mit der Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage grundsätzlich aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt.
Das Handelsgericht ist von der zutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen und hat durch seinen Nichteintretensentscheid weder gegen Art. 59 Abs. 2 lit. e noch gegen Art. 86 ZPO verstossen. Auch die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfassungsrügen erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den dafür bestehenden Anforderungen genügen (nicht publ. E. 2.1 und 2.3).
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Art. 59 Abs. 2 lit. e und Art. 86 ZPO; Rechtskraft; Teilklage. Macht die klagende Partei mit einer Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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59,416
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147 III 345
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147 III 345
Sachverhalt ab Seite 346
A.
Am 30. September 2019 erhob die A.-Foundation (Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank B. AG (Beschwerdegegnerin), mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.- nebst Zins zu bezahlen. Die Bank B. AG ersuchte in prozessualer Hinsicht (unter anderem) darum, das Verfahren sei auf die Frage der abgeurteilten Sache zu beschränken. Nachdem das Handelsgericht dieses Gesuch abgewiesen hatte, stellte sie den Antrag, auf die Klage sei zufolge abgeurteilter Sache nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Sie machte geltend, das Bezirksgericht Zürich habe mit Urteil vom 29. März 2016 bereits rechtskräftig über die identische Klage entschieden. Damals habe die C. GmbH (angebliche Vermögensverwalterin der A.-Foundation) mit Teilklage vom 29. Januar 2014 den von der A.-Foundation behaupteten Anspruch gegen sie (die Bank B. AG) geltend gemacht. Das Bezirksgericht habe die Klage infolge fehlender Aktivlegitimation der C. GmbH, mangels direkter Schädigung derselben und infolge Verjährung allfälliger vertraglicher oder ausservertraglicher Ansprüche vollumfänglich abgewiesen. Die vorliegend behauptete Forderung sei mit der bereits beurteilten identisch. Nachdem das Handelsgericht der A.-Foundation Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, trat es mit Beschluss vom 27. Juli 2020 gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO auf die Klage nicht ein, da eine abgeurteilte Sache vorliege.
B.
Die A.-Foundation hat "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und auf ihre Klage vom 30. September 2019 sei einzutreten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet, die Bank B. AG Antrag gestellt, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten, die Beschwerde in Zivilsachen sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts sei zu bestätigen.
Die A.-Foundation hat eine Replik, die Bank B. AG eine Duplik eingereicht.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2020 wurde das Gesuch der A.-Foundation um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 59 Abs. 2 lit. e sowie Art. 86 ZPO, da sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. März 2016 lediglich auf den damals beurteilten Teilanspruch erstrecke.
6.1
Das Handelsgericht stellte fest, die klägerischen Rechtsbegehren sowohl der vorliegenden Klage als auch im früheren Verfahren am Bezirksgericht beschränkten sich jeweils auf eine Teilklage. Es handle sich "um sog.
echte
Teilklagen, mit welchen jeweils nur ein Teil (quantitativ) einer Gesamtforderung (vorliegend CHF 5'000'000.-) geltend gemacht" werde. Es erwog, in diesem Fall schliesse die rechtskräftige Abweisung der ersten Klage "spätere identische Klagen über andere Anspruchsteile" aus.
Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zwar geltend, die Gesamtforderung von Fr. 5'000'000.- zerlege sich "in 10 Teilforderungen", nicht jedoch, sie habe mit ihren beiden Klagen jeweils nur eine dieser Teilforderungen eingeklagt, geschweige denn zeigt sie auf, dass sie zu einer dahingehenden Sachverhaltsergänzung berechtigt ist (nicht publ. E. 2.2).
6.2
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft (
BGE 143 III 506
E. 4.1;
BGE 142 III 683
E. 5.2 mit Hinweis).
Was die Folgen einer Teilklage betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass das Urteil nur für den beurteilten Teilbetrag, nicht jedoch bezüglich der Gesamtforderung Rechtskraftwirkung entfaltet (
BGE 125 III 8
E. 3b; aus der seither ergangenen Rechtsprechung Urteile 4A_536/2018 vom 16. März 2020 E. 3.1.1; 4A_270/2018 vom 2. November 2018 E. 1.2; 4A_13/2017 vom 26. Januar 2017 E. 2.3; 4A_101/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2; 4A_352/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 8.3; 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.2; 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a). Dieser Grundsatz ist als solcher auch in der Lehre anerkannt (statt vieler HOHL, Procédure Civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 96
Rz. 513; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 225 Rz. 39). Er erklärt sich dadurch, dass die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) die Zuständigkeit des Gerichts auf den eingeklagten Betrag begrenzt. Darüber hinaus kann das Urteilsdispositiv keine Wirkung entfalten. Die Urteilsgründe - seien sie tatsächlicher oder rechtlicher Natur - sind für ein späteres Verfahren über die Restforderung nicht verbindlich, auch wenn sich in diesem dieselben Fragen stellen (vgl. zit. Urteil 4A_536/2018 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
6.3
Der angefochtene Beschluss weist darauf hin, dass ein gewichtiger Teil der Lehre für den Fall der
Abweisung
der Teilklage eine weitergehende Rechtskraftwirkung befürwortet, sofern die eingeklagte Teilforderung
bloss
betragsmässig
beschränkt bzw. individualisiert wurde. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, dass die klagende Partei mit einer derartigen Teilklage (etwa auf Zahlung eines Teils der behaupteten Kaufpreisforderung) geltend mache, es sei
mindestens
der eingeklagte Teilbetrag geschuldet (sogenannter Sockelbetrag). Mit der darauffolgenden Teilklage mache sie dagegen einen den Sockelbetrag übersteigenden sogenannten Restbetrag geltend, wofür sie behaupten müsse, die Gesamtforderung sei grösser als der Sockelbetrag. Bereits aufgrund des Dispositivs des ersten Entscheids, der die Teilklage (gesamt oder teilweise) abweist, stehe aber fest, dass dies nicht der Fall sei und daher der geforderte Restbetrag nicht geschuldet sei (grundlegend: OBERHAMMER, Wieder einmal: Rechtskraft bei Teilklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser, 2004, Bd. II, S. 501-521; für das schweizerische Recht ausführlich BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellenRechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, S. 46-50; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 337-349; OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014,N. 10 zu Art. 86 ZPO; diesen folgend etwa BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 15 zu Art. 86 ZPO; HEINZMANN, in: CPC, 2021, N. 6 zu Art. 86 ZPO; zum Meinungsstand in der Literatur ausführlich CURCHOD/GONCZY, L'action partielle, AJP 2019 S. 815 f.; aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NP180007 vom 19. Juli 2018 E. III/4.3 f. mit weiteren Hinweisen).
6.4
Das Handelsgericht hat sich dieser Auffassung zu Recht angeschlossen und sie seinem Nichteintretensentscheid zugrundegelegt:
6.4.1
Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu der dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf das Urteilsdispositiv; doch erschliesst sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen, namentlich im hier interessierenden Falle einer Klageabweisung (
BGE 141 III 229
E. 3.2.6;
BGE 121 III 474
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
6.4.2
Beschränkt die klagende Partei ihr Klagebegehren wie vorliegend einzig
betragsmässig
, darf das Gericht dieses nur abweisen, wenn es zur Erkenntnis gelangt ist, dass der klagenden Partei aus dem behaupteten Sachverhalt
überhaupt keine
Forderung
zusteht. Mit anderen Worten hat es vor der Abweisung der Teilklage die gesamte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen. Bei der Auslegung des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) ist diesem Prüfungsumfang Rechnung zu tragen, mit der Folge, dass die Rechtskraft eine zweite Klage über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesst. Dagegen widerspräche eine erneute Beurteilung dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, der in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO zum Ausdruck kommt. Dies muss im Übrigen unabhängig davon gelten, in welcher Verfahrensart (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) und von welchem Gericht (siehe Art. 4-8 ZPO) die erste Teilklage aufgrund ihres Streitwerts (siehe Art. 91 Abs. 1 ZPO) beurteilt wurde und welche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Teilklage offenstanden (siehe Art. 308 Abs. 2 ZPO und Art. 74 Abs. 1 BGG). Denn die klagende Partei hat es in der Hand,
den Gesamtbetrag
anstelle eines Teils davon einzuklagen.
6.4.3
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich dieses Verständnis vorbehaltlos mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtskraft bei Teilklagen vereinbaren. Insbesondere hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem der Kläger eine Gesamtforderung von Fr. 45'875.70 behauptet und von dieser mit der Teilklage Fr. 30'000.- gerichtlich geltend gemacht hatte, erwogen, die Vorinstanz erachte die behauptete Forderung nur im Umfang von Fr. 14'162.55 für begründet. Erwachse dieser Entscheid in Rechtskraft, stehe bereits fest, "dass der [Beklagte] dem [Kläger] aus dem im Prozess geltend gemachten Sachverhalt diesen Betrag schuldet, und nicht mehr" (Urteil 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.5). In einem späteren Urteil hat es die dahingehende Meinung erwähnt, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen (Urteil 4A_659/ 2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2).
Demgegenüber haben die Entscheide, in denen der Grundsatz der beschränkten Rechtskraft eines Urteils über eine Teilklage statuiert wird (E. 6.2), überwiegend den Fall der
Gutheissung
der Teilklage zum Gegenstand, für den die Nichtbindung aber weitgehend unbestritten ist (siehe CURCHOD/GONCZY, a.a.O., S. 815 mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für das zit. Urteil 4A_352/2014, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft. Daher musste sich das Bundesgericht darin auch nicht zur Frage äussern, welche Wirkung die
Abweisung
einer Teilklage hat (siehe dazu Urteilsbesprechung DROESE, SZZP 2015 S. 307 f.).
In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht dagegen erwogen, selbst wenn die Teilklage
abgewiesen
werden sollte, hindere dies den Beschwerdegegner (als klagende Partei) nicht daran, in einer neuen Klage die anderen Schadensposten geltend zu machen ("même si la présente action partielle venait à être rejetée, rien n'empêcherait l'intimé d'introduire une nouvelle demande pour y faire valoir les autres postes du dommage"; zit. Urteil 4A_13/2017 E. 2.3). Bereits die zitierte Formulierung macht indessen deutlich, dass die damals zu beurteilende Teilklage nicht
betragsmässig
auf einen Teil der Gesamtforderung, sondern vielmehr
auf einzelne Schadensposten
begrenzt war. Unter diesen Umständen muss das Gericht aber - im Gegensatz zum hier interessierenden Fall einer einzig betragsmässig beschränkten Klage - auch für eine Abweisung nicht den Gesamtschaden, sondern lediglich die eingeklagten Schadensposten prüfen. Es findet daher in einem solchen Fall ohne Weiteres der Grundsatz Anwendung, dass das erste Urteil das zweite Verfahren über die weiteren Schadensposten nicht präjudiziert, eben gerade
weil
im ersten Urteil nicht entschieden wurde, dass der klagenden Partei
überhaupt
(und auch im Grundsatz) keine Forderung zusteht (anders als bei Abweisung eines einzig betragsmässig eingeschränkten Klagebegehrens). Entsprechendes gilt auch für das Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988, in dem die abgewiesene Teilklage eine zeitlich abgegrenzte (arbeitsrechtliche) Forderung zum Gegenstand hatte (E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
).
6.5
Zusammenfassend ist was folgt festzuhalten: Macht die klagende Partei mit der Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage grundsätzlich aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt.
Das Handelsgericht ist von der zutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen und hat durch seinen Nichteintretensentscheid weder gegen Art. 59 Abs. 2 lit. e noch gegen Art. 86 ZPO verstossen. Auch die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfassungsrügen erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den dafür bestehenden Anforderungen genügen (nicht publ. E. 2.1 und 2.3).
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de
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Art. 59 al. 2 let. e et art. 86 CPC; autorité de la chose jugée; action partielle. Lorsque, par une action partielle, le demandeur fait valoir seulement une partie du montant de sa créance, le rejet de cette action partielle qui est revêtu de l'autorité de la chose jugée exclut que le demandeur puisse ouvrir action ultérieurement pour réclamer une autre partie du montant de cette même créance (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 346
A.
Am 30. September 2019 erhob die A.-Foundation (Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank B. AG (Beschwerdegegnerin), mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.- nebst Zins zu bezahlen. Die Bank B. AG ersuchte in prozessualer Hinsicht (unter anderem) darum, das Verfahren sei auf die Frage der abgeurteilten Sache zu beschränken. Nachdem das Handelsgericht dieses Gesuch abgewiesen hatte, stellte sie den Antrag, auf die Klage sei zufolge abgeurteilter Sache nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Sie machte geltend, das Bezirksgericht Zürich habe mit Urteil vom 29. März 2016 bereits rechtskräftig über die identische Klage entschieden. Damals habe die C. GmbH (angebliche Vermögensverwalterin der A.-Foundation) mit Teilklage vom 29. Januar 2014 den von der A.-Foundation behaupteten Anspruch gegen sie (die Bank B. AG) geltend gemacht. Das Bezirksgericht habe die Klage infolge fehlender Aktivlegitimation der C. GmbH, mangels direkter Schädigung derselben und infolge Verjährung allfälliger vertraglicher oder ausservertraglicher Ansprüche vollumfänglich abgewiesen. Die vorliegend behauptete Forderung sei mit der bereits beurteilten identisch. Nachdem das Handelsgericht der A.-Foundation Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, trat es mit Beschluss vom 27. Juli 2020 gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO auf die Klage nicht ein, da eine abgeurteilte Sache vorliege.
B.
Die A.-Foundation hat "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und auf ihre Klage vom 30. September 2019 sei einzutreten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet, die Bank B. AG Antrag gestellt, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten, die Beschwerde in Zivilsachen sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts sei zu bestätigen.
Die A.-Foundation hat eine Replik, die Bank B. AG eine Duplik eingereicht.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2020 wurde das Gesuch der A.-Foundation um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 59 Abs. 2 lit. e sowie Art. 86 ZPO, da sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. März 2016 lediglich auf den damals beurteilten Teilanspruch erstrecke.
6.1
Das Handelsgericht stellte fest, die klägerischen Rechtsbegehren sowohl der vorliegenden Klage als auch im früheren Verfahren am Bezirksgericht beschränkten sich jeweils auf eine Teilklage. Es handle sich "um sog.
echte
Teilklagen, mit welchen jeweils nur ein Teil (quantitativ) einer Gesamtforderung (vorliegend CHF 5'000'000.-) geltend gemacht" werde. Es erwog, in diesem Fall schliesse die rechtskräftige Abweisung der ersten Klage "spätere identische Klagen über andere Anspruchsteile" aus.
Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zwar geltend, die Gesamtforderung von Fr. 5'000'000.- zerlege sich "in 10 Teilforderungen", nicht jedoch, sie habe mit ihren beiden Klagen jeweils nur eine dieser Teilforderungen eingeklagt, geschweige denn zeigt sie auf, dass sie zu einer dahingehenden Sachverhaltsergänzung berechtigt ist (nicht publ. E. 2.2).
6.2
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft (
BGE 143 III 506
E. 4.1;
BGE 142 III 683
E. 5.2 mit Hinweis).
Was die Folgen einer Teilklage betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass das Urteil nur für den beurteilten Teilbetrag, nicht jedoch bezüglich der Gesamtforderung Rechtskraftwirkung entfaltet (
BGE 125 III 8
E. 3b; aus der seither ergangenen Rechtsprechung Urteile 4A_536/2018 vom 16. März 2020 E. 3.1.1; 4A_270/2018 vom 2. November 2018 E. 1.2; 4A_13/2017 vom 26. Januar 2017 E. 2.3; 4A_101/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2; 4A_352/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 8.3; 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.2; 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a). Dieser Grundsatz ist als solcher auch in der Lehre anerkannt (statt vieler HOHL, Procédure Civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 96
Rz. 513; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 225 Rz. 39). Er erklärt sich dadurch, dass die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) die Zuständigkeit des Gerichts auf den eingeklagten Betrag begrenzt. Darüber hinaus kann das Urteilsdispositiv keine Wirkung entfalten. Die Urteilsgründe - seien sie tatsächlicher oder rechtlicher Natur - sind für ein späteres Verfahren über die Restforderung nicht verbindlich, auch wenn sich in diesem dieselben Fragen stellen (vgl. zit. Urteil 4A_536/2018 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
6.3
Der angefochtene Beschluss weist darauf hin, dass ein gewichtiger Teil der Lehre für den Fall der
Abweisung
der Teilklage eine weitergehende Rechtskraftwirkung befürwortet, sofern die eingeklagte Teilforderung
bloss
betragsmässig
beschränkt bzw. individualisiert wurde. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, dass die klagende Partei mit einer derartigen Teilklage (etwa auf Zahlung eines Teils der behaupteten Kaufpreisforderung) geltend mache, es sei
mindestens
der eingeklagte Teilbetrag geschuldet (sogenannter Sockelbetrag). Mit der darauffolgenden Teilklage mache sie dagegen einen den Sockelbetrag übersteigenden sogenannten Restbetrag geltend, wofür sie behaupten müsse, die Gesamtforderung sei grösser als der Sockelbetrag. Bereits aufgrund des Dispositivs des ersten Entscheids, der die Teilklage (gesamt oder teilweise) abweist, stehe aber fest, dass dies nicht der Fall sei und daher der geforderte Restbetrag nicht geschuldet sei (grundlegend: OBERHAMMER, Wieder einmal: Rechtskraft bei Teilklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser, 2004, Bd. II, S. 501-521; für das schweizerische Recht ausführlich BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellenRechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, S. 46-50; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 337-349; OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014,N. 10 zu Art. 86 ZPO; diesen folgend etwa BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 15 zu Art. 86 ZPO; HEINZMANN, in: CPC, 2021, N. 6 zu Art. 86 ZPO; zum Meinungsstand in der Literatur ausführlich CURCHOD/GONCZY, L'action partielle, AJP 2019 S. 815 f.; aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NP180007 vom 19. Juli 2018 E. III/4.3 f. mit weiteren Hinweisen).
6.4
Das Handelsgericht hat sich dieser Auffassung zu Recht angeschlossen und sie seinem Nichteintretensentscheid zugrundegelegt:
6.4.1
Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu der dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf das Urteilsdispositiv; doch erschliesst sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen, namentlich im hier interessierenden Falle einer Klageabweisung (
BGE 141 III 229
E. 3.2.6;
BGE 121 III 474
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
6.4.2
Beschränkt die klagende Partei ihr Klagebegehren wie vorliegend einzig
betragsmässig
, darf das Gericht dieses nur abweisen, wenn es zur Erkenntnis gelangt ist, dass der klagenden Partei aus dem behaupteten Sachverhalt
überhaupt keine
Forderung
zusteht. Mit anderen Worten hat es vor der Abweisung der Teilklage die gesamte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen. Bei der Auslegung des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) ist diesem Prüfungsumfang Rechnung zu tragen, mit der Folge, dass die Rechtskraft eine zweite Klage über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesst. Dagegen widerspräche eine erneute Beurteilung dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, der in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO zum Ausdruck kommt. Dies muss im Übrigen unabhängig davon gelten, in welcher Verfahrensart (siehe Art. 243 Abs. 1 ZPO) und von welchem Gericht (siehe Art. 4-8 ZPO) die erste Teilklage aufgrund ihres Streitwerts (siehe Art. 91 Abs. 1 ZPO) beurteilt wurde und welche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Teilklage offenstanden (siehe Art. 308 Abs. 2 ZPO und Art. 74 Abs. 1 BGG). Denn die klagende Partei hat es in der Hand,
den Gesamtbetrag
anstelle eines Teils davon einzuklagen.
6.4.3
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich dieses Verständnis vorbehaltlos mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtskraft bei Teilklagen vereinbaren. Insbesondere hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem der Kläger eine Gesamtforderung von Fr. 45'875.70 behauptet und von dieser mit der Teilklage Fr. 30'000.- gerichtlich geltend gemacht hatte, erwogen, die Vorinstanz erachte die behauptete Forderung nur im Umfang von Fr. 14'162.55 für begründet. Erwachse dieser Entscheid in Rechtskraft, stehe bereits fest, "dass der [Beklagte] dem [Kläger] aus dem im Prozess geltend gemachten Sachverhalt diesen Betrag schuldet, und nicht mehr" (Urteil 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.5). In einem späteren Urteil hat es die dahingehende Meinung erwähnt, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen (Urteil 4A_659/ 2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2).
Demgegenüber haben die Entscheide, in denen der Grundsatz der beschränkten Rechtskraft eines Urteils über eine Teilklage statuiert wird (E. 6.2), überwiegend den Fall der
Gutheissung
der Teilklage zum Gegenstand, für den die Nichtbindung aber weitgehend unbestritten ist (siehe CURCHOD/GONCZY, a.a.O., S. 815 mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für das zit. Urteil 4A_352/2014, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft. Daher musste sich das Bundesgericht darin auch nicht zur Frage äussern, welche Wirkung die
Abweisung
einer Teilklage hat (siehe dazu Urteilsbesprechung DROESE, SZZP 2015 S. 307 f.).
In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht dagegen erwogen, selbst wenn die Teilklage
abgewiesen
werden sollte, hindere dies den Beschwerdegegner (als klagende Partei) nicht daran, in einer neuen Klage die anderen Schadensposten geltend zu machen ("même si la présente action partielle venait à être rejetée, rien n'empêcherait l'intimé d'introduire une nouvelle demande pour y faire valoir les autres postes du dommage"; zit. Urteil 4A_13/2017 E. 2.3). Bereits die zitierte Formulierung macht indessen deutlich, dass die damals zu beurteilende Teilklage nicht
betragsmässig
auf einen Teil der Gesamtforderung, sondern vielmehr
auf einzelne Schadensposten
begrenzt war. Unter diesen Umständen muss das Gericht aber - im Gegensatz zum hier interessierenden Fall einer einzig betragsmässig beschränkten Klage - auch für eine Abweisung nicht den Gesamtschaden, sondern lediglich die eingeklagten Schadensposten prüfen. Es findet daher in einem solchen Fall ohne Weiteres der Grundsatz Anwendung, dass das erste Urteil das zweite Verfahren über die weiteren Schadensposten nicht präjudiziert, eben gerade
weil
im ersten Urteil nicht entschieden wurde, dass der klagenden Partei
überhaupt
(und auch im Grundsatz) keine Forderung zusteht (anders als bei Abweisung eines einzig betragsmässig eingeschränkten Klagebegehrens). Entsprechendes gilt auch für das Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988, in dem die abgewiesene Teilklage eine zeitlich abgegrenzte (arbeitsrechtliche) Forderung zum Gegenstand hatte (E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
).
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Zusammenfassend ist was folgt festzuhalten: Macht die klagende Partei mit der Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage grundsätzlich aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt.
Das Handelsgericht ist von der zutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen und hat durch seinen Nichteintretensentscheid weder gegen Art. 59 Abs. 2 lit. e noch gegen Art. 86 ZPO verstossen. Auch die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfassungsrügen erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den dafür bestehenden Anforderungen genügen (nicht publ. E. 2.1 und 2.3).
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Art. 59 cpv. 2 lett. e e art. 86 CPC; autorità di cosa giudicata; azione parziale. Se l'attore fa valere, con un'azione parziale limitata solo per quanto attiene all'importo chiesto, una parte della pretesa, la reiezione dell'azione parziale con autorità di cosa giudicata esclude che egli possa procedere più tardi in via giudiziale per ottenere un ulteriore importo parziale della medesima pretesa (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 351
A.
Par testament public instrumenté le 28 septembre 2012, C., décédé le 26 novembre 2019 à Genève, a institué héritiers ses deux enfants, B. et A., et attribué plusieurs legs à son épouse D.
B.
B.a
Par décision du 27 janvier 2020, la Justice de paix du canton de Genève (ci-après: justice de paix) a nommé la notaire E. pour procéder à l'inventaire civil de la succession de feu C.
B.b
B.b.a
Par acte expédié le 10 février 2020 au greffe de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: cour de justice), B., représentée par l'avocat Eric Hess, a formé appel contre cette décision et a sollicité la nomination d'un autre notaire n'officiant pas au sein de l'Etude F. aux fins de procéder à l'inventaire civil de la succession de feu son père.
B.b.b
Dans sa réponse, A. a formé une requête préalable tendant à faire interdiction à Eric Hess de postuler, un nouveau délai devant être fixé à B. pour former appel contre la décision de la Justice de paix, et a conclu, sur le fond, au rejet de l'appel.
Il a allégué que l'activité d'un avocat, déployée en lien avec la fortune personnelle des parties ainsi que du défunt et dans le cadre des successions de l'oncle et la tante par alliance des parties, qui avait rejoint l'étude dans laquelle exerçait Eric Hess, engendrait un conflit d'intérêts.
B.b.c
B. a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la requête préalable en interdiction de postuler de son conseil, subsidiairement, au déboutement de A. de toutes ses conclusions et, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à la Commission du barreau du canton de Genève pour statuer sur le conflit d'intérêts allégué. Entre autres arguments, elle a contesté la compétence de la cour de justice pour statuer sur l'incapacité de postuler de son conseil, celle-ci étant du ressort de la Commission du barreau.
B.b.d
Par arrêt du 7 mai 2020, la cour de justice a déclaré recevable l'appel interjeté le 10 février 2020 par B. contre la décision du 27 janvier 2020 et déclaré irrecevable la requête préalable formée le 2 mars 2020 par A. dans cette cause. Elle a ensuite réservé la suite de la procédure au fond.
C.
Par arrêt du 25 mars 2021 rendu au terme d'une séance publique, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
6.
La question qui se pose est de savoir si l'interprétation selon laquelle l'art. 43 al. 3 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profesion d'avocat (LPav/GE; rs/GE E 6 10) fonde la compétence de la Commission du barreau pour se prononcer sur la capacité de postuler d'un avocat dans une procédure civile pendante viole l'art. 49 al. 1 Cst.
6.1
6.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2; arrêt 2C_425/2019 du 26 février 2020 consid. 4.1).
Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal au droit fédéral lorsqu'il est appelé à examiner cette question au regard du grief de violation de l'art. 49 al. 1 Cst. (
ATF 143 I 352
consid. 2.2;
ATF 131 I 394
consid. 3.2).
6.1.2
L'art. 122 Cst., tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l'organisation judiciaire et de l'administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l'on ne peut parler d'une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n'a pas réglé la question de manière exhaustive. Il n'en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d'organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s'agissant de l'application du droit de procédure civile (
ATF 141 II 280
consid. 7.2).
6.1.3
Aux termes de l'art. 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), l'avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui
qui, en violation de cette obligation, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1).
La LLCA ne désigne pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure est en cours. L'art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l'autorité disciplinaire compétente, soit de l'autorité judiciaire saisie du fond (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l'autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 LPAv/GE).
6.2
Si la LLCA laisse aux cantons le droit de régler la procédure, il reste à examiner si le CPC leur impose en revanche des règles sur la compétence pour statuer sur la capacité de postuler de l'avocat dans une procédure pendante.
6.2.1
En procédure civile, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur la nature de la capacité de postuler de l'avocat, ni sur l'autorité compétente pour en juger. Il a néanmoins déjà eu l'occasion de relever que la capacité de postuler en général, soit la faculté d'acomplir des actes de procédure en la forme juridique pertinente, fait partie des conditions de recevabilité, au sens de l'art. 59 CPC (arrêts 5A_469/2019 du 17 novembre 2020 consid. 3.2; 5A_618/2012 du 27 mai 2013 consid. 3.1; 4A_410/2017 du 24 août 2017; sur la notion: BOHNET, Les parties et leur capacité [d'être partie, d'ester et de postuler] en procédure civile suisse, RSPC 1/2018 p. 69 ss [78]). Il a également précisé que, faute de capacité de postuler du représentant, le tribunal ou le juge délégué à l'instruction doit fixer un délai à la partie pour qu'elle désigne un représentant satisfaisant aux conditions légales (arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3, in SJ 2012 I p. 443). En effet, la nature de la capacité de postuler, purement technique et portant sur l'accomplissement formel des actes de procédure (BOHNET, op. cit., loc cit.), induit l'octroi d'un tel délai.
6.2.2
Dans un arrêt publié aux
ATF 138 II 162
, le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat. S'agissant de la compétence pour statuer, il
a certes réaffirmé le principe selon lequel, la LLCA ne désignant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, les cantons sont compétents pour le faire. Néanmoins, il a émis l'hypothèse que, en procédure pénale, étant donné que l'art. 62 CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l'autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP), l'ordre consistant en l'interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l'autorité de surveillance.
Par la suite, le Tribunal fédéral a affirmé qu'en procédure pénale, il appartenait à l'autorité en charge de la procédure de statuer d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel au motif que l'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et que l'autorité doit pouvoir agir (
ATF 141 IV 257
consid. 2.2; arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2; 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 4 et 5.1).
6.2.3
En doctrine, certains auteurs estiment que, en procédure civile, même après l'entrée en vigueur du CPC le 1
er
janvier 2011, les cantons restent libres d'octroyer la compétence de traiter de l'interdiction de postuler aux autorités de surveillance des avocats (CHAPPUIS/PELLATON, Conflit d'intérêts: autorité compétente pour en juger et voies de recours, Revue de l'avocat 2012 p. 316 ss [320 s.]; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2
e
éd. 2016, p. 151 s.; JORDAN, Conflit d'intérêts de l'avocat et compétence, Plaidoyer 2018/6 p. 38 ss; REISER/VALTICOS, Il faut sauver l'art. 43 al. 3 LPAv/GE! Les conflits d'intérêts et la commission du barreau, in La lettre du Conseil, 66/2018 p. 56 ss; moins affirmatif, JEQUIER, La délégation de la conduite du procès civil à une autre autorité, spécialement en matière de capacité de postuler de l'avocat, RSPC 2/2019 p. 203 ss [203]). Ils avancent les arguments suivants: la capacité de postuler relève de la mise en oeuvre des règles de la profession d'avocat instituée par la LLCA dont le CPC ne règle pas l'application; le CPC ne règle pas exhaustivement toutes les questions de procédure, notamment à l'art. 59 CPC; il ressort de l'
ATF 141 II 280
consid. 7.2, que la capacité de représenter les parties touche également à l'organisation judiciaire cantonale, de sorte qu'une compétence parallèle des cantons doit être reconnue; à l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond; la
composition de l'autorité de surveillance permet plus de distance et d'indépendance que le magistrat chargé de la procédure, elle garantit plus d'uniformité dans le domaine, elle peut intervenir de manière préventive et peut statuer en connaissance de faits couverts par le secret professionnel.
D'autres, en revanche, considèrent que cette compétence doit être exercée par le tribunal chargé de l'affaire au fond (BOHNET, Conflits d'intérêts de l'avocat et qualité pour recourir du client et de son adversaire: derniers développements, RSJ 110/2014 p. 234 ss [236];FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 691; FELLMANN/BURGER, Das Verbot von Interessenkollisionen und seine Durchsetzung im Prozess, Anwaltsrevue 2020 p. 14 ss [17];GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss [131 s.]). Ils avancent comme argument que le CPC règle exhaustivement la procédure civile et que le contrôle de la capacité de postuler de l'avocat est un examen procédural réglé pour les uns à l'art. 59 CPC, pour les autres à l'art. 124 CPC, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de règles particulières en matière d'autorité compétente.
6.3
Au vu de la jurisprudence précitée, il faut retenir que, en procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC (cf. art. 62 CPP). Pour l'acte introductif d'instance, la capacité de postuler est en outre une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l'avocat, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l'irrégularité (art. 132 CPC par analogie; cf. supra 6.2.1: arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3). Il s'ensuit que, dans une procédure pendante, l'autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l'avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC), à l'exclusion de l'autorité de surveillance.
Les arguments de la doctrine qui prône la compétence de l'autorité de surveillance ne convainquent pas. L'exclusion de l'avocat des débats relève du contrôle de la capacité de postuler de celui-ci, soit d'une question de procédure. Or, à ses art. 124 et 59, le CPC règle exhaustivement la question et fonde la compétence du tribunal qui conduit le procès au fond ou, sur délégation, d'un de ses membres.
En conséquence, la primauté du droit fédéral interdit aux cantons de consacrer la compétence d'une autre autorité. A l'
ATF 141 II 280
, le Tribunal fédéral a traité de la question de la représentation professionnelle des avocats, qui ne se recoupe pas avec celle de l'interdiction de postuler en raison d'un conflit d'intérêts. En outre, retenir de l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 que le Tribunal fédéral aurait admis, en application de l'art. 124 al. 2 CPC, une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond procède d'une lecture erronée de cette décision. Dans cette affaire, il a jugé que le terme de "tribunal" figurant à l'art. 119 al. 3 CPC, consacré à l'assistance judiciaire, instaure seulement l'exigence d'une autorité judiciaire, à l'exclusion d'une règle fédérale de compétence fonctionnelle en la matière, de sorte que les cantons sont libres de choisir une autre autorité que le juge saisi de la cause au fond. Tel n'est en revanche pas le cas des décisions relatives à la recevabilité de la demande ou à la conduite de la procédure, qui prévoient la compétence du juge du fond de la cause.
6.4
En l'espèce, en niant sa compétence au profit de celle de la Commission du barreau en application de l'art. 43 al. 3 LPav/GE, l'autorité cantonale a violé l'art. 49 al. 1 Cst., en lien avec l'art. 124 al. 1 CPC.
|
fr
|
Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 59 und 124 Abs. 1 ZPO, Art. 12 lit. c und 34 Abs. 1 BGFA; Zuständigkeit für den Entscheid über die Vertretungsbefugnis des Anwalts in einem hängigen Verfahren. Der Entscheid über die Vertretungsbefugnis des Anwalts dient der Garantie eines korrekten Verfahrens, sodass er in die Kategorie der prozessleitenden Verfügungen fällt (Art. 124 Abs. 1 ZPO). In einem hängigen Verfahren hat darüber das für den Entscheid in der Hauptsache zuständige Gericht oder delegationsweise ein Mitglied dieses Gerichts zu befinden (Art. 124 Abs. 2 ZPO) (E. 6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,419
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147 III 351
|
147 III 351
Sachverhalt ab Seite 351
A.
Par testament public instrumenté le 28 septembre 2012, C., décédé le 26 novembre 2019 à Genève, a institué héritiers ses deux enfants, B. et A., et attribué plusieurs legs à son épouse D.
B.
B.a
Par décision du 27 janvier 2020, la Justice de paix du canton de Genève (ci-après: justice de paix) a nommé la notaire E. pour procéder à l'inventaire civil de la succession de feu C.
B.b
B.b.a
Par acte expédié le 10 février 2020 au greffe de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: cour de justice), B., représentée par l'avocat Eric Hess, a formé appel contre cette décision et a sollicité la nomination d'un autre notaire n'officiant pas au sein de l'Etude F. aux fins de procéder à l'inventaire civil de la succession de feu son père.
B.b.b
Dans sa réponse, A. a formé une requête préalable tendant à faire interdiction à Eric Hess de postuler, un nouveau délai devant être fixé à B. pour former appel contre la décision de la Justice de paix, et a conclu, sur le fond, au rejet de l'appel.
Il a allégué que l'activité d'un avocat, déployée en lien avec la fortune personnelle des parties ainsi que du défunt et dans le cadre des successions de l'oncle et la tante par alliance des parties, qui avait rejoint l'étude dans laquelle exerçait Eric Hess, engendrait un conflit d'intérêts.
B.b.c
B. a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la requête préalable en interdiction de postuler de son conseil, subsidiairement, au déboutement de A. de toutes ses conclusions et, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à la Commission du barreau du canton de Genève pour statuer sur le conflit d'intérêts allégué. Entre autres arguments, elle a contesté la compétence de la cour de justice pour statuer sur l'incapacité de postuler de son conseil, celle-ci étant du ressort de la Commission du barreau.
B.b.d
Par arrêt du 7 mai 2020, la cour de justice a déclaré recevable l'appel interjeté le 10 février 2020 par B. contre la décision du 27 janvier 2020 et déclaré irrecevable la requête préalable formée le 2 mars 2020 par A. dans cette cause. Elle a ensuite réservé la suite de la procédure au fond.
C.
Par arrêt du 25 mars 2021 rendu au terme d'une séance publique, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
6.
La question qui se pose est de savoir si l'interprétation selon laquelle l'art. 43 al. 3 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profesion d'avocat (LPav/GE; rs/GE E 6 10) fonde la compétence de la Commission du barreau pour se prononcer sur la capacité de postuler d'un avocat dans une procédure civile pendante viole l'art. 49 al. 1 Cst.
6.1
6.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2; arrêt 2C_425/2019 du 26 février 2020 consid. 4.1).
Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal au droit fédéral lorsqu'il est appelé à examiner cette question au regard du grief de violation de l'art. 49 al. 1 Cst. (
ATF 143 I 352
consid. 2.2;
ATF 131 I 394
consid. 3.2).
6.1.2
L'art. 122 Cst., tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l'organisation judiciaire et de l'administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l'on ne peut parler d'une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n'a pas réglé la question de manière exhaustive. Il n'en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d'organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s'agissant de l'application du droit de procédure civile (
ATF 141 II 280
consid. 7.2).
6.1.3
Aux termes de l'art. 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), l'avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui
qui, en violation de cette obligation, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1).
La LLCA ne désigne pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure est en cours. L'art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l'autorité disciplinaire compétente, soit de l'autorité judiciaire saisie du fond (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l'autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 LPAv/GE).
6.2
Si la LLCA laisse aux cantons le droit de régler la procédure, il reste à examiner si le CPC leur impose en revanche des règles sur la compétence pour statuer sur la capacité de postuler de l'avocat dans une procédure pendante.
6.2.1
En procédure civile, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur la nature de la capacité de postuler de l'avocat, ni sur l'autorité compétente pour en juger. Il a néanmoins déjà eu l'occasion de relever que la capacité de postuler en général, soit la faculté d'acomplir des actes de procédure en la forme juridique pertinente, fait partie des conditions de recevabilité, au sens de l'art. 59 CPC (arrêts 5A_469/2019 du 17 novembre 2020 consid. 3.2; 5A_618/2012 du 27 mai 2013 consid. 3.1; 4A_410/2017 du 24 août 2017; sur la notion: BOHNET, Les parties et leur capacité [d'être partie, d'ester et de postuler] en procédure civile suisse, RSPC 1/2018 p. 69 ss [78]). Il a également précisé que, faute de capacité de postuler du représentant, le tribunal ou le juge délégué à l'instruction doit fixer un délai à la partie pour qu'elle désigne un représentant satisfaisant aux conditions légales (arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3, in SJ 2012 I p. 443). En effet, la nature de la capacité de postuler, purement technique et portant sur l'accomplissement formel des actes de procédure (BOHNET, op. cit., loc cit.), induit l'octroi d'un tel délai.
6.2.2
Dans un arrêt publié aux
ATF 138 II 162
, le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat. S'agissant de la compétence pour statuer, il
a certes réaffirmé le principe selon lequel, la LLCA ne désignant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, les cantons sont compétents pour le faire. Néanmoins, il a émis l'hypothèse que, en procédure pénale, étant donné que l'art. 62 CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l'autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP), l'ordre consistant en l'interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l'autorité de surveillance.
Par la suite, le Tribunal fédéral a affirmé qu'en procédure pénale, il appartenait à l'autorité en charge de la procédure de statuer d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel au motif que l'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et que l'autorité doit pouvoir agir (
ATF 141 IV 257
consid. 2.2; arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2; 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 4 et 5.1).
6.2.3
En doctrine, certains auteurs estiment que, en procédure civile, même après l'entrée en vigueur du CPC le 1
er
janvier 2011, les cantons restent libres d'octroyer la compétence de traiter de l'interdiction de postuler aux autorités de surveillance des avocats (CHAPPUIS/PELLATON, Conflit d'intérêts: autorité compétente pour en juger et voies de recours, Revue de l'avocat 2012 p. 316 ss [320 s.]; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2
e
éd. 2016, p. 151 s.; JORDAN, Conflit d'intérêts de l'avocat et compétence, Plaidoyer 2018/6 p. 38 ss; REISER/VALTICOS, Il faut sauver l'art. 43 al. 3 LPAv/GE! Les conflits d'intérêts et la commission du barreau, in La lettre du Conseil, 66/2018 p. 56 ss; moins affirmatif, JEQUIER, La délégation de la conduite du procès civil à une autre autorité, spécialement en matière de capacité de postuler de l'avocat, RSPC 2/2019 p. 203 ss [203]). Ils avancent les arguments suivants: la capacité de postuler relève de la mise en oeuvre des règles de la profession d'avocat instituée par la LLCA dont le CPC ne règle pas l'application; le CPC ne règle pas exhaustivement toutes les questions de procédure, notamment à l'art. 59 CPC; il ressort de l'
ATF 141 II 280
consid. 7.2, que la capacité de représenter les parties touche également à l'organisation judiciaire cantonale, de sorte qu'une compétence parallèle des cantons doit être reconnue; à l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond; la
composition de l'autorité de surveillance permet plus de distance et d'indépendance que le magistrat chargé de la procédure, elle garantit plus d'uniformité dans le domaine, elle peut intervenir de manière préventive et peut statuer en connaissance de faits couverts par le secret professionnel.
D'autres, en revanche, considèrent que cette compétence doit être exercée par le tribunal chargé de l'affaire au fond (BOHNET, Conflits d'intérêts de l'avocat et qualité pour recourir du client et de son adversaire: derniers développements, RSJ 110/2014 p. 234 ss [236];FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 691; FELLMANN/BURGER, Das Verbot von Interessenkollisionen und seine Durchsetzung im Prozess, Anwaltsrevue 2020 p. 14 ss [17];GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss [131 s.]). Ils avancent comme argument que le CPC règle exhaustivement la procédure civile et que le contrôle de la capacité de postuler de l'avocat est un examen procédural réglé pour les uns à l'art. 59 CPC, pour les autres à l'art. 124 CPC, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de règles particulières en matière d'autorité compétente.
6.3
Au vu de la jurisprudence précitée, il faut retenir que, en procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC (cf. art. 62 CPP). Pour l'acte introductif d'instance, la capacité de postuler est en outre une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l'avocat, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l'irrégularité (art. 132 CPC par analogie; cf. supra 6.2.1: arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3). Il s'ensuit que, dans une procédure pendante, l'autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l'avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC), à l'exclusion de l'autorité de surveillance.
Les arguments de la doctrine qui prône la compétence de l'autorité de surveillance ne convainquent pas. L'exclusion de l'avocat des débats relève du contrôle de la capacité de postuler de celui-ci, soit d'une question de procédure. Or, à ses art. 124 et 59, le CPC règle exhaustivement la question et fonde la compétence du tribunal qui conduit le procès au fond ou, sur délégation, d'un de ses membres.
En conséquence, la primauté du droit fédéral interdit aux cantons de consacrer la compétence d'une autre autorité. A l'
ATF 141 II 280
, le Tribunal fédéral a traité de la question de la représentation professionnelle des avocats, qui ne se recoupe pas avec celle de l'interdiction de postuler en raison d'un conflit d'intérêts. En outre, retenir de l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 que le Tribunal fédéral aurait admis, en application de l'art. 124 al. 2 CPC, une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond procède d'une lecture erronée de cette décision. Dans cette affaire, il a jugé que le terme de "tribunal" figurant à l'art. 119 al. 3 CPC, consacré à l'assistance judiciaire, instaure seulement l'exigence d'une autorité judiciaire, à l'exclusion d'une règle fédérale de compétence fonctionnelle en la matière, de sorte que les cantons sont libres de choisir une autre autorité que le juge saisi de la cause au fond. Tel n'est en revanche pas le cas des décisions relatives à la recevabilité de la demande ou à la conduite de la procédure, qui prévoient la compétence du juge du fond de la cause.
6.4
En l'espèce, en niant sa compétence au profit de celle de la Commission du barreau en application de l'art. 43 al. 3 LPav/GE, l'autorité cantonale a violé l'art. 49 al. 1 Cst., en lien avec l'art. 124 al. 1 CPC.
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Art. 49 al. 1 Cst., art. 59 et 124 al. 1 CPC, art. 12 let. c et 34 al. 1 LLCA; autorité compétente pour statuer sur la capacité de postuler de l'avocat dans une procédure pendante. La décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès, de sorte qu'elle entre dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès (art. 124 al. 1 CPC). Dans une procédure pendante, l'autorité qui doit statuer sur cette question est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC) (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 351
A.
Par testament public instrumenté le 28 septembre 2012, C., décédé le 26 novembre 2019 à Genève, a institué héritiers ses deux enfants, B. et A., et attribué plusieurs legs à son épouse D.
B.
B.a
Par décision du 27 janvier 2020, la Justice de paix du canton de Genève (ci-après: justice de paix) a nommé la notaire E. pour procéder à l'inventaire civil de la succession de feu C.
B.b
B.b.a
Par acte expédié le 10 février 2020 au greffe de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: cour de justice), B., représentée par l'avocat Eric Hess, a formé appel contre cette décision et a sollicité la nomination d'un autre notaire n'officiant pas au sein de l'Etude F. aux fins de procéder à l'inventaire civil de la succession de feu son père.
B.b.b
Dans sa réponse, A. a formé une requête préalable tendant à faire interdiction à Eric Hess de postuler, un nouveau délai devant être fixé à B. pour former appel contre la décision de la Justice de paix, et a conclu, sur le fond, au rejet de l'appel.
Il a allégué que l'activité d'un avocat, déployée en lien avec la fortune personnelle des parties ainsi que du défunt et dans le cadre des successions de l'oncle et la tante par alliance des parties, qui avait rejoint l'étude dans laquelle exerçait Eric Hess, engendrait un conflit d'intérêts.
B.b.c
B. a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la requête préalable en interdiction de postuler de son conseil, subsidiairement, au déboutement de A. de toutes ses conclusions et, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à la Commission du barreau du canton de Genève pour statuer sur le conflit d'intérêts allégué. Entre autres arguments, elle a contesté la compétence de la cour de justice pour statuer sur l'incapacité de postuler de son conseil, celle-ci étant du ressort de la Commission du barreau.
B.b.d
Par arrêt du 7 mai 2020, la cour de justice a déclaré recevable l'appel interjeté le 10 février 2020 par B. contre la décision du 27 janvier 2020 et déclaré irrecevable la requête préalable formée le 2 mars 2020 par A. dans cette cause. Elle a ensuite réservé la suite de la procédure au fond.
C.
Par arrêt du 25 mars 2021 rendu au terme d'une séance publique, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
6.
La question qui se pose est de savoir si l'interprétation selon laquelle l'art. 43 al. 3 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profesion d'avocat (LPav/GE; rs/GE E 6 10) fonde la compétence de la Commission du barreau pour se prononcer sur la capacité de postuler d'un avocat dans une procédure civile pendante viole l'art. 49 al. 1 Cst.
6.1
6.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2; arrêt 2C_425/2019 du 26 février 2020 consid. 4.1).
Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal au droit fédéral lorsqu'il est appelé à examiner cette question au regard du grief de violation de l'art. 49 al. 1 Cst. (
ATF 143 I 352
consid. 2.2;
ATF 131 I 394
consid. 3.2).
6.1.2
L'art. 122 Cst., tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l'organisation judiciaire et de l'administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l'on ne peut parler d'une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n'a pas réglé la question de manière exhaustive. Il n'en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d'organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s'agissant de l'application du droit de procédure civile (
ATF 141 II 280
consid. 7.2).
6.1.3
Aux termes de l'art. 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), l'avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui
qui, en violation de cette obligation, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1).
La LLCA ne désigne pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure est en cours. L'art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l'autorité disciplinaire compétente, soit de l'autorité judiciaire saisie du fond (
ATF 138 II 162
consid. 2.5.1). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l'autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 LPAv/GE).
6.2
Si la LLCA laisse aux cantons le droit de régler la procédure, il reste à examiner si le CPC leur impose en revanche des règles sur la compétence pour statuer sur la capacité de postuler de l'avocat dans une procédure pendante.
6.2.1
En procédure civile, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur la nature de la capacité de postuler de l'avocat, ni sur l'autorité compétente pour en juger. Il a néanmoins déjà eu l'occasion de relever que la capacité de postuler en général, soit la faculté d'acomplir des actes de procédure en la forme juridique pertinente, fait partie des conditions de recevabilité, au sens de l'art. 59 CPC (arrêts 5A_469/2019 du 17 novembre 2020 consid. 3.2; 5A_618/2012 du 27 mai 2013 consid. 3.1; 4A_410/2017 du 24 août 2017; sur la notion: BOHNET, Les parties et leur capacité [d'être partie, d'ester et de postuler] en procédure civile suisse, RSPC 1/2018 p. 69 ss [78]). Il a également précisé que, faute de capacité de postuler du représentant, le tribunal ou le juge délégué à l'instruction doit fixer un délai à la partie pour qu'elle désigne un représentant satisfaisant aux conditions légales (arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3, in SJ 2012 I p. 443). En effet, la nature de la capacité de postuler, purement technique et portant sur l'accomplissement formel des actes de procédure (BOHNET, op. cit., loc cit.), induit l'octroi d'un tel délai.
6.2.2
Dans un arrêt publié aux
ATF 138 II 162
, le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat. S'agissant de la compétence pour statuer, il
a certes réaffirmé le principe selon lequel, la LLCA ne désignant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, les cantons sont compétents pour le faire. Néanmoins, il a émis l'hypothèse que, en procédure pénale, étant donné que l'art. 62 CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l'autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP), l'ordre consistant en l'interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l'autorité de surveillance.
Par la suite, le Tribunal fédéral a affirmé qu'en procédure pénale, il appartenait à l'autorité en charge de la procédure de statuer d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel au motif que l'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et que l'autorité doit pouvoir agir (
ATF 141 IV 257
consid. 2.2; arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2; 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 4 et 5.1).
6.2.3
En doctrine, certains auteurs estiment que, en procédure civile, même après l'entrée en vigueur du CPC le 1
er
janvier 2011, les cantons restent libres d'octroyer la compétence de traiter de l'interdiction de postuler aux autorités de surveillance des avocats (CHAPPUIS/PELLATON, Conflit d'intérêts: autorité compétente pour en juger et voies de recours, Revue de l'avocat 2012 p. 316 ss [320 s.]; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2
e
éd. 2016, p. 151 s.; JORDAN, Conflit d'intérêts de l'avocat et compétence, Plaidoyer 2018/6 p. 38 ss; REISER/VALTICOS, Il faut sauver l'art. 43 al. 3 LPAv/GE! Les conflits d'intérêts et la commission du barreau, in La lettre du Conseil, 66/2018 p. 56 ss; moins affirmatif, JEQUIER, La délégation de la conduite du procès civil à une autre autorité, spécialement en matière de capacité de postuler de l'avocat, RSPC 2/2019 p. 203 ss [203]). Ils avancent les arguments suivants: la capacité de postuler relève de la mise en oeuvre des règles de la profession d'avocat instituée par la LLCA dont le CPC ne règle pas l'application; le CPC ne règle pas exhaustivement toutes les questions de procédure, notamment à l'art. 59 CPC; il ressort de l'
ATF 141 II 280
consid. 7.2, que la capacité de représenter les parties touche également à l'organisation judiciaire cantonale, de sorte qu'une compétence parallèle des cantons doit être reconnue; à l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond; la
composition de l'autorité de surveillance permet plus de distance et d'indépendance que le magistrat chargé de la procédure, elle garantit plus d'uniformité dans le domaine, elle peut intervenir de manière préventive et peut statuer en connaissance de faits couverts par le secret professionnel.
D'autres, en revanche, considèrent que cette compétence doit être exercée par le tribunal chargé de l'affaire au fond (BOHNET, Conflits d'intérêts de l'avocat et qualité pour recourir du client et de son adversaire: derniers développements, RSJ 110/2014 p. 234 ss [236];FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 691; FELLMANN/BURGER, Das Verbot von Interessenkollisionen und seine Durchsetzung im Prozess, Anwaltsrevue 2020 p. 14 ss [17];GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss [131 s.]). Ils avancent comme argument que le CPC règle exhaustivement la procédure civile et que le contrôle de la capacité de postuler de l'avocat est un examen procédural réglé pour les uns à l'art. 59 CPC, pour les autres à l'art. 124 CPC, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de règles particulières en matière d'autorité compétente.
6.3
Au vu de la jurisprudence précitée, il faut retenir que, en procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC (cf. art. 62 CPP). Pour l'acte introductif d'instance, la capacité de postuler est en outre une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l'avocat, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l'irrégularité (art. 132 CPC par analogie; cf. supra 6.2.1: arrêt 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3). Il s'ensuit que, dans une procédure pendante, l'autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l'avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC), à l'exclusion de l'autorité de surveillance.
Les arguments de la doctrine qui prône la compétence de l'autorité de surveillance ne convainquent pas. L'exclusion de l'avocat des débats relève du contrôle de la capacité de postuler de celui-ci, soit d'une question de procédure. Or, à ses art. 124 et 59, le CPC règle exhaustivement la question et fonde la compétence du tribunal qui conduit le procès au fond ou, sur délégation, d'un de ses membres.
En conséquence, la primauté du droit fédéral interdit aux cantons de consacrer la compétence d'une autre autorité. A l'
ATF 141 II 280
, le Tribunal fédéral a traité de la question de la représentation professionnelle des avocats, qui ne se recoupe pas avec celle de l'interdiction de postuler en raison d'un conflit d'intérêts. En outre, retenir de l'arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 que le Tribunal fédéral aurait admis, en application de l'art. 124 al. 2 CPC, une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond procède d'une lecture erronée de cette décision. Dans cette affaire, il a jugé que le terme de "tribunal" figurant à l'art. 119 al. 3 CPC, consacré à l'assistance judiciaire, instaure seulement l'exigence d'une autorité judiciaire, à l'exclusion d'une règle fédérale de compétence fonctionnelle en la matière, de sorte que les cantons sont libres de choisir une autre autorité que le juge saisi de la cause au fond. Tel n'est en revanche pas le cas des décisions relatives à la recevabilité de la demande ou à la conduite de la procédure, qui prévoient la compétence du juge du fond de la cause.
6.4
En l'espèce, en niant sa compétence au profit de celle de la Commission du barreau en application de l'art. 43 al. 3 LPav/GE, l'autorité cantonale a violé l'art. 49 al. 1 Cst., en lien avec l'art. 124 al. 1 CPC.
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Art. 49 cpv. 1 Cost., art. 59 e 124 cpv. 1 CPC, art. 12 lett. c e 34 cpv. 1 LLCA; autorità competente a statuire sulla facoltà di rappresentanza dell'avvocato in un procedimento pendente. La decisione sulla facoltà di rappresentanza dell'avvocato tende a garantire il buon andamento del procedimento, sicché essa rientra nella categoria delle decisioni relative alla direzione del processo (art. 124 cpv. 1 CPC). In un procedimento pendente, su tale questione deve statuire il tribunale competente nel merito della causa o, su delega, un membro di questo tribunale (art. 124 cpv. 2 CPC) (consid. 6).
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147 III 358
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Sachverhalt ab Seite 358
A.
A.a
Am 25. Juli 2019 stellte der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Steuerverwaltung Basel-Stadt, in der gegen A. angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ein Rechtsöffnungsbegehren für die kantonalen Steuern des Jahres 2000. (...)
A.b
Das Zivilgericht erteilte dem Kanton Basel-Stadt am 20. Januar 2020 die definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 10'847.90 und wies das weitere Begehren ab.
B.
Gegen diesen Entscheid wandte sich der Kanton Basel-Stadt an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Er beantragte die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 184.50. Eventualiter seien die Betreibungskosten von Fr. 184.50
der Schuldnerin aufzuerlegen. Subeventualiter sei ihm (auch im abgewiesenen Teil) im Umfang von Fr. 184.50 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 17. April 2020 ab.
C.
Der Kanton Basel-Stadt ist mit Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Juni 2020 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer erneuert die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall stellte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 25. Juli 2002 einen definitiven Pfändungsverlustschein über ausstehende Steuern der Beschwerdegegnerin von Fr. 10'639.40, Zins von Fr. 158.50 sowie Kosten von Fr. 184.50 (insgesamt Fr. 10'982.40) aus. Am 17. September 2018 setzte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine Steuerrechnung vom 23. August 2001 und den Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002 eine Forderung von Fr. 10'982.40 sowie auf eine Verfügung vom 20. Dezember 2018 Mahngebühren von Fr. 50.- gegen die Beschwerdegegnerin in Betreibung, worauf diese Rechtsvorschlag erhob. Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer das Zivilgericht um Gewährung der definitiven Rechtsöffnung bzw. provisorischen Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 20. Januar 2020 erteilte das Zivilgericht dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 10'847.90. Das weitergehende Begehren betreffend die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten (Fr. 184.50) wurde abgewiesen.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt ein Rechtsöffnungsgesuch gestützt auf den definitiven Pfändungsverlustschein für ausstehende bzw. ungedeckt gebliebene Steuerforderungen. Strittig sind insbesondere die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens.
3.1
Der definitive Pfändungsverlustschein ist eine amtliche Bestätigung, dass in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte (Art. 149 Abs. 1 SchKG;
BGE 116 III 66
E. 4a).
3.1.1
Der Pfändungsverlustschein sagt über den materiell-rechtlichen Bestand der Forderung nichts aus und bewirkt keine Novation. Indes stellt er eine Beweisurkunde dar, die für sich genommen noch keine Vermutung, aber immerhin ein Indiz für den Bestand der Forderung schafft. Zwar bezeichnet das Gesetz den Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Ungeachtet der gesetzlichen Formulierung verschafft der Pfändungsverlustschein dem Gläubiger gewisse Erleichterungen für das weitere Vorgehen gegen den Schuldner und bewirkt zudem aufgrund der Verjährungsregelung auch materiell-rechtliche Folgen (Art. 149 Abs. 2 und 3, Art. 149a Abs. 1 SchKG;
BGE 144 III 360
E. 3.5.1, E. 3.5.2;
BGE 136 III 633
E. 2).
3.1.2
Die Ausstellung des Pfändungsverlustscheines erfolgt von Amtes wegen. Der Schuldner ist an diesem Vorgang nicht beteiligt, weshalb der Pfändungsverlustschein keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne darstellt, sondern lediglich einer solchen gleichkommt. Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag aber durch Vorlegung des Verlustscheines sofort überwinden und die provisorische Rechtsöffnung erwirken (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 33 Rz. 15). Da dem Verlustschein immer noch die bisherige Forderung zugrunde liegt, kann der Schuldner nach wie vor sämtliche Einwände erheben (
BGE 98 Ia 353
E. 2;
BGE 116 III 66
E. 4a; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 14, 41 f. zu Art. 149 SchKG; REY-MERMET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 149 SchKG). Der Gläubiger kann sich nach wie vor auf seinen ursprünglichen Forderungstitel berufen, bestehe dieser in einer eigentlichen Schuldanerkennung oder in einem definitiven Rechtsöffnungstitel (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 31 Rz. 18).
3.2
Die Vorinstanz schützte den Standpunkt des Rechtsöffnungsrichters, wonach für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten weder die definitive noch die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne. Zudem bestehe keine Möglichkeit, diese Kosten dem Schuldner anzulasten. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid weitgehend mit ihrer bisherigen Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in mehrfacher Weise die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die
provisorische Rechtsöffnung für die Kosten der mit Verlustschein endenden Betreibung nicht verweigern dürfen. Er erblickt darin eine falsche Auslegung von Art. 82 i.V.m. Art. 149 Abs. 1 SchKG. Insbesondere erweise sich die Begründung, es handle sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Forderung, als unhaltbar.
3.3.1
Das Gesetz sieht in der Rechtsöffnung zwei Möglichkeiten vor, den Rechtsvorschlag des Schuldners aufzuheben. Wer eine durch öffentliche Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vorweisen kann, ersucht das Gericht um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Für öffentlich-rechtliche Forderungen ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung verschlossen, es sei denn, dass ein besonderer Fall vorliege und eine Aberkennungsklage beim Verwaltungsgericht gegeben wäre (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 46 zu Art. 82 SchKG; vgl.
BGE 135 V 124
E. 4, als Ausnahmefall). Das Gemeinwesen hat öffentlich-rechtliche Forderungen zuerst zu verfügen und aufgrund der rechtskräftigen Verfügung ist die definitive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG zu verlangen (Urteile 5A_473/2016 vom 15. November 2016 E. 3.1; 5A_896/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Die Abwehrmöglichkeiten des Schuldners sind eng beschränkt (Art. 81 SchKG;
BGE 140 III 372
E. 3.1).
3.3.2
Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen (Art. 149 Abs. 3 SchKG). Leitet der Gläubiger gestützt auf einen definitiven Pfändungsverlustschein eine neue Betreibung ein (was nach Ablauf von sechs Monaten erforderlich ist), und erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so braucht er für die provisorische Rechtsöffnung lediglich diesen Verlustschein vorzulegen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, muss er überdies einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 80 SchKG vorweisen können (
BGE 98 Ia 355
E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 53 zu Art. 149 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 162 zu Art. 82 SchKG; HUBER, a.a.O., N. 41, 42a zu Art. 149 SchKG).
3.3.3
Der definitive Pfändungsverlustschein ändert damit nichts an der Art und Weise, wie der Rechtsvorschlag des Schuldners aufgehoben werden kann. Massgebend ist einzig die Art des Rechtsöffnungstitels. Daraus ergeben sich durchaus unterschiedliche Folgen,
welche indes keine Benachteiligung des Gläubigers einer öffentlich- rechtlichen Forderung darstellen, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Sie ergeben sich vielmehr aus dem Verfahren, welches sich am Rechtsöffnungstitel orientiert. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt damit nicht vor, soweit der Antrag auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten abgewiesen worden ist.
3.4
Für den Fall, dass die provisorische Rechtsöffnung nicht im verlangten Umfang gewährt werden sollte, verlangt der Beschwerdeführer (im Eventualantrag), dass der Beschwerdegegnerin die aus dem definitiven Pfändungsverlustschein hervorgehenden Betreibungskosten bei der Gewährung der definitiven Rechtsöffnung zusätzlich "aufzuerlegen bzw. zu überbinden" sind. Zur Begründung seines Rechtsbegehrens verweist er auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, dessen Auslegung durch die Vorinstanz er für unrichtig hält.
3.4.1
Die Betreibungskosten sind vom Schuldner zu tragen, sofern er sich nicht erfolgreich gegen die Betreibung wehren kann. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Zwar ist der Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Er trägt aber das Risiko, dass ihm die Kosten nicht ersetzt werden, falls es nicht zur Verwertung kommt (BGE 130 III 520
E. 2.2). Die Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Kosten der laufenden Betreibung ist aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Kostenersatzpflicht des Schuldners nicht erforderlich (
BGE 144 III 360
E. 3.6.2).
3.4.2
Im vorliegenden Fall geht es indes um die Kosten eines abgeschlossenen Betreibungsverfahrens in der Höhe von Fr. 184.50. Sie ergeben sich aus dem definitiven Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002, den das Betreibungsamt Basel-Stadt in der Betreibung Nr. y gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgestellt hat, und sind in ihrer Zusammensetzung und Höhe nicht bestritten. Zu entscheiden ist einzig, ob diese Kosten der Beschwerdegegnerin anzulasten sind.
3.4.3
Offenbar ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass im Rahmen der laufenden Betreibung über die Kosten einer bereits abgeschlossenen Betreibung befunden werden kann. Er beruft sich diesbezüglich auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, welcher vorliegend analog anzuwenden sei. Zwar trifft es zu, wie er betont, dass der Schuldner die Kosten der Betreibung zu tragen hat. Damit ist aber noch nichts gesagt, in welchem Verfahren dies zu geschehen hat. Ebenso steht
nicht in Frage, dass der Vorabzug der Betreibungskosten auf die Zahlungen des Schuldners nach Art. 68 Abs. 2 SchKG sich nur auf eine laufende Betreibung beziehen kann. Der Grundsatz der Kostenpflicht des Schuldners verschafft dem Gläubiger kein Recht, diesem bereits aufgelaufene Kosten ohne weiteres zu überbinden. Insoweit trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte die Anwendung von Art. 68 Abs. 1 SchKG prüfen müssen, nicht zu. Ob der Antrag auf "Überbindung" der Kosten und auf Berücksichtigung in der neuen Betreibung überhaupt in den Zuständigkeitsbereich des Rechtsöffnungsrichters gehört, braucht nicht erörtert zu werden.
3.5
Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich (im Sinne eines Subeventualantrages), ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die definitive Rechtsöffnung auch für die im Pfändungsverlustschein aufgenommenen Betreibungskosten zu gewähren. Er macht geltend, die Vorinstanz gehe hier von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 81 Abs. 1 SchKG aus.
3.5.1
Aus dem definitiven Pfändungsverlustschein gehen der in der Verwertung ungedeckt gebliebene Betrag sowie die Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens hervor. Zudem nennt er den Zeitpunkt, bis zu welchem eine Betreibung fortgesetzt werden kann, ohne dass ein neuer Zahlungsbefehl erforderlich ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf die gesetzlichen Folgen, dem kein Verfügungscharakter zukommt. Wohl können Fehler beim Erlass des Pfändungsverlustscheines mit Beschwerde gerügt werden (Art. 17 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 31 zu Art. 149 SchKG). Hinsichtlich der eigentlichen ungedeckten Forderung stellt der definitive Pfändungsverlustschein jedenfalls keine Verfügung dar und er kann daher dem Gläubiger in einer neuen Betreibung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel verschaffen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, hat der Gläubiger den Titel vorzulegen, auf welchem seine Forderung beruht. Im vorliegenden Fall geht es um die rechtskräftige Veranlagung der Steuern aus dem Jahre 2001 samt Zinsen sowie um die rechtskräftige Verfügung der Inkasso-Mahngebühren, die einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sind und für welche der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer antragsgemäss die definitive Rechtsöffnung erteilt hat (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG;
BGE 143 III 162
E. 2.1).
3.5.2
Nach ständiger Praxis der Vorinstanz kann für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten keine
definitive Rechtsöffnung erteilt werden, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Sie erachtet den Art. 80 SchKG im Hinblick auf die in Frage kommenden Rechtsöffnungstitel als abschliessend. Diese Bestimmung sehe für den vorliegenden Fall nichts vor. Ein solches Ergebnis erweise sich zwar als unbefriedigend. Eine Lösung müsse aber vom Gesetzgeber gefunden werden.
3.5.3
Bei der Erstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins nimmt das Betreibungsamt zugleich die Abrechnung der Betreibungskosten vor, welche im nunmehr abgeschlossenen Verfahren aufgelaufen sind. Diese umfassen die gesetzlichen Gebühren und die Auslagen des Betreibungsamtes. Das Total der Kosten wird in den definitiven Pfändungsverlustschein aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um eine blosse Mitteilung an den Gläubiger. Vielmehr wird hinsichtlich der Höhe der Betreibungskosten eine verbindliche Anordnung des Betreibungsamtes wiedergegeben, die einer Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG entspricht (zu den Kriterien vgl.
BGE 143 III 162
E. 2.2.1). Sie kann mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden. Zudem hat das Betreibungsamt auf Verlangen einer Partei eine detaillierte Kostenrechnung zu erstellen (Art. 3 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Verpflichtet wird aus dieser Anordnung der Schuldner, der gemäss Art. 68 SchKG die Kosten der durchgeführten Betreibung schliesslich zu tragen hat (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 Rz. 11). Soweit in
BGE 133 III 687
E. 2.3 (obiter) festgehalten wurde, Betreibungskosten könnten nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein, so steht dies (mit Hinweis auf die Lehre) im Zusammenhang mit einer laufenden Betreibung. Daraus lässt sich nicht schliessen, dass die im Verlustschein aufgeführten Kosten einer vollständig durchgeführten Betreibung in der auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhenden Forderung gegen den Betreibungsschuldner nicht mehr durchsetzbar wären. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt keine vom Gesetzgeber zu korrigierende Gesetzeslücke vor.
3.5.4
Die dargelegte Ansicht entspricht der Praxis verschiedener kantonaler Gerichte. Dazu gehören insbesondere das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil RT160175 vom 30. November 2016 E. 3.1, mit Hinweis auf den Beschluss vom 15. Dezember 2009, in: ZR 109/2010 S. 162), welches betont, dass die bisherigen Betreibungskosten nur auf diese Weise vollstreckt werden können. Das
Kantonsgericht Schwyz (Urteil BEK 2017 102 vom 13. September 2017) lehnt sich im Wesentlichen an die Zürcher Praxis an. Das Tribunale d'appello des Kantons Tessin (Urteile 14.2016.154 vom 10. Januar 2017 E. 5.2; 14.2014.208 vom 23. Dezember 2014 E. 5.1) qualifiziert in entsprechender Weise die im Verlustschein aufgeführten Betreibungskosten als vom Betreibungsamt endgültig festgesetzt (vgl. JAQUES, Giurisprudenza ticinese nelle cause giudiziarie promosse "a norma della LEF", BlSchK 2020 S. 57; ferner STAEHELIN, a.a.O., N. 76 zu Art. 84 SchKG).
3.5.5
Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise darauf, dass gegen die betreibungsabschliessende Kostenrechnung des Amtes eine Beschwerde erhoben worden ist. Damit liegt eine vollstreckbare Verfügung vor (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), die zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Insoweit ist die Beschwerde entsprechend dem Subeventualbegehren gutzuheissen.
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de
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Art. 68, Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 149 SchKG; Betreibungskosten im Verlustschein. Für ausgewiesene Kosten im Verlustschein einer öffentlich-rechtlichen Forderung kann definitive Rechtsöffnung erteilt werden (E. 2 und 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,422
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147 III 358
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147 III 358
Sachverhalt ab Seite 358
A.
A.a
Am 25. Juli 2019 stellte der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Steuerverwaltung Basel-Stadt, in der gegen A. angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ein Rechtsöffnungsbegehren für die kantonalen Steuern des Jahres 2000. (...)
A.b
Das Zivilgericht erteilte dem Kanton Basel-Stadt am 20. Januar 2020 die definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 10'847.90 und wies das weitere Begehren ab.
B.
Gegen diesen Entscheid wandte sich der Kanton Basel-Stadt an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Er beantragte die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 184.50. Eventualiter seien die Betreibungskosten von Fr. 184.50
der Schuldnerin aufzuerlegen. Subeventualiter sei ihm (auch im abgewiesenen Teil) im Umfang von Fr. 184.50 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 17. April 2020 ab.
C.
Der Kanton Basel-Stadt ist mit Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Juni 2020 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer erneuert die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall stellte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 25. Juli 2002 einen definitiven Pfändungsverlustschein über ausstehende Steuern der Beschwerdegegnerin von Fr. 10'639.40, Zins von Fr. 158.50 sowie Kosten von Fr. 184.50 (insgesamt Fr. 10'982.40) aus. Am 17. September 2018 setzte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine Steuerrechnung vom 23. August 2001 und den Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002 eine Forderung von Fr. 10'982.40 sowie auf eine Verfügung vom 20. Dezember 2018 Mahngebühren von Fr. 50.- gegen die Beschwerdegegnerin in Betreibung, worauf diese Rechtsvorschlag erhob. Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer das Zivilgericht um Gewährung der definitiven Rechtsöffnung bzw. provisorischen Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 20. Januar 2020 erteilte das Zivilgericht dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 10'847.90. Das weitergehende Begehren betreffend die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten (Fr. 184.50) wurde abgewiesen.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt ein Rechtsöffnungsgesuch gestützt auf den definitiven Pfändungsverlustschein für ausstehende bzw. ungedeckt gebliebene Steuerforderungen. Strittig sind insbesondere die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens.
3.1
Der definitive Pfändungsverlustschein ist eine amtliche Bestätigung, dass in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte (Art. 149 Abs. 1 SchKG;
BGE 116 III 66
E. 4a).
3.1.1
Der Pfändungsverlustschein sagt über den materiell-rechtlichen Bestand der Forderung nichts aus und bewirkt keine Novation. Indes stellt er eine Beweisurkunde dar, die für sich genommen noch keine Vermutung, aber immerhin ein Indiz für den Bestand der Forderung schafft. Zwar bezeichnet das Gesetz den Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Ungeachtet der gesetzlichen Formulierung verschafft der Pfändungsverlustschein dem Gläubiger gewisse Erleichterungen für das weitere Vorgehen gegen den Schuldner und bewirkt zudem aufgrund der Verjährungsregelung auch materiell-rechtliche Folgen (Art. 149 Abs. 2 und 3, Art. 149a Abs. 1 SchKG;
BGE 144 III 360
E. 3.5.1, E. 3.5.2;
BGE 136 III 633
E. 2).
3.1.2
Die Ausstellung des Pfändungsverlustscheines erfolgt von Amtes wegen. Der Schuldner ist an diesem Vorgang nicht beteiligt, weshalb der Pfändungsverlustschein keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne darstellt, sondern lediglich einer solchen gleichkommt. Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag aber durch Vorlegung des Verlustscheines sofort überwinden und die provisorische Rechtsöffnung erwirken (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 33 Rz. 15). Da dem Verlustschein immer noch die bisherige Forderung zugrunde liegt, kann der Schuldner nach wie vor sämtliche Einwände erheben (
BGE 98 Ia 353
E. 2;
BGE 116 III 66
E. 4a; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 14, 41 f. zu Art. 149 SchKG; REY-MERMET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 149 SchKG). Der Gläubiger kann sich nach wie vor auf seinen ursprünglichen Forderungstitel berufen, bestehe dieser in einer eigentlichen Schuldanerkennung oder in einem definitiven Rechtsöffnungstitel (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 31 Rz. 18).
3.2
Die Vorinstanz schützte den Standpunkt des Rechtsöffnungsrichters, wonach für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten weder die definitive noch die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne. Zudem bestehe keine Möglichkeit, diese Kosten dem Schuldner anzulasten. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid weitgehend mit ihrer bisherigen Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in mehrfacher Weise die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die
provisorische Rechtsöffnung für die Kosten der mit Verlustschein endenden Betreibung nicht verweigern dürfen. Er erblickt darin eine falsche Auslegung von Art. 82 i.V.m. Art. 149 Abs. 1 SchKG. Insbesondere erweise sich die Begründung, es handle sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Forderung, als unhaltbar.
3.3.1
Das Gesetz sieht in der Rechtsöffnung zwei Möglichkeiten vor, den Rechtsvorschlag des Schuldners aufzuheben. Wer eine durch öffentliche Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vorweisen kann, ersucht das Gericht um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Für öffentlich-rechtliche Forderungen ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung verschlossen, es sei denn, dass ein besonderer Fall vorliege und eine Aberkennungsklage beim Verwaltungsgericht gegeben wäre (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 46 zu Art. 82 SchKG; vgl.
BGE 135 V 124
E. 4, als Ausnahmefall). Das Gemeinwesen hat öffentlich-rechtliche Forderungen zuerst zu verfügen und aufgrund der rechtskräftigen Verfügung ist die definitive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG zu verlangen (Urteile 5A_473/2016 vom 15. November 2016 E. 3.1; 5A_896/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Die Abwehrmöglichkeiten des Schuldners sind eng beschränkt (Art. 81 SchKG;
BGE 140 III 372
E. 3.1).
3.3.2
Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen (Art. 149 Abs. 3 SchKG). Leitet der Gläubiger gestützt auf einen definitiven Pfändungsverlustschein eine neue Betreibung ein (was nach Ablauf von sechs Monaten erforderlich ist), und erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so braucht er für die provisorische Rechtsöffnung lediglich diesen Verlustschein vorzulegen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, muss er überdies einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 80 SchKG vorweisen können (
BGE 98 Ia 355
E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 53 zu Art. 149 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 162 zu Art. 82 SchKG; HUBER, a.a.O., N. 41, 42a zu Art. 149 SchKG).
3.3.3
Der definitive Pfändungsverlustschein ändert damit nichts an der Art und Weise, wie der Rechtsvorschlag des Schuldners aufgehoben werden kann. Massgebend ist einzig die Art des Rechtsöffnungstitels. Daraus ergeben sich durchaus unterschiedliche Folgen,
welche indes keine Benachteiligung des Gläubigers einer öffentlich- rechtlichen Forderung darstellen, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Sie ergeben sich vielmehr aus dem Verfahren, welches sich am Rechtsöffnungstitel orientiert. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt damit nicht vor, soweit der Antrag auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten abgewiesen worden ist.
3.4
Für den Fall, dass die provisorische Rechtsöffnung nicht im verlangten Umfang gewährt werden sollte, verlangt der Beschwerdeführer (im Eventualantrag), dass der Beschwerdegegnerin die aus dem definitiven Pfändungsverlustschein hervorgehenden Betreibungskosten bei der Gewährung der definitiven Rechtsöffnung zusätzlich "aufzuerlegen bzw. zu überbinden" sind. Zur Begründung seines Rechtsbegehrens verweist er auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, dessen Auslegung durch die Vorinstanz er für unrichtig hält.
3.4.1
Die Betreibungskosten sind vom Schuldner zu tragen, sofern er sich nicht erfolgreich gegen die Betreibung wehren kann. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Zwar ist der Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Er trägt aber das Risiko, dass ihm die Kosten nicht ersetzt werden, falls es nicht zur Verwertung kommt (BGE 130 III 520
E. 2.2). Die Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Kosten der laufenden Betreibung ist aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Kostenersatzpflicht des Schuldners nicht erforderlich (
BGE 144 III 360
E. 3.6.2).
3.4.2
Im vorliegenden Fall geht es indes um die Kosten eines abgeschlossenen Betreibungsverfahrens in der Höhe von Fr. 184.50. Sie ergeben sich aus dem definitiven Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002, den das Betreibungsamt Basel-Stadt in der Betreibung Nr. y gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgestellt hat, und sind in ihrer Zusammensetzung und Höhe nicht bestritten. Zu entscheiden ist einzig, ob diese Kosten der Beschwerdegegnerin anzulasten sind.
3.4.3
Offenbar ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass im Rahmen der laufenden Betreibung über die Kosten einer bereits abgeschlossenen Betreibung befunden werden kann. Er beruft sich diesbezüglich auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, welcher vorliegend analog anzuwenden sei. Zwar trifft es zu, wie er betont, dass der Schuldner die Kosten der Betreibung zu tragen hat. Damit ist aber noch nichts gesagt, in welchem Verfahren dies zu geschehen hat. Ebenso steht
nicht in Frage, dass der Vorabzug der Betreibungskosten auf die Zahlungen des Schuldners nach Art. 68 Abs. 2 SchKG sich nur auf eine laufende Betreibung beziehen kann. Der Grundsatz der Kostenpflicht des Schuldners verschafft dem Gläubiger kein Recht, diesem bereits aufgelaufene Kosten ohne weiteres zu überbinden. Insoweit trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte die Anwendung von Art. 68 Abs. 1 SchKG prüfen müssen, nicht zu. Ob der Antrag auf "Überbindung" der Kosten und auf Berücksichtigung in der neuen Betreibung überhaupt in den Zuständigkeitsbereich des Rechtsöffnungsrichters gehört, braucht nicht erörtert zu werden.
3.5
Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich (im Sinne eines Subeventualantrages), ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die definitive Rechtsöffnung auch für die im Pfändungsverlustschein aufgenommenen Betreibungskosten zu gewähren. Er macht geltend, die Vorinstanz gehe hier von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 81 Abs. 1 SchKG aus.
3.5.1
Aus dem definitiven Pfändungsverlustschein gehen der in der Verwertung ungedeckt gebliebene Betrag sowie die Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens hervor. Zudem nennt er den Zeitpunkt, bis zu welchem eine Betreibung fortgesetzt werden kann, ohne dass ein neuer Zahlungsbefehl erforderlich ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf die gesetzlichen Folgen, dem kein Verfügungscharakter zukommt. Wohl können Fehler beim Erlass des Pfändungsverlustscheines mit Beschwerde gerügt werden (Art. 17 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 31 zu Art. 149 SchKG). Hinsichtlich der eigentlichen ungedeckten Forderung stellt der definitive Pfändungsverlustschein jedenfalls keine Verfügung dar und er kann daher dem Gläubiger in einer neuen Betreibung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel verschaffen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, hat der Gläubiger den Titel vorzulegen, auf welchem seine Forderung beruht. Im vorliegenden Fall geht es um die rechtskräftige Veranlagung der Steuern aus dem Jahre 2001 samt Zinsen sowie um die rechtskräftige Verfügung der Inkasso-Mahngebühren, die einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sind und für welche der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer antragsgemäss die definitive Rechtsöffnung erteilt hat (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG;
BGE 143 III 162
E. 2.1).
3.5.2
Nach ständiger Praxis der Vorinstanz kann für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten keine
definitive Rechtsöffnung erteilt werden, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Sie erachtet den Art. 80 SchKG im Hinblick auf die in Frage kommenden Rechtsöffnungstitel als abschliessend. Diese Bestimmung sehe für den vorliegenden Fall nichts vor. Ein solches Ergebnis erweise sich zwar als unbefriedigend. Eine Lösung müsse aber vom Gesetzgeber gefunden werden.
3.5.3
Bei der Erstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins nimmt das Betreibungsamt zugleich die Abrechnung der Betreibungskosten vor, welche im nunmehr abgeschlossenen Verfahren aufgelaufen sind. Diese umfassen die gesetzlichen Gebühren und die Auslagen des Betreibungsamtes. Das Total der Kosten wird in den definitiven Pfändungsverlustschein aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um eine blosse Mitteilung an den Gläubiger. Vielmehr wird hinsichtlich der Höhe der Betreibungskosten eine verbindliche Anordnung des Betreibungsamtes wiedergegeben, die einer Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG entspricht (zu den Kriterien vgl.
BGE 143 III 162
E. 2.2.1). Sie kann mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden. Zudem hat das Betreibungsamt auf Verlangen einer Partei eine detaillierte Kostenrechnung zu erstellen (Art. 3 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Verpflichtet wird aus dieser Anordnung der Schuldner, der gemäss Art. 68 SchKG die Kosten der durchgeführten Betreibung schliesslich zu tragen hat (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 Rz. 11). Soweit in
BGE 133 III 687
E. 2.3 (obiter) festgehalten wurde, Betreibungskosten könnten nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein, so steht dies (mit Hinweis auf die Lehre) im Zusammenhang mit einer laufenden Betreibung. Daraus lässt sich nicht schliessen, dass die im Verlustschein aufgeführten Kosten einer vollständig durchgeführten Betreibung in der auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhenden Forderung gegen den Betreibungsschuldner nicht mehr durchsetzbar wären. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt keine vom Gesetzgeber zu korrigierende Gesetzeslücke vor.
3.5.4
Die dargelegte Ansicht entspricht der Praxis verschiedener kantonaler Gerichte. Dazu gehören insbesondere das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil RT160175 vom 30. November 2016 E. 3.1, mit Hinweis auf den Beschluss vom 15. Dezember 2009, in: ZR 109/2010 S. 162), welches betont, dass die bisherigen Betreibungskosten nur auf diese Weise vollstreckt werden können. Das
Kantonsgericht Schwyz (Urteil BEK 2017 102 vom 13. September 2017) lehnt sich im Wesentlichen an die Zürcher Praxis an. Das Tribunale d'appello des Kantons Tessin (Urteile 14.2016.154 vom 10. Januar 2017 E. 5.2; 14.2014.208 vom 23. Dezember 2014 E. 5.1) qualifiziert in entsprechender Weise die im Verlustschein aufgeführten Betreibungskosten als vom Betreibungsamt endgültig festgesetzt (vgl. JAQUES, Giurisprudenza ticinese nelle cause giudiziarie promosse "a norma della LEF", BlSchK 2020 S. 57; ferner STAEHELIN, a.a.O., N. 76 zu Art. 84 SchKG).
3.5.5
Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise darauf, dass gegen die betreibungsabschliessende Kostenrechnung des Amtes eine Beschwerde erhoben worden ist. Damit liegt eine vollstreckbare Verfügung vor (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), die zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Insoweit ist die Beschwerde entsprechend dem Subeventualbegehren gutzuheissen.
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Art. 68, art. 80 al. 2 ch. 2, art. 149 LP; frais de poursuites dans l'acte de défaut de biens. La mainlevée définitive peut être accordée pour les frais mentionnés dans l'acte de défaut de biens d'une créance de droit public (consid. 2 et 3).
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Sachverhalt ab Seite 358
A.
A.a
Am 25. Juli 2019 stellte der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Steuerverwaltung Basel-Stadt, in der gegen A. angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ein Rechtsöffnungsbegehren für die kantonalen Steuern des Jahres 2000. (...)
A.b
Das Zivilgericht erteilte dem Kanton Basel-Stadt am 20. Januar 2020 die definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 10'847.90 und wies das weitere Begehren ab.
B.
Gegen diesen Entscheid wandte sich der Kanton Basel-Stadt an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Er beantragte die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 184.50. Eventualiter seien die Betreibungskosten von Fr. 184.50
der Schuldnerin aufzuerlegen. Subeventualiter sei ihm (auch im abgewiesenen Teil) im Umfang von Fr. 184.50 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 17. April 2020 ab.
C.
Der Kanton Basel-Stadt ist mit Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Juni 2020 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer erneuert die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall stellte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 25. Juli 2002 einen definitiven Pfändungsverlustschein über ausstehende Steuern der Beschwerdegegnerin von Fr. 10'639.40, Zins von Fr. 158.50 sowie Kosten von Fr. 184.50 (insgesamt Fr. 10'982.40) aus. Am 17. September 2018 setzte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine Steuerrechnung vom 23. August 2001 und den Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002 eine Forderung von Fr. 10'982.40 sowie auf eine Verfügung vom 20. Dezember 2018 Mahngebühren von Fr. 50.- gegen die Beschwerdegegnerin in Betreibung, worauf diese Rechtsvorschlag erhob. Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer das Zivilgericht um Gewährung der definitiven Rechtsöffnung bzw. provisorischen Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 20. Januar 2020 erteilte das Zivilgericht dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 10'847.90. Das weitergehende Begehren betreffend die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten (Fr. 184.50) wurde abgewiesen.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt ein Rechtsöffnungsgesuch gestützt auf den definitiven Pfändungsverlustschein für ausstehende bzw. ungedeckt gebliebene Steuerforderungen. Strittig sind insbesondere die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens.
3.1
Der definitive Pfändungsverlustschein ist eine amtliche Bestätigung, dass in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte (Art. 149 Abs. 1 SchKG;
BGE 116 III 66
E. 4a).
3.1.1
Der Pfändungsverlustschein sagt über den materiell-rechtlichen Bestand der Forderung nichts aus und bewirkt keine Novation. Indes stellt er eine Beweisurkunde dar, die für sich genommen noch keine Vermutung, aber immerhin ein Indiz für den Bestand der Forderung schafft. Zwar bezeichnet das Gesetz den Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Ungeachtet der gesetzlichen Formulierung verschafft der Pfändungsverlustschein dem Gläubiger gewisse Erleichterungen für das weitere Vorgehen gegen den Schuldner und bewirkt zudem aufgrund der Verjährungsregelung auch materiell-rechtliche Folgen (Art. 149 Abs. 2 und 3, Art. 149a Abs. 1 SchKG;
BGE 144 III 360
E. 3.5.1, E. 3.5.2;
BGE 136 III 633
E. 2).
3.1.2
Die Ausstellung des Pfändungsverlustscheines erfolgt von Amtes wegen. Der Schuldner ist an diesem Vorgang nicht beteiligt, weshalb der Pfändungsverlustschein keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne darstellt, sondern lediglich einer solchen gleichkommt. Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag aber durch Vorlegung des Verlustscheines sofort überwinden und die provisorische Rechtsöffnung erwirken (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 33 Rz. 15). Da dem Verlustschein immer noch die bisherige Forderung zugrunde liegt, kann der Schuldner nach wie vor sämtliche Einwände erheben (
BGE 98 Ia 353
E. 2;
BGE 116 III 66
E. 4a; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 14, 41 f. zu Art. 149 SchKG; REY-MERMET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 149 SchKG). Der Gläubiger kann sich nach wie vor auf seinen ursprünglichen Forderungstitel berufen, bestehe dieser in einer eigentlichen Schuldanerkennung oder in einem definitiven Rechtsöffnungstitel (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 31 Rz. 18).
3.2
Die Vorinstanz schützte den Standpunkt des Rechtsöffnungsrichters, wonach für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten weder die definitive noch die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne. Zudem bestehe keine Möglichkeit, diese Kosten dem Schuldner anzulasten. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid weitgehend mit ihrer bisherigen Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in mehrfacher Weise die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die
provisorische Rechtsöffnung für die Kosten der mit Verlustschein endenden Betreibung nicht verweigern dürfen. Er erblickt darin eine falsche Auslegung von Art. 82 i.V.m. Art. 149 Abs. 1 SchKG. Insbesondere erweise sich die Begründung, es handle sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Forderung, als unhaltbar.
3.3.1
Das Gesetz sieht in der Rechtsöffnung zwei Möglichkeiten vor, den Rechtsvorschlag des Schuldners aufzuheben. Wer eine durch öffentliche Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vorweisen kann, ersucht das Gericht um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Für öffentlich-rechtliche Forderungen ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung verschlossen, es sei denn, dass ein besonderer Fall vorliege und eine Aberkennungsklage beim Verwaltungsgericht gegeben wäre (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 46 zu Art. 82 SchKG; vgl.
BGE 135 V 124
E. 4, als Ausnahmefall). Das Gemeinwesen hat öffentlich-rechtliche Forderungen zuerst zu verfügen und aufgrund der rechtskräftigen Verfügung ist die definitive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG zu verlangen (Urteile 5A_473/2016 vom 15. November 2016 E. 3.1; 5A_896/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Die Abwehrmöglichkeiten des Schuldners sind eng beschränkt (Art. 81 SchKG;
BGE 140 III 372
E. 3.1).
3.3.2
Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen (Art. 149 Abs. 3 SchKG). Leitet der Gläubiger gestützt auf einen definitiven Pfändungsverlustschein eine neue Betreibung ein (was nach Ablauf von sechs Monaten erforderlich ist), und erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so braucht er für die provisorische Rechtsöffnung lediglich diesen Verlustschein vorzulegen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, muss er überdies einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 80 SchKG vorweisen können (
BGE 98 Ia 355
E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 53 zu Art. 149 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 162 zu Art. 82 SchKG; HUBER, a.a.O., N. 41, 42a zu Art. 149 SchKG).
3.3.3
Der definitive Pfändungsverlustschein ändert damit nichts an der Art und Weise, wie der Rechtsvorschlag des Schuldners aufgehoben werden kann. Massgebend ist einzig die Art des Rechtsöffnungstitels. Daraus ergeben sich durchaus unterschiedliche Folgen,
welche indes keine Benachteiligung des Gläubigers einer öffentlich- rechtlichen Forderung darstellen, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Sie ergeben sich vielmehr aus dem Verfahren, welches sich am Rechtsöffnungstitel orientiert. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt damit nicht vor, soweit der Antrag auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten abgewiesen worden ist.
3.4
Für den Fall, dass die provisorische Rechtsöffnung nicht im verlangten Umfang gewährt werden sollte, verlangt der Beschwerdeführer (im Eventualantrag), dass der Beschwerdegegnerin die aus dem definitiven Pfändungsverlustschein hervorgehenden Betreibungskosten bei der Gewährung der definitiven Rechtsöffnung zusätzlich "aufzuerlegen bzw. zu überbinden" sind. Zur Begründung seines Rechtsbegehrens verweist er auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, dessen Auslegung durch die Vorinstanz er für unrichtig hält.
3.4.1
Die Betreibungskosten sind vom Schuldner zu tragen, sofern er sich nicht erfolgreich gegen die Betreibung wehren kann. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Zwar ist der Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Er trägt aber das Risiko, dass ihm die Kosten nicht ersetzt werden, falls es nicht zur Verwertung kommt (BGE 130 III 520
E. 2.2). Die Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Kosten der laufenden Betreibung ist aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Kostenersatzpflicht des Schuldners nicht erforderlich (
BGE 144 III 360
E. 3.6.2).
3.4.2
Im vorliegenden Fall geht es indes um die Kosten eines abgeschlossenen Betreibungsverfahrens in der Höhe von Fr. 184.50. Sie ergeben sich aus dem definitiven Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002, den das Betreibungsamt Basel-Stadt in der Betreibung Nr. y gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgestellt hat, und sind in ihrer Zusammensetzung und Höhe nicht bestritten. Zu entscheiden ist einzig, ob diese Kosten der Beschwerdegegnerin anzulasten sind.
3.4.3
Offenbar ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass im Rahmen der laufenden Betreibung über die Kosten einer bereits abgeschlossenen Betreibung befunden werden kann. Er beruft sich diesbezüglich auf Art. 68 Abs. 1 SchKG, welcher vorliegend analog anzuwenden sei. Zwar trifft es zu, wie er betont, dass der Schuldner die Kosten der Betreibung zu tragen hat. Damit ist aber noch nichts gesagt, in welchem Verfahren dies zu geschehen hat. Ebenso steht
nicht in Frage, dass der Vorabzug der Betreibungskosten auf die Zahlungen des Schuldners nach Art. 68 Abs. 2 SchKG sich nur auf eine laufende Betreibung beziehen kann. Der Grundsatz der Kostenpflicht des Schuldners verschafft dem Gläubiger kein Recht, diesem bereits aufgelaufene Kosten ohne weiteres zu überbinden. Insoweit trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte die Anwendung von Art. 68 Abs. 1 SchKG prüfen müssen, nicht zu. Ob der Antrag auf "Überbindung" der Kosten und auf Berücksichtigung in der neuen Betreibung überhaupt in den Zuständigkeitsbereich des Rechtsöffnungsrichters gehört, braucht nicht erörtert zu werden.
3.5
Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich (im Sinne eines Subeventualantrages), ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die definitive Rechtsöffnung auch für die im Pfändungsverlustschein aufgenommenen Betreibungskosten zu gewähren. Er macht geltend, die Vorinstanz gehe hier von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 81 Abs. 1 SchKG aus.
3.5.1
Aus dem definitiven Pfändungsverlustschein gehen der in der Verwertung ungedeckt gebliebene Betrag sowie die Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens hervor. Zudem nennt er den Zeitpunkt, bis zu welchem eine Betreibung fortgesetzt werden kann, ohne dass ein neuer Zahlungsbefehl erforderlich ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf die gesetzlichen Folgen, dem kein Verfügungscharakter zukommt. Wohl können Fehler beim Erlass des Pfändungsverlustscheines mit Beschwerde gerügt werden (Art. 17 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 31 zu Art. 149 SchKG). Hinsichtlich der eigentlichen ungedeckten Forderung stellt der definitive Pfändungsverlustschein jedenfalls keine Verfügung dar und er kann daher dem Gläubiger in einer neuen Betreibung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel verschaffen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, hat der Gläubiger den Titel vorzulegen, auf welchem seine Forderung beruht. Im vorliegenden Fall geht es um die rechtskräftige Veranlagung der Steuern aus dem Jahre 2001 samt Zinsen sowie um die rechtskräftige Verfügung der Inkasso-Mahngebühren, die einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sind und für welche der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer antragsgemäss die definitive Rechtsöffnung erteilt hat (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG;
BGE 143 III 162
E. 2.1).
3.5.2
Nach ständiger Praxis der Vorinstanz kann für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten keine
definitive Rechtsöffnung erteilt werden, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Sie erachtet den Art. 80 SchKG im Hinblick auf die in Frage kommenden Rechtsöffnungstitel als abschliessend. Diese Bestimmung sehe für den vorliegenden Fall nichts vor. Ein solches Ergebnis erweise sich zwar als unbefriedigend. Eine Lösung müsse aber vom Gesetzgeber gefunden werden.
3.5.3
Bei der Erstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins nimmt das Betreibungsamt zugleich die Abrechnung der Betreibungskosten vor, welche im nunmehr abgeschlossenen Verfahren aufgelaufen sind. Diese umfassen die gesetzlichen Gebühren und die Auslagen des Betreibungsamtes. Das Total der Kosten wird in den definitiven Pfändungsverlustschein aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um eine blosse Mitteilung an den Gläubiger. Vielmehr wird hinsichtlich der Höhe der Betreibungskosten eine verbindliche Anordnung des Betreibungsamtes wiedergegeben, die einer Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG entspricht (zu den Kriterien vgl.
BGE 143 III 162
E. 2.2.1). Sie kann mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden. Zudem hat das Betreibungsamt auf Verlangen einer Partei eine detaillierte Kostenrechnung zu erstellen (Art. 3 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Verpflichtet wird aus dieser Anordnung der Schuldner, der gemäss Art. 68 SchKG die Kosten der durchgeführten Betreibung schliesslich zu tragen hat (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 Rz. 11). Soweit in
BGE 133 III 687
E. 2.3 (obiter) festgehalten wurde, Betreibungskosten könnten nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein, so steht dies (mit Hinweis auf die Lehre) im Zusammenhang mit einer laufenden Betreibung. Daraus lässt sich nicht schliessen, dass die im Verlustschein aufgeführten Kosten einer vollständig durchgeführten Betreibung in der auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhenden Forderung gegen den Betreibungsschuldner nicht mehr durchsetzbar wären. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt keine vom Gesetzgeber zu korrigierende Gesetzeslücke vor.
3.5.4
Die dargelegte Ansicht entspricht der Praxis verschiedener kantonaler Gerichte. Dazu gehören insbesondere das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil RT160175 vom 30. November 2016 E. 3.1, mit Hinweis auf den Beschluss vom 15. Dezember 2009, in: ZR 109/2010 S. 162), welches betont, dass die bisherigen Betreibungskosten nur auf diese Weise vollstreckt werden können. Das
Kantonsgericht Schwyz (Urteil BEK 2017 102 vom 13. September 2017) lehnt sich im Wesentlichen an die Zürcher Praxis an. Das Tribunale d'appello des Kantons Tessin (Urteile 14.2016.154 vom 10. Januar 2017 E. 5.2; 14.2014.208 vom 23. Dezember 2014 E. 5.1) qualifiziert in entsprechender Weise die im Verlustschein aufgeführten Betreibungskosten als vom Betreibungsamt endgültig festgesetzt (vgl. JAQUES, Giurisprudenza ticinese nelle cause giudiziarie promosse "a norma della LEF", BlSchK 2020 S. 57; ferner STAEHELIN, a.a.O., N. 76 zu Art. 84 SchKG).
3.5.5
Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise darauf, dass gegen die betreibungsabschliessende Kostenrechnung des Amtes eine Beschwerde erhoben worden ist. Damit liegt eine vollstreckbare Verfügung vor (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), die zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Insoweit ist die Beschwerde entsprechend dem Subeventualbegehren gutzuheissen.
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de
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Art. 68, art. 80 cpv. 2 n. 2, art. 149 LEF; spese d'esecuzione nell'attestato di carenza di beni. Per le spese indicate nell'attestato di carenza di beni di un credito di diritto pubblico può essere concesso il rigetto definitivo dell'opposizione (consid. 2 e 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,424
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147 III 365
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147 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
A.a
Am 7. November 2001 eröffnete das Handelsgericht Brüssel über die A. SA, mit Sitz in Brüssel, den Konkurs ("A. SA in Konkurs"). Das belgische Konkursdekret wurde mit Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 3. Dezember 2002 in der Schweiz nach Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anerkannt und ein (zunächst auf die Schweizer Niederlassung beschränkter) Hilfskonkurs eröffnet; am 2. November 2004 wurde über das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen der A. SA der Hilfskonkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Genf durchgeführt wird ("Hilfskonkursmasse A.").
A.b
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter am Bezirksgericht Bülach der B.-Aktiengesellschaft die provisorische und am 4. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung. Im Rahmen des am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung trat die Nachlassschuldnerin ihr Vermögen an ihre Gläubiger ab und wurde der Liquidator zur Erhaltung und Verwertung der Masse bezeichnet ("Nachlassmasse B.").
A.c
Die A. SA in Konkurs meldete im Nachlassverfahren der B. in den Jahren 2002, 2006 und 2014 Forderungen im Umfang von über Fr. 112 Mio. an. Dazu kamen weitere Forderungen, welche sich aus den Büchern der B. ergaben.
A.d
Mit Kollokationsverfügung (Nr. x) vom 10. Mai 2016 wies der Liquidator sämtliche Forderungen ab, nachdem langjährige Vergleichsgespräche ohne Erfolg geblieben waren. Der Liquidator begründete die Abweisung mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden sowie aus materiellen Gründen.
A.e
Am 31. Mai 2016 erhob die Hilfskonkursmasse A. beim Bezirksgericht Bülach Kollokationsklage nach Art. 250 Abs. 1 SchKG und verlangte, es sei die Forderung der "Klägerin bzw. A. SA" gemäss Eingaben vom 29. Januar 2002, 22. Februar 2006 und 19. Dezember 2014 im Umfang von über Fr. 113 Mio. im Kollokationsplan der B. in der Dritten Klasse zuzulassen.
B.
B.a
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016 beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Fragen, ob die Klägerin (Hilfskonkursmasse A.) zur Prozessführung befugt sei und ob die A. SA in Konkurs zur Anmeldung der strittigen Forderungen im Nachlassverfahren der Beklagten (Nachlassmasse B.) berechtigt gewesen sei. Mit Urteil vom 26. April 2018 wies das Bezirksgericht die Kollokationsklage ab.
B.b
Gegen das erstinstanzliche Urteil gelangte die Hilfskonkursmasse A. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 5. Juli 2019 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut. Das erstinstanzliche Urteil vom 26. April 2018 wurde im Umfang von über Fr. 34'758'341.- aufgehoben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an das Bezirksgericht zurückgewiesen (Beschluss). Im Übrigen, d.h. im Umfang von Fr. 78'601'099.90 wurde die Berufung abgewiesen und die erstinstanzliche Klageabweisung bestätigt (Urteil).
C.
C.a
Mit Eingabe vom 19. September 2019 hat die Hilfskonkursmasse A. (nachfolgend: Klägerin im Kollokationsprozess) Beschwerde in Zivilsache erhoben (5A_731/2019). Die Klägerin verlangt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines vollständigen erstinstanzlichen Verfahrens
an das Bezirksgericht zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf die Kollokationsklage im Umfang von Fr. 78'601'099.90 (d.h. der Bestätigung der Klageabweisung) nicht einzutreten. Weiter ersucht die Klägerin um aufschiebende Wirkung.
(...)
C.b
Mit Eingabe vom 16. September 2019 hat auch die Nachlass-masse der B.-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte im Kollokationsprozess) Beschwerde erhoben (5A_732/2019). Die Beklagte verlangt, es sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 31. Mai 2016 nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen oder (subeventualiter) die Sache an die Vorinstanz(en) zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Beklagten gut und weist diejenige der Klägerin ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass (nach Rechtsprechung und Lehre) eine ausländische Konkursmasse ohne Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht befugt sei, eine Forderung im schweizerischen Konkurs einzugeben.
2.1
Gestützt auf diesen Grundsatz sei die A. SA in Konkurs nicht befugt gewesen, im Nachlassverfahren der Beklagten Forderungen anzumelden. Seit der Hilfskonkurseröffnung (am 3. Dezember 2002/ 2. November 2004, gestützt auf die Anerkennung des Konkursdekretes am 3. Dezember 2002) gehörten jedoch die von der A. SA in Konkurs zuvor (d.h. am 29. Januar 2002) angemeldeten Forderungen von Gesetzes wegen zur Hilfskonkursmasse. Die Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei bezüglich der bereits angemeldeten Forderungen in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten. Aus diesem Grund sei die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.2
Anders verhalte es sich bezüglich der Forderungsanmeldungen nach Eröffnung des Hilfskonkurses. Eine Rechtsnachfolge hinsichtlich dieser Forderungen durch die schweizerische Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei ausgeschlossen. Diese Forderungen müssten von
der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden. Dies sei nicht geschehen, weshalb das erstinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen sei.
2.3
Die Vorinstanz verwarf (wie bereits die Erstinstanz) den Einwand der Klägerin, die fehlende Befugnis der A. SA in Konkurs zur Forderungsanmeldung werde über den Vertrauensschutz geheilt, weil der Liquidator der Beklagten gegen Treu und Glauben sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstossen habe.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kollokationsklage, mit welcher eine Hilfskonkursverwaltung (gemäss Art. 166 ff. IPRG) auf Zulassung einer Forderung im Kollokationsplan einer Schuldnerin in Nachlassliquidation klagt (Art. 250 Abs. 1 i.V.m. Art. 321 SchKG).
3.1
Umstritten ist die Tragweite des Umstandes, dass die ausländische Konkursmasse Forderungsanmeldungen vor und nach der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkurses vorgenommen und das Obergericht das Recht zur Kollokationsklage danach unterschieden hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte werfen dem Obergericht eine Verletzung von Regeln über die Kollokation, des internationalen Konkursrechts sowie von verfassungsmässig garantierten Verfahrensrechten vor.
3.2
Im Zusammenhang mit den Befugnissen der ausländischen Konkursverwaltung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gelten zunächst folgende Grundsätze, welche die Parteien und das Obergericht im Wesentlichen zitieren.
3.2.1
In Bezug auf einen ausländischen Konkurs geht die Schweiz vom Territorialitätsprinzip aus. Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG wird (anders als bei einer Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG) nicht die Wirkung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Terrritorium erstreckt und auf diese Weise in die schweizerische Rechtsordnung integriert. Es wird lediglich die Voraussetzung für eine Form von Rechtshilfe zugunsten eines im Ausland geführten Verfahrens geschaffen (
BGE 137 III 631
E. 2.3.1;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1;
BGE 134 III 366
E. 9.2.4; VOLKEN/RODRIGUEZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 69 zu Art. 166 IPRG; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 1 zu Art. 170 IPRG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 13 Rz. 39 f., 80; vgl. Botschaft vom
10. November 1982 zum IPR-Gesetz, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2). Eine vorfrageweise Anerkennung ist nicht möglich (
BGE 134 III 366
E. 5.1.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 46).
3.2.2
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass über das in der Schweiz befindliche Vermögen ein sogenannter Hilfskonkurs eröffnet wird, der vom schweizerischen Konkursamt durchgeführt wird (
BGE 137 III 631
E. 2.3.2). Mit der Eröffnung des Hilfskonkurses wird das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen des ausländischen Konkursschuldners mit Konkursbeschlag belegt und bildet eine einzige Aktivmasse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient (Art. 197 SchKG; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG).
3.2.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG Anfechtungsansprüche gemäss den Art. 285 ff. SchKG (oder andere Ansprüche) einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 137 III 374
E. 3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung einzugeben. Die Beschränkung der Kompetenzen (einschliesslich Prozessführungsbefugnis) bezweckt, dem System von Art. 166 ff. IPRG mit seinem Rechtshilfekonzept, welches u.a. dem Schutz einer begrenzten Passivmasse - der pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger (Art. 172 Abs. 1 IPRG) - dient, zum Durchbruch zu verhelfen (zuletzt bestätigt mit Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; zum Ganzen:
BGE 141 III 222
E. 5 S. 225;
BGE 139 III 236
E. 4.2;
BGE 137 III 570
E. 2,
BGE 137 III 631
E. 2.3;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 366
E. 9;
BGE 129 III 683
E. 5.3; bereits entschieden mit Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2, in: SJ 1991 S. 592).
3.2.4
Nicht zur Rede steht schliesslich, dass die Revision des 11. Kapitels des IPRG (in Kraft seit 1. Januar 2019, AS 2018 3263) für
die hier strittigen Punkte nicht relevant ist. Zwar kann neu in bestimmten Fällen nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides auf die Durchführung eines inländischen Hilfsverfahrens verzichtet werden und stattdessen dem ausländischen Insolvenzverwalter das inländische Vermögen zur Verfügung gestellt werden (Art. 174a IPRG). Wird jedoch nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides das schweizerische Hilfsverfahren durchgeführt, ändert sich mit Bezug auf die Kompetenzen des ausländischen Insolvenzverwalters nichts; es bleibt bei der bisherigen Rechtslage (LORANDI, Die Revision des internationalen Insolvenzrechts [Art. 166 ff. IPRG], in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 189).
4.
Die Beklagte weist darauf hin, dass sich die Kollokationsverfügung an die A. SA in Konkurs richtet, und macht geltend, dass der Klägerin die zur Kollokationsklage erforderliche formelle Gläubigerstellung fehle. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Klägerin der bereits angemeldeten Forderungen "in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten" sei und auf diese Weise die Klageberechtigung erlangt habe; die unzulässige Forderungsanmeldung der A. SA in Konkurs werde durch die nachträgliche Anerkennung des ausländischen Konkurses nicht geheilt.
4.1
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die A. SA in Konkurs in den Jahren 2002, 2006 und 2014 die Forderungen angemeldet hat. Darauf hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht abgestellt, wobei (verschiedene) rechtliche Wirkungen der fehlenden Anmeldebefugnis und das Verhalten des Liquidators erörtert werden. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Liquidator mit Verfügung vom 10. Mai 2016 die Abweisung der angemeldeten Forderungen mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden, begründet hat, sowie eventualiter (nicht nur aus formellen, sondern auch) aus materiellen Gründen. Nichts anderes geht (unstrittig) aus der in den Akten liegenden Kollokationsverfügung hervor, in welcher der Liquidator festhält, dass die "Forderungsanmeldungen namens der schweizerischen Konkursmasse" vorliegen müssten, was jedoch nicht der Fall sei. Ob die Hilfskonkursmasse A. dennoch die Kollokationsklage erheben kann, ist umstritten und im Folgenden zu prüfen.
4.2
Die ausländische Konkursmasse der A. SA ist - wie erwähnt (E. 3.2.3) und die Vorinstanz zu Recht erwogen hat - zur
Forderungsanmeldung nicht befugt; ebenso wenig könnte sie (mangels Prozessführungsbefugnis) Kollokationsklage im Konkurs des Drittschuldners in der Schweiz erheben (SPRECHER, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12b zu Art. 250 SchKG). Hingegen ist die Prozessführungsbefugnis der Hilfskonkursmasse zur Erhebung der vorliegenden Kollokationsklage zweifellos gegeben. Zur Aktivmasse des Partikularkonkurses gehören auch die Forderungen des ausländischen Konkursschuldners gegenüber einem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner (Art. 167 Abs. 3 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 170 IPRG). Das mit der Verwaltung der Partikularmasse betraute Konkursamt ist dazu berufen, die fälligen Forderungen einzuziehen (Art. 243 Abs. 1 SchKG;
BGE 137 III 374
E. 3). Es hat allgemein die zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen; es vertritt die Masse vor Gericht (Art. 240 SchKG). Der Konkursverwaltung steht die Prozessführungsbefugnis zu (BÜRGI, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 f. zu Art. 240 SchKG), weshalb die Klägerin (Hilfskonkursmasse) befugt ist, Forderungen gegenüber dem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner, der in Konkurs gefallen ist, einzugeben und bei Verweigerung der Zulassung die Kollokationsklage zu erheben (vgl. Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015 Bst. A).
4.3
Die Beklagte bestreitet, dass im konkreten Fall die formellen Voraussetzungen zur Kollokationsklage gegeben seien.
4.3.1
Zur Kollokationsklage berechtigt sind - allgemein - nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Es handelt sich um eine formelle (Klage-)Voraussetzung. Ob der Partei formelle Gläubigerstellung zukommt, hängt allein davon ab, ob deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 106 zu Art. 250 SchKG). Ausschlaggebend für diese besondere Klageberechtigung zur Kollokationsklage ist die Verfügung der Konkursverwaltung, welche für das im Kollokationsprozess erkennende Gericht verbindlich ist (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29, 106 zu Art. 250 SchKG). Die formelle Gläubigerstellung stellt eine Prozessvoraussetzung dar und ist als solche (gemäss Art. 60 ZPO) von Amtes wegen zu prüfen (BRUNNER/ REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; HIERHOLZER, in: Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 250 SchKG).
4.3.2
Im konkreten Fall wurden mit der Kollokationsverfügung vom 10. Mai 2016 die von der A. SA in Konkurs angemeldeten Forderungen abgewiesen (E. 4.1). Der Liquidator hat offensichtlich und unstrittig die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen. Er hat verneint, dass eine Forderungsanmeldung der Hilfskonkursmasse - ihr Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegt. Da der Klägerin die formelle Gläubigerstellung nur zukommt, wenn deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde, und der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
4.3.3
Nach dem Dargelegten stellt die Beklagte die besondere formelle Klagelegitimation der Kollokationsklägerin mit guten Gründen in Frage. Im Folgenden sind die Erwägungen des Obergerichts (E. 4.4) und die Vorbringen der Klägerin (E. 4.5) näher zu erörtern.
4.4
Das Obergericht hat die Klageberechtigung mit Hinweis auf die Wirkungen der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des schweizerischen Hilfskonkursverfahrens begründet, welche mit dem "Eintritt in die Rechtsstellung" verbunden sei.
4.4.1
Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes sind - wie erwähnt (E. 3.2.2) - die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts verbunden (Art. 170 IPRG). Der (Hilfs-)Konkurs bewirkt somit keine Sukzession der Gläubiger oder der Masse in die Rechte des Schuldners; die Schuldnerin (A. SA) bleibt Rechtsträgerin ihres Vermögens. Dagegen verliert sie mit der (Hilfs-)Konkurseröffnung das Recht, über (das in der Schweiz gelegene) Vermögen zu verfügen (
BGE 137 III 374
E. 3; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 170 IPRG). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursverwaltung über (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 41 Rz. 5 f.), wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat.
4.4.2
Die Konkursverwaltung ist allgemein ohne weiteres befugt, eine vom Gemeinschuldner im Konkurs des Drittschuldners eingegebene Forderung zu verwalten und über diese zu verfügen. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall: Eine ausländische
Konkursverwaltung (wie diejenige der A. SA) kann - wie dargelegt (E. 3.2.3) - keine Forderung im Konkurs eines Drittschuldners eingeben. Es besteht das Risiko, dass die Handlungen des ausländischen Insolvenzverwalters ungültig sind (RODRIGUEZ, Ein neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG, in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 305).
4.4.3
Wenn die Vorinstanz von den im Zeitpunkt der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes von der A. SA in Konkurs "angemeldeten" Forderungen gesprochen hat, wird übergangen, dass erst durch die richterliche Anerkennung (Art. 166, Art. 170 IPRG) vom ausländischen Konkurs überhaupt Kenntnis genommen und ihm gewisse Wirkungen im schweizerischen Zwangsvollstreckungsrecht zuerkannt werden (STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 39, 40). Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes hat jedoch keine retroaktive Wirkung, weder auf den Zeitpunkt des Gesuchs um Anerkennung, noch auf denjenigen der Eröffnung des ausländischen Konkurses (Urteil 5A_87/2020 vom 7. Juli 2020 E. 3.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 70; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG). Damit fällt ausser Betracht, aus der nachfolgenden Anerkennung (vom 3. Dezember 2002) des ausländischen Konkursdekretes und Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens auf die Gültigkeit der zuvor (am 29. Februar 2002) vorgenommenen, unzulässigen Handlungen der ausländischen Konkursverwaltung zu schliessen.
4.4.4
Zum gleichen Ergebnis ist übrigens das Obergericht in einem Urteil aus dem Jahre 2018 gekommen, als es die Gültigkeit der von einer ausländischen Konkursverwaltung angehobenen Betreibung verneinte, ohne dass die nachfolgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes etwas daran ändern konnte (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS170265 vom 5. April 2018). Es bleibt dabei, dass (auch) die unzulässige Forderungseingabe durch eine darauf folgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht nachträglich wirksam wird und als von der Hilfskonkursverwaltung angemeldet gelten kann.
4.5
Die Vorbringen der Klägerin führen nicht weiter.
4.5.1
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Ob der Liquidator (in tatsächlicher Hinsicht) "gewusst" habe, dass die A. SA in Konkurs und die Hilfskonkursmasse (Klägerin) die gleichen Rechtsvertreter (gehabt
bzw. immer noch) haben, dass der Liquidator in anderen Nachlassverfahren die Kollokationsverfügungen "ohne Formalitäten korrigiert" habe, und ob der Liquidator die Forderungseingaben "willkürlich" der A. SA in Konkurs zurechne, läuft auf die Kritik hinaus, wie der Liquidator die Forderungseingabe behandelt hat. Eine derartige Überprüfung der Kollokationsverfügung kann jedoch nur von der Aufsichtsbehörde im Verfahren nach Art. 17 SchKG vorgenommen werden (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29 zu Art. 250 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 21 zu Art. 250 SchKG). Das Gleiche gilt für die an den Liquidator gerichteten Vorwürfe, er habe das Prinzip von Treu und Glauben und den Gehörsanspruch verletzt, weil er keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Präzisierung der Forderungseingaben (der A. SA in Konkurs) gegeben habe, sondern in überspitzten Formalismus verfallen sei und sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist jedoch nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht. Die Erwägungen der Vorinstanz, welche Ausübung von Aufsicht über den Liquidator darstellen, sind nicht erheblich, weil darüber zu befinden in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde liegt. Ebenso wenig kann die Kritik der Klägerin, mit welcher sie vorbringt, der Liquidator hätte die Eingabe (aus verschiedenen Gründen) der Hilfskonkursmasse zuordnen müssen, gehört werden.
4.5.2
Unbehelflich ist, wenn die Klägerin sich darauf beruft,
ipso iure
in die Rechtsstellung der A. SA in Konkurs bzw. deren (ausländische) Konkursverwaltung eingetreten zu sein und diese "substituiert" zu haben. Damit ist - wie dargelegt - keine nachträgliche Gültigkeit der zuvor in unzulässiger Weise erfolgten Forderungsanmeldung verbunden. Sodann führt nicht weiter, wenn die Klägerin die Gültigkeit ihrer Forderungsanmeldung damit begründen will, dass sie eine blosse Sicherungsmassnahme darstellen soll, bis die Anerkennung des belgischen Konkursdekrets erfolgt sei. Damit übergeht sie, dass sichernde Massnahmen, die nach Stellung des Antrags auf Anerkennung möglich sind (Art. 168 IPRG), vom Richter angeordnet werden (vgl. VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 168 IPRG, betreffend Anwendbarkeit von Art. 10 IPRG).
4.5.3
Unbehelflich ist weiter, wenn die Klägerin unter Hinweis auf Art. 321 Abs. 1 SchKG vorbringt, der Liquidator habe die strittigen Forderungen ohnehin - auch ohne Anmeldung - in das
Kollokationsverfahren einbeziehen müssen, weil diese Forderung bereits aus den Geschäftsbüchern der B. hätten hervorgehen müssen. Ob der Liquidator die Forderungen als "eingegebene Forderungen" hätte berücksichtigen müssen, weil sie in deren Bestand und Höhe genügend dokumentiert und tatsächlich erkennbar waren (MABILLARD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 321 SchKG, mit Hinweisen), zielt auf die Prüfung ab, ob im Kollokationsverfahren ein Fehler unterlaufen sei. Die Rüge, der Kollokationsplan sei unvollständig, ist indes nicht vom Kollokationsrichter zu prüfen, sondern von der Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG, woran nichts ändert, dass der Kollokationsplan beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erstellen ist (MABILLARD, a.a.O., N. 20 zu Art. 321 SchKG).
4.6
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde der Beklagten begründet. Mangels formeller Gläubigerstellung fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung des Liquidators vom 10. Mai 2016 zu erheben. Der Beschluss des Obergerichts, mit welcher es die Sache an die Erstinstanz zur Weiterführung des Verfahrens zurückgewiesen hat, ist aufzuheben. Mit Bezug auf die am 29. Januar 2002 angemeldeten Forderungen (Fr. 34,8 Mio.) kann auf die Klage nicht eingetreten werden.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schliesslich die Forderungsanmeldung der Klägerin vom 1. Juni 2016, wonach sie die Forderungen nunmehr in eigenem Namen angemeldet hat. Dass der Liquidator darüber bereits eine Verfügung getroffen habe und sich die Klagebefugnis (als Prozessvoraussetzung) allenfalls nachträglich verwirklicht habe, ist nicht festgestellt, und die Frage, ob dies berücksichtigt werden könnte, ist daher nicht zu erörtern.
5.
Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass Forderungen nach der Eröffnung des Hilfskonkurses von der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden müssten, und wirft der Vorinstanz insbesondere vor, dass es das unrechtmässige Verhalten des Liquidators nicht berücksichtigt habe.
5.1
Der Liquidator hat die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen, und zwar nicht nur für die vor, sondern auch für die nach der Anerkennung des belgischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens von ihr im Jahre
2006 und 2014 eingegebenen Forderungen. Er hat auch diesbezüglich verneint, dass Forderungsanmeldungen der Hilfskonkursmasse - ein Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegen. Da der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin auch insoweit die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
5.2
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Unbehelflich ist, wenn die Klägerin auf weiten Strecken und in verschiedener Hinsicht Vorwürfe gegen den Liquidator erhebt. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist - wie bereits dargelegt (E. 4.5.1) - nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht.
5.3
Unbestritten ist sodann, dass nach Anerkennung des belgischen Konkursdekretes das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) untersteht (E. 3.2.2). Das Obergericht hat zutreffend festgehalten, dass inländische Forderungen ausschliesslich von der Hilfskonkursmasse geltend zu machen sind (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 mit Hinweisen; Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2d, in: SJ 1991 S. 592), und weil das nicht geschehen sei, die Kollokationsklage - für die Forderungsanmeldungen der A. SA in Konkurs im Jahre 2006 und 2014 - zu Recht erfolglos geblieben sei. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, denn die Nichtanmeldung von Forderungen durch die Klägerin geht aus der Kollokationsverfügung hervor, weshalb es auch insoweit bereits an der Klagelegitimation fehlt.
5.4
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, die Rechtsprechung gemäss
BGE 137 III 374
verkannt zu haben. Nach dem zitierten Urteil kann im Fall, dass es im inländischen Hilfskonkursverfahren keine Gläubiger gibt, in (sinngemässer) Anwendung von Art. 260 SchKG eine Abtretung auch von anderen Ansprüchen als paulianischen Anfechtungsansprüchen erfolgen (
BGE 137 III 374
E. 3;
BGE 138 III 628
E. 5.2). Wenn die Klägerin daraus ableitet, die ausländische Konkursverwaltung der A. SA in Konkurs sei zur Forderungsanmeldung befugt, übergeht sie zunächst, dass im vorinstanzlichen Urteil über fehlende Gläubiger oder eine entsprechende Abtretung nichts festgestellt worden ist. Sodann führt nicht weiter, wenn sie behauptet, dass die "schweizerischen Vertreter" der ausländischen
Konkursverwaltung zur Anmeldung befugt gewesen seien. Damit beruft sie sich auf die formelle Klagebefugnis der ausländischen Konkursmasse bzw. deren Verwaltung und blendet aus, dass nicht diese, sondern die Hilfskonkursmasse Kollokationsklage erhoben hat.
5.5
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass das Dispositiv im Urteil in Ziff. 1 (Klageabweisung) gestützt auf die vorinstanzlichen Erwägungen unzutreffend sei, sondern (wie [sub-]eventualiter beantragt) auf die Klage nicht einzutreten sei. Eine "Abweisung" der Klage sei problematisch, weil einer Kollokationsklage betreffend die neu am 1. Juni 2016 in ihrem Namen eingegebenen Forderungen bzw. einer erneuten abschlägigen Kollokationsverfügung die
res iudicata
entgegenstehen könnte.
5.5.1
Ob ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 187
E. 3b a.E.; Urteil 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 146 III 413
, aber in: SJ 2021 I S. 46; HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 2262; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 Rz. 2).
5.5.2
Vorliegend ergibt sich aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils, dass der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, und ihr insoweit die Klageberechtigung fehlt, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben. Die Klägerin schliesst zutreffend, dass die fehlende formelle Klageberechtigung mit Blick auf die Kollokationsverfügung inhaltlich einen Prozessentscheid darstellt (E. 4.3.1). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch die bloss unzutreffende Bezeichnung (Abweisung statt Nicheintreten) beschwert sein soll (vgl.
BGE 142 III 643
E. 3.3 a.E.), weshalb auf den (Sub-)Eventualantrag nicht einzutreten ist. Erörterungen über Prozessvoraussetzungen einer zukünftigen Kollokationsklage, welche die Klägerin gestützt auf eine Kollokationsverfügung erheben werde, falls die am 1. Juni 2016 (von ihr) angemeldeten Forderungen abgewiesen würden, erübrigen sich.
5.6
Im Ergebnis ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht der Kollokationsklage im Übrigen keinen Erfolg beschieden hat. Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.
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de
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Art. 166 Abs. 1 IPRG; Art. 250 SchKG; Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes; Kollokationsklage der schweizerischen Hilfskonkursmasse. Grundsätze betreffend die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und die Befugnisse der ausländischen Konkursverwaltung (E. 3).
Zur Kollokationsklage berechtigt sind nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Das gilt auch für eine schweizerische Hilfskonkursmasse als Kollokationsklägerin. Ob ein Kollokationskläger formelle Gläubigerstellung hat, richtet sich nach der Kollokationsverfügung (Art. 17 SchKG), welche für das Gericht verbindlich ist (E. 4 und 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,425
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147 III 365
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147 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
A.a
Am 7. November 2001 eröffnete das Handelsgericht Brüssel über die A. SA, mit Sitz in Brüssel, den Konkurs ("A. SA in Konkurs"). Das belgische Konkursdekret wurde mit Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 3. Dezember 2002 in der Schweiz nach Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anerkannt und ein (zunächst auf die Schweizer Niederlassung beschränkter) Hilfskonkurs eröffnet; am 2. November 2004 wurde über das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen der A. SA der Hilfskonkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Genf durchgeführt wird ("Hilfskonkursmasse A.").
A.b
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter am Bezirksgericht Bülach der B.-Aktiengesellschaft die provisorische und am 4. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung. Im Rahmen des am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung trat die Nachlassschuldnerin ihr Vermögen an ihre Gläubiger ab und wurde der Liquidator zur Erhaltung und Verwertung der Masse bezeichnet ("Nachlassmasse B.").
A.c
Die A. SA in Konkurs meldete im Nachlassverfahren der B. in den Jahren 2002, 2006 und 2014 Forderungen im Umfang von über Fr. 112 Mio. an. Dazu kamen weitere Forderungen, welche sich aus den Büchern der B. ergaben.
A.d
Mit Kollokationsverfügung (Nr. x) vom 10. Mai 2016 wies der Liquidator sämtliche Forderungen ab, nachdem langjährige Vergleichsgespräche ohne Erfolg geblieben waren. Der Liquidator begründete die Abweisung mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden sowie aus materiellen Gründen.
A.e
Am 31. Mai 2016 erhob die Hilfskonkursmasse A. beim Bezirksgericht Bülach Kollokationsklage nach Art. 250 Abs. 1 SchKG und verlangte, es sei die Forderung der "Klägerin bzw. A. SA" gemäss Eingaben vom 29. Januar 2002, 22. Februar 2006 und 19. Dezember 2014 im Umfang von über Fr. 113 Mio. im Kollokationsplan der B. in der Dritten Klasse zuzulassen.
B.
B.a
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016 beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Fragen, ob die Klägerin (Hilfskonkursmasse A.) zur Prozessführung befugt sei und ob die A. SA in Konkurs zur Anmeldung der strittigen Forderungen im Nachlassverfahren der Beklagten (Nachlassmasse B.) berechtigt gewesen sei. Mit Urteil vom 26. April 2018 wies das Bezirksgericht die Kollokationsklage ab.
B.b
Gegen das erstinstanzliche Urteil gelangte die Hilfskonkursmasse A. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 5. Juli 2019 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut. Das erstinstanzliche Urteil vom 26. April 2018 wurde im Umfang von über Fr. 34'758'341.- aufgehoben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an das Bezirksgericht zurückgewiesen (Beschluss). Im Übrigen, d.h. im Umfang von Fr. 78'601'099.90 wurde die Berufung abgewiesen und die erstinstanzliche Klageabweisung bestätigt (Urteil).
C.
C.a
Mit Eingabe vom 19. September 2019 hat die Hilfskonkursmasse A. (nachfolgend: Klägerin im Kollokationsprozess) Beschwerde in Zivilsache erhoben (5A_731/2019). Die Klägerin verlangt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines vollständigen erstinstanzlichen Verfahrens
an das Bezirksgericht zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf die Kollokationsklage im Umfang von Fr. 78'601'099.90 (d.h. der Bestätigung der Klageabweisung) nicht einzutreten. Weiter ersucht die Klägerin um aufschiebende Wirkung.
(...)
C.b
Mit Eingabe vom 16. September 2019 hat auch die Nachlass-masse der B.-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte im Kollokationsprozess) Beschwerde erhoben (5A_732/2019). Die Beklagte verlangt, es sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 31. Mai 2016 nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen oder (subeventualiter) die Sache an die Vorinstanz(en) zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Beklagten gut und weist diejenige der Klägerin ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass (nach Rechtsprechung und Lehre) eine ausländische Konkursmasse ohne Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht befugt sei, eine Forderung im schweizerischen Konkurs einzugeben.
2.1
Gestützt auf diesen Grundsatz sei die A. SA in Konkurs nicht befugt gewesen, im Nachlassverfahren der Beklagten Forderungen anzumelden. Seit der Hilfskonkurseröffnung (am 3. Dezember 2002/ 2. November 2004, gestützt auf die Anerkennung des Konkursdekretes am 3. Dezember 2002) gehörten jedoch die von der A. SA in Konkurs zuvor (d.h. am 29. Januar 2002) angemeldeten Forderungen von Gesetzes wegen zur Hilfskonkursmasse. Die Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei bezüglich der bereits angemeldeten Forderungen in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten. Aus diesem Grund sei die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.2
Anders verhalte es sich bezüglich der Forderungsanmeldungen nach Eröffnung des Hilfskonkurses. Eine Rechtsnachfolge hinsichtlich dieser Forderungen durch die schweizerische Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei ausgeschlossen. Diese Forderungen müssten von
der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden. Dies sei nicht geschehen, weshalb das erstinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen sei.
2.3
Die Vorinstanz verwarf (wie bereits die Erstinstanz) den Einwand der Klägerin, die fehlende Befugnis der A. SA in Konkurs zur Forderungsanmeldung werde über den Vertrauensschutz geheilt, weil der Liquidator der Beklagten gegen Treu und Glauben sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstossen habe.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kollokationsklage, mit welcher eine Hilfskonkursverwaltung (gemäss Art. 166 ff. IPRG) auf Zulassung einer Forderung im Kollokationsplan einer Schuldnerin in Nachlassliquidation klagt (Art. 250 Abs. 1 i.V.m. Art. 321 SchKG).
3.1
Umstritten ist die Tragweite des Umstandes, dass die ausländische Konkursmasse Forderungsanmeldungen vor und nach der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkurses vorgenommen und das Obergericht das Recht zur Kollokationsklage danach unterschieden hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte werfen dem Obergericht eine Verletzung von Regeln über die Kollokation, des internationalen Konkursrechts sowie von verfassungsmässig garantierten Verfahrensrechten vor.
3.2
Im Zusammenhang mit den Befugnissen der ausländischen Konkursverwaltung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gelten zunächst folgende Grundsätze, welche die Parteien und das Obergericht im Wesentlichen zitieren.
3.2.1
In Bezug auf einen ausländischen Konkurs geht die Schweiz vom Territorialitätsprinzip aus. Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG wird (anders als bei einer Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG) nicht die Wirkung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Terrritorium erstreckt und auf diese Weise in die schweizerische Rechtsordnung integriert. Es wird lediglich die Voraussetzung für eine Form von Rechtshilfe zugunsten eines im Ausland geführten Verfahrens geschaffen (
BGE 137 III 631
E. 2.3.1;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1;
BGE 134 III 366
E. 9.2.4; VOLKEN/RODRIGUEZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 69 zu Art. 166 IPRG; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 1 zu Art. 170 IPRG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 13 Rz. 39 f., 80; vgl. Botschaft vom
10. November 1982 zum IPR-Gesetz, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2). Eine vorfrageweise Anerkennung ist nicht möglich (
BGE 134 III 366
E. 5.1.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 46).
3.2.2
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass über das in der Schweiz befindliche Vermögen ein sogenannter Hilfskonkurs eröffnet wird, der vom schweizerischen Konkursamt durchgeführt wird (
BGE 137 III 631
E. 2.3.2). Mit der Eröffnung des Hilfskonkurses wird das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen des ausländischen Konkursschuldners mit Konkursbeschlag belegt und bildet eine einzige Aktivmasse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient (Art. 197 SchKG; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG).
3.2.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG Anfechtungsansprüche gemäss den Art. 285 ff. SchKG (oder andere Ansprüche) einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 137 III 374
E. 3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung einzugeben. Die Beschränkung der Kompetenzen (einschliesslich Prozessführungsbefugnis) bezweckt, dem System von Art. 166 ff. IPRG mit seinem Rechtshilfekonzept, welches u.a. dem Schutz einer begrenzten Passivmasse - der pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger (Art. 172 Abs. 1 IPRG) - dient, zum Durchbruch zu verhelfen (zuletzt bestätigt mit Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; zum Ganzen:
BGE 141 III 222
E. 5 S. 225;
BGE 139 III 236
E. 4.2;
BGE 137 III 570
E. 2,
BGE 137 III 631
E. 2.3;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 366
E. 9;
BGE 129 III 683
E. 5.3; bereits entschieden mit Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2, in: SJ 1991 S. 592).
3.2.4
Nicht zur Rede steht schliesslich, dass die Revision des 11. Kapitels des IPRG (in Kraft seit 1. Januar 2019, AS 2018 3263) für
die hier strittigen Punkte nicht relevant ist. Zwar kann neu in bestimmten Fällen nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides auf die Durchführung eines inländischen Hilfsverfahrens verzichtet werden und stattdessen dem ausländischen Insolvenzverwalter das inländische Vermögen zur Verfügung gestellt werden (Art. 174a IPRG). Wird jedoch nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides das schweizerische Hilfsverfahren durchgeführt, ändert sich mit Bezug auf die Kompetenzen des ausländischen Insolvenzverwalters nichts; es bleibt bei der bisherigen Rechtslage (LORANDI, Die Revision des internationalen Insolvenzrechts [Art. 166 ff. IPRG], in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 189).
4.
Die Beklagte weist darauf hin, dass sich die Kollokationsverfügung an die A. SA in Konkurs richtet, und macht geltend, dass der Klägerin die zur Kollokationsklage erforderliche formelle Gläubigerstellung fehle. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Klägerin der bereits angemeldeten Forderungen "in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten" sei und auf diese Weise die Klageberechtigung erlangt habe; die unzulässige Forderungsanmeldung der A. SA in Konkurs werde durch die nachträgliche Anerkennung des ausländischen Konkurses nicht geheilt.
4.1
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die A. SA in Konkurs in den Jahren 2002, 2006 und 2014 die Forderungen angemeldet hat. Darauf hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht abgestellt, wobei (verschiedene) rechtliche Wirkungen der fehlenden Anmeldebefugnis und das Verhalten des Liquidators erörtert werden. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Liquidator mit Verfügung vom 10. Mai 2016 die Abweisung der angemeldeten Forderungen mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden, begründet hat, sowie eventualiter (nicht nur aus formellen, sondern auch) aus materiellen Gründen. Nichts anderes geht (unstrittig) aus der in den Akten liegenden Kollokationsverfügung hervor, in welcher der Liquidator festhält, dass die "Forderungsanmeldungen namens der schweizerischen Konkursmasse" vorliegen müssten, was jedoch nicht der Fall sei. Ob die Hilfskonkursmasse A. dennoch die Kollokationsklage erheben kann, ist umstritten und im Folgenden zu prüfen.
4.2
Die ausländische Konkursmasse der A. SA ist - wie erwähnt (E. 3.2.3) und die Vorinstanz zu Recht erwogen hat - zur
Forderungsanmeldung nicht befugt; ebenso wenig könnte sie (mangels Prozessführungsbefugnis) Kollokationsklage im Konkurs des Drittschuldners in der Schweiz erheben (SPRECHER, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12b zu Art. 250 SchKG). Hingegen ist die Prozessführungsbefugnis der Hilfskonkursmasse zur Erhebung der vorliegenden Kollokationsklage zweifellos gegeben. Zur Aktivmasse des Partikularkonkurses gehören auch die Forderungen des ausländischen Konkursschuldners gegenüber einem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner (Art. 167 Abs. 3 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 170 IPRG). Das mit der Verwaltung der Partikularmasse betraute Konkursamt ist dazu berufen, die fälligen Forderungen einzuziehen (Art. 243 Abs. 1 SchKG;
BGE 137 III 374
E. 3). Es hat allgemein die zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen; es vertritt die Masse vor Gericht (Art. 240 SchKG). Der Konkursverwaltung steht die Prozessführungsbefugnis zu (BÜRGI, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 f. zu Art. 240 SchKG), weshalb die Klägerin (Hilfskonkursmasse) befugt ist, Forderungen gegenüber dem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner, der in Konkurs gefallen ist, einzugeben und bei Verweigerung der Zulassung die Kollokationsklage zu erheben (vgl. Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015 Bst. A).
4.3
Die Beklagte bestreitet, dass im konkreten Fall die formellen Voraussetzungen zur Kollokationsklage gegeben seien.
4.3.1
Zur Kollokationsklage berechtigt sind - allgemein - nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Es handelt sich um eine formelle (Klage-)Voraussetzung. Ob der Partei formelle Gläubigerstellung zukommt, hängt allein davon ab, ob deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 106 zu Art. 250 SchKG). Ausschlaggebend für diese besondere Klageberechtigung zur Kollokationsklage ist die Verfügung der Konkursverwaltung, welche für das im Kollokationsprozess erkennende Gericht verbindlich ist (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29, 106 zu Art. 250 SchKG). Die formelle Gläubigerstellung stellt eine Prozessvoraussetzung dar und ist als solche (gemäss Art. 60 ZPO) von Amtes wegen zu prüfen (BRUNNER/ REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; HIERHOLZER, in: Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 250 SchKG).
4.3.2
Im konkreten Fall wurden mit der Kollokationsverfügung vom 10. Mai 2016 die von der A. SA in Konkurs angemeldeten Forderungen abgewiesen (E. 4.1). Der Liquidator hat offensichtlich und unstrittig die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen. Er hat verneint, dass eine Forderungsanmeldung der Hilfskonkursmasse - ihr Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegt. Da der Klägerin die formelle Gläubigerstellung nur zukommt, wenn deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde, und der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
4.3.3
Nach dem Dargelegten stellt die Beklagte die besondere formelle Klagelegitimation der Kollokationsklägerin mit guten Gründen in Frage. Im Folgenden sind die Erwägungen des Obergerichts (E. 4.4) und die Vorbringen der Klägerin (E. 4.5) näher zu erörtern.
4.4
Das Obergericht hat die Klageberechtigung mit Hinweis auf die Wirkungen der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des schweizerischen Hilfskonkursverfahrens begründet, welche mit dem "Eintritt in die Rechtsstellung" verbunden sei.
4.4.1
Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes sind - wie erwähnt (E. 3.2.2) - die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts verbunden (Art. 170 IPRG). Der (Hilfs-)Konkurs bewirkt somit keine Sukzession der Gläubiger oder der Masse in die Rechte des Schuldners; die Schuldnerin (A. SA) bleibt Rechtsträgerin ihres Vermögens. Dagegen verliert sie mit der (Hilfs-)Konkurseröffnung das Recht, über (das in der Schweiz gelegene) Vermögen zu verfügen (
BGE 137 III 374
E. 3; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 170 IPRG). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursverwaltung über (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 41 Rz. 5 f.), wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat.
4.4.2
Die Konkursverwaltung ist allgemein ohne weiteres befugt, eine vom Gemeinschuldner im Konkurs des Drittschuldners eingegebene Forderung zu verwalten und über diese zu verfügen. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall: Eine ausländische
Konkursverwaltung (wie diejenige der A. SA) kann - wie dargelegt (E. 3.2.3) - keine Forderung im Konkurs eines Drittschuldners eingeben. Es besteht das Risiko, dass die Handlungen des ausländischen Insolvenzverwalters ungültig sind (RODRIGUEZ, Ein neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG, in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 305).
4.4.3
Wenn die Vorinstanz von den im Zeitpunkt der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes von der A. SA in Konkurs "angemeldeten" Forderungen gesprochen hat, wird übergangen, dass erst durch die richterliche Anerkennung (Art. 166, Art. 170 IPRG) vom ausländischen Konkurs überhaupt Kenntnis genommen und ihm gewisse Wirkungen im schweizerischen Zwangsvollstreckungsrecht zuerkannt werden (STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 39, 40). Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes hat jedoch keine retroaktive Wirkung, weder auf den Zeitpunkt des Gesuchs um Anerkennung, noch auf denjenigen der Eröffnung des ausländischen Konkurses (Urteil 5A_87/2020 vom 7. Juli 2020 E. 3.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 70; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG). Damit fällt ausser Betracht, aus der nachfolgenden Anerkennung (vom 3. Dezember 2002) des ausländischen Konkursdekretes und Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens auf die Gültigkeit der zuvor (am 29. Februar 2002) vorgenommenen, unzulässigen Handlungen der ausländischen Konkursverwaltung zu schliessen.
4.4.4
Zum gleichen Ergebnis ist übrigens das Obergericht in einem Urteil aus dem Jahre 2018 gekommen, als es die Gültigkeit der von einer ausländischen Konkursverwaltung angehobenen Betreibung verneinte, ohne dass die nachfolgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes etwas daran ändern konnte (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS170265 vom 5. April 2018). Es bleibt dabei, dass (auch) die unzulässige Forderungseingabe durch eine darauf folgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht nachträglich wirksam wird und als von der Hilfskonkursverwaltung angemeldet gelten kann.
4.5
Die Vorbringen der Klägerin führen nicht weiter.
4.5.1
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Ob der Liquidator (in tatsächlicher Hinsicht) "gewusst" habe, dass die A. SA in Konkurs und die Hilfskonkursmasse (Klägerin) die gleichen Rechtsvertreter (gehabt
bzw. immer noch) haben, dass der Liquidator in anderen Nachlassverfahren die Kollokationsverfügungen "ohne Formalitäten korrigiert" habe, und ob der Liquidator die Forderungseingaben "willkürlich" der A. SA in Konkurs zurechne, läuft auf die Kritik hinaus, wie der Liquidator die Forderungseingabe behandelt hat. Eine derartige Überprüfung der Kollokationsverfügung kann jedoch nur von der Aufsichtsbehörde im Verfahren nach Art. 17 SchKG vorgenommen werden (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29 zu Art. 250 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 21 zu Art. 250 SchKG). Das Gleiche gilt für die an den Liquidator gerichteten Vorwürfe, er habe das Prinzip von Treu und Glauben und den Gehörsanspruch verletzt, weil er keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Präzisierung der Forderungseingaben (der A. SA in Konkurs) gegeben habe, sondern in überspitzten Formalismus verfallen sei und sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist jedoch nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht. Die Erwägungen der Vorinstanz, welche Ausübung von Aufsicht über den Liquidator darstellen, sind nicht erheblich, weil darüber zu befinden in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde liegt. Ebenso wenig kann die Kritik der Klägerin, mit welcher sie vorbringt, der Liquidator hätte die Eingabe (aus verschiedenen Gründen) der Hilfskonkursmasse zuordnen müssen, gehört werden.
4.5.2
Unbehelflich ist, wenn die Klägerin sich darauf beruft,
ipso iure
in die Rechtsstellung der A. SA in Konkurs bzw. deren (ausländische) Konkursverwaltung eingetreten zu sein und diese "substituiert" zu haben. Damit ist - wie dargelegt - keine nachträgliche Gültigkeit der zuvor in unzulässiger Weise erfolgten Forderungsanmeldung verbunden. Sodann führt nicht weiter, wenn die Klägerin die Gültigkeit ihrer Forderungsanmeldung damit begründen will, dass sie eine blosse Sicherungsmassnahme darstellen soll, bis die Anerkennung des belgischen Konkursdekrets erfolgt sei. Damit übergeht sie, dass sichernde Massnahmen, die nach Stellung des Antrags auf Anerkennung möglich sind (Art. 168 IPRG), vom Richter angeordnet werden (vgl. VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 168 IPRG, betreffend Anwendbarkeit von Art. 10 IPRG).
4.5.3
Unbehelflich ist weiter, wenn die Klägerin unter Hinweis auf Art. 321 Abs. 1 SchKG vorbringt, der Liquidator habe die strittigen Forderungen ohnehin - auch ohne Anmeldung - in das
Kollokationsverfahren einbeziehen müssen, weil diese Forderung bereits aus den Geschäftsbüchern der B. hätten hervorgehen müssen. Ob der Liquidator die Forderungen als "eingegebene Forderungen" hätte berücksichtigen müssen, weil sie in deren Bestand und Höhe genügend dokumentiert und tatsächlich erkennbar waren (MABILLARD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 321 SchKG, mit Hinweisen), zielt auf die Prüfung ab, ob im Kollokationsverfahren ein Fehler unterlaufen sei. Die Rüge, der Kollokationsplan sei unvollständig, ist indes nicht vom Kollokationsrichter zu prüfen, sondern von der Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG, woran nichts ändert, dass der Kollokationsplan beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erstellen ist (MABILLARD, a.a.O., N. 20 zu Art. 321 SchKG).
4.6
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde der Beklagten begründet. Mangels formeller Gläubigerstellung fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung des Liquidators vom 10. Mai 2016 zu erheben. Der Beschluss des Obergerichts, mit welcher es die Sache an die Erstinstanz zur Weiterführung des Verfahrens zurückgewiesen hat, ist aufzuheben. Mit Bezug auf die am 29. Januar 2002 angemeldeten Forderungen (Fr. 34,8 Mio.) kann auf die Klage nicht eingetreten werden.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schliesslich die Forderungsanmeldung der Klägerin vom 1. Juni 2016, wonach sie die Forderungen nunmehr in eigenem Namen angemeldet hat. Dass der Liquidator darüber bereits eine Verfügung getroffen habe und sich die Klagebefugnis (als Prozessvoraussetzung) allenfalls nachträglich verwirklicht habe, ist nicht festgestellt, und die Frage, ob dies berücksichtigt werden könnte, ist daher nicht zu erörtern.
5.
Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass Forderungen nach der Eröffnung des Hilfskonkurses von der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden müssten, und wirft der Vorinstanz insbesondere vor, dass es das unrechtmässige Verhalten des Liquidators nicht berücksichtigt habe.
5.1
Der Liquidator hat die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen, und zwar nicht nur für die vor, sondern auch für die nach der Anerkennung des belgischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens von ihr im Jahre
2006 und 2014 eingegebenen Forderungen. Er hat auch diesbezüglich verneint, dass Forderungsanmeldungen der Hilfskonkursmasse - ein Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegen. Da der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin auch insoweit die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
5.2
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Unbehelflich ist, wenn die Klägerin auf weiten Strecken und in verschiedener Hinsicht Vorwürfe gegen den Liquidator erhebt. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist - wie bereits dargelegt (E. 4.5.1) - nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht.
5.3
Unbestritten ist sodann, dass nach Anerkennung des belgischen Konkursdekretes das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) untersteht (E. 3.2.2). Das Obergericht hat zutreffend festgehalten, dass inländische Forderungen ausschliesslich von der Hilfskonkursmasse geltend zu machen sind (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 mit Hinweisen; Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2d, in: SJ 1991 S. 592), und weil das nicht geschehen sei, die Kollokationsklage - für die Forderungsanmeldungen der A. SA in Konkurs im Jahre 2006 und 2014 - zu Recht erfolglos geblieben sei. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, denn die Nichtanmeldung von Forderungen durch die Klägerin geht aus der Kollokationsverfügung hervor, weshalb es auch insoweit bereits an der Klagelegitimation fehlt.
5.4
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, die Rechtsprechung gemäss
BGE 137 III 374
verkannt zu haben. Nach dem zitierten Urteil kann im Fall, dass es im inländischen Hilfskonkursverfahren keine Gläubiger gibt, in (sinngemässer) Anwendung von Art. 260 SchKG eine Abtretung auch von anderen Ansprüchen als paulianischen Anfechtungsansprüchen erfolgen (
BGE 137 III 374
E. 3;
BGE 138 III 628
E. 5.2). Wenn die Klägerin daraus ableitet, die ausländische Konkursverwaltung der A. SA in Konkurs sei zur Forderungsanmeldung befugt, übergeht sie zunächst, dass im vorinstanzlichen Urteil über fehlende Gläubiger oder eine entsprechende Abtretung nichts festgestellt worden ist. Sodann führt nicht weiter, wenn sie behauptet, dass die "schweizerischen Vertreter" der ausländischen
Konkursverwaltung zur Anmeldung befugt gewesen seien. Damit beruft sie sich auf die formelle Klagebefugnis der ausländischen Konkursmasse bzw. deren Verwaltung und blendet aus, dass nicht diese, sondern die Hilfskonkursmasse Kollokationsklage erhoben hat.
5.5
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass das Dispositiv im Urteil in Ziff. 1 (Klageabweisung) gestützt auf die vorinstanzlichen Erwägungen unzutreffend sei, sondern (wie [sub-]eventualiter beantragt) auf die Klage nicht einzutreten sei. Eine "Abweisung" der Klage sei problematisch, weil einer Kollokationsklage betreffend die neu am 1. Juni 2016 in ihrem Namen eingegebenen Forderungen bzw. einer erneuten abschlägigen Kollokationsverfügung die
res iudicata
entgegenstehen könnte.
5.5.1
Ob ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 187
E. 3b a.E.; Urteil 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 146 III 413
, aber in: SJ 2021 I S. 46; HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 2262; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 Rz. 2).
5.5.2
Vorliegend ergibt sich aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils, dass der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, und ihr insoweit die Klageberechtigung fehlt, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben. Die Klägerin schliesst zutreffend, dass die fehlende formelle Klageberechtigung mit Blick auf die Kollokationsverfügung inhaltlich einen Prozessentscheid darstellt (E. 4.3.1). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch die bloss unzutreffende Bezeichnung (Abweisung statt Nicheintreten) beschwert sein soll (vgl.
BGE 142 III 643
E. 3.3 a.E.), weshalb auf den (Sub-)Eventualantrag nicht einzutreten ist. Erörterungen über Prozessvoraussetzungen einer zukünftigen Kollokationsklage, welche die Klägerin gestützt auf eine Kollokationsverfügung erheben werde, falls die am 1. Juni 2016 (von ihr) angemeldeten Forderungen abgewiesen würden, erübrigen sich.
5.6
Im Ergebnis ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht der Kollokationsklage im Übrigen keinen Erfolg beschieden hat. Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.
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de
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Art. 166 al. 1 LDIP; art. 250 LP; reconnaissance d'une décision de faillite étrangère; action en contestation de l'état de collocation de la masse en faillite ancillaire suisse. Principes relatifs à la reconnaissance de la décision de faillite étrangère et attributions de l'administration de la faillite étrangère (consid. 3).
Seuls sont légitimés à l'action en contestation de l'état de collocation les créanciers qui ont produit une créance dans la procédure de collocation contre le failli. Cela vaut aussi pour la masse en faillite ancillaire suisse en tant que demanderesse à l'action. Savoir si un demandeur à l'action est formellement créancier se détermine en fonction de la décision de collocation (art. 17 LP) qui lie le tribunal (consid. 4 et 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,426
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147 III 365
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147 III 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.
A.a
Am 7. November 2001 eröffnete das Handelsgericht Brüssel über die A. SA, mit Sitz in Brüssel, den Konkurs ("A. SA in Konkurs"). Das belgische Konkursdekret wurde mit Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 3. Dezember 2002 in der Schweiz nach Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anerkannt und ein (zunächst auf die Schweizer Niederlassung beschränkter) Hilfskonkurs eröffnet; am 2. November 2004 wurde über das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen der A. SA der Hilfskonkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Genf durchgeführt wird ("Hilfskonkursmasse A.").
A.b
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter am Bezirksgericht Bülach der B.-Aktiengesellschaft die provisorische und am 4. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung. Im Rahmen des am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung trat die Nachlassschuldnerin ihr Vermögen an ihre Gläubiger ab und wurde der Liquidator zur Erhaltung und Verwertung der Masse bezeichnet ("Nachlassmasse B.").
A.c
Die A. SA in Konkurs meldete im Nachlassverfahren der B. in den Jahren 2002, 2006 und 2014 Forderungen im Umfang von über Fr. 112 Mio. an. Dazu kamen weitere Forderungen, welche sich aus den Büchern der B. ergaben.
A.d
Mit Kollokationsverfügung (Nr. x) vom 10. Mai 2016 wies der Liquidator sämtliche Forderungen ab, nachdem langjährige Vergleichsgespräche ohne Erfolg geblieben waren. Der Liquidator begründete die Abweisung mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden sowie aus materiellen Gründen.
A.e
Am 31. Mai 2016 erhob die Hilfskonkursmasse A. beim Bezirksgericht Bülach Kollokationsklage nach Art. 250 Abs. 1 SchKG und verlangte, es sei die Forderung der "Klägerin bzw. A. SA" gemäss Eingaben vom 29. Januar 2002, 22. Februar 2006 und 19. Dezember 2014 im Umfang von über Fr. 113 Mio. im Kollokationsplan der B. in der Dritten Klasse zuzulassen.
B.
B.a
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016 beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Fragen, ob die Klägerin (Hilfskonkursmasse A.) zur Prozessführung befugt sei und ob die A. SA in Konkurs zur Anmeldung der strittigen Forderungen im Nachlassverfahren der Beklagten (Nachlassmasse B.) berechtigt gewesen sei. Mit Urteil vom 26. April 2018 wies das Bezirksgericht die Kollokationsklage ab.
B.b
Gegen das erstinstanzliche Urteil gelangte die Hilfskonkursmasse A. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 5. Juli 2019 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut. Das erstinstanzliche Urteil vom 26. April 2018 wurde im Umfang von über Fr. 34'758'341.- aufgehoben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an das Bezirksgericht zurückgewiesen (Beschluss). Im Übrigen, d.h. im Umfang von Fr. 78'601'099.90 wurde die Berufung abgewiesen und die erstinstanzliche Klageabweisung bestätigt (Urteil).
C.
C.a
Mit Eingabe vom 19. September 2019 hat die Hilfskonkursmasse A. (nachfolgend: Klägerin im Kollokationsprozess) Beschwerde in Zivilsache erhoben (5A_731/2019). Die Klägerin verlangt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines vollständigen erstinstanzlichen Verfahrens
an das Bezirksgericht zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf die Kollokationsklage im Umfang von Fr. 78'601'099.90 (d.h. der Bestätigung der Klageabweisung) nicht einzutreten. Weiter ersucht die Klägerin um aufschiebende Wirkung.
(...)
C.b
Mit Eingabe vom 16. September 2019 hat auch die Nachlass-masse der B.-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte im Kollokationsprozess) Beschwerde erhoben (5A_732/2019). Die Beklagte verlangt, es sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 31. Mai 2016 nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen oder (subeventualiter) die Sache an die Vorinstanz(en) zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Beklagten gut und weist diejenige der Klägerin ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass (nach Rechtsprechung und Lehre) eine ausländische Konkursmasse ohne Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht befugt sei, eine Forderung im schweizerischen Konkurs einzugeben.
2.1
Gestützt auf diesen Grundsatz sei die A. SA in Konkurs nicht befugt gewesen, im Nachlassverfahren der Beklagten Forderungen anzumelden. Seit der Hilfskonkurseröffnung (am 3. Dezember 2002/ 2. November 2004, gestützt auf die Anerkennung des Konkursdekretes am 3. Dezember 2002) gehörten jedoch die von der A. SA in Konkurs zuvor (d.h. am 29. Januar 2002) angemeldeten Forderungen von Gesetzes wegen zur Hilfskonkursmasse. Die Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei bezüglich der bereits angemeldeten Forderungen in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten. Aus diesem Grund sei die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.2
Anders verhalte es sich bezüglich der Forderungsanmeldungen nach Eröffnung des Hilfskonkurses. Eine Rechtsnachfolge hinsichtlich dieser Forderungen durch die schweizerische Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei ausgeschlossen. Diese Forderungen müssten von
der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden. Dies sei nicht geschehen, weshalb das erstinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen sei.
2.3
Die Vorinstanz verwarf (wie bereits die Erstinstanz) den Einwand der Klägerin, die fehlende Befugnis der A. SA in Konkurs zur Forderungsanmeldung werde über den Vertrauensschutz geheilt, weil der Liquidator der Beklagten gegen Treu und Glauben sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstossen habe.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kollokationsklage, mit welcher eine Hilfskonkursverwaltung (gemäss Art. 166 ff. IPRG) auf Zulassung einer Forderung im Kollokationsplan einer Schuldnerin in Nachlassliquidation klagt (Art. 250 Abs. 1 i.V.m. Art. 321 SchKG).
3.1
Umstritten ist die Tragweite des Umstandes, dass die ausländische Konkursmasse Forderungsanmeldungen vor und nach der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkurses vorgenommen und das Obergericht das Recht zur Kollokationsklage danach unterschieden hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte werfen dem Obergericht eine Verletzung von Regeln über die Kollokation, des internationalen Konkursrechts sowie von verfassungsmässig garantierten Verfahrensrechten vor.
3.2
Im Zusammenhang mit den Befugnissen der ausländischen Konkursverwaltung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gelten zunächst folgende Grundsätze, welche die Parteien und das Obergericht im Wesentlichen zitieren.
3.2.1
In Bezug auf einen ausländischen Konkurs geht die Schweiz vom Territorialitätsprinzip aus. Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG wird (anders als bei einer Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG) nicht die Wirkung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Terrritorium erstreckt und auf diese Weise in die schweizerische Rechtsordnung integriert. Es wird lediglich die Voraussetzung für eine Form von Rechtshilfe zugunsten eines im Ausland geführten Verfahrens geschaffen (
BGE 137 III 631
E. 2.3.1;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1;
BGE 134 III 366
E. 9.2.4; VOLKEN/RODRIGUEZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 69 zu Art. 166 IPRG; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 1 zu Art. 170 IPRG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 13 Rz. 39 f., 80; vgl. Botschaft vom
10. November 1982 zum IPR-Gesetz, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2). Eine vorfrageweise Anerkennung ist nicht möglich (
BGE 134 III 366
E. 5.1.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 46).
3.2.2
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) mit der Folge, dass über das in der Schweiz befindliche Vermögen ein sogenannter Hilfskonkurs eröffnet wird, der vom schweizerischen Konkursamt durchgeführt wird (
BGE 137 III 631
E. 2.3.2). Mit der Eröffnung des Hilfskonkurses wird das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen des ausländischen Konkursschuldners mit Konkursbeschlag belegt und bildet eine einzige Aktivmasse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient (Art. 197 SchKG; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG).
3.2.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG Anfechtungsansprüche gemäss den Art. 285 ff. SchKG (oder andere Ansprüche) einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 137 III 374
E. 3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung einzugeben. Die Beschränkung der Kompetenzen (einschliesslich Prozessführungsbefugnis) bezweckt, dem System von Art. 166 ff. IPRG mit seinem Rechtshilfekonzept, welches u.a. dem Schutz einer begrenzten Passivmasse - der pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger (Art. 172 Abs. 1 IPRG) - dient, zum Durchbruch zu verhelfen (zuletzt bestätigt mit Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; zum Ganzen:
BGE 141 III 222
E. 5 S. 225;
BGE 139 III 236
E. 4.2;
BGE 137 III 570
E. 2,
BGE 137 III 631
E. 2.3;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 366
E. 9;
BGE 129 III 683
E. 5.3; bereits entschieden mit Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2, in: SJ 1991 S. 592).
3.2.4
Nicht zur Rede steht schliesslich, dass die Revision des 11. Kapitels des IPRG (in Kraft seit 1. Januar 2019, AS 2018 3263) für
die hier strittigen Punkte nicht relevant ist. Zwar kann neu in bestimmten Fällen nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides auf die Durchführung eines inländischen Hilfsverfahrens verzichtet werden und stattdessen dem ausländischen Insolvenzverwalter das inländische Vermögen zur Verfügung gestellt werden (Art. 174a IPRG). Wird jedoch nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides das schweizerische Hilfsverfahren durchgeführt, ändert sich mit Bezug auf die Kompetenzen des ausländischen Insolvenzverwalters nichts; es bleibt bei der bisherigen Rechtslage (LORANDI, Die Revision des internationalen Insolvenzrechts [Art. 166 ff. IPRG], in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 189).
4.
Die Beklagte weist darauf hin, dass sich die Kollokationsverfügung an die A. SA in Konkurs richtet, und macht geltend, dass der Klägerin die zur Kollokationsklage erforderliche formelle Gläubigerstellung fehle. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Klägerin der bereits angemeldeten Forderungen "in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten" sei und auf diese Weise die Klageberechtigung erlangt habe; die unzulässige Forderungsanmeldung der A. SA in Konkurs werde durch die nachträgliche Anerkennung des ausländischen Konkurses nicht geheilt.
4.1
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die A. SA in Konkurs in den Jahren 2002, 2006 und 2014 die Forderungen angemeldet hat. Darauf hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht abgestellt, wobei (verschiedene) rechtliche Wirkungen der fehlenden Anmeldebefugnis und das Verhalten des Liquidators erörtert werden. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Liquidator mit Verfügung vom 10. Mai 2016 die Abweisung der angemeldeten Forderungen mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden, begründet hat, sowie eventualiter (nicht nur aus formellen, sondern auch) aus materiellen Gründen. Nichts anderes geht (unstrittig) aus der in den Akten liegenden Kollokationsverfügung hervor, in welcher der Liquidator festhält, dass die "Forderungsanmeldungen namens der schweizerischen Konkursmasse" vorliegen müssten, was jedoch nicht der Fall sei. Ob die Hilfskonkursmasse A. dennoch die Kollokationsklage erheben kann, ist umstritten und im Folgenden zu prüfen.
4.2
Die ausländische Konkursmasse der A. SA ist - wie erwähnt (E. 3.2.3) und die Vorinstanz zu Recht erwogen hat - zur
Forderungsanmeldung nicht befugt; ebenso wenig könnte sie (mangels Prozessführungsbefugnis) Kollokationsklage im Konkurs des Drittschuldners in der Schweiz erheben (SPRECHER, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12b zu Art. 250 SchKG). Hingegen ist die Prozessführungsbefugnis der Hilfskonkursmasse zur Erhebung der vorliegenden Kollokationsklage zweifellos gegeben. Zur Aktivmasse des Partikularkonkurses gehören auch die Forderungen des ausländischen Konkursschuldners gegenüber einem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner (Art. 167 Abs. 3 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 170 IPRG). Das mit der Verwaltung der Partikularmasse betraute Konkursamt ist dazu berufen, die fälligen Forderungen einzuziehen (Art. 243 Abs. 1 SchKG;
BGE 137 III 374
E. 3). Es hat allgemein die zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen; es vertritt die Masse vor Gericht (Art. 240 SchKG). Der Konkursverwaltung steht die Prozessführungsbefugnis zu (BÜRGI, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 f. zu Art. 240 SchKG), weshalb die Klägerin (Hilfskonkursmasse) befugt ist, Forderungen gegenüber dem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner, der in Konkurs gefallen ist, einzugeben und bei Verweigerung der Zulassung die Kollokationsklage zu erheben (vgl. Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015 Bst. A).
4.3
Die Beklagte bestreitet, dass im konkreten Fall die formellen Voraussetzungen zur Kollokationsklage gegeben seien.
4.3.1
Zur Kollokationsklage berechtigt sind - allgemein - nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Es handelt sich um eine formelle (Klage-)Voraussetzung. Ob der Partei formelle Gläubigerstellung zukommt, hängt allein davon ab, ob deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 106 zu Art. 250 SchKG). Ausschlaggebend für diese besondere Klageberechtigung zur Kollokationsklage ist die Verfügung der Konkursverwaltung, welche für das im Kollokationsprozess erkennende Gericht verbindlich ist (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29, 106 zu Art. 250 SchKG). Die formelle Gläubigerstellung stellt eine Prozessvoraussetzung dar und ist als solche (gemäss Art. 60 ZPO) von Amtes wegen zu prüfen (BRUNNER/ REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; HIERHOLZER, in: Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 250 SchKG).
4.3.2
Im konkreten Fall wurden mit der Kollokationsverfügung vom 10. Mai 2016 die von der A. SA in Konkurs angemeldeten Forderungen abgewiesen (E. 4.1). Der Liquidator hat offensichtlich und unstrittig die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen. Er hat verneint, dass eine Forderungsanmeldung der Hilfskonkursmasse - ihr Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegt. Da der Klägerin die formelle Gläubigerstellung nur zukommt, wenn deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde, und der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
4.3.3
Nach dem Dargelegten stellt die Beklagte die besondere formelle Klagelegitimation der Kollokationsklägerin mit guten Gründen in Frage. Im Folgenden sind die Erwägungen des Obergerichts (E. 4.4) und die Vorbringen der Klägerin (E. 4.5) näher zu erörtern.
4.4
Das Obergericht hat die Klageberechtigung mit Hinweis auf die Wirkungen der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des schweizerischen Hilfskonkursverfahrens begründet, welche mit dem "Eintritt in die Rechtsstellung" verbunden sei.
4.4.1
Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes sind - wie erwähnt (E. 3.2.2) - die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts verbunden (Art. 170 IPRG). Der (Hilfs-)Konkurs bewirkt somit keine Sukzession der Gläubiger oder der Masse in die Rechte des Schuldners; die Schuldnerin (A. SA) bleibt Rechtsträgerin ihres Vermögens. Dagegen verliert sie mit der (Hilfs-)Konkurseröffnung das Recht, über (das in der Schweiz gelegene) Vermögen zu verfügen (
BGE 137 III 374
E. 3; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 170 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 170 IPRG). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursverwaltung über (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 41 Rz. 5 f.), wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat.
4.4.2
Die Konkursverwaltung ist allgemein ohne weiteres befugt, eine vom Gemeinschuldner im Konkurs des Drittschuldners eingegebene Forderung zu verwalten und über diese zu verfügen. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall: Eine ausländische
Konkursverwaltung (wie diejenige der A. SA) kann - wie dargelegt (E. 3.2.3) - keine Forderung im Konkurs eines Drittschuldners eingeben. Es besteht das Risiko, dass die Handlungen des ausländischen Insolvenzverwalters ungültig sind (RODRIGUEZ, Ein neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG, in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 305).
4.4.3
Wenn die Vorinstanz von den im Zeitpunkt der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes von der A. SA in Konkurs "angemeldeten" Forderungen gesprochen hat, wird übergangen, dass erst durch die richterliche Anerkennung (Art. 166, Art. 170 IPRG) vom ausländischen Konkurs überhaupt Kenntnis genommen und ihm gewisse Wirkungen im schweizerischen Zwangsvollstreckungsrecht zuerkannt werden (STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 39, 40). Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes hat jedoch keine retroaktive Wirkung, weder auf den Zeitpunkt des Gesuchs um Anerkennung, noch auf denjenigen der Eröffnung des ausländischen Konkurses (Urteil 5A_87/2020 vom 7. Juli 2020 E. 3.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 70; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 170 IPRG). Damit fällt ausser Betracht, aus der nachfolgenden Anerkennung (vom 3. Dezember 2002) des ausländischen Konkursdekretes und Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens auf die Gültigkeit der zuvor (am 29. Februar 2002) vorgenommenen, unzulässigen Handlungen der ausländischen Konkursverwaltung zu schliessen.
4.4.4
Zum gleichen Ergebnis ist übrigens das Obergericht in einem Urteil aus dem Jahre 2018 gekommen, als es die Gültigkeit der von einer ausländischen Konkursverwaltung angehobenen Betreibung verneinte, ohne dass die nachfolgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes etwas daran ändern konnte (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS170265 vom 5. April 2018). Es bleibt dabei, dass (auch) die unzulässige Forderungseingabe durch eine darauf folgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht nachträglich wirksam wird und als von der Hilfskonkursverwaltung angemeldet gelten kann.
4.5
Die Vorbringen der Klägerin führen nicht weiter.
4.5.1
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Ob der Liquidator (in tatsächlicher Hinsicht) "gewusst" habe, dass die A. SA in Konkurs und die Hilfskonkursmasse (Klägerin) die gleichen Rechtsvertreter (gehabt
bzw. immer noch) haben, dass der Liquidator in anderen Nachlassverfahren die Kollokationsverfügungen "ohne Formalitäten korrigiert" habe, und ob der Liquidator die Forderungseingaben "willkürlich" der A. SA in Konkurs zurechne, läuft auf die Kritik hinaus, wie der Liquidator die Forderungseingabe behandelt hat. Eine derartige Überprüfung der Kollokationsverfügung kann jedoch nur von der Aufsichtsbehörde im Verfahren nach Art. 17 SchKG vorgenommen werden (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29 zu Art. 250 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 21 zu Art. 250 SchKG). Das Gleiche gilt für die an den Liquidator gerichteten Vorwürfe, er habe das Prinzip von Treu und Glauben und den Gehörsanspruch verletzt, weil er keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Präzisierung der Forderungseingaben (der A. SA in Konkurs) gegeben habe, sondern in überspitzten Formalismus verfallen sei und sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist jedoch nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht. Die Erwägungen der Vorinstanz, welche Ausübung von Aufsicht über den Liquidator darstellen, sind nicht erheblich, weil darüber zu befinden in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde liegt. Ebenso wenig kann die Kritik der Klägerin, mit welcher sie vorbringt, der Liquidator hätte die Eingabe (aus verschiedenen Gründen) der Hilfskonkursmasse zuordnen müssen, gehört werden.
4.5.2
Unbehelflich ist, wenn die Klägerin sich darauf beruft,
ipso iure
in die Rechtsstellung der A. SA in Konkurs bzw. deren (ausländische) Konkursverwaltung eingetreten zu sein und diese "substituiert" zu haben. Damit ist - wie dargelegt - keine nachträgliche Gültigkeit der zuvor in unzulässiger Weise erfolgten Forderungsanmeldung verbunden. Sodann führt nicht weiter, wenn die Klägerin die Gültigkeit ihrer Forderungsanmeldung damit begründen will, dass sie eine blosse Sicherungsmassnahme darstellen soll, bis die Anerkennung des belgischen Konkursdekrets erfolgt sei. Damit übergeht sie, dass sichernde Massnahmen, die nach Stellung des Antrags auf Anerkennung möglich sind (Art. 168 IPRG), vom Richter angeordnet werden (vgl. VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 IPRG; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 168 IPRG, betreffend Anwendbarkeit von Art. 10 IPRG).
4.5.3
Unbehelflich ist weiter, wenn die Klägerin unter Hinweis auf Art. 321 Abs. 1 SchKG vorbringt, der Liquidator habe die strittigen Forderungen ohnehin - auch ohne Anmeldung - in das
Kollokationsverfahren einbeziehen müssen, weil diese Forderung bereits aus den Geschäftsbüchern der B. hätten hervorgehen müssen. Ob der Liquidator die Forderungen als "eingegebene Forderungen" hätte berücksichtigen müssen, weil sie in deren Bestand und Höhe genügend dokumentiert und tatsächlich erkennbar waren (MABILLARD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 321 SchKG, mit Hinweisen), zielt auf die Prüfung ab, ob im Kollokationsverfahren ein Fehler unterlaufen sei. Die Rüge, der Kollokationsplan sei unvollständig, ist indes nicht vom Kollokationsrichter zu prüfen, sondern von der Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG, woran nichts ändert, dass der Kollokationsplan beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erstellen ist (MABILLARD, a.a.O., N. 20 zu Art. 321 SchKG).
4.6
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde der Beklagten begründet. Mangels formeller Gläubigerstellung fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung des Liquidators vom 10. Mai 2016 zu erheben. Der Beschluss des Obergerichts, mit welcher es die Sache an die Erstinstanz zur Weiterführung des Verfahrens zurückgewiesen hat, ist aufzuheben. Mit Bezug auf die am 29. Januar 2002 angemeldeten Forderungen (Fr. 34,8 Mio.) kann auf die Klage nicht eingetreten werden.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schliesslich die Forderungsanmeldung der Klägerin vom 1. Juni 2016, wonach sie die Forderungen nunmehr in eigenem Namen angemeldet hat. Dass der Liquidator darüber bereits eine Verfügung getroffen habe und sich die Klagebefugnis (als Prozessvoraussetzung) allenfalls nachträglich verwirklicht habe, ist nicht festgestellt, und die Frage, ob dies berücksichtigt werden könnte, ist daher nicht zu erörtern.
5.
Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass Forderungen nach der Eröffnung des Hilfskonkurses von der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden müssten, und wirft der Vorinstanz insbesondere vor, dass es das unrechtmässige Verhalten des Liquidators nicht berücksichtigt habe.
5.1
Der Liquidator hat die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen, und zwar nicht nur für die vor, sondern auch für die nach der Anerkennung des belgischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens von ihr im Jahre
2006 und 2014 eingegebenen Forderungen. Er hat auch diesbezüglich verneint, dass Forderungsanmeldungen der Hilfskonkursmasse - ein Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegen. Da der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin auch insoweit die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
5.2
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Unbehelflich ist, wenn die Klägerin auf weiten Strecken und in verschiedener Hinsicht Vorwürfe gegen den Liquidator erhebt. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist - wie bereits dargelegt (E. 4.5.1) - nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht.
5.3
Unbestritten ist sodann, dass nach Anerkennung des belgischen Konkursdekretes das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (Art. 170 Abs. 1 IPRG) untersteht (E. 3.2.2). Das Obergericht hat zutreffend festgehalten, dass inländische Forderungen ausschliesslich von der Hilfskonkursmasse geltend zu machen sind (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 mit Hinweisen; Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2d, in: SJ 1991 S. 592), und weil das nicht geschehen sei, die Kollokationsklage - für die Forderungsanmeldungen der A. SA in Konkurs im Jahre 2006 und 2014 - zu Recht erfolglos geblieben sei. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, denn die Nichtanmeldung von Forderungen durch die Klägerin geht aus der Kollokationsverfügung hervor, weshalb es auch insoweit bereits an der Klagelegitimation fehlt.
5.4
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, die Rechtsprechung gemäss
BGE 137 III 374
verkannt zu haben. Nach dem zitierten Urteil kann im Fall, dass es im inländischen Hilfskonkursverfahren keine Gläubiger gibt, in (sinngemässer) Anwendung von Art. 260 SchKG eine Abtretung auch von anderen Ansprüchen als paulianischen Anfechtungsansprüchen erfolgen (
BGE 137 III 374
E. 3;
BGE 138 III 628
E. 5.2). Wenn die Klägerin daraus ableitet, die ausländische Konkursverwaltung der A. SA in Konkurs sei zur Forderungsanmeldung befugt, übergeht sie zunächst, dass im vorinstanzlichen Urteil über fehlende Gläubiger oder eine entsprechende Abtretung nichts festgestellt worden ist. Sodann führt nicht weiter, wenn sie behauptet, dass die "schweizerischen Vertreter" der ausländischen
Konkursverwaltung zur Anmeldung befugt gewesen seien. Damit beruft sie sich auf die formelle Klagebefugnis der ausländischen Konkursmasse bzw. deren Verwaltung und blendet aus, dass nicht diese, sondern die Hilfskonkursmasse Kollokationsklage erhoben hat.
5.5
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass das Dispositiv im Urteil in Ziff. 1 (Klageabweisung) gestützt auf die vorinstanzlichen Erwägungen unzutreffend sei, sondern (wie [sub-]eventualiter beantragt) auf die Klage nicht einzutreten sei. Eine "Abweisung" der Klage sei problematisch, weil einer Kollokationsklage betreffend die neu am 1. Juni 2016 in ihrem Namen eingegebenen Forderungen bzw. einer erneuten abschlägigen Kollokationsverfügung die
res iudicata
entgegenstehen könnte.
5.5.1
Ob ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 187
E. 3b a.E.; Urteil 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 146 III 413
, aber in: SJ 2021 I S. 46; HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 2262; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 Rz. 2).
5.5.2
Vorliegend ergibt sich aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils, dass der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, und ihr insoweit die Klageberechtigung fehlt, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben. Die Klägerin schliesst zutreffend, dass die fehlende formelle Klageberechtigung mit Blick auf die Kollokationsverfügung inhaltlich einen Prozessentscheid darstellt (E. 4.3.1). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch die bloss unzutreffende Bezeichnung (Abweisung statt Nicheintreten) beschwert sein soll (vgl.
BGE 142 III 643
E. 3.3 a.E.), weshalb auf den (Sub-)Eventualantrag nicht einzutreten ist. Erörterungen über Prozessvoraussetzungen einer zukünftigen Kollokationsklage, welche die Klägerin gestützt auf eine Kollokationsverfügung erheben werde, falls die am 1. Juni 2016 (von ihr) angemeldeten Forderungen abgewiesen würden, erübrigen sich.
5.6
Im Ergebnis ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht der Kollokationsklage im Übrigen keinen Erfolg beschieden hat. Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.
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de
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Art. 166 cpv. 1 LDIP; art. 250 LEF; riconoscimento di un decreto straniero di fallimento; azione di contestazione della graduatoria da parte della massa ancillare svizzera. Principi concernenti il riconoscimento del decreto straniero di fallimento e le attribuzioni dell'amministrazione straniera del fallimento (consid. 3).
Legittimati all'azione di contestazione della graduatoria sono soltanto i creditori che hanno insinuato un credito nella procedura di graduazione contro il fallito. Ciò vale anche per una massa ancillare svizzera quale parte attrice. La questione a sapere se una parte attrice abbia qualità formale di creditrice si determina in funzione della decisione sulla graduatoria (art. 17 LEF), la quale è vincolante per il tribunale (consid. 4 e 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,427
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147 III 379
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147 III 379
Sachverhalt ab Seite 379
A.a
D.D., E.D., F.D. und G.D. (Kläger 1-4, Beschwerdegegner 1-4) sind Erben des verstorbenen H.D.
Die A. GmbH, die B. GmbH und die C. GmbH (Beklagte 1-3, Beschwerdeführerinnen 1-3) sind Gesellschaften mit Sitz in Deutschland.
A.b
Die Parteien sind unmittelbar und mittelbar an mehreren Gesellschaften beteiligt. Ihre Rechtsverhältnisse sind unter anderem in der Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 und in der X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 geregelt. Die Rahmenvereinbarung enthält in Artikel 14 eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich. Die Parteien sind sich zudem einig, dass die erwähnte Schiedsklausel auch für die X.-Vereinbarung gilt.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2017 erklärten die Beklagten die ausserordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung und der X.-Vereinbarung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2018 sprachen die Beklagten für den Fall, dass die ausserordentliche Kündigung vom 28. Juni 2017 nicht wirksam sein sollte, die ordentliche Kündigung der beiden Vereinbarungen aus.
Die Kläger bestritten die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
B.
B.a
Am 24. November 2017 leiteten die Kläger ein Schiedsverfahren nach den Swiss Rules of International Arbitration (2012) der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Swiss Rules) gegen die Beklagten ein und beantragten im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Rahmenvereinbarung und die X.-Vereinbarung weiterhin wirksam sind.
Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren seien abzuweisen.
B.b
Am 7. März 2018 teilte das Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Gerichtshof) den beiden von den Parteien bezeichneten Schiedsrichtern ihre Bestätigung durch den Gerichtshof mit und forderte sie auf, innert 30 Tagen den Vorsitzenden zu bezeichnen.
Am 24. April 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Bestätigung des Vorsitzenden mit und bestätigte die Übergabe der Verfahrensleitung an das Schiedsgericht.
Nach dem Schriftenwechsel fand vom 25. bis 27. März 2019 die Hauptverhandlung statt.
Am 3. Mai 2019 reichten die Parteien ihre Schlusseingaben ein. Am 14. Mai 2019 wurde das Verfahren vorbehältlich der Stellungnahmen zu den Kostenanträgen geschlossen.
B.c
Am 15. September 2019 erhoben die Beklagten gegen den von den Klägern bezeichneten Schiedsrichter ein Ablehnungsbegehren. Sie behaupteten im Wesentlichen, der Schiedsrichter sei aufgrund verschiedener Kontakte mit der Rechtsvertreterin der Kläger als befangen anzusehen. Am 16. September 2019 erklärte dieser seinen sofortigen Rücktritt unter Zurückweisung sämtlicher gegen ihn erhobener Vorwürfe.
Unter Verweis auf die Beratungen des Schiedsgerichts in seiner ursprünglichen Zusammensetzung vom 27. März 2019, 3. Juni 2019 und 29. August 2019 und das Vorliegen eines überarbeiteten Entwurfs des Schiedsspruchs vom 6. September 2019, teilten die verbleibenden Mitglieder des Schiedsgerichts dem Gerichtshof am 23. September 2019 ihre Bereitschaft mit, den Schiedsspruch zu zweit zu erlassen. Am selben Tag beantragten die Beklagten, das gesamte Verfahren zu wiederholen. Am 30. September 2019 teilte der Gerichtshof mit, dass er auf eine Ermächtigung der verbleibenden Schiedsrichter zur Fortsetzung des Verfahrens und zum Erlass des Schiedsspruchs verzichtet und stattdessen einen Ersatzschiedsrichter eingesetzt habe.
Am 2. Oktober 2019 beantragten die Beklagten erneut, das Verfahren sei zu wiederholen. Mit Schreiben vom selben Tag widersprachen die Kläger diesem Antrag. Am 3. Oktober 2019 lud das Schiedsgericht die Parteien ein, bis zum 7. Oktober 2019 zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung leisteten beide Seiten fristgerecht Folge.
Auf Anfrage der Kläger teilte das Schiedsgericht den Parteien am 27. Dezember 2019 mit, dass eine interne Besprechung des Schiedsgerichts in seiner neuen Zusammensetzung erst am 22. Januar 2020 stattfinden werde. Am 23. Januar 2020 fand sodann eine interne Besprechung in Anwesenheit des neu eingesetzten Schiedsrichters sowie des Vorsitzenden statt, wobei der dritte Schiedsrichter krankheitsbedingt weder persönlich noch fernmündlich an der Besprechung teilnehmen konnte. Stattdessen unterbreitete dieser den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts am 28. Januar 2020 eine schriftliche Stellungnahme zum überarbeiteten Entwurf des Schiedsspruchs.
Am 4. März 2020 fand eine interne Urteilsberatung statt, an der sämtliche Mitglieder des Schiedsgerichts persönlich teilnahmen.
Am 26. März 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules entschieden habe, das Verfahren ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen.
Am 21. April 2020 schloss das Schiedsgericht das Verfahren.
Am 22. April 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit Bezug auf eine entsprechende Rüge der Beklagten mit, dass sämtliche Begehren und Anträge abschliessend im Schiedsspruch behandelt würden.
B.d
Mit Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 hiess das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Klage gut und stellte im Wesentlichen fest, dass die Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 samt Änderungen und Ergänzungen sowie die X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 weiterhin wirksam sind. Das Schiedsurteil erging als Mehrheitsentscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 aufzuheben und es sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG [SR 291]).
2.1
Das neu konstituierte Schiedsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerinnen ab, das Verfahren sei mit dem Ausscheiden des von ihnen abgelehnten Schiedsrichters zu wiederholen. Es liess ihren Einwand nicht gelten, wonach der erfolgte Rücktritt des Schiedsrichters den Schluss nahelege, dass die gegen ihn erhobenen Vorwürfe den Tatsachen entsprächen und demzufolge das gesamte Verfahren seit mindestens dem 25. Januar 2019 - d.h. dem Datum des ersten behaupteten Telefonats zwischen dem Schiedsrichter und der Vertreterin der Beschwerdegegner - durch die Teilnahme eines nicht unparteiischen und unabhängigen Schiedsrichters beeinträchtigt sei. Das Schiedsgericht verwies zur Begründung seines Entscheids, das Verfahren in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen, auf die geltende Praxis und Lehrmeinung betreffend Verfahrenswiederholung nach der
lex arbitri
und den Swiss Rules: Dabei entscheide das Schiedsgericht nach dieser Verfahrensbestimmung bei Ersetzung eines Mitglieds im eigenen Ermessen, ob von der Regel der Fortsetzung des Verfahrens ohne Wiederholung von Verfahrensschritten abzuweichen sei. Im Weiteren sei bei Ersetzung eines Schiedsrichters nach bereits erfolgter Beweisverhandlung diese grundsätzlich nur dann zu wiederholen, wenn kein geeignetes Verhandlungsprotokoll
vorliege, oder der Schiedsentscheid auf einem entscheidenden Punkt beruhe, der nur durch die eigene Wahrnehmung eines Schiedsrichters richtig beurteilt werden könne.
Ausschlaggebend sei, dass der neu bestellte Schiedsrichter in der Lage sei, sich auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte zu bilden. Das Protokoll der Beweisverhandlung vom 25.-27. März 2019, auf das sich beide Seiten in ihren weiteren Eingaben berufen hätten, sei vollständig und von keiner Partei beanstandet worden. Zudem seien die Zeugenaussagen von Frau I. und Herrn J. für den vorliegenden Sachentscheid nicht relevant. Der neu bestellte Schiedsrichter sei nach Studium der Eingaben der Parteien, sämtlicher Prozessakten sowie des Verhandlungsprotokolls persönlich zum Schluss gekommen, dass für eine pflichtgetreue und faire Meinungsbildung im Einklang mit seiner Pflicht als Schiedsrichter eine Wiederholung von Verfahrensschritten nicht notwendig sei. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen sowie der Unmittelbarkeitsgrundsatz seien im vorliegenden Verfahren auch ohne Wiederholung von Verfahrensschritten gewahrt.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der zurückgetretene Schiedsrichter sei befangen gewesen, nachdem er im Frühjahr 2019 insgesamt ca. 5 Stunden mit der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner telefoniert habe. Trotzdem sei der fragliche Schiedsrichter nicht von sich aus zurückgetreten, sondern sei am Verfahren beteiligt geblieben und habe dabei wesentlichen Einfluss ausgeübt, unter anderem indem er bei der Ausarbeitung eines vollständigen Entwurfs des Schiedsurteils mitgewirkt habe. Erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2019 sei er am folgenden Tag umgehend zurückgetreten. Spätestens seit Anfang 2019 bis zum Zeitpunkt des Rücktritts am 16. September 2019 sei somit ein parteiischer Schiedsrichter am Schiedsverfahren wesentlich beteiligt gewesen, womit sämtliche in diesem Zeitraum erfolgten Entscheidungen von einem unrichtig zusammengesetzten Schiedsgericht getroffen worden seien.
Die Teilnahme des parteiischen Schiedsrichters an der Schiedsverhandlung habe unter anderem dafür gesorgt, dass auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wesentliche Entscheidungen zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen getroffen worden seien und die Zeugenbefragung nachteilig beeinflusst worden sei. Trotz seiner zentralen und aktiven Rolle, die der fragliche Schiedsrichter im
Schiedsverfahren und insbesondere auch in der mehrtägigen Beweisverhandlung und Zeugeneinvernahme eingenommen habe, habe sich das Schiedsgericht geweigert, auch nur Teile des Verfahrens zu wiederholen. Dadurch sei ein Grossteil des angefochtenen Schiedsverfahrens mit einem parteiischen Schiedsrichter und damit von einem vorschriftswidrig zusammengesetzten Schiedsgericht geführt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb nach Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG aufzuheben.
2.3
2.3.1
Wie ein staatlicher Richter hat auch ein Schiedsrichter hinreichende Gewähr hinsichtlich seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu bieten. Fehlt es einem Schiedsgericht an Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit, ist es als vorschriftswidrig zusammengesetzt bzw. die betroffene Einzelschiedsrichterin oder der betroffene Einzelschiedsrichter als vorschriftswidrig ernannt im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG zu betrachten. Zur Beurteilung, ob ein Schiedsrichter diesen Anforderungen genügt, ist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze abzustellen, die für staatliche Gerichte entwickelt worden sind (
BGE 142 III 521
E. 3.1.1;
BGE 136 III 605
E. 3.2.1 S. 608;
BGE 129 III 445
E. 3.3.3 S. 454).
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (
BGE 147 III 89
E. 4.1;
BGE 144 I 159
E. 4.3 S. 162;
BGE 142 III 521
E. 3.1.1 S. 536,
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 140 III 221
E. 4.1).
2.3.2
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann Schiedsgericht im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat (
BGE 118 II 359
E. 3a S. 360). Wird im Laufe eines Verfahrens ein Schiedsrichter ersetzt, kann mit Beschwerde demnach nur noch
die neue Zusammensetzung gerügt werden, die einen Schiedsentscheid erlassen hat (STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 37 zu Art. 190 IPRG; CHRISTIAN OETIKER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 37 zu Art. 190 IPRG; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 1710).
Die Beschwerdeführerinnen verkennen den Anwendungsbereich des Beschwerdegrunds von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG, wenn sie vor Bundesgericht geltend machen, der ausgeschiedene Schiedsrichter sei befangen gewesen. Eine Voreingenommenheit der in neuer Besetzung urteilenden Schiedsrichter machen sie nicht geltend; weder den beiden Mitschiedsrichtern noch dem Vorsitzenden werfen sie Befangenheit vor. Sie stellen denn auch keine Ablehnungsanträge, sondern beantragen vielmehr die Rückweisung an dasselbe Schiedsgericht. Der Umstand, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht auf eine - ganze oder teilweise - Wiederholung des Verfahrens verzichtet hat, würde bei objektiver Betrachtung für sich allein auch nicht ausreichen, den Anschein der Voreingenommenheit der Schiedsrichter zu erwecken, die das angefochtene Schiedsurteil gefällt haben (vgl. bereits
BGE 118 II 359
E. 3c S. 362).
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, wird die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der angeblichen Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters diese oder jene Prozesshandlung wiederholen müssen, demnach nicht von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG erfasst.
2.3.3
Dem IPRG lässt sich keine Regelung dazu entnehmen, nach welchen Grundsätzen in der
internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit bei Ausscheiden eines Schiedsrichters über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden ist (PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 30 zu Art. 179 IPRG; PETER/LEGLER/RUSCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 35 zu Art. 179 IPRG; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 957). Im zu beurteilenden Fall haben die Parteien diese verfahrensrechtliche Frage in Übereinstimmung mit Art. 182 Abs. 1 IPRG durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung geregelt: Wird ein Mitglied des Schiedsgerichts ersetzt, nimmt nach Artikel 14 der Swiss Rules das Verfahren in der Regel an der Stelle seinen Fortgang, an welcher das ersetzte Mitglied ausgeschieden ist,
wobei eine anders lautende Entscheidung des Schiedsgerichts vorbehalten bleibt.
In diesem Sinne sieht auch Art. 371 Abs. 3 ZPO für die
interne
Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich vor, dass - sofern sich die Parteien nicht einigen können - das neu konstituierte Schiedsgericht darüber entscheidet, welche Prozesshandlungen zu wiederholen sind, an denen das ersetzte Mitglied mitgewirkt hat. Diese ZPO-Bestimmung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidbefugnis über die weitere Geltung von Prozesshandlungen nicht mehr - wie unter dem früheren Recht - dem staatlichen Gericht (juge d'appui), sondern dem neu bestellten Schiedsgericht zu übertragen. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, dass sich das staatliche Gericht zu wenig in den Prozessstoff vertiefen kann, um einen sachgerechten Entscheid zu fällen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7398 Ziff. 5.25.5 zu Art. 369Abs. 3 E-ZPO). Entsprechend wird dem neu konstituierten Schiedsgericht ein Ermessen eingeräumt, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls - so insbesondere des Verfahrensstands, der Qualität der Verfahrensakten sowie des Ausscheidungsgrunds - über die allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (GABRIEL/BUHR, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. III, 2014, N. 34 zu Art. 371 ZPO; PHILIPP HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 28 a.E. zu Art. 371 ZPO; vgl. auch CHRISTIAN OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz. 297 ff.).
Unabhängig von dem von den Parteien gewählten Verfahren muss das Schiedsgericht nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in Art. 182 Abs. 3 IPRG in allen Fällen die Gleichbehandlung der Parteien sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährleisten. Dieser zwingenden Vorgabe hat auch der Entscheid über eine allfällige Wiederholung von Verfahrensschritten zu genügen (vgl. FREY/AEBI, in: Swiss Rules of International Arbitration, Zuberbühler [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 f. zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, in: Arbitration in Switzerland, Arroyo [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 14 Swiss Rules).
2.3.4
Daraus ergibt sich, dass im Falle des Ausscheidens eines Schiedsrichters gegen den vom neu konstituierten Schiedsgericht
gefällten Schiedsentscheid nicht vorgebracht werden kann, der ersetzte Schiedsrichter sei befangen gewesen und das neu besetzte Schiedsgericht habe durch die Weigerung, bestimmte Verfahrensabschnitte zu wiederholen, den Anspruch auf ein vorschriftsgemäss zusammengesetztes Schiedsgericht gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt. Das Bundesgericht überprüft die prozessrechtliche Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten im Rahmen der Schiedsbeschwerde nicht frei. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen stösst ins Leere. Die im Zusammenhang mit dem Verfahrensablauf erhobenen Vorwürfe sind vielmehr unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Schiedsgericht habe mit seiner Weigerung, nach dem Ausscheiden des fraglichen Schiedsrichters das Verfahren ganz oder teilweise zu wiederholen, das rechtliche Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) verletzt.
3.1
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht. Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1;
BGE 130 III 35
E. 5 S. 37 f.;
BGE 127 III 576
E. 2c; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf Gleichbehandlung gebietet, dass das Schiedsgericht die Parteien in allen Verfahrensabschnitten (einschliesslich einer allfälligen Verhandlung, unter Ausschluss der Urteilsberatung; vgl. Urteil 4A_360/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.1) gleich behandelt (
BGE 133 III 139
E. 6.1 S. 143) und nicht der einen Partei gewährt, was der anderen verwehrt wird (Urteile 4A_74/2019 vom 31. Juli 2019 E. 3.1; 4A_80/2017 vom 25. Juli 2017 E. 3.1.2; 4A_636/2014 vom 16. März 2015 E. 4.2). Beiden Parteien muss die gleiche Möglichkeit eingeräumt werden, im Prozess ihren Standpunkt zu vertreten (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1 S. 361).
3.2
Die Beschwerdeführerinnen vermögen mit ihren Ausführungen keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Sie räumen zunächst selber ein, dass bei Ausscheiden eines Schiedsrichters eine Wiederholung des Verfahrens nicht in jedem Fall erforderlich ist, sofern sich der zu einem späteren Zeitpunkt hinzutretende Schiedsrichter auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte bilden kann. Zudem anerkennen sie, dass das Vorhandensein eines Wortprotokolls einer Verhandlung gegen eine Wiederholung dieses Verfahrensschritts sprechen kann (vgl. GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, Rz. 798; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; OETIKER, a.a.O., Rz. 301). Ebenso wenig stellen sie in Abrede, dass das Schiedsgericht auf eine erneute Zeugenbefragung verzichten kann, falls aufgrund der Prozessunterlagen davon auszugehen ist, dass die Zeugenaussagen für den Entscheid nicht relevant sind. Sie behaupten in der Folge jedoch zu Unrecht, es habe nach der Bestätigung des Ersatzschiedsrichters keine Sitzung aller drei Schiedsrichter stattgefunden, an der das Schiedsurteil noch hätte besprochen werden können, geht doch aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid über den Prozesssachverhalt eindeutig hervor, dass am 4. März 2020 eine interne Urteilsberatung stattfand, an der sämtliche Mitglieder des neu konstituierten Schiedsgerichts persönlich teilnahmen. Der Umstand allein, dass der Ersatzschiedsrichter an den prozessleitenden Verfügungen nicht beteiligt und an der mündlichen Verhandlung vom 25.-27. März 2019 nicht anwesend war, stellt keine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen dar.
Indem die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht vorbringen, die dem Ersatzschiedsrichter vorliegende Prozessdokumentation beinhalte ein unzulässiges Rechtsgutachten und die neuen Aussagen einer Zeugin, die nicht mehr hätte einvernommen werden dürfen, üben sie unzulässige Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid. Auch mit ihrer Behauptung, die im Protokoll dokumentierte Einvernahme sämtlicher Zeugen sei in erheblicher Weise vom ausgeschiedenen Schiedsrichter beeinflusst worden, vermögen sie keine Gehörsverletzung aufzuzeigen, die eine Wiederholung der mündlichen Verhandlung gebieten würde. Weshalb der Umstand, dass der ersetzte Schiedsrichter anlässlich der mündlichen Verhandlung - im Protokoll festgehaltene - Fragen an die Zeugen hatte richten können, es dem neu eingesetzten Schiedsrichter verunmöglicht hätte, sich anhand des Protokolls in fairer Weise eine Meinung zu bilden,
legen sie nicht dar. Der Ersatzschiedsrichter überprüfte sämtliche Prozessakten und kam in Kenntnis der gegen den zurückgetretenen Schiedsrichter erhobenen Vorwürfe - in Übereinstimmung mit den übrigen Schiedsrichtern - zum Schluss, dass kein Anlass bestehe, auf die entsprechenden Verfahrensschritte zurückzukommen.
Die Beschwerdeführerinnen erheben zudem keine nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässige Rüge, indem sie vorbringen, entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid sei "die Zeugenaussage der Zeugin I. sehr wohl relevant für den Schiedsentscheid [gewesen]". Vielmehr kritisieren sie damit in unzulässiger Weise die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts, das die fragliche Zeugenaussage für nicht entscheiderheblich erachtete mit der Begründung, es stütze sich zur Beurteilung des Rechtsstreits auf eine objektive Auslegung der strittigen Vereinbarungen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht liegt demnach kein Fall vor, in dem es - wie etwa bei der Einschätzung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen - entscheidend auf die unmittelbare Wahrnehmung durch den neu eingesetzten Schiedsrichter ankommen würde, was gegebenenfalls eine Wiederholung der Einvernahme gebieten könnte (GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Bd. II, 2. Aufl. 2014, § 12.06[J] S. 1955; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 Swiss Rules).
Im Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede, dass ihnen anlässlich der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt worden war, Fragen an die Zeugen zu stellen. Inwiefern die Anwesenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters an der Zeugeneinvernahme sie darin beeinträchtigt haben soll, ihre Parteirechte wahrzunehmen und ihren Standpunkt in das Verfahren einzubringen, leuchtet nicht ein. Ausserdem ist unbestritten, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht die Parteien vor seinem Entscheid am 3. Oktober 2019 eigens dazu eingeladen hatte, zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen.
Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Schiedsgericht eine Missachtung des verfahrensrechtlichen Ordre public vor (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
4.1
Der Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Ein
Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 141 III 229
E. 3.2.1 S. 234;
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1). Eine falsche oder gar willkürliche Anwendung von Verfahrensregeln reicht jedoch für sich allein nicht aus, um einen Verstoss gegen den formellen Ordre public zu begründen. Vielmehr kommt einzig ein Verstoss gegen eine Regel in Betracht, die zur Gewährleistung der Fairness des Verfahrens unerlässlich ist (
BGE 129 III 445
E. 4.2.1; Urteil 4A_416/2020 vom 4. November 2020 E. 3.1; 4A_232/2013 vom 30. September 2013 E. 5.1.1).
4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen unter Berufung auf Art. 38 BGG und Art. 51 ZPO vor, es sei ein wesentlicher Grundsatz des schweizerischen Rechts, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen seien. Damit zeigen sie keinen dem Ordre public zuzurechnenden Verfahrensgrundsatz auf. Abgesehen davon, dass sie sich zur Begründung lediglich auf einzelne Bestimmungen des schweizerischen Rechts stützen, was mit Blick auf den Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu kurz greift, lassen sie mit ihren Ausführungen ausser Acht, dass sich die ins Feld geführte Regel, die für das Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt, nicht ohne Weiteres auf Schiedsverfahren übertragen lässt. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit auf eine schematische Lösung verzichtet und hat dem Schiedsgericht nach der Vorschrift von Art. 371 Abs. 3 ZPO stattdessen die Befugnis eingeräumt, nach Ermessen über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (dazu vorn E. 2.3.3). Eine allgemein anerkannte Regel, nach der im Falle des Ausstands eines Schiedsrichters sämtliche Prozesshandlungen zu wiederholen wären, an denen der betroffene Schiedsrichter mitgewirkt hatte, ist auch im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht auszumachen (dazu etwa BORN, a.a.O., S. 1952 ff.; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 435 f.).
Die Rüge, das Schiedsgericht habe den verfahrensrechtlichen Ordre public missachtet, ist unbegründet.
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de
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Art. 190 Abs. 2 lit. a, d und e IPRG; Ausscheiden eines Schiedsrichters, Frage der Wiederholung von Prozesshandlungen. Die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters bestimmte Prozesshandlungen wiederholen müssen, wird nicht von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG erfasst (E. 2). Die Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten ist vielmehr unter dem Blickwinkel des Gehörsanspruchs (E. 3) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (E. 4) zu prüfen.
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,428
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147 III 379
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147 III 379
Sachverhalt ab Seite 379
A.a
D.D., E.D., F.D. und G.D. (Kläger 1-4, Beschwerdegegner 1-4) sind Erben des verstorbenen H.D.
Die A. GmbH, die B. GmbH und die C. GmbH (Beklagte 1-3, Beschwerdeführerinnen 1-3) sind Gesellschaften mit Sitz in Deutschland.
A.b
Die Parteien sind unmittelbar und mittelbar an mehreren Gesellschaften beteiligt. Ihre Rechtsverhältnisse sind unter anderem in der Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 und in der X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 geregelt. Die Rahmenvereinbarung enthält in Artikel 14 eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich. Die Parteien sind sich zudem einig, dass die erwähnte Schiedsklausel auch für die X.-Vereinbarung gilt.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2017 erklärten die Beklagten die ausserordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung und der X.-Vereinbarung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2018 sprachen die Beklagten für den Fall, dass die ausserordentliche Kündigung vom 28. Juni 2017 nicht wirksam sein sollte, die ordentliche Kündigung der beiden Vereinbarungen aus.
Die Kläger bestritten die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
B.
B.a
Am 24. November 2017 leiteten die Kläger ein Schiedsverfahren nach den Swiss Rules of International Arbitration (2012) der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Swiss Rules) gegen die Beklagten ein und beantragten im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Rahmenvereinbarung und die X.-Vereinbarung weiterhin wirksam sind.
Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren seien abzuweisen.
B.b
Am 7. März 2018 teilte das Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Gerichtshof) den beiden von den Parteien bezeichneten Schiedsrichtern ihre Bestätigung durch den Gerichtshof mit und forderte sie auf, innert 30 Tagen den Vorsitzenden zu bezeichnen.
Am 24. April 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Bestätigung des Vorsitzenden mit und bestätigte die Übergabe der Verfahrensleitung an das Schiedsgericht.
Nach dem Schriftenwechsel fand vom 25. bis 27. März 2019 die Hauptverhandlung statt.
Am 3. Mai 2019 reichten die Parteien ihre Schlusseingaben ein. Am 14. Mai 2019 wurde das Verfahren vorbehältlich der Stellungnahmen zu den Kostenanträgen geschlossen.
B.c
Am 15. September 2019 erhoben die Beklagten gegen den von den Klägern bezeichneten Schiedsrichter ein Ablehnungsbegehren. Sie behaupteten im Wesentlichen, der Schiedsrichter sei aufgrund verschiedener Kontakte mit der Rechtsvertreterin der Kläger als befangen anzusehen. Am 16. September 2019 erklärte dieser seinen sofortigen Rücktritt unter Zurückweisung sämtlicher gegen ihn erhobener Vorwürfe.
Unter Verweis auf die Beratungen des Schiedsgerichts in seiner ursprünglichen Zusammensetzung vom 27. März 2019, 3. Juni 2019 und 29. August 2019 und das Vorliegen eines überarbeiteten Entwurfs des Schiedsspruchs vom 6. September 2019, teilten die verbleibenden Mitglieder des Schiedsgerichts dem Gerichtshof am 23. September 2019 ihre Bereitschaft mit, den Schiedsspruch zu zweit zu erlassen. Am selben Tag beantragten die Beklagten, das gesamte Verfahren zu wiederholen. Am 30. September 2019 teilte der Gerichtshof mit, dass er auf eine Ermächtigung der verbleibenden Schiedsrichter zur Fortsetzung des Verfahrens und zum Erlass des Schiedsspruchs verzichtet und stattdessen einen Ersatzschiedsrichter eingesetzt habe.
Am 2. Oktober 2019 beantragten die Beklagten erneut, das Verfahren sei zu wiederholen. Mit Schreiben vom selben Tag widersprachen die Kläger diesem Antrag. Am 3. Oktober 2019 lud das Schiedsgericht die Parteien ein, bis zum 7. Oktober 2019 zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung leisteten beide Seiten fristgerecht Folge.
Auf Anfrage der Kläger teilte das Schiedsgericht den Parteien am 27. Dezember 2019 mit, dass eine interne Besprechung des Schiedsgerichts in seiner neuen Zusammensetzung erst am 22. Januar 2020 stattfinden werde. Am 23. Januar 2020 fand sodann eine interne Besprechung in Anwesenheit des neu eingesetzten Schiedsrichters sowie des Vorsitzenden statt, wobei der dritte Schiedsrichter krankheitsbedingt weder persönlich noch fernmündlich an der Besprechung teilnehmen konnte. Stattdessen unterbreitete dieser den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts am 28. Januar 2020 eine schriftliche Stellungnahme zum überarbeiteten Entwurf des Schiedsspruchs.
Am 4. März 2020 fand eine interne Urteilsberatung statt, an der sämtliche Mitglieder des Schiedsgerichts persönlich teilnahmen.
Am 26. März 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules entschieden habe, das Verfahren ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen.
Am 21. April 2020 schloss das Schiedsgericht das Verfahren.
Am 22. April 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit Bezug auf eine entsprechende Rüge der Beklagten mit, dass sämtliche Begehren und Anträge abschliessend im Schiedsspruch behandelt würden.
B.d
Mit Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 hiess das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Klage gut und stellte im Wesentlichen fest, dass die Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 samt Änderungen und Ergänzungen sowie die X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 weiterhin wirksam sind. Das Schiedsurteil erging als Mehrheitsentscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 aufzuheben und es sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG [SR 291]).
2.1
Das neu konstituierte Schiedsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerinnen ab, das Verfahren sei mit dem Ausscheiden des von ihnen abgelehnten Schiedsrichters zu wiederholen. Es liess ihren Einwand nicht gelten, wonach der erfolgte Rücktritt des Schiedsrichters den Schluss nahelege, dass die gegen ihn erhobenen Vorwürfe den Tatsachen entsprächen und demzufolge das gesamte Verfahren seit mindestens dem 25. Januar 2019 - d.h. dem Datum des ersten behaupteten Telefonats zwischen dem Schiedsrichter und der Vertreterin der Beschwerdegegner - durch die Teilnahme eines nicht unparteiischen und unabhängigen Schiedsrichters beeinträchtigt sei. Das Schiedsgericht verwies zur Begründung seines Entscheids, das Verfahren in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen, auf die geltende Praxis und Lehrmeinung betreffend Verfahrenswiederholung nach der
lex arbitri
und den Swiss Rules: Dabei entscheide das Schiedsgericht nach dieser Verfahrensbestimmung bei Ersetzung eines Mitglieds im eigenen Ermessen, ob von der Regel der Fortsetzung des Verfahrens ohne Wiederholung von Verfahrensschritten abzuweichen sei. Im Weiteren sei bei Ersetzung eines Schiedsrichters nach bereits erfolgter Beweisverhandlung diese grundsätzlich nur dann zu wiederholen, wenn kein geeignetes Verhandlungsprotokoll
vorliege, oder der Schiedsentscheid auf einem entscheidenden Punkt beruhe, der nur durch die eigene Wahrnehmung eines Schiedsrichters richtig beurteilt werden könne.
Ausschlaggebend sei, dass der neu bestellte Schiedsrichter in der Lage sei, sich auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte zu bilden. Das Protokoll der Beweisverhandlung vom 25.-27. März 2019, auf das sich beide Seiten in ihren weiteren Eingaben berufen hätten, sei vollständig und von keiner Partei beanstandet worden. Zudem seien die Zeugenaussagen von Frau I. und Herrn J. für den vorliegenden Sachentscheid nicht relevant. Der neu bestellte Schiedsrichter sei nach Studium der Eingaben der Parteien, sämtlicher Prozessakten sowie des Verhandlungsprotokolls persönlich zum Schluss gekommen, dass für eine pflichtgetreue und faire Meinungsbildung im Einklang mit seiner Pflicht als Schiedsrichter eine Wiederholung von Verfahrensschritten nicht notwendig sei. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen sowie der Unmittelbarkeitsgrundsatz seien im vorliegenden Verfahren auch ohne Wiederholung von Verfahrensschritten gewahrt.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der zurückgetretene Schiedsrichter sei befangen gewesen, nachdem er im Frühjahr 2019 insgesamt ca. 5 Stunden mit der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner telefoniert habe. Trotzdem sei der fragliche Schiedsrichter nicht von sich aus zurückgetreten, sondern sei am Verfahren beteiligt geblieben und habe dabei wesentlichen Einfluss ausgeübt, unter anderem indem er bei der Ausarbeitung eines vollständigen Entwurfs des Schiedsurteils mitgewirkt habe. Erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2019 sei er am folgenden Tag umgehend zurückgetreten. Spätestens seit Anfang 2019 bis zum Zeitpunkt des Rücktritts am 16. September 2019 sei somit ein parteiischer Schiedsrichter am Schiedsverfahren wesentlich beteiligt gewesen, womit sämtliche in diesem Zeitraum erfolgten Entscheidungen von einem unrichtig zusammengesetzten Schiedsgericht getroffen worden seien.
Die Teilnahme des parteiischen Schiedsrichters an der Schiedsverhandlung habe unter anderem dafür gesorgt, dass auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wesentliche Entscheidungen zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen getroffen worden seien und die Zeugenbefragung nachteilig beeinflusst worden sei. Trotz seiner zentralen und aktiven Rolle, die der fragliche Schiedsrichter im
Schiedsverfahren und insbesondere auch in der mehrtägigen Beweisverhandlung und Zeugeneinvernahme eingenommen habe, habe sich das Schiedsgericht geweigert, auch nur Teile des Verfahrens zu wiederholen. Dadurch sei ein Grossteil des angefochtenen Schiedsverfahrens mit einem parteiischen Schiedsrichter und damit von einem vorschriftswidrig zusammengesetzten Schiedsgericht geführt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb nach Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG aufzuheben.
2.3
2.3.1
Wie ein staatlicher Richter hat auch ein Schiedsrichter hinreichende Gewähr hinsichtlich seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu bieten. Fehlt es einem Schiedsgericht an Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit, ist es als vorschriftswidrig zusammengesetzt bzw. die betroffene Einzelschiedsrichterin oder der betroffene Einzelschiedsrichter als vorschriftswidrig ernannt im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG zu betrachten. Zur Beurteilung, ob ein Schiedsrichter diesen Anforderungen genügt, ist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze abzustellen, die für staatliche Gerichte entwickelt worden sind (
BGE 142 III 521
E. 3.1.1;
BGE 136 III 605
E. 3.2.1 S. 608;
BGE 129 III 445
E. 3.3.3 S. 454).
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (
BGE 147 III 89
E. 4.1;
BGE 144 I 159
E. 4.3 S. 162;
BGE 142 III 521
E. 3.1.1 S. 536,
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 140 III 221
E. 4.1).
2.3.2
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann Schiedsgericht im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat (
BGE 118 II 359
E. 3a S. 360). Wird im Laufe eines Verfahrens ein Schiedsrichter ersetzt, kann mit Beschwerde demnach nur noch
die neue Zusammensetzung gerügt werden, die einen Schiedsentscheid erlassen hat (STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 37 zu Art. 190 IPRG; CHRISTIAN OETIKER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 37 zu Art. 190 IPRG; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 1710).
Die Beschwerdeführerinnen verkennen den Anwendungsbereich des Beschwerdegrunds von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG, wenn sie vor Bundesgericht geltend machen, der ausgeschiedene Schiedsrichter sei befangen gewesen. Eine Voreingenommenheit der in neuer Besetzung urteilenden Schiedsrichter machen sie nicht geltend; weder den beiden Mitschiedsrichtern noch dem Vorsitzenden werfen sie Befangenheit vor. Sie stellen denn auch keine Ablehnungsanträge, sondern beantragen vielmehr die Rückweisung an dasselbe Schiedsgericht. Der Umstand, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht auf eine - ganze oder teilweise - Wiederholung des Verfahrens verzichtet hat, würde bei objektiver Betrachtung für sich allein auch nicht ausreichen, den Anschein der Voreingenommenheit der Schiedsrichter zu erwecken, die das angefochtene Schiedsurteil gefällt haben (vgl. bereits
BGE 118 II 359
E. 3c S. 362).
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, wird die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der angeblichen Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters diese oder jene Prozesshandlung wiederholen müssen, demnach nicht von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG erfasst.
2.3.3
Dem IPRG lässt sich keine Regelung dazu entnehmen, nach welchen Grundsätzen in der
internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit bei Ausscheiden eines Schiedsrichters über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden ist (PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 30 zu Art. 179 IPRG; PETER/LEGLER/RUSCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 35 zu Art. 179 IPRG; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 957). Im zu beurteilenden Fall haben die Parteien diese verfahrensrechtliche Frage in Übereinstimmung mit Art. 182 Abs. 1 IPRG durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung geregelt: Wird ein Mitglied des Schiedsgerichts ersetzt, nimmt nach Artikel 14 der Swiss Rules das Verfahren in der Regel an der Stelle seinen Fortgang, an welcher das ersetzte Mitglied ausgeschieden ist,
wobei eine anders lautende Entscheidung des Schiedsgerichts vorbehalten bleibt.
In diesem Sinne sieht auch Art. 371 Abs. 3 ZPO für die
interne
Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich vor, dass - sofern sich die Parteien nicht einigen können - das neu konstituierte Schiedsgericht darüber entscheidet, welche Prozesshandlungen zu wiederholen sind, an denen das ersetzte Mitglied mitgewirkt hat. Diese ZPO-Bestimmung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidbefugnis über die weitere Geltung von Prozesshandlungen nicht mehr - wie unter dem früheren Recht - dem staatlichen Gericht (juge d'appui), sondern dem neu bestellten Schiedsgericht zu übertragen. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, dass sich das staatliche Gericht zu wenig in den Prozessstoff vertiefen kann, um einen sachgerechten Entscheid zu fällen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7398 Ziff. 5.25.5 zu Art. 369Abs. 3 E-ZPO). Entsprechend wird dem neu konstituierten Schiedsgericht ein Ermessen eingeräumt, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls - so insbesondere des Verfahrensstands, der Qualität der Verfahrensakten sowie des Ausscheidungsgrunds - über die allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (GABRIEL/BUHR, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. III, 2014, N. 34 zu Art. 371 ZPO; PHILIPP HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 28 a.E. zu Art. 371 ZPO; vgl. auch CHRISTIAN OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz. 297 ff.).
Unabhängig von dem von den Parteien gewählten Verfahren muss das Schiedsgericht nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in Art. 182 Abs. 3 IPRG in allen Fällen die Gleichbehandlung der Parteien sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährleisten. Dieser zwingenden Vorgabe hat auch der Entscheid über eine allfällige Wiederholung von Verfahrensschritten zu genügen (vgl. FREY/AEBI, in: Swiss Rules of International Arbitration, Zuberbühler [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 f. zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, in: Arbitration in Switzerland, Arroyo [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 14 Swiss Rules).
2.3.4
Daraus ergibt sich, dass im Falle des Ausscheidens eines Schiedsrichters gegen den vom neu konstituierten Schiedsgericht
gefällten Schiedsentscheid nicht vorgebracht werden kann, der ersetzte Schiedsrichter sei befangen gewesen und das neu besetzte Schiedsgericht habe durch die Weigerung, bestimmte Verfahrensabschnitte zu wiederholen, den Anspruch auf ein vorschriftsgemäss zusammengesetztes Schiedsgericht gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt. Das Bundesgericht überprüft die prozessrechtliche Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten im Rahmen der Schiedsbeschwerde nicht frei. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen stösst ins Leere. Die im Zusammenhang mit dem Verfahrensablauf erhobenen Vorwürfe sind vielmehr unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Schiedsgericht habe mit seiner Weigerung, nach dem Ausscheiden des fraglichen Schiedsrichters das Verfahren ganz oder teilweise zu wiederholen, das rechtliche Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) verletzt.
3.1
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht. Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1;
BGE 130 III 35
E. 5 S. 37 f.;
BGE 127 III 576
E. 2c; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf Gleichbehandlung gebietet, dass das Schiedsgericht die Parteien in allen Verfahrensabschnitten (einschliesslich einer allfälligen Verhandlung, unter Ausschluss der Urteilsberatung; vgl. Urteil 4A_360/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.1) gleich behandelt (
BGE 133 III 139
E. 6.1 S. 143) und nicht der einen Partei gewährt, was der anderen verwehrt wird (Urteile 4A_74/2019 vom 31. Juli 2019 E. 3.1; 4A_80/2017 vom 25. Juli 2017 E. 3.1.2; 4A_636/2014 vom 16. März 2015 E. 4.2). Beiden Parteien muss die gleiche Möglichkeit eingeräumt werden, im Prozess ihren Standpunkt zu vertreten (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1 S. 361).
3.2
Die Beschwerdeführerinnen vermögen mit ihren Ausführungen keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Sie räumen zunächst selber ein, dass bei Ausscheiden eines Schiedsrichters eine Wiederholung des Verfahrens nicht in jedem Fall erforderlich ist, sofern sich der zu einem späteren Zeitpunkt hinzutretende Schiedsrichter auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte bilden kann. Zudem anerkennen sie, dass das Vorhandensein eines Wortprotokolls einer Verhandlung gegen eine Wiederholung dieses Verfahrensschritts sprechen kann (vgl. GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, Rz. 798; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; OETIKER, a.a.O., Rz. 301). Ebenso wenig stellen sie in Abrede, dass das Schiedsgericht auf eine erneute Zeugenbefragung verzichten kann, falls aufgrund der Prozessunterlagen davon auszugehen ist, dass die Zeugenaussagen für den Entscheid nicht relevant sind. Sie behaupten in der Folge jedoch zu Unrecht, es habe nach der Bestätigung des Ersatzschiedsrichters keine Sitzung aller drei Schiedsrichter stattgefunden, an der das Schiedsurteil noch hätte besprochen werden können, geht doch aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid über den Prozesssachverhalt eindeutig hervor, dass am 4. März 2020 eine interne Urteilsberatung stattfand, an der sämtliche Mitglieder des neu konstituierten Schiedsgerichts persönlich teilnahmen. Der Umstand allein, dass der Ersatzschiedsrichter an den prozessleitenden Verfügungen nicht beteiligt und an der mündlichen Verhandlung vom 25.-27. März 2019 nicht anwesend war, stellt keine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen dar.
Indem die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht vorbringen, die dem Ersatzschiedsrichter vorliegende Prozessdokumentation beinhalte ein unzulässiges Rechtsgutachten und die neuen Aussagen einer Zeugin, die nicht mehr hätte einvernommen werden dürfen, üben sie unzulässige Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid. Auch mit ihrer Behauptung, die im Protokoll dokumentierte Einvernahme sämtlicher Zeugen sei in erheblicher Weise vom ausgeschiedenen Schiedsrichter beeinflusst worden, vermögen sie keine Gehörsverletzung aufzuzeigen, die eine Wiederholung der mündlichen Verhandlung gebieten würde. Weshalb der Umstand, dass der ersetzte Schiedsrichter anlässlich der mündlichen Verhandlung - im Protokoll festgehaltene - Fragen an die Zeugen hatte richten können, es dem neu eingesetzten Schiedsrichter verunmöglicht hätte, sich anhand des Protokolls in fairer Weise eine Meinung zu bilden,
legen sie nicht dar. Der Ersatzschiedsrichter überprüfte sämtliche Prozessakten und kam in Kenntnis der gegen den zurückgetretenen Schiedsrichter erhobenen Vorwürfe - in Übereinstimmung mit den übrigen Schiedsrichtern - zum Schluss, dass kein Anlass bestehe, auf die entsprechenden Verfahrensschritte zurückzukommen.
Die Beschwerdeführerinnen erheben zudem keine nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässige Rüge, indem sie vorbringen, entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid sei "die Zeugenaussage der Zeugin I. sehr wohl relevant für den Schiedsentscheid [gewesen]". Vielmehr kritisieren sie damit in unzulässiger Weise die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts, das die fragliche Zeugenaussage für nicht entscheiderheblich erachtete mit der Begründung, es stütze sich zur Beurteilung des Rechtsstreits auf eine objektive Auslegung der strittigen Vereinbarungen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht liegt demnach kein Fall vor, in dem es - wie etwa bei der Einschätzung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen - entscheidend auf die unmittelbare Wahrnehmung durch den neu eingesetzten Schiedsrichter ankommen würde, was gegebenenfalls eine Wiederholung der Einvernahme gebieten könnte (GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Bd. II, 2. Aufl. 2014, § 12.06[J] S. 1955; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 Swiss Rules).
Im Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede, dass ihnen anlässlich der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt worden war, Fragen an die Zeugen zu stellen. Inwiefern die Anwesenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters an der Zeugeneinvernahme sie darin beeinträchtigt haben soll, ihre Parteirechte wahrzunehmen und ihren Standpunkt in das Verfahren einzubringen, leuchtet nicht ein. Ausserdem ist unbestritten, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht die Parteien vor seinem Entscheid am 3. Oktober 2019 eigens dazu eingeladen hatte, zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen.
Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Schiedsgericht eine Missachtung des verfahrensrechtlichen Ordre public vor (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
4.1
Der Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Ein
Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 141 III 229
E. 3.2.1 S. 234;
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1). Eine falsche oder gar willkürliche Anwendung von Verfahrensregeln reicht jedoch für sich allein nicht aus, um einen Verstoss gegen den formellen Ordre public zu begründen. Vielmehr kommt einzig ein Verstoss gegen eine Regel in Betracht, die zur Gewährleistung der Fairness des Verfahrens unerlässlich ist (
BGE 129 III 445
E. 4.2.1; Urteil 4A_416/2020 vom 4. November 2020 E. 3.1; 4A_232/2013 vom 30. September 2013 E. 5.1.1).
4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen unter Berufung auf Art. 38 BGG und Art. 51 ZPO vor, es sei ein wesentlicher Grundsatz des schweizerischen Rechts, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen seien. Damit zeigen sie keinen dem Ordre public zuzurechnenden Verfahrensgrundsatz auf. Abgesehen davon, dass sie sich zur Begründung lediglich auf einzelne Bestimmungen des schweizerischen Rechts stützen, was mit Blick auf den Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu kurz greift, lassen sie mit ihren Ausführungen ausser Acht, dass sich die ins Feld geführte Regel, die für das Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt, nicht ohne Weiteres auf Schiedsverfahren übertragen lässt. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit auf eine schematische Lösung verzichtet und hat dem Schiedsgericht nach der Vorschrift von Art. 371 Abs. 3 ZPO stattdessen die Befugnis eingeräumt, nach Ermessen über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (dazu vorn E. 2.3.3). Eine allgemein anerkannte Regel, nach der im Falle des Ausstands eines Schiedsrichters sämtliche Prozesshandlungen zu wiederholen wären, an denen der betroffene Schiedsrichter mitgewirkt hatte, ist auch im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht auszumachen (dazu etwa BORN, a.a.O., S. 1952 ff.; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 435 f.).
Die Rüge, das Schiedsgericht habe den verfahrensrechtlichen Ordre public missachtet, ist unbegründet.
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de
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Art. 190 al. 2 let. a, d et e LDIP; démission d'un arbitre, question de la répétition d'actes de procédure. Ne relève pas de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP le grief selon lequel le tribunal arbitral nouvellement composé aurait dû répéter des actes de procédure déterminés en raison de la partialité de l'arbitre démissionnaire (consid. 2). La question de la répétition d'étapes de la procédure doit être examinée bien plutôt sous l'angle du droit d'être entendu (consid. 3) et de l'ordre public procédural (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,429
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147 III 379
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147 III 379
Sachverhalt ab Seite 379
A.a
D.D., E.D., F.D. und G.D. (Kläger 1-4, Beschwerdegegner 1-4) sind Erben des verstorbenen H.D.
Die A. GmbH, die B. GmbH und die C. GmbH (Beklagte 1-3, Beschwerdeführerinnen 1-3) sind Gesellschaften mit Sitz in Deutschland.
A.b
Die Parteien sind unmittelbar und mittelbar an mehreren Gesellschaften beteiligt. Ihre Rechtsverhältnisse sind unter anderem in der Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 und in der X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 geregelt. Die Rahmenvereinbarung enthält in Artikel 14 eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich. Die Parteien sind sich zudem einig, dass die erwähnte Schiedsklausel auch für die X.-Vereinbarung gilt.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2017 erklärten die Beklagten die ausserordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung und der X.-Vereinbarung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2018 sprachen die Beklagten für den Fall, dass die ausserordentliche Kündigung vom 28. Juni 2017 nicht wirksam sein sollte, die ordentliche Kündigung der beiden Vereinbarungen aus.
Die Kläger bestritten die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
B.
B.a
Am 24. November 2017 leiteten die Kläger ein Schiedsverfahren nach den Swiss Rules of International Arbitration (2012) der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Swiss Rules) gegen die Beklagten ein und beantragten im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Rahmenvereinbarung und die X.-Vereinbarung weiterhin wirksam sind.
Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren seien abzuweisen.
B.b
Am 7. März 2018 teilte das Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Gerichtshof) den beiden von den Parteien bezeichneten Schiedsrichtern ihre Bestätigung durch den Gerichtshof mit und forderte sie auf, innert 30 Tagen den Vorsitzenden zu bezeichnen.
Am 24. April 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Bestätigung des Vorsitzenden mit und bestätigte die Übergabe der Verfahrensleitung an das Schiedsgericht.
Nach dem Schriftenwechsel fand vom 25. bis 27. März 2019 die Hauptverhandlung statt.
Am 3. Mai 2019 reichten die Parteien ihre Schlusseingaben ein. Am 14. Mai 2019 wurde das Verfahren vorbehältlich der Stellungnahmen zu den Kostenanträgen geschlossen.
B.c
Am 15. September 2019 erhoben die Beklagten gegen den von den Klägern bezeichneten Schiedsrichter ein Ablehnungsbegehren. Sie behaupteten im Wesentlichen, der Schiedsrichter sei aufgrund verschiedener Kontakte mit der Rechtsvertreterin der Kläger als befangen anzusehen. Am 16. September 2019 erklärte dieser seinen sofortigen Rücktritt unter Zurückweisung sämtlicher gegen ihn erhobener Vorwürfe.
Unter Verweis auf die Beratungen des Schiedsgerichts in seiner ursprünglichen Zusammensetzung vom 27. März 2019, 3. Juni 2019 und 29. August 2019 und das Vorliegen eines überarbeiteten Entwurfs des Schiedsspruchs vom 6. September 2019, teilten die verbleibenden Mitglieder des Schiedsgerichts dem Gerichtshof am 23. September 2019 ihre Bereitschaft mit, den Schiedsspruch zu zweit zu erlassen. Am selben Tag beantragten die Beklagten, das gesamte Verfahren zu wiederholen. Am 30. September 2019 teilte der Gerichtshof mit, dass er auf eine Ermächtigung der verbleibenden Schiedsrichter zur Fortsetzung des Verfahrens und zum Erlass des Schiedsspruchs verzichtet und stattdessen einen Ersatzschiedsrichter eingesetzt habe.
Am 2. Oktober 2019 beantragten die Beklagten erneut, das Verfahren sei zu wiederholen. Mit Schreiben vom selben Tag widersprachen die Kläger diesem Antrag. Am 3. Oktober 2019 lud das Schiedsgericht die Parteien ein, bis zum 7. Oktober 2019 zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung leisteten beide Seiten fristgerecht Folge.
Auf Anfrage der Kläger teilte das Schiedsgericht den Parteien am 27. Dezember 2019 mit, dass eine interne Besprechung des Schiedsgerichts in seiner neuen Zusammensetzung erst am 22. Januar 2020 stattfinden werde. Am 23. Januar 2020 fand sodann eine interne Besprechung in Anwesenheit des neu eingesetzten Schiedsrichters sowie des Vorsitzenden statt, wobei der dritte Schiedsrichter krankheitsbedingt weder persönlich noch fernmündlich an der Besprechung teilnehmen konnte. Stattdessen unterbreitete dieser den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts am 28. Januar 2020 eine schriftliche Stellungnahme zum überarbeiteten Entwurf des Schiedsspruchs.
Am 4. März 2020 fand eine interne Urteilsberatung statt, an der sämtliche Mitglieder des Schiedsgerichts persönlich teilnahmen.
Am 26. März 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules entschieden habe, das Verfahren ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen.
Am 21. April 2020 schloss das Schiedsgericht das Verfahren.
Am 22. April 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit Bezug auf eine entsprechende Rüge der Beklagten mit, dass sämtliche Begehren und Anträge abschliessend im Schiedsspruch behandelt würden.
B.d
Mit Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 hiess das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Klage gut und stellte im Wesentlichen fest, dass die Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 samt Änderungen und Ergänzungen sowie die X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 weiterhin wirksam sind. Das Schiedsurteil erging als Mehrheitsentscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 aufzuheben und es sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG [SR 291]).
2.1
Das neu konstituierte Schiedsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerinnen ab, das Verfahren sei mit dem Ausscheiden des von ihnen abgelehnten Schiedsrichters zu wiederholen. Es liess ihren Einwand nicht gelten, wonach der erfolgte Rücktritt des Schiedsrichters den Schluss nahelege, dass die gegen ihn erhobenen Vorwürfe den Tatsachen entsprächen und demzufolge das gesamte Verfahren seit mindestens dem 25. Januar 2019 - d.h. dem Datum des ersten behaupteten Telefonats zwischen dem Schiedsrichter und der Vertreterin der Beschwerdegegner - durch die Teilnahme eines nicht unparteiischen und unabhängigen Schiedsrichters beeinträchtigt sei. Das Schiedsgericht verwies zur Begründung seines Entscheids, das Verfahren in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen, auf die geltende Praxis und Lehrmeinung betreffend Verfahrenswiederholung nach der
lex arbitri
und den Swiss Rules: Dabei entscheide das Schiedsgericht nach dieser Verfahrensbestimmung bei Ersetzung eines Mitglieds im eigenen Ermessen, ob von der Regel der Fortsetzung des Verfahrens ohne Wiederholung von Verfahrensschritten abzuweichen sei. Im Weiteren sei bei Ersetzung eines Schiedsrichters nach bereits erfolgter Beweisverhandlung diese grundsätzlich nur dann zu wiederholen, wenn kein geeignetes Verhandlungsprotokoll
vorliege, oder der Schiedsentscheid auf einem entscheidenden Punkt beruhe, der nur durch die eigene Wahrnehmung eines Schiedsrichters richtig beurteilt werden könne.
Ausschlaggebend sei, dass der neu bestellte Schiedsrichter in der Lage sei, sich auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte zu bilden. Das Protokoll der Beweisverhandlung vom 25.-27. März 2019, auf das sich beide Seiten in ihren weiteren Eingaben berufen hätten, sei vollständig und von keiner Partei beanstandet worden. Zudem seien die Zeugenaussagen von Frau I. und Herrn J. für den vorliegenden Sachentscheid nicht relevant. Der neu bestellte Schiedsrichter sei nach Studium der Eingaben der Parteien, sämtlicher Prozessakten sowie des Verhandlungsprotokolls persönlich zum Schluss gekommen, dass für eine pflichtgetreue und faire Meinungsbildung im Einklang mit seiner Pflicht als Schiedsrichter eine Wiederholung von Verfahrensschritten nicht notwendig sei. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen sowie der Unmittelbarkeitsgrundsatz seien im vorliegenden Verfahren auch ohne Wiederholung von Verfahrensschritten gewahrt.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der zurückgetretene Schiedsrichter sei befangen gewesen, nachdem er im Frühjahr 2019 insgesamt ca. 5 Stunden mit der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner telefoniert habe. Trotzdem sei der fragliche Schiedsrichter nicht von sich aus zurückgetreten, sondern sei am Verfahren beteiligt geblieben und habe dabei wesentlichen Einfluss ausgeübt, unter anderem indem er bei der Ausarbeitung eines vollständigen Entwurfs des Schiedsurteils mitgewirkt habe. Erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2019 sei er am folgenden Tag umgehend zurückgetreten. Spätestens seit Anfang 2019 bis zum Zeitpunkt des Rücktritts am 16. September 2019 sei somit ein parteiischer Schiedsrichter am Schiedsverfahren wesentlich beteiligt gewesen, womit sämtliche in diesem Zeitraum erfolgten Entscheidungen von einem unrichtig zusammengesetzten Schiedsgericht getroffen worden seien.
Die Teilnahme des parteiischen Schiedsrichters an der Schiedsverhandlung habe unter anderem dafür gesorgt, dass auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wesentliche Entscheidungen zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen getroffen worden seien und die Zeugenbefragung nachteilig beeinflusst worden sei. Trotz seiner zentralen und aktiven Rolle, die der fragliche Schiedsrichter im
Schiedsverfahren und insbesondere auch in der mehrtägigen Beweisverhandlung und Zeugeneinvernahme eingenommen habe, habe sich das Schiedsgericht geweigert, auch nur Teile des Verfahrens zu wiederholen. Dadurch sei ein Grossteil des angefochtenen Schiedsverfahrens mit einem parteiischen Schiedsrichter und damit von einem vorschriftswidrig zusammengesetzten Schiedsgericht geführt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb nach Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG aufzuheben.
2.3
2.3.1
Wie ein staatlicher Richter hat auch ein Schiedsrichter hinreichende Gewähr hinsichtlich seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu bieten. Fehlt es einem Schiedsgericht an Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit, ist es als vorschriftswidrig zusammengesetzt bzw. die betroffene Einzelschiedsrichterin oder der betroffene Einzelschiedsrichter als vorschriftswidrig ernannt im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG zu betrachten. Zur Beurteilung, ob ein Schiedsrichter diesen Anforderungen genügt, ist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze abzustellen, die für staatliche Gerichte entwickelt worden sind (
BGE 142 III 521
E. 3.1.1;
BGE 136 III 605
E. 3.2.1 S. 608;
BGE 129 III 445
E. 3.3.3 S. 454).
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (
BGE 147 III 89
E. 4.1;
BGE 144 I 159
E. 4.3 S. 162;
BGE 142 III 521
E. 3.1.1 S. 536,
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 140 III 221
E. 4.1).
2.3.2
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann Schiedsgericht im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat (
BGE 118 II 359
E. 3a S. 360). Wird im Laufe eines Verfahrens ein Schiedsrichter ersetzt, kann mit Beschwerde demnach nur noch
die neue Zusammensetzung gerügt werden, die einen Schiedsentscheid erlassen hat (STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 37 zu Art. 190 IPRG; CHRISTIAN OETIKER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 37 zu Art. 190 IPRG; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 1710).
Die Beschwerdeführerinnen verkennen den Anwendungsbereich des Beschwerdegrunds von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG, wenn sie vor Bundesgericht geltend machen, der ausgeschiedene Schiedsrichter sei befangen gewesen. Eine Voreingenommenheit der in neuer Besetzung urteilenden Schiedsrichter machen sie nicht geltend; weder den beiden Mitschiedsrichtern noch dem Vorsitzenden werfen sie Befangenheit vor. Sie stellen denn auch keine Ablehnungsanträge, sondern beantragen vielmehr die Rückweisung an dasselbe Schiedsgericht. Der Umstand, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht auf eine - ganze oder teilweise - Wiederholung des Verfahrens verzichtet hat, würde bei objektiver Betrachtung für sich allein auch nicht ausreichen, den Anschein der Voreingenommenheit der Schiedsrichter zu erwecken, die das angefochtene Schiedsurteil gefällt haben (vgl. bereits
BGE 118 II 359
E. 3c S. 362).
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, wird die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der angeblichen Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters diese oder jene Prozesshandlung wiederholen müssen, demnach nicht von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG erfasst.
2.3.3
Dem IPRG lässt sich keine Regelung dazu entnehmen, nach welchen Grundsätzen in der
internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit bei Ausscheiden eines Schiedsrichters über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden ist (PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 30 zu Art. 179 IPRG; PETER/LEGLER/RUSCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 35 zu Art. 179 IPRG; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 957). Im zu beurteilenden Fall haben die Parteien diese verfahrensrechtliche Frage in Übereinstimmung mit Art. 182 Abs. 1 IPRG durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung geregelt: Wird ein Mitglied des Schiedsgerichts ersetzt, nimmt nach Artikel 14 der Swiss Rules das Verfahren in der Regel an der Stelle seinen Fortgang, an welcher das ersetzte Mitglied ausgeschieden ist,
wobei eine anders lautende Entscheidung des Schiedsgerichts vorbehalten bleibt.
In diesem Sinne sieht auch Art. 371 Abs. 3 ZPO für die
interne
Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich vor, dass - sofern sich die Parteien nicht einigen können - das neu konstituierte Schiedsgericht darüber entscheidet, welche Prozesshandlungen zu wiederholen sind, an denen das ersetzte Mitglied mitgewirkt hat. Diese ZPO-Bestimmung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidbefugnis über die weitere Geltung von Prozesshandlungen nicht mehr - wie unter dem früheren Recht - dem staatlichen Gericht (juge d'appui), sondern dem neu bestellten Schiedsgericht zu übertragen. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, dass sich das staatliche Gericht zu wenig in den Prozessstoff vertiefen kann, um einen sachgerechten Entscheid zu fällen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7398 Ziff. 5.25.5 zu Art. 369Abs. 3 E-ZPO). Entsprechend wird dem neu konstituierten Schiedsgericht ein Ermessen eingeräumt, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls - so insbesondere des Verfahrensstands, der Qualität der Verfahrensakten sowie des Ausscheidungsgrunds - über die allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (GABRIEL/BUHR, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. III, 2014, N. 34 zu Art. 371 ZPO; PHILIPP HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 28 a.E. zu Art. 371 ZPO; vgl. auch CHRISTIAN OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz. 297 ff.).
Unabhängig von dem von den Parteien gewählten Verfahren muss das Schiedsgericht nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in Art. 182 Abs. 3 IPRG in allen Fällen die Gleichbehandlung der Parteien sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährleisten. Dieser zwingenden Vorgabe hat auch der Entscheid über eine allfällige Wiederholung von Verfahrensschritten zu genügen (vgl. FREY/AEBI, in: Swiss Rules of International Arbitration, Zuberbühler [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 f. zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, in: Arbitration in Switzerland, Arroyo [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 14 Swiss Rules).
2.3.4
Daraus ergibt sich, dass im Falle des Ausscheidens eines Schiedsrichters gegen den vom neu konstituierten Schiedsgericht
gefällten Schiedsentscheid nicht vorgebracht werden kann, der ersetzte Schiedsrichter sei befangen gewesen und das neu besetzte Schiedsgericht habe durch die Weigerung, bestimmte Verfahrensabschnitte zu wiederholen, den Anspruch auf ein vorschriftsgemäss zusammengesetztes Schiedsgericht gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt. Das Bundesgericht überprüft die prozessrechtliche Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten im Rahmen der Schiedsbeschwerde nicht frei. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen stösst ins Leere. Die im Zusammenhang mit dem Verfahrensablauf erhobenen Vorwürfe sind vielmehr unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Schiedsgericht habe mit seiner Weigerung, nach dem Ausscheiden des fraglichen Schiedsrichters das Verfahren ganz oder teilweise zu wiederholen, das rechtliche Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) verletzt.
3.1
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht. Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1;
BGE 130 III 35
E. 5 S. 37 f.;
BGE 127 III 576
E. 2c; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf Gleichbehandlung gebietet, dass das Schiedsgericht die Parteien in allen Verfahrensabschnitten (einschliesslich einer allfälligen Verhandlung, unter Ausschluss der Urteilsberatung; vgl. Urteil 4A_360/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.1) gleich behandelt (
BGE 133 III 139
E. 6.1 S. 143) und nicht der einen Partei gewährt, was der anderen verwehrt wird (Urteile 4A_74/2019 vom 31. Juli 2019 E. 3.1; 4A_80/2017 vom 25. Juli 2017 E. 3.1.2; 4A_636/2014 vom 16. März 2015 E. 4.2). Beiden Parteien muss die gleiche Möglichkeit eingeräumt werden, im Prozess ihren Standpunkt zu vertreten (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1 S. 361).
3.2
Die Beschwerdeführerinnen vermögen mit ihren Ausführungen keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Sie räumen zunächst selber ein, dass bei Ausscheiden eines Schiedsrichters eine Wiederholung des Verfahrens nicht in jedem Fall erforderlich ist, sofern sich der zu einem späteren Zeitpunkt hinzutretende Schiedsrichter auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte bilden kann. Zudem anerkennen sie, dass das Vorhandensein eines Wortprotokolls einer Verhandlung gegen eine Wiederholung dieses Verfahrensschritts sprechen kann (vgl. GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, Rz. 798; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; OETIKER, a.a.O., Rz. 301). Ebenso wenig stellen sie in Abrede, dass das Schiedsgericht auf eine erneute Zeugenbefragung verzichten kann, falls aufgrund der Prozessunterlagen davon auszugehen ist, dass die Zeugenaussagen für den Entscheid nicht relevant sind. Sie behaupten in der Folge jedoch zu Unrecht, es habe nach der Bestätigung des Ersatzschiedsrichters keine Sitzung aller drei Schiedsrichter stattgefunden, an der das Schiedsurteil noch hätte besprochen werden können, geht doch aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid über den Prozesssachverhalt eindeutig hervor, dass am 4. März 2020 eine interne Urteilsberatung stattfand, an der sämtliche Mitglieder des neu konstituierten Schiedsgerichts persönlich teilnahmen. Der Umstand allein, dass der Ersatzschiedsrichter an den prozessleitenden Verfügungen nicht beteiligt und an der mündlichen Verhandlung vom 25.-27. März 2019 nicht anwesend war, stellt keine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen dar.
Indem die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht vorbringen, die dem Ersatzschiedsrichter vorliegende Prozessdokumentation beinhalte ein unzulässiges Rechtsgutachten und die neuen Aussagen einer Zeugin, die nicht mehr hätte einvernommen werden dürfen, üben sie unzulässige Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid. Auch mit ihrer Behauptung, die im Protokoll dokumentierte Einvernahme sämtlicher Zeugen sei in erheblicher Weise vom ausgeschiedenen Schiedsrichter beeinflusst worden, vermögen sie keine Gehörsverletzung aufzuzeigen, die eine Wiederholung der mündlichen Verhandlung gebieten würde. Weshalb der Umstand, dass der ersetzte Schiedsrichter anlässlich der mündlichen Verhandlung - im Protokoll festgehaltene - Fragen an die Zeugen hatte richten können, es dem neu eingesetzten Schiedsrichter verunmöglicht hätte, sich anhand des Protokolls in fairer Weise eine Meinung zu bilden,
legen sie nicht dar. Der Ersatzschiedsrichter überprüfte sämtliche Prozessakten und kam in Kenntnis der gegen den zurückgetretenen Schiedsrichter erhobenen Vorwürfe - in Übereinstimmung mit den übrigen Schiedsrichtern - zum Schluss, dass kein Anlass bestehe, auf die entsprechenden Verfahrensschritte zurückzukommen.
Die Beschwerdeführerinnen erheben zudem keine nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässige Rüge, indem sie vorbringen, entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid sei "die Zeugenaussage der Zeugin I. sehr wohl relevant für den Schiedsentscheid [gewesen]". Vielmehr kritisieren sie damit in unzulässiger Weise die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts, das die fragliche Zeugenaussage für nicht entscheiderheblich erachtete mit der Begründung, es stütze sich zur Beurteilung des Rechtsstreits auf eine objektive Auslegung der strittigen Vereinbarungen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht liegt demnach kein Fall vor, in dem es - wie etwa bei der Einschätzung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen - entscheidend auf die unmittelbare Wahrnehmung durch den neu eingesetzten Schiedsrichter ankommen würde, was gegebenenfalls eine Wiederholung der Einvernahme gebieten könnte (GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Bd. II, 2. Aufl. 2014, § 12.06[J] S. 1955; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 Swiss Rules).
Im Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede, dass ihnen anlässlich der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt worden war, Fragen an die Zeugen zu stellen. Inwiefern die Anwesenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters an der Zeugeneinvernahme sie darin beeinträchtigt haben soll, ihre Parteirechte wahrzunehmen und ihren Standpunkt in das Verfahren einzubringen, leuchtet nicht ein. Ausserdem ist unbestritten, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht die Parteien vor seinem Entscheid am 3. Oktober 2019 eigens dazu eingeladen hatte, zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen.
Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Schiedsgericht eine Missachtung des verfahrensrechtlichen Ordre public vor (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
4.1
Der Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Ein
Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 141 III 229
E. 3.2.1 S. 234;
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1). Eine falsche oder gar willkürliche Anwendung von Verfahrensregeln reicht jedoch für sich allein nicht aus, um einen Verstoss gegen den formellen Ordre public zu begründen. Vielmehr kommt einzig ein Verstoss gegen eine Regel in Betracht, die zur Gewährleistung der Fairness des Verfahrens unerlässlich ist (
BGE 129 III 445
E. 4.2.1; Urteil 4A_416/2020 vom 4. November 2020 E. 3.1; 4A_232/2013 vom 30. September 2013 E. 5.1.1).
4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen unter Berufung auf Art. 38 BGG und Art. 51 ZPO vor, es sei ein wesentlicher Grundsatz des schweizerischen Rechts, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen seien. Damit zeigen sie keinen dem Ordre public zuzurechnenden Verfahrensgrundsatz auf. Abgesehen davon, dass sie sich zur Begründung lediglich auf einzelne Bestimmungen des schweizerischen Rechts stützen, was mit Blick auf den Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu kurz greift, lassen sie mit ihren Ausführungen ausser Acht, dass sich die ins Feld geführte Regel, die für das Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt, nicht ohne Weiteres auf Schiedsverfahren übertragen lässt. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit auf eine schematische Lösung verzichtet und hat dem Schiedsgericht nach der Vorschrift von Art. 371 Abs. 3 ZPO stattdessen die Befugnis eingeräumt, nach Ermessen über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (dazu vorn E. 2.3.3). Eine allgemein anerkannte Regel, nach der im Falle des Ausstands eines Schiedsrichters sämtliche Prozesshandlungen zu wiederholen wären, an denen der betroffene Schiedsrichter mitgewirkt hatte, ist auch im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht auszumachen (dazu etwa BORN, a.a.O., S. 1952 ff.; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 435 f.).
Die Rüge, das Schiedsgericht habe den verfahrensrechtlichen Ordre public missachtet, ist unbegründet.
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de
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Art. 190 cpv. 2 lett. a, d ed e LDIP; dimissioni di un arbitro, questione della ripetizione di atti processuali. Non attiene all'art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP la censura secondo cui il tribunale arbitrale nuovamente costituito avrebbe dovuto ripetere determinati atti processuali a causa della prevenzione dell'arbitro dimissionario (consid. 2). La questione della ripetizione di passi procedurali va piuttosto esaminata dal profilo del diritto di essere sentito (consid. 3) e dell'ordine pubblico procedurale (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,430
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147 III 393
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147 III 393
Sachverhalt ab Seite 393
A.
A.a
A.A. (geb. 1968) und B.A. (geb. 1967) haben 1999 geheiratet. Sie sind die Eltern der beiden Söhne C.A. (geb. 2006) und D.A. (geb. 2008).
A.b
Die Eheleute trennten sich am 1. Januar 2014. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Mit Entscheid vom 28. September 2015 stellte das Bezirksgericht Kriens nebst anderem die
Kinder unter die Obhut der Mutter und verpflichtete den Ehemann zu Unterhaltsleistungen für Kinder und Ehefrau. Auf Berufung beider Parteien hin legte das Kantonsgericht Luzern die Alimente neu fest (Entscheid vom 28. Juli 2016). Daraufhin gelangten beide Parteien an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Ehefrau gut und wies die Sache an das Kantonsgericht zurück; die Beschwerde des Ehemanns schrieb es zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Urteil 5A_645/2016 / 5A_651/2016 vom 18. Mai 2017).
B.
Im Rahmen der neuerlichen Überprüfung der jeweiligen Berufungen verpflichtete das Kantonsgericht den Ehemann, wie folgt an den Kindesunterhalt beizutragen: je Fr. 2'300.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, je Fr. 2'500.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, je Fr. 3'300.- (davon Fr. 800.- Betreuungsunterhalt) vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, je Fr. 2'700.- (davon Fr. 400.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und je Fr. 2'450.- (davon Fr. 150.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2020; jeweils zuzüglich allfälliger Kinderzulagen. Sodann habe der Ehemann wie folgt an den Unterhalt der Ehefrau beizutragen: Fr. 4'600.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, Fr. 4'200.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, Fr. 2'600.- vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, Fr. 1'700.- ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und Fr. 1'000.- ab 1. Oktober 2020. Schliesslich rechnete es an die ab 1. Januar 2014 zu leistenden Unterhaltsbeiträge die bis 30. Juni 2015 geleisteten Unterhaltszahlungen von Fr. 156'491.10 sowie die ab 1. Juli 2015 geleisteten Zahlungen an (Urteil vom 23. Mai 2018). Das Kantonsgericht ging dabei von einem zuletzt gemeinsam gelebten Standard der ganzen Familie von monatlich Fr. 16'000.- aus, den es nach grossen und kleinen Köpfen auf Eltern und Kinder verteilte. Ferner berücksichtigte es, dass der Ehemann seit Ende September 2016 ausgesteuert ist und über ein flüssiges Vermögen von Fr. 4.2 Mio. verfügt. Es mutete ihm zu, bis zur Festlegung eines allfälligen nachehelichen Unterhalts, was angesichts des bisherigen Prozessverhaltens bis ins Jahr 2024 dauern könnte, zur Deckung des Ehegatten- und des Kindesunterhalts sein Vermögen anzuzehren.
C.
C.a
Gegen diesen Entscheid haben sowohl A.A. (Beschwerdeführerin) als auch B.A. (Beschwerdeführer) jeweils am 11. Juli 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Beide beantragen in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids, es seien die
Unterhaltsbeiträge neu festzulegen. A.A. verlangt für sich selbst höhere Ehegattenalimente, während B.A. sowohl für die Kinder als auch die Ehefrau tiefere Unterhaltsbeiträge gesprochen wissen will. Beide haben die geforderten Alimente für die einzelnen Zeitabschnitte beziffert.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Ferner hält der Beschwerdeführer den ihm zugemuteten Vermögensverzehr in mehrfacher Weise für willkürlich.
6.1
6.1.1
Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2;
BGE 134 III 581
E. 3.3; je mit Hinweisen). Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehelichen oder Kindesunterhalt geht (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweisen).
6.1.2
Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (Urteil 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2). Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweis; 5A_706/2007 vom 14. März 2008 E. 4.4; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. So kann beispielsweise einem Unterhaltsschuldner, der wegen Vermögensdelikten seine gut bezahlte Stelle verloren und damit die Unmöglichkeit, im bisherigen Rahmen an den Unterhalt seiner Familie beizutragen, durch eigenes Verschulden herbeigeführt hat, ein Vermögensverzehr selbst dann zugemutet werden, wenn die relevanten Kriterien an sich nicht
erfüllt sind (Urteil 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 in fine mit Hinweis; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_279/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2 in fine mit Hinweisen; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1, in: FamPra.ch 2008 S. 959; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1 in fine, in: FamPra.ch 2007 S. 905).
6.1.3
Zum Verzehr infrage kommt in erster Linie liquides oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2 mit Hinweis). Stehen sowohl als auch zur Verfügung, ist grundsätzlich zuerst auf die Errungenschaft zu greifen (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweis). Hingegen ist Vermögen, das nur schwer liquidierbar oder in die Familienwohnung investiert ist, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2).
6.1.4
Das Kriterium der Funktion des vorhandenen Vermögens zielt hauptsächlich auf jene Fälle, in denen das Vermögen für das Alter geäufnet worden ist. Offensichtlich spricht nichts dagegen, das genau zu diesem Zweck angesparte Vermögen für die Sicherstellung des Unterhalts der Eheleute nach der Pensionierung einzusetzen (
BGE 129 III 257
E. 3.5,
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3 mit Hinweisen; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a mit Hinweisen). Nicht darunter fällt durch Erbanfall erworbenes Vermögen; dieses muss grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_405/2019 vom 24. Februar 2020 E. 4.1, in: FamPra.ch 2020 S. 431; 5A_608/2019 vom 16. Januar 2020 E. 4.2.1; 5A_125/2019 vom 9. September 2019 E. 5.3; 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_592/ 2016 vom 8. März 2017 E. 4.3.3; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_279/2013 vom 10. Juli
2013 E. 2.1, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1; 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1, in: FamPra.ch 2007 S. 905; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 125 ZGB; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 67 zu Art. 125 ZGB; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Neuere Entwicklungen im nachehelichen Unterhalt, in: Familienvermögensrecht, 2003, S. 14 Fn. 26; SCHWENZER/BÜCHLER, in: Scheidung, 3. Aufl. 2017, N. 32 zu Art. 125 ZGB; MANON SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 65 zu Art. 125 ZGB; für eine Berücksichtigung im Sinne einer Ausnahme: PHILIPP MAIER, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra.ch 2014 S. 317).
6.1.5
Klassischerweise gilt sodann ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre (gegebenenfalls grosszügige) Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (vgl. Urteile 5A_681/2018 vom 1. Mai 2019 E. 5.2.1; 5A_629/2017 vom 22. November 2018 E. 6.7; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.2; OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 2016 II S. 155; vgl. in diesem Zusammenhang zum ausnahmsweisen Verzehr von Erbschaftsvermögen: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 03.146; PHILIPP MAIER, Berechnung ehelicher und nachehelicher Unterhaltsbeiträge, AJP 2020 S. 1280).
6.1.6
Die weiteren Beurteilungskriterien sind (naturgemäss) voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So hat die Grösse des Vermögens Einfluss einerseits auf die Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs und andererseits auf die Höhe des zu deckenden Unterhalts. Dabei ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen Anspruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und dieser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann (Urteile 5A_170/2016 vom 1. September 2016 E. 4.3.5; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2, in: FamPra.ch 2016 S. 261; je mit Hinweisen). Besteht eine eigentliche Mankosituation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum
(Grundbedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (Urteil 5P.173/ 2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a, wo das anzuzehrende Vermögen Fr. 263'020.- betrug). Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ("la couverture du minimum vital élargi";
BGE 138 III 289
E. 11.1.2; Urteil 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 208; vgl. auch Urteil 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2) oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Unterhalts ("l'entretien convenable";
BGE 129 III 7
E. 3.2) bzw. des zuletzt gelebten Standards ("le train de vie antérieur"; Urteil 5A_651/2011 vom 26. April 2012 E. 6.1.3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 138 III 374
, aber in: Pra 2013 Nr. 4 S. 28 f.; s. auch Urteile 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2 und 5P.345/2005 vom 23. Dezember 2005 E. 4.2.3, in welchen von "la même position économique et sociale que durant la vie commune" die Rede ist) herangezogen werden.
6.1.7
Zum anderen sind die Grösse des Vermögens und die Höhe des zugemuteten Vermögensverzehrs ins Verhältnis zur (voraussichtlichen) Dauer des letzteren zu setzen. Je kürzer die Dauer des zugemuteten Vermögensverzehrs, desto höher kann der monatlich dem Vermögen zu entnehmende Beitrag sein. Allenfalls darf auch einmalig auf das Vermögen gegriffen werden, namentlich um damit in der Vergangenheit angefallene, aber unbezahlt gebliebene Unterhaltsbeiträge auszugleichen (vgl. Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.4). Mit Ausnahme jener Fälle, in welchen das Vermögen für das Alter angespart wurde und auf genau dieses Vermögen gegriffen werden soll, um den Unterhalt nach der Pensionierung sicherzustellen, kann es nicht darum gehen, ein bestehendes Vermögen zwecks Aufrechterhaltung eines bestimmten Lebensstandards aufzubrauchen.
Die Rechtsprechung liefert keine allgemeingültigen Vorgaben für die Berechnung der Höhe des (zumutbaren) Vermögensverzehrs. Einzig wenn es um Ehegatten im vorgerückten Alter geht, die sich in einer Mankosituation befinden, hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, zu verlangen, dass - nach dem Vorbild der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jährlich ein Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, verbraucht werde (Urteile 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5b).
6.1.8
Nach dem Gesagten ist das Gericht bei der Frage, ob der Unterhalt ganz oder teilweise aus dem Vermögen zu bestreiten ist, in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (Art. 4 ZGB). Unter Willkürgesichtspunkten greift das Bundesgericht daher in einen vorinstanzlichen Ermessensentscheid nur ein, wenn die kantonale Instanz den Ermessensspielraum über- oder unterschritten oder das Ermessen missbraucht hat und damit zu einem offensichtlich unbilligen, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechenden Ergebnis gelangt ist (
BGE 143 III 140
E. 4.1.3 mit Hinweis). Missbrauch liegt namentlich vor, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (
BGE 142 III 617
E. 3.2.5,
BGE 142 III 612
E. 4.5; je mit Hinweisen). Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 142 III 336
E. 5.3.2 mit Hinweisen).
6.2
Wie bereits ausgeführt (nicht publ. E. 5.3), durfte das Kantonsgericht von einem liquiden Vermögen von Fr. 4.2 Mio. und einem jährlichen Vermögensertrag in der Grössenordnung von 1 % bzw. Fr. 40'000.- ausgehen. Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auf andere Zahlen stützt, ist er nicht zu hören.
6.3
Trotzdem erweist sich die Beschwerde mit Bezug auf den zugemuteten Vermögensverzehr aus den folgenden drei Gründen als begründet:
6.3.1
Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht für die Sicherstellung des Unterhalts der Berechtigten beigezogen werden kann (vgl. E. 6.1.4). Es liegt nicht an der Partei, welche sich auf diesen
Grundsatz
beruft, nachzuweisen, dass er im konkreten Fall zur Anwendung kommen muss, sondern an der Gegenpartei bzw. dem Gericht, das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu begründen. Für die Beantwortung der Grundsatzfrage, ob durch Erbanfall erworbenes Vermögen anzuzehren ist, spielt die Höhe dieses Vermögens ferner keine Rolle. Erst wenn ein Ausnahmefall bejaht wird, ist die Vermögenshöhe zur Prüfung der Verhältnismässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs heranzuziehen.
Der Beschwerdeführer weist nach - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet -, im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und
dargetan zu haben, dass das in der Steuererklärung ausgewiesene Vermögen abgesehen von einem Betrag von Fr. 61'267.70 aus Erbvorbezügen und der Erbschaft seines mittlerweile verstorbenen Vaters bestehe. Das Kantonsgericht hat sich nicht unmittelbar dazu geäussert, aber immerhin festgehalten, es übersehe nicht, dass offenbar lediglich ein kleinerer Teil des Vermögens aus Errungenschaft bestehe. Ein Rückgriff auf das Eigengut sei jedoch bei den gegebenen Verhältnissen sachgerecht. Nach der Rechtsprechung ist der Vorbehalt mit Bezug auf das durch Erbanfall erworbene Vermögen nicht auf seine Eigenschaft als Eigengut zurückzuführen (Art. 198 Ziff. 2 ZGB), sondern insofern auf seine Funktion, als der Erbanfall im Prinzip nicht zum Verbrauch bzw. zur Vorsorge bestimmt ist (Urteil 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4 in fine). In diesem Sinn irrt die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf den Hinweis beschränkt, rechtsprechungsgemäss könne auch auf Eigengut gegriffen werden, und dabei auf einen Entscheid verweist (
BGE 129 III 7
), der ihre Ausführung punkto durch Erbanfall erworbenes Vermögen gerade widerlegt.
Weicht ein Gericht von einer konstanten (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung ab, ohne dass hierfür sachlich haltbare Gründe vorliegen, verfällt es in Willkür (
BGE 135 III 232
E. 2.4 in fine; Urteile 5A_253/2020 vom 25. März 2021 E. 2.1 in fine; 5A_367/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 3.7, in: FamPra.ch 2021 S. 187; je mit Hinweisen). Das Kantonsgericht ist mit seinem Entscheid von der ständigen Rechtsprechung, wonach auf durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht zuzugreifen ist (E. 6.1.4), abgewichen. Mit der pauschalen Aussage, der Rückgriff auf das Eigengut sei unter den gegebenen Verhältnissen sachgerecht, liefert es keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb im vorliegenden Fall vom
Grundsatz
abgewichen werden sollte. Ebenso wenig erklärt das Kantonsgericht, weshalb sich ein Abweichen von der diesbezüglich ständigen und klaren Rechtsprechung rechtfertigen würde. Damit ist das Kantonsgericht in Willkür verfallen.
6.3.2
Sodann ist es vollständig unhaltbar, wie dies der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, in der vorliegenden Konstellation die Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs an Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) messen zu wollen. Dieser Massstab kommt rechtsprechungsgemäss nur dann zum Tragen, wenn das Vermögen im Hinblick auf die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, die Ehegatten im Pensionsalter stehen, sie sich in einer eigentlichen Mankosituation
befinden und mit dem Vermögensverzehr das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grundbedarf) gedeckt werden soll (vgl. E. 6.1.7). Der Grund, weshalb die Anlehnung an das ELG unter genannten Voraussetzungen zulässig ist, liegt darin, dass derjenige Ehegatte, der sich trotz AHV-Rente in einer Mankosituation befindet, grundsätzlich Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat, diese aber erst einsetzen sollen, wenn das private Vermögen bis auf einen Freibetrag aufgebraucht ist. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt: Weder sind die Ehegatten im Pensionsalter, noch soll Vermögen verwendet werden, das für die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, und geht es dem Kantonsgericht vorliegend nicht um die Deckung des Grundbedarfs, sondern des zuletzt gemeinsam gelebten Standards. Mithin kann Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG nicht Massstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs sein. Jede andere Betrachtungsweise würde letztlich über mehr oder weniger kurze Zeit (zehn bzw. fünfzehn Jahre) zum vollständigen Verbrauch jedes Vermögens führen, was mit Gesetz und Rechtsprechung offensichtlich nicht vereinbar wäre.
6.3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, das Kantonsgericht habe übersehen, dass er auch noch seinen Lebensunterhalt bestreiten müsse; nach der Logik des angefochtenen Entscheids im Umfang von Fr. 5'500.- pro Monat. Nachdem er gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen seit Oktober 2016 abgesehen vom Vermögensertrag über kein Einkommen verfügt, geht seine Lebenshaltung ab diesem Zeitpunkt zulasten seines Vermögens. Das Kantonsgericht hat diesen Aspekt augenscheinlich übersehen und folglich die Höhe des dem Beschwerdeführer zugemuteten Vermögensverzehrs offensichtlich unrichtig festgestellt, weshalb sich die gestützt auf einen offensichtlich falschen Betrag beurteilte Zumutbarkeit als willkürlich erweist.
6.4
Insofern das Kantonsgericht den Beschwerdeführer verpflichtet, die den zuletzt gemeinsam gelebten Standard deckenden Unterhaltsbeiträge aus seinem durch Erbanfall erworbenen Vermögen zu finanzieren, erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen, wobei sich dieses an die vorstehenden Erwägungen zu halten haben wird.
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de
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Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Eheschutzmassnahmen; Ehegatten- und Kindesunterhalt; zumutbarer Vermögensverzehr. Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen, wenn die laufenden Einkünfte für die Deckung des Unterhalts nicht ausreichen (E. 6.1). Durch Erbanfall erworbenes Vermögen hat grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben (E. 6.1.4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,431
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147 III 393
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147 III 393
Sachverhalt ab Seite 393
A.
A.a
A.A. (geb. 1968) und B.A. (geb. 1967) haben 1999 geheiratet. Sie sind die Eltern der beiden Söhne C.A. (geb. 2006) und D.A. (geb. 2008).
A.b
Die Eheleute trennten sich am 1. Januar 2014. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Mit Entscheid vom 28. September 2015 stellte das Bezirksgericht Kriens nebst anderem die
Kinder unter die Obhut der Mutter und verpflichtete den Ehemann zu Unterhaltsleistungen für Kinder und Ehefrau. Auf Berufung beider Parteien hin legte das Kantonsgericht Luzern die Alimente neu fest (Entscheid vom 28. Juli 2016). Daraufhin gelangten beide Parteien an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Ehefrau gut und wies die Sache an das Kantonsgericht zurück; die Beschwerde des Ehemanns schrieb es zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Urteil 5A_645/2016 / 5A_651/2016 vom 18. Mai 2017).
B.
Im Rahmen der neuerlichen Überprüfung der jeweiligen Berufungen verpflichtete das Kantonsgericht den Ehemann, wie folgt an den Kindesunterhalt beizutragen: je Fr. 2'300.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, je Fr. 2'500.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, je Fr. 3'300.- (davon Fr. 800.- Betreuungsunterhalt) vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, je Fr. 2'700.- (davon Fr. 400.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und je Fr. 2'450.- (davon Fr. 150.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2020; jeweils zuzüglich allfälliger Kinderzulagen. Sodann habe der Ehemann wie folgt an den Unterhalt der Ehefrau beizutragen: Fr. 4'600.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, Fr. 4'200.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, Fr. 2'600.- vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, Fr. 1'700.- ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und Fr. 1'000.- ab 1. Oktober 2020. Schliesslich rechnete es an die ab 1. Januar 2014 zu leistenden Unterhaltsbeiträge die bis 30. Juni 2015 geleisteten Unterhaltszahlungen von Fr. 156'491.10 sowie die ab 1. Juli 2015 geleisteten Zahlungen an (Urteil vom 23. Mai 2018). Das Kantonsgericht ging dabei von einem zuletzt gemeinsam gelebten Standard der ganzen Familie von monatlich Fr. 16'000.- aus, den es nach grossen und kleinen Köpfen auf Eltern und Kinder verteilte. Ferner berücksichtigte es, dass der Ehemann seit Ende September 2016 ausgesteuert ist und über ein flüssiges Vermögen von Fr. 4.2 Mio. verfügt. Es mutete ihm zu, bis zur Festlegung eines allfälligen nachehelichen Unterhalts, was angesichts des bisherigen Prozessverhaltens bis ins Jahr 2024 dauern könnte, zur Deckung des Ehegatten- und des Kindesunterhalts sein Vermögen anzuzehren.
C.
C.a
Gegen diesen Entscheid haben sowohl A.A. (Beschwerdeführerin) als auch B.A. (Beschwerdeführer) jeweils am 11. Juli 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Beide beantragen in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids, es seien die
Unterhaltsbeiträge neu festzulegen. A.A. verlangt für sich selbst höhere Ehegattenalimente, während B.A. sowohl für die Kinder als auch die Ehefrau tiefere Unterhaltsbeiträge gesprochen wissen will. Beide haben die geforderten Alimente für die einzelnen Zeitabschnitte beziffert.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Ferner hält der Beschwerdeführer den ihm zugemuteten Vermögensverzehr in mehrfacher Weise für willkürlich.
6.1
6.1.1
Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2;
BGE 134 III 581
E. 3.3; je mit Hinweisen). Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehelichen oder Kindesunterhalt geht (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweisen).
6.1.2
Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (Urteil 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2). Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweis; 5A_706/2007 vom 14. März 2008 E. 4.4; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. So kann beispielsweise einem Unterhaltsschuldner, der wegen Vermögensdelikten seine gut bezahlte Stelle verloren und damit die Unmöglichkeit, im bisherigen Rahmen an den Unterhalt seiner Familie beizutragen, durch eigenes Verschulden herbeigeführt hat, ein Vermögensverzehr selbst dann zugemutet werden, wenn die relevanten Kriterien an sich nicht
erfüllt sind (Urteil 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 in fine mit Hinweis; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_279/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2 in fine mit Hinweisen; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1, in: FamPra.ch 2008 S. 959; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1 in fine, in: FamPra.ch 2007 S. 905).
6.1.3
Zum Verzehr infrage kommt in erster Linie liquides oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2 mit Hinweis). Stehen sowohl als auch zur Verfügung, ist grundsätzlich zuerst auf die Errungenschaft zu greifen (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweis). Hingegen ist Vermögen, das nur schwer liquidierbar oder in die Familienwohnung investiert ist, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2).
6.1.4
Das Kriterium der Funktion des vorhandenen Vermögens zielt hauptsächlich auf jene Fälle, in denen das Vermögen für das Alter geäufnet worden ist. Offensichtlich spricht nichts dagegen, das genau zu diesem Zweck angesparte Vermögen für die Sicherstellung des Unterhalts der Eheleute nach der Pensionierung einzusetzen (
BGE 129 III 257
E. 3.5,
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3 mit Hinweisen; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a mit Hinweisen). Nicht darunter fällt durch Erbanfall erworbenes Vermögen; dieses muss grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_405/2019 vom 24. Februar 2020 E. 4.1, in: FamPra.ch 2020 S. 431; 5A_608/2019 vom 16. Januar 2020 E. 4.2.1; 5A_125/2019 vom 9. September 2019 E. 5.3; 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_592/ 2016 vom 8. März 2017 E. 4.3.3; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_279/2013 vom 10. Juli
2013 E. 2.1, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1; 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1, in: FamPra.ch 2007 S. 905; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 125 ZGB; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 67 zu Art. 125 ZGB; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Neuere Entwicklungen im nachehelichen Unterhalt, in: Familienvermögensrecht, 2003, S. 14 Fn. 26; SCHWENZER/BÜCHLER, in: Scheidung, 3. Aufl. 2017, N. 32 zu Art. 125 ZGB; MANON SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 65 zu Art. 125 ZGB; für eine Berücksichtigung im Sinne einer Ausnahme: PHILIPP MAIER, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra.ch 2014 S. 317).
6.1.5
Klassischerweise gilt sodann ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre (gegebenenfalls grosszügige) Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (vgl. Urteile 5A_681/2018 vom 1. Mai 2019 E. 5.2.1; 5A_629/2017 vom 22. November 2018 E. 6.7; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.2; OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 2016 II S. 155; vgl. in diesem Zusammenhang zum ausnahmsweisen Verzehr von Erbschaftsvermögen: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 03.146; PHILIPP MAIER, Berechnung ehelicher und nachehelicher Unterhaltsbeiträge, AJP 2020 S. 1280).
6.1.6
Die weiteren Beurteilungskriterien sind (naturgemäss) voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So hat die Grösse des Vermögens Einfluss einerseits auf die Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs und andererseits auf die Höhe des zu deckenden Unterhalts. Dabei ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen Anspruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und dieser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann (Urteile 5A_170/2016 vom 1. September 2016 E. 4.3.5; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2, in: FamPra.ch 2016 S. 261; je mit Hinweisen). Besteht eine eigentliche Mankosituation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum
(Grundbedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (Urteil 5P.173/ 2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a, wo das anzuzehrende Vermögen Fr. 263'020.- betrug). Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ("la couverture du minimum vital élargi";
BGE 138 III 289
E. 11.1.2; Urteil 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 208; vgl. auch Urteil 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2) oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Unterhalts ("l'entretien convenable";
BGE 129 III 7
E. 3.2) bzw. des zuletzt gelebten Standards ("le train de vie antérieur"; Urteil 5A_651/2011 vom 26. April 2012 E. 6.1.3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 138 III 374
, aber in: Pra 2013 Nr. 4 S. 28 f.; s. auch Urteile 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2 und 5P.345/2005 vom 23. Dezember 2005 E. 4.2.3, in welchen von "la même position économique et sociale que durant la vie commune" die Rede ist) herangezogen werden.
6.1.7
Zum anderen sind die Grösse des Vermögens und die Höhe des zugemuteten Vermögensverzehrs ins Verhältnis zur (voraussichtlichen) Dauer des letzteren zu setzen. Je kürzer die Dauer des zugemuteten Vermögensverzehrs, desto höher kann der monatlich dem Vermögen zu entnehmende Beitrag sein. Allenfalls darf auch einmalig auf das Vermögen gegriffen werden, namentlich um damit in der Vergangenheit angefallene, aber unbezahlt gebliebene Unterhaltsbeiträge auszugleichen (vgl. Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.4). Mit Ausnahme jener Fälle, in welchen das Vermögen für das Alter angespart wurde und auf genau dieses Vermögen gegriffen werden soll, um den Unterhalt nach der Pensionierung sicherzustellen, kann es nicht darum gehen, ein bestehendes Vermögen zwecks Aufrechterhaltung eines bestimmten Lebensstandards aufzubrauchen.
Die Rechtsprechung liefert keine allgemeingültigen Vorgaben für die Berechnung der Höhe des (zumutbaren) Vermögensverzehrs. Einzig wenn es um Ehegatten im vorgerückten Alter geht, die sich in einer Mankosituation befinden, hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, zu verlangen, dass - nach dem Vorbild der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jährlich ein Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, verbraucht werde (Urteile 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5b).
6.1.8
Nach dem Gesagten ist das Gericht bei der Frage, ob der Unterhalt ganz oder teilweise aus dem Vermögen zu bestreiten ist, in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (Art. 4 ZGB). Unter Willkürgesichtspunkten greift das Bundesgericht daher in einen vorinstanzlichen Ermessensentscheid nur ein, wenn die kantonale Instanz den Ermessensspielraum über- oder unterschritten oder das Ermessen missbraucht hat und damit zu einem offensichtlich unbilligen, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechenden Ergebnis gelangt ist (
BGE 143 III 140
E. 4.1.3 mit Hinweis). Missbrauch liegt namentlich vor, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (
BGE 142 III 617
E. 3.2.5,
BGE 142 III 612
E. 4.5; je mit Hinweisen). Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 142 III 336
E. 5.3.2 mit Hinweisen).
6.2
Wie bereits ausgeführt (nicht publ. E. 5.3), durfte das Kantonsgericht von einem liquiden Vermögen von Fr. 4.2 Mio. und einem jährlichen Vermögensertrag in der Grössenordnung von 1 % bzw. Fr. 40'000.- ausgehen. Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auf andere Zahlen stützt, ist er nicht zu hören.
6.3
Trotzdem erweist sich die Beschwerde mit Bezug auf den zugemuteten Vermögensverzehr aus den folgenden drei Gründen als begründet:
6.3.1
Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht für die Sicherstellung des Unterhalts der Berechtigten beigezogen werden kann (vgl. E. 6.1.4). Es liegt nicht an der Partei, welche sich auf diesen
Grundsatz
beruft, nachzuweisen, dass er im konkreten Fall zur Anwendung kommen muss, sondern an der Gegenpartei bzw. dem Gericht, das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu begründen. Für die Beantwortung der Grundsatzfrage, ob durch Erbanfall erworbenes Vermögen anzuzehren ist, spielt die Höhe dieses Vermögens ferner keine Rolle. Erst wenn ein Ausnahmefall bejaht wird, ist die Vermögenshöhe zur Prüfung der Verhältnismässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs heranzuziehen.
Der Beschwerdeführer weist nach - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet -, im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und
dargetan zu haben, dass das in der Steuererklärung ausgewiesene Vermögen abgesehen von einem Betrag von Fr. 61'267.70 aus Erbvorbezügen und der Erbschaft seines mittlerweile verstorbenen Vaters bestehe. Das Kantonsgericht hat sich nicht unmittelbar dazu geäussert, aber immerhin festgehalten, es übersehe nicht, dass offenbar lediglich ein kleinerer Teil des Vermögens aus Errungenschaft bestehe. Ein Rückgriff auf das Eigengut sei jedoch bei den gegebenen Verhältnissen sachgerecht. Nach der Rechtsprechung ist der Vorbehalt mit Bezug auf das durch Erbanfall erworbene Vermögen nicht auf seine Eigenschaft als Eigengut zurückzuführen (Art. 198 Ziff. 2 ZGB), sondern insofern auf seine Funktion, als der Erbanfall im Prinzip nicht zum Verbrauch bzw. zur Vorsorge bestimmt ist (Urteil 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4 in fine). In diesem Sinn irrt die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf den Hinweis beschränkt, rechtsprechungsgemäss könne auch auf Eigengut gegriffen werden, und dabei auf einen Entscheid verweist (
BGE 129 III 7
), der ihre Ausführung punkto durch Erbanfall erworbenes Vermögen gerade widerlegt.
Weicht ein Gericht von einer konstanten (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung ab, ohne dass hierfür sachlich haltbare Gründe vorliegen, verfällt es in Willkür (
BGE 135 III 232
E. 2.4 in fine; Urteile 5A_253/2020 vom 25. März 2021 E. 2.1 in fine; 5A_367/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 3.7, in: FamPra.ch 2021 S. 187; je mit Hinweisen). Das Kantonsgericht ist mit seinem Entscheid von der ständigen Rechtsprechung, wonach auf durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht zuzugreifen ist (E. 6.1.4), abgewichen. Mit der pauschalen Aussage, der Rückgriff auf das Eigengut sei unter den gegebenen Verhältnissen sachgerecht, liefert es keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb im vorliegenden Fall vom
Grundsatz
abgewichen werden sollte. Ebenso wenig erklärt das Kantonsgericht, weshalb sich ein Abweichen von der diesbezüglich ständigen und klaren Rechtsprechung rechtfertigen würde. Damit ist das Kantonsgericht in Willkür verfallen.
6.3.2
Sodann ist es vollständig unhaltbar, wie dies der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, in der vorliegenden Konstellation die Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs an Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) messen zu wollen. Dieser Massstab kommt rechtsprechungsgemäss nur dann zum Tragen, wenn das Vermögen im Hinblick auf die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, die Ehegatten im Pensionsalter stehen, sie sich in einer eigentlichen Mankosituation
befinden und mit dem Vermögensverzehr das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grundbedarf) gedeckt werden soll (vgl. E. 6.1.7). Der Grund, weshalb die Anlehnung an das ELG unter genannten Voraussetzungen zulässig ist, liegt darin, dass derjenige Ehegatte, der sich trotz AHV-Rente in einer Mankosituation befindet, grundsätzlich Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat, diese aber erst einsetzen sollen, wenn das private Vermögen bis auf einen Freibetrag aufgebraucht ist. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt: Weder sind die Ehegatten im Pensionsalter, noch soll Vermögen verwendet werden, das für die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, und geht es dem Kantonsgericht vorliegend nicht um die Deckung des Grundbedarfs, sondern des zuletzt gemeinsam gelebten Standards. Mithin kann Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG nicht Massstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs sein. Jede andere Betrachtungsweise würde letztlich über mehr oder weniger kurze Zeit (zehn bzw. fünfzehn Jahre) zum vollständigen Verbrauch jedes Vermögens führen, was mit Gesetz und Rechtsprechung offensichtlich nicht vereinbar wäre.
6.3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, das Kantonsgericht habe übersehen, dass er auch noch seinen Lebensunterhalt bestreiten müsse; nach der Logik des angefochtenen Entscheids im Umfang von Fr. 5'500.- pro Monat. Nachdem er gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen seit Oktober 2016 abgesehen vom Vermögensertrag über kein Einkommen verfügt, geht seine Lebenshaltung ab diesem Zeitpunkt zulasten seines Vermögens. Das Kantonsgericht hat diesen Aspekt augenscheinlich übersehen und folglich die Höhe des dem Beschwerdeführer zugemuteten Vermögensverzehrs offensichtlich unrichtig festgestellt, weshalb sich die gestützt auf einen offensichtlich falschen Betrag beurteilte Zumutbarkeit als willkürlich erweist.
6.4
Insofern das Kantonsgericht den Beschwerdeführer verpflichtet, die den zuletzt gemeinsam gelebten Standard deckenden Unterhaltsbeiträge aus seinem durch Erbanfall erworbenen Vermögen zu finanzieren, erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen, wobei sich dieses an die vorstehenden Erwägungen zu halten haben wird.
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de
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Art. 176 al. 1 ch. 1 CC; mesures protectrices de l'union conjugale; entretien du conjoint et de l'enfant; utilisation exigible de la fortune. Rappel de la jurisprudence du Tribunal fédéral quant au caractère exigible de l'utilisation de la fortune lorsque les revenus courants ne permettent pas de couvrir l'entretien (consid. 6.1). En principe, il y a lieu de faire abstraction de la fortune acquise par succession (consid. 6.1.4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,432
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147 III 393
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147 III 393
Sachverhalt ab Seite 393
A.
A.a
A.A. (geb. 1968) und B.A. (geb. 1967) haben 1999 geheiratet. Sie sind die Eltern der beiden Söhne C.A. (geb. 2006) und D.A. (geb. 2008).
A.b
Die Eheleute trennten sich am 1. Januar 2014. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Mit Entscheid vom 28. September 2015 stellte das Bezirksgericht Kriens nebst anderem die
Kinder unter die Obhut der Mutter und verpflichtete den Ehemann zu Unterhaltsleistungen für Kinder und Ehefrau. Auf Berufung beider Parteien hin legte das Kantonsgericht Luzern die Alimente neu fest (Entscheid vom 28. Juli 2016). Daraufhin gelangten beide Parteien an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Ehefrau gut und wies die Sache an das Kantonsgericht zurück; die Beschwerde des Ehemanns schrieb es zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Urteil 5A_645/2016 / 5A_651/2016 vom 18. Mai 2017).
B.
Im Rahmen der neuerlichen Überprüfung der jeweiligen Berufungen verpflichtete das Kantonsgericht den Ehemann, wie folgt an den Kindesunterhalt beizutragen: je Fr. 2'300.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, je Fr. 2'500.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, je Fr. 3'300.- (davon Fr. 800.- Betreuungsunterhalt) vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, je Fr. 2'700.- (davon Fr. 400.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und je Fr. 2'450.- (davon Fr. 150.- Betreuungsunterhalt) ab 1. Oktober 2020; jeweils zuzüglich allfälliger Kinderzulagen. Sodann habe der Ehemann wie folgt an den Unterhalt der Ehefrau beizutragen: Fr. 4'600.- vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2016, Fr. 4'200.- vom 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016, Fr. 2'600.- vom 1. Januar 2017 bis 30. September 2018, Fr. 1'700.- ab 1. Oktober 2018 bis 30. September 2020 und Fr. 1'000.- ab 1. Oktober 2020. Schliesslich rechnete es an die ab 1. Januar 2014 zu leistenden Unterhaltsbeiträge die bis 30. Juni 2015 geleisteten Unterhaltszahlungen von Fr. 156'491.10 sowie die ab 1. Juli 2015 geleisteten Zahlungen an (Urteil vom 23. Mai 2018). Das Kantonsgericht ging dabei von einem zuletzt gemeinsam gelebten Standard der ganzen Familie von monatlich Fr. 16'000.- aus, den es nach grossen und kleinen Köpfen auf Eltern und Kinder verteilte. Ferner berücksichtigte es, dass der Ehemann seit Ende September 2016 ausgesteuert ist und über ein flüssiges Vermögen von Fr. 4.2 Mio. verfügt. Es mutete ihm zu, bis zur Festlegung eines allfälligen nachehelichen Unterhalts, was angesichts des bisherigen Prozessverhaltens bis ins Jahr 2024 dauern könnte, zur Deckung des Ehegatten- und des Kindesunterhalts sein Vermögen anzuzehren.
C.
C.a
Gegen diesen Entscheid haben sowohl A.A. (Beschwerdeführerin) als auch B.A. (Beschwerdeführer) jeweils am 11. Juli 2018 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Beide beantragen in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids, es seien die
Unterhaltsbeiträge neu festzulegen. A.A. verlangt für sich selbst höhere Ehegattenalimente, während B.A. sowohl für die Kinder als auch die Ehefrau tiefere Unterhaltsbeiträge gesprochen wissen will. Beide haben die geforderten Alimente für die einzelnen Zeitabschnitte beziffert.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Ferner hält der Beschwerdeführer den ihm zugemuteten Vermögensverzehr in mehrfacher Weise für willkürlich.
6.1
6.1.1
Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2;
BGE 134 III 581
E. 3.3; je mit Hinweisen). Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehelichen oder Kindesunterhalt geht (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweisen).
6.1.2
Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (Urteil 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2). Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweis; 5A_706/2007 vom 14. März 2008 E. 4.4; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. So kann beispielsweise einem Unterhaltsschuldner, der wegen Vermögensdelikten seine gut bezahlte Stelle verloren und damit die Unmöglichkeit, im bisherigen Rahmen an den Unterhalt seiner Familie beizutragen, durch eigenes Verschulden herbeigeführt hat, ein Vermögensverzehr selbst dann zugemutet werden, wenn die relevanten Kriterien an sich nicht
erfüllt sind (Urteil 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 in fine mit Hinweis; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_279/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2 in fine mit Hinweisen; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1, in: FamPra.ch 2008 S. 959; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1 in fine, in: FamPra.ch 2007 S. 905).
6.1.3
Zum Verzehr infrage kommt in erster Linie liquides oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt (
BGE 138 III 289
E. 11.1.2 mit Hinweis). Stehen sowohl als auch zur Verfügung, ist grundsätzlich zuerst auf die Errungenschaft zu greifen (
BGE 134 III 581
E. 3.3 mit Hinweis). Hingegen ist Vermögen, das nur schwer liquidierbar oder in die Familienwohnung investiert ist, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2).
6.1.4
Das Kriterium der Funktion des vorhandenen Vermögens zielt hauptsächlich auf jene Fälle, in denen das Vermögen für das Alter geäufnet worden ist. Offensichtlich spricht nichts dagegen, das genau zu diesem Zweck angesparte Vermögen für die Sicherstellung des Unterhalts der Eheleute nach der Pensionierung einzusetzen (
BGE 129 III 257
E. 3.5,
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3 mit Hinweisen; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a mit Hinweisen). Nicht darunter fällt durch Erbanfall erworbenes Vermögen; dieses muss grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2; Urteile 5A_405/2019 vom 24. Februar 2020 E. 4.1, in: FamPra.ch 2020 S. 431; 5A_608/2019 vom 16. Januar 2020 E. 4.2.1; 5A_125/2019 vom 9. September 2019 E. 5.3; 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 3.4, in: FamPra.ch 2018 S. 229; 5A_592/ 2016 vom 8. März 2017 E. 4.3.3; 5A_136/2016 vom 12. September 2016 E. 3; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2016 S. 261; 5A_279/2013 vom 10. Juli
2013 E. 2.1, in: FamPra.ch 2013 S. 1025; 5A_827/2010 vom 13. Oktober 2011 E. 5.2; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2009 S. 207 f.; 5A_664/2007 vom 23. April 2008 E. 4.1; 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4; 5C.279/2006 vom 31. Mai 2007 E. 8.1, in: FamPra.ch 2007 S. 905; 5P.439/2002 vom 10. März 2003 E. 2.1; GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 125 ZGB; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 67 zu Art. 125 ZGB; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Neuere Entwicklungen im nachehelichen Unterhalt, in: Familienvermögensrecht, 2003, S. 14 Fn. 26; SCHWENZER/BÜCHLER, in: Scheidung, 3. Aufl. 2017, N. 32 zu Art. 125 ZGB; MANON SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 65 zu Art. 125 ZGB; für eine Berücksichtigung im Sinne einer Ausnahme: PHILIPP MAIER, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra.ch 2014 S. 317).
6.1.5
Klassischerweise gilt sodann ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre (gegebenenfalls grosszügige) Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (vgl. Urteile 5A_681/2018 vom 1. Mai 2019 E. 5.2.1; 5A_629/2017 vom 22. November 2018 E. 6.7; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.2; OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 2016 II S. 155; vgl. in diesem Zusammenhang zum ausnahmsweisen Verzehr von Erbschaftsvermögen: HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 03.146; PHILIPP MAIER, Berechnung ehelicher und nachehelicher Unterhaltsbeiträge, AJP 2020 S. 1280).
6.1.6
Die weiteren Beurteilungskriterien sind (naturgemäss) voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So hat die Grösse des Vermögens Einfluss einerseits auf die Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs und andererseits auf die Höhe des zu deckenden Unterhalts. Dabei ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen Anspruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und dieser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann (Urteile 5A_170/2016 vom 1. September 2016 E. 4.3.5; 5A_372/2015 vom 29. September 2015 E. 2.1.2, in: FamPra.ch 2016 S. 261; je mit Hinweisen). Besteht eine eigentliche Mankosituation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum
(Grundbedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (Urteil 5P.173/ 2002 vom 29. Mai 2002 E. 5a, wo das anzuzehrende Vermögen Fr. 263'020.- betrug). Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ("la couverture du minimum vital élargi";
BGE 138 III 289
E. 11.1.2; Urteil 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5, in: FamPra.ch 2009 S. 208; vgl. auch Urteil 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2) oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Unterhalts ("l'entretien convenable";
BGE 129 III 7
E. 3.2) bzw. des zuletzt gelebten Standards ("le train de vie antérieur"; Urteil 5A_651/2011 vom 26. April 2012 E. 6.1.3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 138 III 374
, aber in: Pra 2013 Nr. 4 S. 28 f.; s. auch Urteile 5A_771/2010 vom 24. Juni 2011 E. 3.2 und 5P.345/2005 vom 23. Dezember 2005 E. 4.2.3, in welchen von "la même position économique et sociale que durant la vie commune" die Rede ist) herangezogen werden.
6.1.7
Zum anderen sind die Grösse des Vermögens und die Höhe des zugemuteten Vermögensverzehrs ins Verhältnis zur (voraussichtlichen) Dauer des letzteren zu setzen. Je kürzer die Dauer des zugemuteten Vermögensverzehrs, desto höher kann der monatlich dem Vermögen zu entnehmende Beitrag sein. Allenfalls darf auch einmalig auf das Vermögen gegriffen werden, namentlich um damit in der Vergangenheit angefallene, aber unbezahlt gebliebene Unterhaltsbeiträge auszugleichen (vgl. Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.4). Mit Ausnahme jener Fälle, in welchen das Vermögen für das Alter angespart wurde und auf genau dieses Vermögen gegriffen werden soll, um den Unterhalt nach der Pensionierung sicherzustellen, kann es nicht darum gehen, ein bestehendes Vermögen zwecks Aufrechterhaltung eines bestimmten Lebensstandards aufzubrauchen.
Die Rechtsprechung liefert keine allgemeingültigen Vorgaben für die Berechnung der Höhe des (zumutbaren) Vermögensverzehrs. Einzig wenn es um Ehegatten im vorgerückten Alter geht, die sich in einer Mankosituation befinden, hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, zu verlangen, dass - nach dem Vorbild der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jährlich ein Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, verbraucht werde (Urteile 5A_25/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.2 mit Hinweis; 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002 E. 5b).
6.1.8
Nach dem Gesagten ist das Gericht bei der Frage, ob der Unterhalt ganz oder teilweise aus dem Vermögen zu bestreiten ist, in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (Art. 4 ZGB). Unter Willkürgesichtspunkten greift das Bundesgericht daher in einen vorinstanzlichen Ermessensentscheid nur ein, wenn die kantonale Instanz den Ermessensspielraum über- oder unterschritten oder das Ermessen missbraucht hat und damit zu einem offensichtlich unbilligen, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechenden Ergebnis gelangt ist (
BGE 143 III 140
E. 4.1.3 mit Hinweis). Missbrauch liegt namentlich vor, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (
BGE 142 III 617
E. 3.2.5,
BGE 142 III 612
E. 4.5; je mit Hinweisen). Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 142 III 336
E. 5.3.2 mit Hinweisen).
6.2
Wie bereits ausgeführt (nicht publ. E. 5.3), durfte das Kantonsgericht von einem liquiden Vermögen von Fr. 4.2 Mio. und einem jährlichen Vermögensertrag in der Grössenordnung von 1 % bzw. Fr. 40'000.- ausgehen. Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auf andere Zahlen stützt, ist er nicht zu hören.
6.3
Trotzdem erweist sich die Beschwerde mit Bezug auf den zugemuteten Vermögensverzehr aus den folgenden drei Gründen als begründet:
6.3.1
Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht für die Sicherstellung des Unterhalts der Berechtigten beigezogen werden kann (vgl. E. 6.1.4). Es liegt nicht an der Partei, welche sich auf diesen
Grundsatz
beruft, nachzuweisen, dass er im konkreten Fall zur Anwendung kommen muss, sondern an der Gegenpartei bzw. dem Gericht, das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu begründen. Für die Beantwortung der Grundsatzfrage, ob durch Erbanfall erworbenes Vermögen anzuzehren ist, spielt die Höhe dieses Vermögens ferner keine Rolle. Erst wenn ein Ausnahmefall bejaht wird, ist die Vermögenshöhe zur Prüfung der Verhältnismässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs heranzuziehen.
Der Beschwerdeführer weist nach - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet -, im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und
dargetan zu haben, dass das in der Steuererklärung ausgewiesene Vermögen abgesehen von einem Betrag von Fr. 61'267.70 aus Erbvorbezügen und der Erbschaft seines mittlerweile verstorbenen Vaters bestehe. Das Kantonsgericht hat sich nicht unmittelbar dazu geäussert, aber immerhin festgehalten, es übersehe nicht, dass offenbar lediglich ein kleinerer Teil des Vermögens aus Errungenschaft bestehe. Ein Rückgriff auf das Eigengut sei jedoch bei den gegebenen Verhältnissen sachgerecht. Nach der Rechtsprechung ist der Vorbehalt mit Bezug auf das durch Erbanfall erworbene Vermögen nicht auf seine Eigenschaft als Eigengut zurückzuführen (Art. 198 Ziff. 2 ZGB), sondern insofern auf seine Funktion, als der Erbanfall im Prinzip nicht zum Verbrauch bzw. zur Vorsorge bestimmt ist (Urteil 5A_529/2007 vom 28. April 2008 E. 2.4 in fine). In diesem Sinn irrt die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf den Hinweis beschränkt, rechtsprechungsgemäss könne auch auf Eigengut gegriffen werden, und dabei auf einen Entscheid verweist (
BGE 129 III 7
), der ihre Ausführung punkto durch Erbanfall erworbenes Vermögen gerade widerlegt.
Weicht ein Gericht von einer konstanten (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung ab, ohne dass hierfür sachlich haltbare Gründe vorliegen, verfällt es in Willkür (
BGE 135 III 232
E. 2.4 in fine; Urteile 5A_253/2020 vom 25. März 2021 E. 2.1 in fine; 5A_367/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 3.7, in: FamPra.ch 2021 S. 187; je mit Hinweisen). Das Kantonsgericht ist mit seinem Entscheid von der ständigen Rechtsprechung, wonach auf durch Erbanfall erworbenes Vermögen
grundsätzlich
nicht zuzugreifen ist (E. 6.1.4), abgewichen. Mit der pauschalen Aussage, der Rückgriff auf das Eigengut sei unter den gegebenen Verhältnissen sachgerecht, liefert es keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb im vorliegenden Fall vom
Grundsatz
abgewichen werden sollte. Ebenso wenig erklärt das Kantonsgericht, weshalb sich ein Abweichen von der diesbezüglich ständigen und klaren Rechtsprechung rechtfertigen würde. Damit ist das Kantonsgericht in Willkür verfallen.
6.3.2
Sodann ist es vollständig unhaltbar, wie dies der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, in der vorliegenden Konstellation die Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs an Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) messen zu wollen. Dieser Massstab kommt rechtsprechungsgemäss nur dann zum Tragen, wenn das Vermögen im Hinblick auf die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, die Ehegatten im Pensionsalter stehen, sie sich in einer eigentlichen Mankosituation
befinden und mit dem Vermögensverzehr das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grundbedarf) gedeckt werden soll (vgl. E. 6.1.7). Der Grund, weshalb die Anlehnung an das ELG unter genannten Voraussetzungen zulässig ist, liegt darin, dass derjenige Ehegatte, der sich trotz AHV-Rente in einer Mankosituation befindet, grundsätzlich Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat, diese aber erst einsetzen sollen, wenn das private Vermögen bis auf einen Freibetrag aufgebraucht ist. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt: Weder sind die Ehegatten im Pensionsalter, noch soll Vermögen verwendet werden, das für die Zeit nach der Pensionierung geäufnet wurde, und geht es dem Kantonsgericht vorliegend nicht um die Deckung des Grundbedarfs, sondern des zuletzt gemeinsam gelebten Standards. Mithin kann Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG nicht Massstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs sein. Jede andere Betrachtungsweise würde letztlich über mehr oder weniger kurze Zeit (zehn bzw. fünfzehn Jahre) zum vollständigen Verbrauch jedes Vermögens führen, was mit Gesetz und Rechtsprechung offensichtlich nicht vereinbar wäre.
6.3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, das Kantonsgericht habe übersehen, dass er auch noch seinen Lebensunterhalt bestreiten müsse; nach der Logik des angefochtenen Entscheids im Umfang von Fr. 5'500.- pro Monat. Nachdem er gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen seit Oktober 2016 abgesehen vom Vermögensertrag über kein Einkommen verfügt, geht seine Lebenshaltung ab diesem Zeitpunkt zulasten seines Vermögens. Das Kantonsgericht hat diesen Aspekt augenscheinlich übersehen und folglich die Höhe des dem Beschwerdeführer zugemuteten Vermögensverzehrs offensichtlich unrichtig festgestellt, weshalb sich die gestützt auf einen offensichtlich falschen Betrag beurteilte Zumutbarkeit als willkürlich erweist.
6.4
Insofern das Kantonsgericht den Beschwerdeführer verpflichtet, die den zuletzt gemeinsam gelebten Standard deckenden Unterhaltsbeiträge aus seinem durch Erbanfall erworbenen Vermögen zu finanzieren, erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen, wobei sich dieses an die vorstehenden Erwägungen zu halten haben wird.
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de
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Art. 176 cpv. 1 n. 1 CC; misure a tutela dell'unione coniugale; mantenimento del coniuge e dei figli; consumo esigibile della sostanza. Riepilogo della giurisprudenza del Tribunale federale riguardo all'esigibilità del consumo della sostanza quando i redditi correnti non bastano a coprire il mantenimento (consid. 6.1). In linea di principio la sostanza acquisita per successione non va presa in considerazione (consid. 6.1.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,433
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147 III 402
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147 III 402
Regeste b
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Vermögenserträge sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen, auch wenn diese nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 10.4 und 10.5).
Regeste c
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen aus Kapitalien von Summenversicherungen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Erträge aus dem aufgrund des Todes des Versorgers ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen (E. 10.7).
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Am 30. Januar 2006 überrollte ein bei der A. AG (Versicherung, Beklagte) haftpflichtversicherter LKW (Lastkraftwagen) B.B. (nachfolgend: Versorgerin), geboren am 26. Juli 1956, auf ihrem Fahrrad tödlich. Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 1) und die VSAO-ASMAC Stiftung für Selbständigerwerbende (BVG-Stiftung, Klägerin 2) richteten dem Ehemann der tödlich verunglückten Versorgerin, C.B. (nachfolgend: Witwer), geboren am 13. September 1951, sowie den beiden gemeinsamen Kindern D.B. (nachfolgend: Sohn D.B.), geboren am 6. September 1991, und E.B. (nachfolgend: Sohn E.B.), geboren am 10. Juni 1993, Hinterlassenenleistungen aus.
B.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangten Ersatz für die von ihnen erbrachten Leistungen an den Witwer sowie die beiden Söhne aus übergegangenem Recht. Mit Urteil vom 10. Juni 2020 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin 1 Fr. 183'801.- (Fr. 84'796.- für den Witwer sowie insgesamt Fr. 99'005.- für die Söhne) und der Klägerin 2 Fr. 265'725.- (Fr. 57'956.- für den Witwer, Fr. 96'579.- für Sohn D.B. und Fr. 111'189.- für Sohn E.B.), je zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Januar 2006 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klagen ab. Die Kosten auferlegte es nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens zu 10 % der Klägerin 1, zu 40 % der Klägerin 2 und zu 50 % der Beklagten.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben.
C.a
Die Klägerinnen beantragen im Verfahren 4A_389/2020, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020
sei kostenfällig aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Fr. 321'928.- und der Klägerin 2 Fr. 759'769.-, jeweils zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 Fr. 755'574.- zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Subeventuell sei die Sache zur Neufestlegung des Quantitativs an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
C.b
Die Beklagte verlangt im Verfahren 4A_415/2020, der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020 seien kostenfällig aufzuheben, und es sei die Klage vom 23. November 2017 betreffend die Klägerin 2 im den Betrag von Fr. 207'769.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Januar 2006 übersteigenden Umfang abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie stellen überdies den Antrag, die beiden Verfahren seien zu vereinigen.
Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Beschwerden am 18. Mai 2021 in öffentlicher Beratung beurteilt und sie abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Klägerinnen rügen im Verfahren 4A_389/2020 eine bundesrechtswidrige Berechnung der Regressforderungen zufolge Kapitalisierung auf den Todestag.
5.1
Die Vorinstanz erwog, die Rentenleistungen der Klägerinnen und deren Regressschaden sei nach den gleichen Grundsätzen zu kapitalisieren wie der haftpflichtrechtliche Schaden.
Gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (mit Hinweis auf:
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2;
BGE 119 II 361
E. 5b;
BGE 108 II 434
E. 5a;
BGE 101 II 346
E. 3c;
BGE 84 II 292
E. 7a; Urteil 4A_122/2016 vom 4. Juli 2016 E. 8.1) werde beim Versorgungsschaden der Schaden abstrakt auf den Todestag berechnet. Demgegenüber erfolge die
Kalkulation beim Invaliditätsschaden (nach Körperverletzung) auf den Urteilstag, womit in diesem Fall unterschieden werden müsse zwischen dem konkret zu berechnenden vergangenen Schaden bis zum Urteilstag und dem abstrakt zu berechnenden zukünftigen Schaden. Von dieser Rechtsprechung sei auszugehen. Entsprechend seien also auch die Renten auf den Todestag zu kapitalisieren und zwar zum Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 %.
5.2
Die Klägerinnen machen geltend, vorliegend habe es (im Urteilszeitpunkt) keinen künftigen, zu kapitalisierenden Versorgungsschaden mehr gegeben. Einzig die von der Klägerin 2 ausgerichtete Witwerrente sei noch über das Urteilsdatum (10. Juni 2020) hinaus bis Ende Juli 2020 zu berücksichtigen gewesen, also gerade mal noch einen Monat nach dem Urteil. Sachlich richtig sei einzig die Berechnung der Regressforderung gestützt auf die tatsächlich ausgerichteten,
addierten
Renten.
Die Klägerin 1 habe dem Witwer in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2011 (Wegfall der Witwerrente zufolge Erreichen des 18. Altersjahres des jüngsten Kindes, Art. 24 Abs. 2 AHVG) Witwerrenten von (addiert) Fr. 116'264.- ausgerichtet; für den Sohn D.B. für den Zeitraum zwischen dem 6. September 1991 und Ende September 2016 Waisenrenten von (addiert) Fr. 103'120.-und für den Sohn E.B. bis Ende Juni 2018 solche von (addiert) Fr. 123'421.- (Fr. 117'076.-+ Fr. 6'345.-). Hiervon zog sie 6.09 % ab, da sie den Versorgungsschaden mit der Klage vom 23. November 2017 erst 11.5 Jahre nach dem Todestag berechnet habe und während dieser Zeit die Versorgerin auch ohne den Unfall hätte sterben können (Sterblichkeitsrisiko). Auf den entsprechenden Regressbetreffnissen verlangte sie sodann einen Regresszins von 5 % seit mittlerem Verfall. Grundsätzlich gleich berechnete die Klägerin 2 die geltend gemachte Regressforderung. Die Klägerinnen legen sodann dar, dass eine Kapitalisierung auf den Todestag für sie nachteilig sei. Sie illustrieren dies mit einem Vergleich zwischen den kapitalisierten Beträgen gemäss angefochtenem Entscheid und den addierten Beträgen betreffend die Ansprüche der Klägerin 2 für die dem Witwer ausgerichteten Renten und betreffend die Ansprüche der Beschwerdeführerin 1 für die an Sohn D.B. ausgerichteten Renten. Des Weiteren führe die abstrakte Berechnung dazu, dass die nach dem Tod der Versorgerin eingetretenen Tatsachen bei der Berechnung des Versorgungsschadens nicht berücksichtigt würden, sondern stattdessen auf abstrakte Werte abgestellt werde.
Schliesslich werde auch vom Schweizerischen Versicherungsverband, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der SUVA die zweiphasige Berechnung mit Kapitalisierung per Rechnungstag empfohlen (publ. in: HAVE 2003 S. 355). In der Praxis habe sich die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt.
5.3
Die Klägerinnen beantragen damit eine Änderung der von der Vorinstanz angewandten bundesgerichtlichen Praxis.
5.3.1
Wie von dieser zutreffend erwähnt (E. 5.1 hiervor), geht die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zur Kapitalisierung des Versorgungsschadens auf
BGE 84 II 292
zurück. Das Bundesgericht erwog, die konkrete Berechnung könne vor allem dann zu erheblichen Fehlern führen, wenn das Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergehe oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt gewesen sei. Es werde nämlich davon ausgegangen, der Versorger hätte den Abrechnungstag erlebt, wäre der Unfall nicht gewesen. Das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, werde damit nicht berücksichtigt. Derartige Fehlerquellen seien nicht zu akzeptieren. Vielmehr müsse - sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung stehe - auf diese abgestellt werden. Eine solche genauere und dennoch einfache Methode bestehe darin, dass eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert werde. Da damit die Wahrscheinlichkeitsrechnung auch für die Vergangenheit angewendet werde, müsse für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5 % zugesprochen werden. Die Differenz zwischen diesem und dem zur Zeit geltenden Satz der Kapitalisierung von 3.5 % gebe in der Regel den vollen Ausgleich (zum Ganzen
BGE 84 II 292
E. 7).
5.3.2
Die Literatur ist in dieser Frage gespalten.
5.3.2.1
Ein Teil folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, jedoch zumeist ohne sich mit dieser inhaltlich auseinanderzusetzen (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 26 Rz. 28; MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 6 Rz. 350; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, Rz. 255; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, Rz. 172; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1226 und
1240;
ders.,
in: Commentaire romand [nachfolgend: Commentaireromand], Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 24 zu Art. 45OR; vertiefter: BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, Rz. 533 ff., insb. Rz. 538; zustimmend, sofern zwischen dem Tod des Versorgers und dem Zeitpunkt der Schadensberechnung nicht mehrere Jahre liegen, BERNHARD STEHLE, Der Versorgungsschaden [nachfolgend: Versorgungsschaden], 2010, Rz. 817).
5.3.2.2
Ein anderer Teil der Autoren macht geltend, es gebe keinen zwingenden Grund, bei Todesfällen anders vorzugehen als bei Invalidität (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 96 zu Art. 45 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 188 f. zu Art. 45 OR; WEBER/SCHAETZLE, Personenschaden im Rück- und Ausblick - eine kritische Standortbestimmung, in: Personen-Schaden-Forum 2010, S. 303). Vielmehr könne bei einem zweistufigen Vorgehen der Schaden bis zum Rechnungszeitpunkt genauer - da konkret - ermittelt werden. Da man im Urteilszeitpunkt wisse, ob die Personen noch leben, die versorgt worden wären, gebe es keinen Grund, anstelle des Aufaddierens auf den Todestag zu kapitalisieren und dadurch (über den Kapitalisierungsfaktor) deren Sterbens- und Invalidisierungsrisiken für die zwischen dem Todes- und dem Erledigungs-(Urteils-)zeitpunkt liegende Zeitspanne einzubeziehen. Den hypothetischen Entwicklungen bei der versorgenden Person (z.B. Versterben vor dem Urteilstag) könne mit einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung Rechnung getragen werden (zum Ganzen THOMAS BITTEL, Ausgewählte Fragen zum Versorgungsschaden, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 61 f.; SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 5. Aufl. 2001, Rz. 2.46 und 4.93 ff.; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1694). Diese Autoren verweisen zum Teil auch darauf, dass die abstrakte einphasige Ermittlung dazu führe, dass die Rechtsprechung gegenüber Änderungen im Zeitraum zwischen Unfall und Urteilstag - zum Beispiel betreffend Lohnentwicklung oder Wiederverheiratung - zum Nachteil der versorgten Person (zu) restriktiv sei (namentlich BITTEL, a.a.O., S. 61; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 3.352 und 4.98).
Die Kapitalisierung auf den Todestag sei auch deshalb unzulässig, weil damit der aufgelaufene Schaden bis zum Rechnungstag abgezinst werde, obwohl die Versorgten in dieser Periode das Kapital noch gar nicht zur Verfügung hätten und dieses folglich auch nicht
zinsbringend anlegen könnten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde zwar der gesetzlich geschuldete Schadenszins von 5 % zugesprochen, bei dem aber anders als bei der Diskontierung die Zinseszinsen nicht berücksichtigt würden (
BGE 131 III 12
E. 9). Bei kürzerer Laufzeit sei daher zwar der Schadenszins höher als der zur Abzinsung verwendete Satz von 3.5 %. Bei einem längeren Zeitraum zwischen Todes- und Urteilstag jedoch fange der Schadenszins wegen der Zinseszins-Komponente der Diskontierung den Nachteil der Abzinsung nicht mehr auf (SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 4.96 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 819). Mit dieser Methode nehme das Bundesgericht schliesslich auch in Kauf, dass der Teuerung zwischen Todes- und Urteilstag überhaupt nicht oder höchstens sehr beschränkt Rechnung getragen werden könne (BITTEL, a.a.O., S. 62; DENGER/SCHLUEP, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 508). Insgesamt bestreiten diese Autoren die in
BGE 84 II 292
und nachfolgenden Entscheiden geäusserte Auffassung, dass "[d]ie Differenz zwischen diesem [gemeint: Schadenszins von 5 %] und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 ½ % [...] in der Regel einen vollen Ausgleich" gebe.
Schliesslich wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe bei der Bestätigung seiner mit
BGE 84 II 292
begründeten Rechtsprechung auch mit Praktikabilitätsgründen argumentiert. Angesichts der heutigen Möglichkeiten der Berechnung mit dem LEONARDO-Programm entfalle dieses Argument aber (BITTEL, a.a.O., S. 63).
5.3.3
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 145 III 281
E. 3.4.2;
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 135 III 66
E. 10;
BGE 132 III 770
E. 4).
5.3.4
Die vorliegend anwendbare Praxis datiert aus dem Jahr 1958. Sie wurde mithin bereits seit über 62 Jahren aufrechterhalten. Eine Änderung dieser Praxis bedarf mit Blick auf deren lange
Anwendungsdauer sehr gewichtiger Gründe. Solche sind indes nicht erkennbar:
5.3.4.1
Zunächst ist zu konstatieren, dass sich die Stimmen in der Literatur zur Frage, ob der Schaden ein- oder zweiphasig zu berechnen ist, keineswegs ausschliesslich oder grossmehrheitlich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung richten. Vielmehr finden sich - wie aus den vorstehenden Ausführungen in E. 5.3.2 ersichtlich wurde - zahlreiche Autoren, welche die mit
BGE 84 II 292
eingeführte Praxis befürworten. Es liegt also nicht eine (nahezu) einhellige Kritik in der Doktrin vor, die das Bundesgericht veranlassen müsste, in deren Licht seine Praxis zu überdenken. Auch sind die Kritikpunkte nicht neu, sondern standen bereits im Raum, als das Bundesgericht seine Praxis mehrfach bestätigte.
5.3.4.2
Wenn in der Literatur vorgebracht wird, es gäbe keinen zwingenden Grund, den Versorgungsschaden anders zu berechnen als den Invaliditätsschaden, wird damit kein wichtiger Grund für eine Änderung einer seit über 60 Jahren bestehenden Rechtsprechung dargetan. Die beiden Schadenarten unterscheiden sich wesentlich: Der Invalide lebt weiter. Mit welchen Einschränkungen er fortan leben muss, zeigt sich erst im Einzelfall. Da der Schadenersatz ausgleichen soll, was dem invalid Gewordenen nicht mehr möglich ist, ist beim Invaliditätsschaden in einer ersten Phase eine konkrete Berechnung sachgerecht. Anders verhält es sich beim Versorgungsschaden: Abgesehen davon, dass hier die Versorgung wegfällt, ändert der Todesfall im Leben, in der Gesundheit und den sonstigen Verhältnissen der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen nichts. Aufgrund dessen kann der Versorgungsausfall abstrakt berechnet werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Invalide seine Situation nicht - oder zumindest nicht in jenem Ausmass - zu beeinflussen vermag, wie es die Hinterbliebenen in der Lage sind. Diese können auf ihre Lebensumstände Einfluss nehmen. Eine daran anknüpfende konkrete Schadensberechnung für eine möglicherweise - wie in casu - sehr lange Zeitperiode und für mehrere Personen ist nicht nur komplex, sondern fällt unter Umständen sehr einseitig zugunsten der Hinterbliebenen aus, die ihre Verhältnisse gestalten können.
5.3.4.3
Soweit gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung weiter eingewendet wird, den in
BGE 84 II 292
erwähnten Schwierigkeiten bei der Berechnung des Schadens könnte durch die Verwendung
des LEONARDO-Programms begegnet werden, liegt darin kein wichtiger Grund, um die bisherige Praxis aufzugeben: Obgleich das LEONARDO-Programm schon länger in Gebrauch ist, hielt das Bundesgericht an seiner Praxis fest. Zum anderen räumt dieses Programm nicht alle praktischen Schwierigkeiten einer konkreten Berechnung aus. Schliesslich - und vor allem - gründet die bestehende Praxis nicht einzig auf Praktikabilitätsüberlegungen.
5.3.4.4
Auch das von den Klägerinnen vorgetragene Argument, wonach veränderte Verhältnisse vorlägen, da der Schweizerische Versicherungsverband, das Bundesamt für Sozialversicherungen und die SUVA die zweiphasige Berechnung empfählen und sich in der Praxis der Sozialversicherungen die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt habe, indiziert keine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis. Abgesehen davon, dass eine solche gelebte Praxis weder belegt wird noch deren Gründe offengelegt werden, offenbart eine nähere Betrachtung einen zentralen Unterschied zur Schadensberechnung im Gerichtsverfahren: Während die Verfahren der Versicherungen meist zeitnah nach dem Tod des Versorgers geführt werden, weshalb die Phase der konkreten Berechnung des Versorgungsschadens überblickbar ist und sich weitgehend der Beeinflussung durch die Leistungsempfänger entzieht, verstreicht in Gerichtsverfahren regelmässig viel Zeit zwischen dem Tod und dem (massgebenden) Zeitpunkt, zu dem letztmals Noven vorgebracht werden können. Dafür liefert der vorliegende Fall das beste Beispiel: Die Versorgerin verstarb im Januar 2006; die Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht fand über 14 Jahre später, im März 2020, statt. Hätte das Verfahren in einem Kanton stattgefunden, der einen doppelten Instanzenzug vorsieht, wäre noch mehr Zeit verstrichen. Allein diese lange Dauer macht eine konkrete Berechnung des Schadens bis zum Urteilszeitpunkt ungleich komplizierter und fehleranfälliger als im Verfahren der Versicherungen.
5.3.4.5
Gegen eine zweiphasige Berechnung spricht schliesslich auch, dass der Urteilszeitpunkt, der die Grenze zwischen konkreter und abstrakter Schadenskalkulation bildet, von prozessualen Taktiken der Parteien abhängt (vgl.
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2). Überdies steht er in keinem logischen Zusammenhang zum Zeitpunkt, da der Anspruch auf Schadenersatz entstanden ist (Tod).
5.3.5
Dem Gesagten zufolge ist die Kapitalisierung auf den Todestag durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Es liegen keine
ernsthaften, sachlichen Gründe vor, die eine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis zu begründen vermöchten. Die Beschwerde der Klägerinnen ist in diesem Punkt abzuweisen.
(...)
10.
(...)
10.4
Zu beurteilen ist somit die (Rechts-)Frage der Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen, wenn diese Erträge nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten. Diesbezüglich ist die Lehre geteilt.
10.4.1
Zahlreiche Autoren bejahen - zum Teil mit unterschiedlicher Begründung - mit dem Bundesgericht die Anrechnung (BREHM, a.a.O., N. 54 ff., v.a. N. 56 ff. zu Art. 45 OR; JÜRG FISCHER, Berechnungsvorschläge zum Versorgungsschaden aus der Praxis, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 45; ROLF KUHN, Die Anrechnung von Vorteilen im Haftpflichtrecht, 1987, S. 150 f.; HANS MERZ, Allgemeiner Teil, in: Obligationenrecht, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 210;
ders.
, ZBJV 107/1971 S. 128; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 356; SCHAER, a.a.O., Rz. 193; WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 29 zu Art. 45 OR [alle bezogen auf Erbanfall];MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 45 OR [bezogen auf güter- und erbrechtlichen Anfall];OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 Rz. 276 [bezogen aufgüter- und erbrechtlichen Anfall sowie zusätzlich auch auf das eigene, bisherige Vermögen]).
10.4.2
Nach anderer Auffassung sind - wie auch die Klägerinnen geltend machen - solche Vermögenserträge nur anzurechnen, soweit sie auch ohne den Tod des Versorgers zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet worden wären. Sei das nicht der Fall - wäre der betreffende Einkommensteil also gespart worden - wäre das entsprechende Vermögen ohnehin eines Tages der versorgten Person unter Einschluss der zwischenzeitlich entstandenen Zinsen zugefallen. Für diese entstehe somit aus dem vorzeitigen Tod des Versorgers kein Vorteil (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 2221; HARDY LANDOLT, Fragen der Vorteilsanrechnung, HAVE 2019 S. 300; BERNHARD STEHLE, Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 139; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, Der Personenschaden und seine Berechnung, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 9.189; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, 1979, S. 107). Die Anrechnung, ohne dass gleichzeitig beim
Versorgungsausfall die Sparquote berücksichtigt werde, breche somit koordinationsrechtliche Grundsätze (STEPHAN WEBER, Dogmatisch Ungereimtes beim Personenschaden, in: Festschrift für Willi Fischer [...], 2016, S. 565).
Die Klägerinnen merken an, es sei heute - 33 Jahre nach dem Entscheid C 509/86 vom 28. April 1987, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1989 S. 294, in welchem sich das Bundesgericht letztmals mit der Anrechnung von Erträgen aus Anteilen am Nachlass der verstorbenen Person auseinandergesetzt habe - an der Zeit, diese Rechtsfrage erneut zu beurteilen, zumal die aktuelle Lehre mehrheitlich gegen eine Anrechnung sei und das Bundesgericht sich im früheren BGE 62 II 55 S. 58 noch gegen die Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen ausgesprochen habe. Sie beantragen eine Änderung der Rechtsprechung.
10.5
Das Bundesgericht erwog im zit. Urteil C 509/86, die Anrechnung erfolge im Sinn einer Vorteilsausgleichung. Dass bei Fortbestehen des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge, soweit sie nicht für den Unterhalt verwendet worden wären, der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche von Versorgten hätten dienen können, schliesse die Vorteilsanrechnung nicht aus; die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung stelle einen haftpflichtrechtlich nicht relevanten Reflexschaden dar.
Sowohl die vertieften Überlegungen der Vorinstanz wie das Schrifttum (vgl. MARC HÜRZELER, Versorgungsschaden: Vermögensbildung und Anrechnung güter- und erbrechtlicher Zuwendungen?[nachfolgend: Versorgungsschaden], HAVE 2019 S. 291) lassen erkennen, dass sich die Schwierigkeiten der Abgrenzung aus den dogmatisch unklaren Begriffen des
Vorteils
einerseits und der
Versorgungsleistung
andererseits ergeben.
10.5.1
Der Versorgungsschaden ist ein positiv-rechtlich geregelter Reflexschaden (
BGE 127 III 403
E. 4b/aa; Urteile 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 5.2 und 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001 E. 8b; BREHM, a.a.O., N. 19 zu Art. 41 OR; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 261). Zu entschädigen ist der durch die Tötung des Versorgers entstandene Schaden. Auch wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, es solle der bisherige Lebensstandard weiterhin gewährleistet sein, geht es darum, dass die versorgende Person mit ihren bisherigen Leistungen diesen
Lebensstandard finanzierte und dieser Ausfall zu ersetzen ist (vgl.
BGE 129 II 49
E. 2;
BGE 108 II 434
E. 2b). Entsprechend erfolgt der Hinweis auf den Anspruch auf Gewährleistung der bisherigen Lebensführung im Zusammenhang mit der Bestimmung der Versorgungsquote (zit. Urteil C 509/86 E. 2). Formulierungen in früheren Urteilen, namentlich in
BGE 95 II 411
, wonach kein Bedarf nach Unterstützung bestehe und daher auch kein Versorgungsschaden, soweit das ererbte Vermögen der versorgten Person erlaube, ihren Unterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten und eine standesgemässe Lebensführung beizubehalten (
BGE 95 II 41
E. 1b), sind missverständlich. Dies wäre nur dann richtig, wenn vor dem Tod des Erblassers dessen Vermögen zur Versorgung der versorgten Personen verwendet worden wäre (SCHAER, a.a.O., Rz. 189 f.). Der Blick ist somit nicht auf die
versorgte
Person und deren Bedarf im Sinn der Unterstützungsbedürftigkeit gerichtet, sondern auf die
versorgende
Person und deren (ausfallende) Leistungen. Entsprechend kann es keine Rolle spielen, wie die Vorinstanz richtig festhielt, dass die versorgte Person zum Erhalt ihres bisherigen Lebensstandards allenfalls gar nicht auf die Leistungen angewiesen ist, weil sie mit den Erträgen aus ihrem eigenen Vermögen (die sie zuvor nicht verwenden musste) den bisherigen Lebensstandard weiterführen kann. In der Lehre wird daher zu Recht gesagt, dem Kriterium der Bedürftigkeit komme keine eigenständige Bedeutung zu (MARC HÜRZELER, Versorgungsbedürftigkeit beim Versorgungsschaden?, in: Personen-Schaden-Forum 2015, S. 144 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 637 und 643 f.).
10.5.2
Entscheidend ist zunächst, wie weit der
Begriff der Versorgungsleistung
geht, deren Entfallen abzugelten ist. Es sind verschiedene vermögensrechtliche Nachteile denkbar, die kausale Folgen des Todes der versorgenden Person sind, weshalb eine Abgrenzung erforderlich ist. Dies sollte mit der Feststellung im zit. Urteil C 509/86 ausgedrückt werden, wonach die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung einen nicht relevanten Reflexschaden darstellt (zit. Urteil C 509/86 E. 3a). Soweit in der Lehre für die Nicht-Anrechnung von Vermögenserträgen plädiert wird, wird dagegen angeführt, es könne nicht abgesprochen werden, dass Ersparnisse und Rücklagen in der Regel den gesamten Lebensstandard erhöhen würden - auch wenn die Vermögensbildung zeitlich nicht unmittelbar zu einer Verbesserung der Versorgungslage beitrage (HÜRZELER, Versorgungsschaden, a.a.O., S. 290;
ders.
, System
und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht[nachfolgend: System], 2014, S. 232; PETER STEIN, Die Vorteilsanrechnung, insbesondere bei Versicherungsleistungen, SVZ 54/1986 S. 284). Folglich müsse auch die Vermögensbildung zum Versorgungsschaden zählen, womit die nicht leicht zu ziehende Grenze von der Vorsorge zur Vermögensbildung obsolet werde (WEBER/VOSS, Neue Zahlen und Hilfsmittel für die Schadenberechnung, in: Person-Schaden-Forum 2018, S. 278; HÜRZELER, System, a.a.O., S. 231 f.). Nun trifft es zwar zu, dass im Falle des Fortbestands des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge - soweit sie nicht zu Unterhaltszwecken verwendet worden wären - der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung (allfälliger) güter- und erbrechtlicher Ansprüche von Versorgten hätten dienen können. Diese hätten aber nicht der Versorgung gedient, sowenig wie künftige (der Vermögensbildung dienende) Ersparnisse aus dem Einkommen. Für ausfallende Sparanteile auf dem Einkommen (Sparquote) wird dies von Rechtsprechung und herrschender Lehre anerkannt (Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 7.2 mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2140; FISCHER, a.a.O., S. 31;GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1689; LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 246 zu Art. 45 OR; STARK, Berechnung des Versorgerschadens, ZSR 105/1986 I S. 347 f.; a.A. die hiervor erwähnten Autoren). Es würde dem Begriff des Versorgungsschadens widersprechen, der zu versorgenden Person so hohe Leistungen zuzusprechen, dass diese neben der Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards noch Ersparnisse bilden könnte (STARK, a.a.O., S. 347). Dass die zur freien Verfügung stehenden Sparanteile grundsätzlich vom Versorgungsausfall auszuscheiden sind, wie die Vorinstanz erkannte, wird denn auch von den Klägerinnen im Beschwerdeverfahren nicht mehr gerügt. Es besteht kein sachlicher Grund, hinsichtlich des Begriffs der zu entschädigenden Versorgungsleistung, die Vermögensbildung zufolge Ersparnissen auf dem Einkommen anders zu behandeln als jene zufolge der Äufnung von Vermögenserträgen.
10.5.3
Auf der Basis des so verstandenen Vorsorgeausfalls ist es - wie im zit. Urteil C 509/86 zutreffend festgehalten wurde - ein Vorteil, wenn die versorgte Person zufolge des vorzeitigen Vermögensanfalls selbst Vermögenserträge erzielen kann. Die Vorinstanz rechnete zwar gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Vermögenserträge an, liess aber durchblicken, dass
die Voraussetzungen dafür eigentlich nicht gegeben seien. Gemäss
BGE 136 III 113
E. 3.1.1 und 112 Ib E. 5a müsse nämlich zwischen dem Vorteil und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bzw. Kongruenz bestehen. Da der Ausfall von Sparbeiträgen keinen ersatzfähigen Versorgungsschaden darstelle, bilde der vorzeitige güter- und erbrechtliche Vermögensanfall mangels kongruenter Schadenposition keinen anrechenbaren Vorteil. Das Bundesgericht verzichte mit seiner Rechtsprechung auf das
Kriterium der Kongruenz
und nehme beim Versorgungsschaden eine Abweichung vom Prinzip des vollen Schadenersatzes in Kauf. Darauf berufen sich auch die Klägerinnen.
Kongruenz bedeutet, dass ein Vorteil nur anrechenbar ist, wenn er sich auf einen Schadenposten bezieht, bei dem der Vorteil eingetreten ist. Das Bundesgericht verlangte in
BGE 112 Ib 322
in diesem Sinn, es müsse zwischen dem Vorteil und dem schädigenden Ereignis ein "innere[r] Zusammenhang bestehen, ähnlich der adäquaten Kausalität". Dabei könnten allerdings auch Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden. Im konkreten Fall bestätigte es, ersparte Unterhaltskosten für ein Kind könnten zwar beim Versorgerschaden angerechnet werden, nicht jedoch beim eingeklagten Ersatz für Bestattungskosten (
BGE 112 Ib 322
E. 5). Dies ist ohne Weiteres einsichtig, handelt es sich doch bei Bestattungskosten um einen Schadenposten, der in keinem Zusammenhang zum Unterhalt und damit auch nicht zum eingesparten Unterhalt steht. In
BGE 136 III 113
wurde die Berufung auf die Vorteilsanrechnung als "an der Sache vorbei[gehend]" bezeichnet; zwischen dem (im Rahmen der Haftung eines Beirats für die Vermögensverwaltung) eingeklagten Schaden aus Verlust des Wertschriftenvermögens einerseits, und den mit Baulandgrundstücken erwirtschafteten Gewinnen andererseits, bestehe keine "Konnexität" (
BGE 136 III 113
E. 3.1.1). Hier handelte es sich in der Tat nicht um eine Frage der Vorteilsanrechnung. Sowohl die Argumentation der Vorinstanz wie jene der Klägerinnen beruht darauf, dass die Anrechnung eines Vermögensertrags unzulässig ist, wenn nicht gleichzeitig der Ausfall des künftigen Vermögensaufbaus als Versorgungsschaden anerkannt wird. Ist aber anerkannt, wie hiervor in E. 10.5.2 dargelegt, dass der Begriff des Versorgungsschadens nicht so weit geht, eine solche künftig entgehende Vermögensbildung einzubeziehen, dann ist es auch zulässig, den vorzeitigen Anfall der Erbschaft bzw. die Möglichkeit, damit Vermögenserträge zu erwirtschaften, als Vorteil anzurechnen. Um eine Frage der Kongruenz handelt es sich dabei nicht.
Die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Die Vermögenserträge aus dem Vermögenszufluss von Fr. 2'748'727.- für den Witwer (vgl. aber E. 10.7 hiernach) und von je Fr. 504'587.- für die beiden Söhne sind anzurechnen. Aus den obigen Ausführungen (vgl. E. 10.5.1 in fine) folgt gleichzeitig, dass entgegen der Beklagten (Verfahren 4A_415/2020) die Erträge auf jenem Vermögen, das bereits vor dem Ableben der Versorgerin im Eigentum des Witwers stand, nicht anzurechnen sind.
(...)
10.7
Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe das Kapital aus der als Summenversicherung zu qualifizierenden Lebensversicherung im Betrag von Fr 127'227.- dem ertragbringenden Kapital zugeschlagen (vgl. nicht publ. E. 10.2.3) und auf diesem Kapital einen Vermögensertrag von 3.5 % angerechnet. Damit habe sie Art. 96 VVG (SR 221.229.1) verletzt. Soweit ein Ertrag überhaupt zu berücksichtigen sei, müsse bei dem von der Vorinstanz in der Tabelle auf S. 63 aufgeführten massgeblichen Vermögen ein Betrag von Fr. 127'227.- abgezogen werden.
10.7.1
Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der Anspruchsberechtigte aufgrund von Art. 96 VVG Schadenersatz- und Versicherungsleistungen kumulieren kann. Unklar sei aber, ob sich diese Bestimmung auch auf die aus zugeflossenen Versicherungsleistungen resultierenden Vermögenserträge beziehe. Die Vorinstanz rechnete diese Vermögenserträge an mit der Begründung, im entsprechenden Umfang entfalle die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Personen.
10.7.2
Gemäss Art. 96 VVG kann der Versicherte bei einer Summenversicherung die Versicherungsleistung beziehen und zusätzlich den vollen Schadenersatz vom Haftpflichtigen verlangen. Weder der eine noch der andere Belangte kann sich darauf berufen, dass der andere Leistungen erbracht habe. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Schaden habe sich um die Versicherungsleistung reduziert (CHRISTOPH GRABER, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 13 zu Art. 96 VVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 Rz. 131). Lebensversicherungen sind in der Regel Summenversicherungen (GRABER, a.a.O., N. 7 zu Art. 96 VVG).
10.7.2.1
Die Beklagte bestreitet, dass sachverhaltsmässig überhaupt von einer Summenversicherung ausgegangen werden könne.
Entgegen der Behauptung der Klägerinnen habe sie auch den Bestand einer Summenversicherung bestritten. Dass andererseits die Erträgnisse auf dem Kapital einer Schadenversicherung anzurechnen wären, werde auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt.
Die Klägerinnen halten selbst fest, die Vorinstanz habe nirgends explizit festgestellt, bei der streitgegenständlichen Lebensversicherungspolice der Säule 3b handle es sich um eine Summenversicherung. Ihnen ist jedoch zuzustimmen, dass die Vorinstanz offensichtlich von einer solchen ausging, da sie die Frage diskutierte, ob gestützt auf Art. 96 VVG auf die Anrechnung von Erträgen aus der Lebensversicherung verzichtet werden könnte. Die Beklagte rügt die fehlende Begründung nicht. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen und mit der Vorinstanz von einer Summenversicherung auszugehen, was auch - wie erwähnt (E. 10.7.2) - der Regel entspricht.
10.7.2.2
Ein Teil der Lehre vertritt wie die Vorinstanz die Ansicht, künftige Erträge auf dem ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung seien anzurechnen, denn sie reduzierten entsprechend die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Person. Aus Art. 96 VVG könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf die Versicherungs
kapitalien
und das Kriterium der Versorgungsbedürftigkeit gehe vor (BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 45 OR; KUHN, a.a.O., S. 153; gl.M. FISCHER, a.a.O., S. 45).
Nach anderer Auffassung ist die Anrechnung ausgeschlossen, jedoch nicht aufgrund von Art. 96 VVG, sondern weil im Sinn der hiervor dargelegten Überlegungen zu den Erträgen aus zugeflossenem Vermögen grundsätzlich keine Anrechnung von Erträgen darauf erfolgen soll. Ebenso wie die getötete Person weiterhin Ersparnisse gebildet hätte, hätte sie auch weiterhin Versicherungsprämien bezahlt und die Erträge aus dem Versicherungskapital wären den versorgten Personen nicht zur Verfügung gestanden (HÜRZELER, System, a.a.O., S. 251).
Ein weiterer Teil der Lehre nimmt an, aus Art. 96 VVG folge, dass als Summenversicherung ausgestaltete Lebensversicherungen nicht der Vorteilsausgleichung unterworfen seien (MERZ, a.a.O., S. 210), womit auch die Anrechnung von darauf zu erzielenden Vermögenserträgen als Vorteil wegfällt. Der - namentlich von BREHM geäusserten - Auffassung, wonach es den Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 96 VVG nicht interessiert habe, was mit den Zinsen
auf ausbezahltem Versicherungskapital geschehe, sei entgegenzuhalten, dass Sinn und Zweck des Privilegs von Art. 96 VVG gerade darin bestehe, durch Spar- und Risikoprämien finanzierte Summenversicherungen vom "Zugriff" des Haftpflichtigen zu schützen, weshalb auch die Anrechnung der Erträge von Art. 96 VVG erfasst werde (LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 381 f. zu Art. 45 OR; im Ergebnis gl.M. STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 759 ff.; STEIN, a.a.O., S. 285 f.; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, a.a.O., Rz. 9.190).
10.7.3
Die Klägerinnen gehen davon aus, das Bundesgericht habe im zit. Urteil C 509/86 bereits im Sinn der zuletzt genannten Auffassung die Anrechnung von Erträgen aus ausbezahlten Summenversicherungen verneint. Es ist fraglich, ob aus dem erwähnten Entscheid Derartiges abgeleitet werden kann, zumal sich das Bundesgericht zu dieser Frage nicht ausdrücklich äusserte und sie auch nicht Verfahrensgegenstand bildete. Die erstgenannte Ansicht von BREHM und anderen überzeugt. Die Bestimmung von Art. 96 VVG ist eng auszulegen. Sie betrifft lediglich die Anrechnung des Stamm
kapitals
, nicht jedoch die daraus entstehenden Erträge. Der Summenversicherte rechnet mit dem für den Versicherungsfall versprochenen Kapital, das er kumulativ zum Schaden erhält. Wenn er auf diesem Kapital zusätzlich einen Ertrag erwirtschaften kann, ist nicht einzusehen, weshalb er diesen nicht für seinen Unterhalt soll verwenden müssen, so dass sich seine Versorgungsbedürftigkeit, die Art. 45 Abs. 3 OR einzig ausgleichen will, vermindert.
Des Weiteren ist Folgendes zu beachten: Wird ein Versicherungsanspruch - wie in casu - nicht zu Lebzeiten zugunsten eines Dritten begründet, bildet die Versicherungsleistung Teil der Erbschaft (Art. 476 ZGB). Deshalb ist es folgerichtig, den Ertrag aus diesem Teil der Erbschaft genauso zu berücksichtigen wie den Ertrag aus der übrigen Erbschaft. Sowohl die Erbschaft wie die auf den Todesfall ausbezahlte Summenversicherung beruhen auf einem besonderen Rechtsgrund, werden aber beide infolge des Todes ausgerichtet und stehen beide in einem inneren Zusammenhang mit dem Wegfall des Versorgers. Es wäre inkonsequent, könnten Erträge aus Erbschaft angerechnet werden, solche aus dem Kapital einer Summenversicherung jedoch nicht. Demzufolge ist der Vorinstanz zu folgen und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
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de
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Regeste a
Art. 45 Abs. 3 OR; Methode der Berechnung des Versorgungsschadens. Der Versorgungsschaden ist (abstrakt) durch Kapitalisierung auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers zu berechnen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,434
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147 III 402
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147 III 402
Regeste b
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Vermögenserträge sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen, auch wenn diese nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 10.4 und 10.5).
Regeste c
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen aus Kapitalien von Summenversicherungen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Erträge aus dem aufgrund des Todes des Versorgers ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen (E. 10.7).
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Am 30. Januar 2006 überrollte ein bei der A. AG (Versicherung, Beklagte) haftpflichtversicherter LKW (Lastkraftwagen) B.B. (nachfolgend: Versorgerin), geboren am 26. Juli 1956, auf ihrem Fahrrad tödlich. Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 1) und die VSAO-ASMAC Stiftung für Selbständigerwerbende (BVG-Stiftung, Klägerin 2) richteten dem Ehemann der tödlich verunglückten Versorgerin, C.B. (nachfolgend: Witwer), geboren am 13. September 1951, sowie den beiden gemeinsamen Kindern D.B. (nachfolgend: Sohn D.B.), geboren am 6. September 1991, und E.B. (nachfolgend: Sohn E.B.), geboren am 10. Juni 1993, Hinterlassenenleistungen aus.
B.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangten Ersatz für die von ihnen erbrachten Leistungen an den Witwer sowie die beiden Söhne aus übergegangenem Recht. Mit Urteil vom 10. Juni 2020 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin 1 Fr. 183'801.- (Fr. 84'796.- für den Witwer sowie insgesamt Fr. 99'005.- für die Söhne) und der Klägerin 2 Fr. 265'725.- (Fr. 57'956.- für den Witwer, Fr. 96'579.- für Sohn D.B. und Fr. 111'189.- für Sohn E.B.), je zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Januar 2006 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klagen ab. Die Kosten auferlegte es nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens zu 10 % der Klägerin 1, zu 40 % der Klägerin 2 und zu 50 % der Beklagten.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben.
C.a
Die Klägerinnen beantragen im Verfahren 4A_389/2020, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020
sei kostenfällig aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Fr. 321'928.- und der Klägerin 2 Fr. 759'769.-, jeweils zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 Fr. 755'574.- zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Subeventuell sei die Sache zur Neufestlegung des Quantitativs an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
C.b
Die Beklagte verlangt im Verfahren 4A_415/2020, der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020 seien kostenfällig aufzuheben, und es sei die Klage vom 23. November 2017 betreffend die Klägerin 2 im den Betrag von Fr. 207'769.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Januar 2006 übersteigenden Umfang abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie stellen überdies den Antrag, die beiden Verfahren seien zu vereinigen.
Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Beschwerden am 18. Mai 2021 in öffentlicher Beratung beurteilt und sie abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Klägerinnen rügen im Verfahren 4A_389/2020 eine bundesrechtswidrige Berechnung der Regressforderungen zufolge Kapitalisierung auf den Todestag.
5.1
Die Vorinstanz erwog, die Rentenleistungen der Klägerinnen und deren Regressschaden sei nach den gleichen Grundsätzen zu kapitalisieren wie der haftpflichtrechtliche Schaden.
Gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (mit Hinweis auf:
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2;
BGE 119 II 361
E. 5b;
BGE 108 II 434
E. 5a;
BGE 101 II 346
E. 3c;
BGE 84 II 292
E. 7a; Urteil 4A_122/2016 vom 4. Juli 2016 E. 8.1) werde beim Versorgungsschaden der Schaden abstrakt auf den Todestag berechnet. Demgegenüber erfolge die
Kalkulation beim Invaliditätsschaden (nach Körperverletzung) auf den Urteilstag, womit in diesem Fall unterschieden werden müsse zwischen dem konkret zu berechnenden vergangenen Schaden bis zum Urteilstag und dem abstrakt zu berechnenden zukünftigen Schaden. Von dieser Rechtsprechung sei auszugehen. Entsprechend seien also auch die Renten auf den Todestag zu kapitalisieren und zwar zum Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 %.
5.2
Die Klägerinnen machen geltend, vorliegend habe es (im Urteilszeitpunkt) keinen künftigen, zu kapitalisierenden Versorgungsschaden mehr gegeben. Einzig die von der Klägerin 2 ausgerichtete Witwerrente sei noch über das Urteilsdatum (10. Juni 2020) hinaus bis Ende Juli 2020 zu berücksichtigen gewesen, also gerade mal noch einen Monat nach dem Urteil. Sachlich richtig sei einzig die Berechnung der Regressforderung gestützt auf die tatsächlich ausgerichteten,
addierten
Renten.
Die Klägerin 1 habe dem Witwer in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2011 (Wegfall der Witwerrente zufolge Erreichen des 18. Altersjahres des jüngsten Kindes, Art. 24 Abs. 2 AHVG) Witwerrenten von (addiert) Fr. 116'264.- ausgerichtet; für den Sohn D.B. für den Zeitraum zwischen dem 6. September 1991 und Ende September 2016 Waisenrenten von (addiert) Fr. 103'120.-und für den Sohn E.B. bis Ende Juni 2018 solche von (addiert) Fr. 123'421.- (Fr. 117'076.-+ Fr. 6'345.-). Hiervon zog sie 6.09 % ab, da sie den Versorgungsschaden mit der Klage vom 23. November 2017 erst 11.5 Jahre nach dem Todestag berechnet habe und während dieser Zeit die Versorgerin auch ohne den Unfall hätte sterben können (Sterblichkeitsrisiko). Auf den entsprechenden Regressbetreffnissen verlangte sie sodann einen Regresszins von 5 % seit mittlerem Verfall. Grundsätzlich gleich berechnete die Klägerin 2 die geltend gemachte Regressforderung. Die Klägerinnen legen sodann dar, dass eine Kapitalisierung auf den Todestag für sie nachteilig sei. Sie illustrieren dies mit einem Vergleich zwischen den kapitalisierten Beträgen gemäss angefochtenem Entscheid und den addierten Beträgen betreffend die Ansprüche der Klägerin 2 für die dem Witwer ausgerichteten Renten und betreffend die Ansprüche der Beschwerdeführerin 1 für die an Sohn D.B. ausgerichteten Renten. Des Weiteren führe die abstrakte Berechnung dazu, dass die nach dem Tod der Versorgerin eingetretenen Tatsachen bei der Berechnung des Versorgungsschadens nicht berücksichtigt würden, sondern stattdessen auf abstrakte Werte abgestellt werde.
Schliesslich werde auch vom Schweizerischen Versicherungsverband, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der SUVA die zweiphasige Berechnung mit Kapitalisierung per Rechnungstag empfohlen (publ. in: HAVE 2003 S. 355). In der Praxis habe sich die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt.
5.3
Die Klägerinnen beantragen damit eine Änderung der von der Vorinstanz angewandten bundesgerichtlichen Praxis.
5.3.1
Wie von dieser zutreffend erwähnt (E. 5.1 hiervor), geht die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zur Kapitalisierung des Versorgungsschadens auf
BGE 84 II 292
zurück. Das Bundesgericht erwog, die konkrete Berechnung könne vor allem dann zu erheblichen Fehlern führen, wenn das Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergehe oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt gewesen sei. Es werde nämlich davon ausgegangen, der Versorger hätte den Abrechnungstag erlebt, wäre der Unfall nicht gewesen. Das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, werde damit nicht berücksichtigt. Derartige Fehlerquellen seien nicht zu akzeptieren. Vielmehr müsse - sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung stehe - auf diese abgestellt werden. Eine solche genauere und dennoch einfache Methode bestehe darin, dass eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert werde. Da damit die Wahrscheinlichkeitsrechnung auch für die Vergangenheit angewendet werde, müsse für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5 % zugesprochen werden. Die Differenz zwischen diesem und dem zur Zeit geltenden Satz der Kapitalisierung von 3.5 % gebe in der Regel den vollen Ausgleich (zum Ganzen
BGE 84 II 292
E. 7).
5.3.2
Die Literatur ist in dieser Frage gespalten.
5.3.2.1
Ein Teil folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, jedoch zumeist ohne sich mit dieser inhaltlich auseinanderzusetzen (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 26 Rz. 28; MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 6 Rz. 350; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, Rz. 255; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, Rz. 172; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1226 und
1240;
ders.,
in: Commentaire romand [nachfolgend: Commentaireromand], Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 24 zu Art. 45OR; vertiefter: BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, Rz. 533 ff., insb. Rz. 538; zustimmend, sofern zwischen dem Tod des Versorgers und dem Zeitpunkt der Schadensberechnung nicht mehrere Jahre liegen, BERNHARD STEHLE, Der Versorgungsschaden [nachfolgend: Versorgungsschaden], 2010, Rz. 817).
5.3.2.2
Ein anderer Teil der Autoren macht geltend, es gebe keinen zwingenden Grund, bei Todesfällen anders vorzugehen als bei Invalidität (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 96 zu Art. 45 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 188 f. zu Art. 45 OR; WEBER/SCHAETZLE, Personenschaden im Rück- und Ausblick - eine kritische Standortbestimmung, in: Personen-Schaden-Forum 2010, S. 303). Vielmehr könne bei einem zweistufigen Vorgehen der Schaden bis zum Rechnungszeitpunkt genauer - da konkret - ermittelt werden. Da man im Urteilszeitpunkt wisse, ob die Personen noch leben, die versorgt worden wären, gebe es keinen Grund, anstelle des Aufaddierens auf den Todestag zu kapitalisieren und dadurch (über den Kapitalisierungsfaktor) deren Sterbens- und Invalidisierungsrisiken für die zwischen dem Todes- und dem Erledigungs-(Urteils-)zeitpunkt liegende Zeitspanne einzubeziehen. Den hypothetischen Entwicklungen bei der versorgenden Person (z.B. Versterben vor dem Urteilstag) könne mit einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung Rechnung getragen werden (zum Ganzen THOMAS BITTEL, Ausgewählte Fragen zum Versorgungsschaden, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 61 f.; SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 5. Aufl. 2001, Rz. 2.46 und 4.93 ff.; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1694). Diese Autoren verweisen zum Teil auch darauf, dass die abstrakte einphasige Ermittlung dazu führe, dass die Rechtsprechung gegenüber Änderungen im Zeitraum zwischen Unfall und Urteilstag - zum Beispiel betreffend Lohnentwicklung oder Wiederverheiratung - zum Nachteil der versorgten Person (zu) restriktiv sei (namentlich BITTEL, a.a.O., S. 61; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 3.352 und 4.98).
Die Kapitalisierung auf den Todestag sei auch deshalb unzulässig, weil damit der aufgelaufene Schaden bis zum Rechnungstag abgezinst werde, obwohl die Versorgten in dieser Periode das Kapital noch gar nicht zur Verfügung hätten und dieses folglich auch nicht
zinsbringend anlegen könnten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde zwar der gesetzlich geschuldete Schadenszins von 5 % zugesprochen, bei dem aber anders als bei der Diskontierung die Zinseszinsen nicht berücksichtigt würden (
BGE 131 III 12
E. 9). Bei kürzerer Laufzeit sei daher zwar der Schadenszins höher als der zur Abzinsung verwendete Satz von 3.5 %. Bei einem längeren Zeitraum zwischen Todes- und Urteilstag jedoch fange der Schadenszins wegen der Zinseszins-Komponente der Diskontierung den Nachteil der Abzinsung nicht mehr auf (SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 4.96 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 819). Mit dieser Methode nehme das Bundesgericht schliesslich auch in Kauf, dass der Teuerung zwischen Todes- und Urteilstag überhaupt nicht oder höchstens sehr beschränkt Rechnung getragen werden könne (BITTEL, a.a.O., S. 62; DENGER/SCHLUEP, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 508). Insgesamt bestreiten diese Autoren die in
BGE 84 II 292
und nachfolgenden Entscheiden geäusserte Auffassung, dass "[d]ie Differenz zwischen diesem [gemeint: Schadenszins von 5 %] und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 ½ % [...] in der Regel einen vollen Ausgleich" gebe.
Schliesslich wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe bei der Bestätigung seiner mit
BGE 84 II 292
begründeten Rechtsprechung auch mit Praktikabilitätsgründen argumentiert. Angesichts der heutigen Möglichkeiten der Berechnung mit dem LEONARDO-Programm entfalle dieses Argument aber (BITTEL, a.a.O., S. 63).
5.3.3
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 145 III 281
E. 3.4.2;
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 135 III 66
E. 10;
BGE 132 III 770
E. 4).
5.3.4
Die vorliegend anwendbare Praxis datiert aus dem Jahr 1958. Sie wurde mithin bereits seit über 62 Jahren aufrechterhalten. Eine Änderung dieser Praxis bedarf mit Blick auf deren lange
Anwendungsdauer sehr gewichtiger Gründe. Solche sind indes nicht erkennbar:
5.3.4.1
Zunächst ist zu konstatieren, dass sich die Stimmen in der Literatur zur Frage, ob der Schaden ein- oder zweiphasig zu berechnen ist, keineswegs ausschliesslich oder grossmehrheitlich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung richten. Vielmehr finden sich - wie aus den vorstehenden Ausführungen in E. 5.3.2 ersichtlich wurde - zahlreiche Autoren, welche die mit
BGE 84 II 292
eingeführte Praxis befürworten. Es liegt also nicht eine (nahezu) einhellige Kritik in der Doktrin vor, die das Bundesgericht veranlassen müsste, in deren Licht seine Praxis zu überdenken. Auch sind die Kritikpunkte nicht neu, sondern standen bereits im Raum, als das Bundesgericht seine Praxis mehrfach bestätigte.
5.3.4.2
Wenn in der Literatur vorgebracht wird, es gäbe keinen zwingenden Grund, den Versorgungsschaden anders zu berechnen als den Invaliditätsschaden, wird damit kein wichtiger Grund für eine Änderung einer seit über 60 Jahren bestehenden Rechtsprechung dargetan. Die beiden Schadenarten unterscheiden sich wesentlich: Der Invalide lebt weiter. Mit welchen Einschränkungen er fortan leben muss, zeigt sich erst im Einzelfall. Da der Schadenersatz ausgleichen soll, was dem invalid Gewordenen nicht mehr möglich ist, ist beim Invaliditätsschaden in einer ersten Phase eine konkrete Berechnung sachgerecht. Anders verhält es sich beim Versorgungsschaden: Abgesehen davon, dass hier die Versorgung wegfällt, ändert der Todesfall im Leben, in der Gesundheit und den sonstigen Verhältnissen der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen nichts. Aufgrund dessen kann der Versorgungsausfall abstrakt berechnet werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Invalide seine Situation nicht - oder zumindest nicht in jenem Ausmass - zu beeinflussen vermag, wie es die Hinterbliebenen in der Lage sind. Diese können auf ihre Lebensumstände Einfluss nehmen. Eine daran anknüpfende konkrete Schadensberechnung für eine möglicherweise - wie in casu - sehr lange Zeitperiode und für mehrere Personen ist nicht nur komplex, sondern fällt unter Umständen sehr einseitig zugunsten der Hinterbliebenen aus, die ihre Verhältnisse gestalten können.
5.3.4.3
Soweit gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung weiter eingewendet wird, den in
BGE 84 II 292
erwähnten Schwierigkeiten bei der Berechnung des Schadens könnte durch die Verwendung
des LEONARDO-Programms begegnet werden, liegt darin kein wichtiger Grund, um die bisherige Praxis aufzugeben: Obgleich das LEONARDO-Programm schon länger in Gebrauch ist, hielt das Bundesgericht an seiner Praxis fest. Zum anderen räumt dieses Programm nicht alle praktischen Schwierigkeiten einer konkreten Berechnung aus. Schliesslich - und vor allem - gründet die bestehende Praxis nicht einzig auf Praktikabilitätsüberlegungen.
5.3.4.4
Auch das von den Klägerinnen vorgetragene Argument, wonach veränderte Verhältnisse vorlägen, da der Schweizerische Versicherungsverband, das Bundesamt für Sozialversicherungen und die SUVA die zweiphasige Berechnung empfählen und sich in der Praxis der Sozialversicherungen die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt habe, indiziert keine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis. Abgesehen davon, dass eine solche gelebte Praxis weder belegt wird noch deren Gründe offengelegt werden, offenbart eine nähere Betrachtung einen zentralen Unterschied zur Schadensberechnung im Gerichtsverfahren: Während die Verfahren der Versicherungen meist zeitnah nach dem Tod des Versorgers geführt werden, weshalb die Phase der konkreten Berechnung des Versorgungsschadens überblickbar ist und sich weitgehend der Beeinflussung durch die Leistungsempfänger entzieht, verstreicht in Gerichtsverfahren regelmässig viel Zeit zwischen dem Tod und dem (massgebenden) Zeitpunkt, zu dem letztmals Noven vorgebracht werden können. Dafür liefert der vorliegende Fall das beste Beispiel: Die Versorgerin verstarb im Januar 2006; die Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht fand über 14 Jahre später, im März 2020, statt. Hätte das Verfahren in einem Kanton stattgefunden, der einen doppelten Instanzenzug vorsieht, wäre noch mehr Zeit verstrichen. Allein diese lange Dauer macht eine konkrete Berechnung des Schadens bis zum Urteilszeitpunkt ungleich komplizierter und fehleranfälliger als im Verfahren der Versicherungen.
5.3.4.5
Gegen eine zweiphasige Berechnung spricht schliesslich auch, dass der Urteilszeitpunkt, der die Grenze zwischen konkreter und abstrakter Schadenskalkulation bildet, von prozessualen Taktiken der Parteien abhängt (vgl.
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2). Überdies steht er in keinem logischen Zusammenhang zum Zeitpunkt, da der Anspruch auf Schadenersatz entstanden ist (Tod).
5.3.5
Dem Gesagten zufolge ist die Kapitalisierung auf den Todestag durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Es liegen keine
ernsthaften, sachlichen Gründe vor, die eine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis zu begründen vermöchten. Die Beschwerde der Klägerinnen ist in diesem Punkt abzuweisen.
(...)
10.
(...)
10.4
Zu beurteilen ist somit die (Rechts-)Frage der Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen, wenn diese Erträge nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten. Diesbezüglich ist die Lehre geteilt.
10.4.1
Zahlreiche Autoren bejahen - zum Teil mit unterschiedlicher Begründung - mit dem Bundesgericht die Anrechnung (BREHM, a.a.O., N. 54 ff., v.a. N. 56 ff. zu Art. 45 OR; JÜRG FISCHER, Berechnungsvorschläge zum Versorgungsschaden aus der Praxis, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 45; ROLF KUHN, Die Anrechnung von Vorteilen im Haftpflichtrecht, 1987, S. 150 f.; HANS MERZ, Allgemeiner Teil, in: Obligationenrecht, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 210;
ders.
, ZBJV 107/1971 S. 128; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 356; SCHAER, a.a.O., Rz. 193; WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 29 zu Art. 45 OR [alle bezogen auf Erbanfall];MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 45 OR [bezogen auf güter- und erbrechtlichen Anfall];OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 Rz. 276 [bezogen aufgüter- und erbrechtlichen Anfall sowie zusätzlich auch auf das eigene, bisherige Vermögen]).
10.4.2
Nach anderer Auffassung sind - wie auch die Klägerinnen geltend machen - solche Vermögenserträge nur anzurechnen, soweit sie auch ohne den Tod des Versorgers zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet worden wären. Sei das nicht der Fall - wäre der betreffende Einkommensteil also gespart worden - wäre das entsprechende Vermögen ohnehin eines Tages der versorgten Person unter Einschluss der zwischenzeitlich entstandenen Zinsen zugefallen. Für diese entstehe somit aus dem vorzeitigen Tod des Versorgers kein Vorteil (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 2221; HARDY LANDOLT, Fragen der Vorteilsanrechnung, HAVE 2019 S. 300; BERNHARD STEHLE, Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 139; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, Der Personenschaden und seine Berechnung, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 9.189; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, 1979, S. 107). Die Anrechnung, ohne dass gleichzeitig beim
Versorgungsausfall die Sparquote berücksichtigt werde, breche somit koordinationsrechtliche Grundsätze (STEPHAN WEBER, Dogmatisch Ungereimtes beim Personenschaden, in: Festschrift für Willi Fischer [...], 2016, S. 565).
Die Klägerinnen merken an, es sei heute - 33 Jahre nach dem Entscheid C 509/86 vom 28. April 1987, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1989 S. 294, in welchem sich das Bundesgericht letztmals mit der Anrechnung von Erträgen aus Anteilen am Nachlass der verstorbenen Person auseinandergesetzt habe - an der Zeit, diese Rechtsfrage erneut zu beurteilen, zumal die aktuelle Lehre mehrheitlich gegen eine Anrechnung sei und das Bundesgericht sich im früheren BGE 62 II 55 S. 58 noch gegen die Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen ausgesprochen habe. Sie beantragen eine Änderung der Rechtsprechung.
10.5
Das Bundesgericht erwog im zit. Urteil C 509/86, die Anrechnung erfolge im Sinn einer Vorteilsausgleichung. Dass bei Fortbestehen des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge, soweit sie nicht für den Unterhalt verwendet worden wären, der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche von Versorgten hätten dienen können, schliesse die Vorteilsanrechnung nicht aus; die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung stelle einen haftpflichtrechtlich nicht relevanten Reflexschaden dar.
Sowohl die vertieften Überlegungen der Vorinstanz wie das Schrifttum (vgl. MARC HÜRZELER, Versorgungsschaden: Vermögensbildung und Anrechnung güter- und erbrechtlicher Zuwendungen?[nachfolgend: Versorgungsschaden], HAVE 2019 S. 291) lassen erkennen, dass sich die Schwierigkeiten der Abgrenzung aus den dogmatisch unklaren Begriffen des
Vorteils
einerseits und der
Versorgungsleistung
andererseits ergeben.
10.5.1
Der Versorgungsschaden ist ein positiv-rechtlich geregelter Reflexschaden (
BGE 127 III 403
E. 4b/aa; Urteile 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 5.2 und 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001 E. 8b; BREHM, a.a.O., N. 19 zu Art. 41 OR; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 261). Zu entschädigen ist der durch die Tötung des Versorgers entstandene Schaden. Auch wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, es solle der bisherige Lebensstandard weiterhin gewährleistet sein, geht es darum, dass die versorgende Person mit ihren bisherigen Leistungen diesen
Lebensstandard finanzierte und dieser Ausfall zu ersetzen ist (vgl.
BGE 129 II 49
E. 2;
BGE 108 II 434
E. 2b). Entsprechend erfolgt der Hinweis auf den Anspruch auf Gewährleistung der bisherigen Lebensführung im Zusammenhang mit der Bestimmung der Versorgungsquote (zit. Urteil C 509/86 E. 2). Formulierungen in früheren Urteilen, namentlich in
BGE 95 II 411
, wonach kein Bedarf nach Unterstützung bestehe und daher auch kein Versorgungsschaden, soweit das ererbte Vermögen der versorgten Person erlaube, ihren Unterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten und eine standesgemässe Lebensführung beizubehalten (
BGE 95 II 41
E. 1b), sind missverständlich. Dies wäre nur dann richtig, wenn vor dem Tod des Erblassers dessen Vermögen zur Versorgung der versorgten Personen verwendet worden wäre (SCHAER, a.a.O., Rz. 189 f.). Der Blick ist somit nicht auf die
versorgte
Person und deren Bedarf im Sinn der Unterstützungsbedürftigkeit gerichtet, sondern auf die
versorgende
Person und deren (ausfallende) Leistungen. Entsprechend kann es keine Rolle spielen, wie die Vorinstanz richtig festhielt, dass die versorgte Person zum Erhalt ihres bisherigen Lebensstandards allenfalls gar nicht auf die Leistungen angewiesen ist, weil sie mit den Erträgen aus ihrem eigenen Vermögen (die sie zuvor nicht verwenden musste) den bisherigen Lebensstandard weiterführen kann. In der Lehre wird daher zu Recht gesagt, dem Kriterium der Bedürftigkeit komme keine eigenständige Bedeutung zu (MARC HÜRZELER, Versorgungsbedürftigkeit beim Versorgungsschaden?, in: Personen-Schaden-Forum 2015, S. 144 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 637 und 643 f.).
10.5.2
Entscheidend ist zunächst, wie weit der
Begriff der Versorgungsleistung
geht, deren Entfallen abzugelten ist. Es sind verschiedene vermögensrechtliche Nachteile denkbar, die kausale Folgen des Todes der versorgenden Person sind, weshalb eine Abgrenzung erforderlich ist. Dies sollte mit der Feststellung im zit. Urteil C 509/86 ausgedrückt werden, wonach die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung einen nicht relevanten Reflexschaden darstellt (zit. Urteil C 509/86 E. 3a). Soweit in der Lehre für die Nicht-Anrechnung von Vermögenserträgen plädiert wird, wird dagegen angeführt, es könne nicht abgesprochen werden, dass Ersparnisse und Rücklagen in der Regel den gesamten Lebensstandard erhöhen würden - auch wenn die Vermögensbildung zeitlich nicht unmittelbar zu einer Verbesserung der Versorgungslage beitrage (HÜRZELER, Versorgungsschaden, a.a.O., S. 290;
ders.
, System
und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht[nachfolgend: System], 2014, S. 232; PETER STEIN, Die Vorteilsanrechnung, insbesondere bei Versicherungsleistungen, SVZ 54/1986 S. 284). Folglich müsse auch die Vermögensbildung zum Versorgungsschaden zählen, womit die nicht leicht zu ziehende Grenze von der Vorsorge zur Vermögensbildung obsolet werde (WEBER/VOSS, Neue Zahlen und Hilfsmittel für die Schadenberechnung, in: Person-Schaden-Forum 2018, S. 278; HÜRZELER, System, a.a.O., S. 231 f.). Nun trifft es zwar zu, dass im Falle des Fortbestands des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge - soweit sie nicht zu Unterhaltszwecken verwendet worden wären - der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung (allfälliger) güter- und erbrechtlicher Ansprüche von Versorgten hätten dienen können. Diese hätten aber nicht der Versorgung gedient, sowenig wie künftige (der Vermögensbildung dienende) Ersparnisse aus dem Einkommen. Für ausfallende Sparanteile auf dem Einkommen (Sparquote) wird dies von Rechtsprechung und herrschender Lehre anerkannt (Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 7.2 mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2140; FISCHER, a.a.O., S. 31;GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1689; LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 246 zu Art. 45 OR; STARK, Berechnung des Versorgerschadens, ZSR 105/1986 I S. 347 f.; a.A. die hiervor erwähnten Autoren). Es würde dem Begriff des Versorgungsschadens widersprechen, der zu versorgenden Person so hohe Leistungen zuzusprechen, dass diese neben der Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards noch Ersparnisse bilden könnte (STARK, a.a.O., S. 347). Dass die zur freien Verfügung stehenden Sparanteile grundsätzlich vom Versorgungsausfall auszuscheiden sind, wie die Vorinstanz erkannte, wird denn auch von den Klägerinnen im Beschwerdeverfahren nicht mehr gerügt. Es besteht kein sachlicher Grund, hinsichtlich des Begriffs der zu entschädigenden Versorgungsleistung, die Vermögensbildung zufolge Ersparnissen auf dem Einkommen anders zu behandeln als jene zufolge der Äufnung von Vermögenserträgen.
10.5.3
Auf der Basis des so verstandenen Vorsorgeausfalls ist es - wie im zit. Urteil C 509/86 zutreffend festgehalten wurde - ein Vorteil, wenn die versorgte Person zufolge des vorzeitigen Vermögensanfalls selbst Vermögenserträge erzielen kann. Die Vorinstanz rechnete zwar gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Vermögenserträge an, liess aber durchblicken, dass
die Voraussetzungen dafür eigentlich nicht gegeben seien. Gemäss
BGE 136 III 113
E. 3.1.1 und 112 Ib E. 5a müsse nämlich zwischen dem Vorteil und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bzw. Kongruenz bestehen. Da der Ausfall von Sparbeiträgen keinen ersatzfähigen Versorgungsschaden darstelle, bilde der vorzeitige güter- und erbrechtliche Vermögensanfall mangels kongruenter Schadenposition keinen anrechenbaren Vorteil. Das Bundesgericht verzichte mit seiner Rechtsprechung auf das
Kriterium der Kongruenz
und nehme beim Versorgungsschaden eine Abweichung vom Prinzip des vollen Schadenersatzes in Kauf. Darauf berufen sich auch die Klägerinnen.
Kongruenz bedeutet, dass ein Vorteil nur anrechenbar ist, wenn er sich auf einen Schadenposten bezieht, bei dem der Vorteil eingetreten ist. Das Bundesgericht verlangte in
BGE 112 Ib 322
in diesem Sinn, es müsse zwischen dem Vorteil und dem schädigenden Ereignis ein "innere[r] Zusammenhang bestehen, ähnlich der adäquaten Kausalität". Dabei könnten allerdings auch Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden. Im konkreten Fall bestätigte es, ersparte Unterhaltskosten für ein Kind könnten zwar beim Versorgerschaden angerechnet werden, nicht jedoch beim eingeklagten Ersatz für Bestattungskosten (
BGE 112 Ib 322
E. 5). Dies ist ohne Weiteres einsichtig, handelt es sich doch bei Bestattungskosten um einen Schadenposten, der in keinem Zusammenhang zum Unterhalt und damit auch nicht zum eingesparten Unterhalt steht. In
BGE 136 III 113
wurde die Berufung auf die Vorteilsanrechnung als "an der Sache vorbei[gehend]" bezeichnet; zwischen dem (im Rahmen der Haftung eines Beirats für die Vermögensverwaltung) eingeklagten Schaden aus Verlust des Wertschriftenvermögens einerseits, und den mit Baulandgrundstücken erwirtschafteten Gewinnen andererseits, bestehe keine "Konnexität" (
BGE 136 III 113
E. 3.1.1). Hier handelte es sich in der Tat nicht um eine Frage der Vorteilsanrechnung. Sowohl die Argumentation der Vorinstanz wie jene der Klägerinnen beruht darauf, dass die Anrechnung eines Vermögensertrags unzulässig ist, wenn nicht gleichzeitig der Ausfall des künftigen Vermögensaufbaus als Versorgungsschaden anerkannt wird. Ist aber anerkannt, wie hiervor in E. 10.5.2 dargelegt, dass der Begriff des Versorgungsschadens nicht so weit geht, eine solche künftig entgehende Vermögensbildung einzubeziehen, dann ist es auch zulässig, den vorzeitigen Anfall der Erbschaft bzw. die Möglichkeit, damit Vermögenserträge zu erwirtschaften, als Vorteil anzurechnen. Um eine Frage der Kongruenz handelt es sich dabei nicht.
Die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Die Vermögenserträge aus dem Vermögenszufluss von Fr. 2'748'727.- für den Witwer (vgl. aber E. 10.7 hiernach) und von je Fr. 504'587.- für die beiden Söhne sind anzurechnen. Aus den obigen Ausführungen (vgl. E. 10.5.1 in fine) folgt gleichzeitig, dass entgegen der Beklagten (Verfahren 4A_415/2020) die Erträge auf jenem Vermögen, das bereits vor dem Ableben der Versorgerin im Eigentum des Witwers stand, nicht anzurechnen sind.
(...)
10.7
Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe das Kapital aus der als Summenversicherung zu qualifizierenden Lebensversicherung im Betrag von Fr 127'227.- dem ertragbringenden Kapital zugeschlagen (vgl. nicht publ. E. 10.2.3) und auf diesem Kapital einen Vermögensertrag von 3.5 % angerechnet. Damit habe sie Art. 96 VVG (SR 221.229.1) verletzt. Soweit ein Ertrag überhaupt zu berücksichtigen sei, müsse bei dem von der Vorinstanz in der Tabelle auf S. 63 aufgeführten massgeblichen Vermögen ein Betrag von Fr. 127'227.- abgezogen werden.
10.7.1
Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der Anspruchsberechtigte aufgrund von Art. 96 VVG Schadenersatz- und Versicherungsleistungen kumulieren kann. Unklar sei aber, ob sich diese Bestimmung auch auf die aus zugeflossenen Versicherungsleistungen resultierenden Vermögenserträge beziehe. Die Vorinstanz rechnete diese Vermögenserträge an mit der Begründung, im entsprechenden Umfang entfalle die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Personen.
10.7.2
Gemäss Art. 96 VVG kann der Versicherte bei einer Summenversicherung die Versicherungsleistung beziehen und zusätzlich den vollen Schadenersatz vom Haftpflichtigen verlangen. Weder der eine noch der andere Belangte kann sich darauf berufen, dass der andere Leistungen erbracht habe. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Schaden habe sich um die Versicherungsleistung reduziert (CHRISTOPH GRABER, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 13 zu Art. 96 VVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 Rz. 131). Lebensversicherungen sind in der Regel Summenversicherungen (GRABER, a.a.O., N. 7 zu Art. 96 VVG).
10.7.2.1
Die Beklagte bestreitet, dass sachverhaltsmässig überhaupt von einer Summenversicherung ausgegangen werden könne.
Entgegen der Behauptung der Klägerinnen habe sie auch den Bestand einer Summenversicherung bestritten. Dass andererseits die Erträgnisse auf dem Kapital einer Schadenversicherung anzurechnen wären, werde auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt.
Die Klägerinnen halten selbst fest, die Vorinstanz habe nirgends explizit festgestellt, bei der streitgegenständlichen Lebensversicherungspolice der Säule 3b handle es sich um eine Summenversicherung. Ihnen ist jedoch zuzustimmen, dass die Vorinstanz offensichtlich von einer solchen ausging, da sie die Frage diskutierte, ob gestützt auf Art. 96 VVG auf die Anrechnung von Erträgen aus der Lebensversicherung verzichtet werden könnte. Die Beklagte rügt die fehlende Begründung nicht. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen und mit der Vorinstanz von einer Summenversicherung auszugehen, was auch - wie erwähnt (E. 10.7.2) - der Regel entspricht.
10.7.2.2
Ein Teil der Lehre vertritt wie die Vorinstanz die Ansicht, künftige Erträge auf dem ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung seien anzurechnen, denn sie reduzierten entsprechend die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Person. Aus Art. 96 VVG könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf die Versicherungs
kapitalien
und das Kriterium der Versorgungsbedürftigkeit gehe vor (BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 45 OR; KUHN, a.a.O., S. 153; gl.M. FISCHER, a.a.O., S. 45).
Nach anderer Auffassung ist die Anrechnung ausgeschlossen, jedoch nicht aufgrund von Art. 96 VVG, sondern weil im Sinn der hiervor dargelegten Überlegungen zu den Erträgen aus zugeflossenem Vermögen grundsätzlich keine Anrechnung von Erträgen darauf erfolgen soll. Ebenso wie die getötete Person weiterhin Ersparnisse gebildet hätte, hätte sie auch weiterhin Versicherungsprämien bezahlt und die Erträge aus dem Versicherungskapital wären den versorgten Personen nicht zur Verfügung gestanden (HÜRZELER, System, a.a.O., S. 251).
Ein weiterer Teil der Lehre nimmt an, aus Art. 96 VVG folge, dass als Summenversicherung ausgestaltete Lebensversicherungen nicht der Vorteilsausgleichung unterworfen seien (MERZ, a.a.O., S. 210), womit auch die Anrechnung von darauf zu erzielenden Vermögenserträgen als Vorteil wegfällt. Der - namentlich von BREHM geäusserten - Auffassung, wonach es den Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 96 VVG nicht interessiert habe, was mit den Zinsen
auf ausbezahltem Versicherungskapital geschehe, sei entgegenzuhalten, dass Sinn und Zweck des Privilegs von Art. 96 VVG gerade darin bestehe, durch Spar- und Risikoprämien finanzierte Summenversicherungen vom "Zugriff" des Haftpflichtigen zu schützen, weshalb auch die Anrechnung der Erträge von Art. 96 VVG erfasst werde (LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 381 f. zu Art. 45 OR; im Ergebnis gl.M. STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 759 ff.; STEIN, a.a.O., S. 285 f.; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, a.a.O., Rz. 9.190).
10.7.3
Die Klägerinnen gehen davon aus, das Bundesgericht habe im zit. Urteil C 509/86 bereits im Sinn der zuletzt genannten Auffassung die Anrechnung von Erträgen aus ausbezahlten Summenversicherungen verneint. Es ist fraglich, ob aus dem erwähnten Entscheid Derartiges abgeleitet werden kann, zumal sich das Bundesgericht zu dieser Frage nicht ausdrücklich äusserte und sie auch nicht Verfahrensgegenstand bildete. Die erstgenannte Ansicht von BREHM und anderen überzeugt. Die Bestimmung von Art. 96 VVG ist eng auszulegen. Sie betrifft lediglich die Anrechnung des Stamm
kapitals
, nicht jedoch die daraus entstehenden Erträge. Der Summenversicherte rechnet mit dem für den Versicherungsfall versprochenen Kapital, das er kumulativ zum Schaden erhält. Wenn er auf diesem Kapital zusätzlich einen Ertrag erwirtschaften kann, ist nicht einzusehen, weshalb er diesen nicht für seinen Unterhalt soll verwenden müssen, so dass sich seine Versorgungsbedürftigkeit, die Art. 45 Abs. 3 OR einzig ausgleichen will, vermindert.
Des Weiteren ist Folgendes zu beachten: Wird ein Versicherungsanspruch - wie in casu - nicht zu Lebzeiten zugunsten eines Dritten begründet, bildet die Versicherungsleistung Teil der Erbschaft (Art. 476 ZGB). Deshalb ist es folgerichtig, den Ertrag aus diesem Teil der Erbschaft genauso zu berücksichtigen wie den Ertrag aus der übrigen Erbschaft. Sowohl die Erbschaft wie die auf den Todesfall ausbezahlte Summenversicherung beruhen auf einem besonderen Rechtsgrund, werden aber beide infolge des Todes ausgerichtet und stehen beide in einem inneren Zusammenhang mit dem Wegfall des Versorgers. Es wäre inkonsequent, könnten Erträge aus Erbschaft angerechnet werden, solche aus dem Kapital einer Summenversicherung jedoch nicht. Demzufolge ist der Vorinstanz zu folgen und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
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de
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Art. 45 al. 3 CO; calcul du dommage consécutif à la perte de soutien. Le dommage qui dérive de la perte de soutien doit être calculé de façon abstraite, par capitalisation au jour du décès du soutien (confirmation de la jurisprudence; consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,435
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147 III 402
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147 III 402
Regeste b
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Vermögenserträge sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen, auch wenn diese nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 10.4 und 10.5).
Regeste c
Art. 45 Abs. 3 OR; Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen aus Kapitalien von Summenversicherungen bei der Berechnung des Versorgungsschadens. Erträge aus dem aufgrund des Todes des Versorgers ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung sind bei der Berechnung des Versorgungsschadens anzurechnen (E. 10.7).
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Am 30. Januar 2006 überrollte ein bei der A. AG (Versicherung, Beklagte) haftpflichtversicherter LKW (Lastkraftwagen) B.B. (nachfolgend: Versorgerin), geboren am 26. Juli 1956, auf ihrem Fahrrad tödlich. Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 1) und die VSAO-ASMAC Stiftung für Selbständigerwerbende (BVG-Stiftung, Klägerin 2) richteten dem Ehemann der tödlich verunglückten Versorgerin, C.B. (nachfolgend: Witwer), geboren am 13. September 1951, sowie den beiden gemeinsamen Kindern D.B. (nachfolgend: Sohn D.B.), geboren am 6. September 1991, und E.B. (nachfolgend: Sohn E.B.), geboren am 10. Juni 1993, Hinterlassenenleistungen aus.
B.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangten Ersatz für die von ihnen erbrachten Leistungen an den Witwer sowie die beiden Söhne aus übergegangenem Recht. Mit Urteil vom 10. Juni 2020 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin 1 Fr. 183'801.- (Fr. 84'796.- für den Witwer sowie insgesamt Fr. 99'005.- für die Söhne) und der Klägerin 2 Fr. 265'725.- (Fr. 57'956.- für den Witwer, Fr. 96'579.- für Sohn D.B. und Fr. 111'189.- für Sohn E.B.), je zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Januar 2006 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klagen ab. Die Kosten auferlegte es nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens zu 10 % der Klägerin 1, zu 40 % der Klägerin 2 und zu 50 % der Beklagten.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben.
C.a
Die Klägerinnen beantragen im Verfahren 4A_389/2020, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020
sei kostenfällig aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Fr. 321'928.- und der Klägerin 2 Fr. 759'769.-, jeweils zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 Fr. 755'574.- zuzüglich 5 % Zins auf verschiedenen Betreffnissen zu bezahlen. Subeventuell sei die Sache zur Neufestlegung des Quantitativs an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
C.b
Die Beklagte verlangt im Verfahren 4A_415/2020, der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020 seien kostenfällig aufzuheben, und es sei die Klage vom 23. November 2017 betreffend die Klägerin 2 im den Betrag von Fr. 207'769.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Januar 2006 übersteigenden Umfang abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie stellen überdies den Antrag, die beiden Verfahren seien zu vereinigen.
Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Beschwerden am 18. Mai 2021 in öffentlicher Beratung beurteilt und sie abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Klägerinnen rügen im Verfahren 4A_389/2020 eine bundesrechtswidrige Berechnung der Regressforderungen zufolge Kapitalisierung auf den Todestag.
5.1
Die Vorinstanz erwog, die Rentenleistungen der Klägerinnen und deren Regressschaden sei nach den gleichen Grundsätzen zu kapitalisieren wie der haftpflichtrechtliche Schaden.
Gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (mit Hinweis auf:
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2;
BGE 119 II 361
E. 5b;
BGE 108 II 434
E. 5a;
BGE 101 II 346
E. 3c;
BGE 84 II 292
E. 7a; Urteil 4A_122/2016 vom 4. Juli 2016 E. 8.1) werde beim Versorgungsschaden der Schaden abstrakt auf den Todestag berechnet. Demgegenüber erfolge die
Kalkulation beim Invaliditätsschaden (nach Körperverletzung) auf den Urteilstag, womit in diesem Fall unterschieden werden müsse zwischen dem konkret zu berechnenden vergangenen Schaden bis zum Urteilstag und dem abstrakt zu berechnenden zukünftigen Schaden. Von dieser Rechtsprechung sei auszugehen. Entsprechend seien also auch die Renten auf den Todestag zu kapitalisieren und zwar zum Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 %.
5.2
Die Klägerinnen machen geltend, vorliegend habe es (im Urteilszeitpunkt) keinen künftigen, zu kapitalisierenden Versorgungsschaden mehr gegeben. Einzig die von der Klägerin 2 ausgerichtete Witwerrente sei noch über das Urteilsdatum (10. Juni 2020) hinaus bis Ende Juli 2020 zu berücksichtigen gewesen, also gerade mal noch einen Monat nach dem Urteil. Sachlich richtig sei einzig die Berechnung der Regressforderung gestützt auf die tatsächlich ausgerichteten,
addierten
Renten.
Die Klägerin 1 habe dem Witwer in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2011 (Wegfall der Witwerrente zufolge Erreichen des 18. Altersjahres des jüngsten Kindes, Art. 24 Abs. 2 AHVG) Witwerrenten von (addiert) Fr. 116'264.- ausgerichtet; für den Sohn D.B. für den Zeitraum zwischen dem 6. September 1991 und Ende September 2016 Waisenrenten von (addiert) Fr. 103'120.-und für den Sohn E.B. bis Ende Juni 2018 solche von (addiert) Fr. 123'421.- (Fr. 117'076.-+ Fr. 6'345.-). Hiervon zog sie 6.09 % ab, da sie den Versorgungsschaden mit der Klage vom 23. November 2017 erst 11.5 Jahre nach dem Todestag berechnet habe und während dieser Zeit die Versorgerin auch ohne den Unfall hätte sterben können (Sterblichkeitsrisiko). Auf den entsprechenden Regressbetreffnissen verlangte sie sodann einen Regresszins von 5 % seit mittlerem Verfall. Grundsätzlich gleich berechnete die Klägerin 2 die geltend gemachte Regressforderung. Die Klägerinnen legen sodann dar, dass eine Kapitalisierung auf den Todestag für sie nachteilig sei. Sie illustrieren dies mit einem Vergleich zwischen den kapitalisierten Beträgen gemäss angefochtenem Entscheid und den addierten Beträgen betreffend die Ansprüche der Klägerin 2 für die dem Witwer ausgerichteten Renten und betreffend die Ansprüche der Beschwerdeführerin 1 für die an Sohn D.B. ausgerichteten Renten. Des Weiteren führe die abstrakte Berechnung dazu, dass die nach dem Tod der Versorgerin eingetretenen Tatsachen bei der Berechnung des Versorgungsschadens nicht berücksichtigt würden, sondern stattdessen auf abstrakte Werte abgestellt werde.
Schliesslich werde auch vom Schweizerischen Versicherungsverband, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der SUVA die zweiphasige Berechnung mit Kapitalisierung per Rechnungstag empfohlen (publ. in: HAVE 2003 S. 355). In der Praxis habe sich die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt.
5.3
Die Klägerinnen beantragen damit eine Änderung der von der Vorinstanz angewandten bundesgerichtlichen Praxis.
5.3.1
Wie von dieser zutreffend erwähnt (E. 5.1 hiervor), geht die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zur Kapitalisierung des Versorgungsschadens auf
BGE 84 II 292
zurück. Das Bundesgericht erwog, die konkrete Berechnung könne vor allem dann zu erheblichen Fehlern führen, wenn das Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergehe oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt gewesen sei. Es werde nämlich davon ausgegangen, der Versorger hätte den Abrechnungstag erlebt, wäre der Unfall nicht gewesen. Das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, werde damit nicht berücksichtigt. Derartige Fehlerquellen seien nicht zu akzeptieren. Vielmehr müsse - sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung stehe - auf diese abgestellt werden. Eine solche genauere und dennoch einfache Methode bestehe darin, dass eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert werde. Da damit die Wahrscheinlichkeitsrechnung auch für die Vergangenheit angewendet werde, müsse für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5 % zugesprochen werden. Die Differenz zwischen diesem und dem zur Zeit geltenden Satz der Kapitalisierung von 3.5 % gebe in der Regel den vollen Ausgleich (zum Ganzen
BGE 84 II 292
E. 7).
5.3.2
Die Literatur ist in dieser Frage gespalten.
5.3.2.1
Ein Teil folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, jedoch zumeist ohne sich mit dieser inhaltlich auseinanderzusetzen (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 26 Rz. 28; MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 6 Rz. 350; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, Rz. 255; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, Rz. 172; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1226 und
1240;
ders.,
in: Commentaire romand [nachfolgend: Commentaireromand], Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 24 zu Art. 45OR; vertiefter: BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, Rz. 533 ff., insb. Rz. 538; zustimmend, sofern zwischen dem Tod des Versorgers und dem Zeitpunkt der Schadensberechnung nicht mehrere Jahre liegen, BERNHARD STEHLE, Der Versorgungsschaden [nachfolgend: Versorgungsschaden], 2010, Rz. 817).
5.3.2.2
Ein anderer Teil der Autoren macht geltend, es gebe keinen zwingenden Grund, bei Todesfällen anders vorzugehen als bei Invalidität (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 96 zu Art. 45 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 188 f. zu Art. 45 OR; WEBER/SCHAETZLE, Personenschaden im Rück- und Ausblick - eine kritische Standortbestimmung, in: Personen-Schaden-Forum 2010, S. 303). Vielmehr könne bei einem zweistufigen Vorgehen der Schaden bis zum Rechnungszeitpunkt genauer - da konkret - ermittelt werden. Da man im Urteilszeitpunkt wisse, ob die Personen noch leben, die versorgt worden wären, gebe es keinen Grund, anstelle des Aufaddierens auf den Todestag zu kapitalisieren und dadurch (über den Kapitalisierungsfaktor) deren Sterbens- und Invalidisierungsrisiken für die zwischen dem Todes- und dem Erledigungs-(Urteils-)zeitpunkt liegende Zeitspanne einzubeziehen. Den hypothetischen Entwicklungen bei der versorgenden Person (z.B. Versterben vor dem Urteilstag) könne mit einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung Rechnung getragen werden (zum Ganzen THOMAS BITTEL, Ausgewählte Fragen zum Versorgungsschaden, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 61 f.; SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 5. Aufl. 2001, Rz. 2.46 und 4.93 ff.; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1694). Diese Autoren verweisen zum Teil auch darauf, dass die abstrakte einphasige Ermittlung dazu führe, dass die Rechtsprechung gegenüber Änderungen im Zeitraum zwischen Unfall und Urteilstag - zum Beispiel betreffend Lohnentwicklung oder Wiederverheiratung - zum Nachteil der versorgten Person (zu) restriktiv sei (namentlich BITTEL, a.a.O., S. 61; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 3.352 und 4.98).
Die Kapitalisierung auf den Todestag sei auch deshalb unzulässig, weil damit der aufgelaufene Schaden bis zum Rechnungstag abgezinst werde, obwohl die Versorgten in dieser Periode das Kapital noch gar nicht zur Verfügung hätten und dieses folglich auch nicht
zinsbringend anlegen könnten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde zwar der gesetzlich geschuldete Schadenszins von 5 % zugesprochen, bei dem aber anders als bei der Diskontierung die Zinseszinsen nicht berücksichtigt würden (
BGE 131 III 12
E. 9). Bei kürzerer Laufzeit sei daher zwar der Schadenszins höher als der zur Abzinsung verwendete Satz von 3.5 %. Bei einem längeren Zeitraum zwischen Todes- und Urteilstag jedoch fange der Schadenszins wegen der Zinseszins-Komponente der Diskontierung den Nachteil der Abzinsung nicht mehr auf (SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., Rz. 4.96 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 819). Mit dieser Methode nehme das Bundesgericht schliesslich auch in Kauf, dass der Teuerung zwischen Todes- und Urteilstag überhaupt nicht oder höchstens sehr beschränkt Rechnung getragen werden könne (BITTEL, a.a.O., S. 62; DENGER/SCHLUEP, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 508). Insgesamt bestreiten diese Autoren die in
BGE 84 II 292
und nachfolgenden Entscheiden geäusserte Auffassung, dass "[d]ie Differenz zwischen diesem [gemeint: Schadenszins von 5 %] und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 ½ % [...] in der Regel einen vollen Ausgleich" gebe.
Schliesslich wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe bei der Bestätigung seiner mit
BGE 84 II 292
begründeten Rechtsprechung auch mit Praktikabilitätsgründen argumentiert. Angesichts der heutigen Möglichkeiten der Berechnung mit dem LEONARDO-Programm entfalle dieses Argument aber (BITTEL, a.a.O., S. 63).
5.3.3
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 145 III 281
E. 3.4.2;
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 135 III 66
E. 10;
BGE 132 III 770
E. 4).
5.3.4
Die vorliegend anwendbare Praxis datiert aus dem Jahr 1958. Sie wurde mithin bereits seit über 62 Jahren aufrechterhalten. Eine Änderung dieser Praxis bedarf mit Blick auf deren lange
Anwendungsdauer sehr gewichtiger Gründe. Solche sind indes nicht erkennbar:
5.3.4.1
Zunächst ist zu konstatieren, dass sich die Stimmen in der Literatur zur Frage, ob der Schaden ein- oder zweiphasig zu berechnen ist, keineswegs ausschliesslich oder grossmehrheitlich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung richten. Vielmehr finden sich - wie aus den vorstehenden Ausführungen in E. 5.3.2 ersichtlich wurde - zahlreiche Autoren, welche die mit
BGE 84 II 292
eingeführte Praxis befürworten. Es liegt also nicht eine (nahezu) einhellige Kritik in der Doktrin vor, die das Bundesgericht veranlassen müsste, in deren Licht seine Praxis zu überdenken. Auch sind die Kritikpunkte nicht neu, sondern standen bereits im Raum, als das Bundesgericht seine Praxis mehrfach bestätigte.
5.3.4.2
Wenn in der Literatur vorgebracht wird, es gäbe keinen zwingenden Grund, den Versorgungsschaden anders zu berechnen als den Invaliditätsschaden, wird damit kein wichtiger Grund für eine Änderung einer seit über 60 Jahren bestehenden Rechtsprechung dargetan. Die beiden Schadenarten unterscheiden sich wesentlich: Der Invalide lebt weiter. Mit welchen Einschränkungen er fortan leben muss, zeigt sich erst im Einzelfall. Da der Schadenersatz ausgleichen soll, was dem invalid Gewordenen nicht mehr möglich ist, ist beim Invaliditätsschaden in einer ersten Phase eine konkrete Berechnung sachgerecht. Anders verhält es sich beim Versorgungsschaden: Abgesehen davon, dass hier die Versorgung wegfällt, ändert der Todesfall im Leben, in der Gesundheit und den sonstigen Verhältnissen der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen nichts. Aufgrund dessen kann der Versorgungsausfall abstrakt berechnet werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Invalide seine Situation nicht - oder zumindest nicht in jenem Ausmass - zu beeinflussen vermag, wie es die Hinterbliebenen in der Lage sind. Diese können auf ihre Lebensumstände Einfluss nehmen. Eine daran anknüpfende konkrete Schadensberechnung für eine möglicherweise - wie in casu - sehr lange Zeitperiode und für mehrere Personen ist nicht nur komplex, sondern fällt unter Umständen sehr einseitig zugunsten der Hinterbliebenen aus, die ihre Verhältnisse gestalten können.
5.3.4.3
Soweit gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung weiter eingewendet wird, den in
BGE 84 II 292
erwähnten Schwierigkeiten bei der Berechnung des Schadens könnte durch die Verwendung
des LEONARDO-Programms begegnet werden, liegt darin kein wichtiger Grund, um die bisherige Praxis aufzugeben: Obgleich das LEONARDO-Programm schon länger in Gebrauch ist, hielt das Bundesgericht an seiner Praxis fest. Zum anderen räumt dieses Programm nicht alle praktischen Schwierigkeiten einer konkreten Berechnung aus. Schliesslich - und vor allem - gründet die bestehende Praxis nicht einzig auf Praktikabilitätsüberlegungen.
5.3.4.4
Auch das von den Klägerinnen vorgetragene Argument, wonach veränderte Verhältnisse vorlägen, da der Schweizerische Versicherungsverband, das Bundesamt für Sozialversicherungen und die SUVA die zweiphasige Berechnung empfählen und sich in der Praxis der Sozialversicherungen die zweiphasige Berechnung schon seit Jahren eingespielt habe, indiziert keine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis. Abgesehen davon, dass eine solche gelebte Praxis weder belegt wird noch deren Gründe offengelegt werden, offenbart eine nähere Betrachtung einen zentralen Unterschied zur Schadensberechnung im Gerichtsverfahren: Während die Verfahren der Versicherungen meist zeitnah nach dem Tod des Versorgers geführt werden, weshalb die Phase der konkreten Berechnung des Versorgungsschadens überblickbar ist und sich weitgehend der Beeinflussung durch die Leistungsempfänger entzieht, verstreicht in Gerichtsverfahren regelmässig viel Zeit zwischen dem Tod und dem (massgebenden) Zeitpunkt, zu dem letztmals Noven vorgebracht werden können. Dafür liefert der vorliegende Fall das beste Beispiel: Die Versorgerin verstarb im Januar 2006; die Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht fand über 14 Jahre später, im März 2020, statt. Hätte das Verfahren in einem Kanton stattgefunden, der einen doppelten Instanzenzug vorsieht, wäre noch mehr Zeit verstrichen. Allein diese lange Dauer macht eine konkrete Berechnung des Schadens bis zum Urteilszeitpunkt ungleich komplizierter und fehleranfälliger als im Verfahren der Versicherungen.
5.3.4.5
Gegen eine zweiphasige Berechnung spricht schliesslich auch, dass der Urteilszeitpunkt, der die Grenze zwischen konkreter und abstrakter Schadenskalkulation bildet, von prozessualen Taktiken der Parteien abhängt (vgl.
BGE 145 III 225
E. 4.1.2.2). Überdies steht er in keinem logischen Zusammenhang zum Zeitpunkt, da der Anspruch auf Schadenersatz entstanden ist (Tod).
5.3.5
Dem Gesagten zufolge ist die Kapitalisierung auf den Todestag durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Es liegen keine
ernsthaften, sachlichen Gründe vor, die eine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis zu begründen vermöchten. Die Beschwerde der Klägerinnen ist in diesem Punkt abzuweisen.
(...)
10.
(...)
10.4
Zu beurteilen ist somit die (Rechts-)Frage der Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen, wenn diese Erträge nicht bereits während bestehendem Versorgungsverhältnis dem Unterhalt dienten. Diesbezüglich ist die Lehre geteilt.
10.4.1
Zahlreiche Autoren bejahen - zum Teil mit unterschiedlicher Begründung - mit dem Bundesgericht die Anrechnung (BREHM, a.a.O., N. 54 ff., v.a. N. 56 ff. zu Art. 45 OR; JÜRG FISCHER, Berechnungsvorschläge zum Versorgungsschaden aus der Praxis, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 45; ROLF KUHN, Die Anrechnung von Vorteilen im Haftpflichtrecht, 1987, S. 150 f.; HANS MERZ, Allgemeiner Teil, in: Obligationenrecht, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 210;
ders.
, ZBJV 107/1971 S. 128; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 356; SCHAER, a.a.O., Rz. 193; WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 29 zu Art. 45 OR [alle bezogen auf Erbanfall];MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 45 OR [bezogen auf güter- und erbrechtlichen Anfall];OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 Rz. 276 [bezogen aufgüter- und erbrechtlichen Anfall sowie zusätzlich auch auf das eigene, bisherige Vermögen]).
10.4.2
Nach anderer Auffassung sind - wie auch die Klägerinnen geltend machen - solche Vermögenserträge nur anzurechnen, soweit sie auch ohne den Tod des Versorgers zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet worden wären. Sei das nicht der Fall - wäre der betreffende Einkommensteil also gespart worden - wäre das entsprechende Vermögen ohnehin eines Tages der versorgten Person unter Einschluss der zwischenzeitlich entstandenen Zinsen zugefallen. Für diese entstehe somit aus dem vorzeitigen Tod des Versorgers kein Vorteil (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 2221; HARDY LANDOLT, Fragen der Vorteilsanrechnung, HAVE 2019 S. 300; BERNHARD STEHLE, Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren, in: Personen-Schaden-Forum 2012, S. 139; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, Der Personenschaden und seine Berechnung, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 9.189; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, 1979, S. 107). Die Anrechnung, ohne dass gleichzeitig beim
Versorgungsausfall die Sparquote berücksichtigt werde, breche somit koordinationsrechtliche Grundsätze (STEPHAN WEBER, Dogmatisch Ungereimtes beim Personenschaden, in: Festschrift für Willi Fischer [...], 2016, S. 565).
Die Klägerinnen merken an, es sei heute - 33 Jahre nach dem Entscheid C 509/86 vom 28. April 1987, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1989 S. 294, in welchem sich das Bundesgericht letztmals mit der Anrechnung von Erträgen aus Anteilen am Nachlass der verstorbenen Person auseinandergesetzt habe - an der Zeit, diese Rechtsfrage erneut zu beurteilen, zumal die aktuelle Lehre mehrheitlich gegen eine Anrechnung sei und das Bundesgericht sich im früheren BGE 62 II 55 S. 58 noch gegen die Anrechenbarkeit von Vermögenserträgen ausgesprochen habe. Sie beantragen eine Änderung der Rechtsprechung.
10.5
Das Bundesgericht erwog im zit. Urteil C 509/86, die Anrechnung erfolge im Sinn einer Vorteilsausgleichung. Dass bei Fortbestehen des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge, soweit sie nicht für den Unterhalt verwendet worden wären, der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche von Versorgten hätten dienen können, schliesse die Vorteilsanrechnung nicht aus; die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung stelle einen haftpflichtrechtlich nicht relevanten Reflexschaden dar.
Sowohl die vertieften Überlegungen der Vorinstanz wie das Schrifttum (vgl. MARC HÜRZELER, Versorgungsschaden: Vermögensbildung und Anrechnung güter- und erbrechtlicher Zuwendungen?[nachfolgend: Versorgungsschaden], HAVE 2019 S. 291) lassen erkennen, dass sich die Schwierigkeiten der Abgrenzung aus den dogmatisch unklaren Begriffen des
Vorteils
einerseits und der
Versorgungsleistung
andererseits ergeben.
10.5.1
Der Versorgungsschaden ist ein positiv-rechtlich geregelter Reflexschaden (
BGE 127 III 403
E. 4b/aa; Urteile 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 5.2 und 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001 E. 8b; BREHM, a.a.O., N. 19 zu Art. 41 OR; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 261). Zu entschädigen ist der durch die Tötung des Versorgers entstandene Schaden. Auch wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, es solle der bisherige Lebensstandard weiterhin gewährleistet sein, geht es darum, dass die versorgende Person mit ihren bisherigen Leistungen diesen
Lebensstandard finanzierte und dieser Ausfall zu ersetzen ist (vgl.
BGE 129 II 49
E. 2;
BGE 108 II 434
E. 2b). Entsprechend erfolgt der Hinweis auf den Anspruch auf Gewährleistung der bisherigen Lebensführung im Zusammenhang mit der Bestimmung der Versorgungsquote (zit. Urteil C 509/86 E. 2). Formulierungen in früheren Urteilen, namentlich in
BGE 95 II 411
, wonach kein Bedarf nach Unterstützung bestehe und daher auch kein Versorgungsschaden, soweit das ererbte Vermögen der versorgten Person erlaube, ihren Unterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten und eine standesgemässe Lebensführung beizubehalten (
BGE 95 II 41
E. 1b), sind missverständlich. Dies wäre nur dann richtig, wenn vor dem Tod des Erblassers dessen Vermögen zur Versorgung der versorgten Personen verwendet worden wäre (SCHAER, a.a.O., Rz. 189 f.). Der Blick ist somit nicht auf die
versorgte
Person und deren Bedarf im Sinn der Unterstützungsbedürftigkeit gerichtet, sondern auf die
versorgende
Person und deren (ausfallende) Leistungen. Entsprechend kann es keine Rolle spielen, wie die Vorinstanz richtig festhielt, dass die versorgte Person zum Erhalt ihres bisherigen Lebensstandards allenfalls gar nicht auf die Leistungen angewiesen ist, weil sie mit den Erträgen aus ihrem eigenen Vermögen (die sie zuvor nicht verwenden musste) den bisherigen Lebensstandard weiterführen kann. In der Lehre wird daher zu Recht gesagt, dem Kriterium der Bedürftigkeit komme keine eigenständige Bedeutung zu (MARC HÜRZELER, Versorgungsbedürftigkeit beim Versorgungsschaden?, in: Personen-Schaden-Forum 2015, S. 144 f.; STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 637 und 643 f.).
10.5.2
Entscheidend ist zunächst, wie weit der
Begriff der Versorgungsleistung
geht, deren Entfallen abzugelten ist. Es sind verschiedene vermögensrechtliche Nachteile denkbar, die kausale Folgen des Todes der versorgenden Person sind, weshalb eine Abgrenzung erforderlich ist. Dies sollte mit der Feststellung im zit. Urteil C 509/86 ausgedrückt werden, wonach die durch den Tod des Versorgers abgebrochene Vermögensbildung einen nicht relevanten Reflexschaden darstellt (zit. Urteil C 509/86 E. 3a). Soweit in der Lehre für die Nicht-Anrechnung von Vermögenserträgen plädiert wird, wird dagegen angeführt, es könne nicht abgesprochen werden, dass Ersparnisse und Rücklagen in der Regel den gesamten Lebensstandard erhöhen würden - auch wenn die Vermögensbildung zeitlich nicht unmittelbar zu einer Verbesserung der Versorgungslage beitrage (HÜRZELER, Versorgungsschaden, a.a.O., S. 290;
ders.
, System
und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht[nachfolgend: System], 2014, S. 232; PETER STEIN, Die Vorteilsanrechnung, insbesondere bei Versicherungsleistungen, SVZ 54/1986 S. 284). Folglich müsse auch die Vermögensbildung zum Versorgungsschaden zählen, womit die nicht leicht zu ziehende Grenze von der Vorsorge zur Vermögensbildung obsolet werde (WEBER/VOSS, Neue Zahlen und Hilfsmittel für die Schadenberechnung, in: Person-Schaden-Forum 2018, S. 278; HÜRZELER, System, a.a.O., S. 231 f.). Nun trifft es zwar zu, dass im Falle des Fortbestands des Versorgungsverhältnisses die Vermögenserträge - soweit sie nicht zu Unterhaltszwecken verwendet worden wären - der Vermögensbildung und damit der Vergrösserung (allfälliger) güter- und erbrechtlicher Ansprüche von Versorgten hätten dienen können. Diese hätten aber nicht der Versorgung gedient, sowenig wie künftige (der Vermögensbildung dienende) Ersparnisse aus dem Einkommen. Für ausfallende Sparanteile auf dem Einkommen (Sparquote) wird dies von Rechtsprechung und herrschender Lehre anerkannt (Urteil 4A_433/2013 vom 15. April 2014 E. 7.2 mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2140; FISCHER, a.a.O., S. 31;GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1689; LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 246 zu Art. 45 OR; STARK, Berechnung des Versorgerschadens, ZSR 105/1986 I S. 347 f.; a.A. die hiervor erwähnten Autoren). Es würde dem Begriff des Versorgungsschadens widersprechen, der zu versorgenden Person so hohe Leistungen zuzusprechen, dass diese neben der Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards noch Ersparnisse bilden könnte (STARK, a.a.O., S. 347). Dass die zur freien Verfügung stehenden Sparanteile grundsätzlich vom Versorgungsausfall auszuscheiden sind, wie die Vorinstanz erkannte, wird denn auch von den Klägerinnen im Beschwerdeverfahren nicht mehr gerügt. Es besteht kein sachlicher Grund, hinsichtlich des Begriffs der zu entschädigenden Versorgungsleistung, die Vermögensbildung zufolge Ersparnissen auf dem Einkommen anders zu behandeln als jene zufolge der Äufnung von Vermögenserträgen.
10.5.3
Auf der Basis des so verstandenen Vorsorgeausfalls ist es - wie im zit. Urteil C 509/86 zutreffend festgehalten wurde - ein Vorteil, wenn die versorgte Person zufolge des vorzeitigen Vermögensanfalls selbst Vermögenserträge erzielen kann. Die Vorinstanz rechnete zwar gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Vermögenserträge an, liess aber durchblicken, dass
die Voraussetzungen dafür eigentlich nicht gegeben seien. Gemäss
BGE 136 III 113
E. 3.1.1 und 112 Ib E. 5a müsse nämlich zwischen dem Vorteil und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bzw. Kongruenz bestehen. Da der Ausfall von Sparbeiträgen keinen ersatzfähigen Versorgungsschaden darstelle, bilde der vorzeitige güter- und erbrechtliche Vermögensanfall mangels kongruenter Schadenposition keinen anrechenbaren Vorteil. Das Bundesgericht verzichte mit seiner Rechtsprechung auf das
Kriterium der Kongruenz
und nehme beim Versorgungsschaden eine Abweichung vom Prinzip des vollen Schadenersatzes in Kauf. Darauf berufen sich auch die Klägerinnen.
Kongruenz bedeutet, dass ein Vorteil nur anrechenbar ist, wenn er sich auf einen Schadenposten bezieht, bei dem der Vorteil eingetreten ist. Das Bundesgericht verlangte in
BGE 112 Ib 322
in diesem Sinn, es müsse zwischen dem Vorteil und dem schädigenden Ereignis ein "innere[r] Zusammenhang bestehen, ähnlich der adäquaten Kausalität". Dabei könnten allerdings auch Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden. Im konkreten Fall bestätigte es, ersparte Unterhaltskosten für ein Kind könnten zwar beim Versorgerschaden angerechnet werden, nicht jedoch beim eingeklagten Ersatz für Bestattungskosten (
BGE 112 Ib 322
E. 5). Dies ist ohne Weiteres einsichtig, handelt es sich doch bei Bestattungskosten um einen Schadenposten, der in keinem Zusammenhang zum Unterhalt und damit auch nicht zum eingesparten Unterhalt steht. In
BGE 136 III 113
wurde die Berufung auf die Vorteilsanrechnung als "an der Sache vorbei[gehend]" bezeichnet; zwischen dem (im Rahmen der Haftung eines Beirats für die Vermögensverwaltung) eingeklagten Schaden aus Verlust des Wertschriftenvermögens einerseits, und den mit Baulandgrundstücken erwirtschafteten Gewinnen andererseits, bestehe keine "Konnexität" (
BGE 136 III 113
E. 3.1.1). Hier handelte es sich in der Tat nicht um eine Frage der Vorteilsanrechnung. Sowohl die Argumentation der Vorinstanz wie jene der Klägerinnen beruht darauf, dass die Anrechnung eines Vermögensertrags unzulässig ist, wenn nicht gleichzeitig der Ausfall des künftigen Vermögensaufbaus als Versorgungsschaden anerkannt wird. Ist aber anerkannt, wie hiervor in E. 10.5.2 dargelegt, dass der Begriff des Versorgungsschadens nicht so weit geht, eine solche künftig entgehende Vermögensbildung einzubeziehen, dann ist es auch zulässig, den vorzeitigen Anfall der Erbschaft bzw. die Möglichkeit, damit Vermögenserträge zu erwirtschaften, als Vorteil anzurechnen. Um eine Frage der Kongruenz handelt es sich dabei nicht.
Die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Die Vermögenserträge aus dem Vermögenszufluss von Fr. 2'748'727.- für den Witwer (vgl. aber E. 10.7 hiernach) und von je Fr. 504'587.- für die beiden Söhne sind anzurechnen. Aus den obigen Ausführungen (vgl. E. 10.5.1 in fine) folgt gleichzeitig, dass entgegen der Beklagten (Verfahren 4A_415/2020) die Erträge auf jenem Vermögen, das bereits vor dem Ableben der Versorgerin im Eigentum des Witwers stand, nicht anzurechnen sind.
(...)
10.7
Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe das Kapital aus der als Summenversicherung zu qualifizierenden Lebensversicherung im Betrag von Fr 127'227.- dem ertragbringenden Kapital zugeschlagen (vgl. nicht publ. E. 10.2.3) und auf diesem Kapital einen Vermögensertrag von 3.5 % angerechnet. Damit habe sie Art. 96 VVG (SR 221.229.1) verletzt. Soweit ein Ertrag überhaupt zu berücksichtigen sei, müsse bei dem von der Vorinstanz in der Tabelle auf S. 63 aufgeführten massgeblichen Vermögen ein Betrag von Fr. 127'227.- abgezogen werden.
10.7.1
Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der Anspruchsberechtigte aufgrund von Art. 96 VVG Schadenersatz- und Versicherungsleistungen kumulieren kann. Unklar sei aber, ob sich diese Bestimmung auch auf die aus zugeflossenen Versicherungsleistungen resultierenden Vermögenserträge beziehe. Die Vorinstanz rechnete diese Vermögenserträge an mit der Begründung, im entsprechenden Umfang entfalle die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Personen.
10.7.2
Gemäss Art. 96 VVG kann der Versicherte bei einer Summenversicherung die Versicherungsleistung beziehen und zusätzlich den vollen Schadenersatz vom Haftpflichtigen verlangen. Weder der eine noch der andere Belangte kann sich darauf berufen, dass der andere Leistungen erbracht habe. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Schaden habe sich um die Versicherungsleistung reduziert (CHRISTOPH GRABER, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 13 zu Art. 96 VVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 Rz. 131). Lebensversicherungen sind in der Regel Summenversicherungen (GRABER, a.a.O., N. 7 zu Art. 96 VVG).
10.7.2.1
Die Beklagte bestreitet, dass sachverhaltsmässig überhaupt von einer Summenversicherung ausgegangen werden könne.
Entgegen der Behauptung der Klägerinnen habe sie auch den Bestand einer Summenversicherung bestritten. Dass andererseits die Erträgnisse auf dem Kapital einer Schadenversicherung anzurechnen wären, werde auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt.
Die Klägerinnen halten selbst fest, die Vorinstanz habe nirgends explizit festgestellt, bei der streitgegenständlichen Lebensversicherungspolice der Säule 3b handle es sich um eine Summenversicherung. Ihnen ist jedoch zuzustimmen, dass die Vorinstanz offensichtlich von einer solchen ausging, da sie die Frage diskutierte, ob gestützt auf Art. 96 VVG auf die Anrechnung von Erträgen aus der Lebensversicherung verzichtet werden könnte. Die Beklagte rügt die fehlende Begründung nicht. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen und mit der Vorinstanz von einer Summenversicherung auszugehen, was auch - wie erwähnt (E. 10.7.2) - der Regel entspricht.
10.7.2.2
Ein Teil der Lehre vertritt wie die Vorinstanz die Ansicht, künftige Erträge auf dem ausbezahlten Kapital einer Summenversicherung seien anzurechnen, denn sie reduzierten entsprechend die Versorgungsbedürftigkeit der versorgten Person. Aus Art. 96 VVG könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf die Versicherungs
kapitalien
und das Kriterium der Versorgungsbedürftigkeit gehe vor (BREHM, a.a.O., N. 65 f. zu Art. 45 OR; KUHN, a.a.O., S. 153; gl.M. FISCHER, a.a.O., S. 45).
Nach anderer Auffassung ist die Anrechnung ausgeschlossen, jedoch nicht aufgrund von Art. 96 VVG, sondern weil im Sinn der hiervor dargelegten Überlegungen zu den Erträgen aus zugeflossenem Vermögen grundsätzlich keine Anrechnung von Erträgen darauf erfolgen soll. Ebenso wie die getötete Person weiterhin Ersparnisse gebildet hätte, hätte sie auch weiterhin Versicherungsprämien bezahlt und die Erträge aus dem Versicherungskapital wären den versorgten Personen nicht zur Verfügung gestanden (HÜRZELER, System, a.a.O., S. 251).
Ein weiterer Teil der Lehre nimmt an, aus Art. 96 VVG folge, dass als Summenversicherung ausgestaltete Lebensversicherungen nicht der Vorteilsausgleichung unterworfen seien (MERZ, a.a.O., S. 210), womit auch die Anrechnung von darauf zu erzielenden Vermögenserträgen als Vorteil wegfällt. Der - namentlich von BREHM geäusserten - Auffassung, wonach es den Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 96 VVG nicht interessiert habe, was mit den Zinsen
auf ausbezahltem Versicherungskapital geschehe, sei entgegenzuhalten, dass Sinn und Zweck des Privilegs von Art. 96 VVG gerade darin bestehe, durch Spar- und Risikoprämien finanzierte Summenversicherungen vom "Zugriff" des Haftpflichtigen zu schützen, weshalb auch die Anrechnung der Erträge von Art. 96 VVG erfasst werde (LANDOLT, Zürcher Kommentar, 2007, N. 381 f. zu Art. 45 OR; im Ergebnis gl.M. STEHLE, Versorgungsschaden, a.a.O., Rz. 759 ff.; STEIN, a.a.O., S. 285 f.; WEBER/SCHAETZLE/DOLF, a.a.O., Rz. 9.190).
10.7.3
Die Klägerinnen gehen davon aus, das Bundesgericht habe im zit. Urteil C 509/86 bereits im Sinn der zuletzt genannten Auffassung die Anrechnung von Erträgen aus ausbezahlten Summenversicherungen verneint. Es ist fraglich, ob aus dem erwähnten Entscheid Derartiges abgeleitet werden kann, zumal sich das Bundesgericht zu dieser Frage nicht ausdrücklich äusserte und sie auch nicht Verfahrensgegenstand bildete. Die erstgenannte Ansicht von BREHM und anderen überzeugt. Die Bestimmung von Art. 96 VVG ist eng auszulegen. Sie betrifft lediglich die Anrechnung des Stamm
kapitals
, nicht jedoch die daraus entstehenden Erträge. Der Summenversicherte rechnet mit dem für den Versicherungsfall versprochenen Kapital, das er kumulativ zum Schaden erhält. Wenn er auf diesem Kapital zusätzlich einen Ertrag erwirtschaften kann, ist nicht einzusehen, weshalb er diesen nicht für seinen Unterhalt soll verwenden müssen, so dass sich seine Versorgungsbedürftigkeit, die Art. 45 Abs. 3 OR einzig ausgleichen will, vermindert.
Des Weiteren ist Folgendes zu beachten: Wird ein Versicherungsanspruch - wie in casu - nicht zu Lebzeiten zugunsten eines Dritten begründet, bildet die Versicherungsleistung Teil der Erbschaft (Art. 476 ZGB). Deshalb ist es folgerichtig, den Ertrag aus diesem Teil der Erbschaft genauso zu berücksichtigen wie den Ertrag aus der übrigen Erbschaft. Sowohl die Erbschaft wie die auf den Todesfall ausbezahlte Summenversicherung beruhen auf einem besonderen Rechtsgrund, werden aber beide infolge des Todes ausgerichtet und stehen beide in einem inneren Zusammenhang mit dem Wegfall des Versorgers. Es wäre inkonsequent, könnten Erträge aus Erbschaft angerechnet werden, solche aus dem Kapital einer Summenversicherung jedoch nicht. Demzufolge ist der Vorinstanz zu folgen und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
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de
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Art. 45 cpv. 3 CO; metodo per calcolare la perdita di sostegno. La perdita di sostegno è da calcolare in modo astratto mediante la capitalizzazione al giorno del decesso del sostegno (conferma della giurisprudenza; consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,436
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147 III 41
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147 III 41
Sachverhalt ab Seite 42
A. wurde von der B. GmbH mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2018, Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, für die Forderung von Fr. 1'041.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2018 betrieben. Die Betriebene erhob bei Zustellung des Zahlungsbefehls (am 21. Juni 2018) Rechtsvorschlag.
Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
Am 24. Januar 2019 gelangte A. an das Betreibungsamt und ersuchte um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzung zur Nichtbekanntgabe fehle, weil ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgeicht Meilen, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, wies ihre Beschwerde mit Urteil vom 6. August 2019 ebenfalls ab.
Mit Eingabe vom 23. August 2019 (Postaufgabe) erhob A. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache verlangt sie (wie im kantonalen Verfahren), es sei das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x der B. GmbH (Betreibungsgläubigerin) keine Kenntnis zu geben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an das Betreibungsamt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der betriebene Schuldner die Möglichkeit, auf Antrag zu verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar ist. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde,
wonach der abschlägige Rechtsöffnungsentscheid keinen Einfluss darauf haben soll, ob von der betreffenden Betreibung Kenntnis gegeben wird. Wenn die Rechtsöffnung nicht erteilt oder auf das Gesuch - wie in ihrem Fall - nicht eingetreten werde, könne von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgegangen werden, welche eine Bekanntgabe nicht rechtfertige. Dies habe die Vorinstanz übergangen und stelle eine Rechtsverletzung dar.
3.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG geben die Betreibungsämter Dritten unter bestimmten Voraussetzungen (lit. a-d) von einer Betreibung keine Kenntnis. Das ist u.a. der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583).
3.2
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt hat. Streitpunkt ist, ob die betreffende Betreibung im Betreibungsregister ersichtlich sein darf, wenn der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und der Gläubiger ein Rechtsöffnungsverfahren bereits eingeleitet hat, welches ohne Erfolg bleibt, und der Schuldner in der Folge ein Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellt.
3.2.1
Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_319/2020 vom 7. Mai 2020 E. 2 erstmals näher mit dem Verfahren um Nichtbekanntgabe einer Betreibung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG befasst. Dabei hat es festgehalten, dass das Betreibungsamt einzig prüfen kann, ob (objektiv) ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages eingeleitet wurde, jedoch nicht, ob das Rechtsöffnungsverfahren zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet wurde bzw. wie es mutmasslich ausgehen werde. Die Frage, ob über eine Betreibung Auskunft zu geben ist, wenn der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, wurde unter Hinweis auf die Literatur offengelassen.
3.2.2
Die im Urteil zitierten Meinungen gehen auseinander. Zum einen wird die Auffassung vertreten, die Abweisung der
Rechtsöffnung ändere nichts daran, dass die Betreibung weiterhin in der Betreibungsauskunft erscheine (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 2019 S. 25; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 46/47). Zum anderen wird ein negativer Rechtsöffnungsentscheid als hinreichendes Indiz für eine ungerechtfertigte Betreibung betrachtet, so dass der Schuldner ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellen könne (TEREKHOV, Neuerungen im Betreibungsregisterrecht [...], ZZZ 2019 S. 234), zumindest nach Ablauf von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides (BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, AJP 2019 S. 702).
3.3
Zu klären ist, welche Tragweite das von der Betreibungsgläubigerin eingeleitete
,
erfolglose Rechtsöffnungsverfahren auf das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG der Beschwerdeführerin (Betriebene) hat.
3.3.1
Der Wortlaut einer Bestimmung bildet Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung. Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 146 V 28
E. 4.2;
BGE 145 III 133
E. 6;
BGE 133 III 257
E. 2.4).
3.3.2
Der Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG knüpft die Nichtbekanntgabe einer Betreibung an den Umstand, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84 SchKG) eingeleitet wurde (
une procédure ... a été engagée, di aver avviato ... la procedura
). Nach dem klaren Gesetzestext reicht der Nachweis, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages nach Art. 79-84 SchKG (worunter das Rechtsöffnungsverfahren fällt) eingeleitet wurde, um die Betreibung für Dritte sichtbar zu machen. Davon, dass der Gläubiger im betreffenden Verfahren obsiegen muss oder der Ausgang des Verfahrens eine Rolle spielt, ist in keiner Weise die Rede.
3.3.3
Zur Umsetzung der Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle"
wollte die zuständige Kommission mit der Einführung eines Gesuchs um Nichtbekanntgabe einer Betreibung einen raschen, einfachen und kostengünstigen Rechtsbehelf schaffen, der unabhängig vom Entscheid über den materiellen Bestand der Forderung Mitteilungen an Dritte unterbinden kann. Als Anknüpfungspunkt zur Nichtkenntnisgabe der Betreibung wurde deshalb ein formales, quantitatives Element bestimmt: Seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor durfte lediglich eine Betreibung eines anderen Gläubigers eingegangen sein (Parlamentarische Initiative 09.530, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015, BBl 2015 3209 Ziff. 4, S. 3217). Der Bundesrat erachtete den Lösungsansatz der Kommission als sinnvoll, aber aufwändig und wies darauf hin, dass auch gerechtfertigte Betreibungen nicht mehr sichtbar seien. Er schlug eine Lösung vor, wonach Betreibungen, gegen welche der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hat, auf dessen Antrag nicht mehr im Auszug erscheinen, wenn der Betreibende eine bestimmte Frist seit der Zustellung des Zahlungsbefehls unbenutzt verstreichen lassen hat (Parlamentarische Initiative 09.530, Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5785 Ziff. 2.3, S. 5791).
3.3.4
Das Parlament bestätigte, dass das Untätigbleiben des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Nichtbekanntgabe der Betreibung rechtfertigen soll. Der ungerechtfertigt betriebene Schuldner soll verhindern können, dass seine Kreditwürdigkeit geschädigt wird, wenn der Betreiber "keine Anstalten" macht, die Betreibung fortzuführen (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Die Frist von drei Monaten nach Zustellung des Zahlungsbefehls beruht dabei auf der Vorstellung und der Erwartung an den Gläubiger, dass dieser sich nach Erhebung eines Rechtsvorschlages rasch zwecks Fortsetzung des Verfahrens an den Richter wendet, weil er von der Begründetheit seiner Forderung ausgeht (Voten Cramer für die Kommission, Caroni, AB 2016 S 760 f.). Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, was zu "grundlosen" oder "ungerechtfertigten" Betreibungen mit Rechtsvorschlag im Register führen kann. Ein blosses Tätigwerden des Gläubigers soll indes ausreichen, um die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu begrenzen bzw. deren Bekanntgabe zu rechtfertigen. Die massgebende Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur
Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet und/oder die Betreibung fortsetzt (vgl. BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihre Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 413). Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festgehalten hat, dass nach der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Norm diejenigen Betreibungen nicht mitzuteilen sind, in welchen der Gläubiger nach Zustellung des Zahlungsbefehls und Erhebung des Rechtsvorschlages untätig geblieben ist. Das grund- oder aussichtslose Einreichen von Rechtsöffnungsbegehren durch die Gläubiger und ein Gleichsetzen mit den Betreibungsbegehren war indes kein Thema. Wenn nach der Auffassung der Vorinstanz der Gesetzgeber zum Schutz der Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs keine Ausdehnung der Nichtbekanntgabe auf abgeschlossene, erfolglose Rechtsöffnungsverfahren bzw. keine Verknüpfung mit der Neueinleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens (mit Obsiegen) beabsichtigt hat, lässt sich nicht von einem Ergebnis sprechen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann.
3.4
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Zusammenhang mit den anderen "gerichtlichen Entscheidungen" und verlangt, dass erfolglose Rechtsöffnungsurteile als Urteile zu behandeln seien, welche eine Bekanntgabe der Betreibung verhindern.
3.4.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG geben die Betreibungsämter von der Betreibung keine Kenntnis, wenn u.a. "die Betreibung aufgrund eines gerichtlichen Entscheides" aufgehoben worden ist. Diese gerichtlichen Entscheide können durch Gesuch um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG, Klage um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85a SchKG, oder mittels allgemeiner negativer Feststellungsklage (nach Art. 88 ZPO) erwirkt werden (
BGE 141 III 68
E. 2.6.1; KREN KOSTKIEWICZ,
BGE 141 III 5
Jahre ZPO aus der Sicht des SchKG, in: PraxiZ Bd. 5, 2016, S. 45). Auch die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sollen dazu gehören (so Urteil 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 44 zu Art. 8a SchKG). Die Entscheide über die Verweigerung der Rechtsöffnung fallen hingegen nicht unter die Entscheide im Sinne von lit. a von Art. 8a Abs. 3 SchKG, welche der Kenntnisgabe entgegenstehen, weil diese Entscheide weder den Fortgang der Betreibung hindern noch eine Wirkung auf den
Bestand der Forderung haben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 11 zu Art. 8a SchKG; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 171/172; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 8a SchKG; in diesem Sinn
BGE 125 III 334
E. 3 S. 377; WEINGART, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), 4. Aufl. 2017, N. 41 zu Art. 8a SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 28;
a.M.
PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 8a SchKG). Entsprechend werden praxisgemäss Betreibungen, für welche einzig das provisorische oder definitive Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen wurde, im Betreibungsregisterauszug aufgeführt (vgl. Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 4, Betreibungsauszug 2016, Ziff. 8).
3.4.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deutet nichts darauf hin, dass mit der Einführung des Rechtsbehelfs gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG die Reihe der "betreibungsaufhebenden" Gerichtsentscheidungen um die Rechtsöffnungsentscheide erweitert worden wäre (RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 25). Was die Beschwerdeführerin verlangt, führt indes dazu, für die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid abzustellen; auf das Gleiche läuft hinaus, einen erfolglosen Rechtsöffnungsentscheid (Nichteintreten, Abweisung) dann als massgeblich zu erachten, wenn das Verfahren nicht durch ein weiteres Rechtsöffnungsverfahren erneuert wird, worauf die Vorinstanz hingewiesen hat. Alternative Vorschläge (vgl. Bundesamt für Justiz, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, Januar 2014, S. 5 Ziff. 42), welche die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid bzw. das Bestehen eines Vollstreckungstitels abstellen wollten, wurden nicht weiter verfolgt. Die massgebende - und genügende - Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird wie erwähnt (oben E. 3.3.4) lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet. Eine trotz des abschlägigen Rechtsöffnungsbegehrens sichtbare Betreibung muss deren Ernsthaftigkeit nicht in Frage stellen.
3.4.3
Im Übrigen hat sich der Gesetzgeber mit den betreibungsaufhebenden Gerichtsentscheiden (lit. a) befasst, indem er die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert hat, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist. Diese Klage soll nicht mehr nur die
ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG, geändert durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 3213, Ziff. 4, S. 3220). Wenn die Vorinstanz im Rechtsöffnungsverfahren, das der Gläubiger bereits eingeleitet hat und das ohne Erfolg bleibt, mit Blick auf den Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein Hindernis gesehen hat, um der Beschwerdeführerin die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu gewähren, führt dies nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (oben E. 3.3.1).
3.5
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz wegen des von der Betreibungsgläubigerin am 21. September 2018 eingeleiteten (durch Nichteintretensentscheid vom 27. Dezember 2018 erledigten) Rechtsöffnungsverfahrens die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 24. Januar 2019 um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bestätigt hat.
Nicht zu erörtern ist die Frage, ob der Betriebene nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG, welche die Gültigkeit des Zahlungsbefehls begrenzt und nach deren Ablauf der Gläubiger nicht mehr tätig werden kann (sondern ohnehin eine neue Betreibung anheben müsste), ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellen kann, damit diese nicht weiter - bis zu fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) - im Register erscheine (befürwortend RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24 f.; BERNAUER, a.a.O., S. 699; ablehnend BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415).
4.
Was die Beschwerdeführerin im Weiteren (eventualiter) vorbringt, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG zwingend der Gläubiger den Nachweis erbringen müsse, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlag eingeleitet wurde; dieser Nachweis sei vorliegend nicht erbracht worden, weil das Betreibungsamt der Betreibungsgläubigerin gar keine entsprechende Frist angesetzt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt den Sinn der Mitwirkung des Gläubigers. Weil der Gesetzgeber zur Nichtbekanntgabe der Betreibung auf die Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages abstellt, bestand die Schwierigkeit, dass das Betreibungsamt keine entsprechende Kenntnis vom Gericht erhält, welches der
Gläubiger mit einem Verfahren nach Art. 79-84 SchKG angerufen hat. Diese Schwierigkeit wird dadurch behoben, dass das Betreibungsamt den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass das Betreibungsamt nur aus diesem Grund auf die Mitteilung des Gläubigers angewiesen ist. Beruft sich indes - wie hier - die Beschwerdeführerin selber darauf, dass die Betreibungsgläubigerin rechtzeitig ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hat, erübrigt sich die betreffende Stellungnahme. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung sei ohne weiteres abzuweisen, ist dies rechtskonform. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Weisung Nr. 5 (vom 18. Oktober 2018) des Bundesamtes für Justiz, Dienst Oberaufsicht SchKG, gesetzwidrig sein soll.
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de
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Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG; Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte. Hat der Betreibungsgläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84 SchKG) eingeleitet, gibt das Betreibungsamt Dritten von der Betreibung Kenntnis. Das Unterliegen des Betreibungsgläubigers in der Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG) steht der Bekanntgabe nicht entgegen (E. 3).
Die Stellungnahme des Betreibungsgläubigers erübrigt sich, wenn das Betreibungsamt bereits Kenntnis von der Einleitung eines entsprechenden Verfahrens hat (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,437
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147 III 41
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147 III 41
Sachverhalt ab Seite 42
A. wurde von der B. GmbH mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2018, Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, für die Forderung von Fr. 1'041.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2018 betrieben. Die Betriebene erhob bei Zustellung des Zahlungsbefehls (am 21. Juni 2018) Rechtsvorschlag.
Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
Am 24. Januar 2019 gelangte A. an das Betreibungsamt und ersuchte um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzung zur Nichtbekanntgabe fehle, weil ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgeicht Meilen, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, wies ihre Beschwerde mit Urteil vom 6. August 2019 ebenfalls ab.
Mit Eingabe vom 23. August 2019 (Postaufgabe) erhob A. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache verlangt sie (wie im kantonalen Verfahren), es sei das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x der B. GmbH (Betreibungsgläubigerin) keine Kenntnis zu geben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an das Betreibungsamt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der betriebene Schuldner die Möglichkeit, auf Antrag zu verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar ist. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde,
wonach der abschlägige Rechtsöffnungsentscheid keinen Einfluss darauf haben soll, ob von der betreffenden Betreibung Kenntnis gegeben wird. Wenn die Rechtsöffnung nicht erteilt oder auf das Gesuch - wie in ihrem Fall - nicht eingetreten werde, könne von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgegangen werden, welche eine Bekanntgabe nicht rechtfertige. Dies habe die Vorinstanz übergangen und stelle eine Rechtsverletzung dar.
3.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG geben die Betreibungsämter Dritten unter bestimmten Voraussetzungen (lit. a-d) von einer Betreibung keine Kenntnis. Das ist u.a. der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583).
3.2
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt hat. Streitpunkt ist, ob die betreffende Betreibung im Betreibungsregister ersichtlich sein darf, wenn der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und der Gläubiger ein Rechtsöffnungsverfahren bereits eingeleitet hat, welches ohne Erfolg bleibt, und der Schuldner in der Folge ein Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellt.
3.2.1
Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_319/2020 vom 7. Mai 2020 E. 2 erstmals näher mit dem Verfahren um Nichtbekanntgabe einer Betreibung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG befasst. Dabei hat es festgehalten, dass das Betreibungsamt einzig prüfen kann, ob (objektiv) ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages eingeleitet wurde, jedoch nicht, ob das Rechtsöffnungsverfahren zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet wurde bzw. wie es mutmasslich ausgehen werde. Die Frage, ob über eine Betreibung Auskunft zu geben ist, wenn der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, wurde unter Hinweis auf die Literatur offengelassen.
3.2.2
Die im Urteil zitierten Meinungen gehen auseinander. Zum einen wird die Auffassung vertreten, die Abweisung der
Rechtsöffnung ändere nichts daran, dass die Betreibung weiterhin in der Betreibungsauskunft erscheine (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 2019 S. 25; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 46/47). Zum anderen wird ein negativer Rechtsöffnungsentscheid als hinreichendes Indiz für eine ungerechtfertigte Betreibung betrachtet, so dass der Schuldner ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellen könne (TEREKHOV, Neuerungen im Betreibungsregisterrecht [...], ZZZ 2019 S. 234), zumindest nach Ablauf von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides (BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, AJP 2019 S. 702).
3.3
Zu klären ist, welche Tragweite das von der Betreibungsgläubigerin eingeleitete
,
erfolglose Rechtsöffnungsverfahren auf das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG der Beschwerdeführerin (Betriebene) hat.
3.3.1
Der Wortlaut einer Bestimmung bildet Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung. Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 146 V 28
E. 4.2;
BGE 145 III 133
E. 6;
BGE 133 III 257
E. 2.4).
3.3.2
Der Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG knüpft die Nichtbekanntgabe einer Betreibung an den Umstand, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84 SchKG) eingeleitet wurde (
une procédure ... a été engagée, di aver avviato ... la procedura
). Nach dem klaren Gesetzestext reicht der Nachweis, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages nach Art. 79-84 SchKG (worunter das Rechtsöffnungsverfahren fällt) eingeleitet wurde, um die Betreibung für Dritte sichtbar zu machen. Davon, dass der Gläubiger im betreffenden Verfahren obsiegen muss oder der Ausgang des Verfahrens eine Rolle spielt, ist in keiner Weise die Rede.
3.3.3
Zur Umsetzung der Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle"
wollte die zuständige Kommission mit der Einführung eines Gesuchs um Nichtbekanntgabe einer Betreibung einen raschen, einfachen und kostengünstigen Rechtsbehelf schaffen, der unabhängig vom Entscheid über den materiellen Bestand der Forderung Mitteilungen an Dritte unterbinden kann. Als Anknüpfungspunkt zur Nichtkenntnisgabe der Betreibung wurde deshalb ein formales, quantitatives Element bestimmt: Seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor durfte lediglich eine Betreibung eines anderen Gläubigers eingegangen sein (Parlamentarische Initiative 09.530, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015, BBl 2015 3209 Ziff. 4, S. 3217). Der Bundesrat erachtete den Lösungsansatz der Kommission als sinnvoll, aber aufwändig und wies darauf hin, dass auch gerechtfertigte Betreibungen nicht mehr sichtbar seien. Er schlug eine Lösung vor, wonach Betreibungen, gegen welche der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hat, auf dessen Antrag nicht mehr im Auszug erscheinen, wenn der Betreibende eine bestimmte Frist seit der Zustellung des Zahlungsbefehls unbenutzt verstreichen lassen hat (Parlamentarische Initiative 09.530, Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5785 Ziff. 2.3, S. 5791).
3.3.4
Das Parlament bestätigte, dass das Untätigbleiben des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Nichtbekanntgabe der Betreibung rechtfertigen soll. Der ungerechtfertigt betriebene Schuldner soll verhindern können, dass seine Kreditwürdigkeit geschädigt wird, wenn der Betreiber "keine Anstalten" macht, die Betreibung fortzuführen (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Die Frist von drei Monaten nach Zustellung des Zahlungsbefehls beruht dabei auf der Vorstellung und der Erwartung an den Gläubiger, dass dieser sich nach Erhebung eines Rechtsvorschlages rasch zwecks Fortsetzung des Verfahrens an den Richter wendet, weil er von der Begründetheit seiner Forderung ausgeht (Voten Cramer für die Kommission, Caroni, AB 2016 S 760 f.). Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, was zu "grundlosen" oder "ungerechtfertigten" Betreibungen mit Rechtsvorschlag im Register führen kann. Ein blosses Tätigwerden des Gläubigers soll indes ausreichen, um die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu begrenzen bzw. deren Bekanntgabe zu rechtfertigen. Die massgebende Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur
Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet und/oder die Betreibung fortsetzt (vgl. BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihre Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 413). Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festgehalten hat, dass nach der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Norm diejenigen Betreibungen nicht mitzuteilen sind, in welchen der Gläubiger nach Zustellung des Zahlungsbefehls und Erhebung des Rechtsvorschlages untätig geblieben ist. Das grund- oder aussichtslose Einreichen von Rechtsöffnungsbegehren durch die Gläubiger und ein Gleichsetzen mit den Betreibungsbegehren war indes kein Thema. Wenn nach der Auffassung der Vorinstanz der Gesetzgeber zum Schutz der Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs keine Ausdehnung der Nichtbekanntgabe auf abgeschlossene, erfolglose Rechtsöffnungsverfahren bzw. keine Verknüpfung mit der Neueinleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens (mit Obsiegen) beabsichtigt hat, lässt sich nicht von einem Ergebnis sprechen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann.
3.4
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Zusammenhang mit den anderen "gerichtlichen Entscheidungen" und verlangt, dass erfolglose Rechtsöffnungsurteile als Urteile zu behandeln seien, welche eine Bekanntgabe der Betreibung verhindern.
3.4.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG geben die Betreibungsämter von der Betreibung keine Kenntnis, wenn u.a. "die Betreibung aufgrund eines gerichtlichen Entscheides" aufgehoben worden ist. Diese gerichtlichen Entscheide können durch Gesuch um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG, Klage um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85a SchKG, oder mittels allgemeiner negativer Feststellungsklage (nach Art. 88 ZPO) erwirkt werden (
BGE 141 III 68
E. 2.6.1; KREN KOSTKIEWICZ,
BGE 141 III 5
Jahre ZPO aus der Sicht des SchKG, in: PraxiZ Bd. 5, 2016, S. 45). Auch die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sollen dazu gehören (so Urteil 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 44 zu Art. 8a SchKG). Die Entscheide über die Verweigerung der Rechtsöffnung fallen hingegen nicht unter die Entscheide im Sinne von lit. a von Art. 8a Abs. 3 SchKG, welche der Kenntnisgabe entgegenstehen, weil diese Entscheide weder den Fortgang der Betreibung hindern noch eine Wirkung auf den
Bestand der Forderung haben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 11 zu Art. 8a SchKG; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 171/172; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 8a SchKG; in diesem Sinn
BGE 125 III 334
E. 3 S. 377; WEINGART, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), 4. Aufl. 2017, N. 41 zu Art. 8a SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 28;
a.M.
PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 8a SchKG). Entsprechend werden praxisgemäss Betreibungen, für welche einzig das provisorische oder definitive Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen wurde, im Betreibungsregisterauszug aufgeführt (vgl. Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 4, Betreibungsauszug 2016, Ziff. 8).
3.4.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deutet nichts darauf hin, dass mit der Einführung des Rechtsbehelfs gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG die Reihe der "betreibungsaufhebenden" Gerichtsentscheidungen um die Rechtsöffnungsentscheide erweitert worden wäre (RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 25). Was die Beschwerdeführerin verlangt, führt indes dazu, für die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid abzustellen; auf das Gleiche läuft hinaus, einen erfolglosen Rechtsöffnungsentscheid (Nichteintreten, Abweisung) dann als massgeblich zu erachten, wenn das Verfahren nicht durch ein weiteres Rechtsöffnungsverfahren erneuert wird, worauf die Vorinstanz hingewiesen hat. Alternative Vorschläge (vgl. Bundesamt für Justiz, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, Januar 2014, S. 5 Ziff. 42), welche die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid bzw. das Bestehen eines Vollstreckungstitels abstellen wollten, wurden nicht weiter verfolgt. Die massgebende - und genügende - Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird wie erwähnt (oben E. 3.3.4) lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet. Eine trotz des abschlägigen Rechtsöffnungsbegehrens sichtbare Betreibung muss deren Ernsthaftigkeit nicht in Frage stellen.
3.4.3
Im Übrigen hat sich der Gesetzgeber mit den betreibungsaufhebenden Gerichtsentscheiden (lit. a) befasst, indem er die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert hat, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist. Diese Klage soll nicht mehr nur die
ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG, geändert durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 3213, Ziff. 4, S. 3220). Wenn die Vorinstanz im Rechtsöffnungsverfahren, das der Gläubiger bereits eingeleitet hat und das ohne Erfolg bleibt, mit Blick auf den Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein Hindernis gesehen hat, um der Beschwerdeführerin die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu gewähren, führt dies nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (oben E. 3.3.1).
3.5
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz wegen des von der Betreibungsgläubigerin am 21. September 2018 eingeleiteten (durch Nichteintretensentscheid vom 27. Dezember 2018 erledigten) Rechtsöffnungsverfahrens die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 24. Januar 2019 um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bestätigt hat.
Nicht zu erörtern ist die Frage, ob der Betriebene nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG, welche die Gültigkeit des Zahlungsbefehls begrenzt und nach deren Ablauf der Gläubiger nicht mehr tätig werden kann (sondern ohnehin eine neue Betreibung anheben müsste), ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellen kann, damit diese nicht weiter - bis zu fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) - im Register erscheine (befürwortend RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24 f.; BERNAUER, a.a.O., S. 699; ablehnend BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415).
4.
Was die Beschwerdeführerin im Weiteren (eventualiter) vorbringt, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG zwingend der Gläubiger den Nachweis erbringen müsse, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlag eingeleitet wurde; dieser Nachweis sei vorliegend nicht erbracht worden, weil das Betreibungsamt der Betreibungsgläubigerin gar keine entsprechende Frist angesetzt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt den Sinn der Mitwirkung des Gläubigers. Weil der Gesetzgeber zur Nichtbekanntgabe der Betreibung auf die Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages abstellt, bestand die Schwierigkeit, dass das Betreibungsamt keine entsprechende Kenntnis vom Gericht erhält, welches der
Gläubiger mit einem Verfahren nach Art. 79-84 SchKG angerufen hat. Diese Schwierigkeit wird dadurch behoben, dass das Betreibungsamt den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass das Betreibungsamt nur aus diesem Grund auf die Mitteilung des Gläubigers angewiesen ist. Beruft sich indes - wie hier - die Beschwerdeführerin selber darauf, dass die Betreibungsgläubigerin rechtzeitig ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hat, erübrigt sich die betreffende Stellungnahme. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung sei ohne weiteres abzuweisen, ist dies rechtskonform. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Weisung Nr. 5 (vom 18. Oktober 2018) des Bundesamtes für Justiz, Dienst Oberaufsicht SchKG, gesetzwidrig sein soll.
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Art. 8a al. 3 let. d LP; requête tendant à la non-communication de la poursuite à des tiers. Si le créancier poursuivant a introduit une procédure aux fins d'annulation de l'opposition (art. 79-84 LP), l'office des poursuites porte la poursuite à la connaissance des tiers. Le fait que le créancier poursuivant a succombé dans la procédure de mainlevée (art. 80 ss LP) ne s'oppose pas à cette communication (consid. 3).
Une prise de position du créancier poursuivant est superflue lorsque l'office des poursuites a déjà connaissance de l'introduction d'une telle procédure (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 42
A. wurde von der B. GmbH mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2018, Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, für die Forderung von Fr. 1'041.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2018 betrieben. Die Betriebene erhob bei Zustellung des Zahlungsbefehls (am 21. Juni 2018) Rechtsvorschlag.
Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
Am 24. Januar 2019 gelangte A. an das Betreibungsamt und ersuchte um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzung zur Nichtbekanntgabe fehle, weil ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgeicht Meilen, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, wies ihre Beschwerde mit Urteil vom 6. August 2019 ebenfalls ab.
Mit Eingabe vom 23. August 2019 (Postaufgabe) erhob A. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache verlangt sie (wie im kantonalen Verfahren), es sei das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x der B. GmbH (Betreibungsgläubigerin) keine Kenntnis zu geben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an das Betreibungsamt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der betriebene Schuldner die Möglichkeit, auf Antrag zu verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar ist. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde,
wonach der abschlägige Rechtsöffnungsentscheid keinen Einfluss darauf haben soll, ob von der betreffenden Betreibung Kenntnis gegeben wird. Wenn die Rechtsöffnung nicht erteilt oder auf das Gesuch - wie in ihrem Fall - nicht eingetreten werde, könne von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgegangen werden, welche eine Bekanntgabe nicht rechtfertige. Dies habe die Vorinstanz übergangen und stelle eine Rechtsverletzung dar.
3.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG geben die Betreibungsämter Dritten unter bestimmten Voraussetzungen (lit. a-d) von einer Betreibung keine Kenntnis. Das ist u.a. der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583).
3.2
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt hat. Streitpunkt ist, ob die betreffende Betreibung im Betreibungsregister ersichtlich sein darf, wenn der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und der Gläubiger ein Rechtsöffnungsverfahren bereits eingeleitet hat, welches ohne Erfolg bleibt, und der Schuldner in der Folge ein Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellt.
3.2.1
Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_319/2020 vom 7. Mai 2020 E. 2 erstmals näher mit dem Verfahren um Nichtbekanntgabe einer Betreibung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG befasst. Dabei hat es festgehalten, dass das Betreibungsamt einzig prüfen kann, ob (objektiv) ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages eingeleitet wurde, jedoch nicht, ob das Rechtsöffnungsverfahren zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet wurde bzw. wie es mutmasslich ausgehen werde. Die Frage, ob über eine Betreibung Auskunft zu geben ist, wenn der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, wurde unter Hinweis auf die Literatur offengelassen.
3.2.2
Die im Urteil zitierten Meinungen gehen auseinander. Zum einen wird die Auffassung vertreten, die Abweisung der
Rechtsöffnung ändere nichts daran, dass die Betreibung weiterhin in der Betreibungsauskunft erscheine (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 2019 S. 25; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 46/47). Zum anderen wird ein negativer Rechtsöffnungsentscheid als hinreichendes Indiz für eine ungerechtfertigte Betreibung betrachtet, so dass der Schuldner ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellen könne (TEREKHOV, Neuerungen im Betreibungsregisterrecht [...], ZZZ 2019 S. 234), zumindest nach Ablauf von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides (BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, AJP 2019 S. 702).
3.3
Zu klären ist, welche Tragweite das von der Betreibungsgläubigerin eingeleitete
,
erfolglose Rechtsöffnungsverfahren auf das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG der Beschwerdeführerin (Betriebene) hat.
3.3.1
Der Wortlaut einer Bestimmung bildet Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung. Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 146 V 28
E. 4.2;
BGE 145 III 133
E. 6;
BGE 133 III 257
E. 2.4).
3.3.2
Der Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG knüpft die Nichtbekanntgabe einer Betreibung an den Umstand, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84 SchKG) eingeleitet wurde (
une procédure ... a été engagée, di aver avviato ... la procedura
). Nach dem klaren Gesetzestext reicht der Nachweis, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages nach Art. 79-84 SchKG (worunter das Rechtsöffnungsverfahren fällt) eingeleitet wurde, um die Betreibung für Dritte sichtbar zu machen. Davon, dass der Gläubiger im betreffenden Verfahren obsiegen muss oder der Ausgang des Verfahrens eine Rolle spielt, ist in keiner Weise die Rede.
3.3.3
Zur Umsetzung der Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle"
wollte die zuständige Kommission mit der Einführung eines Gesuchs um Nichtbekanntgabe einer Betreibung einen raschen, einfachen und kostengünstigen Rechtsbehelf schaffen, der unabhängig vom Entscheid über den materiellen Bestand der Forderung Mitteilungen an Dritte unterbinden kann. Als Anknüpfungspunkt zur Nichtkenntnisgabe der Betreibung wurde deshalb ein formales, quantitatives Element bestimmt: Seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor durfte lediglich eine Betreibung eines anderen Gläubigers eingegangen sein (Parlamentarische Initiative 09.530, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015, BBl 2015 3209 Ziff. 4, S. 3217). Der Bundesrat erachtete den Lösungsansatz der Kommission als sinnvoll, aber aufwändig und wies darauf hin, dass auch gerechtfertigte Betreibungen nicht mehr sichtbar seien. Er schlug eine Lösung vor, wonach Betreibungen, gegen welche der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hat, auf dessen Antrag nicht mehr im Auszug erscheinen, wenn der Betreibende eine bestimmte Frist seit der Zustellung des Zahlungsbefehls unbenutzt verstreichen lassen hat (Parlamentarische Initiative 09.530, Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5785 Ziff. 2.3, S. 5791).
3.3.4
Das Parlament bestätigte, dass das Untätigbleiben des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Nichtbekanntgabe der Betreibung rechtfertigen soll. Der ungerechtfertigt betriebene Schuldner soll verhindern können, dass seine Kreditwürdigkeit geschädigt wird, wenn der Betreiber "keine Anstalten" macht, die Betreibung fortzuführen (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Die Frist von drei Monaten nach Zustellung des Zahlungsbefehls beruht dabei auf der Vorstellung und der Erwartung an den Gläubiger, dass dieser sich nach Erhebung eines Rechtsvorschlages rasch zwecks Fortsetzung des Verfahrens an den Richter wendet, weil er von der Begründetheit seiner Forderung ausgeht (Voten Cramer für die Kommission, Caroni, AB 2016 S 760 f.). Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, was zu "grundlosen" oder "ungerechtfertigten" Betreibungen mit Rechtsvorschlag im Register führen kann. Ein blosses Tätigwerden des Gläubigers soll indes ausreichen, um die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu begrenzen bzw. deren Bekanntgabe zu rechtfertigen. Die massgebende Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur
Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet und/oder die Betreibung fortsetzt (vgl. BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihre Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 413). Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festgehalten hat, dass nach der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Norm diejenigen Betreibungen nicht mitzuteilen sind, in welchen der Gläubiger nach Zustellung des Zahlungsbefehls und Erhebung des Rechtsvorschlages untätig geblieben ist. Das grund- oder aussichtslose Einreichen von Rechtsöffnungsbegehren durch die Gläubiger und ein Gleichsetzen mit den Betreibungsbegehren war indes kein Thema. Wenn nach der Auffassung der Vorinstanz der Gesetzgeber zum Schutz der Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs keine Ausdehnung der Nichtbekanntgabe auf abgeschlossene, erfolglose Rechtsöffnungsverfahren bzw. keine Verknüpfung mit der Neueinleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens (mit Obsiegen) beabsichtigt hat, lässt sich nicht von einem Ergebnis sprechen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann.
3.4
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Zusammenhang mit den anderen "gerichtlichen Entscheidungen" und verlangt, dass erfolglose Rechtsöffnungsurteile als Urteile zu behandeln seien, welche eine Bekanntgabe der Betreibung verhindern.
3.4.1
Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG geben die Betreibungsämter von der Betreibung keine Kenntnis, wenn u.a. "die Betreibung aufgrund eines gerichtlichen Entscheides" aufgehoben worden ist. Diese gerichtlichen Entscheide können durch Gesuch um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG, Klage um Aufhebung der Betreibung nach Art. 85a SchKG, oder mittels allgemeiner negativer Feststellungsklage (nach Art. 88 ZPO) erwirkt werden (
BGE 141 III 68
E. 2.6.1; KREN KOSTKIEWICZ,
BGE 141 III 5
Jahre ZPO aus der Sicht des SchKG, in: PraxiZ Bd. 5, 2016, S. 45). Auch die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sollen dazu gehören (so Urteil 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 44 zu Art. 8a SchKG). Die Entscheide über die Verweigerung der Rechtsöffnung fallen hingegen nicht unter die Entscheide im Sinne von lit. a von Art. 8a Abs. 3 SchKG, welche der Kenntnisgabe entgegenstehen, weil diese Entscheide weder den Fortgang der Betreibung hindern noch eine Wirkung auf den
Bestand der Forderung haben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 11 zu Art. 8a SchKG; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 171/172; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 8a SchKG; in diesem Sinn
BGE 125 III 334
E. 3 S. 377; WEINGART, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), 4. Aufl. 2017, N. 41 zu Art. 8a SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 28;
a.M.
PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 8a SchKG). Entsprechend werden praxisgemäss Betreibungen, für welche einzig das provisorische oder definitive Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen wurde, im Betreibungsregisterauszug aufgeführt (vgl. Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 4, Betreibungsauszug 2016, Ziff. 8).
3.4.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deutet nichts darauf hin, dass mit der Einführung des Rechtsbehelfs gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG die Reihe der "betreibungsaufhebenden" Gerichtsentscheidungen um die Rechtsöffnungsentscheide erweitert worden wäre (RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 25). Was die Beschwerdeführerin verlangt, führt indes dazu, für die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid abzustellen; auf das Gleiche läuft hinaus, einen erfolglosen Rechtsöffnungsentscheid (Nichteintreten, Abweisung) dann als massgeblich zu erachten, wenn das Verfahren nicht durch ein weiteres Rechtsöffnungsverfahren erneuert wird, worauf die Vorinstanz hingewiesen hat. Alternative Vorschläge (vgl. Bundesamt für Justiz, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, Januar 2014, S. 5 Ziff. 42), welche die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid bzw. das Bestehen eines Vollstreckungstitels abstellen wollten, wurden nicht weiter verfolgt. Die massgebende - und genügende - Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird wie erwähnt (oben E. 3.3.4) lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet. Eine trotz des abschlägigen Rechtsöffnungsbegehrens sichtbare Betreibung muss deren Ernsthaftigkeit nicht in Frage stellen.
3.4.3
Im Übrigen hat sich der Gesetzgeber mit den betreibungsaufhebenden Gerichtsentscheiden (lit. a) befasst, indem er die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert hat, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist. Diese Klage soll nicht mehr nur die
ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG, geändert durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 3213, Ziff. 4, S. 3220). Wenn die Vorinstanz im Rechtsöffnungsverfahren, das der Gläubiger bereits eingeleitet hat und das ohne Erfolg bleibt, mit Blick auf den Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein Hindernis gesehen hat, um der Beschwerdeführerin die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu gewähren, führt dies nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (oben E. 3.3.1).
3.5
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz wegen des von der Betreibungsgläubigerin am 21. September 2018 eingeleiteten (durch Nichteintretensentscheid vom 27. Dezember 2018 erledigten) Rechtsöffnungsverfahrens die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 24. Januar 2019 um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bestätigt hat.
Nicht zu erörtern ist die Frage, ob der Betriebene nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG, welche die Gültigkeit des Zahlungsbefehls begrenzt und nach deren Ablauf der Gläubiger nicht mehr tätig werden kann (sondern ohnehin eine neue Betreibung anheben müsste), ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellen kann, damit diese nicht weiter - bis zu fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) - im Register erscheine (befürwortend RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24 f.; BERNAUER, a.a.O., S. 699; ablehnend BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415).
4.
Was die Beschwerdeführerin im Weiteren (eventualiter) vorbringt, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG zwingend der Gläubiger den Nachweis erbringen müsse, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlag eingeleitet wurde; dieser Nachweis sei vorliegend nicht erbracht worden, weil das Betreibungsamt der Betreibungsgläubigerin gar keine entsprechende Frist angesetzt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt den Sinn der Mitwirkung des Gläubigers. Weil der Gesetzgeber zur Nichtbekanntgabe der Betreibung auf die Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages abstellt, bestand die Schwierigkeit, dass das Betreibungsamt keine entsprechende Kenntnis vom Gericht erhält, welches der
Gläubiger mit einem Verfahren nach Art. 79-84 SchKG angerufen hat. Diese Schwierigkeit wird dadurch behoben, dass das Betreibungsamt den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass das Betreibungsamt nur aus diesem Grund auf die Mitteilung des Gläubigers angewiesen ist. Beruft sich indes - wie hier - die Beschwerdeführerin selber darauf, dass die Betreibungsgläubigerin rechtzeitig ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hat, erübrigt sich die betreffende Stellungnahme. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung sei ohne weiteres abzuweisen, ist dies rechtskonform. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Weisung Nr. 5 (vom 18. Oktober 2018) des Bundesamtes für Justiz, Dienst Oberaufsicht SchKG, gesetzwidrig sein soll.
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de
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Art. 8a cpv. 3 lett. d LEF; domanda di non dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi. Se il creditore procedente ha avviato una procedura di eliminazione dell'opposizione (art. 79-84 LEF), l'ufficio di esecuzione può dar notizia a terzi dell'esecuzione. Il fatto che il creditore procedente sia risultato soccombente nella procedura di rigetto dell'opposizione (art. 80 segg. LEF) non osta a tale comunicazione (consid. 3).
La presa di posizione del creditore procedente è superflua se l'ufficio di esecuzione è già a conoscenza dell'avvio di una procedura di eliminazione dell'opposizione (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,439
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147 III 419
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147 III 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.
A.a
Am 10. Mai 2017 klagte B. (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A. (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
A.b
Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Parteien hätten vereinbart, zum Zweck des gemeinsamen Betriebs eines Restaurants und einer Bar eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe sie der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.- überwiesen, danach seien die Verhandlungen aber aufgrund von Differenzen gescheitert.
A.c
Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, Fr. 40'000.- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient.
A.d
Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung.
5.1
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging.
Allerdings beginne die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 67 Abs. 1 OR am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.
5.2
Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe.
5.3
5.3.1
Bis am 31. Dezember 2010 lautete Art. 138 Abs. 1 OR wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem."
Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein (
BGE 123 III 213
, in: JdT 2000 I S. 208).
5.3.2
Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde Art. 138 Abs. 1 OR angepasst (AS 2010 1840; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist.
Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von Art. 134 OR handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach Art. 137 Abs. 1 OR beginnt (ALFRED KOLLER, Unterbrechung der Verjährung, SJZ 113/2017 S. 201 ff., S. 213; weniger präzis CHRISTOF BERGAMIN,
Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, 2016, Rz. 227).
5.4
Der geltende Art. 138 Abs. 1 OR stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein.
In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).
Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".
Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: "(2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."
6.
Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen
begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
6.1
Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander.
6.1.1
In
BGE 142 III 782
E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft Art. 138 Abs. 1 OR eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert.
Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was Art. 138 Abs. 1 OR betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.
Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).
6.1.2
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2).
In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von Art. 135 ff. OR erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2).
Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts Art. 138 Abs. 1 OR im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).
6.2
Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl.
BGE 144 III 100
E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3
6.3.1
Wie erwähnt, wurde Art. 138 Abs. 1 OR mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221).
Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss Art. 112 Abs. 2 ZPO verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut Art. 123 Abs. 2 ZPO verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7299). Dasselbe gilt nach Art. 137 Abs. 2 OR für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.
6.3.2
Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht.
Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von Art. 138 Abs. 1 OR vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines
Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf betreffend Revision des Verjährungsrechts [nachfolgend: Bericht zum Vorentwurf], 2011, S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten Art. 138 Abs. 1 OR. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf
BGE 123 III 213
, wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter Art. 138 Abs. 1 OR in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen.
In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt.
HEINRICH HONSELL
wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich (HEINRICH HONSELL, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 7). NICOLAS JEANDIN
erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet (NICOLAS JEANDIN,Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2). PASCAL PICHONNAZ erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit (PASCAL PICHONNAZ, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 12 f.). Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vor geschlagen worden, Art. 134 Abs. 1 OR um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein
Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche (Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 11). Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Schweizerischer Verband für Alimentenfachleute, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2 f.).
Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von Art. 138 OR nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass Art. 138 Abs. 1 OR revidiert worden wäre (BBl 2014 235).
6.4
Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt.
6.4.1
HOHL geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss HOHL ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327).
Auch gemäss KILLIAS und WIGET beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten Art. 138 Abs. 1 OR, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das
Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (KILLIAS/WIGET, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 138 OR).
Gemäss PICHONNAZ ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss Art. 241 ZPO oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von Art. 242 ZPO (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 138 OR, N. 6 ff. zu Art. 138 OR).
6.4.2
DÄPPEN
geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss DÄPPEN auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der
damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu Art. 138 OR; vgl. auch Derselbe, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 3 zu Art. 138 OR).
KRAUSKOPF und BITTEL schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung DÄPPENS an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (KRAUSKOPF/BITTEL, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 364, S. 375-378).
Entsprechend argumentiert KOLLER: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (KOLLER, a.a.O., S. 213).
6.4.3
BERGAMIN
schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
6.4.4
Gemäss SCHWANDER beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der
Rechtssicherheit und Kongruenz mit Art. 64 Abs. 2 ZPO das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich SCHWANDER unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (IVO SCHWANDER, in: OR, Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 138 OR).
7.
7.1
Die Verjährung beginnt gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (Art. 236 ZPO) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (Art. 237 ZPO) sowie prozessleitende Verfügungen (Art. 124 Abs. 1 ZPO), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig.
7.2
Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor).
7.2.1
Eine Reihe von Autoren legt Art. 138 Abs. 1 OR so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt.
Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.
Nun wurde Art. 138 Abs. 1 OR aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.
7.2.2
Geht es nach DÄPPEN, KOLLER, KRAUSKOPF und BITTEL, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren End entscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird.
Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.
Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1
OR noch eine Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR (vgl. auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren.
7.2.3
Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR der Vorschlag BERGAMINS, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen.
7.3
Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss Art. 138 Abs. 1 OR ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann.
Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offenstehen.
Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. An dernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m. Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 124 Abs. 2 i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Darauf weist auch BERGAMIN hin (a.a.O., Rz. 231).
7.4
Was die deutsche und die italienische Fassung von Art. 138 Abs. 1 OR anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite".
Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen
beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
8.
Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss Art. 138 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.-.
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de
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Art. 138 Abs. 1 OR; Unterbrechung der Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede; Beginn einer neuen Frist; Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz. Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt mit Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz eine neue Frist (E. 5.3.2).
Der Rechtsstreit vor der befassten Instanz ist dann abgeschlossen, wenn diese einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Nur diese Auslegung des revidierten Art. 138 Abs. 1 OR wird der ratio legis gerecht, wonach eine Forderung nicht mehr unter der Hand des Gerichts verjähren soll (E. 7.2). Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist, da der Instanzenzug in dieser Konstellation nicht ausgeschöpft ist. Ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung haben demgegenüber keinen Einfluss auf die Verjährung (E. 7.3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,440
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147 III 419
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147 III 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.
A.a
Am 10. Mai 2017 klagte B. (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A. (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
A.b
Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Parteien hätten vereinbart, zum Zweck des gemeinsamen Betriebs eines Restaurants und einer Bar eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe sie der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.- überwiesen, danach seien die Verhandlungen aber aufgrund von Differenzen gescheitert.
A.c
Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, Fr. 40'000.- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient.
A.d
Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung.
5.1
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging.
Allerdings beginne die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 67 Abs. 1 OR am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.
5.2
Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe.
5.3
5.3.1
Bis am 31. Dezember 2010 lautete Art. 138 Abs. 1 OR wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem."
Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein (
BGE 123 III 213
, in: JdT 2000 I S. 208).
5.3.2
Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde Art. 138 Abs. 1 OR angepasst (AS 2010 1840; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist.
Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von Art. 134 OR handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach Art. 137 Abs. 1 OR beginnt (ALFRED KOLLER, Unterbrechung der Verjährung, SJZ 113/2017 S. 201 ff., S. 213; weniger präzis CHRISTOF BERGAMIN,
Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, 2016, Rz. 227).
5.4
Der geltende Art. 138 Abs. 1 OR stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein.
In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).
Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".
Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: "(2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."
6.
Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen
begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
6.1
Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander.
6.1.1
In
BGE 142 III 782
E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft Art. 138 Abs. 1 OR eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert.
Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was Art. 138 Abs. 1 OR betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.
Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).
6.1.2
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2).
In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von Art. 135 ff. OR erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2).
Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts Art. 138 Abs. 1 OR im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).
6.2
Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl.
BGE 144 III 100
E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3
6.3.1
Wie erwähnt, wurde Art. 138 Abs. 1 OR mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221).
Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss Art. 112 Abs. 2 ZPO verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut Art. 123 Abs. 2 ZPO verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7299). Dasselbe gilt nach Art. 137 Abs. 2 OR für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.
6.3.2
Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht.
Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von Art. 138 Abs. 1 OR vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines
Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf betreffend Revision des Verjährungsrechts [nachfolgend: Bericht zum Vorentwurf], 2011, S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten Art. 138 Abs. 1 OR. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf
BGE 123 III 213
, wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter Art. 138 Abs. 1 OR in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen.
In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt.
HEINRICH HONSELL
wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich (HEINRICH HONSELL, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 7). NICOLAS JEANDIN
erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet (NICOLAS JEANDIN,Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2). PASCAL PICHONNAZ erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit (PASCAL PICHONNAZ, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 12 f.). Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vor geschlagen worden, Art. 134 Abs. 1 OR um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein
Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche (Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 11). Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Schweizerischer Verband für Alimentenfachleute, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2 f.).
Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von Art. 138 OR nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass Art. 138 Abs. 1 OR revidiert worden wäre (BBl 2014 235).
6.4
Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt.
6.4.1
HOHL geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss HOHL ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327).
Auch gemäss KILLIAS und WIGET beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten Art. 138 Abs. 1 OR, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das
Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (KILLIAS/WIGET, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 138 OR).
Gemäss PICHONNAZ ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss Art. 241 ZPO oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von Art. 242 ZPO (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 138 OR, N. 6 ff. zu Art. 138 OR).
6.4.2
DÄPPEN
geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss DÄPPEN auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der
damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu Art. 138 OR; vgl. auch Derselbe, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 3 zu Art. 138 OR).
KRAUSKOPF und BITTEL schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung DÄPPENS an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (KRAUSKOPF/BITTEL, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 364, S. 375-378).
Entsprechend argumentiert KOLLER: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (KOLLER, a.a.O., S. 213).
6.4.3
BERGAMIN
schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
6.4.4
Gemäss SCHWANDER beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der
Rechtssicherheit und Kongruenz mit Art. 64 Abs. 2 ZPO das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich SCHWANDER unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (IVO SCHWANDER, in: OR, Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 138 OR).
7.
7.1
Die Verjährung beginnt gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (Art. 236 ZPO) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (Art. 237 ZPO) sowie prozessleitende Verfügungen (Art. 124 Abs. 1 ZPO), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig.
7.2
Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor).
7.2.1
Eine Reihe von Autoren legt Art. 138 Abs. 1 OR so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt.
Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.
Nun wurde Art. 138 Abs. 1 OR aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.
7.2.2
Geht es nach DÄPPEN, KOLLER, KRAUSKOPF und BITTEL, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren End entscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird.
Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.
Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1
OR noch eine Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR (vgl. auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren.
7.2.3
Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR der Vorschlag BERGAMINS, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen.
7.3
Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss Art. 138 Abs. 1 OR ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann.
Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offenstehen.
Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. An dernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m. Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 124 Abs. 2 i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Darauf weist auch BERGAMIN hin (a.a.O., Rz. 231).
7.4
Was die deutsche und die italienische Fassung von Art. 138 Abs. 1 OR anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite".
Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen
beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
8.
Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss Art. 138 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.-.
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de
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Art. 138 al. 1 CO; interruption de la prescription par l'effet d'une requête de conciliation, d'une action ou d'une exception; point de départ d'un nouveau délai; clôture de la procédure devant la juridiction saisie. Lorsque la prescription est interrompue par l'effet d'une requête de conciliation, d'une action ou d'une exception, un nouveau délai commence à courir lors de la clôture de la procédure devant la juridiction saisie (consid. 5.3.2).
La juridiction saisie clôt la procédure lorsqu'elle rend une décision finale qui ne peut plus être attaquée par la voie d'un appel ou d'un recours. Seule cette interprétation de l'art. 138 al. 1 CO révisé est conforme à la ratio legis selon laquelle une créance ne doit plus se prescrire lorsqu'elle est en mains du tribunal (consid. 7.2). La prescription ne recommence pas non plus à courir lorsque le Tribunal fédéral renvoie la cause à l'autorité précédente puisque les instances ne sont pas épuisées dans cette constellation. Les voies de droit extraordinaires telles la révision ou l'interprétation n'ont par contre aucune influence sur la prescription (consid. 7.3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,441
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147 III 419
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147 III 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.
A.a
Am 10. Mai 2017 klagte B. (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A. (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
A.b
Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Parteien hätten vereinbart, zum Zweck des gemeinsamen Betriebs eines Restaurants und einer Bar eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe sie der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.- überwiesen, danach seien die Verhandlungen aber aufgrund von Differenzen gescheitert.
A.c
Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, Fr. 40'000.- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient.
A.d
Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung.
5.1
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging.
Allerdings beginne die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 67 Abs. 1 OR am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.
5.2
Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe.
5.3
5.3.1
Bis am 31. Dezember 2010 lautete Art. 138 Abs. 1 OR wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem."
Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein (
BGE 123 III 213
, in: JdT 2000 I S. 208).
5.3.2
Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde Art. 138 Abs. 1 OR angepasst (AS 2010 1840; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist.
Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von Art. 134 OR handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach Art. 137 Abs. 1 OR beginnt (ALFRED KOLLER, Unterbrechung der Verjährung, SJZ 113/2017 S. 201 ff., S. 213; weniger präzis CHRISTOF BERGAMIN,
Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, 2016, Rz. 227).
5.4
Der geltende Art. 138 Abs. 1 OR stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein.
In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).
Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".
Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: "(2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."
6.
Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen
begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
6.1
Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander.
6.1.1
In
BGE 142 III 782
E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft Art. 138 Abs. 1 OR eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert.
Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was Art. 138 Abs. 1 OR betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.
Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).
6.1.2
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2).
In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von Art. 135 ff. OR erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2).
Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts Art. 138 Abs. 1 OR im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).
6.2
Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl.
BGE 144 III 100
E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3
6.3.1
Wie erwähnt, wurde Art. 138 Abs. 1 OR mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221).
Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss Art. 112 Abs. 2 ZPO verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut Art. 123 Abs. 2 ZPO verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7299). Dasselbe gilt nach Art. 137 Abs. 2 OR für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.
6.3.2
Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht.
Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von Art. 138 Abs. 1 OR vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines
Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf betreffend Revision des Verjährungsrechts [nachfolgend: Bericht zum Vorentwurf], 2011, S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten Art. 138 Abs. 1 OR. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf
BGE 123 III 213
, wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter Art. 138 Abs. 1 OR in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen.
In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt.
HEINRICH HONSELL
wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich (HEINRICH HONSELL, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 7). NICOLAS JEANDIN
erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet (NICOLAS JEANDIN,Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2). PASCAL PICHONNAZ erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit (PASCAL PICHONNAZ, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 12 f.). Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vor geschlagen worden, Art. 134 Abs. 1 OR um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein
Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche (Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 11). Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Schweizerischer Verband für Alimentenfachleute, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2 f.).
Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von Art. 138 OR nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass Art. 138 Abs. 1 OR revidiert worden wäre (BBl 2014 235).
6.4
Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt.
6.4.1
HOHL geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss HOHL ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327).
Auch gemäss KILLIAS und WIGET beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten Art. 138 Abs. 1 OR, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das
Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (KILLIAS/WIGET, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 138 OR).
Gemäss PICHONNAZ ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss Art. 241 ZPO oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von Art. 242 ZPO (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 138 OR, N. 6 ff. zu Art. 138 OR).
6.4.2
DÄPPEN
geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss DÄPPEN auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der
damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu Art. 138 OR; vgl. auch Derselbe, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 3 zu Art. 138 OR).
KRAUSKOPF und BITTEL schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung DÄPPENS an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (KRAUSKOPF/BITTEL, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 364, S. 375-378).
Entsprechend argumentiert KOLLER: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (KOLLER, a.a.O., S. 213).
6.4.3
BERGAMIN
schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
6.4.4
Gemäss SCHWANDER beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der
Rechtssicherheit und Kongruenz mit Art. 64 Abs. 2 ZPO das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich SCHWANDER unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (IVO SCHWANDER, in: OR, Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 138 OR).
7.
7.1
Die Verjährung beginnt gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (Art. 236 ZPO) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (Art. 237 ZPO) sowie prozessleitende Verfügungen (Art. 124 Abs. 1 ZPO), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig.
7.2
Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor).
7.2.1
Eine Reihe von Autoren legt Art. 138 Abs. 1 OR so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt.
Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.
Nun wurde Art. 138 Abs. 1 OR aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.
7.2.2
Geht es nach DÄPPEN, KOLLER, KRAUSKOPF und BITTEL, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren End entscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird.
Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.
Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1
OR noch eine Klage gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR (vgl. auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren.
7.2.3
Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von Art. 138 Abs. 1 OR der Vorschlag BERGAMINS, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen.
7.3
Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss Art. 138 Abs. 1 OR ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann.
Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offenstehen.
Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. An dernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m. Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 124 Abs. 2 i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Darauf weist auch BERGAMIN hin (a.a.O., Rz. 231).
7.4
Was die deutsche und die italienische Fassung von Art. 138 Abs. 1 OR anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite".
Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen
beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
8.
Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss Art. 138 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.-.
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de
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Art. 138 cpv. 1 CO; interruzione della prescrizione mediante un'istanza di conciliazione, azione o eccezione; inizio di un nuovo termine; conclusione della lite innanzi all'autorità adita. Se la prescrizione viene interrotta mediante un'istanza di conciliazione, azione o eccezione, un nuovo termine inizia a decorrere con la conclusione della lite innanzi all'autorità adita (consid. 5.3.2).
La lite davanti all'autorità adita è conclusa, quando questa ha emanato una decisione finale che non può più essere impugnata mediante un appello o un ricorso. Solo questa interpretazione del riveduto art. 138 cpv. 1 CO è conforme alla ratio legis secondo cui una pretesa non deve più prescriversi se è in mano al tribunale (consid. 7.2). La prescrizione non inizia nuovamente nemmeno quando il Tribunale federale rinvia la causa all'autorità inferiore, poiché in questo caso il corso delle istanze non è esaurito. Rimedi di diritto straordinari come la revisione o l'interpretazione non hanno per contro alcun influsso sulla prescrizione (consid. 7.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,442
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147 III 431
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147 III 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.
Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete B. (Mieterin, Beschwerdegegnerin) von der A. AG (Vermieterin, Beschwerdeführerin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung in V. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.- zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 165.-. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vormieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.- (bei gleichen Akontozahlungen für Nebenkosten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse" an.
B.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der zuständigen Schlichtungsbehörde das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich, es sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Mieterin gemietete Wohnung, kostenfällig als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erachtete Nettomietzins für die Wohnung gerichtlich festzulegen.
Zur Begründung der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses reichte die Vermieterin ein Privatgutachten ins Recht und offerierte insgesamt 23 Vergleichsobjekte, die hinsichtlich Lage, Grösse,
Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit der von der Mieterin gemieteten Wohnung vergleichbar seien und für die durchwegs ein höherer Nettomietzins bezahlt werde. Die Mieterin stellte die Vergleichbarkeit der Objekte in Abrede.
Mit Urteil vom 26. August 2019 erklärte das Mietgericht den monatlichen Nettomietzins von Fr. 1'060.- als missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.- fest (zzgl. einer monatlichen Akontozahlung von insgesamt Fr. 165.-).
Eine dagegen gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei kostenfällig aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Beschwerdegegnerin gemietete Wohnung als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obgergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestritten ist, dass es sich bei der vermieteten Liegenschaft mit Baujahr 1933, welche die Beschwerdeführerin 1948 erworben hat, um eine Altbaute handelt. Umstritten ist hingegen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins gemäss Art. 269a lit. a OR im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegt. Dabei ist namentlich umstritten, wer vorliegend den Beweis für die Quartierüblichkeit zu erbringen hatte.
(...)
3.2
3.2.1
Gemäss
BGE 139 III 13
ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, woraus sich ergibt, dass die Beweislast
betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im amtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhöhung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (
BGE 139 III 13
E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses dem Mieter.
3.2.2
In
BGE 139 III 13
hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhöhungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung von 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als massiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage ("conjoncture économique actuelle"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht rechtfertige (
BGE 139 III 13
E. 3.1.4). Gemäss
BGE 139 III 13
hat die Vermieterin in diesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich trotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der Beweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten Erhöhungsgrundes nötig seien (
BGE 139 III 13
E. 3.2). Nach dem Gesagten sei die Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG wie die gemietete Sache aufweisen würden (
BGE 139 III 13
E. 3.3).
3.2.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische Stimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung der Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Recht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags
angewandt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 4.1), in
BGE 144 III 514
war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute vorlag, und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende Miete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag wie
BGE 139 III 13
ergangenen] Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012).
3.3
Die Tragweite von
BGE 139 III 13
ist in der Lehre umstritten.
3.3.1
So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts seien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege der Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Beweiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013 [nachfolgend: KOLLER 2013], ZBJV 150/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwägen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wonach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die Frage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOHNET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des Anfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch KOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhöhung mit Sicherheit ("très certainement") missbräuchlich sei, weshalb die Vermieterin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden, dass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Methode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der absoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER 2013, a.a.O., S. 945). Im Gegensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 13a und 13c zu Art. 270 OR).
Im zitierten Urteil 4A_400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
, nahm das Bundesgericht seine Überlegungen in
BGE 139 III 13
auf und hielt fest, werde der vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der vereinbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei ("est présumé abusif"), sodass es der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise zu erbringen ("incombe au bailleur d'apporter des
contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt, dass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018 [nachfolgend: KOLLER 2018], ZBJV 155/2019 S. 529 ff., 533 f.; XAVIER RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail, Plädoyer 2019 5 S. 28 ff., 29; vgl. PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial; calcul de rendement net; âge d'un immeuble ancien, Newsletter bail.ch November 2018, S. 3). Nicht zutreffend ist der Hinweis von WEBER, wonach das Bundesgericht im Urteil 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.1 klargestellt habe, dass es bloss um eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit gehe (WEBER, a.a.O., N. 13c zu Art. 270 OR). Das Urteil betrifft - anders als vorliegend - den Fall, in dem die dem Richter zur Verfügung stehenden Dokumente eine Bestimmung der Nettorendite nicht ermöglichten (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3). Diesbezüglich erwähnt das Bundesgericht die Konstellation, in der die Vermieterin sich weigere oder es ohne jegliche Rechtfertigung versäume, die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletze (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3.1).
Es ist somit präzisierend festzuhalten, dass bei einer erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis - über eine (verstärkte) Mitwirkungsobliegenheit hinaus - von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit auszugehen ist.
3.3.2
Umstritten ist weiter, was im Hinblick auf die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung der Missbräuchlichkeit als erhebliche Erhöhung des Anfangsmietzinses gilt. In
BGE 139 III 13
ging es um eine massive Erhöhung von 43.61 % (
BGE 139 III 13
E. 3.1.1). Im Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012 ging es um eine Erhöhung von 28.97 % für die Wohnung, wobei zudem die Miete für den - mit separatem Vertrag gemieteten - Parkplatz um 75 % erhöht wurde (zit. Urteil 4A_475/2012 E. 2.1.1).
BGE 139 III 13
erwähnt allerdings bereits eine Schwelle von 10 % ("[...] trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer";
BGE 139 III 13
E. 3.2). Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 wird mit Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 eine Erhöhung von mehr als 10 % erwähnt (zit. Urteil 4A_400/2017
E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
; vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1).
Ein Teil der Lehre schliesst daraus, die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greife bereits bei einer Mietzinserhöhung, welche 10 % überschreite (PETER ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anfangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014 S. 267 ff., 285 f.; RUBLI, a.a.O., S. 29 f.; BOHNET/JEANNIN, a.a.O., S. 69; CONOD, a.a.O., S. 3; KOLLER 2018, a.a.O., S. 533 f.). Auch WEBER führt aus, die Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine sich in die Richtung zu entwickeln, dass dieses die Erheblichkeit im Zusammenhang mit der Missbrauchsüberprüfung gleichsetze mit der formalen Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR (WEBER, a.a.O., N. 13a zu Art. 270 OR).
In den nach
BGE 139 III 13
ergangenen Urteilen (zit. Urteile 4A_400/ 2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und 4A_295/2016 E. 5.3.1) werden die 10 % zwar erneut erwähnt, aus dem Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 geht indes hervor, dass das Bundesgericht die 10 % in Bezug auf die
formelle Voraussetzung
für die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR heranzieht. Daraus kann nun aber nicht abgeleitet werden, dass eine Erhöhung von mehr als 10 % bereits als erhebliche Erhöhung gilt, welche die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greifen lässt. So werden im Übrigen im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 die 10 % nicht mehr erwähnt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 3.3.3).
ROHRER, der die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung per se ablehnt, und darin eine eigentliche Beweislastumkehr erblickt, argumentiert, soweit man aus
BGE 139 III 13
ableiten möchte, die Vermutung greife schon dann, wenn der Mietzins gegenüber dem früher massgebenden Mietzins um mehr als 10 % angehoben werde, ergäbe sich die stossende Situation, dass die Vermieterin immer - und nicht nur im Ausnahmefall - den Beweis für die Zulässigkeit des Anfangsmietzinses zu erbringen hätte. Abgesehen von Ausnahmefällen fehle es ja bei einer Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins um weniger als 10 % an der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anfechtungsrechts (BEAT ROHRER, in: Das schweizerische Mietrecht [nachfolgend: Mietrecht], 4. Aufl. 2018, N. 54 zu Art. 270 OR). Diese Argumentation überzeugt, selbst wenn nicht von einer (eigentlichen)
Beweislastumkehr ausgegangen werden kann (vgl. nicht publ. E. 4.1). Die in
BGE 139 III 13
statuierte Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer massiven Mietzinserhöhung mildert die konkrete Beweisführungslast des für die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses beweisbelasteten Mieters. Sie ist daher mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen und kann jedenfalls nicht mit den formellen Voraussetzungen der Mietzinsanfechtung gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR gleichgesetzt werden. Die Vermutung greift daher nicht bereits dann, wenn der Mietzins um 10 % erhöht wird. Vorausgesetzt ist vielmehr eine massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10 %, welche nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise (vgl.
BGE 139 III 13
E. 3.1.4) erklärt werden kann. Bei der vorliegend unbestrittenen Erhöhung um 44 % ist dies der Fall und es greift die Vermutung der Missbräuchlichkeit.
(...)
4.
(...)
4.2
Entgegen der missverständlichen Formulierung in
BGE 139 III 13
(E. 3.3 und E. 3.4), wonach es der Vermieterin nicht gelungen sei, zu beweisen, dass sich der angefochtene Mietzins in den Grenzen der orts- und quartierüblichen Mieten bewege, ist von der Vermieterin nicht der volle Beweis für die Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen. Dies würde eine Umkehr der Beweislast oder eine rechtliche Vermutung voraussetzen (vgl. KOLLER 2013, a.a.O., S. 943 und 945 f.; ebenso BEAT ROHRER, Anfechtung des Anfangsmietzinses, MietRecht Aktuell [MRA] 2013 S. 15 ff., 26;
derselbe
, Mietrecht, a.a.O., N. 52 zu Art. 270 OR). Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht geltend macht, hält die Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts (BBI 1985 I 1389, 1491 Ziff. 526) ausdrücklich fest, dass der Mieter die Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses trägt. Dafür, dass die Beweislast unter gewissen Umständen auf die Vermieterin überwälzt werden könne, enthält der Text der Botschaft keinen Anhaltspunkt.
BGE 139 III 13
ist somit dahingehend zu präzisieren, dass es ausreicht, wenn die Vermieterin beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt.
4.3
4.3.1
Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu wecken, ist beispielsweise denkbar, dass die Vermieterin Statistiken
hinzuzieht, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VMWG (vgl. nicht publ. E. 3.1.2) nicht durchwegs genügen sollten bzw. es sich dabei nicht um amtliche Statistiken handelt. Nicht genügen kann jedenfalls, dass die Vermieterin bloss 1 oder 2 Vergleichsobjekte anführt (anderer Ansicht offenbar: LAURENT BIERI, Le fardeau de la preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier lors de la contestation du loyer initial, AJP 2014 S. 1399 ff., 1401 f.). Unter Umständen mag es ausreichen, dass die Vermieterin bloss 3 oder 4 Vergleichsobjekte aufführt, um begründete Zweifel an der Vermutung zu wecken, sofern beispielsweise zusätzlich eine Statistik, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspricht, oder andere Faktoren, die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren. Auch ist an die Vergleichbarkeit der Objekte betreffend die relevanten Kriterien nicht der gleich strenge Massstab wie beim eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen. Geht es doch in diesem Schritt nur darum, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. Auch ein Privatgutachten kann dafür allenfalls geeignet sein.
4.3.2
Dabei ist auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15-20 Jahren (vgl. nicht publ. E. 3.5.3) angemessen Rechnung zu tragen. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit soll jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber der vom Vormieter bezahlten Miete nicht (entscheidend) erhöhen kann, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund erheblich gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre (vgl. BIERI, a.a.O., S. 1401; PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial: fardeau de la preuve lorsque le bailleur s'est prévalu des loyers usuels du quartier [...], Newsletter bail.ch Februar 2013 S. 4). Ein lange dauerndes Vormietverhältnis kann daher - für sich allein oder zusammen mit anderen Faktoren (vgl. hiervor E. 4.3.1) - ein gewichtiges Indiz sein, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken.
4.3.3
Der kantonale Richter hat die von der Vermieterin dargelegten Indizien, einschliesslich der Vergleichsobjekte, unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Lebenserfahrung und seiner Kenntnis des lokalen Marktes zu würdigen. Kommt er zum Schluss, die Vermieterin habe begründete Zweifel an der Vermutung geweckt, entfällt diese. In diesem Fall obliegt es dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik (vgl. hiervor
E. 3.2.1 und nicht publ. E. 3.1.2) die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, begründete Zweifel zu wecken, gilt zugunsten des Mieters die Vermutung der Missbräuchlichkeit. In diesem Fall steht der Vermieterin - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses offen. Die Anforderungen an die Vergleichsobjekte sind dabei die gleichen wie für den dem Mieter obliegenden Beweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses. Die Vermieterin hat fünf Vergleichsobjekte zu bringen, die mit dem Vergleichsobjekt betreffend die relevanten Aspekte vergleichbar sein müssen.
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de
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Art. 269a und 270 OR; Miete; Anfechtung des Anfangsmietzinses für Wohnräume in einer Altbaute; Orts- und Quartierüblichkeit. Verteilung der Beweislast bei Anfechtung des Anfangsmietzinses (E. 3.2).
Tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit bei massiven Erhöhungen des Anfangsmietzinses von deutlich über 10 %, die sich nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise erklären lassen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.3).
Um die Vermutung der Missbräuchlichkeit zu erschüttern, muss die Vermieterin begründete Zweifel an deren Richtigkeit wecken (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2 und 4.3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,443
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147 III 431
|
147 III 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.
Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete B. (Mieterin, Beschwerdegegnerin) von der A. AG (Vermieterin, Beschwerdeführerin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung in V. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.- zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 165.-. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vormieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.- (bei gleichen Akontozahlungen für Nebenkosten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse" an.
B.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der zuständigen Schlichtungsbehörde das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich, es sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Mieterin gemietete Wohnung, kostenfällig als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erachtete Nettomietzins für die Wohnung gerichtlich festzulegen.
Zur Begründung der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses reichte die Vermieterin ein Privatgutachten ins Recht und offerierte insgesamt 23 Vergleichsobjekte, die hinsichtlich Lage, Grösse,
Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit der von der Mieterin gemieteten Wohnung vergleichbar seien und für die durchwegs ein höherer Nettomietzins bezahlt werde. Die Mieterin stellte die Vergleichbarkeit der Objekte in Abrede.
Mit Urteil vom 26. August 2019 erklärte das Mietgericht den monatlichen Nettomietzins von Fr. 1'060.- als missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.- fest (zzgl. einer monatlichen Akontozahlung von insgesamt Fr. 165.-).
Eine dagegen gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei kostenfällig aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Beschwerdegegnerin gemietete Wohnung als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obgergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestritten ist, dass es sich bei der vermieteten Liegenschaft mit Baujahr 1933, welche die Beschwerdeführerin 1948 erworben hat, um eine Altbaute handelt. Umstritten ist hingegen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins gemäss Art. 269a lit. a OR im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegt. Dabei ist namentlich umstritten, wer vorliegend den Beweis für die Quartierüblichkeit zu erbringen hatte.
(...)
3.2
3.2.1
Gemäss
BGE 139 III 13
ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, woraus sich ergibt, dass die Beweislast
betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im amtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhöhung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (
BGE 139 III 13
E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses dem Mieter.
3.2.2
In
BGE 139 III 13
hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhöhungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung von 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als massiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage ("conjoncture économique actuelle"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht rechtfertige (
BGE 139 III 13
E. 3.1.4). Gemäss
BGE 139 III 13
hat die Vermieterin in diesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich trotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der Beweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten Erhöhungsgrundes nötig seien (
BGE 139 III 13
E. 3.2). Nach dem Gesagten sei die Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG wie die gemietete Sache aufweisen würden (
BGE 139 III 13
E. 3.3).
3.2.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische Stimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung der Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Recht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags
angewandt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 4.1), in
BGE 144 III 514
war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute vorlag, und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende Miete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag wie
BGE 139 III 13
ergangenen] Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012).
3.3
Die Tragweite von
BGE 139 III 13
ist in der Lehre umstritten.
3.3.1
So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts seien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege der Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Beweiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013 [nachfolgend: KOLLER 2013], ZBJV 150/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwägen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wonach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die Frage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOHNET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des Anfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch KOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhöhung mit Sicherheit ("très certainement") missbräuchlich sei, weshalb die Vermieterin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden, dass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Methode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der absoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER 2013, a.a.O., S. 945). Im Gegensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 13a und 13c zu Art. 270 OR).
Im zitierten Urteil 4A_400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
, nahm das Bundesgericht seine Überlegungen in
BGE 139 III 13
auf und hielt fest, werde der vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der vereinbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei ("est présumé abusif"), sodass es der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise zu erbringen ("incombe au bailleur d'apporter des
contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt, dass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018 [nachfolgend: KOLLER 2018], ZBJV 155/2019 S. 529 ff., 533 f.; XAVIER RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail, Plädoyer 2019 5 S. 28 ff., 29; vgl. PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial; calcul de rendement net; âge d'un immeuble ancien, Newsletter bail.ch November 2018, S. 3). Nicht zutreffend ist der Hinweis von WEBER, wonach das Bundesgericht im Urteil 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.1 klargestellt habe, dass es bloss um eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit gehe (WEBER, a.a.O., N. 13c zu Art. 270 OR). Das Urteil betrifft - anders als vorliegend - den Fall, in dem die dem Richter zur Verfügung stehenden Dokumente eine Bestimmung der Nettorendite nicht ermöglichten (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3). Diesbezüglich erwähnt das Bundesgericht die Konstellation, in der die Vermieterin sich weigere oder es ohne jegliche Rechtfertigung versäume, die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletze (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3.1).
Es ist somit präzisierend festzuhalten, dass bei einer erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis - über eine (verstärkte) Mitwirkungsobliegenheit hinaus - von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit auszugehen ist.
3.3.2
Umstritten ist weiter, was im Hinblick auf die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung der Missbräuchlichkeit als erhebliche Erhöhung des Anfangsmietzinses gilt. In
BGE 139 III 13
ging es um eine massive Erhöhung von 43.61 % (
BGE 139 III 13
E. 3.1.1). Im Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012 ging es um eine Erhöhung von 28.97 % für die Wohnung, wobei zudem die Miete für den - mit separatem Vertrag gemieteten - Parkplatz um 75 % erhöht wurde (zit. Urteil 4A_475/2012 E. 2.1.1).
BGE 139 III 13
erwähnt allerdings bereits eine Schwelle von 10 % ("[...] trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer";
BGE 139 III 13
E. 3.2). Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 wird mit Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 eine Erhöhung von mehr als 10 % erwähnt (zit. Urteil 4A_400/2017
E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
; vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1).
Ein Teil der Lehre schliesst daraus, die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greife bereits bei einer Mietzinserhöhung, welche 10 % überschreite (PETER ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anfangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014 S. 267 ff., 285 f.; RUBLI, a.a.O., S. 29 f.; BOHNET/JEANNIN, a.a.O., S. 69; CONOD, a.a.O., S. 3; KOLLER 2018, a.a.O., S. 533 f.). Auch WEBER führt aus, die Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine sich in die Richtung zu entwickeln, dass dieses die Erheblichkeit im Zusammenhang mit der Missbrauchsüberprüfung gleichsetze mit der formalen Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR (WEBER, a.a.O., N. 13a zu Art. 270 OR).
In den nach
BGE 139 III 13
ergangenen Urteilen (zit. Urteile 4A_400/ 2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und 4A_295/2016 E. 5.3.1) werden die 10 % zwar erneut erwähnt, aus dem Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 geht indes hervor, dass das Bundesgericht die 10 % in Bezug auf die
formelle Voraussetzung
für die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR heranzieht. Daraus kann nun aber nicht abgeleitet werden, dass eine Erhöhung von mehr als 10 % bereits als erhebliche Erhöhung gilt, welche die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greifen lässt. So werden im Übrigen im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 die 10 % nicht mehr erwähnt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 3.3.3).
ROHRER, der die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung per se ablehnt, und darin eine eigentliche Beweislastumkehr erblickt, argumentiert, soweit man aus
BGE 139 III 13
ableiten möchte, die Vermutung greife schon dann, wenn der Mietzins gegenüber dem früher massgebenden Mietzins um mehr als 10 % angehoben werde, ergäbe sich die stossende Situation, dass die Vermieterin immer - und nicht nur im Ausnahmefall - den Beweis für die Zulässigkeit des Anfangsmietzinses zu erbringen hätte. Abgesehen von Ausnahmefällen fehle es ja bei einer Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins um weniger als 10 % an der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anfechtungsrechts (BEAT ROHRER, in: Das schweizerische Mietrecht [nachfolgend: Mietrecht], 4. Aufl. 2018, N. 54 zu Art. 270 OR). Diese Argumentation überzeugt, selbst wenn nicht von einer (eigentlichen)
Beweislastumkehr ausgegangen werden kann (vgl. nicht publ. E. 4.1). Die in
BGE 139 III 13
statuierte Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer massiven Mietzinserhöhung mildert die konkrete Beweisführungslast des für die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses beweisbelasteten Mieters. Sie ist daher mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen und kann jedenfalls nicht mit den formellen Voraussetzungen der Mietzinsanfechtung gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR gleichgesetzt werden. Die Vermutung greift daher nicht bereits dann, wenn der Mietzins um 10 % erhöht wird. Vorausgesetzt ist vielmehr eine massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10 %, welche nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise (vgl.
BGE 139 III 13
E. 3.1.4) erklärt werden kann. Bei der vorliegend unbestrittenen Erhöhung um 44 % ist dies der Fall und es greift die Vermutung der Missbräuchlichkeit.
(...)
4.
(...)
4.2
Entgegen der missverständlichen Formulierung in
BGE 139 III 13
(E. 3.3 und E. 3.4), wonach es der Vermieterin nicht gelungen sei, zu beweisen, dass sich der angefochtene Mietzins in den Grenzen der orts- und quartierüblichen Mieten bewege, ist von der Vermieterin nicht der volle Beweis für die Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen. Dies würde eine Umkehr der Beweislast oder eine rechtliche Vermutung voraussetzen (vgl. KOLLER 2013, a.a.O., S. 943 und 945 f.; ebenso BEAT ROHRER, Anfechtung des Anfangsmietzinses, MietRecht Aktuell [MRA] 2013 S. 15 ff., 26;
derselbe
, Mietrecht, a.a.O., N. 52 zu Art. 270 OR). Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht geltend macht, hält die Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts (BBI 1985 I 1389, 1491 Ziff. 526) ausdrücklich fest, dass der Mieter die Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses trägt. Dafür, dass die Beweislast unter gewissen Umständen auf die Vermieterin überwälzt werden könne, enthält der Text der Botschaft keinen Anhaltspunkt.
BGE 139 III 13
ist somit dahingehend zu präzisieren, dass es ausreicht, wenn die Vermieterin beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt.
4.3
4.3.1
Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu wecken, ist beispielsweise denkbar, dass die Vermieterin Statistiken
hinzuzieht, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VMWG (vgl. nicht publ. E. 3.1.2) nicht durchwegs genügen sollten bzw. es sich dabei nicht um amtliche Statistiken handelt. Nicht genügen kann jedenfalls, dass die Vermieterin bloss 1 oder 2 Vergleichsobjekte anführt (anderer Ansicht offenbar: LAURENT BIERI, Le fardeau de la preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier lors de la contestation du loyer initial, AJP 2014 S. 1399 ff., 1401 f.). Unter Umständen mag es ausreichen, dass die Vermieterin bloss 3 oder 4 Vergleichsobjekte aufführt, um begründete Zweifel an der Vermutung zu wecken, sofern beispielsweise zusätzlich eine Statistik, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspricht, oder andere Faktoren, die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren. Auch ist an die Vergleichbarkeit der Objekte betreffend die relevanten Kriterien nicht der gleich strenge Massstab wie beim eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen. Geht es doch in diesem Schritt nur darum, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. Auch ein Privatgutachten kann dafür allenfalls geeignet sein.
4.3.2
Dabei ist auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15-20 Jahren (vgl. nicht publ. E. 3.5.3) angemessen Rechnung zu tragen. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit soll jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber der vom Vormieter bezahlten Miete nicht (entscheidend) erhöhen kann, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund erheblich gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre (vgl. BIERI, a.a.O., S. 1401; PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial: fardeau de la preuve lorsque le bailleur s'est prévalu des loyers usuels du quartier [...], Newsletter bail.ch Februar 2013 S. 4). Ein lange dauerndes Vormietverhältnis kann daher - für sich allein oder zusammen mit anderen Faktoren (vgl. hiervor E. 4.3.1) - ein gewichtiges Indiz sein, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken.
4.3.3
Der kantonale Richter hat die von der Vermieterin dargelegten Indizien, einschliesslich der Vergleichsobjekte, unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Lebenserfahrung und seiner Kenntnis des lokalen Marktes zu würdigen. Kommt er zum Schluss, die Vermieterin habe begründete Zweifel an der Vermutung geweckt, entfällt diese. In diesem Fall obliegt es dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik (vgl. hiervor
E. 3.2.1 und nicht publ. E. 3.1.2) die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, begründete Zweifel zu wecken, gilt zugunsten des Mieters die Vermutung der Missbräuchlichkeit. In diesem Fall steht der Vermieterin - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses offen. Die Anforderungen an die Vergleichsobjekte sind dabei die gleichen wie für den dem Mieter obliegenden Beweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses. Die Vermieterin hat fünf Vergleichsobjekte zu bringen, die mit dem Vergleichsobjekt betreffend die relevanten Aspekte vergleichbar sein müssen.
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de
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Art. 269a et 270 CO; bail à loyer; contestation du loyer initial d'une habitation située dans un immeuble ancien; loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Répartition du fardeau de la preuve en cas de contestation du loyer initial (consid. 3.2).
Le loyer initial est présumé abusif lorsqu'il a été massivement augmenté par rapport au loyer précédent, soit de beaucoup plus que 10 %, et que cela ne peut s'expliquer par l'évolution du taux hypothécaire de référence ou de l'indice suisse des prix à la consommation (précision de la jurisprudence; consid. 3.3).
Cette présomption peut être affaiblie par le bailleur s'il parvient à éveiller des doutes fondés quant à sa véracité (précision de la jurisprudence; consid. 4.2 et 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,444
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147 III 431
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147 III 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.
Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete B. (Mieterin, Beschwerdegegnerin) von der A. AG (Vermieterin, Beschwerdeführerin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung in V. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.- zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 165.-. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vormieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.- (bei gleichen Akontozahlungen für Nebenkosten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse" an.
B.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der zuständigen Schlichtungsbehörde das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich, es sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Mieterin gemietete Wohnung, kostenfällig als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erachtete Nettomietzins für die Wohnung gerichtlich festzulegen.
Zur Begründung der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses reichte die Vermieterin ein Privatgutachten ins Recht und offerierte insgesamt 23 Vergleichsobjekte, die hinsichtlich Lage, Grösse,
Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit der von der Mieterin gemieteten Wohnung vergleichbar seien und für die durchwegs ein höherer Nettomietzins bezahlt werde. Die Mieterin stellte die Vergleichbarkeit der Objekte in Abrede.
Mit Urteil vom 26. August 2019 erklärte das Mietgericht den monatlichen Nettomietzins von Fr. 1'060.- als missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.- fest (zzgl. einer monatlichen Akontozahlung von insgesamt Fr. 165.-).
Eine dagegen gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei kostenfällig aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Beschwerdegegnerin gemietete Wohnung als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obgergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestritten ist, dass es sich bei der vermieteten Liegenschaft mit Baujahr 1933, welche die Beschwerdeführerin 1948 erworben hat, um eine Altbaute handelt. Umstritten ist hingegen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins gemäss Art. 269a lit. a OR im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegt. Dabei ist namentlich umstritten, wer vorliegend den Beweis für die Quartierüblichkeit zu erbringen hatte.
(...)
3.2
3.2.1
Gemäss
BGE 139 III 13
ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, woraus sich ergibt, dass die Beweislast
betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im amtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhöhung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (
BGE 139 III 13
E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses dem Mieter.
3.2.2
In
BGE 139 III 13
hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhöhungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung von 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als massiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage ("conjoncture économique actuelle"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht rechtfertige (
BGE 139 III 13
E. 3.1.4). Gemäss
BGE 139 III 13
hat die Vermieterin in diesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich trotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der Beweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten Erhöhungsgrundes nötig seien (
BGE 139 III 13
E. 3.2). Nach dem Gesagten sei die Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG wie die gemietete Sache aufweisen würden (
BGE 139 III 13
E. 3.3).
3.2.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische Stimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung der Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Recht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags
angewandt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 4.1), in
BGE 144 III 514
war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute vorlag, und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende Miete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag wie
BGE 139 III 13
ergangenen] Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012).
3.3
Die Tragweite von
BGE 139 III 13
ist in der Lehre umstritten.
3.3.1
So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts seien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege der Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Beweiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013 [nachfolgend: KOLLER 2013], ZBJV 150/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwägen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wonach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die Frage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOHNET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des Anfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch KOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhöhung mit Sicherheit ("très certainement") missbräuchlich sei, weshalb die Vermieterin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden, dass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Methode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der absoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER 2013, a.a.O., S. 945). Im Gegensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 13a und 13c zu Art. 270 OR).
Im zitierten Urteil 4A_400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
, nahm das Bundesgericht seine Überlegungen in
BGE 139 III 13
auf und hielt fest, werde der vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der vereinbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei ("est présumé abusif"), sodass es der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise zu erbringen ("incombe au bailleur d'apporter des
contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt, dass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018 [nachfolgend: KOLLER 2018], ZBJV 155/2019 S. 529 ff., 533 f.; XAVIER RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail, Plädoyer 2019 5 S. 28 ff., 29; vgl. PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial; calcul de rendement net; âge d'un immeuble ancien, Newsletter bail.ch November 2018, S. 3). Nicht zutreffend ist der Hinweis von WEBER, wonach das Bundesgericht im Urteil 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.1 klargestellt habe, dass es bloss um eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit gehe (WEBER, a.a.O., N. 13c zu Art. 270 OR). Das Urteil betrifft - anders als vorliegend - den Fall, in dem die dem Richter zur Verfügung stehenden Dokumente eine Bestimmung der Nettorendite nicht ermöglichten (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3). Diesbezüglich erwähnt das Bundesgericht die Konstellation, in der die Vermieterin sich weigere oder es ohne jegliche Rechtfertigung versäume, die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletze (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3.1).
Es ist somit präzisierend festzuhalten, dass bei einer erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis - über eine (verstärkte) Mitwirkungsobliegenheit hinaus - von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit auszugehen ist.
3.3.2
Umstritten ist weiter, was im Hinblick auf die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung der Missbräuchlichkeit als erhebliche Erhöhung des Anfangsmietzinses gilt. In
BGE 139 III 13
ging es um eine massive Erhöhung von 43.61 % (
BGE 139 III 13
E. 3.1.1). Im Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012 ging es um eine Erhöhung von 28.97 % für die Wohnung, wobei zudem die Miete für den - mit separatem Vertrag gemieteten - Parkplatz um 75 % erhöht wurde (zit. Urteil 4A_475/2012 E. 2.1.1).
BGE 139 III 13
erwähnt allerdings bereits eine Schwelle von 10 % ("[...] trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer";
BGE 139 III 13
E. 3.2). Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 wird mit Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 eine Erhöhung von mehr als 10 % erwähnt (zit. Urteil 4A_400/2017
E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
; vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1).
Ein Teil der Lehre schliesst daraus, die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greife bereits bei einer Mietzinserhöhung, welche 10 % überschreite (PETER ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anfangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014 S. 267 ff., 285 f.; RUBLI, a.a.O., S. 29 f.; BOHNET/JEANNIN, a.a.O., S. 69; CONOD, a.a.O., S. 3; KOLLER 2018, a.a.O., S. 533 f.). Auch WEBER führt aus, die Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine sich in die Richtung zu entwickeln, dass dieses die Erheblichkeit im Zusammenhang mit der Missbrauchsüberprüfung gleichsetze mit der formalen Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR (WEBER, a.a.O., N. 13a zu Art. 270 OR).
In den nach
BGE 139 III 13
ergangenen Urteilen (zit. Urteile 4A_400/ 2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und 4A_295/2016 E. 5.3.1) werden die 10 % zwar erneut erwähnt, aus dem Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 geht indes hervor, dass das Bundesgericht die 10 % in Bezug auf die
formelle Voraussetzung
für die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR heranzieht. Daraus kann nun aber nicht abgeleitet werden, dass eine Erhöhung von mehr als 10 % bereits als erhebliche Erhöhung gilt, welche die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greifen lässt. So werden im Übrigen im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 die 10 % nicht mehr erwähnt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 3.3.3).
ROHRER, der die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung per se ablehnt, und darin eine eigentliche Beweislastumkehr erblickt, argumentiert, soweit man aus
BGE 139 III 13
ableiten möchte, die Vermutung greife schon dann, wenn der Mietzins gegenüber dem früher massgebenden Mietzins um mehr als 10 % angehoben werde, ergäbe sich die stossende Situation, dass die Vermieterin immer - und nicht nur im Ausnahmefall - den Beweis für die Zulässigkeit des Anfangsmietzinses zu erbringen hätte. Abgesehen von Ausnahmefällen fehle es ja bei einer Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins um weniger als 10 % an der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anfechtungsrechts (BEAT ROHRER, in: Das schweizerische Mietrecht [nachfolgend: Mietrecht], 4. Aufl. 2018, N. 54 zu Art. 270 OR). Diese Argumentation überzeugt, selbst wenn nicht von einer (eigentlichen)
Beweislastumkehr ausgegangen werden kann (vgl. nicht publ. E. 4.1). Die in
BGE 139 III 13
statuierte Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer massiven Mietzinserhöhung mildert die konkrete Beweisführungslast des für die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses beweisbelasteten Mieters. Sie ist daher mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen und kann jedenfalls nicht mit den formellen Voraussetzungen der Mietzinsanfechtung gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR gleichgesetzt werden. Die Vermutung greift daher nicht bereits dann, wenn der Mietzins um 10 % erhöht wird. Vorausgesetzt ist vielmehr eine massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10 %, welche nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise (vgl.
BGE 139 III 13
E. 3.1.4) erklärt werden kann. Bei der vorliegend unbestrittenen Erhöhung um 44 % ist dies der Fall und es greift die Vermutung der Missbräuchlichkeit.
(...)
4.
(...)
4.2
Entgegen der missverständlichen Formulierung in
BGE 139 III 13
(E. 3.3 und E. 3.4), wonach es der Vermieterin nicht gelungen sei, zu beweisen, dass sich der angefochtene Mietzins in den Grenzen der orts- und quartierüblichen Mieten bewege, ist von der Vermieterin nicht der volle Beweis für die Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen. Dies würde eine Umkehr der Beweislast oder eine rechtliche Vermutung voraussetzen (vgl. KOLLER 2013, a.a.O., S. 943 und 945 f.; ebenso BEAT ROHRER, Anfechtung des Anfangsmietzinses, MietRecht Aktuell [MRA] 2013 S. 15 ff., 26;
derselbe
, Mietrecht, a.a.O., N. 52 zu Art. 270 OR). Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht geltend macht, hält die Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts (BBI 1985 I 1389, 1491 Ziff. 526) ausdrücklich fest, dass der Mieter die Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses trägt. Dafür, dass die Beweislast unter gewissen Umständen auf die Vermieterin überwälzt werden könne, enthält der Text der Botschaft keinen Anhaltspunkt.
BGE 139 III 13
ist somit dahingehend zu präzisieren, dass es ausreicht, wenn die Vermieterin beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt.
4.3
4.3.1
Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu wecken, ist beispielsweise denkbar, dass die Vermieterin Statistiken
hinzuzieht, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VMWG (vgl. nicht publ. E. 3.1.2) nicht durchwegs genügen sollten bzw. es sich dabei nicht um amtliche Statistiken handelt. Nicht genügen kann jedenfalls, dass die Vermieterin bloss 1 oder 2 Vergleichsobjekte anführt (anderer Ansicht offenbar: LAURENT BIERI, Le fardeau de la preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier lors de la contestation du loyer initial, AJP 2014 S. 1399 ff., 1401 f.). Unter Umständen mag es ausreichen, dass die Vermieterin bloss 3 oder 4 Vergleichsobjekte aufführt, um begründete Zweifel an der Vermutung zu wecken, sofern beispielsweise zusätzlich eine Statistik, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspricht, oder andere Faktoren, die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren. Auch ist an die Vergleichbarkeit der Objekte betreffend die relevanten Kriterien nicht der gleich strenge Massstab wie beim eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen. Geht es doch in diesem Schritt nur darum, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. Auch ein Privatgutachten kann dafür allenfalls geeignet sein.
4.3.2
Dabei ist auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15-20 Jahren (vgl. nicht publ. E. 3.5.3) angemessen Rechnung zu tragen. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit soll jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber der vom Vormieter bezahlten Miete nicht (entscheidend) erhöhen kann, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund erheblich gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre (vgl. BIERI, a.a.O., S. 1401; PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial: fardeau de la preuve lorsque le bailleur s'est prévalu des loyers usuels du quartier [...], Newsletter bail.ch Februar 2013 S. 4). Ein lange dauerndes Vormietverhältnis kann daher - für sich allein oder zusammen mit anderen Faktoren (vgl. hiervor E. 4.3.1) - ein gewichtiges Indiz sein, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken.
4.3.3
Der kantonale Richter hat die von der Vermieterin dargelegten Indizien, einschliesslich der Vergleichsobjekte, unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Lebenserfahrung und seiner Kenntnis des lokalen Marktes zu würdigen. Kommt er zum Schluss, die Vermieterin habe begründete Zweifel an der Vermutung geweckt, entfällt diese. In diesem Fall obliegt es dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik (vgl. hiervor
E. 3.2.1 und nicht publ. E. 3.1.2) die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, begründete Zweifel zu wecken, gilt zugunsten des Mieters die Vermutung der Missbräuchlichkeit. In diesem Fall steht der Vermieterin - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses offen. Die Anforderungen an die Vergleichsobjekte sind dabei die gleichen wie für den dem Mieter obliegenden Beweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses. Die Vermieterin hat fünf Vergleichsobjekte zu bringen, die mit dem Vergleichsobjekt betreffend die relevanten Aspekte vergleichbar sein müssen.
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de
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Art. 269a e 270 CO; locazione; contestazione della pigione iniziale per locali d'abitazione situati in un vecchio immobile; pigioni in uso nella località o nel quartiere. Ripartizione dell'onere della prova in caso di contestazione della pigione iniziale (consid. 3.2).
Presunzione di fatto secondo cui è abusiva una pigione iniziale aumentata in un modo massivo, nettamente superiore al 10 %, senza che ciò possa essere spiegato con l'evoluzione del tasso d'interesse di riferimento o dell'indice svizzero dei prezzi al consumo (precisazione della giurisprudenza; consid. 3.3).
Per invalidare la presunzione di abusività, la locatrice deve suscitare giustificati dubbi sulla sua correttezza (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.2 e 4.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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59,445
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147 III 440
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147 III 440
Sachverhalt ab Seite 442
A.
Le 4 février 2020, B. SA a déposé une requête de conciliation à l'encontre de A. auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président). Elle a requis de celui-ci qu'il tente la conciliation et rende, en cas d'échec, une décision au sens de l'art. 212 CPC, avec suite de frais et dépens, condamnant A. à lui verser les sommes de 1'803 fr. 60, intérêts en sus, 73 fr. 30 et 75 fr., et qu'il lève l'opposition formée par celle-ci au commandement de payer n° ... .
Dans sa requête, la société de recouvrement B. SA a allégué s'être fait céder par C. SA les créances de celle-ci contre A. Elle a notamment fait valoir, pièces à l'appui, que, par contrats du 19 mars 2014, tous deux signés par A., celle-ci avait souscrit des ordres d'insertion pour deux inscriptions publicitaires dans l'annuaire de Fribourg et trois annonces publicitaires dans "local.ch" durant trois ans. Deux "bons à tirer" avaient été transmis à A., laquelle ne les avait pas retournés. Celle-ci n'avait pas réglé les deux factures qui lui avaient été envoyées en 2014 en lien avec les deux contrats précités pour l'année 2014-2015. Le total dû s'élevait ainsi à 1'803 fr. 60, TVA incluse. Les autres montants réclamés correspondaient aux frais de poursuite (73 fr. 30) et à des frais liés à la cession de créances (75 fr.).
Le 10 février 2020, le Président a cité les parties à une audience de conciliation, l'attention de A. étant attirée sur le fait qu'une décision sur le fond pourrait survenir sur requête de la demanderesse.
Le 12 mars 2020, A., par le truchement de son avocat, a conclu à l'irrecevabilité de la requête et, subsidiairement, à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les contrats produits à l'appui de la requête étaient des faux. Après avoir souligné que l'application de l'art. 212 CPC entrait en considération compte tenu de la valeur litigieuse de l'affaire, elle a sollicité la production d'un dossier relatif à une précédente procédure de conciliation ayant opposé les deux parties (...), en relevant que sa détermination déposée le 9 janvier 2017 dans ladite procédure, "censée entièrement alléguée" dans le cadre de la présente cause, exposait les raisons pour lesquelles les prétentions de la demanderesse étaient irrecevables et infondées.
Seul un représentant de la requérante a comparu à l'audience de conciliation. Au cours de celle-ci, le Président a entendu le représentant de la requérante, lequel a sollicité le prononcé d'un jugement. Il a indiqué avoir ordonné la production du dossier ... et précisé qu'il rendrait son jugement prochainement.
B.
Par décision du 15 mai 2020, le Président a condamné A. à payer à B. SA la somme de 1'803 fr. 60, intérêts en sus. Il a en outre définitivement levé l'opposition formée au commandement de payer dans la poursuite précitée.
Statuant sur le recours interjeté par A., la I
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée par arrêt du 3 novembre 2020.
C.
Le 7 décembre 2020, A. a formé un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans un procès civil, la procédure au fond est, sous réserve des exceptions mentionnées aux art. 198 et 199 CPC, précédée d'une tentative de conciliation obligatoire devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC). Le passage par l'étape de la conciliation poursuit un double objectif puisqu'il vise à décharger les tribunaux,
d'une part, et à faciliter l'accès à la justice pour les parties, d'autre part (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6843 [ci-après: Message CPC]). Le Code de procédure civile fédéral repose sur l'idée centrale suivante: "concilier d'abord, juger ensuite" (Message CPC, p. 6936).
3.2
Dans des litiges bien délimités, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC).
3.3
L'art. 212 CPC confère enfin à l'autorité de conciliation la compétence fonctionnelle de pouvoir rendre un jugement dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2'000 fr. et pour autant qu'elle soit saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond (
ATF 144 III 526
consid. 3.3; arrêt 4D_29/2016 du 22 juin 2016 consid. 5).
3.3.1
L'objectif visé par le législateur est de permettre au juge conciliateur de trancher des litiges patrimoniaux de faible montant (bagatelles) (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2; Message CPC, p. 6942). Selon le Message du Conseil fédéral, l'autorité de conciliation devrait plutôt faire usage de la possibilité de rendre une décision lorsque les causes sont en état d'être jugées dès la première audience (Message CPC, p. 6942). Si elle décide de rendre une décision en application de l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation agit comme une véritable juridiction de première instance (Message CPC, p. 6942;
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2). Lorsqu'elle décide d'ouvrir formellement la procédure au fond selon l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation rend une ordonnance d'instruction au sens de l'art. 124 CPC sur laquelle elle peut en principe revenir en tout temps. L'autorité de conciliation n'est dès lors pas tenue de rendre une décision en application de l'art. 212 al. 1 CPC même si elle a ouvert formellement le procès au fond et a fait plaider les parties dans ce cadre (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.1). Elle jouit à cet égard d'un pouvoir d'appréciation (
ATF 142 III 638
consid. 3.3; Message CPC, p. 6942).
3.3.2
Selon l'art. 212 al. 2 CPC, la procédure est "orale" (mündlich; orale). Le texte laconique de cette disposition ne permet pas d'identifier les autres règles procédurales que l'autorité de conciliation est tenue de respecter lorsqu'elle agit en tant qu'autorité appelée à rendre un jugement.
A l'instar des autres tribunaux, l'autorité de conciliation, lorsqu'elle fonctionne en qualité de véritable autorité juridictionnelle de première instance, doit en principe appliquer les dispositions générales
du CPC (art. 1 à 196 CPC) et assurer le respect des garanties procédurales de rang constitutionnel ou conventionnel (CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, n. 659; MICHEL HEINZMANN, La procédure simplifiée, 2018, n. 501; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 13a ad art. 212 CPC; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour le praticien, 2010, n. 64 et 93; MEIER/SCHINDLER, Die Schlichtungsbehörde als small-claims court, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, Kren Kostkiewicz[éd.],2016, p. 33).
S'agissant du type de procédure applicable à la décision rendue sur la base de l'art. 212 CPC (ordinaire, simplifiée ou sommaire), il sied de relever que l'avant-projet de procédure civile suisse envisageait l'application de la procédure simplifiée (Procédure civile suisse, avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, art. 205). Sur ce point, la commission d'experts indiquait notamment ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant son avant-projet: "La procédure au fond immédiate est soumise par analogie aux règles de la procédure simplifiée (...). L'action et la réponse sont toutefois uniquement orales. S'il y a une procédure probatoire, elle est soumise aux règles générales" (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 102 ad art. 205). La proposition d'appliquer les règles de la procédure simplifiée n'a pas suscité de critiques lors de la procédure de consultation sur l'avant-projet. Pour des raisons inexpliquées, le renvoi opéré aux règles de la procédure simplifiée a cependant été supprimé dans le projet soumis au législateur (cf. SCHRANK, op. cit., n. 655).
De nombreux auteurs sont d'avis que les règles de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC) sont applicables lorsque l'autorité de conciliation entend rendre une décision au sens de l'art. 212 CPC (SCHRANK, op. cit., n. 656; HEINZMANN, op. cit., n. 502; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren gelten sinngemäss für sämtliche andere Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt[Art. 219 ZPO], in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 384; le même, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 219 CPC; SANDOZ, op. cit., n. 93; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini et al. [éd.], vol. II, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 212 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM,
Zivilprozessrecht, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 2017, n. 987; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 83; NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, n. 316; BRIGITTE RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 13 ad art. 212 CPC; ERIC CLÉMENT, in Code de procédure civile, Petit commentaire, Chabloz et al.[éd.],2020, n° 8 ad art. 212 CPC; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 7 ad art. 212 CPC; CHRISTIAN ARNOLD, Schlichtungsbehörde: Vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, PCEF 2011 p. 288; MARTIN SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011 p. 188; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 212 CPC; SIBYLLE FRECH, Die Schlichtungsbehörde - eine Erfolgsgeschichte?, Revue de l'avocat 2015 p. 27; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 4 ad art. 212 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 11.39; ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 212 CPC; INFANGER, op. cit., n° 13a ad art. 212 CPC).
L'opinion professée par ces auteurs, qui correspond de surcroît à la solution proposée par la commission d'experts dans l'avant-projet de procédure civile suisse, est conforme à la systématique de la loi et mérite d'être approuvée. En effet, l'art. 219 CPC prévoit que les dispositions du titre 3 de la partie 2 du CPC s'appliquent à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi. Or, selon l'art. 243 al. 1 CPC, la procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., ce qui est précisément le cas des causes dans lesquelles l'autorité de conciliation peut rendre une décision (art. 212 al. 1 CPC). Les dispositions de la procédure simplifiée et, subsidiairement, celles de la procédure ordinaire vu la teneur de l'art. 219 CPC, doivent dès lors en principe trouver application lorsque l'autorité de conciliation entend statuer sur le fond, tout en gardant néanmoins à l'esprit que la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC présente certaines spécificités (dans le même sens: ARNOLD, op. cit., p. 288; BRUNO LÖTSCHER-STEIGER, Prüfungs- und Entscheidbefugnisse der Schlichtungsbehörde, in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 421).
Il ne faut ainsi pas perdre de vue que l'objectif poursuivi par la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC est de permettre à l'autorité de conciliation de trancher des litiges patrimoniaux de faible valeur en état d'être jugés lors de la première audience. Des procédures d'administration de preuves onéreuses nécessitant plusieurs audiences n'ont ainsi pas à être traitées par l'autorité de conciliation (Message CPC, p. 6942). Il convient en outre d'insister sur le fait que l'art. 212 al. 2 CPC dispose que la procédure est orale. Par conséquent, l'autorité de conciliation qui envisage de rendre une décision ne peut pas ordonner un échange d'écritures (cf. arrêt 4D_29/2016, précité, consid. 4), sauf dans les litiges visés à l'art. 200 CPC (cf. art. 202 al. 4 CPC; DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, p. 123; HEINZMANN, op. cit., n. 502; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; CLÉMENT, op. cit., n° 8 ad art. 212 CPC; RICKLI, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, op. cit., n° 5 ad art. 212 CPC; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 212 CPC; DANIEL STAEHELIN, in Zivilprozessrecht, Adrian Staehelin et al. [éd.], 3e éd. 2019, par. 20 n. 42; RICHARD PÜNTENER, Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, mp 2011 p. 283; contra: SCHRANK, op. cit., n. 657; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, p. 126).
(...)
5.
Dans un deuxième moyen, la recourante, dénonçant une nouvelle violation de son droit d'être entendue ainsi qu'une application arbitraire de l'art. 234 CPC, soutient que la cour cantonale aurait indûment ignoré l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées qu'elle avait développée dans sa détermination du 9 janvier 2017.
5.1
En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que la recourante ne pouvait pas, compte tenu du caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC), se référer à une écriture déposée dans le cadre d'une précédente procédure, laquelle ne concernait au demeurant pas les mêmes contrats. L'intéressée n'avait ainsi pas contesté valablement les allégations de la requérante ni introduit correctement les faits relatifs à une exécution défectueuse des prestations dans la présente procédure, de sorte que son objection devait être écartée.
5.2
Lorsqu'elle entend rendre une décision, alors même que la partie intimée fait défaut à l'audience de conciliation, l'autorité de conciliation doit statuer sur la base des actes qui ont, le cas échéant, été accomplis conformément aux dispositions de la présente loi et se baser sur les actes de la partie comparante ainsi que sur le dossier (art. 234 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 219 al. 1 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2e éd. 2019, n° 10 ad art. 212 CPC; SCHRANK, op. cit., n. 671). Contrairement à ce que prétend l'autorité précédente, le caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC) ne signifie pas per se que l'autorité de conciliation pourrait ignorer purement et simplement une détermination écrite déposée spontanément par la partie intimée.
5.3
Il convient toutefois de souligner que la procédure décisionnelle de l'art. 212 CPC obéit, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 247 al. 2 CPC), à la maxime des débats (art. 247 al. 1 CPC). Les parties doivent donc alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC). L'art. 247 al. 1 CPC atténue toutefois ce principe en imposant au juge un devoir d'interpellation accru: il doit amener les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve (arrêt 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2). Quand bien même la procédure simplifiée connaît des allègements formels, elle ne dispense pas les parties du devoir d'alléguer les faits (arrêt 4D_57/2013, précité, consid. 3.3).
En vertu de l'art. 150 al. 1 CPC, seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but, c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quelles allégations de fait il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation. Une réfutation en bloc ne suffit pas (
ATF 144 III 136
consid. 3.3.2;
ATF 141 III 433
consid. 2.6 et les références). Un simple renvoi en bloc à des pièces du dossier en guise d'exposé des faits est en principe insuffisant (arrêts 4A_360/2020 du 2 novembre 2020 consid. 4.2; 4A_284/2017 du 22 janvier 2018 consid. 4.2 et les arrêts cités). La procédure simplifiée n'implique ainsi pas que le juge doive se plonger dans les
pièces du dossier pour tenter d'y trouver des faits, d'autant moins lorsque la cause ne relève pas de la maxime inquisitoire prévue à l'art. 247 al. 2 CPC (arrêts 4D_57/2013, précité, consid. 3.3; 4A_701/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.2.1).
5.4
En l'espèce, la requérante a énoncé les faits concrets justifiant sa prétention de manière précise dans sa requête de conciliation. Elle a en particulier allégué que la recourante avait conclu deux contrats et que celle-ci avait reçu des factures demeurées impayées. Dans sa détermination écrite du 12 mars 2020, la recourante a expressément contesté l'authenticité des signatures apposées sur les deux contrats précités. Pour le reste, elle s'est contentée, aux fins d'exposer les raisons pour lesquelles les prétentions de la requérante étaient selon elle infondées, de faire référence à une écriture déposée dans le cadre d'une autre procédure de conciliation ayant opposé les parties, "censée entièrement alléguée" dans la présente cause. Elle n'a pas produit un exemplaire de ladite écriture mais a invité l'autorité de conciliation à en ordonner la production d'office. On ne saurait en l'occurrence reprocher aux autorités fribourgeoises de n'avoir pas tenu compte de l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées à la recourante. Cette dernière, assistée d'un mandataire professionnel, n'a pas pris part à l'audience de conciliation alors même qu'elle savait pertinemment que l'autorité de conciliation risquait de rendre une décision. Etant donné que la maxime des débats était applicable à la présente procédure, la recourante ne pouvait pas réfuter les allégations de fait détaillées de la requérante en se limitant à opérer un simple renvoi à une autre écriture qu'elle n'a pas daigné produire elle-même. Si l'autorité de conciliation a certes ordonné la production du dossier ..., cela ne signifie toutefois pas qu'il lui appartenait de rechercher elle-même des faits éventuellement pertinents pour le présent litige. Par surabondance, on relèvera encore que la prétendue mauvaise exécution des prestations facturées, évoquée dans la détermination du 9 janvier 2017, concernait d'autres contrats que ceux visés par la présente procédure. Dans ces circonstances et faute d'indications suffisamment précises de la part de la recourante, la cour cantonale pouvait légitimement retenir que celle-ci n'avait pas valablement contesté les allégations de la requérante ni allégué correctement les faits relatifs à une éventuelle mauvaise exécution des contrats visés par la présente procédure. Partant, on ne discerne pas de violation du droit d'être entendu de la recourante ni d'application arbitraire de l'art. 234 CPC. Au
demeurant, on ne voit pas en quoi la violation alléguée par la recourante, si elle était avérée, aurait pu influer sur le sort du litige. Contrairement à ce qu'affirme enfin la recourante, l'autorité cantonale n'a pas davantage fait preuve de formalisme excessif en ne tenant pas compte de faits non allégués, ressortant d'une pièce figurant au dossier (arrêt 4D_ 57/2013, précité, consid. 3.3).
6.
Dans un troisième et dernier moyen, la recourante dénonce une application arbitraire de l'art. 212 CPC. A l'en croire, le litige divisant les parties n'était pas suffisamment simple pour permettre à l'autorité de conciliation de rendre une décision sur la base de l'art. 212 CPC.
6.1
Saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond, l'autorité de conciliation n'est pas tenue de rendre une décision. L'art. 212 CPC lui confère une grande marge d'appréciation.
6.2
En l'espèce, la cour cantonale pouvait considérer, sans arbitraire, que l'affaire était en état d'être jugée à l'issue de la première audience. La recourante, qui se contente de faire valoir sa propre appréciation du degré de complexité de la présente cause, échoue à démontrer une éventuelle application arbitraire de l'art. 212 CPC. Le moyen doit dès lors être rejeté.
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fr
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Art. 212 und 243 ff. ZPO; Entscheidungsbefugnis der Schlichtungsbehörde; anwendbares Verfahren; Verhandlungsmaxime; Säumnis der beklagten Partei. Vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 2'000 Franken kann die Schlichtungsbehörde entscheiden, sofern die klagende Partei einen Antrag stellt. Allerdings muss sie dies nicht tun, da Art. 212 ZPO ihr einen grossen Ermessensspielraum einräumt (E. 3.3.1 und 6).
Wenn die Schlichtungsbehörde einen Entscheid im Sinne von Art. 212 ZPO auszufällen beabsichtigt, hat sie grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen des Zivilprozessrechts gemäss Art. 1 bis 196 ZPO anzuwenden sowie die verfassungs- und konventionsrechtlichen Verfahrensgarantien zu beachten. In einem solchen Fall sind die Bestimmungen über das vereinfachte Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) und, subsidiär, diejenigen über das ordentliche Verfahren (Art. 219 ZPO) grundsätzlich anwendbar (E. 3.3.2). Für das Entscheidverfahren nach Art. 212 ZPO gilt - Ausnahmen vorbehalten - die Verhandlungsmaxime (Art. 247 ZPO; E. 5.3).
Die Schlichtungsbehörde kann, ausser in den Fällen nach Art. 200 ZPO, keinen Schriftenwechsel anordnen, weil Art. 212 Abs. 2 ZPO vorsieht, dass das Verfahren mündlich ist (E. 3.3.2). Der mündliche Charakter des Entscheidverfahrens bedeutet allerdings nicht, dass die Schlichtungsbehörde die unaufgeforderte schriftliche Eingabe der beklagten Partei schlicht und einfach ignorieren kann (E. 5.2).
Die Schlichtungsbehörde kann auch bei Säumnis der beklagten Partei bei der Verhandlung einen Entscheid fällen; Art. 234 Abs. 1 ZPO ist in einem solchen Fall anwendbar (E. 5.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,446
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147 III 440
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147 III 440
Sachverhalt ab Seite 442
A.
Le 4 février 2020, B. SA a déposé une requête de conciliation à l'encontre de A. auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président). Elle a requis de celui-ci qu'il tente la conciliation et rende, en cas d'échec, une décision au sens de l'art. 212 CPC, avec suite de frais et dépens, condamnant A. à lui verser les sommes de 1'803 fr. 60, intérêts en sus, 73 fr. 30 et 75 fr., et qu'il lève l'opposition formée par celle-ci au commandement de payer n° ... .
Dans sa requête, la société de recouvrement B. SA a allégué s'être fait céder par C. SA les créances de celle-ci contre A. Elle a notamment fait valoir, pièces à l'appui, que, par contrats du 19 mars 2014, tous deux signés par A., celle-ci avait souscrit des ordres d'insertion pour deux inscriptions publicitaires dans l'annuaire de Fribourg et trois annonces publicitaires dans "local.ch" durant trois ans. Deux "bons à tirer" avaient été transmis à A., laquelle ne les avait pas retournés. Celle-ci n'avait pas réglé les deux factures qui lui avaient été envoyées en 2014 en lien avec les deux contrats précités pour l'année 2014-2015. Le total dû s'élevait ainsi à 1'803 fr. 60, TVA incluse. Les autres montants réclamés correspondaient aux frais de poursuite (73 fr. 30) et à des frais liés à la cession de créances (75 fr.).
Le 10 février 2020, le Président a cité les parties à une audience de conciliation, l'attention de A. étant attirée sur le fait qu'une décision sur le fond pourrait survenir sur requête de la demanderesse.
Le 12 mars 2020, A., par le truchement de son avocat, a conclu à l'irrecevabilité de la requête et, subsidiairement, à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les contrats produits à l'appui de la requête étaient des faux. Après avoir souligné que l'application de l'art. 212 CPC entrait en considération compte tenu de la valeur litigieuse de l'affaire, elle a sollicité la production d'un dossier relatif à une précédente procédure de conciliation ayant opposé les deux parties (...), en relevant que sa détermination déposée le 9 janvier 2017 dans ladite procédure, "censée entièrement alléguée" dans le cadre de la présente cause, exposait les raisons pour lesquelles les prétentions de la demanderesse étaient irrecevables et infondées.
Seul un représentant de la requérante a comparu à l'audience de conciliation. Au cours de celle-ci, le Président a entendu le représentant de la requérante, lequel a sollicité le prononcé d'un jugement. Il a indiqué avoir ordonné la production du dossier ... et précisé qu'il rendrait son jugement prochainement.
B.
Par décision du 15 mai 2020, le Président a condamné A. à payer à B. SA la somme de 1'803 fr. 60, intérêts en sus. Il a en outre définitivement levé l'opposition formée au commandement de payer dans la poursuite précitée.
Statuant sur le recours interjeté par A., la I
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée par arrêt du 3 novembre 2020.
C.
Le 7 décembre 2020, A. a formé un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans un procès civil, la procédure au fond est, sous réserve des exceptions mentionnées aux art. 198 et 199 CPC, précédée d'une tentative de conciliation obligatoire devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC). Le passage par l'étape de la conciliation poursuit un double objectif puisqu'il vise à décharger les tribunaux,
d'une part, et à faciliter l'accès à la justice pour les parties, d'autre part (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6843 [ci-après: Message CPC]). Le Code de procédure civile fédéral repose sur l'idée centrale suivante: "concilier d'abord, juger ensuite" (Message CPC, p. 6936).
3.2
Dans des litiges bien délimités, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC).
3.3
L'art. 212 CPC confère enfin à l'autorité de conciliation la compétence fonctionnelle de pouvoir rendre un jugement dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2'000 fr. et pour autant qu'elle soit saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond (
ATF 144 III 526
consid. 3.3; arrêt 4D_29/2016 du 22 juin 2016 consid. 5).
3.3.1
L'objectif visé par le législateur est de permettre au juge conciliateur de trancher des litiges patrimoniaux de faible montant (bagatelles) (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2; Message CPC, p. 6942). Selon le Message du Conseil fédéral, l'autorité de conciliation devrait plutôt faire usage de la possibilité de rendre une décision lorsque les causes sont en état d'être jugées dès la première audience (Message CPC, p. 6942). Si elle décide de rendre une décision en application de l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation agit comme une véritable juridiction de première instance (Message CPC, p. 6942;
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2). Lorsqu'elle décide d'ouvrir formellement la procédure au fond selon l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation rend une ordonnance d'instruction au sens de l'art. 124 CPC sur laquelle elle peut en principe revenir en tout temps. L'autorité de conciliation n'est dès lors pas tenue de rendre une décision en application de l'art. 212 al. 1 CPC même si elle a ouvert formellement le procès au fond et a fait plaider les parties dans ce cadre (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.1). Elle jouit à cet égard d'un pouvoir d'appréciation (
ATF 142 III 638
consid. 3.3; Message CPC, p. 6942).
3.3.2
Selon l'art. 212 al. 2 CPC, la procédure est "orale" (mündlich; orale). Le texte laconique de cette disposition ne permet pas d'identifier les autres règles procédurales que l'autorité de conciliation est tenue de respecter lorsqu'elle agit en tant qu'autorité appelée à rendre un jugement.
A l'instar des autres tribunaux, l'autorité de conciliation, lorsqu'elle fonctionne en qualité de véritable autorité juridictionnelle de première instance, doit en principe appliquer les dispositions générales
du CPC (art. 1 à 196 CPC) et assurer le respect des garanties procédurales de rang constitutionnel ou conventionnel (CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, n. 659; MICHEL HEINZMANN, La procédure simplifiée, 2018, n. 501; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 13a ad art. 212 CPC; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour le praticien, 2010, n. 64 et 93; MEIER/SCHINDLER, Die Schlichtungsbehörde als small-claims court, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, Kren Kostkiewicz[éd.],2016, p. 33).
S'agissant du type de procédure applicable à la décision rendue sur la base de l'art. 212 CPC (ordinaire, simplifiée ou sommaire), il sied de relever que l'avant-projet de procédure civile suisse envisageait l'application de la procédure simplifiée (Procédure civile suisse, avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, art. 205). Sur ce point, la commission d'experts indiquait notamment ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant son avant-projet: "La procédure au fond immédiate est soumise par analogie aux règles de la procédure simplifiée (...). L'action et la réponse sont toutefois uniquement orales. S'il y a une procédure probatoire, elle est soumise aux règles générales" (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 102 ad art. 205). La proposition d'appliquer les règles de la procédure simplifiée n'a pas suscité de critiques lors de la procédure de consultation sur l'avant-projet. Pour des raisons inexpliquées, le renvoi opéré aux règles de la procédure simplifiée a cependant été supprimé dans le projet soumis au législateur (cf. SCHRANK, op. cit., n. 655).
De nombreux auteurs sont d'avis que les règles de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC) sont applicables lorsque l'autorité de conciliation entend rendre une décision au sens de l'art. 212 CPC (SCHRANK, op. cit., n. 656; HEINZMANN, op. cit., n. 502; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren gelten sinngemäss für sämtliche andere Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt[Art. 219 ZPO], in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 384; le même, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 219 CPC; SANDOZ, op. cit., n. 93; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini et al. [éd.], vol. II, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 212 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM,
Zivilprozessrecht, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 2017, n. 987; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 83; NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, n. 316; BRIGITTE RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 13 ad art. 212 CPC; ERIC CLÉMENT, in Code de procédure civile, Petit commentaire, Chabloz et al.[éd.],2020, n° 8 ad art. 212 CPC; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 7 ad art. 212 CPC; CHRISTIAN ARNOLD, Schlichtungsbehörde: Vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, PCEF 2011 p. 288; MARTIN SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011 p. 188; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 212 CPC; SIBYLLE FRECH, Die Schlichtungsbehörde - eine Erfolgsgeschichte?, Revue de l'avocat 2015 p. 27; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 4 ad art. 212 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 11.39; ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 212 CPC; INFANGER, op. cit., n° 13a ad art. 212 CPC).
L'opinion professée par ces auteurs, qui correspond de surcroît à la solution proposée par la commission d'experts dans l'avant-projet de procédure civile suisse, est conforme à la systématique de la loi et mérite d'être approuvée. En effet, l'art. 219 CPC prévoit que les dispositions du titre 3 de la partie 2 du CPC s'appliquent à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi. Or, selon l'art. 243 al. 1 CPC, la procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., ce qui est précisément le cas des causes dans lesquelles l'autorité de conciliation peut rendre une décision (art. 212 al. 1 CPC). Les dispositions de la procédure simplifiée et, subsidiairement, celles de la procédure ordinaire vu la teneur de l'art. 219 CPC, doivent dès lors en principe trouver application lorsque l'autorité de conciliation entend statuer sur le fond, tout en gardant néanmoins à l'esprit que la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC présente certaines spécificités (dans le même sens: ARNOLD, op. cit., p. 288; BRUNO LÖTSCHER-STEIGER, Prüfungs- und Entscheidbefugnisse der Schlichtungsbehörde, in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 421).
Il ne faut ainsi pas perdre de vue que l'objectif poursuivi par la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC est de permettre à l'autorité de conciliation de trancher des litiges patrimoniaux de faible valeur en état d'être jugés lors de la première audience. Des procédures d'administration de preuves onéreuses nécessitant plusieurs audiences n'ont ainsi pas à être traitées par l'autorité de conciliation (Message CPC, p. 6942). Il convient en outre d'insister sur le fait que l'art. 212 al. 2 CPC dispose que la procédure est orale. Par conséquent, l'autorité de conciliation qui envisage de rendre une décision ne peut pas ordonner un échange d'écritures (cf. arrêt 4D_29/2016, précité, consid. 4), sauf dans les litiges visés à l'art. 200 CPC (cf. art. 202 al. 4 CPC; DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, p. 123; HEINZMANN, op. cit., n. 502; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; CLÉMENT, op. cit., n° 8 ad art. 212 CPC; RICKLI, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, op. cit., n° 5 ad art. 212 CPC; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 212 CPC; DANIEL STAEHELIN, in Zivilprozessrecht, Adrian Staehelin et al. [éd.], 3e éd. 2019, par. 20 n. 42; RICHARD PÜNTENER, Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, mp 2011 p. 283; contra: SCHRANK, op. cit., n. 657; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, p. 126).
(...)
5.
Dans un deuxième moyen, la recourante, dénonçant une nouvelle violation de son droit d'être entendue ainsi qu'une application arbitraire de l'art. 234 CPC, soutient que la cour cantonale aurait indûment ignoré l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées qu'elle avait développée dans sa détermination du 9 janvier 2017.
5.1
En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que la recourante ne pouvait pas, compte tenu du caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC), se référer à une écriture déposée dans le cadre d'une précédente procédure, laquelle ne concernait au demeurant pas les mêmes contrats. L'intéressée n'avait ainsi pas contesté valablement les allégations de la requérante ni introduit correctement les faits relatifs à une exécution défectueuse des prestations dans la présente procédure, de sorte que son objection devait être écartée.
5.2
Lorsqu'elle entend rendre une décision, alors même que la partie intimée fait défaut à l'audience de conciliation, l'autorité de conciliation doit statuer sur la base des actes qui ont, le cas échéant, été accomplis conformément aux dispositions de la présente loi et se baser sur les actes de la partie comparante ainsi que sur le dossier (art. 234 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 219 al. 1 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2e éd. 2019, n° 10 ad art. 212 CPC; SCHRANK, op. cit., n. 671). Contrairement à ce que prétend l'autorité précédente, le caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC) ne signifie pas per se que l'autorité de conciliation pourrait ignorer purement et simplement une détermination écrite déposée spontanément par la partie intimée.
5.3
Il convient toutefois de souligner que la procédure décisionnelle de l'art. 212 CPC obéit, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 247 al. 2 CPC), à la maxime des débats (art. 247 al. 1 CPC). Les parties doivent donc alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC). L'art. 247 al. 1 CPC atténue toutefois ce principe en imposant au juge un devoir d'interpellation accru: il doit amener les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve (arrêt 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2). Quand bien même la procédure simplifiée connaît des allègements formels, elle ne dispense pas les parties du devoir d'alléguer les faits (arrêt 4D_57/2013, précité, consid. 3.3).
En vertu de l'art. 150 al. 1 CPC, seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but, c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quelles allégations de fait il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation. Une réfutation en bloc ne suffit pas (
ATF 144 III 136
consid. 3.3.2;
ATF 141 III 433
consid. 2.6 et les références). Un simple renvoi en bloc à des pièces du dossier en guise d'exposé des faits est en principe insuffisant (arrêts 4A_360/2020 du 2 novembre 2020 consid. 4.2; 4A_284/2017 du 22 janvier 2018 consid. 4.2 et les arrêts cités). La procédure simplifiée n'implique ainsi pas que le juge doive se plonger dans les
pièces du dossier pour tenter d'y trouver des faits, d'autant moins lorsque la cause ne relève pas de la maxime inquisitoire prévue à l'art. 247 al. 2 CPC (arrêts 4D_57/2013, précité, consid. 3.3; 4A_701/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.2.1).
5.4
En l'espèce, la requérante a énoncé les faits concrets justifiant sa prétention de manière précise dans sa requête de conciliation. Elle a en particulier allégué que la recourante avait conclu deux contrats et que celle-ci avait reçu des factures demeurées impayées. Dans sa détermination écrite du 12 mars 2020, la recourante a expressément contesté l'authenticité des signatures apposées sur les deux contrats précités. Pour le reste, elle s'est contentée, aux fins d'exposer les raisons pour lesquelles les prétentions de la requérante étaient selon elle infondées, de faire référence à une écriture déposée dans le cadre d'une autre procédure de conciliation ayant opposé les parties, "censée entièrement alléguée" dans la présente cause. Elle n'a pas produit un exemplaire de ladite écriture mais a invité l'autorité de conciliation à en ordonner la production d'office. On ne saurait en l'occurrence reprocher aux autorités fribourgeoises de n'avoir pas tenu compte de l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées à la recourante. Cette dernière, assistée d'un mandataire professionnel, n'a pas pris part à l'audience de conciliation alors même qu'elle savait pertinemment que l'autorité de conciliation risquait de rendre une décision. Etant donné que la maxime des débats était applicable à la présente procédure, la recourante ne pouvait pas réfuter les allégations de fait détaillées de la requérante en se limitant à opérer un simple renvoi à une autre écriture qu'elle n'a pas daigné produire elle-même. Si l'autorité de conciliation a certes ordonné la production du dossier ..., cela ne signifie toutefois pas qu'il lui appartenait de rechercher elle-même des faits éventuellement pertinents pour le présent litige. Par surabondance, on relèvera encore que la prétendue mauvaise exécution des prestations facturées, évoquée dans la détermination du 9 janvier 2017, concernait d'autres contrats que ceux visés par la présente procédure. Dans ces circonstances et faute d'indications suffisamment précises de la part de la recourante, la cour cantonale pouvait légitimement retenir que celle-ci n'avait pas valablement contesté les allégations de la requérante ni allégué correctement les faits relatifs à une éventuelle mauvaise exécution des contrats visés par la présente procédure. Partant, on ne discerne pas de violation du droit d'être entendu de la recourante ni d'application arbitraire de l'art. 234 CPC. Au
demeurant, on ne voit pas en quoi la violation alléguée par la recourante, si elle était avérée, aurait pu influer sur le sort du litige. Contrairement à ce qu'affirme enfin la recourante, l'autorité cantonale n'a pas davantage fait preuve de formalisme excessif en ne tenant pas compte de faits non allégués, ressortant d'une pièce figurant au dossier (arrêt 4D_ 57/2013, précité, consid. 3.3).
6.
Dans un troisième et dernier moyen, la recourante dénonce une application arbitraire de l'art. 212 CPC. A l'en croire, le litige divisant les parties n'était pas suffisamment simple pour permettre à l'autorité de conciliation de rendre une décision sur la base de l'art. 212 CPC.
6.1
Saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond, l'autorité de conciliation n'est pas tenue de rendre une décision. L'art. 212 CPC lui confère une grande marge d'appréciation.
6.2
En l'espèce, la cour cantonale pouvait considérer, sans arbitraire, que l'affaire était en état d'être jugée à l'issue de la première audience. La recourante, qui se contente de faire valoir sa propre appréciation du degré de complexité de la présente cause, échoue à démontrer une éventuelle application arbitraire de l'art. 212 CPC. Le moyen doit dès lors être rejeté.
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fr
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Art. 212 et 243 ss CPC; pouvoir de décision de l'autorité de conciliation; règles de procédure applicables; maxime des débats; défaut de la partie intimée. L'autorité de conciliation peut, sur requête du demandeur, rendre une décision dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2'000 francs; elle n'est toutefois pas tenue de le faire, car l'art. 212 CPC lui confère une grande marge d'appréciation (consid. 3.3.1 et 6).
Lorsqu'elle entend rendre une décision au sens de l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation doit en principe appliquer les dispositions générales du Code de procédure civile (art. 1 à 196 CPC) et assurer le respect des garanties procédurales de rang constitutionnel ou conventionnel. Dans un tel cas, les règles de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC) et, subsidiairement, celles de la procédure ordinaire (art. 219 CPC) sont en principe applicables (consid. 3.3.2). La procédure décisionnelle de l'art. 212 CPC obéit, sauf exceptions, à la maxime des débats (art. 247 CPC; consid. 5.3).
L'autorité de conciliation ne peut pas ordonner un échange d'écritures, sauf dans les litiges visés à l'art. 200 CPC, puisque l'art. 212 al. 2 CPC dispose que la procédure est "orale" (consid. 3.3.2). Le caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC) ne signifie toutefois pas que l'autorité de conciliation peut ignorer purement et simplement une détermination écrite déposée spontanément par la partie intimée (consid. 5.2).
L'autorité de conciliation peut rendre une décision même en cas de défaut de la partie intimée à l'audience de conciliation; l'art. 234 al. 1 CPC est applicable dans un tel cas (consid. 5.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,447
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147 III 440
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147 III 440
Sachverhalt ab Seite 442
A.
Le 4 février 2020, B. SA a déposé une requête de conciliation à l'encontre de A. auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président). Elle a requis de celui-ci qu'il tente la conciliation et rende, en cas d'échec, une décision au sens de l'art. 212 CPC, avec suite de frais et dépens, condamnant A. à lui verser les sommes de 1'803 fr. 60, intérêts en sus, 73 fr. 30 et 75 fr., et qu'il lève l'opposition formée par celle-ci au commandement de payer n° ... .
Dans sa requête, la société de recouvrement B. SA a allégué s'être fait céder par C. SA les créances de celle-ci contre A. Elle a notamment fait valoir, pièces à l'appui, que, par contrats du 19 mars 2014, tous deux signés par A., celle-ci avait souscrit des ordres d'insertion pour deux inscriptions publicitaires dans l'annuaire de Fribourg et trois annonces publicitaires dans "local.ch" durant trois ans. Deux "bons à tirer" avaient été transmis à A., laquelle ne les avait pas retournés. Celle-ci n'avait pas réglé les deux factures qui lui avaient été envoyées en 2014 en lien avec les deux contrats précités pour l'année 2014-2015. Le total dû s'élevait ainsi à 1'803 fr. 60, TVA incluse. Les autres montants réclamés correspondaient aux frais de poursuite (73 fr. 30) et à des frais liés à la cession de créances (75 fr.).
Le 10 février 2020, le Président a cité les parties à une audience de conciliation, l'attention de A. étant attirée sur le fait qu'une décision sur le fond pourrait survenir sur requête de la demanderesse.
Le 12 mars 2020, A., par le truchement de son avocat, a conclu à l'irrecevabilité de la requête et, subsidiairement, à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les contrats produits à l'appui de la requête étaient des faux. Après avoir souligné que l'application de l'art. 212 CPC entrait en considération compte tenu de la valeur litigieuse de l'affaire, elle a sollicité la production d'un dossier relatif à une précédente procédure de conciliation ayant opposé les deux parties (...), en relevant que sa détermination déposée le 9 janvier 2017 dans ladite procédure, "censée entièrement alléguée" dans le cadre de la présente cause, exposait les raisons pour lesquelles les prétentions de la demanderesse étaient irrecevables et infondées.
Seul un représentant de la requérante a comparu à l'audience de conciliation. Au cours de celle-ci, le Président a entendu le représentant de la requérante, lequel a sollicité le prononcé d'un jugement. Il a indiqué avoir ordonné la production du dossier ... et précisé qu'il rendrait son jugement prochainement.
B.
Par décision du 15 mai 2020, le Président a condamné A. à payer à B. SA la somme de 1'803 fr. 60, intérêts en sus. Il a en outre définitivement levé l'opposition formée au commandement de payer dans la poursuite précitée.
Statuant sur le recours interjeté par A., la I
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée par arrêt du 3 novembre 2020.
C.
Le 7 décembre 2020, A. a formé un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans un procès civil, la procédure au fond est, sous réserve des exceptions mentionnées aux art. 198 et 199 CPC, précédée d'une tentative de conciliation obligatoire devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC). Le passage par l'étape de la conciliation poursuit un double objectif puisqu'il vise à décharger les tribunaux,
d'une part, et à faciliter l'accès à la justice pour les parties, d'autre part (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6843 [ci-après: Message CPC]). Le Code de procédure civile fédéral repose sur l'idée centrale suivante: "concilier d'abord, juger ensuite" (Message CPC, p. 6936).
3.2
Dans des litiges bien délimités, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC).
3.3
L'art. 212 CPC confère enfin à l'autorité de conciliation la compétence fonctionnelle de pouvoir rendre un jugement dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2'000 fr. et pour autant qu'elle soit saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond (
ATF 144 III 526
consid. 3.3; arrêt 4D_29/2016 du 22 juin 2016 consid. 5).
3.3.1
L'objectif visé par le législateur est de permettre au juge conciliateur de trancher des litiges patrimoniaux de faible montant (bagatelles) (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2; Message CPC, p. 6942). Selon le Message du Conseil fédéral, l'autorité de conciliation devrait plutôt faire usage de la possibilité de rendre une décision lorsque les causes sont en état d'être jugées dès la première audience (Message CPC, p. 6942). Si elle décide de rendre une décision en application de l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation agit comme une véritable juridiction de première instance (Message CPC, p. 6942;
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2). Lorsqu'elle décide d'ouvrir formellement la procédure au fond selon l'art. 212 CPC, l'autorité de conciliation rend une ordonnance d'instruction au sens de l'art. 124 CPC sur laquelle elle peut en principe revenir en tout temps. L'autorité de conciliation n'est dès lors pas tenue de rendre une décision en application de l'art. 212 al. 1 CPC même si elle a ouvert formellement le procès au fond et a fait plaider les parties dans ce cadre (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.1). Elle jouit à cet égard d'un pouvoir d'appréciation (
ATF 142 III 638
consid. 3.3; Message CPC, p. 6942).
3.3.2
Selon l'art. 212 al. 2 CPC, la procédure est "orale" (mündlich; orale). Le texte laconique de cette disposition ne permet pas d'identifier les autres règles procédurales que l'autorité de conciliation est tenue de respecter lorsqu'elle agit en tant qu'autorité appelée à rendre un jugement.
A l'instar des autres tribunaux, l'autorité de conciliation, lorsqu'elle fonctionne en qualité de véritable autorité juridictionnelle de première instance, doit en principe appliquer les dispositions générales
du CPC (art. 1 à 196 CPC) et assurer le respect des garanties procédurales de rang constitutionnel ou conventionnel (CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, n. 659; MICHEL HEINZMANN, La procédure simplifiée, 2018, n. 501; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 13a ad art. 212 CPC; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour le praticien, 2010, n. 64 et 93; MEIER/SCHINDLER, Die Schlichtungsbehörde als small-claims court, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, Kren Kostkiewicz[éd.],2016, p. 33).
S'agissant du type de procédure applicable à la décision rendue sur la base de l'art. 212 CPC (ordinaire, simplifiée ou sommaire), il sied de relever que l'avant-projet de procédure civile suisse envisageait l'application de la procédure simplifiée (Procédure civile suisse, avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, art. 205). Sur ce point, la commission d'experts indiquait notamment ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant son avant-projet: "La procédure au fond immédiate est soumise par analogie aux règles de la procédure simplifiée (...). L'action et la réponse sont toutefois uniquement orales. S'il y a une procédure probatoire, elle est soumise aux règles générales" (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 102 ad art. 205). La proposition d'appliquer les règles de la procédure simplifiée n'a pas suscité de critiques lors de la procédure de consultation sur l'avant-projet. Pour des raisons inexpliquées, le renvoi opéré aux règles de la procédure simplifiée a cependant été supprimé dans le projet soumis au législateur (cf. SCHRANK, op. cit., n. 655).
De nombreux auteurs sont d'avis que les règles de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC) sont applicables lorsque l'autorité de conciliation entend rendre une décision au sens de l'art. 212 CPC (SCHRANK, op. cit., n. 656; HEINZMANN, op. cit., n. 502; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren gelten sinngemäss für sämtliche andere Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt[Art. 219 ZPO], in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 384; le même, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 4 ad art. 219 CPC; SANDOZ, op. cit., n. 93; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini et al. [éd.], vol. II, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 212 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM,
Zivilprozessrecht, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 2017, n. 987; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 83; NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, n. 316; BRIGITTE RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2e éd. 2016, n° 13 ad art. 212 CPC; ERIC CLÉMENT, in Code de procédure civile, Petit commentaire, Chabloz et al.[éd.],2020, n° 8 ad art. 212 CPC; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 7 ad art. 212 CPC; CHRISTIAN ARNOLD, Schlichtungsbehörde: Vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, PCEF 2011 p. 288; MARTIN SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011 p. 188; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 212 CPC; SIBYLLE FRECH, Die Schlichtungsbehörde - eine Erfolgsgeschichte?, Revue de l'avocat 2015 p. 27; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 4 ad art. 212 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2016, n. 11.39; ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 212 CPC; INFANGER, op. cit., n° 13a ad art. 212 CPC).
L'opinion professée par ces auteurs, qui correspond de surcroît à la solution proposée par la commission d'experts dans l'avant-projet de procédure civile suisse, est conforme à la systématique de la loi et mérite d'être approuvée. En effet, l'art. 219 CPC prévoit que les dispositions du titre 3 de la partie 2 du CPC s'appliquent à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi. Or, selon l'art. 243 al. 1 CPC, la procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., ce qui est précisément le cas des causes dans lesquelles l'autorité de conciliation peut rendre une décision (art. 212 al. 1 CPC). Les dispositions de la procédure simplifiée et, subsidiairement, celles de la procédure ordinaire vu la teneur de l'art. 219 CPC, doivent dès lors en principe trouver application lorsque l'autorité de conciliation entend statuer sur le fond, tout en gardant néanmoins à l'esprit que la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC présente certaines spécificités (dans le même sens: ARNOLD, op. cit., p. 288; BRUNO LÖTSCHER-STEIGER, Prüfungs- und Entscheidbefugnisse der Schlichtungsbehörde, in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 421).
Il ne faut ainsi pas perdre de vue que l'objectif poursuivi par la procédure décisionnelle prévue à l'art. 212 CPC est de permettre à l'autorité de conciliation de trancher des litiges patrimoniaux de faible valeur en état d'être jugés lors de la première audience. Des procédures d'administration de preuves onéreuses nécessitant plusieurs audiences n'ont ainsi pas à être traitées par l'autorité de conciliation (Message CPC, p. 6942). Il convient en outre d'insister sur le fait que l'art. 212 al. 2 CPC dispose que la procédure est orale. Par conséquent, l'autorité de conciliation qui envisage de rendre une décision ne peut pas ordonner un échange d'écritures (cf. arrêt 4D_29/2016, précité, consid. 4), sauf dans les litiges visés à l'art. 200 CPC (cf. art. 202 al. 4 CPC; DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, p. 123; HEINZMANN, op. cit., n. 502; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; CLÉMENT, op. cit., n° 8 ad art. 212 CPC; RICKLI, op. cit., n° 11 ad art. 212 CPC; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, op. cit., n° 5 ad art. 212 CPC; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 212 CPC; DANIEL STAEHELIN, in Zivilprozessrecht, Adrian Staehelin et al. [éd.], 3e éd. 2019, par. 20 n. 42; RICHARD PÜNTENER, Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, mp 2011 p. 283; contra: SCHRANK, op. cit., n. 657; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, p. 126).
(...)
5.
Dans un deuxième moyen, la recourante, dénonçant une nouvelle violation de son droit d'être entendue ainsi qu'une application arbitraire de l'art. 234 CPC, soutient que la cour cantonale aurait indûment ignoré l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées qu'elle avait développée dans sa détermination du 9 janvier 2017.
5.1
En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que la recourante ne pouvait pas, compte tenu du caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC), se référer à une écriture déposée dans le cadre d'une précédente procédure, laquelle ne concernait au demeurant pas les mêmes contrats. L'intéressée n'avait ainsi pas contesté valablement les allégations de la requérante ni introduit correctement les faits relatifs à une exécution défectueuse des prestations dans la présente procédure, de sorte que son objection devait être écartée.
5.2
Lorsqu'elle entend rendre une décision, alors même que la partie intimée fait défaut à l'audience de conciliation, l'autorité de conciliation doit statuer sur la base des actes qui ont, le cas échéant, été accomplis conformément aux dispositions de la présente loi et se baser sur les actes de la partie comparante ainsi que sur le dossier (art. 234 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 219 al. 1 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2e éd. 2019, n° 10 ad art. 212 CPC; SCHRANK, op. cit., n. 671). Contrairement à ce que prétend l'autorité précédente, le caractère oral de la procédure décisionnelle (art. 212 al. 2 CPC) ne signifie pas per se que l'autorité de conciliation pourrait ignorer purement et simplement une détermination écrite déposée spontanément par la partie intimée.
5.3
Il convient toutefois de souligner que la procédure décisionnelle de l'art. 212 CPC obéit, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 247 al. 2 CPC), à la maxime des débats (art. 247 al. 1 CPC). Les parties doivent donc alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC). L'art. 247 al. 1 CPC atténue toutefois ce principe en imposant au juge un devoir d'interpellation accru: il doit amener les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve (arrêt 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2). Quand bien même la procédure simplifiée connaît des allègements formels, elle ne dispense pas les parties du devoir d'alléguer les faits (arrêt 4D_57/2013, précité, consid. 3.3).
En vertu de l'art. 150 al. 1 CPC, seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but, c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quelles allégations de fait il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation. Une réfutation en bloc ne suffit pas (
ATF 144 III 136
consid. 3.3.2;
ATF 141 III 433
consid. 2.6 et les références). Un simple renvoi en bloc à des pièces du dossier en guise d'exposé des faits est en principe insuffisant (arrêts 4A_360/2020 du 2 novembre 2020 consid. 4.2; 4A_284/2017 du 22 janvier 2018 consid. 4.2 et les arrêts cités). La procédure simplifiée n'implique ainsi pas que le juge doive se plonger dans les
pièces du dossier pour tenter d'y trouver des faits, d'autant moins lorsque la cause ne relève pas de la maxime inquisitoire prévue à l'art. 247 al. 2 CPC (arrêts 4D_57/2013, précité, consid. 3.3; 4A_701/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.2.1).
5.4
En l'espèce, la requérante a énoncé les faits concrets justifiant sa prétention de manière précise dans sa requête de conciliation. Elle a en particulier allégué que la recourante avait conclu deux contrats et que celle-ci avait reçu des factures demeurées impayées. Dans sa détermination écrite du 12 mars 2020, la recourante a expressément contesté l'authenticité des signatures apposées sur les deux contrats précités. Pour le reste, elle s'est contentée, aux fins d'exposer les raisons pour lesquelles les prétentions de la requérante étaient selon elle infondées, de faire référence à une écriture déposée dans le cadre d'une autre procédure de conciliation ayant opposé les parties, "censée entièrement alléguée" dans la présente cause. Elle n'a pas produit un exemplaire de ladite écriture mais a invité l'autorité de conciliation à en ordonner la production d'office. On ne saurait en l'occurrence reprocher aux autorités fribourgeoises de n'avoir pas tenu compte de l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées à la recourante. Cette dernière, assistée d'un mandataire professionnel, n'a pas pris part à l'audience de conciliation alors même qu'elle savait pertinemment que l'autorité de conciliation risquait de rendre une décision. Etant donné que la maxime des débats était applicable à la présente procédure, la recourante ne pouvait pas réfuter les allégations de fait détaillées de la requérante en se limitant à opérer un simple renvoi à une autre écriture qu'elle n'a pas daigné produire elle-même. Si l'autorité de conciliation a certes ordonné la production du dossier ..., cela ne signifie toutefois pas qu'il lui appartenait de rechercher elle-même des faits éventuellement pertinents pour le présent litige. Par surabondance, on relèvera encore que la prétendue mauvaise exécution des prestations facturées, évoquée dans la détermination du 9 janvier 2017, concernait d'autres contrats que ceux visés par la présente procédure. Dans ces circonstances et faute d'indications suffisamment précises de la part de la recourante, la cour cantonale pouvait légitimement retenir que celle-ci n'avait pas valablement contesté les allégations de la requérante ni allégué correctement les faits relatifs à une éventuelle mauvaise exécution des contrats visés par la présente procédure. Partant, on ne discerne pas de violation du droit d'être entendu de la recourante ni d'application arbitraire de l'art. 234 CPC. Au
demeurant, on ne voit pas en quoi la violation alléguée par la recourante, si elle était avérée, aurait pu influer sur le sort du litige. Contrairement à ce qu'affirme enfin la recourante, l'autorité cantonale n'a pas davantage fait preuve de formalisme excessif en ne tenant pas compte de faits non allégués, ressortant d'une pièce figurant au dossier (arrêt 4D_ 57/2013, précité, consid. 3.3).
6.
Dans un troisième et dernier moyen, la recourante dénonce une application arbitraire de l'art. 212 CPC. A l'en croire, le litige divisant les parties n'était pas suffisamment simple pour permettre à l'autorité de conciliation de rendre une décision sur la base de l'art. 212 CPC.
6.1
Saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond, l'autorité de conciliation n'est pas tenue de rendre une décision. L'art. 212 CPC lui confère une grande marge d'appréciation.
6.2
En l'espèce, la cour cantonale pouvait considérer, sans arbitraire, que l'affaire était en état d'être jugée à l'issue de la première audience. La recourante, qui se contente de faire valoir sa propre appréciation du degré de complexité de la présente cause, échoue à démontrer une éventuelle application arbitraire de l'art. 212 CPC. Le moyen doit dès lors être rejeté.
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fr
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Art. 212 e 243 segg. CPC; potere decisionale dell'autorità di conciliazione; regole di procedura applicabili; massima dispositiva; mancata comparizione della parte convenuta. L'autorità di conciliazione può, su richiesta dell'attore, emanare una decisione nelle controversie patrimoniali con un valore litigioso fino a 2'000 franchi; essa non è tuttavia obbligata a farlo, poiché l'art. 212 CPC le conferisce un grande margine di apprezzamento (consid. 3.3.1 e 6).
Se intende emanare una decisione nel senso dell'art. 212 CPC, l'autorità di conciliazione deve in linea di principio applicare le disposizioni generali del codice di procedura civile (art. 1 a 196 CPC) e assicurare il rispetto delle garanzie procedurali di rango costituzionale o convenzionale. In un tale caso le regole della procedura semplificata (art. 243 segg. CPC) e, sussidiariamente, quelle della procedura ordinaria (art. 219 CPC) sono di principio applicabili (consid. 3.3.2). La procedura decisionale dell'art. 212 CPC segue, salvo eccezioni, la massima dispositiva (art. 247 CPC; consid. 5.3).
Tranne che nelle controversie di cui all'art. 200 CPC, l'autorità di conciliazione non può ordinare uno scambio di scritti, poiché l'art. 212 cpv. 2 CPC dispone che la procedura è "orale" (consid. 3.3.2). Il carattere orale della procedura decisionale (art. 212 cpv. 2 CPC) non significa tuttavia che l'autorità di conciliazione possa semplicemente ignorare una determinazione scritta depositata spontaneamente dalla parte convenuta (consid. 5.2).
L'autorità di conciliazione può emanare una decisione anche qualora la parte convenuta non sia comparsa all'udienza di conciliazione; l'art. 234 cpv. 1 CPC è applicabile in un tale caso (consid. 5.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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147 III 451
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147 III 451
Sachverhalt ab Seite 452
A.
Les époux B. et C. sont en instance de divorce depuis le mois de novembre 2014 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Les parties ont deux filles, A. (2005) et D. (2010).
B.
B.a
Par requête de mesures provisionnelles du 7 mai 2019, C. a notamment requis que la garde des filles - qui était alternée depuis le 15 juin 2016 - lui soit confiée, sous réserve d'un droit de visite en faveur du père.
Le 7 août 2019, tout en maintenant ses conclusions, elle a annoncé à la Présidente du Tribunal civil qu'elle entendait quitter U. pour s'établir dans le canton de Schwyz à compter du 1
er
septembre 2019.
B.b
Le 19 août 2019, le conseil de B. a informé le Tribunal que l'enfant A. avait contacté et pris rendez-vous avec M
e
F., avocate à U., afin que celle-ci la représente en procédure. A la demande de la magistrate, il a précisé, le 29 août suivant, qu'en vertu de l'art. 299 al. 3 CPC, il y avait lieu de nommer un représentant à A., qui était à l'origine de la requête.
B.c
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019, la Présidente du Tribunal a, en substance, attribué la garde à la mère, réglé le droit de visite et statué sur l'entretien des enfants.
B.d
A. a requis, le 4 septembre 2019, que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation. Cette dernière a aussi demandé sa nomination le 19 septembre suivant, tant auprès de la Présidente du Tribunal civil que de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, devant laquelle était pendant l'appel interjeté le 5 septembre précédent par le père contre l'ordonnance du 30 août 2019.
B.e
Le 20 septembre 2019, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a rejeté l'appel précité et confirmé l'ordonnance entreprise (ch. I et II). Elle a en outre rejeté, pour autant qu'elle fût recevable, la requête tendant à la désignation de M
e
F. en qualité de curatrice de A. (ch. IV). Elle a examiné, dans un même considérant, la question de la représentation de l'enfant et le grief par lequel l'appelant
reprochait à la Présidente du Tribunal d'arrondissement de ne pas avoir statué sur la requête du 19 août 2019 qui tendait à une telle représentation en application de l'art. 299 al. 3 CPC. Elle a d'abord jugé en bref que la magistrate précitée n'avait pas à trancher une telle demande dans le cadre de mesures provisionnelles, qu'elle avait d'ailleurs renvoyé son instruction à une procédure séparée, mais que, en appel, il y avait cependant lieu de la traiter, au vu de l'urgence à statuer, la situation ne pouvant souffrir un report de la procédure. Elle a ensuite considéré que les difficultés de A. à accepter son départ pour la Suisse alémanique ressortaient du dossier, que celle-là avait eu des contacts réguliers avec la personne chargée de sa curatelle éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC et que cette dernière - qui avait été entendue par la Présidente du Tribunal et avait fait part de son point de vue en appel dans le cadre de la requête d'effet suspensif - avait ainsi assumé, dans les faits, un rôle qui se rapprochait fortement d'une curatelle de représentation. Elle a enfin jugé qu'en sa qualité d'avocate, M
e
F., qui ne disposait pas d'une formation spécifique relative à la représentation d'une enfant de treize ans prise dans un conflit d'intérêts, ne semblait de toute manière pas être la personne adéquate.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet de recours.
B.f
Par prononcé du 4 novembre 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à A.
Statuant le 10 décembre 2019, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours manuscrit interjeté par A., qui tendait à ce que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation, ainsi que la requête d'assistance judiciaire en tant que cette dernière n'était pas sans objet.
C.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile par lequel A., agissant par M
e
G., conclut principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, subsidiairement, à sa réforme "en ce sens qu'un mandataire professionnel expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique (tel que [M
e
G.] qui a déjà pu développer une relation de confiance avec elle)[lui soit]désigné en qualité de curateur de représentation (art. 299
al. 3 CPC), avec pour mission de [la] représenter [...] dans la procédure de divorce [...]".
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.2
L'arrêt de la Chambre des recours civile confirme l'ordonnance d'instruction de la Présidente du Tribunal d'arrondissement refusant de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à l'enfant dans une procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC).
Si, dans deux causes portant au demeurant sur le même complexe de faits, le Tribunal fédéral a qualifié - sans aucune motivation - de finales des décisions séparées rendues par l'autorité de protection de l'enfant en application de l'art. 314a
bis
CC (arrêts 5A_232/2016 et 5A_278/2016 du 6 juin 2016 consid. 1), il a considéré dans plusieurs autres cas que la question de la nature finale ou incidente d'une telle décision, qui était discutée par la doctrine, n'avait pas de portée pratique, dès lors qu'elle était susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (arrêts 5A_710/2012 du 2 juillet 2013 consid. 1; 5A_732/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1; 5A_894/2015 du 16 mars 2016 consid. 1). Sous l'angle de l'art. 299 CPC, tantôt il a relevé que, pour une partie de la doctrine, la décision refusant de désigner un représentant à l'enfant est toujours incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, tout en laissant indécis le point de savoir si "la condition de recevabilité en cause" était remplie en l'espèce (arrêt 5A_579/2016 du 6 février 2016 consid. 1.2), tantôt il s'est abstenu de se déterminer sur le caractère final ou non d'une telle décision, se bornant à renvoyer à l'arrêt 5A_278/2016 précité (arrêt 5A_655/2016 du 13 décembre 2016).
Les auteurs auxquels le Tribunal fédéral s'est référé dans ces arrêts, sont, pour certains, d'avis que la décision qui rejette le recours formé par l'enfant contre le refus de lui désigner un curateur de représentation dans la procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC) est finale au sens de l'art. 90 LTF; ils invoquent notamment que, du point de vue de l'enfant, ce prononcé termine le litige (parmi plusieurs: SCHWEIGHAUSER, in FamKommentar Scheidung, vol. II, 3
e
éd. 2017, n
os
31 et 53 ad art. 299 CPC; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, RSJ 111/2015 p. 141 ss, spéc. 147). D'autres commentateurs soutiennent qu'il s'agit d'une décision incidente qui cause un préjudice irréparable au sens de
l'art. 93al. 1 let. a LTF (ANNETTE SPYCHER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 16 ad art. 299 CPC; MICHEL/STECK, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2017, n° 43 ad art. 299 CPC).
Cette dernière opinion, d'ailleurs esquissée dans la jurisprudence susmentionnée, doit être confirmée. Si, du point de vue de l'enfant, la décision qui rejette la requête de ce dernier tendant à la désignation d'un représentant dans la procédure matrimoniale (cf. art. 299 al. 3 CPC) met matériellement fin au différend sur cette question, elle ne clôt pas définitivement la procédure matrimoniale dans laquelle elle s'inscrit. Il s'agit donc d'une décision incidente (sur cette notion: p. ex.
ATF 133 III 629
consid. 2.2) qui cause par ailleurs un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le défaut d'un curateur de représentation est en effet susceptible d'influer sur le déroulement de la procédure au fond et sur son résultat, sans qu'il soit possible de remédier à d'éventuelles carences (par exemple de nature procédurale) par un recours contre la décision au fond, dans laquelle l'enfant n'est au demeurant pas partie (sur le préjudice irréparable en général:
ATF 141 III 80
consid. 1.2; cf. aussi:
ATF 137 III 475
consid. 1).
1.3
Le recours contre une décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (
ATF 137 III 380
consid. 1.1; arrêts 5A_478/2020 du 14 août 2020 consid. 1.1; 5A_637/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1; 5A_278/2012 du 14 juin 2012 consid. 1).
En l'espèce, la requête du 4 septembre 2019 de l'enfant tendant à la désignation d'un représentant a été formulée juste après la notification de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019 qui accordait notamment la garde des filles du couple à la mère, et un jour avant l'appel interjeté par le père contre ce prononcé. Il appert que l'enfant souhaitait faire entendre son désir de rester avec ce dernier et de ne pas suivre sa mère en Suisse alémanique, départ qui avait été annoncé pour le 1
er
septembre 2019 au juge des mesures provisionnelles. De telles circonstances amènent à considérer que la demande de la recourante tendant à ce qu'elle soit représentée par un curateur de procédure s'inscrivait dans la procédure de mesures provisionnelles et, plus singulièrement, dans la procédure d'appel ouverte contre ces mesures provisionnelles. La recourante mentionne d'ailleurs dans son recours avoir désormais déposé une requête identique pour la procédure de divorce.
Ayant été rendu dans une procédure de mesures provisionnelles qui statuait sur l'attribution de la garde à la mère, les relations personnelles et l'entretien, à savoir une affaire civile de nature non pécuniaire dans son ensemble, l'arrêt cantonal peut être entrepris par la voie du recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). Partant, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).
Pour le surplus, le recours est dirigé, en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF). Dès lors qu'en l'espèce, la procédure de mesures provisionnelles pour laquelle l'enfant a demandé la désignation d'un représentant a pris fin avec l'arrêt du 20 septembre 2019, on pourrait se demander si la recourante dispose encore d'un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et, partant, si elle a la qualité pour recourir au Tribunal fédéral (cf. art. 76 LTF). Cette question souffre toutefois de demeurer indécise vu le sort du recours.
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fr
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Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 299 Abs. 3 ZPO; Ernennung eines Vertretungsbeistands in einer familienrechtlichen Angelegenheit. Qualifikation eines kantonalen Entscheids, der eine das Gesuch eines Kindes um Ernennung eines Vertretungsbeistands abweisende Instruktionsverfügung bestätigt (E. 1.2).
Rechtsmittel, das gegen einen derartigen Entscheid offen steht (E. 1.3).
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A.
Les époux B. et C. sont en instance de divorce depuis le mois de novembre 2014 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Les parties ont deux filles, A. (2005) et D. (2010).
B.
B.a
Par requête de mesures provisionnelles du 7 mai 2019, C. a notamment requis que la garde des filles - qui était alternée depuis le 15 juin 2016 - lui soit confiée, sous réserve d'un droit de visite en faveur du père.
Le 7 août 2019, tout en maintenant ses conclusions, elle a annoncé à la Présidente du Tribunal civil qu'elle entendait quitter U. pour s'établir dans le canton de Schwyz à compter du 1
er
septembre 2019.
B.b
Le 19 août 2019, le conseil de B. a informé le Tribunal que l'enfant A. avait contacté et pris rendez-vous avec M
e
F., avocate à U., afin que celle-ci la représente en procédure. A la demande de la magistrate, il a précisé, le 29 août suivant, qu'en vertu de l'art. 299 al. 3 CPC, il y avait lieu de nommer un représentant à A., qui était à l'origine de la requête.
B.c
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019, la Présidente du Tribunal a, en substance, attribué la garde à la mère, réglé le droit de visite et statué sur l'entretien des enfants.
B.d
A. a requis, le 4 septembre 2019, que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation. Cette dernière a aussi demandé sa nomination le 19 septembre suivant, tant auprès de la Présidente du Tribunal civil que de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, devant laquelle était pendant l'appel interjeté le 5 septembre précédent par le père contre l'ordonnance du 30 août 2019.
B.e
Le 20 septembre 2019, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a rejeté l'appel précité et confirmé l'ordonnance entreprise (ch. I et II). Elle a en outre rejeté, pour autant qu'elle fût recevable, la requête tendant à la désignation de M
e
F. en qualité de curatrice de A. (ch. IV). Elle a examiné, dans un même considérant, la question de la représentation de l'enfant et le grief par lequel l'appelant
reprochait à la Présidente du Tribunal d'arrondissement de ne pas avoir statué sur la requête du 19 août 2019 qui tendait à une telle représentation en application de l'art. 299 al. 3 CPC. Elle a d'abord jugé en bref que la magistrate précitée n'avait pas à trancher une telle demande dans le cadre de mesures provisionnelles, qu'elle avait d'ailleurs renvoyé son instruction à une procédure séparée, mais que, en appel, il y avait cependant lieu de la traiter, au vu de l'urgence à statuer, la situation ne pouvant souffrir un report de la procédure. Elle a ensuite considéré que les difficultés de A. à accepter son départ pour la Suisse alémanique ressortaient du dossier, que celle-là avait eu des contacts réguliers avec la personne chargée de sa curatelle éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC et que cette dernière - qui avait été entendue par la Présidente du Tribunal et avait fait part de son point de vue en appel dans le cadre de la requête d'effet suspensif - avait ainsi assumé, dans les faits, un rôle qui se rapprochait fortement d'une curatelle de représentation. Elle a enfin jugé qu'en sa qualité d'avocate, M
e
F., qui ne disposait pas d'une formation spécifique relative à la représentation d'une enfant de treize ans prise dans un conflit d'intérêts, ne semblait de toute manière pas être la personne adéquate.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet de recours.
B.f
Par prononcé du 4 novembre 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à A.
Statuant le 10 décembre 2019, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours manuscrit interjeté par A., qui tendait à ce que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation, ainsi que la requête d'assistance judiciaire en tant que cette dernière n'était pas sans objet.
C.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile par lequel A., agissant par M
e
G., conclut principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, subsidiairement, à sa réforme "en ce sens qu'un mandataire professionnel expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique (tel que [M
e
G.] qui a déjà pu développer une relation de confiance avec elle)[lui soit]désigné en qualité de curateur de représentation (art. 299
al. 3 CPC), avec pour mission de [la] représenter [...] dans la procédure de divorce [...]".
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.2
L'arrêt de la Chambre des recours civile confirme l'ordonnance d'instruction de la Présidente du Tribunal d'arrondissement refusant de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à l'enfant dans une procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC).
Si, dans deux causes portant au demeurant sur le même complexe de faits, le Tribunal fédéral a qualifié - sans aucune motivation - de finales des décisions séparées rendues par l'autorité de protection de l'enfant en application de l'art. 314a
bis
CC (arrêts 5A_232/2016 et 5A_278/2016 du 6 juin 2016 consid. 1), il a considéré dans plusieurs autres cas que la question de la nature finale ou incidente d'une telle décision, qui était discutée par la doctrine, n'avait pas de portée pratique, dès lors qu'elle était susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (arrêts 5A_710/2012 du 2 juillet 2013 consid. 1; 5A_732/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1; 5A_894/2015 du 16 mars 2016 consid. 1). Sous l'angle de l'art. 299 CPC, tantôt il a relevé que, pour une partie de la doctrine, la décision refusant de désigner un représentant à l'enfant est toujours incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, tout en laissant indécis le point de savoir si "la condition de recevabilité en cause" était remplie en l'espèce (arrêt 5A_579/2016 du 6 février 2016 consid. 1.2), tantôt il s'est abstenu de se déterminer sur le caractère final ou non d'une telle décision, se bornant à renvoyer à l'arrêt 5A_278/2016 précité (arrêt 5A_655/2016 du 13 décembre 2016).
Les auteurs auxquels le Tribunal fédéral s'est référé dans ces arrêts, sont, pour certains, d'avis que la décision qui rejette le recours formé par l'enfant contre le refus de lui désigner un curateur de représentation dans la procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC) est finale au sens de l'art. 90 LTF; ils invoquent notamment que, du point de vue de l'enfant, ce prononcé termine le litige (parmi plusieurs: SCHWEIGHAUSER, in FamKommentar Scheidung, vol. II, 3
e
éd. 2017, n
os
31 et 53 ad art. 299 CPC; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, RSJ 111/2015 p. 141 ss, spéc. 147). D'autres commentateurs soutiennent qu'il s'agit d'une décision incidente qui cause un préjudice irréparable au sens de
l'art. 93al. 1 let. a LTF (ANNETTE SPYCHER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 16 ad art. 299 CPC; MICHEL/STECK, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2017, n° 43 ad art. 299 CPC).
Cette dernière opinion, d'ailleurs esquissée dans la jurisprudence susmentionnée, doit être confirmée. Si, du point de vue de l'enfant, la décision qui rejette la requête de ce dernier tendant à la désignation d'un représentant dans la procédure matrimoniale (cf. art. 299 al. 3 CPC) met matériellement fin au différend sur cette question, elle ne clôt pas définitivement la procédure matrimoniale dans laquelle elle s'inscrit. Il s'agit donc d'une décision incidente (sur cette notion: p. ex.
ATF 133 III 629
consid. 2.2) qui cause par ailleurs un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le défaut d'un curateur de représentation est en effet susceptible d'influer sur le déroulement de la procédure au fond et sur son résultat, sans qu'il soit possible de remédier à d'éventuelles carences (par exemple de nature procédurale) par un recours contre la décision au fond, dans laquelle l'enfant n'est au demeurant pas partie (sur le préjudice irréparable en général:
ATF 141 III 80
consid. 1.2; cf. aussi:
ATF 137 III 475
consid. 1).
1.3
Le recours contre une décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (
ATF 137 III 380
consid. 1.1; arrêts 5A_478/2020 du 14 août 2020 consid. 1.1; 5A_637/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1; 5A_278/2012 du 14 juin 2012 consid. 1).
En l'espèce, la requête du 4 septembre 2019 de l'enfant tendant à la désignation d'un représentant a été formulée juste après la notification de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019 qui accordait notamment la garde des filles du couple à la mère, et un jour avant l'appel interjeté par le père contre ce prononcé. Il appert que l'enfant souhaitait faire entendre son désir de rester avec ce dernier et de ne pas suivre sa mère en Suisse alémanique, départ qui avait été annoncé pour le 1
er
septembre 2019 au juge des mesures provisionnelles. De telles circonstances amènent à considérer que la demande de la recourante tendant à ce qu'elle soit représentée par un curateur de procédure s'inscrivait dans la procédure de mesures provisionnelles et, plus singulièrement, dans la procédure d'appel ouverte contre ces mesures provisionnelles. La recourante mentionne d'ailleurs dans son recours avoir désormais déposé une requête identique pour la procédure de divorce.
Ayant été rendu dans une procédure de mesures provisionnelles qui statuait sur l'attribution de la garde à la mère, les relations personnelles et l'entretien, à savoir une affaire civile de nature non pécuniaire dans son ensemble, l'arrêt cantonal peut être entrepris par la voie du recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). Partant, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).
Pour le surplus, le recours est dirigé, en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF). Dès lors qu'en l'espèce, la procédure de mesures provisionnelles pour laquelle l'enfant a demandé la désignation d'un représentant a pris fin avec l'arrêt du 20 septembre 2019, on pourrait se demander si la recourante dispose encore d'un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et, partant, si elle a la qualité pour recourir au Tribunal fédéral (cf. art. 76 LTF). Cette question souffre toutefois de demeurer indécise vu le sort du recours.
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Art. 93 al. 1 let. a LTF; art. 299 al. 3 CPC; désignation d'un curateur de représentation dans une affaire de droit de la famille. Qualification d'une décision cantonale confirmant une ordonnance d'instruction rejetant la requête d'un enfant tendant à la désignation d'un curateur de représentation (consid. 1.2).
Voie de droit ouverte contre une telle décision (consid. 1.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 451
Sachverhalt ab Seite 452
A.
Les époux B. et C. sont en instance de divorce depuis le mois de novembre 2014 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Les parties ont deux filles, A. (2005) et D. (2010).
B.
B.a
Par requête de mesures provisionnelles du 7 mai 2019, C. a notamment requis que la garde des filles - qui était alternée depuis le 15 juin 2016 - lui soit confiée, sous réserve d'un droit de visite en faveur du père.
Le 7 août 2019, tout en maintenant ses conclusions, elle a annoncé à la Présidente du Tribunal civil qu'elle entendait quitter U. pour s'établir dans le canton de Schwyz à compter du 1
er
septembre 2019.
B.b
Le 19 août 2019, le conseil de B. a informé le Tribunal que l'enfant A. avait contacté et pris rendez-vous avec M
e
F., avocate à U., afin que celle-ci la représente en procédure. A la demande de la magistrate, il a précisé, le 29 août suivant, qu'en vertu de l'art. 299 al. 3 CPC, il y avait lieu de nommer un représentant à A., qui était à l'origine de la requête.
B.c
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019, la Présidente du Tribunal a, en substance, attribué la garde à la mère, réglé le droit de visite et statué sur l'entretien des enfants.
B.d
A. a requis, le 4 septembre 2019, que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation. Cette dernière a aussi demandé sa nomination le 19 septembre suivant, tant auprès de la Présidente du Tribunal civil que de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, devant laquelle était pendant l'appel interjeté le 5 septembre précédent par le père contre l'ordonnance du 30 août 2019.
B.e
Le 20 septembre 2019, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a rejeté l'appel précité et confirmé l'ordonnance entreprise (ch. I et II). Elle a en outre rejeté, pour autant qu'elle fût recevable, la requête tendant à la désignation de M
e
F. en qualité de curatrice de A. (ch. IV). Elle a examiné, dans un même considérant, la question de la représentation de l'enfant et le grief par lequel l'appelant
reprochait à la Présidente du Tribunal d'arrondissement de ne pas avoir statué sur la requête du 19 août 2019 qui tendait à une telle représentation en application de l'art. 299 al. 3 CPC. Elle a d'abord jugé en bref que la magistrate précitée n'avait pas à trancher une telle demande dans le cadre de mesures provisionnelles, qu'elle avait d'ailleurs renvoyé son instruction à une procédure séparée, mais que, en appel, il y avait cependant lieu de la traiter, au vu de l'urgence à statuer, la situation ne pouvant souffrir un report de la procédure. Elle a ensuite considéré que les difficultés de A. à accepter son départ pour la Suisse alémanique ressortaient du dossier, que celle-là avait eu des contacts réguliers avec la personne chargée de sa curatelle éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC et que cette dernière - qui avait été entendue par la Présidente du Tribunal et avait fait part de son point de vue en appel dans le cadre de la requête d'effet suspensif - avait ainsi assumé, dans les faits, un rôle qui se rapprochait fortement d'une curatelle de représentation. Elle a enfin jugé qu'en sa qualité d'avocate, M
e
F., qui ne disposait pas d'une formation spécifique relative à la représentation d'une enfant de treize ans prise dans un conflit d'intérêts, ne semblait de toute manière pas être la personne adéquate.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet de recours.
B.f
Par prononcé du 4 novembre 2019, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à A.
Statuant le 10 décembre 2019, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours manuscrit interjeté par A., qui tendait à ce que M
e
F. lui soit désignée en qualité de curatrice de représentation, ainsi que la requête d'assistance judiciaire en tant que cette dernière n'était pas sans objet.
C.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile par lequel A., agissant par M
e
G., conclut principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, subsidiairement, à sa réforme "en ce sens qu'un mandataire professionnel expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique (tel que [M
e
G.] qui a déjà pu développer une relation de confiance avec elle)[lui soit]désigné en qualité de curateur de représentation (art. 299
al. 3 CPC), avec pour mission de [la] représenter [...] dans la procédure de divorce [...]".
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.2
L'arrêt de la Chambre des recours civile confirme l'ordonnance d'instruction de la Présidente du Tribunal d'arrondissement refusant de désigner un curateur ou une curatrice de représentation à l'enfant dans une procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC).
Si, dans deux causes portant au demeurant sur le même complexe de faits, le Tribunal fédéral a qualifié - sans aucune motivation - de finales des décisions séparées rendues par l'autorité de protection de l'enfant en application de l'art. 314a
bis
CC (arrêts 5A_232/2016 et 5A_278/2016 du 6 juin 2016 consid. 1), il a considéré dans plusieurs autres cas que la question de la nature finale ou incidente d'une telle décision, qui était discutée par la doctrine, n'avait pas de portée pratique, dès lors qu'elle était susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (arrêts 5A_710/2012 du 2 juillet 2013 consid. 1; 5A_732/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1; 5A_894/2015 du 16 mars 2016 consid. 1). Sous l'angle de l'art. 299 CPC, tantôt il a relevé que, pour une partie de la doctrine, la décision refusant de désigner un représentant à l'enfant est toujours incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, tout en laissant indécis le point de savoir si "la condition de recevabilité en cause" était remplie en l'espèce (arrêt 5A_579/2016 du 6 février 2016 consid. 1.2), tantôt il s'est abstenu de se déterminer sur le caractère final ou non d'une telle décision, se bornant à renvoyer à l'arrêt 5A_278/2016 précité (arrêt 5A_655/2016 du 13 décembre 2016).
Les auteurs auxquels le Tribunal fédéral s'est référé dans ces arrêts, sont, pour certains, d'avis que la décision qui rejette le recours formé par l'enfant contre le refus de lui désigner un curateur de représentation dans la procédure matrimoniale (art. 299 al. 3 CPC) est finale au sens de l'art. 90 LTF; ils invoquent notamment que, du point de vue de l'enfant, ce prononcé termine le litige (parmi plusieurs: SCHWEIGHAUSER, in FamKommentar Scheidung, vol. II, 3
e
éd. 2017, n
os
31 et 53 ad art. 299 CPC; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, RSJ 111/2015 p. 141 ss, spéc. 147). D'autres commentateurs soutiennent qu'il s'agit d'une décision incidente qui cause un préjudice irréparable au sens de
l'art. 93al. 1 let. a LTF (ANNETTE SPYCHER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 16 ad art. 299 CPC; MICHEL/STECK, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2017, n° 43 ad art. 299 CPC).
Cette dernière opinion, d'ailleurs esquissée dans la jurisprudence susmentionnée, doit être confirmée. Si, du point de vue de l'enfant, la décision qui rejette la requête de ce dernier tendant à la désignation d'un représentant dans la procédure matrimoniale (cf. art. 299 al. 3 CPC) met matériellement fin au différend sur cette question, elle ne clôt pas définitivement la procédure matrimoniale dans laquelle elle s'inscrit. Il s'agit donc d'une décision incidente (sur cette notion: p. ex.
ATF 133 III 629
consid. 2.2) qui cause par ailleurs un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le défaut d'un curateur de représentation est en effet susceptible d'influer sur le déroulement de la procédure au fond et sur son résultat, sans qu'il soit possible de remédier à d'éventuelles carences (par exemple de nature procédurale) par un recours contre la décision au fond, dans laquelle l'enfant n'est au demeurant pas partie (sur le préjudice irréparable en général:
ATF 141 III 80
consid. 1.2; cf. aussi:
ATF 137 III 475
consid. 1).
1.3
Le recours contre une décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (
ATF 137 III 380
consid. 1.1; arrêts 5A_478/2020 du 14 août 2020 consid. 1.1; 5A_637/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1; 5A_278/2012 du 14 juin 2012 consid. 1).
En l'espèce, la requête du 4 septembre 2019 de l'enfant tendant à la désignation d'un représentant a été formulée juste après la notification de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 30 août 2019 qui accordait notamment la garde des filles du couple à la mère, et un jour avant l'appel interjeté par le père contre ce prononcé. Il appert que l'enfant souhaitait faire entendre son désir de rester avec ce dernier et de ne pas suivre sa mère en Suisse alémanique, départ qui avait été annoncé pour le 1
er
septembre 2019 au juge des mesures provisionnelles. De telles circonstances amènent à considérer que la demande de la recourante tendant à ce qu'elle soit représentée par un curateur de procédure s'inscrivait dans la procédure de mesures provisionnelles et, plus singulièrement, dans la procédure d'appel ouverte contre ces mesures provisionnelles. La recourante mentionne d'ailleurs dans son recours avoir désormais déposé une requête identique pour la procédure de divorce.
Ayant été rendu dans une procédure de mesures provisionnelles qui statuait sur l'attribution de la garde à la mère, les relations personnelles et l'entretien, à savoir une affaire civile de nature non pécuniaire dans son ensemble, l'arrêt cantonal peut être entrepris par la voie du recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). Partant, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).
Pour le surplus, le recours est dirigé, en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF). Dès lors qu'en l'espèce, la procédure de mesures provisionnelles pour laquelle l'enfant a demandé la désignation d'un représentant a pris fin avec l'arrêt du 20 septembre 2019, on pourrait se demander si la recourante dispose encore d'un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et, partant, si elle a la qualité pour recourir au Tribunal fédéral (cf. art. 76 LTF). Cette question souffre toutefois de demeurer indécise vu le sort du recours.
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fr
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Art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 299 cpv. 3 CPC; nomina di un curatore di rappresentanza in una controversia di diritto di famiglia. Qualificazione di una decisione cantonale che conferma una disposizione ordinatoria processuale di reiezione dell'istanza di nomina di un curatore di rappresentanza presentata da un figlio (consid. 1.2).
Rimedio di diritto esperibile contro una tale decisione (consid. 1.3).
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 457
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147 III 457
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
A. (geb. 2012) und B. (geb. 2014) sind die gemeinsamen Kinder von D. (geb. 1979) und C. (geb. 1973). Die Kindseltern waren und sind nicht miteinander verheiratet; die Trennung erfolgte im Jahr 2015, wobei die Kinder seit diesem Zeitpunkt bei der Kindsmutter wohnen.
A.b
Am 24. August 2016 reichten A. und B. beim Kreisgericht See-Gaster eine Unterhaltsklage ein.
A.c
Mit Entscheid vom 7. Juli 2017 befand der Einzelrichter des Kreisgerichts nebst anderem über die durch C. zu leistenden Kindesunterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 3 und 4) und stellte die dem Entscheid zugrunde liegenden Einkommensverhältnisse fest (Disp.-Ziff. 5).
B.
Auf Berufung von C. hin hob das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 10. September 2019 die Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 des kreisgerichtlichen Entscheids auf und legte namentlich die durch C. ab 1. Januar 2017 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge neu fest (Disp.-Ziff. 2).
C.
C.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Oktober 2019 gelangen A. und B. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung von Disp.-Ziff. 2 des kantonsgerichtlichen Entscheids und die Rückweisung an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung. Eventuell sei C. (Beschwerdegegner) in Abänderung von Disp.-Ziff. 2 zu verpflichten, den Beschwerdeführern bezifferte, zeitlich gestaffelte und im Vergleich zum angefochtenen Entscheid höhere monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.2
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die erste Instanz einen Steueranteil berücksichtigt hatte, das Kantonsgericht diese Position aber aus der Bedarfsrechnung strich. Sie erachten einen monatlichen Betrag von Fr. 100.- als angemessen.
4.2.1
4.2.1.1
Das Kantonsgericht hat in der Tat bei den Kindern keinen Steueranteil in deren Bedarf berücksichtigt. Eine Begründung hierfür fehlt vollständig.
4.2.1.2
Soweit es um die Berücksichtigung eines Steueranteils geht, widerspricht der Beschwerdegegner den Beschwerdeführern nicht. Hingegen hält er einen Betrag von monatlich maximal Fr. 50.- pro Kind für angemessen.
4.2.2
4.2.2.1
Gestatten es die finanziellen Verhältnisse, bei der Unterhaltsberechnung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinauszugehen, ist im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums des Kindes - wie bei den Eltern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3) - ein Steueranteil einzusetzen. Steuerlich werden die Einkünfte des Kindes, namentlich die Kindesunterhaltsbeiträge, aber nicht dessen Erwerbseinkommen, zum steuerlich relevanten Einkommen desjenigen Elternteils hinzugerechnet (Art. 3 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 [StHG; SR 642.14]), in dessen Obhut das Kind steht bzw. welcher die Leistung entgegennimmt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Steuerschuldner ist der Empfängerelternteil. Sofern die Hinzurechnung der Kindesunterhaltsbeiträge bei diesem zu insgesamt höheren Steuern führt, scheint es nicht gerechtfertigt, ihn diese allein tragen zu lassen. Umgekehrt kann der auf den Kindesunterhaltsbeitrag entfallende Steueranteil nicht dem Barbedarf i.e.S. belastet werden, denn es ist darauf zu achten, dass dem Kind unter dem Strich nicht weniger verbleibt, als es zur Deckung seines Bedarfs benötigt (Urteil 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 4.4.3; s. auch
BGE 147 III 265
E. 7.2; je mit Hinweisen). Jedenfalls im Ergebnis ist sich auch die Lehre darin einig, dass nach der allseitigen Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auch ein Steueranteil im Barbedarf des Kindes zu berücksichtigen ist (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, Berechnung des Kindesunterhalts - Einige Überlegungen zum Urteil
des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/ 2019, FamPra.ch 2021 S. 261 ff.; ARNDT/BADER, Steuer- und Familienrecht - wenn verflossene Liebe Steuern kostet [nachfolgend: verflossene Liebe], FamPra.ch 2020 S. 644; dieselben, Steuern im Familienrecht: Praktische Hinweise zur Scheidung [nachfolgend: Praktische Hinweise], Anwaltsrevue 8/2020 S. 315; JUNGO/ARNDT, Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, FamPra.ch 2019 S. 758 Fn. 38; SCHWIZER, Entscheidbesprechungen, AJP 2021 S. 234 ff.).
4.2.2.2
Die im vorinstanzlichen Entscheid zugesprochenen Unterhaltsbeiträge übersteigen das betreibungsrechtliche Existenzminimum. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob und in welcher Höhe Steueranteile im Barbedarf zu berücksichtigen sind. Das Kantonsgericht hat dazu weder Tatsachen festgestellt noch begründet, weshalb im vorliegenden Fall keine Steueranteile ausgeschieden werden müssten. Damit hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht nicht stand. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
4.2.3
Es stellt sich noch die Frage, wie der im Barbedarf zu berücksichtigende Steueranteil zu ermitteln ist.
4.2.3.1
Die Hinzurechnung von Einkünften des Kindes zum steuerlich relevanten Einkommen des Empfängerelternteils führt tendenziell zu höheren Steuern, namentlich in einem progressiven Steuersystem, wie es der Bund und die Kantone kennen. Hingegen kann der Empfängerelternteil sowohl die allgemeinen wie auch die speziellen Kinderabzüge (für Fremdbetreuungskosten, die im Kindesunterhaltsbeitrag enthalten sind) tätigen. Sodann haben der Bund (Art. 36 Abs. 2bis
DBG [SR 642.11]) und die meisten Kantone für alleinerziehende Eltern einen eigenen, im Verhältnis zu Alleinstehenden tieferen Steuertarif. Mithin kommt es auf die konkreten Verhältnisse an und steht nicht von vornherein fest, dass überhaupt ein Mehr an Steuern anfällt.
4.2.3.2
In der Doktrin werden mehrere Methoden für die Ermittlung eines Steueranteils im Bedarf des Kindes diskutiert:
4.2.3.2.1
Die eine Methode besteht darin, den Steueranteil zu ermitteln, den der Empfängerelternteil zufolge Kindesunterhaltsbeiträgen mehr an Steuern bezahlen muss, und diesen im Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Es geht um die Differenz zwischen den Steuern, die der Empfängerelternteil bezahlen müsste, wenn er das
Kind nicht betreuen und auch keine Unterhaltsbeiträge erhalten würde, und den Steuern, die der Empfängerelternteil unter Berücksichtigung der Kindesunterhaltsbeiträge bezahlen muss (vgl. SCHWIZER, a.a.O., S. 242; Vergleichsmethode).
4.2.3.2.2
Eine andere Methode schlägt vor, die beim Empfängerelternteil anfallenden Steuern proportional im Verhältnis des Barunterhaltsbeitrags zum steuerbaren Einkommen des Empfängerelternteils zu verteilen. In einem ersten Schritt ist die Steuerbelastung des die Unterhaltsbeiträge empfangenden Elternteils in Prozenten von seinem steuerbaren Einkommen (einschliesslich Bar- und Betreuungsunterhalt) zu berechnen und in einem zweiten Schritt der Barunterhaltsbeitrag des Kindes so zu erhöhen, dass nach Abzug der prozentualen Steuerbelastung der ursprünglich ermittelte Barunterhalt resultiert. Die Berechnungsformel für den zweiten Schritt lautet: Barunterhalt ohne Steuern / (1 - prozentuale Steuerbelastung). Rechnungsbeispiel: Barunterhalt ohne Steuern = Fr. 2'000.-; prozentuale Steuerbelastung = 13 %; 2'000 / (1 - 0.13) = 2'299; Rückrechnung: 13 % von Fr. 2'299.- = Fr. 299.- (ARNDT/BADER, verflossene Liebe, a.a.O., S. 665; dieselben, Praktische Hinweise, a.a.O., S. 315).
4.2.3.2.3
Eine dritte Methode geht von einer proportionalen Aufteilung der anfallenden Steuern im Verhältnis zwischen den Einkünften inklusive Unterhaltsbeiträgen des Empfängerelternteils und jenen der minderjährigen Kinder aus (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262 f.; ähnlich SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.3
Die Autoren, die sich mit der hier diskutierten Problematik befasst haben, gehen übereinstimmend davon aus, dass in einem (allerersten) Schritt gestützt auf die konkreten Verhältnisse die (mutmassliche) Steuerlast des Empfängerelternteils zu ermitteln ist. Dabei können als Hilfsmittel namentlich die Steuerkalkulatoren des Bundes (www.swisstaxcalculator.estv.admin.ch) oder der Kantone, aber auch privat angebotene Unterhaltsberechner (wie beispielsweise www.berechnungsblaetter.ch) dienen. Ebenso einig sind sich die Autoren, dass der Steueranteil lediglich (aber immerhin) auf dem Barunterhaltsbeitrag, nicht aber auf dem Betreuungsunterhaltsbeitrag zu berechnen ist. Bekanntlich entspricht der Betreuungsunterhaltsbeitrag der Differenz zwischen dem (familienrechtlichen) Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils und dessen Eigenversorgungskapazität (
BGE 144 III 377
E. 7.1.2.1). Das familienrechtliche Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils enthält bereits eine Position Steuern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3). Mit anderen
Worten deckt der Betreuungsunterhaltsbeitrag auch die darauf entfallenden Steuern. Folglich kann es nur noch um die Steuern gehen, welche im Zusammenhang mit dem Barunterhaltsbeitrag stehen.
4.2.3.4
Die Vergleichsmethode erfordert zwei getrennte Rechnungen, wobei nicht von vornherein klar ist, mit welchen Parametern die Alternative, mit der verglichen werden soll, gerechnet werden soll. Sodann verwirft SCHWIZER diese Methode, weil sich der durch die Erhöhung des steuerbaren Einkommens allenfalls ausgelöste Progressionseffekt vollständig im auf den Kindesunterhalt anfallenden Steueranteil niederschlage (SCHWIZER, a.a.O., S. 242). Nach AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL versagt die proportionale Methode im Verhältnis zum steuerbaren Einkommen, wenn in einem Tarifsystem die Progression flach ausgestaltet ist und diese durch hohe Kinderabzüge kompensiert wird (SCHWIZER, a.a.O., S. 262). SCHWIZER bemerkt zu dieser Methode, gegen eine Steuerausscheidung anhand des Verhältnisses zwischen Kindesunterhaltsbeitrag und dem steuerbaren Einkommen sprächen namentlich steuersystematische Überlegungen, würden doch in der Praxis Gewinnungskosten und die allgemeinen Abzüge in ihrer Gesamtheit vom gesamten Bruttoeinkommen abgezogen, wodurch unter Umständen mehr Gewinnungskosten abgezogen werden könnten, als eine bestimmte Einkommensart positive Einkünfte generiert hat (SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.5
Die vorstehenden Ausführungen zeigen auf, dass eine allen Aspekten Rechnung tragende mathematische Aufteilung nicht möglich bzw. jedenfalls kaum praktikabel ist, da nicht nur die durch die Unterhaltsbeiträge erhöhten Einkünfte bzw. Abzüge, sondern auch die dadurch entstehenden Auswirkungen auf die Progression sowie aufseiten des Empfängerelternteils die Tarifermässigung und die Kinderabzüge zu berücksichtigen wären (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262). Praktikabel erscheint jedoch die von SCHWIZER und AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL vorgeschlagene Methode (E. 4.2.3.2.3 oben). Sie drängt sich auch deshalb auf, weil im Rahmen der nunmehr für massgeblich erklärten zweistufigen Berechnungsmethode (vgl. zit.
BGE 147 III 265
E. 6.6) das Einkommen und die Steuerlast des Empfängerelternteils sowie die anderen für die Ermittlung des familienrechtlichen Existenzminimums relevanten Ausgabenpositionen des Kindes bekannt sind (bzw. sein müssen) und das Gericht folglich über sämtliche Angaben verfügt, um den im Barbedarf des Kindes einzusetzenden Steueranteil zu ermitteln.
Damit sind die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kindes [vgl. Art. 3 Abs. 3 StHG] oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs. 2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Machen die dem Kind zuzurechnenden Einkünfte beispielsweise 20 % des steuerlich relevanten Haushaltseinkommens aus, ist derselbe Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im Bedarf des Kindes und folglich lediglich der Differenzbetrag im Bedarf des Empfängerelternteils einzusetzen.
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de
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Art. 276 Abs. 1 und 2, Art. 285 Abs. 1 ZGB; Unterhaltsberechnung; Berücksichtigung eines Steueranteils im Barbedarf des Kindes. Stehen genügend Mittel zur Verfügung, um bei der Unterhaltsberechnung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinauszugehen, ist im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums des Kindes - wie bei den Eltern - ein Steueranteil einzusetzen (E. 4.2.2.1). Anwendbare Methode für dessen Ermittlung (E. 4.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,452
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147 III 457
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147 III 457
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
A. (geb. 2012) und B. (geb. 2014) sind die gemeinsamen Kinder von D. (geb. 1979) und C. (geb. 1973). Die Kindseltern waren und sind nicht miteinander verheiratet; die Trennung erfolgte im Jahr 2015, wobei die Kinder seit diesem Zeitpunkt bei der Kindsmutter wohnen.
A.b
Am 24. August 2016 reichten A. und B. beim Kreisgericht See-Gaster eine Unterhaltsklage ein.
A.c
Mit Entscheid vom 7. Juli 2017 befand der Einzelrichter des Kreisgerichts nebst anderem über die durch C. zu leistenden Kindesunterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 3 und 4) und stellte die dem Entscheid zugrunde liegenden Einkommensverhältnisse fest (Disp.-Ziff. 5).
B.
Auf Berufung von C. hin hob das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 10. September 2019 die Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 des kreisgerichtlichen Entscheids auf und legte namentlich die durch C. ab 1. Januar 2017 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge neu fest (Disp.-Ziff. 2).
C.
C.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Oktober 2019 gelangen A. und B. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung von Disp.-Ziff. 2 des kantonsgerichtlichen Entscheids und die Rückweisung an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung. Eventuell sei C. (Beschwerdegegner) in Abänderung von Disp.-Ziff. 2 zu verpflichten, den Beschwerdeführern bezifferte, zeitlich gestaffelte und im Vergleich zum angefochtenen Entscheid höhere monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.2
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die erste Instanz einen Steueranteil berücksichtigt hatte, das Kantonsgericht diese Position aber aus der Bedarfsrechnung strich. Sie erachten einen monatlichen Betrag von Fr. 100.- als angemessen.
4.2.1
4.2.1.1
Das Kantonsgericht hat in der Tat bei den Kindern keinen Steueranteil in deren Bedarf berücksichtigt. Eine Begründung hierfür fehlt vollständig.
4.2.1.2
Soweit es um die Berücksichtigung eines Steueranteils geht, widerspricht der Beschwerdegegner den Beschwerdeführern nicht. Hingegen hält er einen Betrag von monatlich maximal Fr. 50.- pro Kind für angemessen.
4.2.2
4.2.2.1
Gestatten es die finanziellen Verhältnisse, bei der Unterhaltsberechnung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinauszugehen, ist im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums des Kindes - wie bei den Eltern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3) - ein Steueranteil einzusetzen. Steuerlich werden die Einkünfte des Kindes, namentlich die Kindesunterhaltsbeiträge, aber nicht dessen Erwerbseinkommen, zum steuerlich relevanten Einkommen desjenigen Elternteils hinzugerechnet (Art. 3 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 [StHG; SR 642.14]), in dessen Obhut das Kind steht bzw. welcher die Leistung entgegennimmt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Steuerschuldner ist der Empfängerelternteil. Sofern die Hinzurechnung der Kindesunterhaltsbeiträge bei diesem zu insgesamt höheren Steuern führt, scheint es nicht gerechtfertigt, ihn diese allein tragen zu lassen. Umgekehrt kann der auf den Kindesunterhaltsbeitrag entfallende Steueranteil nicht dem Barbedarf i.e.S. belastet werden, denn es ist darauf zu achten, dass dem Kind unter dem Strich nicht weniger verbleibt, als es zur Deckung seines Bedarfs benötigt (Urteil 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 4.4.3; s. auch
BGE 147 III 265
E. 7.2; je mit Hinweisen). Jedenfalls im Ergebnis ist sich auch die Lehre darin einig, dass nach der allseitigen Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auch ein Steueranteil im Barbedarf des Kindes zu berücksichtigen ist (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, Berechnung des Kindesunterhalts - Einige Überlegungen zum Urteil
des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/ 2019, FamPra.ch 2021 S. 261 ff.; ARNDT/BADER, Steuer- und Familienrecht - wenn verflossene Liebe Steuern kostet [nachfolgend: verflossene Liebe], FamPra.ch 2020 S. 644; dieselben, Steuern im Familienrecht: Praktische Hinweise zur Scheidung [nachfolgend: Praktische Hinweise], Anwaltsrevue 8/2020 S. 315; JUNGO/ARNDT, Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, FamPra.ch 2019 S. 758 Fn. 38; SCHWIZER, Entscheidbesprechungen, AJP 2021 S. 234 ff.).
4.2.2.2
Die im vorinstanzlichen Entscheid zugesprochenen Unterhaltsbeiträge übersteigen das betreibungsrechtliche Existenzminimum. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob und in welcher Höhe Steueranteile im Barbedarf zu berücksichtigen sind. Das Kantonsgericht hat dazu weder Tatsachen festgestellt noch begründet, weshalb im vorliegenden Fall keine Steueranteile ausgeschieden werden müssten. Damit hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht nicht stand. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
4.2.3
Es stellt sich noch die Frage, wie der im Barbedarf zu berücksichtigende Steueranteil zu ermitteln ist.
4.2.3.1
Die Hinzurechnung von Einkünften des Kindes zum steuerlich relevanten Einkommen des Empfängerelternteils führt tendenziell zu höheren Steuern, namentlich in einem progressiven Steuersystem, wie es der Bund und die Kantone kennen. Hingegen kann der Empfängerelternteil sowohl die allgemeinen wie auch die speziellen Kinderabzüge (für Fremdbetreuungskosten, die im Kindesunterhaltsbeitrag enthalten sind) tätigen. Sodann haben der Bund (Art. 36 Abs. 2bis
DBG [SR 642.11]) und die meisten Kantone für alleinerziehende Eltern einen eigenen, im Verhältnis zu Alleinstehenden tieferen Steuertarif. Mithin kommt es auf die konkreten Verhältnisse an und steht nicht von vornherein fest, dass überhaupt ein Mehr an Steuern anfällt.
4.2.3.2
In der Doktrin werden mehrere Methoden für die Ermittlung eines Steueranteils im Bedarf des Kindes diskutiert:
4.2.3.2.1
Die eine Methode besteht darin, den Steueranteil zu ermitteln, den der Empfängerelternteil zufolge Kindesunterhaltsbeiträgen mehr an Steuern bezahlen muss, und diesen im Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Es geht um die Differenz zwischen den Steuern, die der Empfängerelternteil bezahlen müsste, wenn er das
Kind nicht betreuen und auch keine Unterhaltsbeiträge erhalten würde, und den Steuern, die der Empfängerelternteil unter Berücksichtigung der Kindesunterhaltsbeiträge bezahlen muss (vgl. SCHWIZER, a.a.O., S. 242; Vergleichsmethode).
4.2.3.2.2
Eine andere Methode schlägt vor, die beim Empfängerelternteil anfallenden Steuern proportional im Verhältnis des Barunterhaltsbeitrags zum steuerbaren Einkommen des Empfängerelternteils zu verteilen. In einem ersten Schritt ist die Steuerbelastung des die Unterhaltsbeiträge empfangenden Elternteils in Prozenten von seinem steuerbaren Einkommen (einschliesslich Bar- und Betreuungsunterhalt) zu berechnen und in einem zweiten Schritt der Barunterhaltsbeitrag des Kindes so zu erhöhen, dass nach Abzug der prozentualen Steuerbelastung der ursprünglich ermittelte Barunterhalt resultiert. Die Berechnungsformel für den zweiten Schritt lautet: Barunterhalt ohne Steuern / (1 - prozentuale Steuerbelastung). Rechnungsbeispiel: Barunterhalt ohne Steuern = Fr. 2'000.-; prozentuale Steuerbelastung = 13 %; 2'000 / (1 - 0.13) = 2'299; Rückrechnung: 13 % von Fr. 2'299.- = Fr. 299.- (ARNDT/BADER, verflossene Liebe, a.a.O., S. 665; dieselben, Praktische Hinweise, a.a.O., S. 315).
4.2.3.2.3
Eine dritte Methode geht von einer proportionalen Aufteilung der anfallenden Steuern im Verhältnis zwischen den Einkünften inklusive Unterhaltsbeiträgen des Empfängerelternteils und jenen der minderjährigen Kinder aus (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262 f.; ähnlich SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.3
Die Autoren, die sich mit der hier diskutierten Problematik befasst haben, gehen übereinstimmend davon aus, dass in einem (allerersten) Schritt gestützt auf die konkreten Verhältnisse die (mutmassliche) Steuerlast des Empfängerelternteils zu ermitteln ist. Dabei können als Hilfsmittel namentlich die Steuerkalkulatoren des Bundes (www.swisstaxcalculator.estv.admin.ch) oder der Kantone, aber auch privat angebotene Unterhaltsberechner (wie beispielsweise www.berechnungsblaetter.ch) dienen. Ebenso einig sind sich die Autoren, dass der Steueranteil lediglich (aber immerhin) auf dem Barunterhaltsbeitrag, nicht aber auf dem Betreuungsunterhaltsbeitrag zu berechnen ist. Bekanntlich entspricht der Betreuungsunterhaltsbeitrag der Differenz zwischen dem (familienrechtlichen) Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils und dessen Eigenversorgungskapazität (
BGE 144 III 377
E. 7.1.2.1). Das familienrechtliche Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils enthält bereits eine Position Steuern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3). Mit anderen
Worten deckt der Betreuungsunterhaltsbeitrag auch die darauf entfallenden Steuern. Folglich kann es nur noch um die Steuern gehen, welche im Zusammenhang mit dem Barunterhaltsbeitrag stehen.
4.2.3.4
Die Vergleichsmethode erfordert zwei getrennte Rechnungen, wobei nicht von vornherein klar ist, mit welchen Parametern die Alternative, mit der verglichen werden soll, gerechnet werden soll. Sodann verwirft SCHWIZER diese Methode, weil sich der durch die Erhöhung des steuerbaren Einkommens allenfalls ausgelöste Progressionseffekt vollständig im auf den Kindesunterhalt anfallenden Steueranteil niederschlage (SCHWIZER, a.a.O., S. 242). Nach AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL versagt die proportionale Methode im Verhältnis zum steuerbaren Einkommen, wenn in einem Tarifsystem die Progression flach ausgestaltet ist und diese durch hohe Kinderabzüge kompensiert wird (SCHWIZER, a.a.O., S. 262). SCHWIZER bemerkt zu dieser Methode, gegen eine Steuerausscheidung anhand des Verhältnisses zwischen Kindesunterhaltsbeitrag und dem steuerbaren Einkommen sprächen namentlich steuersystematische Überlegungen, würden doch in der Praxis Gewinnungskosten und die allgemeinen Abzüge in ihrer Gesamtheit vom gesamten Bruttoeinkommen abgezogen, wodurch unter Umständen mehr Gewinnungskosten abgezogen werden könnten, als eine bestimmte Einkommensart positive Einkünfte generiert hat (SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.5
Die vorstehenden Ausführungen zeigen auf, dass eine allen Aspekten Rechnung tragende mathematische Aufteilung nicht möglich bzw. jedenfalls kaum praktikabel ist, da nicht nur die durch die Unterhaltsbeiträge erhöhten Einkünfte bzw. Abzüge, sondern auch die dadurch entstehenden Auswirkungen auf die Progression sowie aufseiten des Empfängerelternteils die Tarifermässigung und die Kinderabzüge zu berücksichtigen wären (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262). Praktikabel erscheint jedoch die von SCHWIZER und AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL vorgeschlagene Methode (E. 4.2.3.2.3 oben). Sie drängt sich auch deshalb auf, weil im Rahmen der nunmehr für massgeblich erklärten zweistufigen Berechnungsmethode (vgl. zit.
BGE 147 III 265
E. 6.6) das Einkommen und die Steuerlast des Empfängerelternteils sowie die anderen für die Ermittlung des familienrechtlichen Existenzminimums relevanten Ausgabenpositionen des Kindes bekannt sind (bzw. sein müssen) und das Gericht folglich über sämtliche Angaben verfügt, um den im Barbedarf des Kindes einzusetzenden Steueranteil zu ermitteln.
Damit sind die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kindes [vgl. Art. 3 Abs. 3 StHG] oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs. 2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Machen die dem Kind zuzurechnenden Einkünfte beispielsweise 20 % des steuerlich relevanten Haushaltseinkommens aus, ist derselbe Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im Bedarf des Kindes und folglich lediglich der Differenzbetrag im Bedarf des Empfängerelternteils einzusetzen.
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Art. 276 al. 1 et 2, art. 285 al. 1 CC; calcul des contributions d'entretien; prise en compte d'une charge fiscale dans les besoins en espèces de l'enfant. Si les moyens financiers sont suffisants pour couvrir le minimum vital des poursuites, la charge fiscale doit être prise en compte - comme c'est le cas pour les parents - dans le minimum vital du droit de la famille de l'enfant (consid. 4.2.2.1). Méthode applicable pour déterminer cette charge (consid. 4.2.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 458
A.
A.a
A. (geb. 2012) und B. (geb. 2014) sind die gemeinsamen Kinder von D. (geb. 1979) und C. (geb. 1973). Die Kindseltern waren und sind nicht miteinander verheiratet; die Trennung erfolgte im Jahr 2015, wobei die Kinder seit diesem Zeitpunkt bei der Kindsmutter wohnen.
A.b
Am 24. August 2016 reichten A. und B. beim Kreisgericht See-Gaster eine Unterhaltsklage ein.
A.c
Mit Entscheid vom 7. Juli 2017 befand der Einzelrichter des Kreisgerichts nebst anderem über die durch C. zu leistenden Kindesunterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 3 und 4) und stellte die dem Entscheid zugrunde liegenden Einkommensverhältnisse fest (Disp.-Ziff. 5).
B.
Auf Berufung von C. hin hob das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 10. September 2019 die Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 des kreisgerichtlichen Entscheids auf und legte namentlich die durch C. ab 1. Januar 2017 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge neu fest (Disp.-Ziff. 2).
C.
C.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Oktober 2019 gelangen A. und B. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung von Disp.-Ziff. 2 des kantonsgerichtlichen Entscheids und die Rückweisung an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung. Eventuell sei C. (Beschwerdegegner) in Abänderung von Disp.-Ziff. 2 zu verpflichten, den Beschwerdeführern bezifferte, zeitlich gestaffelte und im Vergleich zum angefochtenen Entscheid höhere monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
C.b
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.2
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die erste Instanz einen Steueranteil berücksichtigt hatte, das Kantonsgericht diese Position aber aus der Bedarfsrechnung strich. Sie erachten einen monatlichen Betrag von Fr. 100.- als angemessen.
4.2.1
4.2.1.1
Das Kantonsgericht hat in der Tat bei den Kindern keinen Steueranteil in deren Bedarf berücksichtigt. Eine Begründung hierfür fehlt vollständig.
4.2.1.2
Soweit es um die Berücksichtigung eines Steueranteils geht, widerspricht der Beschwerdegegner den Beschwerdeführern nicht. Hingegen hält er einen Betrag von monatlich maximal Fr. 50.- pro Kind für angemessen.
4.2.2
4.2.2.1
Gestatten es die finanziellen Verhältnisse, bei der Unterhaltsberechnung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinauszugehen, ist im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums des Kindes - wie bei den Eltern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3) - ein Steueranteil einzusetzen. Steuerlich werden die Einkünfte des Kindes, namentlich die Kindesunterhaltsbeiträge, aber nicht dessen Erwerbseinkommen, zum steuerlich relevanten Einkommen desjenigen Elternteils hinzugerechnet (Art. 3 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 [StHG; SR 642.14]), in dessen Obhut das Kind steht bzw. welcher die Leistung entgegennimmt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Steuerschuldner ist der Empfängerelternteil. Sofern die Hinzurechnung der Kindesunterhaltsbeiträge bei diesem zu insgesamt höheren Steuern führt, scheint es nicht gerechtfertigt, ihn diese allein tragen zu lassen. Umgekehrt kann der auf den Kindesunterhaltsbeitrag entfallende Steueranteil nicht dem Barbedarf i.e.S. belastet werden, denn es ist darauf zu achten, dass dem Kind unter dem Strich nicht weniger verbleibt, als es zur Deckung seines Bedarfs benötigt (Urteil 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 4.4.3; s. auch
BGE 147 III 265
E. 7.2; je mit Hinweisen). Jedenfalls im Ergebnis ist sich auch die Lehre darin einig, dass nach der allseitigen Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auch ein Steueranteil im Barbedarf des Kindes zu berücksichtigen ist (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, Berechnung des Kindesunterhalts - Einige Überlegungen zum Urteil
des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/ 2019, FamPra.ch 2021 S. 261 ff.; ARNDT/BADER, Steuer- und Familienrecht - wenn verflossene Liebe Steuern kostet [nachfolgend: verflossene Liebe], FamPra.ch 2020 S. 644; dieselben, Steuern im Familienrecht: Praktische Hinweise zur Scheidung [nachfolgend: Praktische Hinweise], Anwaltsrevue 8/2020 S. 315; JUNGO/ARNDT, Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, FamPra.ch 2019 S. 758 Fn. 38; SCHWIZER, Entscheidbesprechungen, AJP 2021 S. 234 ff.).
4.2.2.2
Die im vorinstanzlichen Entscheid zugesprochenen Unterhaltsbeiträge übersteigen das betreibungsrechtliche Existenzminimum. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob und in welcher Höhe Steueranteile im Barbedarf zu berücksichtigen sind. Das Kantonsgericht hat dazu weder Tatsachen festgestellt noch begründet, weshalb im vorliegenden Fall keine Steueranteile ausgeschieden werden müssten. Damit hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht nicht stand. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
4.2.3
Es stellt sich noch die Frage, wie der im Barbedarf zu berücksichtigende Steueranteil zu ermitteln ist.
4.2.3.1
Die Hinzurechnung von Einkünften des Kindes zum steuerlich relevanten Einkommen des Empfängerelternteils führt tendenziell zu höheren Steuern, namentlich in einem progressiven Steuersystem, wie es der Bund und die Kantone kennen. Hingegen kann der Empfängerelternteil sowohl die allgemeinen wie auch die speziellen Kinderabzüge (für Fremdbetreuungskosten, die im Kindesunterhaltsbeitrag enthalten sind) tätigen. Sodann haben der Bund (Art. 36 Abs. 2bis
DBG [SR 642.11]) und die meisten Kantone für alleinerziehende Eltern einen eigenen, im Verhältnis zu Alleinstehenden tieferen Steuertarif. Mithin kommt es auf die konkreten Verhältnisse an und steht nicht von vornherein fest, dass überhaupt ein Mehr an Steuern anfällt.
4.2.3.2
In der Doktrin werden mehrere Methoden für die Ermittlung eines Steueranteils im Bedarf des Kindes diskutiert:
4.2.3.2.1
Die eine Methode besteht darin, den Steueranteil zu ermitteln, den der Empfängerelternteil zufolge Kindesunterhaltsbeiträgen mehr an Steuern bezahlen muss, und diesen im Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Es geht um die Differenz zwischen den Steuern, die der Empfängerelternteil bezahlen müsste, wenn er das
Kind nicht betreuen und auch keine Unterhaltsbeiträge erhalten würde, und den Steuern, die der Empfängerelternteil unter Berücksichtigung der Kindesunterhaltsbeiträge bezahlen muss (vgl. SCHWIZER, a.a.O., S. 242; Vergleichsmethode).
4.2.3.2.2
Eine andere Methode schlägt vor, die beim Empfängerelternteil anfallenden Steuern proportional im Verhältnis des Barunterhaltsbeitrags zum steuerbaren Einkommen des Empfängerelternteils zu verteilen. In einem ersten Schritt ist die Steuerbelastung des die Unterhaltsbeiträge empfangenden Elternteils in Prozenten von seinem steuerbaren Einkommen (einschliesslich Bar- und Betreuungsunterhalt) zu berechnen und in einem zweiten Schritt der Barunterhaltsbeitrag des Kindes so zu erhöhen, dass nach Abzug der prozentualen Steuerbelastung der ursprünglich ermittelte Barunterhalt resultiert. Die Berechnungsformel für den zweiten Schritt lautet: Barunterhalt ohne Steuern / (1 - prozentuale Steuerbelastung). Rechnungsbeispiel: Barunterhalt ohne Steuern = Fr. 2'000.-; prozentuale Steuerbelastung = 13 %; 2'000 / (1 - 0.13) = 2'299; Rückrechnung: 13 % von Fr. 2'299.- = Fr. 299.- (ARNDT/BADER, verflossene Liebe, a.a.O., S. 665; dieselben, Praktische Hinweise, a.a.O., S. 315).
4.2.3.2.3
Eine dritte Methode geht von einer proportionalen Aufteilung der anfallenden Steuern im Verhältnis zwischen den Einkünften inklusive Unterhaltsbeiträgen des Empfängerelternteils und jenen der minderjährigen Kinder aus (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262 f.; ähnlich SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.3
Die Autoren, die sich mit der hier diskutierten Problematik befasst haben, gehen übereinstimmend davon aus, dass in einem (allerersten) Schritt gestützt auf die konkreten Verhältnisse die (mutmassliche) Steuerlast des Empfängerelternteils zu ermitteln ist. Dabei können als Hilfsmittel namentlich die Steuerkalkulatoren des Bundes (www.swisstaxcalculator.estv.admin.ch) oder der Kantone, aber auch privat angebotene Unterhaltsberechner (wie beispielsweise www.berechnungsblaetter.ch) dienen. Ebenso einig sind sich die Autoren, dass der Steueranteil lediglich (aber immerhin) auf dem Barunterhaltsbeitrag, nicht aber auf dem Betreuungsunterhaltsbeitrag zu berechnen ist. Bekanntlich entspricht der Betreuungsunterhaltsbeitrag der Differenz zwischen dem (familienrechtlichen) Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils und dessen Eigenversorgungskapazität (
BGE 144 III 377
E. 7.1.2.1). Das familienrechtliche Existenzminimum des hauptbetreuenden Elternteils enthält bereits eine Position Steuern (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.3). Mit anderen
Worten deckt der Betreuungsunterhaltsbeitrag auch die darauf entfallenden Steuern. Folglich kann es nur noch um die Steuern gehen, welche im Zusammenhang mit dem Barunterhaltsbeitrag stehen.
4.2.3.4
Die Vergleichsmethode erfordert zwei getrennte Rechnungen, wobei nicht von vornherein klar ist, mit welchen Parametern die Alternative, mit der verglichen werden soll, gerechnet werden soll. Sodann verwirft SCHWIZER diese Methode, weil sich der durch die Erhöhung des steuerbaren Einkommens allenfalls ausgelöste Progressionseffekt vollständig im auf den Kindesunterhalt anfallenden Steueranteil niederschlage (SCHWIZER, a.a.O., S. 242). Nach AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL versagt die proportionale Methode im Verhältnis zum steuerbaren Einkommen, wenn in einem Tarifsystem die Progression flach ausgestaltet ist und diese durch hohe Kinderabzüge kompensiert wird (SCHWIZER, a.a.O., S. 262). SCHWIZER bemerkt zu dieser Methode, gegen eine Steuerausscheidung anhand des Verhältnisses zwischen Kindesunterhaltsbeitrag und dem steuerbaren Einkommen sprächen namentlich steuersystematische Überlegungen, würden doch in der Praxis Gewinnungskosten und die allgemeinen Abzüge in ihrer Gesamtheit vom gesamten Bruttoeinkommen abgezogen, wodurch unter Umständen mehr Gewinnungskosten abgezogen werden könnten, als eine bestimmte Einkommensart positive Einkünfte generiert hat (SCHWIZER, a.a.O., S. 242).
4.2.3.5
Die vorstehenden Ausführungen zeigen auf, dass eine allen Aspekten Rechnung tragende mathematische Aufteilung nicht möglich bzw. jedenfalls kaum praktikabel ist, da nicht nur die durch die Unterhaltsbeiträge erhöhten Einkünfte bzw. Abzüge, sondern auch die dadurch entstehenden Auswirkungen auf die Progression sowie aufseiten des Empfängerelternteils die Tarifermässigung und die Kinderabzüge zu berücksichtigen wären (AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 262). Praktikabel erscheint jedoch die von SCHWIZER und AESCHLIMANN/BÄHLER/SCHWEIGHAUSER/STOLL vorgeschlagene Methode (E. 4.2.3.2.3 oben). Sie drängt sich auch deshalb auf, weil im Rahmen der nunmehr für massgeblich erklärten zweistufigen Berechnungsmethode (vgl. zit.
BGE 147 III 265
E. 6.6) das Einkommen und die Steuerlast des Empfängerelternteils sowie die anderen für die Ermittlung des familienrechtlichen Existenzminimums relevanten Ausgabenpositionen des Kindes bekannt sind (bzw. sein müssen) und das Gericht folglich über sämtliche Angaben verfügt, um den im Barbedarf des Kindes einzusetzenden Steueranteil zu ermitteln.
Damit sind die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kindes [vgl. Art. 3 Abs. 3 StHG] oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs. 2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen. Machen die dem Kind zuzurechnenden Einkünfte beispielsweise 20 % des steuerlich relevanten Haushaltseinkommens aus, ist derselbe Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im Bedarf des Kindes und folglich lediglich der Differenzbetrag im Bedarf des Empfängerelternteils einzusetzen.
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Art. 276 cpv. 1 e 2, art. 285 cpv. 1 CC; calcolo del contributo di mantenimento; presa in considerazione di una quota fiscale nel fabbisogno in denaro del figlio. Se sono a disposizione mezzi sufficienti per andare oltre il minimo vitale del diritto esecutivo nel calcolo del contributo di mantenimento, nell'ambito del minimo vitale del diritto di famiglia del figlio va inserita - come per i genitori - una quota fiscale (consid. 4.2.2.1). Metodo applicabile per determinare tale quota (consid. 4.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 464
A.
A.a
Le 1er
mars 2012, A.X. (ci-après: le client ou le défunt) et son épouse, A.C., ont ouvert un compte joint auprès de B. SA (ci-après: la banque [...]), à laquelle ils ont confié un mandat de conseil en placement.
Ayant décidé d'acquérir 25'000 actions x lors de l'introduction en bourse de cette société, le client a donné l'ordre à la banque d'acquérir pour son compte ces actions au prix de 25 USD par action lors de l'entrée en bourse.
Par courriel du 6 novembre 2013, le bureau de représentation de la banque à Z. a confirmé au client l'achat de ces actions au prix unitaire de 25 USD, valeur au 11 novembre 2013.
A.b
L'introduction en bourse des actions x a eu lieu le 7 novembre 2013 en fin de journée à New York à un prix fixé à 26 USD par action.
Par courriel du 11 novembre 2013, la banque a informé le client qu'elle n'avait en réalité pas pu acquérir ces actions pour son compte et que sa confirmation du 6 novembre 2013 était erronée.
Le 11 novembre 2013, le cours des actions x s'élevait à 42,90 USD par action.
A.c
Par courrier de son mandataire du 12 novembre 2013, le client a demandé à la banque de lui remettre les certificats des actions x, ainsi que tout autre document attestant de l'exécution de la transaction demandée au prix unitaire de 25 USD et du fait qu'il était propriétaire desdites actions.
Un échange de correspondance s'en est suivi. En particulier, par courrier du 13 février 2014, la banque a précisé au client qu'elle avait correctement fait suivre son ordre d'achat à ses courtiers, mais que la demande des titres lors de l'introduction en bourse avait dépassé trente fois l'offre, de sorte qu'elle n'avait pu obtenir aucune action x.
Le 31 mars 2014, le client a clôturé son compte.
B.
B.a
Par requête de conciliation du 17 avril 2014, le client a ouvert action contre la banque, concluant principalement à ce qu'elle soit condamnée à lui délivrer 25'000 actions x contre le paiement du montant de 625'000 USD. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'elle soit condamnée à lui verser la somme de 447'500 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 11 novembre 2013. Après échec de la conciliation et délivrance d'une autorisation de procéder, il a déposé sa demande devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 8 octobre 2014. Il a invoqué qu'il aurait pu procéder à l'achat des actions dès le jour où il avait appris que la banque n'avait pas exécuté l'opération demandée et que le prix de cet achat se serait élevé à 1'072'500 USD, compte tenu d'un cours de l'action de 42,90 USD au 11 novembre 2013, d'où un dommage de 447'500 USD (soit 1'072'500 USD - 625'000 USD).
La banque a conclu au rejet de la demande.
Le client est décédé le 30 septembre 2015.
B.b
Après qu'elle a été suspendue, la procédure a été reprise par les héritiers du client, soit son épouse, ses deux fils et sa fille (ci-après: les héritiers [ou] les demandeurs). Le 29 janvier 2016, ceux-ci ont retiré les conclusions principales en exécution contre le prix de 625'000 USD et transformé les conclusions subsidiaires en conclusions principales. (...)
Par ordonnance du 7 mars 2017, le tribunal a limité la procédure à la question du dommage.
B.c
Par jugement du 1er
juin 2017, sur la seule question du dommage, le tribunal de première instance a rejeté la demande en paiement. (...)
B.d
Ayant repris la cause après renvoi et donné aux parties l'occasion de se déterminer, la Cour de justice a rejeté l'appel des héritiers et confirmé le jugement attaqué par arrêt du 1er
septembre 2020. (...)
C.
Contre cet arrêt, qui leur a été notifié le 19 octobre 2020, les héritiers demandeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 18 novembre 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, il faut examiner si, comme les demandeurs l'invoquent, ils ont subi un dommage de 447'500 USD, les autres conditions de la responsabilité de la banque n'ayant pas été tranchées.
4.1
Lorsque la banque et le client sont liés par un contrat de conseil en placements, la banque s'engage notamment à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client (sur cette relation en général, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3).
La responsabilité de la banque dans l'exécution de ces ordres est soumise aux règles du mandat (art. 398 CO). La banque mandataire répond ainsi du dommage qu'elle cause au client intentionnellement ou par négligence, conformément à l'art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2): (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO;
ATF 134 III 534
consid. 3.2.2;
ATF 127 III 357
consid. 1); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC (arrêts 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3; 4A_588/2011 précité consid. 2.2.2). Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable ("à moins qu'il ne prouve ...") (arrêt 4A_72/2020 précité consid. 5.3 et les arrêts cités).
4.2
4.2.1
S'agissant de la deuxième condition, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l'événement
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2;
ATF 132 III 359
consid. 4;
ATF 129 III 331
consid. 2.1;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa;
ATF 127 III 73
consid. 4a). Lorsque le dommage consiste dans la perte d'un gain futur, on parle de gain manqué (lucrum cessans; entgangener Gewinn); il peut provenir soit de la non-augmentation d'un poste de l'actif, soit de la non-diminution d'un poste du passif (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3e
éd. 2017, p. 47 n. 126 s.; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5e
éd. 2018, p. 76 n. 405; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4e
éd. 2013, n° 69 ad art. 41 CO).
En pratique, au lieu de déterminer la différence sur le patrimoine total (théorie de la différence), il est admis que le juge puisse, dans certains cas, se borner à déterminer l'actif qui a diminué ou le passif qui a augmenté (WERRO, op. cit., p. 26 n. 50; REY/WILDHABER, op. cit., p. 35 n. 185; BREHM, op. cit., n° 70b ad art. 41 CO). Ainsi, lorsque la banque exécute des opérations boursières, le dommage à réparer peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de cette opération (à propos d'opérations effectuées par la banque sans mandat du client, cf. arrêt 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1.2).
4.2.2
Lorsqu'une vente d'actions dont le client est propriétaire devait être exécutée à une date déterminée indiquée par celui-ci et qu'elle n'a pas eu lieu, la perte subie doit être déterminée, pour autant qu'il y ait eu violation de ses obligations par la banque (première condition), au moment où l'opération aurait dû avoir lieu selon les instructions du client.
Lorsqu'un ordre d'achat d'actions donné par le client n'a pas été exécuté selon les instructions de celui-ci et que le dommage a été causé par la violation de ses obligations par la banque (première condition), le dommage éventuel réside dans un gain manqué, à savoir une non-augmentation de l'actif (lucrum cessans; entgangener Gewinn).
4.2.3
Il incombe au client demandeur de prouver son dommage avec certitude, conformément à l'art. 42 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO. L'art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s'applique pas en cas de mauvaise exécution d'un ordre d'achat ou de vente d'actions cotées en bourse, le cours de ces actions à une date déterminée pouvant être prouvé avec certitude; ce n'est en effet que lorsque le dommage est
d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (Beweisnot), que cette disposition entre en jeu (
ATF 131 III 360
consid. 5.1;
ATF 122 III 219
consid. 3a et les arrêts cités; arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2).
Dans les procès soumis à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC;
ATF 144 III 519
consid. 5.1). Le demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (objektive Beweislast d'un fait; art. 8 CC), en ce sens qu'il supporte les conséquences de l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même, ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir (
ATF 143 III 1
consid. 4.1).
4.3
En l'espèce, les demandeurs ne réclament pas la différence de valeur entre le prix d'achat des 25'000 actions x lors de leur entrée en bourse et le prix que le défunt a dû payer pour les acheter le 11 novembre 2013, lorsqu'il a appris que la banque n'avait pas exécuté son ordre le 7 novembre 2013, puisqu'il n'a pas procédé à cet achat. Leur indemnisation de ce chef n'entre donc pas en considération.
Le prétendu dommage que les demandeurs réclament repose sur une pure supposition. En effet, au moment déterminant de l'événement dommageable, soit le 7 novembre 2013, le cours futur de l'action était aléatoire: il pouvait monter, mais il pouvait aussi baisser les jours suivants. N'ayant pas pris le risque de donner l'ordre de revendre ses actions avant d'avoir appris, le 11 novembre 2013, qu'elles n'avaient pas été achetées, le défunt et, à sa suite, les demandeurs ne sont pas en mesure de prouver un dommage certain. Un gain hypothétique et aléatoire n'est pas suffisant. Les demandeurs ne sauraient reporter sur la banque leur absence de prise de risque d'une revente.
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Art. 42, 97 und 398 OR; Art. 8 ZGB; Art. 55 Abs. 1 ZPO; Verantwortlichkeit der Bank; Bestimmung des Schadens. Voraussetzungen der Verantwortlichkeit der Bank bei Nichterfüllung von punktuellen Investitionsanweisungen des Kunden (E. 4.1).
Schaden im Fall der Nichterfüllung eines Kaufauftrages für börsenkotierte Aktien. Grad der verlangten Gewissheit für den Beweis des entgangenen Gewinns (E. 4.2).
Entgangener Gewinn verneint, weil der zukünftige Aktienkurs zufällig und der Gewinn bei Fehlen eines effektiven Wiederverkaufauftrages hypothetisch ist (E. 4.3).
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A.
A.a
Le 1er
mars 2012, A.X. (ci-après: le client ou le défunt) et son épouse, A.C., ont ouvert un compte joint auprès de B. SA (ci-après: la banque [...]), à laquelle ils ont confié un mandat de conseil en placement.
Ayant décidé d'acquérir 25'000 actions x lors de l'introduction en bourse de cette société, le client a donné l'ordre à la banque d'acquérir pour son compte ces actions au prix de 25 USD par action lors de l'entrée en bourse.
Par courriel du 6 novembre 2013, le bureau de représentation de la banque à Z. a confirmé au client l'achat de ces actions au prix unitaire de 25 USD, valeur au 11 novembre 2013.
A.b
L'introduction en bourse des actions x a eu lieu le 7 novembre 2013 en fin de journée à New York à un prix fixé à 26 USD par action.
Par courriel du 11 novembre 2013, la banque a informé le client qu'elle n'avait en réalité pas pu acquérir ces actions pour son compte et que sa confirmation du 6 novembre 2013 était erronée.
Le 11 novembre 2013, le cours des actions x s'élevait à 42,90 USD par action.
A.c
Par courrier de son mandataire du 12 novembre 2013, le client a demandé à la banque de lui remettre les certificats des actions x, ainsi que tout autre document attestant de l'exécution de la transaction demandée au prix unitaire de 25 USD et du fait qu'il était propriétaire desdites actions.
Un échange de correspondance s'en est suivi. En particulier, par courrier du 13 février 2014, la banque a précisé au client qu'elle avait correctement fait suivre son ordre d'achat à ses courtiers, mais que la demande des titres lors de l'introduction en bourse avait dépassé trente fois l'offre, de sorte qu'elle n'avait pu obtenir aucune action x.
Le 31 mars 2014, le client a clôturé son compte.
B.
B.a
Par requête de conciliation du 17 avril 2014, le client a ouvert action contre la banque, concluant principalement à ce qu'elle soit condamnée à lui délivrer 25'000 actions x contre le paiement du montant de 625'000 USD. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'elle soit condamnée à lui verser la somme de 447'500 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 11 novembre 2013. Après échec de la conciliation et délivrance d'une autorisation de procéder, il a déposé sa demande devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 8 octobre 2014. Il a invoqué qu'il aurait pu procéder à l'achat des actions dès le jour où il avait appris que la banque n'avait pas exécuté l'opération demandée et que le prix de cet achat se serait élevé à 1'072'500 USD, compte tenu d'un cours de l'action de 42,90 USD au 11 novembre 2013, d'où un dommage de 447'500 USD (soit 1'072'500 USD - 625'000 USD).
La banque a conclu au rejet de la demande.
Le client est décédé le 30 septembre 2015.
B.b
Après qu'elle a été suspendue, la procédure a été reprise par les héritiers du client, soit son épouse, ses deux fils et sa fille (ci-après: les héritiers [ou] les demandeurs). Le 29 janvier 2016, ceux-ci ont retiré les conclusions principales en exécution contre le prix de 625'000 USD et transformé les conclusions subsidiaires en conclusions principales. (...)
Par ordonnance du 7 mars 2017, le tribunal a limité la procédure à la question du dommage.
B.c
Par jugement du 1er
juin 2017, sur la seule question du dommage, le tribunal de première instance a rejeté la demande en paiement. (...)
B.d
Ayant repris la cause après renvoi et donné aux parties l'occasion de se déterminer, la Cour de justice a rejeté l'appel des héritiers et confirmé le jugement attaqué par arrêt du 1er
septembre 2020. (...)
C.
Contre cet arrêt, qui leur a été notifié le 19 octobre 2020, les héritiers demandeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 18 novembre 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, il faut examiner si, comme les demandeurs l'invoquent, ils ont subi un dommage de 447'500 USD, les autres conditions de la responsabilité de la banque n'ayant pas été tranchées.
4.1
Lorsque la banque et le client sont liés par un contrat de conseil en placements, la banque s'engage notamment à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client (sur cette relation en général, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3).
La responsabilité de la banque dans l'exécution de ces ordres est soumise aux règles du mandat (art. 398 CO). La banque mandataire répond ainsi du dommage qu'elle cause au client intentionnellement ou par négligence, conformément à l'art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2): (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO;
ATF 134 III 534
consid. 3.2.2;
ATF 127 III 357
consid. 1); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC (arrêts 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3; 4A_588/2011 précité consid. 2.2.2). Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable ("à moins qu'il ne prouve ...") (arrêt 4A_72/2020 précité consid. 5.3 et les arrêts cités).
4.2
4.2.1
S'agissant de la deuxième condition, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l'événement
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2;
ATF 132 III 359
consid. 4;
ATF 129 III 331
consid. 2.1;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa;
ATF 127 III 73
consid. 4a). Lorsque le dommage consiste dans la perte d'un gain futur, on parle de gain manqué (lucrum cessans; entgangener Gewinn); il peut provenir soit de la non-augmentation d'un poste de l'actif, soit de la non-diminution d'un poste du passif (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3e
éd. 2017, p. 47 n. 126 s.; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5e
éd. 2018, p. 76 n. 405; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4e
éd. 2013, n° 69 ad art. 41 CO).
En pratique, au lieu de déterminer la différence sur le patrimoine total (théorie de la différence), il est admis que le juge puisse, dans certains cas, se borner à déterminer l'actif qui a diminué ou le passif qui a augmenté (WERRO, op. cit., p. 26 n. 50; REY/WILDHABER, op. cit., p. 35 n. 185; BREHM, op. cit., n° 70b ad art. 41 CO). Ainsi, lorsque la banque exécute des opérations boursières, le dommage à réparer peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de cette opération (à propos d'opérations effectuées par la banque sans mandat du client, cf. arrêt 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1.2).
4.2.2
Lorsqu'une vente d'actions dont le client est propriétaire devait être exécutée à une date déterminée indiquée par celui-ci et qu'elle n'a pas eu lieu, la perte subie doit être déterminée, pour autant qu'il y ait eu violation de ses obligations par la banque (première condition), au moment où l'opération aurait dû avoir lieu selon les instructions du client.
Lorsqu'un ordre d'achat d'actions donné par le client n'a pas été exécuté selon les instructions de celui-ci et que le dommage a été causé par la violation de ses obligations par la banque (première condition), le dommage éventuel réside dans un gain manqué, à savoir une non-augmentation de l'actif (lucrum cessans; entgangener Gewinn).
4.2.3
Il incombe au client demandeur de prouver son dommage avec certitude, conformément à l'art. 42 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO. L'art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s'applique pas en cas de mauvaise exécution d'un ordre d'achat ou de vente d'actions cotées en bourse, le cours de ces actions à une date déterminée pouvant être prouvé avec certitude; ce n'est en effet que lorsque le dommage est
d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (Beweisnot), que cette disposition entre en jeu (
ATF 131 III 360
consid. 5.1;
ATF 122 III 219
consid. 3a et les arrêts cités; arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2).
Dans les procès soumis à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC;
ATF 144 III 519
consid. 5.1). Le demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (objektive Beweislast d'un fait; art. 8 CC), en ce sens qu'il supporte les conséquences de l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même, ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir (
ATF 143 III 1
consid. 4.1).
4.3
En l'espèce, les demandeurs ne réclament pas la différence de valeur entre le prix d'achat des 25'000 actions x lors de leur entrée en bourse et le prix que le défunt a dû payer pour les acheter le 11 novembre 2013, lorsqu'il a appris que la banque n'avait pas exécuté son ordre le 7 novembre 2013, puisqu'il n'a pas procédé à cet achat. Leur indemnisation de ce chef n'entre donc pas en considération.
Le prétendu dommage que les demandeurs réclament repose sur une pure supposition. En effet, au moment déterminant de l'événement dommageable, soit le 7 novembre 2013, le cours futur de l'action était aléatoire: il pouvait monter, mais il pouvait aussi baisser les jours suivants. N'ayant pas pris le risque de donner l'ordre de revendre ses actions avant d'avoir appris, le 11 novembre 2013, qu'elles n'avaient pas été achetées, le défunt et, à sa suite, les demandeurs ne sont pas en mesure de prouver un dommage certain. Un gain hypothétique et aléatoire n'est pas suffisant. Les demandeurs ne sauraient reporter sur la banque leur absence de prise de risque d'une revente.
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Art. 42, 97 et 398 CO; art. 8 CC; art. 55 al. 1 CPC; responsabilité de la banque; détermination du dommage. Conditions de la responsabilité de la banque en cas d'inexécution des instructions ponctuelles d'investissement du client (consid. 4.1).
Dommage en cas d'inexécution d'un ordre d'achat d'actions cotées en bourse. Degré de la certitude exigé pour la preuve du gain manqué (consid. 4.2).
Gain manqué nié car le cours futur des actions est aléatoire et le gain est hypothétique en l'absence d'un ordre de revente effectif (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 464
A.
A.a
Le 1er
mars 2012, A.X. (ci-après: le client ou le défunt) et son épouse, A.C., ont ouvert un compte joint auprès de B. SA (ci-après: la banque [...]), à laquelle ils ont confié un mandat de conseil en placement.
Ayant décidé d'acquérir 25'000 actions x lors de l'introduction en bourse de cette société, le client a donné l'ordre à la banque d'acquérir pour son compte ces actions au prix de 25 USD par action lors de l'entrée en bourse.
Par courriel du 6 novembre 2013, le bureau de représentation de la banque à Z. a confirmé au client l'achat de ces actions au prix unitaire de 25 USD, valeur au 11 novembre 2013.
A.b
L'introduction en bourse des actions x a eu lieu le 7 novembre 2013 en fin de journée à New York à un prix fixé à 26 USD par action.
Par courriel du 11 novembre 2013, la banque a informé le client qu'elle n'avait en réalité pas pu acquérir ces actions pour son compte et que sa confirmation du 6 novembre 2013 était erronée.
Le 11 novembre 2013, le cours des actions x s'élevait à 42,90 USD par action.
A.c
Par courrier de son mandataire du 12 novembre 2013, le client a demandé à la banque de lui remettre les certificats des actions x, ainsi que tout autre document attestant de l'exécution de la transaction demandée au prix unitaire de 25 USD et du fait qu'il était propriétaire desdites actions.
Un échange de correspondance s'en est suivi. En particulier, par courrier du 13 février 2014, la banque a précisé au client qu'elle avait correctement fait suivre son ordre d'achat à ses courtiers, mais que la demande des titres lors de l'introduction en bourse avait dépassé trente fois l'offre, de sorte qu'elle n'avait pu obtenir aucune action x.
Le 31 mars 2014, le client a clôturé son compte.
B.
B.a
Par requête de conciliation du 17 avril 2014, le client a ouvert action contre la banque, concluant principalement à ce qu'elle soit condamnée à lui délivrer 25'000 actions x contre le paiement du montant de 625'000 USD. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'elle soit condamnée à lui verser la somme de 447'500 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 11 novembre 2013. Après échec de la conciliation et délivrance d'une autorisation de procéder, il a déposé sa demande devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 8 octobre 2014. Il a invoqué qu'il aurait pu procéder à l'achat des actions dès le jour où il avait appris que la banque n'avait pas exécuté l'opération demandée et que le prix de cet achat se serait élevé à 1'072'500 USD, compte tenu d'un cours de l'action de 42,90 USD au 11 novembre 2013, d'où un dommage de 447'500 USD (soit 1'072'500 USD - 625'000 USD).
La banque a conclu au rejet de la demande.
Le client est décédé le 30 septembre 2015.
B.b
Après qu'elle a été suspendue, la procédure a été reprise par les héritiers du client, soit son épouse, ses deux fils et sa fille (ci-après: les héritiers [ou] les demandeurs). Le 29 janvier 2016, ceux-ci ont retiré les conclusions principales en exécution contre le prix de 625'000 USD et transformé les conclusions subsidiaires en conclusions principales. (...)
Par ordonnance du 7 mars 2017, le tribunal a limité la procédure à la question du dommage.
B.c
Par jugement du 1er
juin 2017, sur la seule question du dommage, le tribunal de première instance a rejeté la demande en paiement. (...)
B.d
Ayant repris la cause après renvoi et donné aux parties l'occasion de se déterminer, la Cour de justice a rejeté l'appel des héritiers et confirmé le jugement attaqué par arrêt du 1er
septembre 2020. (...)
C.
Contre cet arrêt, qui leur a été notifié le 19 octobre 2020, les héritiers demandeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 18 novembre 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, il faut examiner si, comme les demandeurs l'invoquent, ils ont subi un dommage de 447'500 USD, les autres conditions de la responsabilité de la banque n'ayant pas été tranchées.
4.1
Lorsque la banque et le client sont liés par un contrat de conseil en placements, la banque s'engage notamment à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client (sur cette relation en général, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3).
La responsabilité de la banque dans l'exécution de ces ordres est soumise aux règles du mandat (art. 398 CO). La banque mandataire répond ainsi du dommage qu'elle cause au client intentionnellement ou par négligence, conformément à l'art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2): (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO;
ATF 134 III 534
consid. 3.2.2;
ATF 127 III 357
consid. 1); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC (arrêts 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3; 4A_588/2011 précité consid. 2.2.2). Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable ("à moins qu'il ne prouve ...") (arrêt 4A_72/2020 précité consid. 5.3 et les arrêts cités).
4.2
4.2.1
S'agissant de la deuxième condition, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l'événement
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2;
ATF 132 III 359
consid. 4;
ATF 129 III 331
consid. 2.1;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa;
ATF 127 III 73
consid. 4a). Lorsque le dommage consiste dans la perte d'un gain futur, on parle de gain manqué (lucrum cessans; entgangener Gewinn); il peut provenir soit de la non-augmentation d'un poste de l'actif, soit de la non-diminution d'un poste du passif (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3e
éd. 2017, p. 47 n. 126 s.; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5e
éd. 2018, p. 76 n. 405; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4e
éd. 2013, n° 69 ad art. 41 CO).
En pratique, au lieu de déterminer la différence sur le patrimoine total (théorie de la différence), il est admis que le juge puisse, dans certains cas, se borner à déterminer l'actif qui a diminué ou le passif qui a augmenté (WERRO, op. cit., p. 26 n. 50; REY/WILDHABER, op. cit., p. 35 n. 185; BREHM, op. cit., n° 70b ad art. 41 CO). Ainsi, lorsque la banque exécute des opérations boursières, le dommage à réparer peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de cette opération (à propos d'opérations effectuées par la banque sans mandat du client, cf. arrêt 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1.2).
4.2.2
Lorsqu'une vente d'actions dont le client est propriétaire devait être exécutée à une date déterminée indiquée par celui-ci et qu'elle n'a pas eu lieu, la perte subie doit être déterminée, pour autant qu'il y ait eu violation de ses obligations par la banque (première condition), au moment où l'opération aurait dû avoir lieu selon les instructions du client.
Lorsqu'un ordre d'achat d'actions donné par le client n'a pas été exécuté selon les instructions de celui-ci et que le dommage a été causé par la violation de ses obligations par la banque (première condition), le dommage éventuel réside dans un gain manqué, à savoir une non-augmentation de l'actif (lucrum cessans; entgangener Gewinn).
4.2.3
Il incombe au client demandeur de prouver son dommage avec certitude, conformément à l'art. 42 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO. L'art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s'applique pas en cas de mauvaise exécution d'un ordre d'achat ou de vente d'actions cotées en bourse, le cours de ces actions à une date déterminée pouvant être prouvé avec certitude; ce n'est en effet que lorsque le dommage est
d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (Beweisnot), que cette disposition entre en jeu (
ATF 131 III 360
consid. 5.1;
ATF 122 III 219
consid. 3a et les arrêts cités; arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2).
Dans les procès soumis à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC;
ATF 144 III 519
consid. 5.1). Le demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (objektive Beweislast d'un fait; art. 8 CC), en ce sens qu'il supporte les conséquences de l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même, ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir (
ATF 143 III 1
consid. 4.1).
4.3
En l'espèce, les demandeurs ne réclament pas la différence de valeur entre le prix d'achat des 25'000 actions x lors de leur entrée en bourse et le prix que le défunt a dû payer pour les acheter le 11 novembre 2013, lorsqu'il a appris que la banque n'avait pas exécuté son ordre le 7 novembre 2013, puisqu'il n'a pas procédé à cet achat. Leur indemnisation de ce chef n'entre donc pas en considération.
Le prétendu dommage que les demandeurs réclament repose sur une pure supposition. En effet, au moment déterminant de l'événement dommageable, soit le 7 novembre 2013, le cours futur de l'action était aléatoire: il pouvait monter, mais il pouvait aussi baisser les jours suivants. N'ayant pas pris le risque de donner l'ordre de revendre ses actions avant d'avoir appris, le 11 novembre 2013, qu'elles n'avaient pas été achetées, le défunt et, à sa suite, les demandeurs ne sont pas en mesure de prouver un dommage certain. Un gain hypothétique et aléatoire n'est pas suffisant. Les demandeurs ne sauraient reporter sur la banque leur absence de prise de risque d'une revente.
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Art. 42, 97 e 398 CO; art. 8 CC; art. 55 cpv. 1 CPC; responsabilità della banca; determinazione del danno. Condizioni della responsabilità della banca in caso di inesecuzione di puntuali istruzioni di investimento del cliente (consid. 4.1).
Danno in caso di inesecuzione di un ordine d'acquisto di azioni quotate in borsa. Grado di certezza richiesto per la prova del mancato guadagno (consid. 4.2).
Mancato guadagno negato perché il corso futuro delle azioni è aleatorio e il guadagno è ipotetico in assenza di un ordine di rivendita effettivo (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 469
A.
B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist Aktionärin der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) und hält 70 von deren 210 Namenaktien.
B.
Mit Klage vom 28. Mai 2018 leitete die Klägerin ein Verfahren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Sie beantragte in ihrem Hauptbegehren, den Organen der Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, der Klägerin wahlweise (a) 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers oder (b) ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen. Sie machte geltend, sie begehre die Aushändigung ihrer Aktien als Wertpapiere. Dadurch werde die Verkehrsfähigkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und deren Veräusserung ermöglicht.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2020 kam das Handelsgericht zum Schluss, dass grundsätzlich ein gesetzlicher Anspruch auf Aushändigung der Aktien in wertpapiermässiger Form bestehe, ausser der
Anspruch werde in den Statuten der Gesellschaft ausdrücklich ausgeschlossen. Da in den Statuten der beklagten Gesellschaft dieser Anspruch der Aktionäre nicht abbedungen werde, habe die Klägerin einen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft. Entsprechend hiess das Handelsgericht die Klage gut und verpflichtete die Organe der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, der Klägerin wahlweise 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers oder ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragte, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin als Aktionärin der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf die wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft hat.
4.1
Im Obligationenrecht ist diese Frage nicht geregelt. Das Bundesgericht hat im Jahre 1957 im Zusammenhang mit der Ausstellung von neuen Inhaberaktien als Ersatz für die in den Kriegswirren zerstörten Urkunden erwogen, dass die Gesellschaft ihrer "Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte" nachgekommen sei (
BGE 83 II 445
E. 5). Das Bundesgericht ging in diesem Entscheid somit von einer Pflicht zur Verurkundung der Mitgliedschaftsrechte bei der Aktiengesellschaft aus, ohne dies aber weiter zu begründen. Bereits zuvor hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Zeichner der Aktien "in der Regel" berechtigt sei, dass ihm für die ihm gebührenden Aktienrechte "Aktienbriefe ausgefolgt werden" (BGE 15 I 619 E. 3 S. 625).
4.2
In der Lehre ist die Frage seit langem umstritten, wobei grundsätzlich zwei Auffassungen ausgemacht werden können.
4.2.1
Die eine Lehrmeinung bejaht einen gesetzlichen Anspruch des Aktionärs auf wertpapiermässige Verbriefung, der aber nach der überwiegenden Meinung statutarisch wegbedungen werden kann (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 294; PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 73 und N. 87
zu Art. 622 OR; CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 622 OR; MARTIN WALDBURGER, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 f. zu Art. 622 OR; CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: SPR, Bd. VIII/2, 1982, S. 144; WOLFHART F. BÜRGI, Zürcher Kommentar, 1957, N. 22 zu den Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR; ALFRED SIEGWART, Zürcher Kommentar, 1945, N. 44 zu Art. 622 OR), wobei über die Art und Weise der Wegbedingung verschiedene Auffassungen bestehen (vgl. PHILIP SPOERLÉ, Die Inhaberaktie, 2015, Rz. 119 ff. mit weiteren Hinweisen).
Ein Teil der älteren Lehre geht demgegenüber davon aus, dass dieser Anspruch des Aktionärs in den Statuten nicht abbedungen werden kann (FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 21 und 176). Auch in der neueren Lehre wird dies für Inhaberaktien vertreten und erklärt, dass die Gesellschaft verpflichtet sei, Inhaberpapiere auszugeben (CARLO LOMBARDINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 622 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 Rz. 123 f.).
4.2.2
Die andere Lehrmeinung verneint einen (gesetzlichen) Anspruch auf Ausgabe eines Wertpapiers (LUKAS MORSCHER, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 622 OR; ADRIAN PLÜSS, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeannette K. Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 14 zu Art. 622 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 43 Rz. 4). Weder aus dem Aktienrecht noch aus dem Wertpapierrecht noch aus einer anderen privatrechtlichen Grundlage ergebe sich eine Pflicht, die aktienrechtliche Mitgliedschaft in einem Wertpapier zu verkörpern. Ein solcher Anspruch könne jedoch durch eine statutarische Regelung gewährt werden oder sich allenfalls aus innergesellschaftlicher Usanz ergeben (FORSTMOSER/LÖRTSCHER, Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 59/1987, S. 50 ff., 51 f.).
4.2.3
Die herrschende Lehre ist damit zumindest für Namenaktien, um welche es in casu geht, im Prinzip einig, dass kein zwingendes Recht auf Verbriefung der Mitgliedschaft besteht. Umstritten bleibt nur, ob der Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung grundsätzlich besteht und in den Statuten wegbedungen werden kann, oder ob er umgekehrt erst durch eine Regelung in den Statuten entsteht.
4.3
4.3.1
Unbestrittenermassen hat der Aktionär gegenüber der Aktiengesellschaft Anspruch auf eine Bescheinigung seiner Aktionärsstelung, mit der er seine Mitgliedschaftsrechte dartun kann (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 16 N. 386). Dieser Anspruch auf Ausstellung einer gewöhnlichen Beweisurkunde ist unentziehbar (BÖCKLI, a.a.O., § 4 Rz. 123). Die wertpapiermässige Verbriefung des Mitgliedschaftsrechts der Aktiengesellschaft ist demgegenüber kein zwingendes Erfordernis für die Entstehung, die Geltendmachung oder die Übertragung der Mitgliedschaft (
BGE 83 II 445
E. 4 S. 454; 48 II 395 E. 3 S. 402; BGE 15 I 619 E. 3 S. 625; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR). Entsprechend verzichten in der Praxis Gesellschaften seit jeher und häufig auf die Verbriefung (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 1017; SIEGWART, a.a.O., N. 40 zu Art. 622 OR).
4.3.2
Dennoch ist die wertpapiermässige Verurkundung der Mitgliedschaft der Regelfall, von welchem das Gesetz für die Aktiengesellschaft ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276, 281 und 294; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 Rz. 388; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR; VON GREYERZ, a.a.O., S. 144). So bestimmt beispielsweise Art. 684 Abs. 2 OR, dass die Übertragung von Namenaktien durch Übergabe des indossierten Aktientitels und damit nach den Regeln für Ordrepapiere erfolgt, während es für Inhaberaktien stillschweigend von der Anwendung der Bestimmungen zum Inhaberpapier ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276). Daraus ist zu schliessen, dass das Gesetz dem Aktionär (zumindest implizit) einen Anspruch auf Verbriefung seiner Mitgliedschaft gewähren will (SPOERLÉ, a.a.O., Rz. 131).
Dieses Konzept der grundsätzlichen Verurkundung in einem Wertpapier korreliert auch mit der für die Aktiengesellschaft charakteristischen Unpersönlichkeit und leichten Übertragbarkeit der Mitgliedschaft (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 43 Rz. 18). Ebenso spricht die für die Aktiengesellschaft typische Verkehrsfähigkeit der Aktionärsstellung für die Verbriefung in einem Wertpapier. Solange nämlich die aktienrechtliche Mitgliedschaft nicht in einem Wertpapier verbrieft ist, ist sie durch Zession zu übertragen, bei der grundsätzlich kein Verkehrsschutz mit Bezug auf den Erwerb besteht (vON DER CRONE, a.a.O., Rz. 282).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Aktionär im Prinzip einen gesetzlichen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte hat.
4.3.3
Da die Verbriefung in einem Wertpapier für die Entstehung, Geltendmachung und Übertragung der aktienrechtlichen Mitgliedschaft nicht unerlässlich ist (E. 4.3.1), muss es der Aktiengesellschaft freistehen, dieses Recht der Aktionäre in den Statuten ausdrücklich auszuschliessen. Das gilt zumindest für Namenaktien, um die es vorliegend geht. Durch eine privatautonome Regelung in den Statuten der Aktiengesellschaft lässt sich auch den jeweiligen konkreten Umständen der einzelnen Gesellschaft am besten Rechnung tragen. Insbesondere kann damit auf Stufe der einzelnen Aktiengesellschaft auf das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anliegen eingegangen werden, dass es etwa bei kleineren, personenbezogenen Aktiengesellschaften oftmals nicht dem Bedürfnis der Aktionäre entspricht, ihre Mitgliedschaftsrechte in ein Wertpapier zu kleiden.
Wie der gesetzliche Anspruch auf Ausgabe der Aktien als Wertpapier in den Statuten im Einzelnen abzubedingen ist, muss hier nicht entschieden werden, da eine solche statutarische Regelung in casu vollständig fehlt, wie nachher noch gezeigt wird (nicht publ. E. 5).
4.4
Am grundsätzlichen Anspruch des Aktionärs auf Ausgabe eines Wertpapiers ändert auch das neue Aktienrecht nichts. Wie im geltenden Recht gibt es im revidierten Aktienrecht keine Bestimmung, die den Anspruch des Aktionärs, die Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier zu fordern, explizit regelt.
Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht erklärt, wurde im kommenden Aktienrecht die Bestimmung von Art. 622 Abs. 5 OR angepasst. Im geltenden Recht bestimmt Art. 622 Abs. 5 Satz 1 OR, dass die Aktientitel durch mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein müssen. Im revidierten Aktienrecht wird demgegenüber neu Folgendes bestimmt: "Werden Aktientitel ausgegeben, so müssen sie von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterschrieben sein". Im Gegensatz zum geltenden Recht ist die Ausgabe von Aktientiteln in einem Konditionalsatz enthalten, womit nach der Botschaft des Bundesrats klargestellt werden soll, dass Aktiengesellschaften nicht verpflichtet sind, Aktientitel auszugeben. Der Aktionär könne hingegen weiterhin die Erstellung einer Beweisurkunde verlangen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 399 ff.,
484; ohne weitere Diskussion in den Räten: AB NR 2018 S. 1112 f., AB SR 2019 S. 492 ff.).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird damit die hier strittige Frage nicht beantwortet. In revArt. 622 Abs. 5 OR wird nur bestätigt, was ohnehin im geltenden Recht bereits prinzipiell gilt, nämlich, dass kein zwingender Anspruch des Aktionärs auf eine wertpapiermässige Verbriefung besteht (dazu oben E. 4.2.3). Ob der Aktionär einen gesetzlichen Anspruch hat, der statutarisch wegbedungen werden kann, oder ob dieser Anspruch erst durch eine statutarische Regelung entsteht, regelt auch das revidierte Aktienrecht nicht. Mit der Neuformulierung von Art. 622 Abs. 5 OR wurde an der bisherigen Konzeption somit nichts geändert.
4.5
Zusammenfassend haben Aktionäre somit einen gesetzlichen Anspruch darauf, dass ihre Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier verbrieft werden. Dieser grundsätzliche Anspruch kann zumindest bei Namenaktien in den Statuten ausgeschlossen werden.
4.6
Die entsprechende Auffassung der Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden und die dagegen erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Wie es sich mit dem Anspruch der Beschwerdegegnerin verhalten würde, wenn die Aktiengesellschaft Bucheffekten ausgegeben hätte, braucht hier nicht beurteilt zu werden, da nach den Feststellungen der Vorinstanz keine solche Effekten ausstehend sind.
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de
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Art. 622 OR; Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung von Namenaktien. Namenaktionäre haben einen gesetzlichen Anspruch darauf, dass ihre Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier verbrieft werden. Dieser grundsätzliche Anspruch kann aber in den Statuten der Gesellschaft ausgeschlossen werden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 469
A.
B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist Aktionärin der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) und hält 70 von deren 210 Namenaktien.
B.
Mit Klage vom 28. Mai 2018 leitete die Klägerin ein Verfahren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Sie beantragte in ihrem Hauptbegehren, den Organen der Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, der Klägerin wahlweise (a) 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers oder (b) ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen. Sie machte geltend, sie begehre die Aushändigung ihrer Aktien als Wertpapiere. Dadurch werde die Verkehrsfähigkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und deren Veräusserung ermöglicht.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2020 kam das Handelsgericht zum Schluss, dass grundsätzlich ein gesetzlicher Anspruch auf Aushändigung der Aktien in wertpapiermässiger Form bestehe, ausser der
Anspruch werde in den Statuten der Gesellschaft ausdrücklich ausgeschlossen. Da in den Statuten der beklagten Gesellschaft dieser Anspruch der Aktionäre nicht abbedungen werde, habe die Klägerin einen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft. Entsprechend hiess das Handelsgericht die Klage gut und verpflichtete die Organe der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, der Klägerin wahlweise 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers oder ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragte, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin als Aktionärin der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf die wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft hat.
4.1
Im Obligationenrecht ist diese Frage nicht geregelt. Das Bundesgericht hat im Jahre 1957 im Zusammenhang mit der Ausstellung von neuen Inhaberaktien als Ersatz für die in den Kriegswirren zerstörten Urkunden erwogen, dass die Gesellschaft ihrer "Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte" nachgekommen sei (
BGE 83 II 445
E. 5). Das Bundesgericht ging in diesem Entscheid somit von einer Pflicht zur Verurkundung der Mitgliedschaftsrechte bei der Aktiengesellschaft aus, ohne dies aber weiter zu begründen. Bereits zuvor hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Zeichner der Aktien "in der Regel" berechtigt sei, dass ihm für die ihm gebührenden Aktienrechte "Aktienbriefe ausgefolgt werden" (BGE 15 I 619 E. 3 S. 625).
4.2
In der Lehre ist die Frage seit langem umstritten, wobei grundsätzlich zwei Auffassungen ausgemacht werden können.
4.2.1
Die eine Lehrmeinung bejaht einen gesetzlichen Anspruch des Aktionärs auf wertpapiermässige Verbriefung, der aber nach der überwiegenden Meinung statutarisch wegbedungen werden kann (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 294; PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 73 und N. 87
zu Art. 622 OR; CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 622 OR; MARTIN WALDBURGER, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 f. zu Art. 622 OR; CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: SPR, Bd. VIII/2, 1982, S. 144; WOLFHART F. BÜRGI, Zürcher Kommentar, 1957, N. 22 zu den Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR; ALFRED SIEGWART, Zürcher Kommentar, 1945, N. 44 zu Art. 622 OR), wobei über die Art und Weise der Wegbedingung verschiedene Auffassungen bestehen (vgl. PHILIP SPOERLÉ, Die Inhaberaktie, 2015, Rz. 119 ff. mit weiteren Hinweisen).
Ein Teil der älteren Lehre geht demgegenüber davon aus, dass dieser Anspruch des Aktionärs in den Statuten nicht abbedungen werden kann (FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 21 und 176). Auch in der neueren Lehre wird dies für Inhaberaktien vertreten und erklärt, dass die Gesellschaft verpflichtet sei, Inhaberpapiere auszugeben (CARLO LOMBARDINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 622 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 Rz. 123 f.).
4.2.2
Die andere Lehrmeinung verneint einen (gesetzlichen) Anspruch auf Ausgabe eines Wertpapiers (LUKAS MORSCHER, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 622 OR; ADRIAN PLÜSS, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeannette K. Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 14 zu Art. 622 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 43 Rz. 4). Weder aus dem Aktienrecht noch aus dem Wertpapierrecht noch aus einer anderen privatrechtlichen Grundlage ergebe sich eine Pflicht, die aktienrechtliche Mitgliedschaft in einem Wertpapier zu verkörpern. Ein solcher Anspruch könne jedoch durch eine statutarische Regelung gewährt werden oder sich allenfalls aus innergesellschaftlicher Usanz ergeben (FORSTMOSER/LÖRTSCHER, Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 59/1987, S. 50 ff., 51 f.).
4.2.3
Die herrschende Lehre ist damit zumindest für Namenaktien, um welche es in casu geht, im Prinzip einig, dass kein zwingendes Recht auf Verbriefung der Mitgliedschaft besteht. Umstritten bleibt nur, ob der Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung grundsätzlich besteht und in den Statuten wegbedungen werden kann, oder ob er umgekehrt erst durch eine Regelung in den Statuten entsteht.
4.3
4.3.1
Unbestrittenermassen hat der Aktionär gegenüber der Aktiengesellschaft Anspruch auf eine Bescheinigung seiner Aktionärsstelung, mit der er seine Mitgliedschaftsrechte dartun kann (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 16 N. 386). Dieser Anspruch auf Ausstellung einer gewöhnlichen Beweisurkunde ist unentziehbar (BÖCKLI, a.a.O., § 4 Rz. 123). Die wertpapiermässige Verbriefung des Mitgliedschaftsrechts der Aktiengesellschaft ist demgegenüber kein zwingendes Erfordernis für die Entstehung, die Geltendmachung oder die Übertragung der Mitgliedschaft (
BGE 83 II 445
E. 4 S. 454; 48 II 395 E. 3 S. 402; BGE 15 I 619 E. 3 S. 625; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR). Entsprechend verzichten in der Praxis Gesellschaften seit jeher und häufig auf die Verbriefung (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 1017; SIEGWART, a.a.O., N. 40 zu Art. 622 OR).
4.3.2
Dennoch ist die wertpapiermässige Verurkundung der Mitgliedschaft der Regelfall, von welchem das Gesetz für die Aktiengesellschaft ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276, 281 und 294; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 Rz. 388; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR; VON GREYERZ, a.a.O., S. 144). So bestimmt beispielsweise Art. 684 Abs. 2 OR, dass die Übertragung von Namenaktien durch Übergabe des indossierten Aktientitels und damit nach den Regeln für Ordrepapiere erfolgt, während es für Inhaberaktien stillschweigend von der Anwendung der Bestimmungen zum Inhaberpapier ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276). Daraus ist zu schliessen, dass das Gesetz dem Aktionär (zumindest implizit) einen Anspruch auf Verbriefung seiner Mitgliedschaft gewähren will (SPOERLÉ, a.a.O., Rz. 131).
Dieses Konzept der grundsätzlichen Verurkundung in einem Wertpapier korreliert auch mit der für die Aktiengesellschaft charakteristischen Unpersönlichkeit und leichten Übertragbarkeit der Mitgliedschaft (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 43 Rz. 18). Ebenso spricht die für die Aktiengesellschaft typische Verkehrsfähigkeit der Aktionärsstellung für die Verbriefung in einem Wertpapier. Solange nämlich die aktienrechtliche Mitgliedschaft nicht in einem Wertpapier verbrieft ist, ist sie durch Zession zu übertragen, bei der grundsätzlich kein Verkehrsschutz mit Bezug auf den Erwerb besteht (vON DER CRONE, a.a.O., Rz. 282).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Aktionär im Prinzip einen gesetzlichen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte hat.
4.3.3
Da die Verbriefung in einem Wertpapier für die Entstehung, Geltendmachung und Übertragung der aktienrechtlichen Mitgliedschaft nicht unerlässlich ist (E. 4.3.1), muss es der Aktiengesellschaft freistehen, dieses Recht der Aktionäre in den Statuten ausdrücklich auszuschliessen. Das gilt zumindest für Namenaktien, um die es vorliegend geht. Durch eine privatautonome Regelung in den Statuten der Aktiengesellschaft lässt sich auch den jeweiligen konkreten Umständen der einzelnen Gesellschaft am besten Rechnung tragen. Insbesondere kann damit auf Stufe der einzelnen Aktiengesellschaft auf das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anliegen eingegangen werden, dass es etwa bei kleineren, personenbezogenen Aktiengesellschaften oftmals nicht dem Bedürfnis der Aktionäre entspricht, ihre Mitgliedschaftsrechte in ein Wertpapier zu kleiden.
Wie der gesetzliche Anspruch auf Ausgabe der Aktien als Wertpapier in den Statuten im Einzelnen abzubedingen ist, muss hier nicht entschieden werden, da eine solche statutarische Regelung in casu vollständig fehlt, wie nachher noch gezeigt wird (nicht publ. E. 5).
4.4
Am grundsätzlichen Anspruch des Aktionärs auf Ausgabe eines Wertpapiers ändert auch das neue Aktienrecht nichts. Wie im geltenden Recht gibt es im revidierten Aktienrecht keine Bestimmung, die den Anspruch des Aktionärs, die Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier zu fordern, explizit regelt.
Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht erklärt, wurde im kommenden Aktienrecht die Bestimmung von Art. 622 Abs. 5 OR angepasst. Im geltenden Recht bestimmt Art. 622 Abs. 5 Satz 1 OR, dass die Aktientitel durch mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein müssen. Im revidierten Aktienrecht wird demgegenüber neu Folgendes bestimmt: "Werden Aktientitel ausgegeben, so müssen sie von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterschrieben sein". Im Gegensatz zum geltenden Recht ist die Ausgabe von Aktientiteln in einem Konditionalsatz enthalten, womit nach der Botschaft des Bundesrats klargestellt werden soll, dass Aktiengesellschaften nicht verpflichtet sind, Aktientitel auszugeben. Der Aktionär könne hingegen weiterhin die Erstellung einer Beweisurkunde verlangen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 399 ff.,
484; ohne weitere Diskussion in den Räten: AB NR 2018 S. 1112 f., AB SR 2019 S. 492 ff.).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird damit die hier strittige Frage nicht beantwortet. In revArt. 622 Abs. 5 OR wird nur bestätigt, was ohnehin im geltenden Recht bereits prinzipiell gilt, nämlich, dass kein zwingender Anspruch des Aktionärs auf eine wertpapiermässige Verbriefung besteht (dazu oben E. 4.2.3). Ob der Aktionär einen gesetzlichen Anspruch hat, der statutarisch wegbedungen werden kann, oder ob dieser Anspruch erst durch eine statutarische Regelung entsteht, regelt auch das revidierte Aktienrecht nicht. Mit der Neuformulierung von Art. 622 Abs. 5 OR wurde an der bisherigen Konzeption somit nichts geändert.
4.5
Zusammenfassend haben Aktionäre somit einen gesetzlichen Anspruch darauf, dass ihre Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier verbrieft werden. Dieser grundsätzliche Anspruch kann zumindest bei Namenaktien in den Statuten ausgeschlossen werden.
4.6
Die entsprechende Auffassung der Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden und die dagegen erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Wie es sich mit dem Anspruch der Beschwerdegegnerin verhalten würde, wenn die Aktiengesellschaft Bucheffekten ausgegeben hätte, braucht hier nicht beurteilt zu werden, da nach den Feststellungen der Vorinstanz keine solche Effekten ausstehend sind.
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de
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Art. 622 CO; droit à l'incorporation d'actions nominatives dans un papier-valeur. Les propriétaires d'actions nominatives disposent d'un droit légal à ce que leurs droits de participation soient incorporés dans un papier-valeur. Ce droit de principe peut toutefois être exclu dans les statuts de la société (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,459
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147 III 469
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147 III 469
Sachverhalt ab Seite 469
A.
B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist Aktionärin der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) und hält 70 von deren 210 Namenaktien.
B.
Mit Klage vom 28. Mai 2018 leitete die Klägerin ein Verfahren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Sie beantragte in ihrem Hauptbegehren, den Organen der Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, der Klägerin wahlweise (a) 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers oder (b) ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten über je Fr. 1'000.- nominal im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen. Sie machte geltend, sie begehre die Aushändigung ihrer Aktien als Wertpapiere. Dadurch werde die Verkehrsfähigkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und deren Veräusserung ermöglicht.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2020 kam das Handelsgericht zum Schluss, dass grundsätzlich ein gesetzlicher Anspruch auf Aushändigung der Aktien in wertpapiermässiger Form bestehe, ausser der
Anspruch werde in den Statuten der Gesellschaft ausdrücklich ausgeschlossen. Da in den Statuten der beklagten Gesellschaft dieser Anspruch der Aktionäre nicht abbedungen werde, habe die Klägerin einen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft. Entsprechend hiess das Handelsgericht die Klage gut und verpflichtete die Organe der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, der Klägerin wahlweise 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers oder ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragte, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin als Aktionärin der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf die wertpapiermässige Verbriefung ihrer Mitgliedschaft hat.
4.1
Im Obligationenrecht ist diese Frage nicht geregelt. Das Bundesgericht hat im Jahre 1957 im Zusammenhang mit der Ausstellung von neuen Inhaberaktien als Ersatz für die in den Kriegswirren zerstörten Urkunden erwogen, dass die Gesellschaft ihrer "Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte" nachgekommen sei (
BGE 83 II 445
E. 5). Das Bundesgericht ging in diesem Entscheid somit von einer Pflicht zur Verurkundung der Mitgliedschaftsrechte bei der Aktiengesellschaft aus, ohne dies aber weiter zu begründen. Bereits zuvor hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Zeichner der Aktien "in der Regel" berechtigt sei, dass ihm für die ihm gebührenden Aktienrechte "Aktienbriefe ausgefolgt werden" (BGE 15 I 619 E. 3 S. 625).
4.2
In der Lehre ist die Frage seit langem umstritten, wobei grundsätzlich zwei Auffassungen ausgemacht werden können.
4.2.1
Die eine Lehrmeinung bejaht einen gesetzlichen Anspruch des Aktionärs auf wertpapiermässige Verbriefung, der aber nach der überwiegenden Meinung statutarisch wegbedungen werden kann (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 294; PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 73 und N. 87
zu Art. 622 OR; CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 622 OR; MARTIN WALDBURGER, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 f. zu Art. 622 OR; CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: SPR, Bd. VIII/2, 1982, S. 144; WOLFHART F. BÜRGI, Zürcher Kommentar, 1957, N. 22 zu den Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR; ALFRED SIEGWART, Zürcher Kommentar, 1945, N. 44 zu Art. 622 OR), wobei über die Art und Weise der Wegbedingung verschiedene Auffassungen bestehen (vgl. PHILIP SPOERLÉ, Die Inhaberaktie, 2015, Rz. 119 ff. mit weiteren Hinweisen).
Ein Teil der älteren Lehre geht demgegenüber davon aus, dass dieser Anspruch des Aktionärs in den Statuten nicht abbedungen werden kann (FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 21 und 176). Auch in der neueren Lehre wird dies für Inhaberaktien vertreten und erklärt, dass die Gesellschaft verpflichtet sei, Inhaberpapiere auszugeben (CARLO LOMBARDINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 21 f. zu Art. 622 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 Rz. 123 f.).
4.2.2
Die andere Lehrmeinung verneint einen (gesetzlichen) Anspruch auf Ausgabe eines Wertpapiers (LUKAS MORSCHER, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 622 OR; ADRIAN PLÜSS, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeannette K. Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 14 zu Art. 622 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 43 Rz. 4). Weder aus dem Aktienrecht noch aus dem Wertpapierrecht noch aus einer anderen privatrechtlichen Grundlage ergebe sich eine Pflicht, die aktienrechtliche Mitgliedschaft in einem Wertpapier zu verkörpern. Ein solcher Anspruch könne jedoch durch eine statutarische Regelung gewährt werden oder sich allenfalls aus innergesellschaftlicher Usanz ergeben (FORSTMOSER/LÖRTSCHER, Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 59/1987, S. 50 ff., 51 f.).
4.2.3
Die herrschende Lehre ist damit zumindest für Namenaktien, um welche es in casu geht, im Prinzip einig, dass kein zwingendes Recht auf Verbriefung der Mitgliedschaft besteht. Umstritten bleibt nur, ob der Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung grundsätzlich besteht und in den Statuten wegbedungen werden kann, oder ob er umgekehrt erst durch eine Regelung in den Statuten entsteht.
4.3
4.3.1
Unbestrittenermassen hat der Aktionär gegenüber der Aktiengesellschaft Anspruch auf eine Bescheinigung seiner Aktionärsstelung, mit der er seine Mitgliedschaftsrechte dartun kann (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 16 N. 386). Dieser Anspruch auf Ausstellung einer gewöhnlichen Beweisurkunde ist unentziehbar (BÖCKLI, a.a.O., § 4 Rz. 123). Die wertpapiermässige Verbriefung des Mitgliedschaftsrechts der Aktiengesellschaft ist demgegenüber kein zwingendes Erfordernis für die Entstehung, die Geltendmachung oder die Übertragung der Mitgliedschaft (
BGE 83 II 445
E. 4 S. 454; 48 II 395 E. 3 S. 402; BGE 15 I 619 E. 3 S. 625; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR). Entsprechend verzichten in der Praxis Gesellschaften seit jeher und häufig auf die Verbriefung (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 1017; SIEGWART, a.a.O., N. 40 zu Art. 622 OR).
4.3.2
Dennoch ist die wertpapiermässige Verurkundung der Mitgliedschaft der Regelfall, von welchem das Gesetz für die Aktiengesellschaft ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276, 281 und 294; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 Rz. 388; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 622 OR; VON GREYERZ, a.a.O., S. 144). So bestimmt beispielsweise Art. 684 Abs. 2 OR, dass die Übertragung von Namenaktien durch Übergabe des indossierten Aktientitels und damit nach den Regeln für Ordrepapiere erfolgt, während es für Inhaberaktien stillschweigend von der Anwendung der Bestimmungen zum Inhaberpapier ausgeht (VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 276). Daraus ist zu schliessen, dass das Gesetz dem Aktionär (zumindest implizit) einen Anspruch auf Verbriefung seiner Mitgliedschaft gewähren will (SPOERLÉ, a.a.O., Rz. 131).
Dieses Konzept der grundsätzlichen Verurkundung in einem Wertpapier korreliert auch mit der für die Aktiengesellschaft charakteristischen Unpersönlichkeit und leichten Übertragbarkeit der Mitgliedschaft (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 43 Rz. 18). Ebenso spricht die für die Aktiengesellschaft typische Verkehrsfähigkeit der Aktionärsstellung für die Verbriefung in einem Wertpapier. Solange nämlich die aktienrechtliche Mitgliedschaft nicht in einem Wertpapier verbrieft ist, ist sie durch Zession zu übertragen, bei der grundsätzlich kein Verkehrsschutz mit Bezug auf den Erwerb besteht (vON DER CRONE, a.a.O., Rz. 282).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Aktionär im Prinzip einen gesetzlichen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte hat.
4.3.3
Da die Verbriefung in einem Wertpapier für die Entstehung, Geltendmachung und Übertragung der aktienrechtlichen Mitgliedschaft nicht unerlässlich ist (E. 4.3.1), muss es der Aktiengesellschaft freistehen, dieses Recht der Aktionäre in den Statuten ausdrücklich auszuschliessen. Das gilt zumindest für Namenaktien, um die es vorliegend geht. Durch eine privatautonome Regelung in den Statuten der Aktiengesellschaft lässt sich auch den jeweiligen konkreten Umständen der einzelnen Gesellschaft am besten Rechnung tragen. Insbesondere kann damit auf Stufe der einzelnen Aktiengesellschaft auf das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anliegen eingegangen werden, dass es etwa bei kleineren, personenbezogenen Aktiengesellschaften oftmals nicht dem Bedürfnis der Aktionäre entspricht, ihre Mitgliedschaftsrechte in ein Wertpapier zu kleiden.
Wie der gesetzliche Anspruch auf Ausgabe der Aktien als Wertpapier in den Statuten im Einzelnen abzubedingen ist, muss hier nicht entschieden werden, da eine solche statutarische Regelung in casu vollständig fehlt, wie nachher noch gezeigt wird (nicht publ. E. 5).
4.4
Am grundsätzlichen Anspruch des Aktionärs auf Ausgabe eines Wertpapiers ändert auch das neue Aktienrecht nichts. Wie im geltenden Recht gibt es im revidierten Aktienrecht keine Bestimmung, die den Anspruch des Aktionärs, die Verbriefung seiner Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier zu fordern, explizit regelt.
Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht erklärt, wurde im kommenden Aktienrecht die Bestimmung von Art. 622 Abs. 5 OR angepasst. Im geltenden Recht bestimmt Art. 622 Abs. 5 Satz 1 OR, dass die Aktientitel durch mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein müssen. Im revidierten Aktienrecht wird demgegenüber neu Folgendes bestimmt: "Werden Aktientitel ausgegeben, so müssen sie von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterschrieben sein". Im Gegensatz zum geltenden Recht ist die Ausgabe von Aktientiteln in einem Konditionalsatz enthalten, womit nach der Botschaft des Bundesrats klargestellt werden soll, dass Aktiengesellschaften nicht verpflichtet sind, Aktientitel auszugeben. Der Aktionär könne hingegen weiterhin die Erstellung einer Beweisurkunde verlangen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 399 ff.,
484; ohne weitere Diskussion in den Räten: AB NR 2018 S. 1112 f., AB SR 2019 S. 492 ff.).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird damit die hier strittige Frage nicht beantwortet. In revArt. 622 Abs. 5 OR wird nur bestätigt, was ohnehin im geltenden Recht bereits prinzipiell gilt, nämlich, dass kein zwingender Anspruch des Aktionärs auf eine wertpapiermässige Verbriefung besteht (dazu oben E. 4.2.3). Ob der Aktionär einen gesetzlichen Anspruch hat, der statutarisch wegbedungen werden kann, oder ob dieser Anspruch erst durch eine statutarische Regelung entsteht, regelt auch das revidierte Aktienrecht nicht. Mit der Neuformulierung von Art. 622 Abs. 5 OR wurde an der bisherigen Konzeption somit nichts geändert.
4.5
Zusammenfassend haben Aktionäre somit einen gesetzlichen Anspruch darauf, dass ihre Mitgliedschaftsrechte in einem Wertpapier verbrieft werden. Dieser grundsätzliche Anspruch kann zumindest bei Namenaktien in den Statuten ausgeschlossen werden.
4.6
Die entsprechende Auffassung der Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden und die dagegen erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Wie es sich mit dem Anspruch der Beschwerdegegnerin verhalten würde, wenn die Aktiengesellschaft Bucheffekten ausgegeben hätte, braucht hier nicht beurteilt zu werden, da nach den Feststellungen der Vorinstanz keine solche Effekten ausstehend sind.
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Art. 622 CO; diritto all'incorporazione di azioni nominative in una cartavalore. I titolari di azioni nominative hanno un diritto legale all'incorporazione dei loro diritti societari in una cartavalore. Non essendo di diritto imperativo, questa pretesa può però essere esclusa negli statuti della società (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 475
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147 III 475
Sachverhalt ab Seite 475
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 10. November 2017 stellte die A. AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) B. (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) mit Wirkung ab 1. Juli 2017 als Chief Executive Officer der "A.a. Group" an. Am 26. November 2017 kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist per 31. Dezember 2018. (...)
Am 9. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit, sie verzichte auf die Einhaltung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots. Die Treuepflicht während der Kündigungsfrist bleibe davon aber unberührt. Mit E-Mail vom 17. April 2018 erinnerte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer an seine Treue- und Geheimhaltungspflichten, nachdem Letzterer an der "Healthcare Business International"-Konferenz teilgenommen hatte.
Mit Schreiben vom 23. November 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 337 OR fristlos. (...) Am 6. Dezember 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer auf dessen Anfrage mit, er habe bei verschiedenen Gelegenheiten seine Treuepflichten, insbesondere seine Nichtkonkurrenzierungsverpflichtung, grob verletzt. (...) Ihm wurde trotz der fristlosen Kündigung am 23. November 2018 der gesamte Lohn für den Monat November 2018 ausbezahlt.
B.
B.a
Am 28. März 2019 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein gegen die Arbeitgeberin und beantragte, diese zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten:
- Fr. 40'926.35 brutto (Lohn Dezember 2018 plus Arbeitgeberbeitrag BVG) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 133'333.40 (Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 1'040.- zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018.
Des Weiteren beantragte er die Feststellung, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei.
Mit Urteil vom 12. März 2020 verpflichtete das Arbeitsgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer Fr. 38'317.30 sowie Fr. 16'666.70 zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab; auf das Feststellungsbegehren trat es mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob die Arbeitgeberin mit Eingabe vom 18. Mai 2020 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil - soweit sie belastend - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Erstinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und Neuentscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 4. Dezember 2020 wies das Obergericht die Berufung ab. Es erwog, die Arbeitgeberin dringe mit ihren Einwänden gegen die erstinstanzliche Feststellung, wonach die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, nicht durch.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Januar 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich kostenfällig aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
(...)
2.3.2
Im referenzierten
BGE 144 III 67
hielt das Bundesgericht fest, dass sich nach der Rechtsprechung jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern kann: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento"; Art. 229 Abs. 2 ZPO), d.h. vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO (
BGE 144 III 67
E. 2.1). Dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" vor den ersten Parteivorträgen
meint, wurde danach in zahlreichen Urteilen wiederholt (namentlich
BGE 144 III 519
E. 5.2.1; Urteile 4A_431/2020 vom 29. Dezember 2020 E. 6.1; 4A_194/2020 vom 29. Juli 2020 E. 5.3.1; 5A_641/2019 vom 30. Juni 2020 E. 5.4; 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.2.2; 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_243/ 2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1; 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.4.1). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 229 Abs. 2 ZPO fand jedoch (noch) nicht statt.
2.3.2.1
Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur mehrheitlich kritisch aufgenommen.
2.3.2.1.1
So hält etwa LEUENBERGER
BGE 144 III 67
für inkonsequent. Bei einer schriftlichen Replik oder Duplik würden die Noven auch nicht in einer Eingabe vor den Rechtsschriften, sondern im Rahmen der Rechtsschriften vorgetragen. "Zu Beginn der Hauptverhandlung" hätte, so LEUENBERGER, durchaus im Sinne von "in den ersten Parteivorträgen" ausgelegt werden können. Demgegenüber sei klar, dass Noven in den Entgegnungen (Art. 228 Abs. 2 ZPO) zu den ersten Parteivorträgen nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden könnten (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2018, 1. Teil: Zivilprozessrecht im internen Verhältnis, ZBJV 156/2020 S. 101;
ders., Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117;
ebenso ERICH KAUFMANN, Noven in der Hauptverhandlung [Art. 229 ZPO] - Was heisst "zu Beginn der Hauptverhandlung"?, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2019, S. 83 f.).
2.3.2.1.2
Noch weiter gehen SOGO/BAECHLER, die den Entscheid als wenig überzeugend kritisieren. Ihnen zufolge ist die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" dahingehend auszulegen, als damit die Replik und die Duplik (wohl im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO) gemeint ist (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 318 Fn. 20).
2.3.2.1.3
TAPPY bemängelt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, stellt sich ihr aber insofern entgegen, als er - unter Verweis auf diese - eine andere Auffassung vertritt. Ihm zufolge ist Art. 229 Abs. 2 ZPO dahingehend zu verstehen, dass neue Tatsachen und Beweismittel noch "au début des premières plaidoiries" (DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 229 ZPO; ders., a.a.O., N. 13 zu Art. 228 ZPO) ins Verfahren eingebracht werden könnten. Eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen indes nicht.
2.3.2.1.4
BOHNET kritisiert diese Rechtsprechung als zu formalistisch. Sie verkompliziere das Verfahren unnötig, müsse dieser zufolge doch zwischen jenen Vorbringen unterschieden werden, welche noch nicht ins Verfahren eingebracht worden seien und jenen, welche bereits darin Eingang gefunden hätten und deshalb im Rahmen der ersten Parteivorträge aufgegriffen werden dürften (FRANÇOIS BOHNET, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117). An anderer Stelle bezeichnet BOHNET die Rechtsprechung ohne nähere Begründung als "streng" (ders
.
, Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire [arrêt 4A_557/2017], Newsletter bail.ch vom April 2018 S. 4, www.bail.ch/bail/page/newsletter[besucht am 1. Mai 2021]) oder als im ordentlichen Verfahren fraglich, im vereinfachten Verfahren sinnlos (ders., Ecritures, maximes de procédure et débats dans le procès civil social, in: Le procès civil social, 2018, Rz. 37).
2.3.2.1.5
HEINZMANN seinerseits gibt zu bedenken, dass die ersten Parteivorträge den Parteien gerade die Möglichkeit geben sollten, sich zum Sachverhalt zu äussern. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Behauptungsphase vorgezogen werden solle. Diese Einschränkung beraube die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erforderten (MICHEL HEINZMANN, Newsletter ZPO Online vom 7. Februar
2018, Bemerkungen zum Urteil BGer 4A_338/2017, www.zpo-cpc.ch/ newsletter [besucht am 30. April 2021]; ders., Allégation et contestation - le ping-pong procédural, BR 2019 S. 141).
2.3.2.1.6
SOGO/NAEGELI kritisieren,
BGE 144 III 67
rufe in formeller und inhaltlicher Hinsicht Fragen auf. Ohne dass es notwendig gewesen wäre, greife das Bundesgericht in einem obiter dictum eine Frage auf und beantworte sie ohne Begründung bewusst in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die vorgegebene Lösung sei zudem wenig praktikabel. Sie schaffe eine erhebliche Fehlerquelle, da Gerichte wie Parteien die gesetzlich nicht vorgesehenen Tatsachenvorträge leicht übersehen könnten (zum Ganzen SOGO/ NAEGELI, in: ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 17a zu Art. 229 ZPO).
2.3.2.1.7
BRUGGER demgegenüber begrüsst diese Rechtsprechung. Er interpretiert
BGE 144 III 67
dahingehend, dass neue Tatsachen und Beweismittel in einer separaten, den ersten Parteivorträgen zeitlich vorangehenden, Äusserung vorzubringen seien, die er als "Tatsachenvortrag" bezeichnet. Darin seien ausschliesslich neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, während sämtliche weiteren Ausführungen, die über neue Tatsachen und Beweismittel hinausgehen, für den anschliessenden ersten Parteivortrag aufzusparen seien. Plädiere eine Partei in ihrem Tatsachenvortrag, habe sie das Gericht auf die ersten Parteivorträge zu verweisen. Nach dieser zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Tatsachenvortrag trete der Aktenschluss ein (zum Ganzen DANIEL BRUGGER, Der Tatsachenvortrag "zu Beginn" der Hauptverhandlung [Art. 229 Abs. 2 ZPO], ZZZ 2019 S. 26). Diese strikte Trennung von Tatsachenvortrag und den ersten Parteivorträgen trage der Mündlichkeit des Verfahrens Rechnung. So könnten sich die Parteien im Tatsachenvortrag vorab darauf konzentrieren, neue Behauptungen vorzubringen, neue Beweismittel einzureichen oder zu beantragen und die Behauptungen des Prozessgegners zu bestreiten. Im ersten Parteivortrag bräuchten sie sich um das Behaupten und Bestreiten nicht mehr zu sorgen, sondern könnten sich darauf fokussieren, ihren Antrag zu begründen und das Gericht von ihrem Standpunkt zu überzeugen (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Weiter verbessere ein solches Vorgehen die Waffengleichheit, da ansonsten der Beklagte auf den mündlichen Vortrag des Klägers, den dieser anhand der schriftlichen Klageantwort vorbereiten konnte, umgehend (oder allenfalls nach einer kurzen Pause) antworten müsse. Diese Ungleichheit würde durch den Tatsachenvortrag gemildert, da in diesem die einzelnen neuen Tatsachen und
Beweismittel des Klägers klar ausgewiesen würden, was dem Beklagten eine adäquate Antwort darauf erleichtere (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Jenen Stimmen, die sich gegen einen separaten Tatsachenvortrag aussprechen, da ein solcher das Verfahren unnötig verkompliziere, hält BRUGGER entgegen, dadurch könne zwar die Vorbereitung der Hauptverhandlung aufwendiger werden, jedoch werde die Hauptverhandlung sowohl für die Parteien (zunächst Fokussierung auf Behaupten, anschliessend auf Begründen) als auch für das Gericht (Protokollierung) vereinfacht (BRUGGER, a.a.O., S. 27 f.). Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass Doppelspurigkeiten zwischen Tatsachenvortrag und Parteivortrag auftreten würden, doch könnten diese auf ein Mindestmass verringert werden, wenn das Gericht nur dann zur Hauptverhandlung mit der Möglichkeit für neue Sachvorbringen vorlade, wenn an der Hauptverhandlung nicht viele neue Tatsachen und Beweismittel zu erwarten seien (BRUGGER, a.a.O., S. 28).
2.3.2.1.8
Weitere Autoren schliessen sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, ohne diese zu kommentieren (so etwa BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 5 Rz. 42; STAEHELIN/STAEHELIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 40b und § 21 Rz. 9a).
2.3.2.2
Bereits vor dem Entscheid 144 III 67 war in der Literatur umstritten, wie der Ausdruck "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
Nach der restriktivsten Auffassung sollten neue Tatsachen und Beweismittel
vor den ersten Parteivorträgen
eingebracht werden müsen (so FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1331;
dies., Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1196; DOMINIK MILANI, Die Handhabung der Eventualmaxime im vereinfachten Verfahren unter besonderer Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 2 ZPO, Jusletter 16. Mai 2011 Rz. 61).
Den Gegenpol dazu bildeten jene Autoren, die neue Tatsachen und Beweismittel
noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2
ZPO
zulassen wollten (namentlich LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Bd. II, 2012, N. 19 zu Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 8 und 38 zu Art. 229 ZPO).
Eine vermittelnde Position nahmen jene Stimmen ein, welche dafür plädierten, neue Tatsachen und Beweismittel immerhin dann noch unbeschränkt zu berücksichtigen, wenn sie
in den ersten Parteivorträgen
nach Art. 228 Abs. 1 ZPO vorgebracht wurden, wobei einige Autoren verlangten, dass diese neuen Tatsachen
zu Beginn
des ersten Parteivortrags eingebracht werden mussten (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 212; RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 421), während andere
keine derartige Beschränkun
g
äusserten (so THOMAS ENGLER, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 3a zu Art. 229 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 229 ZPO;LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.109; SÉBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2014, Rz. 214 ff.; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 229 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40b; ebenfalls
in
den ersten Parteivorträgen, jedoch unklar, ob damit auch die Replik und die Duplik i.S.v. Art. 228 Abs. 1 ZPO gemeint sind: GASSER/ RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 229 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 229 ZPO; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 229 ZPO).
2.3.3
Nachfolgend gilt es zu erörtern, wie die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
2.3.3.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Auslegungselement). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
E. 6.6;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1;
BGE 131 III 314
E. 2.2;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb; je mit Hinweisen).
2.3.3.2
Die deutsche Fassung von Art. 229 Abs. 2 ZPO spricht davon, dass neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden können. Der Gesetzgeber scheint hierin einen der "eigentlichen" Hauptverhandlung zeitlich vorgelagerten Moment zu verstehen, spricht er doch in Abs. 1 von Art. 229 ZPO davon, dass "[i]n der Hauptverhandlung" neue Tatsachen und Beweismittel nur unter eingeschränkten Voraussetzungen berücksichtigt werden könnten. Die ersten Parteivorträge nach Art. 228 ZPO werden "[n]ach Eröffnung der Hauptverhandlung"gehalten, d.h. jedenfalls
in
der Hauptverhandlung. Ob sie
unmittelbar
nach Eröffnung, zu Beginn der Hauptverhandlung, gehalten werden, hält die Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich fest. Dass das Gesetz in Art. 229 Abs. 2 ZPO vom Beginn der Hauptverhandlung spricht und nicht auf die vorstehend in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträge verweist, deutet darauf hin, dass mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein anderer Moment gemeint ist als "[n]ach der Eröffnung der Hauptverhandlung".
Im Unterschied zur deutschen Fassung, wird im französischsprachigen Text sowohl bei Art. 229 Abs. 2 ZPO als auch bei Art. 228 Abs. 1 ZPO von der Eröffnung der Hauptverhandlung gesprochen, wobei sich die Formulierungen unterscheiden. Während neue Tatsachen und Beweismittel "à l'ouverture des débats principaux" eingebracht werden können, werden die ersten Parteivorträge "une fois les débats principaux ouverts" gehalten. Letztere Formulierung bezeichnet einen abgeschlossenen Vorgang, nämlich jenen Moment, da die Hauptverhandlung bereits
eröffnet ist
. Demgegenüber meint "à l'ouverture" einen Zeitpunkt
bei
der Eröffnung, der damit den ersten Parteivorträgen vorangeht. Die französische Fassung der Zivilprozessordnung bestätigt somit die aus dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung gewonnene Erkenntnis, dass Art. 229 Abs. 2 ZPO einen anderen Zeitpunkt meint als Art. 228 ZPO, wobei dem französischen Text entnommen werden kann, dass ersterer Zeitpunkt, d.h. jener nach Art. 229 Abs. 2 ZPO, letzterem zeitlich vorangeht.
Wie in der deutschen Fassung wird im italienischen Text bei Art. 229 Abs. 2 ZPO festgehalten, neue Tatsachen und Beweismittel können zu Beginn der Hauptverhandlung ("all'inizio del dibattimento") vorgebracht werden. Ebenfalls deckungsgleich sind die beiden Sprachversionen mit Blick auf Art. 228 Abs. 1 ZPO ("[n]ach Eröffnung
der Hauptverhandlung" bzw. "[a]perto il dibattimento"), weshalb das zum deutschsprachigen Text Ausgeführte entsprechend für die italienische Fassung gilt.
Im Ergebnis spricht das
sprachlich-grammatikalische Element
dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint.
2.3.3.3
Die geltenden Art. 228 f. ZPO entsprechen den Art. 224 f. des Entwurfs des Bundesrats vom 28. Juni 2006 für eine Schweizerische Zivilprozessordnung (E-ZPO; BBl 2006 7463). Während Art. 224 E-ZPO unverändert in die geltende Zivilprozessordnung übernommen wurde und nunmehr deren Art. 228 ZPO bildet, fand sich in Art. 225 Abs. 1 E-ZPO eine von Art. 229 Abs. 2 ZPO abweichende Regelung. Dieser zufolge konnten die Parteien "[...] bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen". Die vorberatende Kommission des Ständerats (Erstrat) beantragte, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO dahingehend zu modifizieren, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt werden, "wenn sie [lit. a] ohne Verzug vorgebracht werden; und [lit. b] trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten" (AB 2007 S 529). Mithin sollte der Aktenschluss noch vor der Hauptverhandlung eintreten. Der Nationalrat lehnte diese Änderung ab und stimmte dem Entwurf des Bundesrats zu (AB 2008 N 964). Eine Minderheit schlug (gar) vor, "neue Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen" noch "bis und mit den letzten Parteivorträgen" unbeschränkt zu berücksichtigen (AB 2008 N 964 f.). Während der Ständerat weiterhin an der Version seiner Kommission festhielt (AB 2008 S 728), schlug die Kommission des Nationalrats vor, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO zu streichen und Art. 225 E-ZPO einen Absatz 2bis hinzuzufügen, der nahezu wörtlich dem heutigen Art. 229 Abs. 2 ZPO entspricht ("Falls weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden"). In den Ratsdebatten wurde dieser Vorschlag unisono als Kompromisslösung bezeichnet (Voten Thanei, Aeschbacher, Widmer-Schlumpf, Lüscher und Vischer, AB 2008 N 1629 ff.; Votum Janiak, AB 2008 S 883). Auf der einen Seite würden es das Postulat der Verfahrensbeschleunigung und das Kostenargument erfordern, Noven (in der Hauptverhandlung) auszuschliessen; andererseits verlange das Postulat der Wahrheitsfindung ein möglichst weites Novenrecht (Votum
Thanei, AB 2008 N 1629; ähnlich Voten Fluri und Vischer, AB 2008 N 1630 f.). Diese Kompromisslösung wurde in der Folge sowohl vom National- (AB 2008 N 1631) als auch vom Ständerat (AB 2008 S 883) getragen.
Daraus, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (Novenschranke nach den ersten Parteivorträgen) als zu weitgehend und jene des Ständerats (Novenschranke vor Hauptverhandlung) als zu restriktiv abgelehnt wurden und die Räte beabsichtigten, einen Kompromiss zu finden, kann geschlossen werden, dass jedenfalls jene in der Literatur vertretene Auffassung dem historischen Element entgegensteht, welche neue Tatsachen und Beweismittel in den
gesamten
ersten Parteivorträgen, d.h. auch noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO, zulassen will. Nicht klar ist, ob der Bundesrat mit seinem Vorschlag, neue Tatsachen und Beweismittel "bis und mit den ersten Parteivorträgen" zu berücksichtigen, auch die Replik und die Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO (= Art. 224 Abs. 2 E-ZPO) einschliessen wollte. Falls dies zuträfe, könnte bereits dann von einem Kompromiss gesprochen werden, wenn Noven nur im jeweils ersten Vortrag unbeschränkt eingebracht werden dürften. Verstünde man die Wendung demgegenüber dahingehend, dass der Bundesrat die Replik und die Duplik ausschliessen wollte, müsste die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Moment
vor
den ersten Parteivorträgen meinen, da ansonsten kein Kompromiss vorläge.
Einen Anhaltspunkt, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fallen sollte, stellt das Votum von Lüscher für die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats dar (AB 2008 N 1630), welche Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO vorschlug. Ihm zufolge soll es nach dieser Bestimmung möglich sein, neue Tatsachen und Beweismittel
vor
Beginn der
Hauptverhandlung
("avant le début des débats principaux") unbeschränkt ins Verfahren einzubringen. Wenngleich diese Aussage dem Wortlaut von Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO widerspricht ("à l'ouverture des débats principaux"), kann sie als Indiz dafür gewertet werden, dass nach Ansicht der Kommission neue Tatsachen und Beweismittel in den ersten Parteivorträgen nur mehr eingeschränkt zulässig sein sollten.
Im Ergebnis kann aus dem
historischen Element
geschlossen werden, dass neue Tatsachen und Beweismittel jedenfalls in der Replik und der Duplik im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden dürfen. Die Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte spricht eher dafür, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fällt.
2.3.3.4
In
systematischer Hinsicht
ist zu bemerken, dass aus der Strukturierung von Art. 229 ZPO nichts abgeleitet werden kann, was zur vorliegend zu beantwortenden Frage beiträgt. Gleiches gilt für die Einbettung der Bestimmung auf Kapitel- ("Hauptverhandlung", Art. 228-234 ZPO) sowie auf übergeordneten Ebenen der Gesetzessystematik.
2.3.3.5
Die Bestimmung von Art. 229 Abs. 2 ZPO will sicherstellen, dass sich die Parteien zwei Mal unbeschränkt äussern können. Dieses Ziel wird ungeachtet dessen erreicht, ob diese Äusserung in den ersten Parteivorträgen oder (separat) davor geschieht. Wie zur Entstehungsgeschichte der Norm angeführt (E. 2.3.3.3 hiervor), beabsichtigte der Gesetzgeber, durch Art. 229 Abs. 2 ZPO einen Kompromiss zu finden zwischen dem Interesse an Verfahrensbeschleunigung (und damit verbundener Reduktion der Kosten) einerseits und dem Interesse an möglichst uneingeschränkter Wahrheitsfindung andererseits. Auch diesen beiden Interessen werden die in der Literatur propagierten Zeitpunkte für den Eintritt der Novenschranke gerecht, da alle in der Hauptverhandlung liegen (und nicht etwa vor dieser) und das Verfahren allesamt gleichsam verzögern. Dass der Bestimmung weitere Zwecke zukommen sollten, wie sie bisweilen in der Literatur diskutiert werden (so z.B. Vereinfachung der Hauptverhandlung oder Verbesserung der Waffengleichheit), ist den Materialien nicht zu entnehmen.
Mithin kann dem
Zweck der Bestimmung
nicht entnommen werden, ob mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein Moment vor den ersten Parteivorträgen gemeint ist, oder ob damit die jeweils erste Äusserung im Rahmen der ersten Parteivorträge gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO angesprochen wird oder gar die Entgegnungen nach Art. 228 Abs. 2 ZPO mitgemeint sind.
2.3.3.6
Während aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verständnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden können, spricht das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtwürdigung ist mithin festzustellen, dass neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen zählen; Urteil 4A_498/2019
vom 3. Februar 2020 E. 1.5, in: SZZP 2020 S. 457) und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO
vor
den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen. Diese (unbeschränkte) Äusserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträgen.
Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilität als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem höheren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung führt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen dürfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und für das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.
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de
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Art. 229 Abs. 2 ZPO; Zeitpunkt des Aktenschlusses. Können neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden, sind diese vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO in das Verfahren einzubringen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.3.2 und 2.3.3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,461
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147 III 475
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147 III 475
Sachverhalt ab Seite 475
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 10. November 2017 stellte die A. AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) B. (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) mit Wirkung ab 1. Juli 2017 als Chief Executive Officer der "A.a. Group" an. Am 26. November 2017 kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist per 31. Dezember 2018. (...)
Am 9. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit, sie verzichte auf die Einhaltung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots. Die Treuepflicht während der Kündigungsfrist bleibe davon aber unberührt. Mit E-Mail vom 17. April 2018 erinnerte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer an seine Treue- und Geheimhaltungspflichten, nachdem Letzterer an der "Healthcare Business International"-Konferenz teilgenommen hatte.
Mit Schreiben vom 23. November 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 337 OR fristlos. (...) Am 6. Dezember 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer auf dessen Anfrage mit, er habe bei verschiedenen Gelegenheiten seine Treuepflichten, insbesondere seine Nichtkonkurrenzierungsverpflichtung, grob verletzt. (...) Ihm wurde trotz der fristlosen Kündigung am 23. November 2018 der gesamte Lohn für den Monat November 2018 ausbezahlt.
B.
B.a
Am 28. März 2019 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein gegen die Arbeitgeberin und beantragte, diese zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten:
- Fr. 40'926.35 brutto (Lohn Dezember 2018 plus Arbeitgeberbeitrag BVG) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 133'333.40 (Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 1'040.- zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018.
Des Weiteren beantragte er die Feststellung, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei.
Mit Urteil vom 12. März 2020 verpflichtete das Arbeitsgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer Fr. 38'317.30 sowie Fr. 16'666.70 zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab; auf das Feststellungsbegehren trat es mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob die Arbeitgeberin mit Eingabe vom 18. Mai 2020 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil - soweit sie belastend - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Erstinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und Neuentscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 4. Dezember 2020 wies das Obergericht die Berufung ab. Es erwog, die Arbeitgeberin dringe mit ihren Einwänden gegen die erstinstanzliche Feststellung, wonach die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, nicht durch.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Januar 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich kostenfällig aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
(...)
2.3.2
Im referenzierten
BGE 144 III 67
hielt das Bundesgericht fest, dass sich nach der Rechtsprechung jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern kann: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento"; Art. 229 Abs. 2 ZPO), d.h. vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO (
BGE 144 III 67
E. 2.1). Dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" vor den ersten Parteivorträgen
meint, wurde danach in zahlreichen Urteilen wiederholt (namentlich
BGE 144 III 519
E. 5.2.1; Urteile 4A_431/2020 vom 29. Dezember 2020 E. 6.1; 4A_194/2020 vom 29. Juli 2020 E. 5.3.1; 5A_641/2019 vom 30. Juni 2020 E. 5.4; 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.2.2; 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_243/ 2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1; 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.4.1). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 229 Abs. 2 ZPO fand jedoch (noch) nicht statt.
2.3.2.1
Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur mehrheitlich kritisch aufgenommen.
2.3.2.1.1
So hält etwa LEUENBERGER
BGE 144 III 67
für inkonsequent. Bei einer schriftlichen Replik oder Duplik würden die Noven auch nicht in einer Eingabe vor den Rechtsschriften, sondern im Rahmen der Rechtsschriften vorgetragen. "Zu Beginn der Hauptverhandlung" hätte, so LEUENBERGER, durchaus im Sinne von "in den ersten Parteivorträgen" ausgelegt werden können. Demgegenüber sei klar, dass Noven in den Entgegnungen (Art. 228 Abs. 2 ZPO) zu den ersten Parteivorträgen nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden könnten (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2018, 1. Teil: Zivilprozessrecht im internen Verhältnis, ZBJV 156/2020 S. 101;
ders., Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117;
ebenso ERICH KAUFMANN, Noven in der Hauptverhandlung [Art. 229 ZPO] - Was heisst "zu Beginn der Hauptverhandlung"?, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2019, S. 83 f.).
2.3.2.1.2
Noch weiter gehen SOGO/BAECHLER, die den Entscheid als wenig überzeugend kritisieren. Ihnen zufolge ist die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" dahingehend auszulegen, als damit die Replik und die Duplik (wohl im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO) gemeint ist (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 318 Fn. 20).
2.3.2.1.3
TAPPY bemängelt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, stellt sich ihr aber insofern entgegen, als er - unter Verweis auf diese - eine andere Auffassung vertritt. Ihm zufolge ist Art. 229 Abs. 2 ZPO dahingehend zu verstehen, dass neue Tatsachen und Beweismittel noch "au début des premières plaidoiries" (DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 229 ZPO; ders., a.a.O., N. 13 zu Art. 228 ZPO) ins Verfahren eingebracht werden könnten. Eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen indes nicht.
2.3.2.1.4
BOHNET kritisiert diese Rechtsprechung als zu formalistisch. Sie verkompliziere das Verfahren unnötig, müsse dieser zufolge doch zwischen jenen Vorbringen unterschieden werden, welche noch nicht ins Verfahren eingebracht worden seien und jenen, welche bereits darin Eingang gefunden hätten und deshalb im Rahmen der ersten Parteivorträge aufgegriffen werden dürften (FRANÇOIS BOHNET, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117). An anderer Stelle bezeichnet BOHNET die Rechtsprechung ohne nähere Begründung als "streng" (ders
.
, Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire [arrêt 4A_557/2017], Newsletter bail.ch vom April 2018 S. 4, www.bail.ch/bail/page/newsletter[besucht am 1. Mai 2021]) oder als im ordentlichen Verfahren fraglich, im vereinfachten Verfahren sinnlos (ders., Ecritures, maximes de procédure et débats dans le procès civil social, in: Le procès civil social, 2018, Rz. 37).
2.3.2.1.5
HEINZMANN seinerseits gibt zu bedenken, dass die ersten Parteivorträge den Parteien gerade die Möglichkeit geben sollten, sich zum Sachverhalt zu äussern. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Behauptungsphase vorgezogen werden solle. Diese Einschränkung beraube die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erforderten (MICHEL HEINZMANN, Newsletter ZPO Online vom 7. Februar
2018, Bemerkungen zum Urteil BGer 4A_338/2017, www.zpo-cpc.ch/ newsletter [besucht am 30. April 2021]; ders., Allégation et contestation - le ping-pong procédural, BR 2019 S. 141).
2.3.2.1.6
SOGO/NAEGELI kritisieren,
BGE 144 III 67
rufe in formeller und inhaltlicher Hinsicht Fragen auf. Ohne dass es notwendig gewesen wäre, greife das Bundesgericht in einem obiter dictum eine Frage auf und beantworte sie ohne Begründung bewusst in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die vorgegebene Lösung sei zudem wenig praktikabel. Sie schaffe eine erhebliche Fehlerquelle, da Gerichte wie Parteien die gesetzlich nicht vorgesehenen Tatsachenvorträge leicht übersehen könnten (zum Ganzen SOGO/ NAEGELI, in: ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 17a zu Art. 229 ZPO).
2.3.2.1.7
BRUGGER demgegenüber begrüsst diese Rechtsprechung. Er interpretiert
BGE 144 III 67
dahingehend, dass neue Tatsachen und Beweismittel in einer separaten, den ersten Parteivorträgen zeitlich vorangehenden, Äusserung vorzubringen seien, die er als "Tatsachenvortrag" bezeichnet. Darin seien ausschliesslich neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, während sämtliche weiteren Ausführungen, die über neue Tatsachen und Beweismittel hinausgehen, für den anschliessenden ersten Parteivortrag aufzusparen seien. Plädiere eine Partei in ihrem Tatsachenvortrag, habe sie das Gericht auf die ersten Parteivorträge zu verweisen. Nach dieser zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Tatsachenvortrag trete der Aktenschluss ein (zum Ganzen DANIEL BRUGGER, Der Tatsachenvortrag "zu Beginn" der Hauptverhandlung [Art. 229 Abs. 2 ZPO], ZZZ 2019 S. 26). Diese strikte Trennung von Tatsachenvortrag und den ersten Parteivorträgen trage der Mündlichkeit des Verfahrens Rechnung. So könnten sich die Parteien im Tatsachenvortrag vorab darauf konzentrieren, neue Behauptungen vorzubringen, neue Beweismittel einzureichen oder zu beantragen und die Behauptungen des Prozessgegners zu bestreiten. Im ersten Parteivortrag bräuchten sie sich um das Behaupten und Bestreiten nicht mehr zu sorgen, sondern könnten sich darauf fokussieren, ihren Antrag zu begründen und das Gericht von ihrem Standpunkt zu überzeugen (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Weiter verbessere ein solches Vorgehen die Waffengleichheit, da ansonsten der Beklagte auf den mündlichen Vortrag des Klägers, den dieser anhand der schriftlichen Klageantwort vorbereiten konnte, umgehend (oder allenfalls nach einer kurzen Pause) antworten müsse. Diese Ungleichheit würde durch den Tatsachenvortrag gemildert, da in diesem die einzelnen neuen Tatsachen und
Beweismittel des Klägers klar ausgewiesen würden, was dem Beklagten eine adäquate Antwort darauf erleichtere (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Jenen Stimmen, die sich gegen einen separaten Tatsachenvortrag aussprechen, da ein solcher das Verfahren unnötig verkompliziere, hält BRUGGER entgegen, dadurch könne zwar die Vorbereitung der Hauptverhandlung aufwendiger werden, jedoch werde die Hauptverhandlung sowohl für die Parteien (zunächst Fokussierung auf Behaupten, anschliessend auf Begründen) als auch für das Gericht (Protokollierung) vereinfacht (BRUGGER, a.a.O., S. 27 f.). Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass Doppelspurigkeiten zwischen Tatsachenvortrag und Parteivortrag auftreten würden, doch könnten diese auf ein Mindestmass verringert werden, wenn das Gericht nur dann zur Hauptverhandlung mit der Möglichkeit für neue Sachvorbringen vorlade, wenn an der Hauptverhandlung nicht viele neue Tatsachen und Beweismittel zu erwarten seien (BRUGGER, a.a.O., S. 28).
2.3.2.1.8
Weitere Autoren schliessen sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, ohne diese zu kommentieren (so etwa BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 5 Rz. 42; STAEHELIN/STAEHELIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 40b und § 21 Rz. 9a).
2.3.2.2
Bereits vor dem Entscheid 144 III 67 war in der Literatur umstritten, wie der Ausdruck "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
Nach der restriktivsten Auffassung sollten neue Tatsachen und Beweismittel
vor den ersten Parteivorträgen
eingebracht werden müsen (so FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1331;
dies., Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1196; DOMINIK MILANI, Die Handhabung der Eventualmaxime im vereinfachten Verfahren unter besonderer Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 2 ZPO, Jusletter 16. Mai 2011 Rz. 61).
Den Gegenpol dazu bildeten jene Autoren, die neue Tatsachen und Beweismittel
noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2
ZPO
zulassen wollten (namentlich LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Bd. II, 2012, N. 19 zu Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 8 und 38 zu Art. 229 ZPO).
Eine vermittelnde Position nahmen jene Stimmen ein, welche dafür plädierten, neue Tatsachen und Beweismittel immerhin dann noch unbeschränkt zu berücksichtigen, wenn sie
in den ersten Parteivorträgen
nach Art. 228 Abs. 1 ZPO vorgebracht wurden, wobei einige Autoren verlangten, dass diese neuen Tatsachen
zu Beginn
des ersten Parteivortrags eingebracht werden mussten (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 212; RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 421), während andere
keine derartige Beschränkun
g
äusserten (so THOMAS ENGLER, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 3a zu Art. 229 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 229 ZPO;LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.109; SÉBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2014, Rz. 214 ff.; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 229 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40b; ebenfalls
in
den ersten Parteivorträgen, jedoch unklar, ob damit auch die Replik und die Duplik i.S.v. Art. 228 Abs. 1 ZPO gemeint sind: GASSER/ RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 229 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 229 ZPO; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 229 ZPO).
2.3.3
Nachfolgend gilt es zu erörtern, wie die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
2.3.3.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Auslegungselement). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
E. 6.6;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1;
BGE 131 III 314
E. 2.2;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb; je mit Hinweisen).
2.3.3.2
Die deutsche Fassung von Art. 229 Abs. 2 ZPO spricht davon, dass neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden können. Der Gesetzgeber scheint hierin einen der "eigentlichen" Hauptverhandlung zeitlich vorgelagerten Moment zu verstehen, spricht er doch in Abs. 1 von Art. 229 ZPO davon, dass "[i]n der Hauptverhandlung" neue Tatsachen und Beweismittel nur unter eingeschränkten Voraussetzungen berücksichtigt werden könnten. Die ersten Parteivorträge nach Art. 228 ZPO werden "[n]ach Eröffnung der Hauptverhandlung"gehalten, d.h. jedenfalls
in
der Hauptverhandlung. Ob sie
unmittelbar
nach Eröffnung, zu Beginn der Hauptverhandlung, gehalten werden, hält die Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich fest. Dass das Gesetz in Art. 229 Abs. 2 ZPO vom Beginn der Hauptverhandlung spricht und nicht auf die vorstehend in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträge verweist, deutet darauf hin, dass mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein anderer Moment gemeint ist als "[n]ach der Eröffnung der Hauptverhandlung".
Im Unterschied zur deutschen Fassung, wird im französischsprachigen Text sowohl bei Art. 229 Abs. 2 ZPO als auch bei Art. 228 Abs. 1 ZPO von der Eröffnung der Hauptverhandlung gesprochen, wobei sich die Formulierungen unterscheiden. Während neue Tatsachen und Beweismittel "à l'ouverture des débats principaux" eingebracht werden können, werden die ersten Parteivorträge "une fois les débats principaux ouverts" gehalten. Letztere Formulierung bezeichnet einen abgeschlossenen Vorgang, nämlich jenen Moment, da die Hauptverhandlung bereits
eröffnet ist
. Demgegenüber meint "à l'ouverture" einen Zeitpunkt
bei
der Eröffnung, der damit den ersten Parteivorträgen vorangeht. Die französische Fassung der Zivilprozessordnung bestätigt somit die aus dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung gewonnene Erkenntnis, dass Art. 229 Abs. 2 ZPO einen anderen Zeitpunkt meint als Art. 228 ZPO, wobei dem französischen Text entnommen werden kann, dass ersterer Zeitpunkt, d.h. jener nach Art. 229 Abs. 2 ZPO, letzterem zeitlich vorangeht.
Wie in der deutschen Fassung wird im italienischen Text bei Art. 229 Abs. 2 ZPO festgehalten, neue Tatsachen und Beweismittel können zu Beginn der Hauptverhandlung ("all'inizio del dibattimento") vorgebracht werden. Ebenfalls deckungsgleich sind die beiden Sprachversionen mit Blick auf Art. 228 Abs. 1 ZPO ("[n]ach Eröffnung
der Hauptverhandlung" bzw. "[a]perto il dibattimento"), weshalb das zum deutschsprachigen Text Ausgeführte entsprechend für die italienische Fassung gilt.
Im Ergebnis spricht das
sprachlich-grammatikalische Element
dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint.
2.3.3.3
Die geltenden Art. 228 f. ZPO entsprechen den Art. 224 f. des Entwurfs des Bundesrats vom 28. Juni 2006 für eine Schweizerische Zivilprozessordnung (E-ZPO; BBl 2006 7463). Während Art. 224 E-ZPO unverändert in die geltende Zivilprozessordnung übernommen wurde und nunmehr deren Art. 228 ZPO bildet, fand sich in Art. 225 Abs. 1 E-ZPO eine von Art. 229 Abs. 2 ZPO abweichende Regelung. Dieser zufolge konnten die Parteien "[...] bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen". Die vorberatende Kommission des Ständerats (Erstrat) beantragte, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO dahingehend zu modifizieren, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt werden, "wenn sie [lit. a] ohne Verzug vorgebracht werden; und [lit. b] trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten" (AB 2007 S 529). Mithin sollte der Aktenschluss noch vor der Hauptverhandlung eintreten. Der Nationalrat lehnte diese Änderung ab und stimmte dem Entwurf des Bundesrats zu (AB 2008 N 964). Eine Minderheit schlug (gar) vor, "neue Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen" noch "bis und mit den letzten Parteivorträgen" unbeschränkt zu berücksichtigen (AB 2008 N 964 f.). Während der Ständerat weiterhin an der Version seiner Kommission festhielt (AB 2008 S 728), schlug die Kommission des Nationalrats vor, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO zu streichen und Art. 225 E-ZPO einen Absatz 2bis hinzuzufügen, der nahezu wörtlich dem heutigen Art. 229 Abs. 2 ZPO entspricht ("Falls weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden"). In den Ratsdebatten wurde dieser Vorschlag unisono als Kompromisslösung bezeichnet (Voten Thanei, Aeschbacher, Widmer-Schlumpf, Lüscher und Vischer, AB 2008 N 1629 ff.; Votum Janiak, AB 2008 S 883). Auf der einen Seite würden es das Postulat der Verfahrensbeschleunigung und das Kostenargument erfordern, Noven (in der Hauptverhandlung) auszuschliessen; andererseits verlange das Postulat der Wahrheitsfindung ein möglichst weites Novenrecht (Votum
Thanei, AB 2008 N 1629; ähnlich Voten Fluri und Vischer, AB 2008 N 1630 f.). Diese Kompromisslösung wurde in der Folge sowohl vom National- (AB 2008 N 1631) als auch vom Ständerat (AB 2008 S 883) getragen.
Daraus, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (Novenschranke nach den ersten Parteivorträgen) als zu weitgehend und jene des Ständerats (Novenschranke vor Hauptverhandlung) als zu restriktiv abgelehnt wurden und die Räte beabsichtigten, einen Kompromiss zu finden, kann geschlossen werden, dass jedenfalls jene in der Literatur vertretene Auffassung dem historischen Element entgegensteht, welche neue Tatsachen und Beweismittel in den
gesamten
ersten Parteivorträgen, d.h. auch noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO, zulassen will. Nicht klar ist, ob der Bundesrat mit seinem Vorschlag, neue Tatsachen und Beweismittel "bis und mit den ersten Parteivorträgen" zu berücksichtigen, auch die Replik und die Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO (= Art. 224 Abs. 2 E-ZPO) einschliessen wollte. Falls dies zuträfe, könnte bereits dann von einem Kompromiss gesprochen werden, wenn Noven nur im jeweils ersten Vortrag unbeschränkt eingebracht werden dürften. Verstünde man die Wendung demgegenüber dahingehend, dass der Bundesrat die Replik und die Duplik ausschliessen wollte, müsste die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Moment
vor
den ersten Parteivorträgen meinen, da ansonsten kein Kompromiss vorläge.
Einen Anhaltspunkt, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fallen sollte, stellt das Votum von Lüscher für die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats dar (AB 2008 N 1630), welche Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO vorschlug. Ihm zufolge soll es nach dieser Bestimmung möglich sein, neue Tatsachen und Beweismittel
vor
Beginn der
Hauptverhandlung
("avant le début des débats principaux") unbeschränkt ins Verfahren einzubringen. Wenngleich diese Aussage dem Wortlaut von Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO widerspricht ("à l'ouverture des débats principaux"), kann sie als Indiz dafür gewertet werden, dass nach Ansicht der Kommission neue Tatsachen und Beweismittel in den ersten Parteivorträgen nur mehr eingeschränkt zulässig sein sollten.
Im Ergebnis kann aus dem
historischen Element
geschlossen werden, dass neue Tatsachen und Beweismittel jedenfalls in der Replik und der Duplik im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden dürfen. Die Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte spricht eher dafür, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fällt.
2.3.3.4
In
systematischer Hinsicht
ist zu bemerken, dass aus der Strukturierung von Art. 229 ZPO nichts abgeleitet werden kann, was zur vorliegend zu beantwortenden Frage beiträgt. Gleiches gilt für die Einbettung der Bestimmung auf Kapitel- ("Hauptverhandlung", Art. 228-234 ZPO) sowie auf übergeordneten Ebenen der Gesetzessystematik.
2.3.3.5
Die Bestimmung von Art. 229 Abs. 2 ZPO will sicherstellen, dass sich die Parteien zwei Mal unbeschränkt äussern können. Dieses Ziel wird ungeachtet dessen erreicht, ob diese Äusserung in den ersten Parteivorträgen oder (separat) davor geschieht. Wie zur Entstehungsgeschichte der Norm angeführt (E. 2.3.3.3 hiervor), beabsichtigte der Gesetzgeber, durch Art. 229 Abs. 2 ZPO einen Kompromiss zu finden zwischen dem Interesse an Verfahrensbeschleunigung (und damit verbundener Reduktion der Kosten) einerseits und dem Interesse an möglichst uneingeschränkter Wahrheitsfindung andererseits. Auch diesen beiden Interessen werden die in der Literatur propagierten Zeitpunkte für den Eintritt der Novenschranke gerecht, da alle in der Hauptverhandlung liegen (und nicht etwa vor dieser) und das Verfahren allesamt gleichsam verzögern. Dass der Bestimmung weitere Zwecke zukommen sollten, wie sie bisweilen in der Literatur diskutiert werden (so z.B. Vereinfachung der Hauptverhandlung oder Verbesserung der Waffengleichheit), ist den Materialien nicht zu entnehmen.
Mithin kann dem
Zweck der Bestimmung
nicht entnommen werden, ob mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein Moment vor den ersten Parteivorträgen gemeint ist, oder ob damit die jeweils erste Äusserung im Rahmen der ersten Parteivorträge gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO angesprochen wird oder gar die Entgegnungen nach Art. 228 Abs. 2 ZPO mitgemeint sind.
2.3.3.6
Während aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verständnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden können, spricht das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtwürdigung ist mithin festzustellen, dass neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen zählen; Urteil 4A_498/2019
vom 3. Februar 2020 E. 1.5, in: SZZP 2020 S. 457) und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO
vor
den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen. Diese (unbeschränkte) Äusserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträgen.
Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilität als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem höheren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung führt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen dürfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und für das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.
|
de
|
Art. 229 al. 2 CPC; moment de la clôture de la phase de l'allégation. Les faits et moyens de preuve nouveaux qui peuvent être invoqués sans restriction "à l'ouverture des débats principaux", doivent être introduits dans la procédure avant les premières plaidoiries des parties au sens de l'art. 228 CPC (confirmation de la jurisprudence; consid. 2.3.2 et 2.3.3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
59,462
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147 III 475
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147 III 475
Sachverhalt ab Seite 475
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 10. November 2017 stellte die A. AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) B. (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) mit Wirkung ab 1. Juli 2017 als Chief Executive Officer der "A.a. Group" an. Am 26. November 2017 kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist per 31. Dezember 2018. (...)
Am 9. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit, sie verzichte auf die Einhaltung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots. Die Treuepflicht während der Kündigungsfrist bleibe davon aber unberührt. Mit E-Mail vom 17. April 2018 erinnerte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer an seine Treue- und Geheimhaltungspflichten, nachdem Letzterer an der "Healthcare Business International"-Konferenz teilgenommen hatte.
Mit Schreiben vom 23. November 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 337 OR fristlos. (...) Am 6. Dezember 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer auf dessen Anfrage mit, er habe bei verschiedenen Gelegenheiten seine Treuepflichten, insbesondere seine Nichtkonkurrenzierungsverpflichtung, grob verletzt. (...) Ihm wurde trotz der fristlosen Kündigung am 23. November 2018 der gesamte Lohn für den Monat November 2018 ausbezahlt.
B.
B.a
Am 28. März 2019 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein gegen die Arbeitgeberin und beantragte, diese zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten:
- Fr. 40'926.35 brutto (Lohn Dezember 2018 plus Arbeitgeberbeitrag BVG) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 133'333.40 (Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 1'040.- zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018.
Des Weiteren beantragte er die Feststellung, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei.
Mit Urteil vom 12. März 2020 verpflichtete das Arbeitsgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer Fr. 38'317.30 sowie Fr. 16'666.70 zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab; auf das Feststellungsbegehren trat es mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob die Arbeitgeberin mit Eingabe vom 18. Mai 2020 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil - soweit sie belastend - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Erstinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und Neuentscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 4. Dezember 2020 wies das Obergericht die Berufung ab. Es erwog, die Arbeitgeberin dringe mit ihren Einwänden gegen die erstinstanzliche Feststellung, wonach die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, nicht durch.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Januar 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich kostenfällig aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
(...)
2.3.2
Im referenzierten
BGE 144 III 67
hielt das Bundesgericht fest, dass sich nach der Rechtsprechung jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern kann: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento"; Art. 229 Abs. 2 ZPO), d.h. vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO (
BGE 144 III 67
E. 2.1). Dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" vor den ersten Parteivorträgen
meint, wurde danach in zahlreichen Urteilen wiederholt (namentlich
BGE 144 III 519
E. 5.2.1; Urteile 4A_431/2020 vom 29. Dezember 2020 E. 6.1; 4A_194/2020 vom 29. Juli 2020 E. 5.3.1; 5A_641/2019 vom 30. Juni 2020 E. 5.4; 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.2.2; 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_243/ 2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1; 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.4.1). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 229 Abs. 2 ZPO fand jedoch (noch) nicht statt.
2.3.2.1
Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur mehrheitlich kritisch aufgenommen.
2.3.2.1.1
So hält etwa LEUENBERGER
BGE 144 III 67
für inkonsequent. Bei einer schriftlichen Replik oder Duplik würden die Noven auch nicht in einer Eingabe vor den Rechtsschriften, sondern im Rahmen der Rechtsschriften vorgetragen. "Zu Beginn der Hauptverhandlung" hätte, so LEUENBERGER, durchaus im Sinne von "in den ersten Parteivorträgen" ausgelegt werden können. Demgegenüber sei klar, dass Noven in den Entgegnungen (Art. 228 Abs. 2 ZPO) zu den ersten Parteivorträgen nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden könnten (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2018, 1. Teil: Zivilprozessrecht im internen Verhältnis, ZBJV 156/2020 S. 101;
ders., Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117;
ebenso ERICH KAUFMANN, Noven in der Hauptverhandlung [Art. 229 ZPO] - Was heisst "zu Beginn der Hauptverhandlung"?, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2019, S. 83 f.).
2.3.2.1.2
Noch weiter gehen SOGO/BAECHLER, die den Entscheid als wenig überzeugend kritisieren. Ihnen zufolge ist die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" dahingehend auszulegen, als damit die Replik und die Duplik (wohl im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO) gemeint ist (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 318 Fn. 20).
2.3.2.1.3
TAPPY bemängelt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, stellt sich ihr aber insofern entgegen, als er - unter Verweis auf diese - eine andere Auffassung vertritt. Ihm zufolge ist Art. 229 Abs. 2 ZPO dahingehend zu verstehen, dass neue Tatsachen und Beweismittel noch "au début des premières plaidoiries" (DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 229 ZPO; ders., a.a.O., N. 13 zu Art. 228 ZPO) ins Verfahren eingebracht werden könnten. Eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen indes nicht.
2.3.2.1.4
BOHNET kritisiert diese Rechtsprechung als zu formalistisch. Sie verkompliziere das Verfahren unnötig, müsse dieser zufolge doch zwischen jenen Vorbringen unterschieden werden, welche noch nicht ins Verfahren eingebracht worden seien und jenen, welche bereits darin Eingang gefunden hätten und deshalb im Rahmen der ersten Parteivorträge aufgegriffen werden dürften (FRANÇOIS BOHNET, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117). An anderer Stelle bezeichnet BOHNET die Rechtsprechung ohne nähere Begründung als "streng" (ders
.
, Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire [arrêt 4A_557/2017], Newsletter bail.ch vom April 2018 S. 4, www.bail.ch/bail/page/newsletter[besucht am 1. Mai 2021]) oder als im ordentlichen Verfahren fraglich, im vereinfachten Verfahren sinnlos (ders., Ecritures, maximes de procédure et débats dans le procès civil social, in: Le procès civil social, 2018, Rz. 37).
2.3.2.1.5
HEINZMANN seinerseits gibt zu bedenken, dass die ersten Parteivorträge den Parteien gerade die Möglichkeit geben sollten, sich zum Sachverhalt zu äussern. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Behauptungsphase vorgezogen werden solle. Diese Einschränkung beraube die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erforderten (MICHEL HEINZMANN, Newsletter ZPO Online vom 7. Februar
2018, Bemerkungen zum Urteil BGer 4A_338/2017, www.zpo-cpc.ch/ newsletter [besucht am 30. April 2021]; ders., Allégation et contestation - le ping-pong procédural, BR 2019 S. 141).
2.3.2.1.6
SOGO/NAEGELI kritisieren,
BGE 144 III 67
rufe in formeller und inhaltlicher Hinsicht Fragen auf. Ohne dass es notwendig gewesen wäre, greife das Bundesgericht in einem obiter dictum eine Frage auf und beantworte sie ohne Begründung bewusst in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die vorgegebene Lösung sei zudem wenig praktikabel. Sie schaffe eine erhebliche Fehlerquelle, da Gerichte wie Parteien die gesetzlich nicht vorgesehenen Tatsachenvorträge leicht übersehen könnten (zum Ganzen SOGO/ NAEGELI, in: ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 17a zu Art. 229 ZPO).
2.3.2.1.7
BRUGGER demgegenüber begrüsst diese Rechtsprechung. Er interpretiert
BGE 144 III 67
dahingehend, dass neue Tatsachen und Beweismittel in einer separaten, den ersten Parteivorträgen zeitlich vorangehenden, Äusserung vorzubringen seien, die er als "Tatsachenvortrag" bezeichnet. Darin seien ausschliesslich neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, während sämtliche weiteren Ausführungen, die über neue Tatsachen und Beweismittel hinausgehen, für den anschliessenden ersten Parteivortrag aufzusparen seien. Plädiere eine Partei in ihrem Tatsachenvortrag, habe sie das Gericht auf die ersten Parteivorträge zu verweisen. Nach dieser zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Tatsachenvortrag trete der Aktenschluss ein (zum Ganzen DANIEL BRUGGER, Der Tatsachenvortrag "zu Beginn" der Hauptverhandlung [Art. 229 Abs. 2 ZPO], ZZZ 2019 S. 26). Diese strikte Trennung von Tatsachenvortrag und den ersten Parteivorträgen trage der Mündlichkeit des Verfahrens Rechnung. So könnten sich die Parteien im Tatsachenvortrag vorab darauf konzentrieren, neue Behauptungen vorzubringen, neue Beweismittel einzureichen oder zu beantragen und die Behauptungen des Prozessgegners zu bestreiten. Im ersten Parteivortrag bräuchten sie sich um das Behaupten und Bestreiten nicht mehr zu sorgen, sondern könnten sich darauf fokussieren, ihren Antrag zu begründen und das Gericht von ihrem Standpunkt zu überzeugen (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Weiter verbessere ein solches Vorgehen die Waffengleichheit, da ansonsten der Beklagte auf den mündlichen Vortrag des Klägers, den dieser anhand der schriftlichen Klageantwort vorbereiten konnte, umgehend (oder allenfalls nach einer kurzen Pause) antworten müsse. Diese Ungleichheit würde durch den Tatsachenvortrag gemildert, da in diesem die einzelnen neuen Tatsachen und
Beweismittel des Klägers klar ausgewiesen würden, was dem Beklagten eine adäquate Antwort darauf erleichtere (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Jenen Stimmen, die sich gegen einen separaten Tatsachenvortrag aussprechen, da ein solcher das Verfahren unnötig verkompliziere, hält BRUGGER entgegen, dadurch könne zwar die Vorbereitung der Hauptverhandlung aufwendiger werden, jedoch werde die Hauptverhandlung sowohl für die Parteien (zunächst Fokussierung auf Behaupten, anschliessend auf Begründen) als auch für das Gericht (Protokollierung) vereinfacht (BRUGGER, a.a.O., S. 27 f.). Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass Doppelspurigkeiten zwischen Tatsachenvortrag und Parteivortrag auftreten würden, doch könnten diese auf ein Mindestmass verringert werden, wenn das Gericht nur dann zur Hauptverhandlung mit der Möglichkeit für neue Sachvorbringen vorlade, wenn an der Hauptverhandlung nicht viele neue Tatsachen und Beweismittel zu erwarten seien (BRUGGER, a.a.O., S. 28).
2.3.2.1.8
Weitere Autoren schliessen sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, ohne diese zu kommentieren (so etwa BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 5 Rz. 42; STAEHELIN/STAEHELIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 40b und § 21 Rz. 9a).
2.3.2.2
Bereits vor dem Entscheid 144 III 67 war in der Literatur umstritten, wie der Ausdruck "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
Nach der restriktivsten Auffassung sollten neue Tatsachen und Beweismittel
vor den ersten Parteivorträgen
eingebracht werden müsen (so FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1331;
dies., Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1196; DOMINIK MILANI, Die Handhabung der Eventualmaxime im vereinfachten Verfahren unter besonderer Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 2 ZPO, Jusletter 16. Mai 2011 Rz. 61).
Den Gegenpol dazu bildeten jene Autoren, die neue Tatsachen und Beweismittel
noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2
ZPO
zulassen wollten (namentlich LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Bd. II, 2012, N. 19 zu Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 8 und 38 zu Art. 229 ZPO).
Eine vermittelnde Position nahmen jene Stimmen ein, welche dafür plädierten, neue Tatsachen und Beweismittel immerhin dann noch unbeschränkt zu berücksichtigen, wenn sie
in den ersten Parteivorträgen
nach Art. 228 Abs. 1 ZPO vorgebracht wurden, wobei einige Autoren verlangten, dass diese neuen Tatsachen
zu Beginn
des ersten Parteivortrags eingebracht werden mussten (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 212; RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 421), während andere
keine derartige Beschränkun
g
äusserten (so THOMAS ENGLER, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 3a zu Art. 229 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 229 ZPO;LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.109; SÉBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2014, Rz. 214 ff.; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 229 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40b; ebenfalls
in
den ersten Parteivorträgen, jedoch unklar, ob damit auch die Replik und die Duplik i.S.v. Art. 228 Abs. 1 ZPO gemeint sind: GASSER/ RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 229 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 229 ZPO; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 229 ZPO).
2.3.3
Nachfolgend gilt es zu erörtern, wie die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
2.3.3.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Auslegungselement). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
E. 6.6;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1;
BGE 131 III 314
E. 2.2;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb; je mit Hinweisen).
2.3.3.2
Die deutsche Fassung von Art. 229 Abs. 2 ZPO spricht davon, dass neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden können. Der Gesetzgeber scheint hierin einen der "eigentlichen" Hauptverhandlung zeitlich vorgelagerten Moment zu verstehen, spricht er doch in Abs. 1 von Art. 229 ZPO davon, dass "[i]n der Hauptverhandlung" neue Tatsachen und Beweismittel nur unter eingeschränkten Voraussetzungen berücksichtigt werden könnten. Die ersten Parteivorträge nach Art. 228 ZPO werden "[n]ach Eröffnung der Hauptverhandlung"gehalten, d.h. jedenfalls
in
der Hauptverhandlung. Ob sie
unmittelbar
nach Eröffnung, zu Beginn der Hauptverhandlung, gehalten werden, hält die Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich fest. Dass das Gesetz in Art. 229 Abs. 2 ZPO vom Beginn der Hauptverhandlung spricht und nicht auf die vorstehend in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträge verweist, deutet darauf hin, dass mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein anderer Moment gemeint ist als "[n]ach der Eröffnung der Hauptverhandlung".
Im Unterschied zur deutschen Fassung, wird im französischsprachigen Text sowohl bei Art. 229 Abs. 2 ZPO als auch bei Art. 228 Abs. 1 ZPO von der Eröffnung der Hauptverhandlung gesprochen, wobei sich die Formulierungen unterscheiden. Während neue Tatsachen und Beweismittel "à l'ouverture des débats principaux" eingebracht werden können, werden die ersten Parteivorträge "une fois les débats principaux ouverts" gehalten. Letztere Formulierung bezeichnet einen abgeschlossenen Vorgang, nämlich jenen Moment, da die Hauptverhandlung bereits
eröffnet ist
. Demgegenüber meint "à l'ouverture" einen Zeitpunkt
bei
der Eröffnung, der damit den ersten Parteivorträgen vorangeht. Die französische Fassung der Zivilprozessordnung bestätigt somit die aus dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung gewonnene Erkenntnis, dass Art. 229 Abs. 2 ZPO einen anderen Zeitpunkt meint als Art. 228 ZPO, wobei dem französischen Text entnommen werden kann, dass ersterer Zeitpunkt, d.h. jener nach Art. 229 Abs. 2 ZPO, letzterem zeitlich vorangeht.
Wie in der deutschen Fassung wird im italienischen Text bei Art. 229 Abs. 2 ZPO festgehalten, neue Tatsachen und Beweismittel können zu Beginn der Hauptverhandlung ("all'inizio del dibattimento") vorgebracht werden. Ebenfalls deckungsgleich sind die beiden Sprachversionen mit Blick auf Art. 228 Abs. 1 ZPO ("[n]ach Eröffnung
der Hauptverhandlung" bzw. "[a]perto il dibattimento"), weshalb das zum deutschsprachigen Text Ausgeführte entsprechend für die italienische Fassung gilt.
Im Ergebnis spricht das
sprachlich-grammatikalische Element
dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint.
2.3.3.3
Die geltenden Art. 228 f. ZPO entsprechen den Art. 224 f. des Entwurfs des Bundesrats vom 28. Juni 2006 für eine Schweizerische Zivilprozessordnung (E-ZPO; BBl 2006 7463). Während Art. 224 E-ZPO unverändert in die geltende Zivilprozessordnung übernommen wurde und nunmehr deren Art. 228 ZPO bildet, fand sich in Art. 225 Abs. 1 E-ZPO eine von Art. 229 Abs. 2 ZPO abweichende Regelung. Dieser zufolge konnten die Parteien "[...] bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen". Die vorberatende Kommission des Ständerats (Erstrat) beantragte, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO dahingehend zu modifizieren, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt werden, "wenn sie [lit. a] ohne Verzug vorgebracht werden; und [lit. b] trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten" (AB 2007 S 529). Mithin sollte der Aktenschluss noch vor der Hauptverhandlung eintreten. Der Nationalrat lehnte diese Änderung ab und stimmte dem Entwurf des Bundesrats zu (AB 2008 N 964). Eine Minderheit schlug (gar) vor, "neue Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen" noch "bis und mit den letzten Parteivorträgen" unbeschränkt zu berücksichtigen (AB 2008 N 964 f.). Während der Ständerat weiterhin an der Version seiner Kommission festhielt (AB 2008 S 728), schlug die Kommission des Nationalrats vor, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO zu streichen und Art. 225 E-ZPO einen Absatz 2bis hinzuzufügen, der nahezu wörtlich dem heutigen Art. 229 Abs. 2 ZPO entspricht ("Falls weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden"). In den Ratsdebatten wurde dieser Vorschlag unisono als Kompromisslösung bezeichnet (Voten Thanei, Aeschbacher, Widmer-Schlumpf, Lüscher und Vischer, AB 2008 N 1629 ff.; Votum Janiak, AB 2008 S 883). Auf der einen Seite würden es das Postulat der Verfahrensbeschleunigung und das Kostenargument erfordern, Noven (in der Hauptverhandlung) auszuschliessen; andererseits verlange das Postulat der Wahrheitsfindung ein möglichst weites Novenrecht (Votum
Thanei, AB 2008 N 1629; ähnlich Voten Fluri und Vischer, AB 2008 N 1630 f.). Diese Kompromisslösung wurde in der Folge sowohl vom National- (AB 2008 N 1631) als auch vom Ständerat (AB 2008 S 883) getragen.
Daraus, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (Novenschranke nach den ersten Parteivorträgen) als zu weitgehend und jene des Ständerats (Novenschranke vor Hauptverhandlung) als zu restriktiv abgelehnt wurden und die Räte beabsichtigten, einen Kompromiss zu finden, kann geschlossen werden, dass jedenfalls jene in der Literatur vertretene Auffassung dem historischen Element entgegensteht, welche neue Tatsachen und Beweismittel in den
gesamten
ersten Parteivorträgen, d.h. auch noch in der Replik und der Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO, zulassen will. Nicht klar ist, ob der Bundesrat mit seinem Vorschlag, neue Tatsachen und Beweismittel "bis und mit den ersten Parteivorträgen" zu berücksichtigen, auch die Replik und die Duplik nach Art. 228 Abs. 2 ZPO (= Art. 224 Abs. 2 E-ZPO) einschliessen wollte. Falls dies zuträfe, könnte bereits dann von einem Kompromiss gesprochen werden, wenn Noven nur im jeweils ersten Vortrag unbeschränkt eingebracht werden dürften. Verstünde man die Wendung demgegenüber dahingehend, dass der Bundesrat die Replik und die Duplik ausschliessen wollte, müsste die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Moment
vor
den ersten Parteivorträgen meinen, da ansonsten kein Kompromiss vorläge.
Einen Anhaltspunkt, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fallen sollte, stellt das Votum von Lüscher für die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats dar (AB 2008 N 1630), welche Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO vorschlug. Ihm zufolge soll es nach dieser Bestimmung möglich sein, neue Tatsachen und Beweismittel
vor
Beginn der
Hauptverhandlung
("avant le début des débats principaux") unbeschränkt ins Verfahren einzubringen. Wenngleich diese Aussage dem Wortlaut von Art. 225 Abs. 2bis
E-ZPO widerspricht ("à l'ouverture des débats principaux"), kann sie als Indiz dafür gewertet werden, dass nach Ansicht der Kommission neue Tatsachen und Beweismittel in den ersten Parteivorträgen nur mehr eingeschränkt zulässig sein sollten.
Im Ergebnis kann aus dem
historischen Element
geschlossen werden, dass neue Tatsachen und Beweismittel jedenfalls in der Replik und der Duplik im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden dürfen. Die Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte spricht eher dafür, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fällt.
2.3.3.4
In
systematischer Hinsicht
ist zu bemerken, dass aus der Strukturierung von Art. 229 ZPO nichts abgeleitet werden kann, was zur vorliegend zu beantwortenden Frage beiträgt. Gleiches gilt für die Einbettung der Bestimmung auf Kapitel- ("Hauptverhandlung", Art. 228-234 ZPO) sowie auf übergeordneten Ebenen der Gesetzessystematik.
2.3.3.5
Die Bestimmung von Art. 229 Abs. 2 ZPO will sicherstellen, dass sich die Parteien zwei Mal unbeschränkt äussern können. Dieses Ziel wird ungeachtet dessen erreicht, ob diese Äusserung in den ersten Parteivorträgen oder (separat) davor geschieht. Wie zur Entstehungsgeschichte der Norm angeführt (E. 2.3.3.3 hiervor), beabsichtigte der Gesetzgeber, durch Art. 229 Abs. 2 ZPO einen Kompromiss zu finden zwischen dem Interesse an Verfahrensbeschleunigung (und damit verbundener Reduktion der Kosten) einerseits und dem Interesse an möglichst uneingeschränkter Wahrheitsfindung andererseits. Auch diesen beiden Interessen werden die in der Literatur propagierten Zeitpunkte für den Eintritt der Novenschranke gerecht, da alle in der Hauptverhandlung liegen (und nicht etwa vor dieser) und das Verfahren allesamt gleichsam verzögern. Dass der Bestimmung weitere Zwecke zukommen sollten, wie sie bisweilen in der Literatur diskutiert werden (so z.B. Vereinfachung der Hauptverhandlung oder Verbesserung der Waffengleichheit), ist den Materialien nicht zu entnehmen.
Mithin kann dem
Zweck der Bestimmung
nicht entnommen werden, ob mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein Moment vor den ersten Parteivorträgen gemeint ist, oder ob damit die jeweils erste Äusserung im Rahmen der ersten Parteivorträge gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO angesprochen wird oder gar die Entgegnungen nach Art. 228 Abs. 2 ZPO mitgemeint sind.
2.3.3.6
Während aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verständnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden können, spricht das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtwürdigung ist mithin festzustellen, dass neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen zählen; Urteil 4A_498/2019
vom 3. Februar 2020 E. 1.5, in: SZZP 2020 S. 457) und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO
vor
den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen. Diese (unbeschränkte) Äusserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträgen.
Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilität als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem höheren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung führt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen dürfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und für das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.
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de
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Art. 229 cpv. 2 CPC; momento della fine della fase allegatoria. Se nuovi fatti e mezzi di prova possono essere addotti illimitatamente "all'inizio del dibattimento", essi vanno esibiti nella procedura prima delle prime arringhe secondo l'art. 228 CPC (conferma della giurisprudenza; consid. 2.3.2 e 2.3.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,463
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147 III 486
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147 III 486
Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a
Auf Begehren des Steueramtes der Stadt U. stellte das Betreibungsamt Zürich 3 A. in der Betreibung Nr. x am 21. Januar 2020 den Zahlungsbefehl für Forderung von insgesamt Fr. 1'515.70 (Fr. 1'487.30 plus Zins, Fr. 6.45 und Fr. 21.95) zu. Als Forderungsgrund wurde "Staats- und Gemeindesteuern 2018, Steuerbetrag gemäss Schlussrechnung vom 12. August 2019" angegeben. A. erhob am 23. Januar 2020 Rechtsvorschlag.
A.b
Mit Schreiben vom 24. Januar 2020 gewährte das Steueramt A. auf dessen Gesuch hin eine Tilgung des Ausstandes in drei Raten (Ende Januar, Ende Februar und Ende März). Am 2. Juni 2020 sandte das Steueramt dem Betreibungsamt eine Zahlungsmeldung.
B.
B.a
Am 26. Mai 2020 ging beim Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte ein. Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde das Gesuch abgewiesen.
B.b
Dagegen gelangte A. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches seine Beschwerde mit Beschluss vom 13. Juni 2020 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war mit Urteil vom 19. August 2020 kein Erfolg beschieden.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2020 erhob A. Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Rechtsbegehren. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung.
Gestützt auf den seit 1. Januar 2019 geltenden Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar wird. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach die Zahlung der Forderung nach Einleitung der Betreibung die Kenntnisgabe der Betreibung nicht verhindern kann. Er vertritt den Standpunkt, dass in seinem Fall eine nicht gerechtfertigte Betreibung vorliege, da die Forderung im Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr bestanden habe.
3.1
Dem Auskunftsinteresse des Dritten stehen persönliche Interesen des Schuldners gegenüber. Da die Betreibungsdaten Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person geben, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den sie betreffenden Informationen begrenzen können. Es handelt sich dabei um eine klassische Datenschutzproblematik, welcher die Regelung von Art. 8a SchKG angemessen Rechnung tragen soll. Sie ist allerdings abschliessend und lässt als Spezialregelung keinen Raum für eine Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG) sowie allfäliger kantonaler Regelungen (vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu Art. 8a SchKG; MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 399 f.; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27, Fn. 16). Damit ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzugehen, soweit er zwar anerkennt, dass das DSG vorliegend nicht anwendbar ist, aber dann zum Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz Stellung nimmt.
3.2
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist demnach, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen
Anstalten getroffen hat, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun, d.h. ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet (
BGE 147 III 41
E. 3.3.4 und 3.4.2). Dies muss vor dem Hintergrund erfolgen, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden und damit zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister führen kann (
BGE 141 III 68
E. 2.1). Keine Rolle spielt indessen, ob der Gläubiger z.B. mit seinem Rechtsöffnungsgesuch einen Erfolg erzielen konnte. War dies nicht der Fall, so kann der Schuldner die Bekanntgabe der Betreibung an einen Dritten nicht verhindern (
BGE 147 III 41
E. 3.5).
3.3
Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt. Damit hat er eine erste Voraussetzung für die Gutheissung seines Gesuchs durch das Betreibungsamt erfüllt. Unstrittig ist auch, dass der Schuldner zwar Rechtsvorschlag erhoben hat, dann aber die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt hat. Damit bestand für den Gläubiger kein Anlass, Vorkehren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags zu treffen.
3.4
Es bleibt zu prüfen, welche Folge die Tilgung der Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls betreffend Nichtbekanntgabe hat.
3.4.1
Eine ausdrückliche Antwort hierzu fehlt im Gesetzestext. Dies dürfte daher rühren, dass die Zahlung einer in Betreibung gesetzten Forderung als deren Anerkennung verstanden wird, womit die Betreibung als gerechtfertigt erscheint und sich das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG erübrigt (vgl. BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 702; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung ungerechtfertigter Betreibungen", Plädoyer 2018 6 S. 46). Zudem galt bereits vor dieser Gesetzesrevision, dass ein Eintrag im Betreibungsregister nicht entfernt werden kann, wenn die Forderung mittels Zahlung an das Betreibungsamt getilgt worden ist (Urteile 7B.224/2006 vom 22. Februar 2007 E. 2.2.4, in: Pra 2007 Nr. 72 S. 478; 7B.145/1999 vom 21. Juli 1999 E. 1, in: BlSchK 2000 S. 88; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 23; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 42; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 168/169; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 8a SchKG).
3.4.2
Aus den Beratungen zur Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter
Zahlungsbefehle" geht indes hervor, wie aufgrund der neuen Regelung in einem solchen Fall zu verfahren ist. So wurde betont, dass nach geltendem Recht die Betreibung im Register nicht gelöscht werde, wenn die Forderung bezahlt worden sei. Dies geschehe nur, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betreibungsamt erkläre, dass er die Betreibung zurückziehe. Daran solle sich durch die vorliegende Revision nichts ändern. Der Schuldner könne nicht in den Genuss des neuen Verfahrens kommen, wenn er nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Forderung begleiche. Er könne sich nur auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG berufen, solange die Forderung bestritten sei (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Diese Ansicht wird auch in der Lehre bestätigt (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 26/27).
3.4.3
Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte fehlt dem Vorwurf des Beschwerdeführers jede Grundlage, wonach dem neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG keine Regelung zum Fall der anerkannten oder getilgten Forderung zu entnehmen sei. Soweit er von einem fehlenden Konsens zum Votum Flach spricht, ist er darauf hinzuweisen, dass aus dem Amtlichen Bulletin hervorgeht, dass dessen Stellungnahme in den Beratungen des Nationalrates kein Widerspruch erwachsen ist. Damit erweist sich der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der vorliegend strittigen Fallkonstellation als klar und massgebend.
3.5
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, soweit er sich gegen die Weisung Nr. 5 der Dienstelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2018 richtet. Konkret kritisiert er deren Anwendung (Ziff. 4.2 "Bezahlung der beanstandeten Forderung") in seinem Fall als unverhältnismässig.
3.5.1
Die beim Bundesamt für Justiz angesiedelte Dienststelle hat unter anderem die Aufgabe, Weisungen an die kantonalen Aufsichtsbehörden und die Vollstreckungsorgane zur korrekten und einheitlichen Anwendung des SchKG zu erlassen, welche für die Adressaten grundsätzlich bindend sind und auf welche sich allfällige Betroffene berufen können (vgl. Art. 15 SchKG; Art. 1 lit. a der Verordnung vom 22. November 2006 betreffend die Oberaufsicht über Schuldbetreibung und Konkurs; OAV-SchKG; SR 281.11; vgl. DALÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 15 SchKG). Damit werden die kantonalen Aufsichtsbehörden und auch das Bundesgericht freilich noch nicht von der Aufgabe
entbunden, eine Weisung der Oberaufsicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl.
BGE 141 III 173
E. 3.2.2.2).
3.5.2
Konkret macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwendung von Ziff. 4.2 der Weisung sei vorliegend unverhältnismässig. Sie führe nur zu einer Verfälschung des Betreibungsregisters. Mit der Bekanntgabe der gegen ihn gerichteten Betreibung - obwohl die Forderung zwischenzeitlich beglichen sei - entstehe der Eindruck, dass er nicht zahlungsfähig und nicht zahlungswillig sei. Ein solches Ergebnis verletze nicht nur den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV) und das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), sondern erweise sich auch als willkürlich (Art. 9 BV).
3.5.3
Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer seine Einschätzung dar, wie die Eintragungen im Betreibungsregister von Dritten wahrgenommen werden. Damit widerspricht er einzig dem Gesetzgeber, der aus der Begleichung einer in Betreibung gesetzten Forderung auf die Anerkennung der Schuldpflicht schliesst und daher nicht von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgeht, deren Bekanntgabe mit einem Gesuch nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verhindert werden kann. Eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechten ist nicht erkennbar, und die Kritik des Beschwerdeführers an der Weisung Nr. 5 der Dienststelle Oberaufsicht ist unbehelflich.
3.6
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte bestätigt hat.
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de
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Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG; Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte. Bezahlt der Schuldner eine Forderung, nachdem sie in Betreibung gesetzt wurde, so kann er die Bekanntgabe der Betreibung an Dritte nicht mit einem Gesuch nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verhindern (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,464
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147 III 486
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147 III 486
Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a
Auf Begehren des Steueramtes der Stadt U. stellte das Betreibungsamt Zürich 3 A. in der Betreibung Nr. x am 21. Januar 2020 den Zahlungsbefehl für Forderung von insgesamt Fr. 1'515.70 (Fr. 1'487.30 plus Zins, Fr. 6.45 und Fr. 21.95) zu. Als Forderungsgrund wurde "Staats- und Gemeindesteuern 2018, Steuerbetrag gemäss Schlussrechnung vom 12. August 2019" angegeben. A. erhob am 23. Januar 2020 Rechtsvorschlag.
A.b
Mit Schreiben vom 24. Januar 2020 gewährte das Steueramt A. auf dessen Gesuch hin eine Tilgung des Ausstandes in drei Raten (Ende Januar, Ende Februar und Ende März). Am 2. Juni 2020 sandte das Steueramt dem Betreibungsamt eine Zahlungsmeldung.
B.
B.a
Am 26. Mai 2020 ging beim Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte ein. Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde das Gesuch abgewiesen.
B.b
Dagegen gelangte A. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches seine Beschwerde mit Beschluss vom 13. Juni 2020 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war mit Urteil vom 19. August 2020 kein Erfolg beschieden.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2020 erhob A. Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Rechtsbegehren. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung.
Gestützt auf den seit 1. Januar 2019 geltenden Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar wird. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach die Zahlung der Forderung nach Einleitung der Betreibung die Kenntnisgabe der Betreibung nicht verhindern kann. Er vertritt den Standpunkt, dass in seinem Fall eine nicht gerechtfertigte Betreibung vorliege, da die Forderung im Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr bestanden habe.
3.1
Dem Auskunftsinteresse des Dritten stehen persönliche Interesen des Schuldners gegenüber. Da die Betreibungsdaten Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person geben, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den sie betreffenden Informationen begrenzen können. Es handelt sich dabei um eine klassische Datenschutzproblematik, welcher die Regelung von Art. 8a SchKG angemessen Rechnung tragen soll. Sie ist allerdings abschliessend und lässt als Spezialregelung keinen Raum für eine Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG) sowie allfäliger kantonaler Regelungen (vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu Art. 8a SchKG; MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 399 f.; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27, Fn. 16). Damit ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzugehen, soweit er zwar anerkennt, dass das DSG vorliegend nicht anwendbar ist, aber dann zum Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz Stellung nimmt.
3.2
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist demnach, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen
Anstalten getroffen hat, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun, d.h. ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet (
BGE 147 III 41
E. 3.3.4 und 3.4.2). Dies muss vor dem Hintergrund erfolgen, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden und damit zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister führen kann (
BGE 141 III 68
E. 2.1). Keine Rolle spielt indessen, ob der Gläubiger z.B. mit seinem Rechtsöffnungsgesuch einen Erfolg erzielen konnte. War dies nicht der Fall, so kann der Schuldner die Bekanntgabe der Betreibung an einen Dritten nicht verhindern (
BGE 147 III 41
E. 3.5).
3.3
Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt. Damit hat er eine erste Voraussetzung für die Gutheissung seines Gesuchs durch das Betreibungsamt erfüllt. Unstrittig ist auch, dass der Schuldner zwar Rechtsvorschlag erhoben hat, dann aber die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt hat. Damit bestand für den Gläubiger kein Anlass, Vorkehren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags zu treffen.
3.4
Es bleibt zu prüfen, welche Folge die Tilgung der Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls betreffend Nichtbekanntgabe hat.
3.4.1
Eine ausdrückliche Antwort hierzu fehlt im Gesetzestext. Dies dürfte daher rühren, dass die Zahlung einer in Betreibung gesetzten Forderung als deren Anerkennung verstanden wird, womit die Betreibung als gerechtfertigt erscheint und sich das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG erübrigt (vgl. BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 702; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung ungerechtfertigter Betreibungen", Plädoyer 2018 6 S. 46). Zudem galt bereits vor dieser Gesetzesrevision, dass ein Eintrag im Betreibungsregister nicht entfernt werden kann, wenn die Forderung mittels Zahlung an das Betreibungsamt getilgt worden ist (Urteile 7B.224/2006 vom 22. Februar 2007 E. 2.2.4, in: Pra 2007 Nr. 72 S. 478; 7B.145/1999 vom 21. Juli 1999 E. 1, in: BlSchK 2000 S. 88; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 23; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 42; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 168/169; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 8a SchKG).
3.4.2
Aus den Beratungen zur Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter
Zahlungsbefehle" geht indes hervor, wie aufgrund der neuen Regelung in einem solchen Fall zu verfahren ist. So wurde betont, dass nach geltendem Recht die Betreibung im Register nicht gelöscht werde, wenn die Forderung bezahlt worden sei. Dies geschehe nur, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betreibungsamt erkläre, dass er die Betreibung zurückziehe. Daran solle sich durch die vorliegende Revision nichts ändern. Der Schuldner könne nicht in den Genuss des neuen Verfahrens kommen, wenn er nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Forderung begleiche. Er könne sich nur auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG berufen, solange die Forderung bestritten sei (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Diese Ansicht wird auch in der Lehre bestätigt (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 26/27).
3.4.3
Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte fehlt dem Vorwurf des Beschwerdeführers jede Grundlage, wonach dem neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG keine Regelung zum Fall der anerkannten oder getilgten Forderung zu entnehmen sei. Soweit er von einem fehlenden Konsens zum Votum Flach spricht, ist er darauf hinzuweisen, dass aus dem Amtlichen Bulletin hervorgeht, dass dessen Stellungnahme in den Beratungen des Nationalrates kein Widerspruch erwachsen ist. Damit erweist sich der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der vorliegend strittigen Fallkonstellation als klar und massgebend.
3.5
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, soweit er sich gegen die Weisung Nr. 5 der Dienstelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2018 richtet. Konkret kritisiert er deren Anwendung (Ziff. 4.2 "Bezahlung der beanstandeten Forderung") in seinem Fall als unverhältnismässig.
3.5.1
Die beim Bundesamt für Justiz angesiedelte Dienststelle hat unter anderem die Aufgabe, Weisungen an die kantonalen Aufsichtsbehörden und die Vollstreckungsorgane zur korrekten und einheitlichen Anwendung des SchKG zu erlassen, welche für die Adressaten grundsätzlich bindend sind und auf welche sich allfällige Betroffene berufen können (vgl. Art. 15 SchKG; Art. 1 lit. a der Verordnung vom 22. November 2006 betreffend die Oberaufsicht über Schuldbetreibung und Konkurs; OAV-SchKG; SR 281.11; vgl. DALÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 15 SchKG). Damit werden die kantonalen Aufsichtsbehörden und auch das Bundesgericht freilich noch nicht von der Aufgabe
entbunden, eine Weisung der Oberaufsicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl.
BGE 141 III 173
E. 3.2.2.2).
3.5.2
Konkret macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwendung von Ziff. 4.2 der Weisung sei vorliegend unverhältnismässig. Sie führe nur zu einer Verfälschung des Betreibungsregisters. Mit der Bekanntgabe der gegen ihn gerichteten Betreibung - obwohl die Forderung zwischenzeitlich beglichen sei - entstehe der Eindruck, dass er nicht zahlungsfähig und nicht zahlungswillig sei. Ein solches Ergebnis verletze nicht nur den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV) und das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), sondern erweise sich auch als willkürlich (Art. 9 BV).
3.5.3
Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer seine Einschätzung dar, wie die Eintragungen im Betreibungsregister von Dritten wahrgenommen werden. Damit widerspricht er einzig dem Gesetzgeber, der aus der Begleichung einer in Betreibung gesetzten Forderung auf die Anerkennung der Schuldpflicht schliesst und daher nicht von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgeht, deren Bekanntgabe mit einem Gesuch nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verhindert werden kann. Eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechten ist nicht erkennbar, und die Kritik des Beschwerdeführers an der Weisung Nr. 5 der Dienststelle Oberaufsicht ist unbehelflich.
3.6
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte bestätigt hat.
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Art. 8a al. 3 let. d LP; demande de ne pas communiquer la poursuite à des tiers. Si le débiteur s'acquitte de la créance après que celle-ci a fait l'objet d'une poursuite, il ne peut pas empêcher la communication de la poursuite à des tiers par une demande fondée sur l'art. 8a al. 3 let. d LP (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 486
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147 III 486
Sachverhalt ab Seite 487
A.
A.a
Auf Begehren des Steueramtes der Stadt U. stellte das Betreibungsamt Zürich 3 A. in der Betreibung Nr. x am 21. Januar 2020 den Zahlungsbefehl für Forderung von insgesamt Fr. 1'515.70 (Fr. 1'487.30 plus Zins, Fr. 6.45 und Fr. 21.95) zu. Als Forderungsgrund wurde "Staats- und Gemeindesteuern 2018, Steuerbetrag gemäss Schlussrechnung vom 12. August 2019" angegeben. A. erhob am 23. Januar 2020 Rechtsvorschlag.
A.b
Mit Schreiben vom 24. Januar 2020 gewährte das Steueramt A. auf dessen Gesuch hin eine Tilgung des Ausstandes in drei Raten (Ende Januar, Ende Februar und Ende März). Am 2. Juni 2020 sandte das Steueramt dem Betreibungsamt eine Zahlungsmeldung.
B.
B.a
Am 26. Mai 2020 ging beim Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte ein. Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde das Gesuch abgewiesen.
B.b
Dagegen gelangte A. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches seine Beschwerde mit Beschluss vom 13. Juni 2020 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war mit Urteil vom 19. August 2020 kein Erfolg beschieden.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2020 erhob A. Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Rechtsbegehren. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung.
Gestützt auf den seit 1. Januar 2019 geltenden Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar wird. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach die Zahlung der Forderung nach Einleitung der Betreibung die Kenntnisgabe der Betreibung nicht verhindern kann. Er vertritt den Standpunkt, dass in seinem Fall eine nicht gerechtfertigte Betreibung vorliege, da die Forderung im Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr bestanden habe.
3.1
Dem Auskunftsinteresse des Dritten stehen persönliche Interesen des Schuldners gegenüber. Da die Betreibungsdaten Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person geben, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den sie betreffenden Informationen begrenzen können. Es handelt sich dabei um eine klassische Datenschutzproblematik, welcher die Regelung von Art. 8a SchKG angemessen Rechnung tragen soll. Sie ist allerdings abschliessend und lässt als Spezialregelung keinen Raum für eine Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1; Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG) sowie allfäliger kantonaler Regelungen (vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu Art. 8a SchKG; MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 399 f.; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27, Fn. 16). Damit ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzugehen, soweit er zwar anerkennt, dass das DSG vorliegend nicht anwendbar ist, aber dann zum Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz Stellung nimmt.
3.2
Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist demnach, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen
Anstalten getroffen hat, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun, d.h. ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet (
BGE 147 III 41
E. 3.3.4 und 3.4.2). Dies muss vor dem Hintergrund erfolgen, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden und damit zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister führen kann (
BGE 141 III 68
E. 2.1). Keine Rolle spielt indessen, ob der Gläubiger z.B. mit seinem Rechtsöffnungsgesuch einen Erfolg erzielen konnte. War dies nicht der Fall, so kann der Schuldner die Bekanntgabe der Betreibung an einen Dritten nicht verhindern (
BGE 147 III 41
E. 3.5).
3.3
Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt. Damit hat er eine erste Voraussetzung für die Gutheissung seines Gesuchs durch das Betreibungsamt erfüllt. Unstrittig ist auch, dass der Schuldner zwar Rechtsvorschlag erhoben hat, dann aber die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt hat. Damit bestand für den Gläubiger kein Anlass, Vorkehren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags zu treffen.
3.4
Es bleibt zu prüfen, welche Folge die Tilgung der Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls betreffend Nichtbekanntgabe hat.
3.4.1
Eine ausdrückliche Antwort hierzu fehlt im Gesetzestext. Dies dürfte daher rühren, dass die Zahlung einer in Betreibung gesetzten Forderung als deren Anerkennung verstanden wird, womit die Betreibung als gerechtfertigt erscheint und sich das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG erübrigt (vgl. BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 702; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung ungerechtfertigter Betreibungen", Plädoyer 2018 6 S. 46). Zudem galt bereits vor dieser Gesetzesrevision, dass ein Eintrag im Betreibungsregister nicht entfernt werden kann, wenn die Forderung mittels Zahlung an das Betreibungsamt getilgt worden ist (Urteile 7B.224/2006 vom 22. Februar 2007 E. 2.2.4, in: Pra 2007 Nr. 72 S. 478; 7B.145/1999 vom 21. Juli 1999 E. 1, in: BlSchK 2000 S. 88; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 23; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 42; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 168/169; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 8a SchKG).
3.4.2
Aus den Beratungen zur Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter
Zahlungsbefehle" geht indes hervor, wie aufgrund der neuen Regelung in einem solchen Fall zu verfahren ist. So wurde betont, dass nach geltendem Recht die Betreibung im Register nicht gelöscht werde, wenn die Forderung bezahlt worden sei. Dies geschehe nur, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betreibungsamt erkläre, dass er die Betreibung zurückziehe. Daran solle sich durch die vorliegende Revision nichts ändern. Der Schuldner könne nicht in den Genuss des neuen Verfahrens kommen, wenn er nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Forderung begleiche. Er könne sich nur auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG berufen, solange die Forderung bestritten sei (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Diese Ansicht wird auch in der Lehre bestätigt (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 26/27).
3.4.3
Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte fehlt dem Vorwurf des Beschwerdeführers jede Grundlage, wonach dem neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG keine Regelung zum Fall der anerkannten oder getilgten Forderung zu entnehmen sei. Soweit er von einem fehlenden Konsens zum Votum Flach spricht, ist er darauf hinzuweisen, dass aus dem Amtlichen Bulletin hervorgeht, dass dessen Stellungnahme in den Beratungen des Nationalrates kein Widerspruch erwachsen ist. Damit erweist sich der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der vorliegend strittigen Fallkonstellation als klar und massgebend.
3.5
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, soweit er sich gegen die Weisung Nr. 5 der Dienstelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2018 richtet. Konkret kritisiert er deren Anwendung (Ziff. 4.2 "Bezahlung der beanstandeten Forderung") in seinem Fall als unverhältnismässig.
3.5.1
Die beim Bundesamt für Justiz angesiedelte Dienststelle hat unter anderem die Aufgabe, Weisungen an die kantonalen Aufsichtsbehörden und die Vollstreckungsorgane zur korrekten und einheitlichen Anwendung des SchKG zu erlassen, welche für die Adressaten grundsätzlich bindend sind und auf welche sich allfällige Betroffene berufen können (vgl. Art. 15 SchKG; Art. 1 lit. a der Verordnung vom 22. November 2006 betreffend die Oberaufsicht über Schuldbetreibung und Konkurs; OAV-SchKG; SR 281.11; vgl. DALÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 15 SchKG). Damit werden die kantonalen Aufsichtsbehörden und auch das Bundesgericht freilich noch nicht von der Aufgabe
entbunden, eine Weisung der Oberaufsicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl.
BGE 141 III 173
E. 3.2.2.2).
3.5.2
Konkret macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwendung von Ziff. 4.2 der Weisung sei vorliegend unverhältnismässig. Sie führe nur zu einer Verfälschung des Betreibungsregisters. Mit der Bekanntgabe der gegen ihn gerichteten Betreibung - obwohl die Forderung zwischenzeitlich beglichen sei - entstehe der Eindruck, dass er nicht zahlungsfähig und nicht zahlungswillig sei. Ein solches Ergebnis verletze nicht nur den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV) und das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), sondern erweise sich auch als willkürlich (Art. 9 BV).
3.5.3
Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer seine Einschätzung dar, wie die Eintragungen im Betreibungsregister von Dritten wahrgenommen werden. Damit widerspricht er einzig dem Gesetzgeber, der aus der Begleichung einer in Betreibung gesetzten Forderung auf die Anerkennung der Schuldpflicht schliesst und daher nicht von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgeht, deren Bekanntgabe mit einem Gesuch nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verhindert werden kann. Eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechten ist nicht erkennbar, und die Kritik des Beschwerdeführers an der Weisung Nr. 5 der Dienststelle Oberaufsicht ist unbehelflich.
3.6
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte bestätigt hat.
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de
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Art. 8a cpv. 3 lett. d LEF; domanda di non dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi. Se il debitore paga un credito dopo che è stato posto in esecuzione, egli non può impedire la comunicazione dell'esecuzione a terzi con una domanda fondata sull'art. 8a cpv. 3 lett. d LEF (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,466
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147 III 49
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147 III 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.
A.a A. (ci-après: Mme A., l'athlète ou la coureuse), athlète sud-africaine de niveau international, est une spécialiste des courses de demi-fond (800 à 3'000 mètres). Elle a notamment remporté la médaille d'or du 800 mètres féminin aux Jeux Olympiques de Londres 2012 et de Rio 2016. Elle est également triple championne du monde de la discipline (Championnats du monde d'athlétisme de Berlin 2009, Daegu 2011 et Londres 2017).
International Association of Athletics Federations (ci-après: l'IAAF, selon son acronyme anglais; désormais World Athletics), association ayant son siège à Monaco, est l'instance dirigeante de l'athlétisme au niveau mondial.
Athletics South Africa (ci-après: ASA) est la fédération sud-africaine d'athlétisme; son siège est à Johannesburg. Elle est membre de l'IAAF.
A.b Selon ses propres déclarations, reproduites dans la sentence attaquée (n. 73 ss), l'athlète a fait l'objet d'un test de vérification du genre après sa victoire dans l'épreuve du 800 mètres aux Championnats du monde féminin de Berlin 2009 en réalisant la meilleure performance de l'année en 1:55.45. L'IAAF l'a ensuite rendue attentive au fait qu'elle devrait dorénavant abaisser son taux de testostérone au-dessous d'un certain seuil si elle entendait s'aligner sur ses distances de prédilection lors des compétitions internationales d'athlétisme à venir. Afin de pouvoir poursuivre sa carrière, la coureuse s'est résolue, malgré elle, à suivre un traitement hormonal visant à réduire son taux de testostérone (prise de pilules contraceptives). Lorsqu'elle a repris la compétition en 2010, elle courait moins vite qu'auparavant. L'athlète a attribué cette baisse de performance aux effets secondaires du traitement hormonal. En dépit des sérieux effets secondaires ressentis, elle s'est imposée dans l'épreuve du 800 mètres féminin lors des Championnats du Monde de Daegu 2011 et des Jeux Olympiques de Londres 2012, en franchissant la ligne d'arrivée respectivement en 1:56.35 et 1:57.23.
A.c En septembre 2014, Dutee Chand, une sprinteuse indienne hyperandrogène, c'est-à-dire secrétant naturellement des androgènes dans des quantités supérieures à la norme chez les femmes, a contesté devant le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) la décision lui interdisant de prendre part aux épreuves d'athlétisme, rendue sur la base du règlement "régissant la qualification des femmes présentant une hyperandrogénie pour leur participation dans les compétitions féminines" adopté en 2011 par l'IAAF. Par sentence intérimaire du 24 juillet 2015, le TAS a admis partiellement l'appel et a suspendu ladite réglementation pour une durée de deux ans. Considérant que l'IAAF n'avait pas démontré que les athlètes hyperandrogènes possédaient un avantage significatif en termes de performance par rapport aux autres athlètes féminines, la Formation offrait la possibilité à l'IAAF de fournir de nouvelles preuves à cette fin durant le laps de temps de deux ans, faute de quoi le règlement serait déclaré nul.
A.d A la suite de la sentence intérimaire prononcée dans l'affaire précitée, l'athlète a cessé de suivre son traitement hormonal. En 2016, elle a été sacrée une nouvelle fois championne olympique dans l'épreuve du 800 mètres, en courant en 1:55.28.
A.e Après avoir obtenu plusieurs prolongations du délai de deux ans imparti par le TAS, l'IAAF a indiqué à la Formation qu'elle entendait remplacer le règlement sur l'hyperandrogénie par de nouvelles règles censées entrer en vigueur le 1er novembre 2018.
A.f Le 23 avril 2018, l'IAAF a publié son nouveau règlement intitulé "Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel)" (ci-après: Règlement DSD).
A.f.a La différence du développement sexuel (ci-après: DSD) y est définie comme une anomalie congénitale causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (art. 1.1 (b) (ii) en liaison avec l'Annexe 1 du Règlement DSD).
(...)
A.f.c Le Règlement DSD fixe les conditions particulières que doit remplir une "Athlète concernée" afin de pouvoir prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine dans le cadre d'une compétition internationale ou d'établir un record du monde dans une compétition non internationale.
Selon l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, une "Athlète concernée" est celle qui répond aux trois critères cumulatifs suivants: elle présente l'une des DSD énumérées par cette disposition (i); son taux de testostérone sanguin est supérieur ou égal à 5 nanomoles par litre de sang (nmol/L) (ii); elle possède une sensibilité aux androgènes suffisante pour présenter, à ces taux de testostérone, un effet androgénisant significatif (iii). En cas de doute concernant la réalisation des trois conditions précitées, celui-ci profite à l'athlète, qui peut dès lors concourir librement (art. 23 de l'Annexe 3 du Règlement DSD).
Une "Athlète concernée" qui souhaite s'aligner, lors d'une compétition internationale, dans une "Epreuve visée" au sens de l'art. 2.2 (b) du Règlement DSD, soit les courses du 400 mètres, 400 mètres haies, 800 mètres, 1'500 mètres et du mile (1,6 kilomètre) ainsi que toute autre course sur des distances comprises entre le 400 mètres et un mile, doit satisfaire aux conditions cumulatives suivantes, en vertu de l'art. 2.3 du Règlement DSD:
- être reconnue officiellement en tant que femme ou intersexe (ou équivalent);
- abaisser son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L pendant une période ininterrompue d'au moins six mois (par exemple en utilisant une contraception hormonale);
- maintenir son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L en permanence (qu'elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu'elle souhaite pouvoir participer aux "Epreuves visées" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale.
Une "Athlète concernée" est seule responsable du maintien des conditions de qualification aussi longtemps qu'elle souhaite prendre part à une "Epreuve visée", dans la catégorie féminine, lors d'une compétition internationale (art. 3.11 du Règlement DSD). Elle ne doit remplir aucune condition supplémentaire, telles des modifications anatomiques chirurgicales (art. 2.4 du Règlement DSD), et elle ne peut pas être forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque (art. 2.5 du Règlement DSD).
Selon l'art. 2.6 du Règlement DSD, une "Athlète concernée" qui ne remplit pas les conditions de qualification prévues par le Règlement DSD peut prendre part:
(a) dans la catégorie féminine:
(i) à toutes les épreuves, y compris les "Epreuves visées", lors de compétitions non internationales;
(ii) à toutes les épreuves, exception faite des "Epreuves visées", lors de compétitions internationales;
(b) dans la catégorie masculine: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris à l'échelon international;
(c) dans toute catégorie intersexe ou similaire: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris au niveau international.
(...)
B.
B.a Mme A. est une "Athlète concernée" au sens de l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, ce qu'aucune partie ne conteste.
Le 18 juin 2018, la coureuse a déposé une requête d'arbitrage devant le TAS en vue de contester la validité dudit règlement (CAS 2018/O/5794). Le 25 juin 2018, ASA a également saisi le TAS (CAS 2018/O/5798). Ce dernier a prononcé la jonction des causes en date du 29 juin 2018. La Formation a statué conformément aux dispositions applicables à la procédure ordinaire. L'anglais a été retenu comme langue de l'arbitrage.
Le 23 juillet 2018, le TAS a informé les parties que la Formation serait constituée des arbitres Hugh L. Fraser, juge canadien, Hans Nater, avocat suisse, et Annabelle Bennett, juge australienne à la retraite, qui en assumerait la présidence. (...)
En cours de procédure, l'IAAF a modifié la liste des DSD couvertes par le Règlement DSD, de telle sorte que celui-ci s'applique uniquement aux athlètes "46 XY DSD", c'est-à-dire aux personnes possédant des chromosomes XY et non des chromosomes XX.
A l'issue de l'échange d'écritures, la Formation a siégé à Lausanne du 18 au 22 février 2019. Au cours de ces cinq jours d'audience, elle a entendu un nombre très important d'experts. (...)
B.b Par sentence motivée du 30 avril 2019, la Formation a rejeté les deux requêtes d'arbitrage.
Le TAS a adressé la sentence motivée aux parties par courrier électronique du 30 avril 2019, puis leur en a notifié la version originale signée par courrier du 20 juin 2019. (...)
C.
C.a Le 28 mai 2019, Mme A. (ci-après: la recourante) a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière civile, assorti d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles ainsi que d'une demande d'effet suspensif, en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 30 avril 2019 (cause 4A_248/2019).
Par ordonnance du 31 mai 2019, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a donné l'ordre à l'IAAF, à titre superprovisionnel, de suspendre immédiatement la mise en oeuvre du Règlement DSD à l'égard de la recourante afin de maintenir la situation inchangée jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles. (...)
Par ordonnance du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles et d'effet suspensif, ainsi que celle formée par ASA. En bref, elle a considéré qu'en l'état, la condition du caractère très vraisemblablement fondé du recours n'était pas réalisée. (...)
C.b Le 26 août 2019, ASA (ci-après: l'association recourante) a également interjeté un recours en matière civile, en tête duquel elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du TAS (cause 4A_398/2019). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. (...)
9.4 Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.
Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. p. ex. ATF 144 III 120 consid. 5.1; ATF 138 III 322 consid. 4.1; ATF 132 III 389 consid. 2.2.1; ATF 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'Etat.
A cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'Etat et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (ATF 137 III 59 consid. 4.1; ATF 136 I 178 consid. 5.1; 133 III 167 consid. 4.2; arrêts 5D_76/2017 du 11 mai 2017 consid. 5; 5A_362/2016 du 20 février 2017 consid. 6.3; 5A_847/2015 du 2 mars2016 consid. 4.1), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (cf., parmi d'autres, GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd. 2017, n° 18 ad art. 8 Cst.; REGINA KIENER ET AL., Grundrechte, 3e éd. 2018, § 36 n. 63; BELSER/MOLINARI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2013, n° 55 ad art. 8 Cst.; ELEONOR KLEBER, La discrimination multiple, 2015, p. 161; VINCENT MARTENET, La protection contre les discriminations émanant de particuliers, RDS 125/2006 p. 421). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.
La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'Etat. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel (ATF 133 III 235). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public.
La recourante se réfère aussi à deux décisions non publiées (arrêts 4P.12/2000 du 14 juin 2000 consid. 5 a) aa) et bb); 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 5.4) dans lesquelles le Tribunal fédéral a contrôlé si la sentence arbitrale, rendue dans le cadre de litiges opposant des sujets de droit privé, révélait un élément discriminatoire. Cela étant, force est de constater que, dans les deux arrêts cités, la Cour de céans n'a pas véritablement examiné si l'interdiction de la discrimination entre privés fait partie de l'ordre public suisse, le moyen étant, dans ces deux affaires, manifestement infondé.
Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de pousser ici plus avant l'examen de cette question, dès lors que, comme on le démontrera ci-après, la sentence attaquée ne consacre nullement une discrimination qui serait contraire à l'ordre public.
9.5 Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 138 I 205 consid. 5.4; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique (ATF 126 I 1 consid. 2 et les arrêts cités).
9.6
9.6.1 En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la "classe protégée" et de garantir une compétition équitable.
9.6.2 S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie "Faits" du présent arrêt (cf. let. B.c.e non publiée): elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. A ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable.
La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la "classe protégée" doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette "classe protégée" est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette "classe protégée" par référence à ces caractéristiques biologiques.
La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable.
Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable.
9.6.3 S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f non publiée), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des "Epreuves visées", la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée.
(...)
9.8 (...)
9.8.3.1 S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la "classe protégée", en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.
9.8.3.2 Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable.
9.8.3.3 A cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une "lex sportiva" (arrêt 4A_312/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.
Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que "la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui"(Fédération nationale des associations
et syndicats de sportifs [FNASS] et autres contre France, § 166). Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l'obligation de localisation imposée aux sportifs d'un "groupe cible" en vue de la réalisation de contrôles antidopage inopinés portait atteinte à l'art. 8 CEDH. Ils dénonçaient en particulier un système de contrôle "particulièrement intrusif", commandant aux sportifs appartenant au groupe cible de communiquer des informations sur leurs lieux de résidence, d'entraînement et de compétition de façon à pouvoir être localisés à tout moment et de se soumettre sur le champ aux divers contrôles ordonnés de façon discrétionnaire et sans préavis. Ils se plaignaient de la possibilité de réaliser des contrôles hors des manifestations sportives et hors des périodes d'entraînement, c'est-à-dire même lorsqu'un sportif est en congé, en repos ou malade. Selon eux, cette mesure portait atteinte à leur liberté d'aller et de venir, du fait de l'obligation de localisation permanente, à leur droit à une vie familiale normale et à la liberté individuelle du sportif. Elle faisait encore planer en permanence, entre 6 et 21 heures, la perspective de contrôles physiquement intrusifs pour les sportifs ciblés, une telle perspective imposant la déclaration préalable et systématique de leur emploi du temps, en violation du droit de nouer des relations avec ses semblables et du droit à la jouissance tranquille de sa vie privée. Sur ce point, l'un des requérants soutenait notamment que l'obligation de localisation soumettait les athlètes à un stress permanent destructeur de la santé physique et psychique. En outre, les prélèvements à répétition endommageaient les veines et la capacité du bras, mettant en danger la santé des sportifs. Les requérants dénonçaient enfin une atteinte au principe d'égalité, l'obligation de localisation en vue de la réalisation du contrôle antidopage étant réservée aux sportifs appartenant au groupe cible. De son côté, l'Etat défendeur faisait valoir que l'obligation de localisation répondait à deux buts légitimes, soit la protection de la santé publique et de la morale.
La CourEDH a jugé que l'obligation de localisation entendait répondre à des impératifs de santé. Après avoir expressément reconnu que le fair play et l'égalité des chances constituent l'un des fondements de la lutte antidopage, elle a vu dans la recherche d'un sport égalitaire et authentique, un but légitime, soit la protection des droits et libertés d'autrui (§ 166). En effet, l'usage de produits dopants écarte injustement les compétiteurs de même niveau et prive les spectateurs d'une compétition loyale à laquelle ils sont légitimement attachés. La CourEDH a conclu, au final, à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH.
Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD.
A cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'asurer une compétition loyale et équitable (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, 2004, p. 78). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique.
La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. A cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (voir aussi sur ce point, MATHIEU MAISONNEUVE, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive, Revue de l'arbitrage 2019 n. 3 p. 945, note infrapaginale 19; cet auteur note que certains droits nationaux, à l'image de la loi australienne, règlent expressément la question des différences de traitement du type de celles instaurées par l'IAAF). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (MARTIN KAISER, Sportrecht - Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung, 2011, p. 34 s.) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne.
9.8.3.4 L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public, n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la "classe protégée" tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette "classe protégée" est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (FRANK LATTY, La lex sportiva, Recherche sur le droit transnational, 2007, p. 731). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (LATTY, ibid.).
9.8.3.5 Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme ("Epreuves visées"), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS.
Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient, que d'autres athlètes 46 XY DSD les subiraient de la même façon (les femmes réagissant différemment aux divers types de pilules contraceptives) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités).
S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage.
La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un "observateur averti" de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD.
Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. A cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.
9.8.3.6 A l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori, contraire à l'ordre public.
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fr
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; "Eligibility Regulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex Development)" (DSD-Reglement); materieller Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG). Der Schiedsentscheid des Internationalen Sportschiedsgerichts, mit dem das DSD-Reglement für gültig erklärt wurde, verstösst nicht gegen den materiellen Ordre public (E. 9.4-9.6 und 9.8.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
A.
A.a A. (ci-après: Mme A., l'athlète ou la coureuse), athlète sud-africaine de niveau international, est une spécialiste des courses de demi-fond (800 à 3'000 mètres). Elle a notamment remporté la médaille d'or du 800 mètres féminin aux Jeux Olympiques de Londres 2012 et de Rio 2016. Elle est également triple championne du monde de la discipline (Championnats du monde d'athlétisme de Berlin 2009, Daegu 2011 et Londres 2017).
International Association of Athletics Federations (ci-après: l'IAAF, selon son acronyme anglais; désormais World Athletics), association ayant son siège à Monaco, est l'instance dirigeante de l'athlétisme au niveau mondial.
Athletics South Africa (ci-après: ASA) est la fédération sud-africaine d'athlétisme; son siège est à Johannesburg. Elle est membre de l'IAAF.
A.b Selon ses propres déclarations, reproduites dans la sentence attaquée (n. 73 ss), l'athlète a fait l'objet d'un test de vérification du genre après sa victoire dans l'épreuve du 800 mètres aux Championnats du monde féminin de Berlin 2009 en réalisant la meilleure performance de l'année en 1:55.45. L'IAAF l'a ensuite rendue attentive au fait qu'elle devrait dorénavant abaisser son taux de testostérone au-dessous d'un certain seuil si elle entendait s'aligner sur ses distances de prédilection lors des compétitions internationales d'athlétisme à venir. Afin de pouvoir poursuivre sa carrière, la coureuse s'est résolue, malgré elle, à suivre un traitement hormonal visant à réduire son taux de testostérone (prise de pilules contraceptives). Lorsqu'elle a repris la compétition en 2010, elle courait moins vite qu'auparavant. L'athlète a attribué cette baisse de performance aux effets secondaires du traitement hormonal. En dépit des sérieux effets secondaires ressentis, elle s'est imposée dans l'épreuve du 800 mètres féminin lors des Championnats du Monde de Daegu 2011 et des Jeux Olympiques de Londres 2012, en franchissant la ligne d'arrivée respectivement en 1:56.35 et 1:57.23.
A.c En septembre 2014, Dutee Chand, une sprinteuse indienne hyperandrogène, c'est-à-dire secrétant naturellement des androgènes dans des quantités supérieures à la norme chez les femmes, a contesté devant le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) la décision lui interdisant de prendre part aux épreuves d'athlétisme, rendue sur la base du règlement "régissant la qualification des femmes présentant une hyperandrogénie pour leur participation dans les compétitions féminines" adopté en 2011 par l'IAAF. Par sentence intérimaire du 24 juillet 2015, le TAS a admis partiellement l'appel et a suspendu ladite réglementation pour une durée de deux ans. Considérant que l'IAAF n'avait pas démontré que les athlètes hyperandrogènes possédaient un avantage significatif en termes de performance par rapport aux autres athlètes féminines, la Formation offrait la possibilité à l'IAAF de fournir de nouvelles preuves à cette fin durant le laps de temps de deux ans, faute de quoi le règlement serait déclaré nul.
A.d A la suite de la sentence intérimaire prononcée dans l'affaire précitée, l'athlète a cessé de suivre son traitement hormonal. En 2016, elle a été sacrée une nouvelle fois championne olympique dans l'épreuve du 800 mètres, en courant en 1:55.28.
A.e Après avoir obtenu plusieurs prolongations du délai de deux ans imparti par le TAS, l'IAAF a indiqué à la Formation qu'elle entendait remplacer le règlement sur l'hyperandrogénie par de nouvelles règles censées entrer en vigueur le 1er novembre 2018.
A.f Le 23 avril 2018, l'IAAF a publié son nouveau règlement intitulé "Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel)" (ci-après: Règlement DSD).
A.f.a La différence du développement sexuel (ci-après: DSD) y est définie comme une anomalie congénitale causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (art. 1.1 (b) (ii) en liaison avec l'Annexe 1 du Règlement DSD).
(...)
A.f.c Le Règlement DSD fixe les conditions particulières que doit remplir une "Athlète concernée" afin de pouvoir prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine dans le cadre d'une compétition internationale ou d'établir un record du monde dans une compétition non internationale.
Selon l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, une "Athlète concernée" est celle qui répond aux trois critères cumulatifs suivants: elle présente l'une des DSD énumérées par cette disposition (i); son taux de testostérone sanguin est supérieur ou égal à 5 nanomoles par litre de sang (nmol/L) (ii); elle possède une sensibilité aux androgènes suffisante pour présenter, à ces taux de testostérone, un effet androgénisant significatif (iii). En cas de doute concernant la réalisation des trois conditions précitées, celui-ci profite à l'athlète, qui peut dès lors concourir librement (art. 23 de l'Annexe 3 du Règlement DSD).
Une "Athlète concernée" qui souhaite s'aligner, lors d'une compétition internationale, dans une "Epreuve visée" au sens de l'art. 2.2 (b) du Règlement DSD, soit les courses du 400 mètres, 400 mètres haies, 800 mètres, 1'500 mètres et du mile (1,6 kilomètre) ainsi que toute autre course sur des distances comprises entre le 400 mètres et un mile, doit satisfaire aux conditions cumulatives suivantes, en vertu de l'art. 2.3 du Règlement DSD:
- être reconnue officiellement en tant que femme ou intersexe (ou équivalent);
- abaisser son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L pendant une période ininterrompue d'au moins six mois (par exemple en utilisant une contraception hormonale);
- maintenir son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L en permanence (qu'elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu'elle souhaite pouvoir participer aux "Epreuves visées" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale.
Une "Athlète concernée" est seule responsable du maintien des conditions de qualification aussi longtemps qu'elle souhaite prendre part à une "Epreuve visée", dans la catégorie féminine, lors d'une compétition internationale (art. 3.11 du Règlement DSD). Elle ne doit remplir aucune condition supplémentaire, telles des modifications anatomiques chirurgicales (art. 2.4 du Règlement DSD), et elle ne peut pas être forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque (art. 2.5 du Règlement DSD).
Selon l'art. 2.6 du Règlement DSD, une "Athlète concernée" qui ne remplit pas les conditions de qualification prévues par le Règlement DSD peut prendre part:
(a) dans la catégorie féminine:
(i) à toutes les épreuves, y compris les "Epreuves visées", lors de compétitions non internationales;
(ii) à toutes les épreuves, exception faite des "Epreuves visées", lors de compétitions internationales;
(b) dans la catégorie masculine: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris à l'échelon international;
(c) dans toute catégorie intersexe ou similaire: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris au niveau international.
(...)
B.
B.a Mme A. est une "Athlète concernée" au sens de l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, ce qu'aucune partie ne conteste.
Le 18 juin 2018, la coureuse a déposé une requête d'arbitrage devant le TAS en vue de contester la validité dudit règlement (CAS 2018/O/5794). Le 25 juin 2018, ASA a également saisi le TAS (CAS 2018/O/5798). Ce dernier a prononcé la jonction des causes en date du 29 juin 2018. La Formation a statué conformément aux dispositions applicables à la procédure ordinaire. L'anglais a été retenu comme langue de l'arbitrage.
Le 23 juillet 2018, le TAS a informé les parties que la Formation serait constituée des arbitres Hugh L. Fraser, juge canadien, Hans Nater, avocat suisse, et Annabelle Bennett, juge australienne à la retraite, qui en assumerait la présidence. (...)
En cours de procédure, l'IAAF a modifié la liste des DSD couvertes par le Règlement DSD, de telle sorte que celui-ci s'applique uniquement aux athlètes "46 XY DSD", c'est-à-dire aux personnes possédant des chromosomes XY et non des chromosomes XX.
A l'issue de l'échange d'écritures, la Formation a siégé à Lausanne du 18 au 22 février 2019. Au cours de ces cinq jours d'audience, elle a entendu un nombre très important d'experts. (...)
B.b Par sentence motivée du 30 avril 2019, la Formation a rejeté les deux requêtes d'arbitrage.
Le TAS a adressé la sentence motivée aux parties par courrier électronique du 30 avril 2019, puis leur en a notifié la version originale signée par courrier du 20 juin 2019. (...)
C.
C.a Le 28 mai 2019, Mme A. (ci-après: la recourante) a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière civile, assorti d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles ainsi que d'une demande d'effet suspensif, en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 30 avril 2019 (cause 4A_248/2019).
Par ordonnance du 31 mai 2019, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a donné l'ordre à l'IAAF, à titre superprovisionnel, de suspendre immédiatement la mise en oeuvre du Règlement DSD à l'égard de la recourante afin de maintenir la situation inchangée jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles. (...)
Par ordonnance du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles et d'effet suspensif, ainsi que celle formée par ASA. En bref, elle a considéré qu'en l'état, la condition du caractère très vraisemblablement fondé du recours n'était pas réalisée. (...)
C.b Le 26 août 2019, ASA (ci-après: l'association recourante) a également interjeté un recours en matière civile, en tête duquel elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du TAS (cause 4A_398/2019). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. (...)
9.4 Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.
Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. p. ex. ATF 144 III 120 consid. 5.1; ATF 138 III 322 consid. 4.1; ATF 132 III 389 consid. 2.2.1; ATF 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'Etat.
A cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'Etat et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (ATF 137 III 59 consid. 4.1; ATF 136 I 178 consid. 5.1; 133 III 167 consid. 4.2; arrêts 5D_76/2017 du 11 mai 2017 consid. 5; 5A_362/2016 du 20 février 2017 consid. 6.3; 5A_847/2015 du 2 mars2016 consid. 4.1), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (cf., parmi d'autres, GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd. 2017, n° 18 ad art. 8 Cst.; REGINA KIENER ET AL., Grundrechte, 3e éd. 2018, § 36 n. 63; BELSER/MOLINARI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2013, n° 55 ad art. 8 Cst.; ELEONOR KLEBER, La discrimination multiple, 2015, p. 161; VINCENT MARTENET, La protection contre les discriminations émanant de particuliers, RDS 125/2006 p. 421). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.
La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'Etat. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel (ATF 133 III 235). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public.
La recourante se réfère aussi à deux décisions non publiées (arrêts 4P.12/2000 du 14 juin 2000 consid. 5 a) aa) et bb); 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 5.4) dans lesquelles le Tribunal fédéral a contrôlé si la sentence arbitrale, rendue dans le cadre de litiges opposant des sujets de droit privé, révélait un élément discriminatoire. Cela étant, force est de constater que, dans les deux arrêts cités, la Cour de céans n'a pas véritablement examiné si l'interdiction de la discrimination entre privés fait partie de l'ordre public suisse, le moyen étant, dans ces deux affaires, manifestement infondé.
Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de pousser ici plus avant l'examen de cette question, dès lors que, comme on le démontrera ci-après, la sentence attaquée ne consacre nullement une discrimination qui serait contraire à l'ordre public.
9.5 Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 138 I 205 consid. 5.4; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique (ATF 126 I 1 consid. 2 et les arrêts cités).
9.6
9.6.1 En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la "classe protégée" et de garantir une compétition équitable.
9.6.2 S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie "Faits" du présent arrêt (cf. let. B.c.e non publiée): elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. A ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable.
La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la "classe protégée" doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette "classe protégée" est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette "classe protégée" par référence à ces caractéristiques biologiques.
La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable.
Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable.
9.6.3 S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f non publiée), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des "Epreuves visées", la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée.
(...)
9.8 (...)
9.8.3.1 S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la "classe protégée", en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.
9.8.3.2 Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable.
9.8.3.3 A cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une "lex sportiva" (arrêt 4A_312/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.
Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que "la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui"(Fédération nationale des associations
et syndicats de sportifs [FNASS] et autres contre France, § 166). Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l'obligation de localisation imposée aux sportifs d'un "groupe cible" en vue de la réalisation de contrôles antidopage inopinés portait atteinte à l'art. 8 CEDH. Ils dénonçaient en particulier un système de contrôle "particulièrement intrusif", commandant aux sportifs appartenant au groupe cible de communiquer des informations sur leurs lieux de résidence, d'entraînement et de compétition de façon à pouvoir être localisés à tout moment et de se soumettre sur le champ aux divers contrôles ordonnés de façon discrétionnaire et sans préavis. Ils se plaignaient de la possibilité de réaliser des contrôles hors des manifestations sportives et hors des périodes d'entraînement, c'est-à-dire même lorsqu'un sportif est en congé, en repos ou malade. Selon eux, cette mesure portait atteinte à leur liberté d'aller et de venir, du fait de l'obligation de localisation permanente, à leur droit à une vie familiale normale et à la liberté individuelle du sportif. Elle faisait encore planer en permanence, entre 6 et 21 heures, la perspective de contrôles physiquement intrusifs pour les sportifs ciblés, une telle perspective imposant la déclaration préalable et systématique de leur emploi du temps, en violation du droit de nouer des relations avec ses semblables et du droit à la jouissance tranquille de sa vie privée. Sur ce point, l'un des requérants soutenait notamment que l'obligation de localisation soumettait les athlètes à un stress permanent destructeur de la santé physique et psychique. En outre, les prélèvements à répétition endommageaient les veines et la capacité du bras, mettant en danger la santé des sportifs. Les requérants dénonçaient enfin une atteinte au principe d'égalité, l'obligation de localisation en vue de la réalisation du contrôle antidopage étant réservée aux sportifs appartenant au groupe cible. De son côté, l'Etat défendeur faisait valoir que l'obligation de localisation répondait à deux buts légitimes, soit la protection de la santé publique et de la morale.
La CourEDH a jugé que l'obligation de localisation entendait répondre à des impératifs de santé. Après avoir expressément reconnu que le fair play et l'égalité des chances constituent l'un des fondements de la lutte antidopage, elle a vu dans la recherche d'un sport égalitaire et authentique, un but légitime, soit la protection des droits et libertés d'autrui (§ 166). En effet, l'usage de produits dopants écarte injustement les compétiteurs de même niveau et prive les spectateurs d'une compétition loyale à laquelle ils sont légitimement attachés. La CourEDH a conclu, au final, à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH.
Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD.
A cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'asurer une compétition loyale et équitable (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, 2004, p. 78). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique.
La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. A cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (voir aussi sur ce point, MATHIEU MAISONNEUVE, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive, Revue de l'arbitrage 2019 n. 3 p. 945, note infrapaginale 19; cet auteur note que certains droits nationaux, à l'image de la loi australienne, règlent expressément la question des différences de traitement du type de celles instaurées par l'IAAF). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (MARTIN KAISER, Sportrecht - Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung, 2011, p. 34 s.) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne.
9.8.3.4 L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public, n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la "classe protégée" tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette "classe protégée" est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (FRANK LATTY, La lex sportiva, Recherche sur le droit transnational, 2007, p. 731). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (LATTY, ibid.).
9.8.3.5 Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme ("Epreuves visées"), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS.
Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient, que d'autres athlètes 46 XY DSD les subiraient de la même façon (les femmes réagissant différemment aux divers types de pilules contraceptives) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités).
S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage.
La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un "observateur averti" de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD.
Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. A cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.
9.8.3.6 A l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori, contraire à l'ordre public.
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fr
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Arbitrage international; "Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel)" (Règlement DSD); ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP). La sentence du Tribunal Arbitral du Sport déclarant le Règlement DSD valide n'est pas contraire à l'ordre public matériel (consid. 9.4-9.6 et 9.8.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,468
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147 III 49
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147 III 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.
A.a A. (ci-après: Mme A., l'athlète ou la coureuse), athlète sud-africaine de niveau international, est une spécialiste des courses de demi-fond (800 à 3'000 mètres). Elle a notamment remporté la médaille d'or du 800 mètres féminin aux Jeux Olympiques de Londres 2012 et de Rio 2016. Elle est également triple championne du monde de la discipline (Championnats du monde d'athlétisme de Berlin 2009, Daegu 2011 et Londres 2017).
International Association of Athletics Federations (ci-après: l'IAAF, selon son acronyme anglais; désormais World Athletics), association ayant son siège à Monaco, est l'instance dirigeante de l'athlétisme au niveau mondial.
Athletics South Africa (ci-après: ASA) est la fédération sud-africaine d'athlétisme; son siège est à Johannesburg. Elle est membre de l'IAAF.
A.b Selon ses propres déclarations, reproduites dans la sentence attaquée (n. 73 ss), l'athlète a fait l'objet d'un test de vérification du genre après sa victoire dans l'épreuve du 800 mètres aux Championnats du monde féminin de Berlin 2009 en réalisant la meilleure performance de l'année en 1:55.45. L'IAAF l'a ensuite rendue attentive au fait qu'elle devrait dorénavant abaisser son taux de testostérone au-dessous d'un certain seuil si elle entendait s'aligner sur ses distances de prédilection lors des compétitions internationales d'athlétisme à venir. Afin de pouvoir poursuivre sa carrière, la coureuse s'est résolue, malgré elle, à suivre un traitement hormonal visant à réduire son taux de testostérone (prise de pilules contraceptives). Lorsqu'elle a repris la compétition en 2010, elle courait moins vite qu'auparavant. L'athlète a attribué cette baisse de performance aux effets secondaires du traitement hormonal. En dépit des sérieux effets secondaires ressentis, elle s'est imposée dans l'épreuve du 800 mètres féminin lors des Championnats du Monde de Daegu 2011 et des Jeux Olympiques de Londres 2012, en franchissant la ligne d'arrivée respectivement en 1:56.35 et 1:57.23.
A.c En septembre 2014, Dutee Chand, une sprinteuse indienne hyperandrogène, c'est-à-dire secrétant naturellement des androgènes dans des quantités supérieures à la norme chez les femmes, a contesté devant le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) la décision lui interdisant de prendre part aux épreuves d'athlétisme, rendue sur la base du règlement "régissant la qualification des femmes présentant une hyperandrogénie pour leur participation dans les compétitions féminines" adopté en 2011 par l'IAAF. Par sentence intérimaire du 24 juillet 2015, le TAS a admis partiellement l'appel et a suspendu ladite réglementation pour une durée de deux ans. Considérant que l'IAAF n'avait pas démontré que les athlètes hyperandrogènes possédaient un avantage significatif en termes de performance par rapport aux autres athlètes féminines, la Formation offrait la possibilité à l'IAAF de fournir de nouvelles preuves à cette fin durant le laps de temps de deux ans, faute de quoi le règlement serait déclaré nul.
A.d A la suite de la sentence intérimaire prononcée dans l'affaire précitée, l'athlète a cessé de suivre son traitement hormonal. En 2016, elle a été sacrée une nouvelle fois championne olympique dans l'épreuve du 800 mètres, en courant en 1:55.28.
A.e Après avoir obtenu plusieurs prolongations du délai de deux ans imparti par le TAS, l'IAAF a indiqué à la Formation qu'elle entendait remplacer le règlement sur l'hyperandrogénie par de nouvelles règles censées entrer en vigueur le 1er novembre 2018.
A.f Le 23 avril 2018, l'IAAF a publié son nouveau règlement intitulé "Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel)" (ci-après: Règlement DSD).
A.f.a La différence du développement sexuel (ci-après: DSD) y est définie comme une anomalie congénitale causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (art. 1.1 (b) (ii) en liaison avec l'Annexe 1 du Règlement DSD).
(...)
A.f.c Le Règlement DSD fixe les conditions particulières que doit remplir une "Athlète concernée" afin de pouvoir prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine dans le cadre d'une compétition internationale ou d'établir un record du monde dans une compétition non internationale.
Selon l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, une "Athlète concernée" est celle qui répond aux trois critères cumulatifs suivants: elle présente l'une des DSD énumérées par cette disposition (i); son taux de testostérone sanguin est supérieur ou égal à 5 nanomoles par litre de sang (nmol/L) (ii); elle possède une sensibilité aux androgènes suffisante pour présenter, à ces taux de testostérone, un effet androgénisant significatif (iii). En cas de doute concernant la réalisation des trois conditions précitées, celui-ci profite à l'athlète, qui peut dès lors concourir librement (art. 23 de l'Annexe 3 du Règlement DSD).
Une "Athlète concernée" qui souhaite s'aligner, lors d'une compétition internationale, dans une "Epreuve visée" au sens de l'art. 2.2 (b) du Règlement DSD, soit les courses du 400 mètres, 400 mètres haies, 800 mètres, 1'500 mètres et du mile (1,6 kilomètre) ainsi que toute autre course sur des distances comprises entre le 400 mètres et un mile, doit satisfaire aux conditions cumulatives suivantes, en vertu de l'art. 2.3 du Règlement DSD:
- être reconnue officiellement en tant que femme ou intersexe (ou équivalent);
- abaisser son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L pendant une période ininterrompue d'au moins six mois (par exemple en utilisant une contraception hormonale);
- maintenir son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L en permanence (qu'elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu'elle souhaite pouvoir participer aux "Epreuves visées" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale.
Une "Athlète concernée" est seule responsable du maintien des conditions de qualification aussi longtemps qu'elle souhaite prendre part à une "Epreuve visée", dans la catégorie féminine, lors d'une compétition internationale (art. 3.11 du Règlement DSD). Elle ne doit remplir aucune condition supplémentaire, telles des modifications anatomiques chirurgicales (art. 2.4 du Règlement DSD), et elle ne peut pas être forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque (art. 2.5 du Règlement DSD).
Selon l'art. 2.6 du Règlement DSD, une "Athlète concernée" qui ne remplit pas les conditions de qualification prévues par le Règlement DSD peut prendre part:
(a) dans la catégorie féminine:
(i) à toutes les épreuves, y compris les "Epreuves visées", lors de compétitions non internationales;
(ii) à toutes les épreuves, exception faite des "Epreuves visées", lors de compétitions internationales;
(b) dans la catégorie masculine: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris à l'échelon international;
(c) dans toute catégorie intersexe ou similaire: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris au niveau international.
(...)
B.
B.a Mme A. est une "Athlète concernée" au sens de l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, ce qu'aucune partie ne conteste.
Le 18 juin 2018, la coureuse a déposé une requête d'arbitrage devant le TAS en vue de contester la validité dudit règlement (CAS 2018/O/5794). Le 25 juin 2018, ASA a également saisi le TAS (CAS 2018/O/5798). Ce dernier a prononcé la jonction des causes en date du 29 juin 2018. La Formation a statué conformément aux dispositions applicables à la procédure ordinaire. L'anglais a été retenu comme langue de l'arbitrage.
Le 23 juillet 2018, le TAS a informé les parties que la Formation serait constituée des arbitres Hugh L. Fraser, juge canadien, Hans Nater, avocat suisse, et Annabelle Bennett, juge australienne à la retraite, qui en assumerait la présidence. (...)
En cours de procédure, l'IAAF a modifié la liste des DSD couvertes par le Règlement DSD, de telle sorte que celui-ci s'applique uniquement aux athlètes "46 XY DSD", c'est-à-dire aux personnes possédant des chromosomes XY et non des chromosomes XX.
A l'issue de l'échange d'écritures, la Formation a siégé à Lausanne du 18 au 22 février 2019. Au cours de ces cinq jours d'audience, elle a entendu un nombre très important d'experts. (...)
B.b Par sentence motivée du 30 avril 2019, la Formation a rejeté les deux requêtes d'arbitrage.
Le TAS a adressé la sentence motivée aux parties par courrier électronique du 30 avril 2019, puis leur en a notifié la version originale signée par courrier du 20 juin 2019. (...)
C.
C.a Le 28 mai 2019, Mme A. (ci-après: la recourante) a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière civile, assorti d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles ainsi que d'une demande d'effet suspensif, en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 30 avril 2019 (cause 4A_248/2019).
Par ordonnance du 31 mai 2019, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a donné l'ordre à l'IAAF, à titre superprovisionnel, de suspendre immédiatement la mise en oeuvre du Règlement DSD à l'égard de la recourante afin de maintenir la situation inchangée jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles. (...)
Par ordonnance du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles et d'effet suspensif, ainsi que celle formée par ASA. En bref, elle a considéré qu'en l'état, la condition du caractère très vraisemblablement fondé du recours n'était pas réalisée. (...)
C.b Le 26 août 2019, ASA (ci-après: l'association recourante) a également interjeté un recours en matière civile, en tête duquel elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du TAS (cause 4A_398/2019). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. (...)
9.4 Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.
Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. p. ex. ATF 144 III 120 consid. 5.1; ATF 138 III 322 consid. 4.1; ATF 132 III 389 consid. 2.2.1; ATF 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'Etat.
A cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'Etat et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (ATF 137 III 59 consid. 4.1; ATF 136 I 178 consid. 5.1; 133 III 167 consid. 4.2; arrêts 5D_76/2017 du 11 mai 2017 consid. 5; 5A_362/2016 du 20 février 2017 consid. 6.3; 5A_847/2015 du 2 mars2016 consid. 4.1), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (cf., parmi d'autres, GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd. 2017, n° 18 ad art. 8 Cst.; REGINA KIENER ET AL., Grundrechte, 3e éd. 2018, § 36 n. 63; BELSER/MOLINARI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2013, n° 55 ad art. 8 Cst.; ELEONOR KLEBER, La discrimination multiple, 2015, p. 161; VINCENT MARTENET, La protection contre les discriminations émanant de particuliers, RDS 125/2006 p. 421). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.
La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'Etat. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel (ATF 133 III 235). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public.
La recourante se réfère aussi à deux décisions non publiées (arrêts 4P.12/2000 du 14 juin 2000 consid. 5 a) aa) et bb); 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 5.4) dans lesquelles le Tribunal fédéral a contrôlé si la sentence arbitrale, rendue dans le cadre de litiges opposant des sujets de droit privé, révélait un élément discriminatoire. Cela étant, force est de constater que, dans les deux arrêts cités, la Cour de céans n'a pas véritablement examiné si l'interdiction de la discrimination entre privés fait partie de l'ordre public suisse, le moyen étant, dans ces deux affaires, manifestement infondé.
Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de pousser ici plus avant l'examen de cette question, dès lors que, comme on le démontrera ci-après, la sentence attaquée ne consacre nullement une discrimination qui serait contraire à l'ordre public.
9.5 Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 138 I 205 consid. 5.4; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (ATF 140 I 2 consid. 6.4.2; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique (ATF 126 I 1 consid. 2 et les arrêts cités).
9.6
9.6.1 En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la "classe protégée" et de garantir une compétition équitable.
9.6.2 S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie "Faits" du présent arrêt (cf. let. B.c.e non publiée): elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. A ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable.
La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la "classe protégée" doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette "classe protégée" est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette "classe protégée" par référence à ces caractéristiques biologiques.
La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable.
Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable.
9.6.3 S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f non publiée), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des "Epreuves visées", la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée.
(...)
9.8 (...)
9.8.3.1 S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la "classe protégée", en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.
9.8.3.2 Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable.
9.8.3.3 A cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une "lex sportiva" (arrêt 4A_312/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.
Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que "la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui"(Fédération nationale des associations
et syndicats de sportifs [FNASS] et autres contre France, § 166). Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l'obligation de localisation imposée aux sportifs d'un "groupe cible" en vue de la réalisation de contrôles antidopage inopinés portait atteinte à l'art. 8 CEDH. Ils dénonçaient en particulier un système de contrôle "particulièrement intrusif", commandant aux sportifs appartenant au groupe cible de communiquer des informations sur leurs lieux de résidence, d'entraînement et de compétition de façon à pouvoir être localisés à tout moment et de se soumettre sur le champ aux divers contrôles ordonnés de façon discrétionnaire et sans préavis. Ils se plaignaient de la possibilité de réaliser des contrôles hors des manifestations sportives et hors des périodes d'entraînement, c'est-à-dire même lorsqu'un sportif est en congé, en repos ou malade. Selon eux, cette mesure portait atteinte à leur liberté d'aller et de venir, du fait de l'obligation de localisation permanente, à leur droit à une vie familiale normale et à la liberté individuelle du sportif. Elle faisait encore planer en permanence, entre 6 et 21 heures, la perspective de contrôles physiquement intrusifs pour les sportifs ciblés, une telle perspective imposant la déclaration préalable et systématique de leur emploi du temps, en violation du droit de nouer des relations avec ses semblables et du droit à la jouissance tranquille de sa vie privée. Sur ce point, l'un des requérants soutenait notamment que l'obligation de localisation soumettait les athlètes à un stress permanent destructeur de la santé physique et psychique. En outre, les prélèvements à répétition endommageaient les veines et la capacité du bras, mettant en danger la santé des sportifs. Les requérants dénonçaient enfin une atteinte au principe d'égalité, l'obligation de localisation en vue de la réalisation du contrôle antidopage étant réservée aux sportifs appartenant au groupe cible. De son côté, l'Etat défendeur faisait valoir que l'obligation de localisation répondait à deux buts légitimes, soit la protection de la santé publique et de la morale.
La CourEDH a jugé que l'obligation de localisation entendait répondre à des impératifs de santé. Après avoir expressément reconnu que le fair play et l'égalité des chances constituent l'un des fondements de la lutte antidopage, elle a vu dans la recherche d'un sport égalitaire et authentique, un but légitime, soit la protection des droits et libertés d'autrui (§ 166). En effet, l'usage de produits dopants écarte injustement les compétiteurs de même niveau et prive les spectateurs d'une compétition loyale à laquelle ils sont légitimement attachés. La CourEDH a conclu, au final, à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH.
Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD.
A cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'asurer une compétition loyale et équitable (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, 2004, p. 78). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique.
La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. A cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (voir aussi sur ce point, MATHIEU MAISONNEUVE, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive, Revue de l'arbitrage 2019 n. 3 p. 945, note infrapaginale 19; cet auteur note que certains droits nationaux, à l'image de la loi australienne, règlent expressément la question des différences de traitement du type de celles instaurées par l'IAAF). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (MARTIN KAISER, Sportrecht - Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung, 2011, p. 34 s.) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne.
9.8.3.4 L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public, n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la "classe protégée" tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette "classe protégée" est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (FRANK LATTY, La lex sportiva, Recherche sur le droit transnational, 2007, p. 731). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (LATTY, ibid.).
9.8.3.5 Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme ("Epreuves visées"), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS.
Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient, que d'autres athlètes 46 XY DSD les subiraient de la même façon (les femmes réagissant différemment aux divers types de pilules contraceptives) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités).
S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage.
La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un "observateur averti" de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD.
Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. A cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.
9.8.3.6 A l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une "Epreuve visée" dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori, contraire à l'ordre public.
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fr
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Arbitrato internazionale; "Eligibility Regulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex Development)" (Regolamento DSD); ordine pubblico materiale (art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP). Il lodo del Tribunale arbitrale dello Sport che dichiara valido il Regolamento DSD non è contrario all'ordine pubblico materiale (consid. 9.4-9.6 e 9.8.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,469
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147 III 491
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147 III 491
Regeste b
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 SchKG; Art. 278 SchKG, Art. 319 und 327a ZPO; Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil; Exequatur dieses Urteils; Rechtsmittelwege. Der Richter, welcher den Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil bewilligen will, hat über dessen Vollstreckbarkeit zu entscheiden; die Praxis, über diesen Punkt nur vorfrageweise zu entscheiden, ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Entscheidungspflicht über die Vollstreckbarkeit selbst ohne Begehren (E. 6.2.1)? Die Frage der Vollstreckbarkeit des "Lugano"-Urteils, auf welches sich das Arrestbegehren stützt, ist im Rahmen der Beschwerde nach Art. 327a ZPO zu prüfen, während die arrestspezifischen Einwände im Rahmen der Arresteinsprache zu erheben sind (E. 6.2.2).
Sachverhalt ab Seite 493
A.
A.a
Par acte du 26 novembre 2019, invoquant le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, B. PLC, C. JSC, D. LLP et E. LLP (ci-après: les requérantes) ont requis de la Justice de paix du district d'Aigle qu'elle ordonne le séquestre, à concurrence d'un montant de 10'258'439 fr. 60, contrevaleur de 8'000'000 £ au cours de 1 £ pour 1 fr. 28230, de divers biens et avoirs bancaires appartenant à A. et qu'elle les dispense de fournir des sûretés. Préalablement, les requérantes ont conclu à ce que le jugement prononcé le 17 octobre 2019 par la
High Court of justice of England and Wales
dans l'affaire CL-x-x soit reconnu et déclaré exécutoire en Suisse (art. 105 al. 2 LTF).
A.b
Le 3 décembre 2019, la Juge de paix du district d'Aigle (ci-après: juge de paix) a scellé les deux ordonnances de séquestre requises, indiquant comme titre de la créance le jugement ("Order") du 17 octobre 2019 de la
High Court of Justice of England and
Wales
.
B.
B.a
Par actes des 19 et 23 décembre 2019, A. a formé opposition au séquestre.
B.b
Par prononcé motivé du 3 avril 2020, la juge de paix a rejeté ladite opposition et confirmé les ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019.
B.c
Par acte du 16 avril 2020, A. a recouru contre ce prononcé, concluant principalement à l'admission de son opposition, à l'annulation des ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019 et à ce que les frais de première instance soient mis à la charge des intimées, subsidiairement à ce que celles-ci soient astreintes à verser la somme de 1'000'000 fr. à titre de sûretés.
B.d
Par arrêt du 24 juillet 2020, expédié le 31 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Cour des poursuites et faillites) a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.
Par acte posté le 28 août 2020, A. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 24 juillet 2020. Elle conclut à la réforme de l'arrêt entrepris dans le sens des conclusions principales de son recours cantonal, les frais et dépens de deuxième instance étant mis à la charge des intimées. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi
de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Des déterminations sur le fond n'ont pas été requises.
D.
Par courrier du 29 janvier 2021, la recourante a fait valoir que, compte tenu de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne le 1er
février 2020 (Brexit) et de la fin de la période de transition le 31 décembre 2020, la procédure en cours ne devait désormais plus être jugée selon les règles de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007 (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.12), mais selon celles de la LDIP (RS 291). Son recours devait ainsi être admis pour ce motif déjà.
Par courrier du 9 février 2021, les intimées ont fait valoir que l'"Order" anglais ayant été rendu et déclaré exécutoire avant le Brexit, la procédure continuait à être régie par la CL.
E.
Invité à une prise de position facultative sur la question de l'applicabilité de la CL, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) s'est, par courrier du 15 février 2021, déterminé en ce sens que la reconnaissance en Suisse des décisions prises au Royaume-Uni avant le 1er
janvier 2021 continuait, selon lui, à être régie par la CL.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
(...)
6.1
Il convient tout d'abord d'examiner si la Convention de Lugano s'applique toujours dans le cadre du présent litige ou si, comme le soutient désormais la recourante, celui-ci est, à tout le moins depuis le 1er
janvier 2021, soumis à la LDIP.
6.1.1
Les Etats parties à la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 sont l'Union européenne, la Suisse, l'Islande, la Norvège et le Danemark (sans les Iles Féroé et le Groenland), mais pas le Royaume-Uni. Celui-ci était jusqu'à présent un Etat lié par la CL en sa qualité de membre de l'Union européenne (cf. art. 1 par. 3 CL; SIEVI, Auswirkungen des Brexit auf die Vollstreckung von ausländischen Urteilen, PJA 2018 p. 1096 ss, 1097). Il est toutefois sorti de celle-ci le 31 janvier 2020 ("Brexit"). Les modalités de cette sortie ont été réglées par l'Accord du 24 janvier 2020 sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord de l'Union européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 29 du
31 janvier 2020, p. 7 ss; ci-après: Accord de retrait), lequel prévoyait notamment une période de transition jusqu'au 31 décembre 2020 (art. 126 de l'Accord de retrait) pendant laquelle le Royaume-Uni continuait d'être traité comme un Etat lié par la CL (cf. art. 129 par. 1 de l'Accord de retrait, qui prévoit que, pendant la période de transition, le Royaume-Uni est lié par les obligations découlant des accords internationaux conclus par l'UE). Conformément à l'Echange de notes des 28/30 juin 2020 entre la Suisse et l'Union européenne concernant la continuation de l'application des accords entre la Suisse et l'Union européenne au Royaume-Uni pendant la période de transition après son retrait de l'Union européenne au 31 janvier 2020 (RS 0.122.1), il a été convenu qu'en ce qui concernait la législation suisse, le terme "Etat membre de l'UE" continuerait d'inclure le Royaume-Uni durant la période de transition. Dans sa prise de position, l'OFJ souligne que cet échange s'appuie sur des principes généraux du droit international, de sorte que la question de savoir s'il s'étend également au domaine de la procédure civile ou ne porte que sur les accords économiques n'est pas déterminante.
Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué, rendu pendant la période de transition et portant sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement anglais rendu avant le Brexit, se fondait à juste titre sur la CL (cf. ég. arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 15 septembre 2020 [RV200011] consid. 4.2; MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 297).
6.1.2
Depuis le 1er
janvier 2021, la Convention de Lugano a cessé de s'appliquer dans les relations avec le Royaume-Uni. La recourante soutient que la reconnaissance et l'exécution de l'"Order" du 17 octobre 2019 doivent dès lors être jugées par le Tribunal fédéral selon les règles de la LDIP.
La question de savoir quelles sont, à partir du 1er
janvier 2021, les conséquences du Brexit sur la reconnaissance et l'exécution en Suisse des jugements rendus au Royaume-Uni est discutée, la CL ne réglant pas de manière spécifique la situation dans laquelle un Etat cesse d'être lié par la Convention et ne contenant pas de disposition de droit transitoire applicable à cet égard. Qu'ils se réfèrent, pour résoudre cette question, à l'art. 63 CL (MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2e
éd. 2020, p. 177 n. 668;
le même, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2018], RSDIE 2019 p. 67 ss, 69) ou à l'art. 70 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969
sur le droit des traités (RS 0.111) en lien avec les art. 32, 33 et 38 CL (SIEVI, op. cit., p. 1098 s.), ou qu'ils se fondent sur les principes généraux tels que la non-rétroactivité et la sécurité du droit (MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen[2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 298), les auteurs estiment que la reconnaissance et l'exécution des décisions rendues alors que la Convention de Lugano s'appliquait continuent en principe d'être régies par ladite convention (ARNOLD, Das Exequaturverfahren im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 aus schweizerischer Sicht, 2020, p. 29 n. 103). L'OFJ est du même avis, la reconnaissance et la déclaration constatant la force exécutoire des décisions rendues avant le 1er
janvier 2021 continuant, selon lui, d'être régies par la Convention de Lugano également après le 31 décembre 2020 (OFJ, Auswirkungen des "Brexit" auf das Lugano-Übereinkommen, RSPC 2021 p. 85 ss, 86).
En l'espèce, non seulement l'"Order" du juge anglais sur lequel se fonde le séquestre a été rendu avant le Brexit, mais l'entier de la procédure cantonale ainsi que le dépôt du recours auprès du Tribunal de céans ont également eu lieu avant la fin de la période de transition (cf. supra consid. 6.1.1). Par ailleurs, on ne discerne pas quel intérêt public majeur, dont l'application ne souffrirait aucun délai, justifierait d'appliquer pour la première fois la LDIP dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral (
ATF 141 II 393
consid. 2.4), étant précisé que les principes énoncés aux art. 1 ss Tit. fin. CC, notamment le principe de non-rétroactivité, doivent être pris en considération pour l'interprétation des art. 196 ss LDIP (
ATF 145 III 109
consid. 5.6) et que l'on peut dans certains cas se distancier de l'art. 199 LDIP lorsque le nouveau droit applicable est plus strict que l'ancien (cf.
ATF 145 III 109
consid. 5.6).
Il s'ensuit que le présent litige continue à être régi par la Convention de Lugano.
6.2
6.2.1
Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse, lorsqu'il possède contre celui-ci un titre de mainlevée définitive (art. 271 al. 1 ch. 6 LP), soit notamment un jugement exécutoire (cf. art. 80 al. 1 LP;
ATF 143 III 693
consid. 3.4.2;
ATF 139 III 135
consid. 4.2; arrêts 5A_151/2020 du 13 mai 2020 consid. 5.2.2.2.1; 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.1). Les décisions étrangères peuvent représenter des titres de mainlevée définitive, dans la mesure
notamment où elles comportent une condamnation à payer une somme d'argent (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.1; arrêt 5A_276/2020 du 19 août 2020 consid. 5.2.3). Dans le cas d'un séquestre fondé sur l'existence d'un titre de mainlevée définitive qui concerne un jugement rendu dans un Etat étranger auquel s'applique la Convention de Lugano du 30 octobre 2007, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire (art. 271 al. 3 LP;
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; arrêt 5A_228/2017 du 26 juin 2017 consid. 3.4 et les références).
Le juge qui entend prononcer le séquestre requis sur la base d'un jugement "Lugano" doit statuer sur l'exequatur de celui-ci (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f.; parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG [SK Kommentar], 4e
éd. 2017, n° 91 ad art. 271 LP; ARNOLD, op. cit., p. 234 n. 864 et p. 235 s. n. 867; BOLLER, Abwehrmassnahmen: Arresteinsprache und Beschwerde, PCEF 2017 p. 44 ss, 47; arrêt du Kantonsgericht des Grisons du 22 mai 2013, in CAN 2014 p. 38 n° 15, consid. 6b et 6c), soit par une ordonnance distincte (BOVEY, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, JdT 2012 II p. 80 ss, 91), soit directement dans le dispositif de l'ordonnance de séquestre (BAUER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur zweiten Auflage, 2017, n° 104 ad art. 271 LP citant un arrêt de l'Obergericht de Zurich du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, non publié sur ce point in BlSchK 2015 p. 244). La pratique antérieure à la révision de la LP induite par la CL révisée consistant à statuer à titre incident sur l'exequatur, bien que parfois encore suivie en pratique (cf. MEIER-DIETERLE, in SchKG, Kurzkommentar, 2e
éd. 2014, n° 17n ad art. 271 LP) ou expressément envisagée par la doctrine (JEANDIN, Point de situation sur le séquestre à la lumière de la Convention de Lugano, SJ 2017 II p. 27 ss, 34 et 37; HAUBENSAK, Umsetzung der Vollstreckung und Sicherung nach dem Lugano-Übereinkommen in das Schweizer Recht, 2017, p. 197 ss), n'est pas conforme au texte clair de l'art. 271 al. 3 LP et ne saurait ainsi perdurer s'agissant de jugements "Lugano" (KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, loc. cit.;
la même, in IPRG/LugÜ Kommentar [OFK Kommentar], 2e
éd. 2019, n° 10 ad art. 47 CL; BAUER, loc. cit.; dans ce sens:
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f., qui n'admet cette pratique que s'agissant de jugements "non Lugano" ou de sentences arbitrales étrangères).
Le point de savoir si le juge du séquestre doit statuer sur l'exequatur d'un jugement "Lugano" même en l'absence de conclusion dans ce sens est controversé (MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 17o ad art. 271 LP et les auteurs cités; KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
93 ss ad art. 271 LP; PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, 2019, p. 372 n. 680 et les auteurs cités; JEANDIN, op. cit., p. 33). Selon la jurisprudence de l'Obergericht de Zurich, le créancier séquestrant doit conclure au prononcé de l'exequatur du jugement "Lugano", faute de quoi le séquestre requis sur la base de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP ne peut être ordonné (parmi plusieurs: arrêts du 24 août 2015 [PS150133-O/U] consid. 5.1.2, du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, in BlSchK 2015 p. 244). Cette jurisprudence est suivie dans sa prémisse par une partie de la doctrine, au motif notamment que la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) prévaut en l'espèce (JEANDIN, op. cit., p. 33 note infrapaginale 18; PHURTAG, loc. cit. et les auteurs cités à la note infrapaginale 2048; ARNOLD, op. cit., n. 867; voir aussi HAUBENSAK, op. cit., p. 196). D'autres suivent le Message du Conseil fédéral (du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano[...], FF 2009 p. 1497 ss, 1538), relevant notamment que l'art. 271 al. 3 LP ne revêt pas le caractère d'une norme potestative (Kann-Vorschrift), pour considérer que le juge doit statuer d'office sur l'exequatur (parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
94 et 96 ad art. 271 LP et les références; la même, OFK Kommentar, loc. cit.; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, RJB 2010 p. 641 ss, 656; RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, PJA 2009 p. 1550 ss, 1558). La question souffre de demeurer indécise, dès lors qu'en l'espèce, les intimées ont expressément conclu au prononcé de l'exequatur de l'"Order" du 17 octobre 2019.
6.2.2
Le prononcé du séquestre peut être attaqué par la voie de l'opposition dans les dix jours à compter de celui de sa connaissance (art. 278 al. 1 LP), puis, comme le refus du séquestre, par celle d'un recours selon les art. 319 ss CPC (art. 278 al. 3 LP; BASTONS BULLETTI, in CPC, Code de procédure civile, 2021, n° 6 ad art. 327a CPC et les références). En revanche, la question du caractère exécutoire de la décision "Lugano" fondant la requête de séquestre ne peut être examinée que dans le recours prévu à l'art. 327a CPC,
disposition mettant en oeuvre l'art. 43 CL. L'opposition à un séquestre prononcé à titre de mesure conservatoire (art. 47 par. 2 CL cum art. 271 al. 1 ch. 6 LP) ne permet en effet d'invoquer que les objections spécifiques au séquestre (
ATF 143 III 693
consid. 3.3; arrêt 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.2; BOLLER, loc. cit.). Les deux procédures - opposition et recours - doivent donc, le cas échéant, être menées parallèlement (BASTONS BULLETTI, loc. cit. et les références; BOLLER, loc. cit.). Il s'ensuit que le débiteur séquestré qui entend soulever l'un des motifs de refus d'exequatur prévus par la CL (art. 45 par. 1 cum art. 34 s. CL) ou s'en prendre aux conditions que le premier juge peut examiner (i.e. les formalités selon l'art. 53 CL, l'existence d'une décision exécutoire selon les art. 32 et 38 par. 1 CL et l'application de la CL selon l'art. 1 CL; BASTONS BULLETTI, op. cit., n° 9 ad art. 327a CPC) ne peut le faire que dans le cadre du recours de l'art. 327a CPC (JEANDIN, op. cit., p. 44). Ce n'est que lorsque la requête de séquestre se fonde sur une décision "non Lugano" ou sur une sentence arbitrale étrangère que le juge de l'opposition au séquestre est compétent pour examiner le respect des conditions de la reconnaissance ainsi que les motifs de refus de l'exequatur (
ATF 144 III 411
consid. 6.3.1 [sentence arbitrale étrangère]; BOLLER, loc. cit., se référant à l'
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; en matière de mainlevée, cf. arrêt 5A_387/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3).
|
fr
|
Regeste a
Art. 32 ff. LugÜ; Anerkennung und Vollstreckung eines englischen Urteils; Folgen des Brexit für die Anwendbarkeit des LugÜ. Das Vereinigte Königreich ist bis zum 31. Dezember 2020 ein an das LugÜ gebundener Staat (E. 6.1.1). Es besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse, das IPRG zum ersten Mal vor Bundesgericht anzuwenden, wenn sich das bisherige Verfahren nach dem LugÜ richtete (E. 6.1.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
59,470
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147 III 491
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147 III 491
Regeste b
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 SchKG; Art. 278 SchKG, Art. 319 und 327a ZPO; Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil; Exequatur dieses Urteils; Rechtsmittelwege. Der Richter, welcher den Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil bewilligen will, hat über dessen Vollstreckbarkeit zu entscheiden; die Praxis, über diesen Punkt nur vorfrageweise zu entscheiden, ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Entscheidungspflicht über die Vollstreckbarkeit selbst ohne Begehren (E. 6.2.1)? Die Frage der Vollstreckbarkeit des "Lugano"-Urteils, auf welches sich das Arrestbegehren stützt, ist im Rahmen der Beschwerde nach Art. 327a ZPO zu prüfen, während die arrestspezifischen Einwände im Rahmen der Arresteinsprache zu erheben sind (E. 6.2.2).
Sachverhalt ab Seite 493
A.
A.a
Par acte du 26 novembre 2019, invoquant le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, B. PLC, C. JSC, D. LLP et E. LLP (ci-après: les requérantes) ont requis de la Justice de paix du district d'Aigle qu'elle ordonne le séquestre, à concurrence d'un montant de 10'258'439 fr. 60, contrevaleur de 8'000'000 £ au cours de 1 £ pour 1 fr. 28230, de divers biens et avoirs bancaires appartenant à A. et qu'elle les dispense de fournir des sûretés. Préalablement, les requérantes ont conclu à ce que le jugement prononcé le 17 octobre 2019 par la
High Court of justice of England and Wales
dans l'affaire CL-x-x soit reconnu et déclaré exécutoire en Suisse (art. 105 al. 2 LTF).
A.b
Le 3 décembre 2019, la Juge de paix du district d'Aigle (ci-après: juge de paix) a scellé les deux ordonnances de séquestre requises, indiquant comme titre de la créance le jugement ("Order") du 17 octobre 2019 de la
High Court of Justice of England and
Wales
.
B.
B.a
Par actes des 19 et 23 décembre 2019, A. a formé opposition au séquestre.
B.b
Par prononcé motivé du 3 avril 2020, la juge de paix a rejeté ladite opposition et confirmé les ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019.
B.c
Par acte du 16 avril 2020, A. a recouru contre ce prononcé, concluant principalement à l'admission de son opposition, à l'annulation des ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019 et à ce que les frais de première instance soient mis à la charge des intimées, subsidiairement à ce que celles-ci soient astreintes à verser la somme de 1'000'000 fr. à titre de sûretés.
B.d
Par arrêt du 24 juillet 2020, expédié le 31 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Cour des poursuites et faillites) a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.
Par acte posté le 28 août 2020, A. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 24 juillet 2020. Elle conclut à la réforme de l'arrêt entrepris dans le sens des conclusions principales de son recours cantonal, les frais et dépens de deuxième instance étant mis à la charge des intimées. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi
de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Des déterminations sur le fond n'ont pas été requises.
D.
Par courrier du 29 janvier 2021, la recourante a fait valoir que, compte tenu de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne le 1er
février 2020 (Brexit) et de la fin de la période de transition le 31 décembre 2020, la procédure en cours ne devait désormais plus être jugée selon les règles de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007 (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.12), mais selon celles de la LDIP (RS 291). Son recours devait ainsi être admis pour ce motif déjà.
Par courrier du 9 février 2021, les intimées ont fait valoir que l'"Order" anglais ayant été rendu et déclaré exécutoire avant le Brexit, la procédure continuait à être régie par la CL.
E.
Invité à une prise de position facultative sur la question de l'applicabilité de la CL, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) s'est, par courrier du 15 février 2021, déterminé en ce sens que la reconnaissance en Suisse des décisions prises au Royaume-Uni avant le 1er
janvier 2021 continuait, selon lui, à être régie par la CL.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
(...)
6.1
Il convient tout d'abord d'examiner si la Convention de Lugano s'applique toujours dans le cadre du présent litige ou si, comme le soutient désormais la recourante, celui-ci est, à tout le moins depuis le 1er
janvier 2021, soumis à la LDIP.
6.1.1
Les Etats parties à la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 sont l'Union européenne, la Suisse, l'Islande, la Norvège et le Danemark (sans les Iles Féroé et le Groenland), mais pas le Royaume-Uni. Celui-ci était jusqu'à présent un Etat lié par la CL en sa qualité de membre de l'Union européenne (cf. art. 1 par. 3 CL; SIEVI, Auswirkungen des Brexit auf die Vollstreckung von ausländischen Urteilen, PJA 2018 p. 1096 ss, 1097). Il est toutefois sorti de celle-ci le 31 janvier 2020 ("Brexit"). Les modalités de cette sortie ont été réglées par l'Accord du 24 janvier 2020 sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord de l'Union européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 29 du
31 janvier 2020, p. 7 ss; ci-après: Accord de retrait), lequel prévoyait notamment une période de transition jusqu'au 31 décembre 2020 (art. 126 de l'Accord de retrait) pendant laquelle le Royaume-Uni continuait d'être traité comme un Etat lié par la CL (cf. art. 129 par. 1 de l'Accord de retrait, qui prévoit que, pendant la période de transition, le Royaume-Uni est lié par les obligations découlant des accords internationaux conclus par l'UE). Conformément à l'Echange de notes des 28/30 juin 2020 entre la Suisse et l'Union européenne concernant la continuation de l'application des accords entre la Suisse et l'Union européenne au Royaume-Uni pendant la période de transition après son retrait de l'Union européenne au 31 janvier 2020 (RS 0.122.1), il a été convenu qu'en ce qui concernait la législation suisse, le terme "Etat membre de l'UE" continuerait d'inclure le Royaume-Uni durant la période de transition. Dans sa prise de position, l'OFJ souligne que cet échange s'appuie sur des principes généraux du droit international, de sorte que la question de savoir s'il s'étend également au domaine de la procédure civile ou ne porte que sur les accords économiques n'est pas déterminante.
Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué, rendu pendant la période de transition et portant sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement anglais rendu avant le Brexit, se fondait à juste titre sur la CL (cf. ég. arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 15 septembre 2020 [RV200011] consid. 4.2; MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 297).
6.1.2
Depuis le 1er
janvier 2021, la Convention de Lugano a cessé de s'appliquer dans les relations avec le Royaume-Uni. La recourante soutient que la reconnaissance et l'exécution de l'"Order" du 17 octobre 2019 doivent dès lors être jugées par le Tribunal fédéral selon les règles de la LDIP.
La question de savoir quelles sont, à partir du 1er
janvier 2021, les conséquences du Brexit sur la reconnaissance et l'exécution en Suisse des jugements rendus au Royaume-Uni est discutée, la CL ne réglant pas de manière spécifique la situation dans laquelle un Etat cesse d'être lié par la Convention et ne contenant pas de disposition de droit transitoire applicable à cet égard. Qu'ils se réfèrent, pour résoudre cette question, à l'art. 63 CL (MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2e
éd. 2020, p. 177 n. 668;
le même, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2018], RSDIE 2019 p. 67 ss, 69) ou à l'art. 70 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969
sur le droit des traités (RS 0.111) en lien avec les art. 32, 33 et 38 CL (SIEVI, op. cit., p. 1098 s.), ou qu'ils se fondent sur les principes généraux tels que la non-rétroactivité et la sécurité du droit (MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen[2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 298), les auteurs estiment que la reconnaissance et l'exécution des décisions rendues alors que la Convention de Lugano s'appliquait continuent en principe d'être régies par ladite convention (ARNOLD, Das Exequaturverfahren im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 aus schweizerischer Sicht, 2020, p. 29 n. 103). L'OFJ est du même avis, la reconnaissance et la déclaration constatant la force exécutoire des décisions rendues avant le 1er
janvier 2021 continuant, selon lui, d'être régies par la Convention de Lugano également après le 31 décembre 2020 (OFJ, Auswirkungen des "Brexit" auf das Lugano-Übereinkommen, RSPC 2021 p. 85 ss, 86).
En l'espèce, non seulement l'"Order" du juge anglais sur lequel se fonde le séquestre a été rendu avant le Brexit, mais l'entier de la procédure cantonale ainsi que le dépôt du recours auprès du Tribunal de céans ont également eu lieu avant la fin de la période de transition (cf. supra consid. 6.1.1). Par ailleurs, on ne discerne pas quel intérêt public majeur, dont l'application ne souffrirait aucun délai, justifierait d'appliquer pour la première fois la LDIP dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral (
ATF 141 II 393
consid. 2.4), étant précisé que les principes énoncés aux art. 1 ss Tit. fin. CC, notamment le principe de non-rétroactivité, doivent être pris en considération pour l'interprétation des art. 196 ss LDIP (
ATF 145 III 109
consid. 5.6) et que l'on peut dans certains cas se distancier de l'art. 199 LDIP lorsque le nouveau droit applicable est plus strict que l'ancien (cf.
ATF 145 III 109
consid. 5.6).
Il s'ensuit que le présent litige continue à être régi par la Convention de Lugano.
6.2
6.2.1
Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse, lorsqu'il possède contre celui-ci un titre de mainlevée définitive (art. 271 al. 1 ch. 6 LP), soit notamment un jugement exécutoire (cf. art. 80 al. 1 LP;
ATF 143 III 693
consid. 3.4.2;
ATF 139 III 135
consid. 4.2; arrêts 5A_151/2020 du 13 mai 2020 consid. 5.2.2.2.1; 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.1). Les décisions étrangères peuvent représenter des titres de mainlevée définitive, dans la mesure
notamment où elles comportent une condamnation à payer une somme d'argent (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.1; arrêt 5A_276/2020 du 19 août 2020 consid. 5.2.3). Dans le cas d'un séquestre fondé sur l'existence d'un titre de mainlevée définitive qui concerne un jugement rendu dans un Etat étranger auquel s'applique la Convention de Lugano du 30 octobre 2007, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire (art. 271 al. 3 LP;
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; arrêt 5A_228/2017 du 26 juin 2017 consid. 3.4 et les références).
Le juge qui entend prononcer le séquestre requis sur la base d'un jugement "Lugano" doit statuer sur l'exequatur de celui-ci (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f.; parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG [SK Kommentar], 4e
éd. 2017, n° 91 ad art. 271 LP; ARNOLD, op. cit., p. 234 n. 864 et p. 235 s. n. 867; BOLLER, Abwehrmassnahmen: Arresteinsprache und Beschwerde, PCEF 2017 p. 44 ss, 47; arrêt du Kantonsgericht des Grisons du 22 mai 2013, in CAN 2014 p. 38 n° 15, consid. 6b et 6c), soit par une ordonnance distincte (BOVEY, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, JdT 2012 II p. 80 ss, 91), soit directement dans le dispositif de l'ordonnance de séquestre (BAUER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur zweiten Auflage, 2017, n° 104 ad art. 271 LP citant un arrêt de l'Obergericht de Zurich du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, non publié sur ce point in BlSchK 2015 p. 244). La pratique antérieure à la révision de la LP induite par la CL révisée consistant à statuer à titre incident sur l'exequatur, bien que parfois encore suivie en pratique (cf. MEIER-DIETERLE, in SchKG, Kurzkommentar, 2e
éd. 2014, n° 17n ad art. 271 LP) ou expressément envisagée par la doctrine (JEANDIN, Point de situation sur le séquestre à la lumière de la Convention de Lugano, SJ 2017 II p. 27 ss, 34 et 37; HAUBENSAK, Umsetzung der Vollstreckung und Sicherung nach dem Lugano-Übereinkommen in das Schweizer Recht, 2017, p. 197 ss), n'est pas conforme au texte clair de l'art. 271 al. 3 LP et ne saurait ainsi perdurer s'agissant de jugements "Lugano" (KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, loc. cit.;
la même, in IPRG/LugÜ Kommentar [OFK Kommentar], 2e
éd. 2019, n° 10 ad art. 47 CL; BAUER, loc. cit.; dans ce sens:
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f., qui n'admet cette pratique que s'agissant de jugements "non Lugano" ou de sentences arbitrales étrangères).
Le point de savoir si le juge du séquestre doit statuer sur l'exequatur d'un jugement "Lugano" même en l'absence de conclusion dans ce sens est controversé (MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 17o ad art. 271 LP et les auteurs cités; KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
93 ss ad art. 271 LP; PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, 2019, p. 372 n. 680 et les auteurs cités; JEANDIN, op. cit., p. 33). Selon la jurisprudence de l'Obergericht de Zurich, le créancier séquestrant doit conclure au prononcé de l'exequatur du jugement "Lugano", faute de quoi le séquestre requis sur la base de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP ne peut être ordonné (parmi plusieurs: arrêts du 24 août 2015 [PS150133-O/U] consid. 5.1.2, du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, in BlSchK 2015 p. 244). Cette jurisprudence est suivie dans sa prémisse par une partie de la doctrine, au motif notamment que la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) prévaut en l'espèce (JEANDIN, op. cit., p. 33 note infrapaginale 18; PHURTAG, loc. cit. et les auteurs cités à la note infrapaginale 2048; ARNOLD, op. cit., n. 867; voir aussi HAUBENSAK, op. cit., p. 196). D'autres suivent le Message du Conseil fédéral (du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano[...], FF 2009 p. 1497 ss, 1538), relevant notamment que l'art. 271 al. 3 LP ne revêt pas le caractère d'une norme potestative (Kann-Vorschrift), pour considérer que le juge doit statuer d'office sur l'exequatur (parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
94 et 96 ad art. 271 LP et les références; la même, OFK Kommentar, loc. cit.; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, RJB 2010 p. 641 ss, 656; RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, PJA 2009 p. 1550 ss, 1558). La question souffre de demeurer indécise, dès lors qu'en l'espèce, les intimées ont expressément conclu au prononcé de l'exequatur de l'"Order" du 17 octobre 2019.
6.2.2
Le prononcé du séquestre peut être attaqué par la voie de l'opposition dans les dix jours à compter de celui de sa connaissance (art. 278 al. 1 LP), puis, comme le refus du séquestre, par celle d'un recours selon les art. 319 ss CPC (art. 278 al. 3 LP; BASTONS BULLETTI, in CPC, Code de procédure civile, 2021, n° 6 ad art. 327a CPC et les références). En revanche, la question du caractère exécutoire de la décision "Lugano" fondant la requête de séquestre ne peut être examinée que dans le recours prévu à l'art. 327a CPC,
disposition mettant en oeuvre l'art. 43 CL. L'opposition à un séquestre prononcé à titre de mesure conservatoire (art. 47 par. 2 CL cum art. 271 al. 1 ch. 6 LP) ne permet en effet d'invoquer que les objections spécifiques au séquestre (
ATF 143 III 693
consid. 3.3; arrêt 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.2; BOLLER, loc. cit.). Les deux procédures - opposition et recours - doivent donc, le cas échéant, être menées parallèlement (BASTONS BULLETTI, loc. cit. et les références; BOLLER, loc. cit.). Il s'ensuit que le débiteur séquestré qui entend soulever l'un des motifs de refus d'exequatur prévus par la CL (art. 45 par. 1 cum art. 34 s. CL) ou s'en prendre aux conditions que le premier juge peut examiner (i.e. les formalités selon l'art. 53 CL, l'existence d'une décision exécutoire selon les art. 32 et 38 par. 1 CL et l'application de la CL selon l'art. 1 CL; BASTONS BULLETTI, op. cit., n° 9 ad art. 327a CPC) ne peut le faire que dans le cadre du recours de l'art. 327a CPC (JEANDIN, op. cit., p. 44). Ce n'est que lorsque la requête de séquestre se fonde sur une décision "non Lugano" ou sur une sentence arbitrale étrangère que le juge de l'opposition au séquestre est compétent pour examiner le respect des conditions de la reconnaissance ainsi que les motifs de refus de l'exequatur (
ATF 144 III 411
consid. 6.3.1 [sentence arbitrale étrangère]; BOLLER, loc. cit., se référant à l'
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; en matière de mainlevée, cf. arrêt 5A_387/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3).
|
fr
|
Art. 32 ss CL; reconnaissance et exécution d'un jugement anglais; conséquences du Brexit sur l'applicabilité de la Convention de Lugano. Le Royaume-Uni est un Etat lié par la Convention de Lugano jusqu'au 31 décembre 2020 (consid. 6.1.1). Il n'y a pas d'intérêt public majeur à appliquer la LDIP pour la première fois devant le Tribunal fédéral, alors que la procédure était jusque-là régie par la CL (consid. 6.1.2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,471
|
147 III 491
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147 III 491
Regeste b
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 SchKG; Art. 278 SchKG, Art. 319 und 327a ZPO; Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil; Exequatur dieses Urteils; Rechtsmittelwege. Der Richter, welcher den Arrest gestützt auf ein "Lugano"-Urteil bewilligen will, hat über dessen Vollstreckbarkeit zu entscheiden; die Praxis, über diesen Punkt nur vorfrageweise zu entscheiden, ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Entscheidungspflicht über die Vollstreckbarkeit selbst ohne Begehren (E. 6.2.1)? Die Frage der Vollstreckbarkeit des "Lugano"-Urteils, auf welches sich das Arrestbegehren stützt, ist im Rahmen der Beschwerde nach Art. 327a ZPO zu prüfen, während die arrestspezifischen Einwände im Rahmen der Arresteinsprache zu erheben sind (E. 6.2.2).
Sachverhalt ab Seite 493
A.
A.a
Par acte du 26 novembre 2019, invoquant le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, B. PLC, C. JSC, D. LLP et E. LLP (ci-après: les requérantes) ont requis de la Justice de paix du district d'Aigle qu'elle ordonne le séquestre, à concurrence d'un montant de 10'258'439 fr. 60, contrevaleur de 8'000'000 £ au cours de 1 £ pour 1 fr. 28230, de divers biens et avoirs bancaires appartenant à A. et qu'elle les dispense de fournir des sûretés. Préalablement, les requérantes ont conclu à ce que le jugement prononcé le 17 octobre 2019 par la
High Court of justice of England and Wales
dans l'affaire CL-x-x soit reconnu et déclaré exécutoire en Suisse (art. 105 al. 2 LTF).
A.b
Le 3 décembre 2019, la Juge de paix du district d'Aigle (ci-après: juge de paix) a scellé les deux ordonnances de séquestre requises, indiquant comme titre de la créance le jugement ("Order") du 17 octobre 2019 de la
High Court of Justice of England and
Wales
.
B.
B.a
Par actes des 19 et 23 décembre 2019, A. a formé opposition au séquestre.
B.b
Par prononcé motivé du 3 avril 2020, la juge de paix a rejeté ladite opposition et confirmé les ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019.
B.c
Par acte du 16 avril 2020, A. a recouru contre ce prononcé, concluant principalement à l'admission de son opposition, à l'annulation des ordonnances de séquestre du 3 décembre 2019 et à ce que les frais de première instance soient mis à la charge des intimées, subsidiairement à ce que celles-ci soient astreintes à verser la somme de 1'000'000 fr. à titre de sûretés.
B.d
Par arrêt du 24 juillet 2020, expédié le 31 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Cour des poursuites et faillites) a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.
Par acte posté le 28 août 2020, A. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 24 juillet 2020. Elle conclut à la réforme de l'arrêt entrepris dans le sens des conclusions principales de son recours cantonal, les frais et dépens de deuxième instance étant mis à la charge des intimées. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi
de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Des déterminations sur le fond n'ont pas été requises.
D.
Par courrier du 29 janvier 2021, la recourante a fait valoir que, compte tenu de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne le 1er
février 2020 (Brexit) et de la fin de la période de transition le 31 décembre 2020, la procédure en cours ne devait désormais plus être jugée selon les règles de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007 (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.12), mais selon celles de la LDIP (RS 291). Son recours devait ainsi être admis pour ce motif déjà.
Par courrier du 9 février 2021, les intimées ont fait valoir que l'"Order" anglais ayant été rendu et déclaré exécutoire avant le Brexit, la procédure continuait à être régie par la CL.
E.
Invité à une prise de position facultative sur la question de l'applicabilité de la CL, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) s'est, par courrier du 15 février 2021, déterminé en ce sens que la reconnaissance en Suisse des décisions prises au Royaume-Uni avant le 1er
janvier 2021 continuait, selon lui, à être régie par la CL.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
(...)
6.1
Il convient tout d'abord d'examiner si la Convention de Lugano s'applique toujours dans le cadre du présent litige ou si, comme le soutient désormais la recourante, celui-ci est, à tout le moins depuis le 1er
janvier 2021, soumis à la LDIP.
6.1.1
Les Etats parties à la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 sont l'Union européenne, la Suisse, l'Islande, la Norvège et le Danemark (sans les Iles Féroé et le Groenland), mais pas le Royaume-Uni. Celui-ci était jusqu'à présent un Etat lié par la CL en sa qualité de membre de l'Union européenne (cf. art. 1 par. 3 CL; SIEVI, Auswirkungen des Brexit auf die Vollstreckung von ausländischen Urteilen, PJA 2018 p. 1096 ss, 1097). Il est toutefois sorti de celle-ci le 31 janvier 2020 ("Brexit"). Les modalités de cette sortie ont été réglées par l'Accord du 24 janvier 2020 sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord de l'Union européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 29 du
31 janvier 2020, p. 7 ss; ci-après: Accord de retrait), lequel prévoyait notamment une période de transition jusqu'au 31 décembre 2020 (art. 126 de l'Accord de retrait) pendant laquelle le Royaume-Uni continuait d'être traité comme un Etat lié par la CL (cf. art. 129 par. 1 de l'Accord de retrait, qui prévoit que, pendant la période de transition, le Royaume-Uni est lié par les obligations découlant des accords internationaux conclus par l'UE). Conformément à l'Echange de notes des 28/30 juin 2020 entre la Suisse et l'Union européenne concernant la continuation de l'application des accords entre la Suisse et l'Union européenne au Royaume-Uni pendant la période de transition après son retrait de l'Union européenne au 31 janvier 2020 (RS 0.122.1), il a été convenu qu'en ce qui concernait la législation suisse, le terme "Etat membre de l'UE" continuerait d'inclure le Royaume-Uni durant la période de transition. Dans sa prise de position, l'OFJ souligne que cet échange s'appuie sur des principes généraux du droit international, de sorte que la question de savoir s'il s'étend également au domaine de la procédure civile ou ne porte que sur les accords économiques n'est pas déterminante.
Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué, rendu pendant la période de transition et portant sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement anglais rendu avant le Brexit, se fondait à juste titre sur la CL (cf. ég. arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 15 septembre 2020 [RV200011] consid. 4.2; MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 297).
6.1.2
Depuis le 1er
janvier 2021, la Convention de Lugano a cessé de s'appliquer dans les relations avec le Royaume-Uni. La recourante soutient que la reconnaissance et l'exécution de l'"Order" du 17 octobre 2019 doivent dès lors être jugées par le Tribunal fédéral selon les règles de la LDIP.
La question de savoir quelles sont, à partir du 1er
janvier 2021, les conséquences du Brexit sur la reconnaissance et l'exécution en Suisse des jugements rendus au Royaume-Uni est discutée, la CL ne réglant pas de manière spécifique la situation dans laquelle un Etat cesse d'être lié par la Convention et ne contenant pas de disposition de droit transitoire applicable à cet égard. Qu'ils se réfèrent, pour résoudre cette question, à l'art. 63 CL (MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2e
éd. 2020, p. 177 n. 668;
le même, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2018], RSDIE 2019 p. 67 ss, 69) ou à l'art. 70 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969
sur le droit des traités (RS 0.111) en lien avec les art. 32, 33 et 38 CL (SIEVI, op. cit., p. 1098 s.), ou qu'ils se fondent sur les principes généraux tels que la non-rétroactivité et la sécurité du droit (MARKUS/HUBER-LEHMANN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen[2019], RSDIE 2020 p. 295 ss, 298), les auteurs estiment que la reconnaissance et l'exécution des décisions rendues alors que la Convention de Lugano s'appliquait continuent en principe d'être régies par ladite convention (ARNOLD, Das Exequaturverfahren im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 aus schweizerischer Sicht, 2020, p. 29 n. 103). L'OFJ est du même avis, la reconnaissance et la déclaration constatant la force exécutoire des décisions rendues avant le 1er
janvier 2021 continuant, selon lui, d'être régies par la Convention de Lugano également après le 31 décembre 2020 (OFJ, Auswirkungen des "Brexit" auf das Lugano-Übereinkommen, RSPC 2021 p. 85 ss, 86).
En l'espèce, non seulement l'"Order" du juge anglais sur lequel se fonde le séquestre a été rendu avant le Brexit, mais l'entier de la procédure cantonale ainsi que le dépôt du recours auprès du Tribunal de céans ont également eu lieu avant la fin de la période de transition (cf. supra consid. 6.1.1). Par ailleurs, on ne discerne pas quel intérêt public majeur, dont l'application ne souffrirait aucun délai, justifierait d'appliquer pour la première fois la LDIP dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral (
ATF 141 II 393
consid. 2.4), étant précisé que les principes énoncés aux art. 1 ss Tit. fin. CC, notamment le principe de non-rétroactivité, doivent être pris en considération pour l'interprétation des art. 196 ss LDIP (
ATF 145 III 109
consid. 5.6) et que l'on peut dans certains cas se distancier de l'art. 199 LDIP lorsque le nouveau droit applicable est plus strict que l'ancien (cf.
ATF 145 III 109
consid. 5.6).
Il s'ensuit que le présent litige continue à être régi par la Convention de Lugano.
6.2
6.2.1
Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse, lorsqu'il possède contre celui-ci un titre de mainlevée définitive (art. 271 al. 1 ch. 6 LP), soit notamment un jugement exécutoire (cf. art. 80 al. 1 LP;
ATF 143 III 693
consid. 3.4.2;
ATF 139 III 135
consid. 4.2; arrêts 5A_151/2020 du 13 mai 2020 consid. 5.2.2.2.1; 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.1). Les décisions étrangères peuvent représenter des titres de mainlevée définitive, dans la mesure
notamment où elles comportent une condamnation à payer une somme d'argent (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.1; arrêt 5A_276/2020 du 19 août 2020 consid. 5.2.3). Dans le cas d'un séquestre fondé sur l'existence d'un titre de mainlevée définitive qui concerne un jugement rendu dans un Etat étranger auquel s'applique la Convention de Lugano du 30 octobre 2007, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire (art. 271 al. 3 LP;
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; arrêt 5A_228/2017 du 26 juin 2017 consid. 3.4 et les références).
Le juge qui entend prononcer le séquestre requis sur la base d'un jugement "Lugano" doit statuer sur l'exequatur de celui-ci (
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f.; parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG [SK Kommentar], 4e
éd. 2017, n° 91 ad art. 271 LP; ARNOLD, op. cit., p. 234 n. 864 et p. 235 s. n. 867; BOLLER, Abwehrmassnahmen: Arresteinsprache und Beschwerde, PCEF 2017 p. 44 ss, 47; arrêt du Kantonsgericht des Grisons du 22 mai 2013, in CAN 2014 p. 38 n° 15, consid. 6b et 6c), soit par une ordonnance distincte (BOVEY, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, JdT 2012 II p. 80 ss, 91), soit directement dans le dispositif de l'ordonnance de séquestre (BAUER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur zweiten Auflage, 2017, n° 104 ad art. 271 LP citant un arrêt de l'Obergericht de Zurich du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, non publié sur ce point in BlSchK 2015 p. 244). La pratique antérieure à la révision de la LP induite par la CL révisée consistant à statuer à titre incident sur l'exequatur, bien que parfois encore suivie en pratique (cf. MEIER-DIETERLE, in SchKG, Kurzkommentar, 2e
éd. 2014, n° 17n ad art. 271 LP) ou expressément envisagée par la doctrine (JEANDIN, Point de situation sur le séquestre à la lumière de la Convention de Lugano, SJ 2017 II p. 27 ss, 34 et 37; HAUBENSAK, Umsetzung der Vollstreckung und Sicherung nach dem Lugano-Übereinkommen in das Schweizer Recht, 2017, p. 197 ss), n'est pas conforme au texte clair de l'art. 271 al. 3 LP et ne saurait ainsi perdurer s'agissant de jugements "Lugano" (KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, loc. cit.;
la même, in IPRG/LugÜ Kommentar [OFK Kommentar], 2e
éd. 2019, n° 10 ad art. 47 CL; BAUER, loc. cit.; dans ce sens:
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2 i.f., qui n'admet cette pratique que s'agissant de jugements "non Lugano" ou de sentences arbitrales étrangères).
Le point de savoir si le juge du séquestre doit statuer sur l'exequatur d'un jugement "Lugano" même en l'absence de conclusion dans ce sens est controversé (MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 17o ad art. 271 LP et les auteurs cités; KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
93 ss ad art. 271 LP; PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, 2019, p. 372 n. 680 et les auteurs cités; JEANDIN, op. cit., p. 33). Selon la jurisprudence de l'Obergericht de Zurich, le créancier séquestrant doit conclure au prononcé de l'exequatur du jugement "Lugano", faute de quoi le séquestre requis sur la base de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP ne peut être ordonné (parmi plusieurs: arrêts du 24 août 2015 [PS150133-O/U] consid. 5.1.2, du 18 décembre 2014 [PS140239-O/U] consid. 4.3, in BlSchK 2015 p. 244). Cette jurisprudence est suivie dans sa prémisse par une partie de la doctrine, au motif notamment que la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) prévaut en l'espèce (JEANDIN, op. cit., p. 33 note infrapaginale 18; PHURTAG, loc. cit. et les auteurs cités à la note infrapaginale 2048; ARNOLD, op. cit., n. 867; voir aussi HAUBENSAK, op. cit., p. 196). D'autres suivent le Message du Conseil fédéral (du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano[...], FF 2009 p. 1497 ss, 1538), relevant notamment que l'art. 271 al. 3 LP ne revêt pas le caractère d'une norme potestative (Kann-Vorschrift), pour considérer que le juge doit statuer d'office sur l'exequatur (parmi d'autres: KREN KOSTKIEWICZ, SK Kommentar, op. cit., nos
94 et 96 ad art. 271 LP et les références; la même, OFK Kommentar, loc. cit.; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, RJB 2010 p. 641 ss, 656; RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, PJA 2009 p. 1550 ss, 1558). La question souffre de demeurer indécise, dès lors qu'en l'espèce, les intimées ont expressément conclu au prononcé de l'exequatur de l'"Order" du 17 octobre 2019.
6.2.2
Le prononcé du séquestre peut être attaqué par la voie de l'opposition dans les dix jours à compter de celui de sa connaissance (art. 278 al. 1 LP), puis, comme le refus du séquestre, par celle d'un recours selon les art. 319 ss CPC (art. 278 al. 3 LP; BASTONS BULLETTI, in CPC, Code de procédure civile, 2021, n° 6 ad art. 327a CPC et les références). En revanche, la question du caractère exécutoire de la décision "Lugano" fondant la requête de séquestre ne peut être examinée que dans le recours prévu à l'art. 327a CPC,
disposition mettant en oeuvre l'art. 43 CL. L'opposition à un séquestre prononcé à titre de mesure conservatoire (art. 47 par. 2 CL cum art. 271 al. 1 ch. 6 LP) ne permet en effet d'invoquer que les objections spécifiques au séquestre (
ATF 143 III 693
consid. 3.3; arrêt 5A_953/2017 du 11 avril 2018 consid. 3.2.2.2; BOLLER, loc. cit.). Les deux procédures - opposition et recours - doivent donc, le cas échéant, être menées parallèlement (BASTONS BULLETTI, loc. cit. et les références; BOLLER, loc. cit.). Il s'ensuit que le débiteur séquestré qui entend soulever l'un des motifs de refus d'exequatur prévus par la CL (art. 45 par. 1 cum art. 34 s. CL) ou s'en prendre aux conditions que le premier juge peut examiner (i.e. les formalités selon l'art. 53 CL, l'existence d'une décision exécutoire selon les art. 32 et 38 par. 1 CL et l'application de la CL selon l'art. 1 CL; BASTONS BULLETTI, op. cit., n° 9 ad art. 327a CPC) ne peut le faire que dans le cadre du recours de l'art. 327a CPC (JEANDIN, op. cit., p. 44). Ce n'est que lorsque la requête de séquestre se fonde sur une décision "non Lugano" ou sur une sentence arbitrale étrangère que le juge de l'opposition au séquestre est compétent pour examiner le respect des conditions de la reconnaissance ainsi que les motifs de refus de l'exequatur (
ATF 144 III 411
consid. 6.3.1 [sentence arbitrale étrangère]; BOLLER, loc. cit., se référant à l'
ATF 139 III 135
consid. 4.5.2; en matière de mainlevée, cf. arrêt 5A_387/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3).
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Art. 32 segg. CLug; riconoscimento e esecuzione di una decisione inglese; conseguenze della Brexit sull'applicabilità della CLug. Il Regno Unito è uno Stato vincolato dalla CLug fino al 31 dicembre 2020 (consid. 6.1.1). Non vi è un interesse pubblico importante ad applicare la LDIP per la prima volta dinanzi al Tribunale federale, quando la procedura è stata finora retta dalla CLug (consid. 6.1.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 500
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Sachverhalt ab Seite 501
A.
A.a
A. (ci-après: l'athlète) est un ancien biathlète de niveau international. Il a remporté plusieurs médailles olympiques aux Jeux Olympiques de Vancouver 2010 et de Sotchi 2014. Il a mis un terme à sa carrière sportive en 2014.
L'International Biathlon Union (IBU) est l'instance dirigeante du biathlon au niveau mondial; son siège est à Salzbourg en Autriche.
A.b
Afin de lutter contre le dopage dans le sport de compétition, l'Agence Mondiale Antidopage a élaboré un programme, intitulé "Passeport biologique de l'athlète" (ci-après: le passeport biologique), qui constitue une méthode indirecte de détection du dopage sanguin.
Entre le 24 janvier 2010 et le 14 février 2014, divers échantillons de sang ont été prélevés en vue d'établir le passeport biologique de l'athlète.
Le 21 janvier 2020, l'IBU a accusé l'athlète d'avoir violé les règles antidopage de l'IBU entre 2010 et 2014.
Le 7 février 2020, l'athlète a contesté les accusations de dopage proférées à son encontre.
B.
Le 25 février 2020, l'IBU a saisi la Chambre Anti-dopage du Tribunal Arbitral du Sport (CAD TAS).
Le 6 mars 2020, l'athlète a excipé de l'incompétence de la CAD TAS.
Par décision du 27 octobre 2020, intitulée "Arbitral Award", l'arbitre unique s'est déclarée compétente et a admis la requête déposée par l'IBU. Elle a constaté la violation par l'athlète des règles antidopage de l'IBU, prononcé sa suspension pour quatre ans à compter de la sentence et ordonné la disqualification de tous les résultats
obtenus par ce dernier entre le 24 janvier 2010 et la fin de la saison 2013/2014.
C.
Le 23 novembre 2020, l'athlète (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la décision rendue le 27 octobre 2020.
Parallèlement, le recourant a attaqué la décision du 27 octobre 2020 devant la Chambre arbitrale d'appel du TAS.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.2
Le recourant met en doute l'applicabilité de la règle de l'épuisement des instances dès lors que l'art. 77 LTF ne prévoit pas que ladite règle s'applique lorsque le recours en matière civile formé devant le Tribunal fédéral vise une sentence rendue par un tribunal arbitral de première instance et que cette décision peut faire l'objet d'un appel à un tribunal arbitral de seconde instance. Un recours immédiat au Tribunal fédéral serait dès lors possible en l'espèce.
5.2.1
Le Tribunal fédéral a fait allusion à ce problème dans quelques arrêts.
Au consid. 1.3 de son arrêt du 6 octobre 2004 publié aux
ATF 130 III 755
, il relevait que l'application (par analogie) dans le domaine de l'arbitrage international de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) - disposition qui faisait dépendre la recevabilité du recours de droit public de l'épuisement des moyens de droit cantonal - n'allait certes pas de soi; il ajoutait toutefois ceci: "(...), sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe ...)".
Dans un arrêt du 22 mars 2007 publié aux
ATF 133 III 235
, il est question du droit des parties "d'attaquer les sentences de la
dernière instance arbitrale
devant l'autorité judiciaire suprême de l'Etat du siège du tribunal arbitral" (passage mis en évidence par la Cour de céans; consid. 4.3.2.3).
Un autre arrêt, rendu le 28 août 2014, souligne que la procédure initiée devant une fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS "s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à
l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF)" (
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1).
Plus récemment, la Ire
Cour de droit civil a appliqué la règle de l'épuisement des instances arbitrales en déniant au recourant la possibilité de diriger ses griefs contre une décision prise par le juge unique du TAS au motif que cette décision pouvait faire l'objet d'un appel devant la Chambre d'appel du TAS. A cette occasion, elle a conclu en ces termes à l'applicabilité de ladite règle: "Der Grundsatz der Letztinstanzlichkeit bzw. der Subsidiarität, der verlangt, dass vor der Beschwerde alle nützlichen Rechtsmittel ausgeschöpft werden müssen, gilt auch für die Schiedsbeschwerde (...)" (arrêt 4A_490/2017 du 2 février 2018 consid. 2.5, lequel se réfère à l'
ATF 130 III 755
).
5.2.2
La règle de l'épuisement des instances préalables repose sur l'idée, maintes fois répétée, selon laquelle il convient de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (cf. parmi d'autres,
ATF 143 III 462
consid. 3.2.2;
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1). Le TAS lui-même l'a du reste adoptée en exigeant à l'art. R47 al. 1 du Code, que la partie appelante ait épuisé, avant de le saisir, les voies de droit préalables à l'appel dont elle dispose.
S'agissant de l'arbitrage interne, l'art. 391 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272) formule expressément la règle en question, puisqu'il dispose que le recours au Tribunal fédéral n'est
recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales prévues dans la convention d'arbitrage
. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de renoncer à une telle exigence en matière d'arbitrage international. Telle est du reste l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la règle de l'épuisement des instances arbitrales préalables s'applique également en matière d'arbitrage international (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3e
éd. 2015, n. 1635; TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 2013; CHRISTIAN OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e
éd. 2018, n° 2 ad art. 190 LDIP; KLETT/LEEMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e
éd. 2018, n° 3a ad art. 77 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 42 ad art. 77 LTF; STEFANIE PFISTERER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4e
éd. 2020, n os
7 ad art. 190 LDIP et 6 ad art. 191 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, Code de
procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 391 CPC; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen und weiteren, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 190 LDIP; MICHAEL LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Alexandre Brunner et al. [éd.], vol. II, 2e
éd. 2016, n° 2 ad art. 391 CPC; DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 3 ad art. 391 CPC; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 626; MRÁZ/PETER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, no
8 ad art. 391 CPC).
5.2.3
Que la nécessité d'épuiser les voies de recours arbitrales ne figure expressément ni à l'art. 77 LTF ni à l'art. 190 LDIP ne constitue pas un motif suffisant pour faire obstacle à l'application de ladite règle en cas de recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale, quoi qu'en dise le recourant. Rien n'empêche en effet de voir dans l'art. 75 al. 1 LTF appliqué par analogie, disposition qui ne figure pas au nombre de celles dont l'art. 77 al. 2 LTF exclut l'application, une règle de droit susceptible de constituer la base légale de l'exigence de l'épuisement des instances arbitrales avant la saisine du Tribunal fédéral.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la jurisprudence de l'arrêt 4A_490/2017 précité. Ainsi, le recours en matière civile au Tribunal fédéral dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international n'est en principe recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales à disposition de la partie qui entend le former.
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fr
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Art. 75 und 77 BGG; Art. 191 IPRG; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Ausschöpfung des schiedsgerichtlichen Instanzenzugs; Eintretensvoraussetzung. Auf die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gegen einen internationalen Schiedsentscheid kann grundsätzlich erst eingetreten werden, nachdem die beschwerdeführende Partei die zur Verfügung stehenden schiedsgerichtlichen Rechtsmittel ausgeschöpft hat (E. 5.2).
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A. (ci-après: l'athlète) est un ancien biathlète de niveau international. Il a remporté plusieurs médailles olympiques aux Jeux Olympiques de Vancouver 2010 et de Sotchi 2014. Il a mis un terme à sa carrière sportive en 2014.
L'International Biathlon Union (IBU) est l'instance dirigeante du biathlon au niveau mondial; son siège est à Salzbourg en Autriche.
A.b
Afin de lutter contre le dopage dans le sport de compétition, l'Agence Mondiale Antidopage a élaboré un programme, intitulé "Passeport biologique de l'athlète" (ci-après: le passeport biologique), qui constitue une méthode indirecte de détection du dopage sanguin.
Entre le 24 janvier 2010 et le 14 février 2014, divers échantillons de sang ont été prélevés en vue d'établir le passeport biologique de l'athlète.
Le 21 janvier 2020, l'IBU a accusé l'athlète d'avoir violé les règles antidopage de l'IBU entre 2010 et 2014.
Le 7 février 2020, l'athlète a contesté les accusations de dopage proférées à son encontre.
B.
Le 25 février 2020, l'IBU a saisi la Chambre Anti-dopage du Tribunal Arbitral du Sport (CAD TAS).
Le 6 mars 2020, l'athlète a excipé de l'incompétence de la CAD TAS.
Par décision du 27 octobre 2020, intitulée "Arbitral Award", l'arbitre unique s'est déclarée compétente et a admis la requête déposée par l'IBU. Elle a constaté la violation par l'athlète des règles antidopage de l'IBU, prononcé sa suspension pour quatre ans à compter de la sentence et ordonné la disqualification de tous les résultats
obtenus par ce dernier entre le 24 janvier 2010 et la fin de la saison 2013/2014.
C.
Le 23 novembre 2020, l'athlète (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la décision rendue le 27 octobre 2020.
Parallèlement, le recourant a attaqué la décision du 27 octobre 2020 devant la Chambre arbitrale d'appel du TAS.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.2
Le recourant met en doute l'applicabilité de la règle de l'épuisement des instances dès lors que l'art. 77 LTF ne prévoit pas que ladite règle s'applique lorsque le recours en matière civile formé devant le Tribunal fédéral vise une sentence rendue par un tribunal arbitral de première instance et que cette décision peut faire l'objet d'un appel à un tribunal arbitral de seconde instance. Un recours immédiat au Tribunal fédéral serait dès lors possible en l'espèce.
5.2.1
Le Tribunal fédéral a fait allusion à ce problème dans quelques arrêts.
Au consid. 1.3 de son arrêt du 6 octobre 2004 publié aux
ATF 130 III 755
, il relevait que l'application (par analogie) dans le domaine de l'arbitrage international de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) - disposition qui faisait dépendre la recevabilité du recours de droit public de l'épuisement des moyens de droit cantonal - n'allait certes pas de soi; il ajoutait toutefois ceci: "(...), sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe ...)".
Dans un arrêt du 22 mars 2007 publié aux
ATF 133 III 235
, il est question du droit des parties "d'attaquer les sentences de la
dernière instance arbitrale
devant l'autorité judiciaire suprême de l'Etat du siège du tribunal arbitral" (passage mis en évidence par la Cour de céans; consid. 4.3.2.3).
Un autre arrêt, rendu le 28 août 2014, souligne que la procédure initiée devant une fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS "s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à
l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF)" (
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1).
Plus récemment, la Ire
Cour de droit civil a appliqué la règle de l'épuisement des instances arbitrales en déniant au recourant la possibilité de diriger ses griefs contre une décision prise par le juge unique du TAS au motif que cette décision pouvait faire l'objet d'un appel devant la Chambre d'appel du TAS. A cette occasion, elle a conclu en ces termes à l'applicabilité de ladite règle: "Der Grundsatz der Letztinstanzlichkeit bzw. der Subsidiarität, der verlangt, dass vor der Beschwerde alle nützlichen Rechtsmittel ausgeschöpft werden müssen, gilt auch für die Schiedsbeschwerde (...)" (arrêt 4A_490/2017 du 2 février 2018 consid. 2.5, lequel se réfère à l'
ATF 130 III 755
).
5.2.2
La règle de l'épuisement des instances préalables repose sur l'idée, maintes fois répétée, selon laquelle il convient de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (cf. parmi d'autres,
ATF 143 III 462
consid. 3.2.2;
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1). Le TAS lui-même l'a du reste adoptée en exigeant à l'art. R47 al. 1 du Code, que la partie appelante ait épuisé, avant de le saisir, les voies de droit préalables à l'appel dont elle dispose.
S'agissant de l'arbitrage interne, l'art. 391 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272) formule expressément la règle en question, puisqu'il dispose que le recours au Tribunal fédéral n'est
recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales prévues dans la convention d'arbitrage
. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de renoncer à une telle exigence en matière d'arbitrage international. Telle est du reste l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la règle de l'épuisement des instances arbitrales préalables s'applique également en matière d'arbitrage international (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3e
éd. 2015, n. 1635; TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 2013; CHRISTIAN OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e
éd. 2018, n° 2 ad art. 190 LDIP; KLETT/LEEMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e
éd. 2018, n° 3a ad art. 77 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 42 ad art. 77 LTF; STEFANIE PFISTERER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4e
éd. 2020, n os
7 ad art. 190 LDIP et 6 ad art. 191 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, Code de
procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 391 CPC; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen und weiteren, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 190 LDIP; MICHAEL LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Alexandre Brunner et al. [éd.], vol. II, 2e
éd. 2016, n° 2 ad art. 391 CPC; DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 3 ad art. 391 CPC; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 626; MRÁZ/PETER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, no
8 ad art. 391 CPC).
5.2.3
Que la nécessité d'épuiser les voies de recours arbitrales ne figure expressément ni à l'art. 77 LTF ni à l'art. 190 LDIP ne constitue pas un motif suffisant pour faire obstacle à l'application de ladite règle en cas de recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale, quoi qu'en dise le recourant. Rien n'empêche en effet de voir dans l'art. 75 al. 1 LTF appliqué par analogie, disposition qui ne figure pas au nombre de celles dont l'art. 77 al. 2 LTF exclut l'application, une règle de droit susceptible de constituer la base légale de l'exigence de l'épuisement des instances arbitrales avant la saisine du Tribunal fédéral.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la jurisprudence de l'arrêt 4A_490/2017 précité. Ainsi, le recours en matière civile au Tribunal fédéral dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international n'est en principe recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales à disposition de la partie qui entend le former.
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Art. 75 et 77 LTF; art. 191 LDIP; arbitrage international; épuisement des instances arbitrales; condition de recevabilité. Le recours en matière civile au Tribunal fédéral dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international n'est en principe recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales à disposition de la partie qui entend le former (consid. 5.2).
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A. (ci-après: l'athlète) est un ancien biathlète de niveau international. Il a remporté plusieurs médailles olympiques aux Jeux Olympiques de Vancouver 2010 et de Sotchi 2014. Il a mis un terme à sa carrière sportive en 2014.
L'International Biathlon Union (IBU) est l'instance dirigeante du biathlon au niveau mondial; son siège est à Salzbourg en Autriche.
A.b
Afin de lutter contre le dopage dans le sport de compétition, l'Agence Mondiale Antidopage a élaboré un programme, intitulé "Passeport biologique de l'athlète" (ci-après: le passeport biologique), qui constitue une méthode indirecte de détection du dopage sanguin.
Entre le 24 janvier 2010 et le 14 février 2014, divers échantillons de sang ont été prélevés en vue d'établir le passeport biologique de l'athlète.
Le 21 janvier 2020, l'IBU a accusé l'athlète d'avoir violé les règles antidopage de l'IBU entre 2010 et 2014.
Le 7 février 2020, l'athlète a contesté les accusations de dopage proférées à son encontre.
B.
Le 25 février 2020, l'IBU a saisi la Chambre Anti-dopage du Tribunal Arbitral du Sport (CAD TAS).
Le 6 mars 2020, l'athlète a excipé de l'incompétence de la CAD TAS.
Par décision du 27 octobre 2020, intitulée "Arbitral Award", l'arbitre unique s'est déclarée compétente et a admis la requête déposée par l'IBU. Elle a constaté la violation par l'athlète des règles antidopage de l'IBU, prononcé sa suspension pour quatre ans à compter de la sentence et ordonné la disqualification de tous les résultats
obtenus par ce dernier entre le 24 janvier 2010 et la fin de la saison 2013/2014.
C.
Le 23 novembre 2020, l'athlète (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la décision rendue le 27 octobre 2020.
Parallèlement, le recourant a attaqué la décision du 27 octobre 2020 devant la Chambre arbitrale d'appel du TAS.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
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5.2
Le recourant met en doute l'applicabilité de la règle de l'épuisement des instances dès lors que l'art. 77 LTF ne prévoit pas que ladite règle s'applique lorsque le recours en matière civile formé devant le Tribunal fédéral vise une sentence rendue par un tribunal arbitral de première instance et que cette décision peut faire l'objet d'un appel à un tribunal arbitral de seconde instance. Un recours immédiat au Tribunal fédéral serait dès lors possible en l'espèce.
5.2.1
Le Tribunal fédéral a fait allusion à ce problème dans quelques arrêts.
Au consid. 1.3 de son arrêt du 6 octobre 2004 publié aux
ATF 130 III 755
, il relevait que l'application (par analogie) dans le domaine de l'arbitrage international de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) - disposition qui faisait dépendre la recevabilité du recours de droit public de l'épuisement des moyens de droit cantonal - n'allait certes pas de soi; il ajoutait toutefois ceci: "(...), sous réserve peut-être de la question de l'épuisement des moyens de droit internes (nécessité du recours préalable à un Tribunal arbitral supérieur, si cette possibilité existe ...)".
Dans un arrêt du 22 mars 2007 publié aux
ATF 133 III 235
, il est question du droit des parties "d'attaquer les sentences de la
dernière instance arbitrale
devant l'autorité judiciaire suprême de l'Etat du siège du tribunal arbitral" (passage mis en évidence par la Cour de céans; consid. 4.3.2.3).
Un autre arrêt, rendu le 28 août 2014, souligne que la procédure initiée devant une fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS "s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à
l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF)" (
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1).
Plus récemment, la Ire
Cour de droit civil a appliqué la règle de l'épuisement des instances arbitrales en déniant au recourant la possibilité de diriger ses griefs contre une décision prise par le juge unique du TAS au motif que cette décision pouvait faire l'objet d'un appel devant la Chambre d'appel du TAS. A cette occasion, elle a conclu en ces termes à l'applicabilité de ladite règle: "Der Grundsatz der Letztinstanzlichkeit bzw. der Subsidiarität, der verlangt, dass vor der Beschwerde alle nützlichen Rechtsmittel ausgeschöpft werden müssen, gilt auch für die Schiedsbeschwerde (...)" (arrêt 4A_490/2017 du 2 février 2018 consid. 2.5, lequel se réfère à l'
ATF 130 III 755
).
5.2.2
La règle de l'épuisement des instances préalables repose sur l'idée, maintes fois répétée, selon laquelle il convient de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (cf. parmi d'autres,
ATF 143 III 462
consid. 3.2.2;
ATF 140 III 520
consid. 2.2.1). Le TAS lui-même l'a du reste adoptée en exigeant à l'art. R47 al. 1 du Code, que la partie appelante ait épuisé, avant de le saisir, les voies de droit préalables à l'appel dont elle dispose.
S'agissant de l'arbitrage interne, l'art. 391 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272) formule expressément la règle en question, puisqu'il dispose que le recours au Tribunal fédéral n'est
recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales prévues dans la convention d'arbitrage
. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de renoncer à une telle exigence en matière d'arbitrage international. Telle est du reste l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la règle de l'épuisement des instances arbitrales préalables s'applique également en matière d'arbitrage international (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3e
éd. 2015, n. 1635; TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 2013; CHRISTIAN OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e
éd. 2018, n° 2 ad art. 190 LDIP; KLETT/LEEMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e
éd. 2018, n° 3a ad art. 77 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 42 ad art. 77 LTF; STEFANIE PFISTERER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4e
éd. 2020, n os
7 ad art. 190 LDIP et 6 ad art. 191 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, Code de
procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 391 CPC; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen und weiteren, 2e
éd. 2019, n° 4 ad art. 190 LDIP; MICHAEL LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Alexandre Brunner et al. [éd.], vol. II, 2e
éd. 2016, n° 2 ad art. 391 CPC; DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3e
éd. 2016, n° 3 ad art. 391 CPC; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 626; MRÁZ/PETER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, no
8 ad art. 391 CPC).
5.2.3
Que la nécessité d'épuiser les voies de recours arbitrales ne figure expressément ni à l'art. 77 LTF ni à l'art. 190 LDIP ne constitue pas un motif suffisant pour faire obstacle à l'application de ladite règle en cas de recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale, quoi qu'en dise le recourant. Rien n'empêche en effet de voir dans l'art. 75 al. 1 LTF appliqué par analogie, disposition qui ne figure pas au nombre de celles dont l'art. 77 al. 2 LTF exclut l'application, une règle de droit susceptible de constituer la base légale de l'exigence de l'épuisement des instances arbitrales avant la saisine du Tribunal fédéral.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la jurisprudence de l'arrêt 4A_490/2017 précité. Ainsi, le recours en matière civile au Tribunal fédéral dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international n'est en principe recevable qu'après épuisement des voies de recours arbitrales à disposition de la partie qui entend le former.
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fr
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Art. 75 e 77 LTF; art. 191 LDIP; arbitrato internazionale; esaurimento delle istanze arbitrali; condizione di ammissibilità. Il ricorso in materia civile al Tribunale federale diretto contro un lodo emanato nell'ambito di un arbitrato internazionale è in linea di principio unicamente ammissibile dopo l'esaurimento delle vie di ricorso arbitrali a disposizione della parte che intende proporlo (consid. 5.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-500%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,475
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147 III 505
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147 III 505
Sachverhalt ab Seite 506
A.
Die B. GmbH (Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in U. Ihr Stammkapital von Fr. 20'000.- ist aufgeteilt in 20 Stammanteile mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-. A. (Beschwerdeführer) hält neun Stammanteile (somit 45 % des Stammkapitals). Weitere Gesellschafter sind C. (ein Stammanteil) und der Geschäftsführer D. (zehn Stammanteile).
B.
Am 20. Januar 2020 reichte A. beim Bezirksgericht Arbon eine Austrittsklage ein. Im Einzelnen beantragte er, es sei ihm der Austritt aus der Gesellschaft zum wirklichen Wert seiner Beteiligung zu bewilligen. Dieser Wert sei durch das Gericht, mindestens aber auf Fr. 4'500.-, festzusetzen. Das Amt für Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau sei nach Eintritt der Rechtskraft richterlich anzuweisen, sein Ausscheiden im Handelsregister einzutragen.
Mit Entscheid vom 27. Mai 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht die Klage ab.
A. focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. März 2021 ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
Streitig und entscheiderheblich ist vorliegend, wie sich das Austrittsrecht (Art. 822 OR) eines Gesellschafters mit einer Beteiligung von über 35 % am Stammkapital zu den Regeln über den Erwerb eigener Stammanteile der Gesellschaft verhält, insbesondere zur Erwerbsobergrenze von 35 % (Art. 783 Abs. 2 OR). Dieser - vom Bundesgericht bisher nicht geklärten - Frage kommt grundsätzliche Bedeutung zu.
2.
Mit Schlussabstimmung vom 16. Dezember 2005 haben die eidgenössischen Räte eine Revision des GmbH-Rechts beschlossen,
die auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurde. Im Rahmen dieser Revision wurden auch die Regeln zu Austritt sowie Ausschluss aus der GmbH geändert und namentlich Bestimmungen zur Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters im Gesetz verankert (was bis dahin nur lückenhaft der Fall war). De lege lata gilt was folgt:
Ein Gesellschafter kann aus wichtigem Grund beim Gericht auf Bewilligung des Austritts klagen (Art. 822 Abs. 1 OR). Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so hat er Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspricht (Art. 825 Abs. 1 OR). Die Abfindung wird gemäss Art. 825a Abs. 1 OR mit dem Ausscheiden fällig, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital verfügt (Ziff. 1), die Stammanteile der ausscheidenden Person veräussern kann (Ziff. 2) oder ihr Stammkapital unter Beachtung der entsprechenden Vorschriften herabsetzen darf (Ziff. 3). Für den nicht ausbezahlten Teil der Abfindung hat der ausgeschiedene Gesellschafter - so hält Art. 825a Abs. 3 OR schliesslich fest - eine unverzinsliche nachrangige Forderung. Diese wird fällig, soweit im jährlichen Geschäftsbericht verwendbares Eigenkapital festgestellt wird.
Erwirbt eine Gesellschaft im Zusammenhang mit einem Austritt eigene Stammanteile, so darf der gesamte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals nicht übersteigen (Art. 783 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 OR).
3.
Beide Vorinstanzen bejahten das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 822 Abs. 1 OR. Sie gelangten indes zum Ergebnis, der Austritt des Beschwerdeführers aus der Beschwerdegegnerin sei "nicht rechtskonform" durchführbar, und wiesen die Austrittsklage aus diesem Grund ab.
Im Einzelnen erwog das Obergericht, dass die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters nicht "herrenlos" würden. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass die betreffenden Gesellschaftsanteile entweder an einen anderen Gesellschafter, an einen Dritten oder an die Gesellschaft übertragen oder aber durch Kapitalherabsetzung vernichtet würden.
Im vorliegenden Fall mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass ein Mitgesellschafter oder ein Dritter seine Stammanteile übernehme. Auch enthielten die Statuten keine Pflicht der verbleibenden Gesellschafter, die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters zu übernehmen. Folglich bleibe nur die Möglichkeit der Übernahme
der Stammanteile durch die Gesellschaft selbst. Da der Beschwerdeführer einen Nennwertanteil von 45 % am Stammkapital der Beschwerdegegnerin halte, scheitere diese Übernahme aber an der Grenze von 35 % gemäss Art. 783 Abs. 2 OR (Erwerb eigener Stammanteile).
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert, das Austrittsrecht des Gesellschafters bei wichtigen Gründen sei ein zwingendes und unentziehbares Recht eines jeden Gesellschafters. Das Gesetz knüpfe dieses Recht in Art. 822 OR nicht an eine bestimmte Beteiligungsquote. Die Suche nach einem Rechtsnachfolger oder die Kapitalherabsetzung sei vielmehr eine Frage der Abfindung nach Art. 825a OR und damit Gegenstand des dem Austritt nachgelagerten (Abfindungs-)Verfahrens.
Ferner sei es entgegen der obergerichtlichen Annahme nicht Aufgabe des austrittswilligen Gesellschafters, jemanden zu finden, der seine Stammanteile übernehme. Die Auslegung der Vorinstanz zeitige zudem die unbillige Konsequenz, dass auch der Austritt eines Gesellschafters mit einer kleinen Beteiligungsquote durch Mitgesellschafter vereitelt werden könne, indem diese den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten, mit der Folge, dass der zusammengezählte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals übersteige und damit "der gesamte Austritt rückwirkend nicht mehr möglich" wäre. Das Austrittsrecht werde so "per se obsolet" gemacht.
Trete ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, ohne dass sein Gesellschaftsanteil von einem Dritten übernommen werde, führe das Ausscheiden "wirtschaftlich zu einer Teilauflösung der GmbH in diesem Umfang". Dies habe die Vorinstanz verkannt und "das nachgelagerte Problem der Gesellschaft im Umgang mit frei werdenden Stammanteilen zum Problem des austretenden Gesellschafters gemacht". Die Einhaltung der Erwerbsobergrenze von 35 % gemäss Art. 783 OR sei Aufgabe der Gesellschaft und nicht des austretenden Gesellschafters.
5.
5.1
Die aufgeworfene Problematik ist in der Doktrin - soweit ersichtlich - nicht einer Lösung zugeführt worden. RETO SANWALD (Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 119 f.; vgl. auch S. 61) hat diese Konstellation als "toten Punkt" bezeichnet, für den das Gesetz "keine Lösung" vorsehe.
De lege ferenda
solle dem Gericht die Kompetenz eingeräumt werden, eine Frist zur
Übernahme der Stammanteile des austrittswilligen Gesellschafters anzusetzen und - wenn diese ungenutzt ablaufe - die Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften des SchKG zu verfügen. De lege lata bleibe - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - einzig die Auflösung der Gesellschaft. Ähnliches wurde bereits unter altem Recht für den Fall vertreten, dass die Abfindung nicht ausbezahlt werden konnte (so MARKUS DUBS, Der Austritt aus der GmbH, Zeitschrift zur Handelsregisterpraxis [REPRAX] 1/2002 S. 34;HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, 1997, S. 59). Auch CHAPPUIS/JACCARD weisen darauf hin, dass die Grenze von 35 % keine "praktikable Lösungen" ermögliche bei Gesellschaftern, die Stammanteile mit einem Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielten (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 783 OR).
Auch das vom Beschwerdeführer für seine Rechtsauffassung verschiedentlich angeführte Werk von HANDSCHIN/TRUNIGER (Die GmbH, 3. Aufl. 2019) löst die vorliegende Konstellation nicht, denn die Autoren sagen nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn das Stammkapital dem gesetzlichen Minimum von Fr. 20'000.- entspricht, eine Herabsetzung also nicht möglich ist (vgl. etwa § 15 Rz. 32 und § 25 Rz. 3 f.).
5.2
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) vertrat in einer Praxismitteilung zu Art. 82 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411; "Übertragung von Stammanteilen") die Auffassung, dass Stammanteile eines austretenden Gesellschafters jedenfalls nicht "herrenlos" werden könnten. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass entweder sein Stammanteil an einen Rechtsnachfolger übergehe oder die Gesellschaft ihr Stammkapital entsprechend herabsetze. Ein Urteil, das sich einzig zum Austritt äussere und das Handelsregisteramt zur Löschung des ausgetretenen Gesellschafters anweise, sei für dieses nicht umsetzbar (Praxismitteilung EHRA 1/10 vom 27. Oktober 2010 S. 2; gleich dann SIFFERT/ZIHLER, Handelsregisterrecht, 2011, S. 58 f.; so bereits DUBS, a.a.O., S. 38 f.: eine allein auf Austritt gerichtete Austrittsklage ohne Bezeichnung des Rechtsträgers, auf den die Stammanteile zu übertragen seien, müsse abgewiesen werden, da "materiellrechtlich nicht operabel"). Diese Haltung ist bei CHRISTOPHE BUCHWALDER (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 822 OR) auf Kritik gestossen, der meint, dem handelsregisteramtlichen Standpunkt fehle es an einer gesetzlichen
Grundlage. Mit dem Austritt sei die Gesellschafterstellung ungeachtet der Rechtsnachfolge beendet, was im Handelsregister ohne Weiteres abzubilden sei.
5.3
In
BGE 89 II 133
hat sich das Bundesgericht - noch unter altem GmbH-Recht - zum Verhältnis des
Ausschlusses
eines Gesellschafters (heute: Art. 823 OR) zu dessen
Abfindungsanspruch
(heute: Art. 825 f. OR) geäussert. Austritt und Ausschluss sind betreffend Abfindung gleich zu behandeln (siehe auch
BGE 89 II 133
E. 4b S. 138, aArt. 822 Abs. 4 OR und [heute] Art. 825 OR).
Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, dass die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung einer Abfindung nicht die Gegenleistung für das Ausscheiden aus der Gesellschaft sei, sondern deren Rechtsfolge (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 136). Soweit für das Ausscheiden Stammkapital herabgesetzt werden müsse (siehe aArt. 822 Abs. 4 OR; vgl. heute Art. 825a Abs. 1 Ziff. 3 OR), sei die Einhaltung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals nicht eine Voraussetzung für den Ausschluss. Richtig sei vielmehr, dass das Ausscheiden der Herabsetzung des Stammkapitals und der Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften vorausgehe. Dies sei auch vernünftig. Zuerst müsse die Gesellschaft wissen, ob das Gericht das Vorliegen wichtiger Gründe bejahe und der betroffene Gesellschafter ausscheide. Erst nachher habe die Herabsetzung des Stammkapitals einen Sinn. Man liefe sonst - so das Bundesgericht - Gefahr, dass das umständliche Verfahren, in dem die Herabsetzung erfolge und das mit der Eintragung in das Handelsregister ende, umsonst durchgeführt werde (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 137 f.).
Diese Rechtsprechung spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt des Beschwerdeführers, der verlangt, beim Vorliegen eines wichtigen Grundes unbesehen der sich allenfalls stellenden Folgefragen auf Austritt zu erkennen.
6.
6.1
Das revidierte Obligationenrecht besagt nicht ausdrücklich, wie mit den Stammanteilen des austretenden Gesellschafters zu verfahren ist. Der neu ins Gesetz eingefügte Art. 825a Abs. 1 OR enthält aber Regeln zur Fälligkeit der Abfindung, aus denen zu schliessen ist, dass diese Stammanteile (i) von der Gesellschaft übernommen werden können (Ziff. 1); (ii) von der Gesellschaft veräussert werden können (Ziff. 2), wobei die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen ohne Angabe von Gründen (Art. 786 OR)
ausgeschlossen ist (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; nachfolgend: Botschaft GmbH], BBl 2002 3224 zu Art. 825a OR); oder (iii) durch Kapitalherabsetzung vernichtet werden können (Ziff. 3). Im Expertenbericht zum Vorentwurf werden die Gerichte aufgefordert, im (Gestaltungs-)Urteil über den Austritt klarzustellen, ob die Beteiligungsquote des Ausscheidenden von der Gesellschaft übernommen oder ob das Kapital herabgesetzt wird und wie es sich mit dem Abfindungsanspruch verhält, sodass "die Konfiguration der Kapitalgesellschaft nach Vollzug des Austritts in allen wesentlichen Punkten" feststehe (Expertenbericht der Professoren BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [nachfolgend: Expertenbericht], April 1999, S. 27 Ziff. 226.7).
Vorliegend können diese drei Möglichkeiten allesamt nicht greifen: Das Stammkapital der Beschwerdegegnerin beträgt Fr. 20'000.- (Sachverhalt Bst. A). Eine Herabsetzung ist ausgeschlossen (Art. 773 und 782 Abs. 2 OR; vgl. etwa BUCHWALDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 825a OR; anders DANIELE FAVALLI, Die Übertragung eines Stammanteils sowie der Austritt und der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, SZW 1999 S. 93, der in einem solchen Fall die Unterschreitung des Mindestkapitals zulassen will).
Sodann können die Stammanteile gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (zumindest zurzeit) nicht veräusert werden. Für eine zwangsweise Übertragung auf die Mitgesellschafter fehlt es an einer Grundlage (siehe auch HANDSCHIN/TRUNIGER, a.a.O., § 15 Rz. 32). Die Anteile des Beschwerdeführers würden im Falle seines Austritts an die Beschwerdegegnerin fallen. Dann aber stellt sich die Frage, ob dies angesichts der Obergrenze von 35 % nach Art. 783 OR statthaft ist.
6.2
6.2.1
Art. 783 OR regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich
wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden.
Im
alten
GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]Art. 807 OR, die meinten, dass wenigstens
ein
Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz. 32, nach welchen eine GmbH "alle ihre Stammanteile" erwerben konnte; vgl. ferner CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 276).
Bereits der Vorentwurf zum revidierten GmbH-Recht sah für den Fall des Ausscheidens einen besonderen Plafond vor, setzte diesen allerdings noch auf 20 % des Stammkapitals fest (Art. 807 Abs. 2 VE-OR; zu den Gründen: Expertenbericht, a.a.O., S. 22 f. Ziff. 225.6). Verschiedene Vernehmlassungsteilnehmer erachteten diese Grenze als zu niedrig und schlugen höhere Werte vor (zwischen 25 % bis "mindestens" 50 %). Dies wurde im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf begründet, dass viele Gesellschaften mit beschränkter Haftung und zumal Familienunternehmen wenige Gesellschafter - nur zwei, drei oder vier - hätten, deren Ausscheiden erleichtert werden solle. Bei der GmbH bestehe im Vergleich zur Aktiengesellschaft ein erhöhtes Bedürfnis, den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters über eine gewisse Zeit zu "parkieren", um "die passende Folgelösung" zu finden. Bei einer Erhöhung der Limite auf beispielsweise 35 % sei der Austritt aus einer Dreipersonen-GmbH (mit je einer Beteiligung von einem Drittel) möglich, ohne dass Kapital herabgesetzt werden müsse (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2000, S. 225-230 und dazu publizierte "Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse", S. 5 f.).
Der Bundesrat trug dieser Kritik Rechnung und schlug im Entwurf vor, die Schranke für den Erwerb eigener Stammanteile (im Zusammenhang mit Austritt und Ausschluss) auf 35 % des Stammkapitals anzuheben. Er bemerkte, dass diese Limite unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes als hoch angesetzt erscheine (Botschaft GmbH,
BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Während der nationalrätlichen Beratungen wurde Antrag gestellt, die Grenze - wie ursprünglich vorgesehen - bei 20 % zu ziehen. Nach erneuten Hinweisen auf die Bedürfnisse von Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern ist dieser Antrag abgelehnt worden (Voten Gross und Blocher, AB 2005 N 100 f.).
Daraus erhellt, dass die Gesetz gewordene Fassung das Resultat einer Abwägung ist zwischen dem Bestreben, den Gesellschafterwechsel möglichst flexibel zu gestalten und damit auch den Austritt von Gesellschaftern mit hohen Beteiligungsquoten zu ermöglichen, sowie umgekehrt dem Anliegen, den Kapital- und Gläubigerschutz zu gewährleisten.
6.2.2
Der mit dem Austritt verbundene Anfall der Stammanteile bei der Gesellschaft fällt dabei ohne Weiteres unter den Tatbestand des "Erwerbs" eigener Stammanteile im Sinne von Art. 783 Abs. 2 OR, zumal mit dem Austritt ein obligatorischer Abfindungsanspruch des austretenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft entsteht (Art. 825 Abs. 1 OR; woran die erst später eintretende Fälligkeit gemäss Art. 825a OR nichts ändert) und damit der Schutzgedanke von Art. 783 Abs. 2 OR (Sicherung des Gesellschaftskapitals) zum Tragen kommt. Ob diese Stammanteile
Eigentum
der Gesellschaft werden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung; insbesondere braucht auf die - vor allem dogmatisch interessierende - Frage, ob Aktien und Stammanteile (beziehungsweise die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten) derelinquiert werden und "herrenlos" sein können, nicht eingegangen zu werden (siehe zum Aktienrecht:
BGE 117 II 290
E. 4f S. 306; zum GmbH-Recht: Botschaft GmbH, BBl 2002 3188 zu Art. 788 OR).
6.2.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Gesetzgeber im Wissen um die Schwierigkeit des Austritts von Gesellschaftern mit bedeutenden Beteiligungsquoten für einen Plafond von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital entschieden hat, im darüber hinausgehenden Betrag aber ein Halten eigener Stammanteile durch die Gesellschaft nicht zu tolerieren gewillt war. Vor diesem Hintergrund können Änderungen im Gesellschafterbestand nicht bewilligt werden, wenn sie dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hält.
6.2.4
Dieser Lösung könnte das Argument entgegenstehen, dass auch der
Ausschluss
eines Gesellschafters (Art. 823 OR) mit erheblicher
Beteiligung (mehr als 35 %) nicht mehr möglich ist, wenn das Kapital nicht im entsprechenden Umfang herabgesetzt werden kann (und die Stammanteile des auszuschliessenden Gesellschafters nicht veräusserbar beziehungsweise die übrigen Gesellschafter nicht in der Lage sind, die Stammanteile zu übernehmen). In der Tat gilt das Gesagte (Grenze von 35 %) wegen des gesellschafts- und vermögensrechtlichen Gleichlaufs von Austritt und Ausschluss auch für den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. Das bleibt indes folgenlos, denn ein Gesellschafter mit einer Beteiligung in dieser Grössenordnung kann faktisch bereits deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die Ausschlussklage ein qualifiziertes Mehr von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen (sowie die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals) erfordert (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 8 OR), wobei der auszuschliessende Gesellschafter stimmberechtigt ist (Art. 806a OR e contrario). Der Ausschluss eines Gesellschafters mit erheblicher Beteiligung scheitert daher regelmässig schon an dessen Sperrminorität.
6.3
Man mag ferner einwenden, dass bereits Art. 825a OR eine Gläubigerschädigung verhindere, indem nämlich die Fälligkeit der Abfindung an Kapitalschutzvorschriften gekoppelt wird (vgl. bereits Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 283). So lässt etwa Abs. 1 Ziff. 1 die Fälligkeit nur eintreten, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital ("fonds propres disponibles"; "capitale proprio disponibile") verfügt, was nach Abs. 2 überdies von einem zugelassenen Revisionsexperten zu bestätigen ist. Gesperrt sind damit namentlich Stammkapital, die Reserve für eigene Stammanteile und die Aufwertungsreserve (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3223 zu Art. 825a OR).
Allein, Art. 783 Abs. 2 OR steht nicht auf diesem Boden. Diese Bestimmung bildet - wie das aktienrechtliche Korrelat in Art. 659 OR - eine
zusätzliche
, vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Schranke zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft. Sie greift namentlich in Fällen, in denen an sich hinreichendes verwendbares Eigenkapital im Sinne von Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR vorhanden wäre.
6.4
Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft
(BGE 138 III 213
E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention:
BGE 142 III 629
E. 2.3.1-2.3.7).
Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von Art. 783 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in Art. 783 OR.
6.5
An diesem Ergebnis vermag schliesslich auch das Argument des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die übrigen Gesellschafter den Austritt vereiteln könnten, indem sie den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten und so den kumulierten Nennwert der Stammanteile aller austrittswilligen Gesellschafter auf über 35 % höben. Denn erstens wird der Anschlussaustritt nicht voraussetzungslos gewährt, sondern (vorbehältlich eines statutarischen Austrittsrechts) ebenfalls nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 822a Abs. 2 Satz 1 OR). Zweitens ist es aus Kapitalschutzgesichtspunkten nicht von Bedeutung, ob die Stammanteile, welche die Gesellschaft selbst erwirbt, von einem oder von verschiedenen austretenden Gesellschaftern stammen. Jedenfalls ab einer Quote von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital stufte der Gesetzgeber das damit verbundene Risiko als zu hoch ein. Drittens fragt sich, ob in einer solchen Konstellation, in der sich mehrere verfeindete Gesellschafter mit je erheblichen Stammanteilsquoten gegenüberstehen und je aus wichtigem Grund zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt wären (denen der Verbleib mithin unzumutbar ist), nicht ohnehin die Auflösung der Gesellschaft die adäquatere Massnahme darstellte.
6.6
Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird demnach wie folgt beantwortet:
Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen.
Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist folglich nicht zu beanstanden.
7.
Anders als Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR sieht Art. 822 OR nicht vor, dass das Gericht statt auf Austritt auch auf eine andere (sachgemässe und den Beteiligten zumutbare) Lösung erkennen kann. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, für den Fall der Abweisung seiner Austrittsklage eventualiter die Auflösung der Gesellschaft oder eine andere sachgemässe Lösung zu beantragen. Der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verbietet es, im Austrittsverfahren von Amtes wegen (ohne entsprechende Begehren) alternative Rechtsfolgen anzuordnen (vgl. BUCHWALDER, a.a.O., N. 31 zu Art. 822 OR; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu 822 OR; siehe auch SANWALD, a.a.O., S. 61 und 120; anders noch zum alten Recht VON STEIGER, a.a.O., N. 11 zu [a]Art. 822 OR; WOHLMANN, a.a.O., S. 54).
Der Beschwerdeführer klagte vorliegend einzig auf Austritt (verbunden mit dem Antrag, den wirklichen Wert seiner Beteiligung gerichtlich festzusetzen). Seine Stammanteile sind zurzeit nicht veräusserbar, und das Stammkapital der Beschwerdegegnerin kann nicht herabgesetzt werden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers hätte mithin zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin eigene Stammanteile hielte, deren Nennwert 35 % des Stammkapitals übersteigen würde. Bei dieser Ausgangslage hat die Vorinstanz den Austritt zu Recht nicht bewilligt. Die Klage war abzuweisen.
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Art. 783 und 822 OR; Erwerb eigener Stammanteile; Austritt. Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen (E. 1-6).
Ohne entsprechende Rechtsbegehren kann das Gericht im Austrittsverfahren nicht von Amtes wegen alternative Rechtsfolgen anordnen (E. 7).
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147 III 505
Sachverhalt ab Seite 506
A.
Die B. GmbH (Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in U. Ihr Stammkapital von Fr. 20'000.- ist aufgeteilt in 20 Stammanteile mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-. A. (Beschwerdeführer) hält neun Stammanteile (somit 45 % des Stammkapitals). Weitere Gesellschafter sind C. (ein Stammanteil) und der Geschäftsführer D. (zehn Stammanteile).
B.
Am 20. Januar 2020 reichte A. beim Bezirksgericht Arbon eine Austrittsklage ein. Im Einzelnen beantragte er, es sei ihm der Austritt aus der Gesellschaft zum wirklichen Wert seiner Beteiligung zu bewilligen. Dieser Wert sei durch das Gericht, mindestens aber auf Fr. 4'500.-, festzusetzen. Das Amt für Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau sei nach Eintritt der Rechtskraft richterlich anzuweisen, sein Ausscheiden im Handelsregister einzutragen.
Mit Entscheid vom 27. Mai 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht die Klage ab.
A. focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. März 2021 ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
Streitig und entscheiderheblich ist vorliegend, wie sich das Austrittsrecht (Art. 822 OR) eines Gesellschafters mit einer Beteiligung von über 35 % am Stammkapital zu den Regeln über den Erwerb eigener Stammanteile der Gesellschaft verhält, insbesondere zur Erwerbsobergrenze von 35 % (Art. 783 Abs. 2 OR). Dieser - vom Bundesgericht bisher nicht geklärten - Frage kommt grundsätzliche Bedeutung zu.
2.
Mit Schlussabstimmung vom 16. Dezember 2005 haben die eidgenössischen Räte eine Revision des GmbH-Rechts beschlossen,
die auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurde. Im Rahmen dieser Revision wurden auch die Regeln zu Austritt sowie Ausschluss aus der GmbH geändert und namentlich Bestimmungen zur Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters im Gesetz verankert (was bis dahin nur lückenhaft der Fall war). De lege lata gilt was folgt:
Ein Gesellschafter kann aus wichtigem Grund beim Gericht auf Bewilligung des Austritts klagen (Art. 822 Abs. 1 OR). Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so hat er Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspricht (Art. 825 Abs. 1 OR). Die Abfindung wird gemäss Art. 825a Abs. 1 OR mit dem Ausscheiden fällig, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital verfügt (Ziff. 1), die Stammanteile der ausscheidenden Person veräussern kann (Ziff. 2) oder ihr Stammkapital unter Beachtung der entsprechenden Vorschriften herabsetzen darf (Ziff. 3). Für den nicht ausbezahlten Teil der Abfindung hat der ausgeschiedene Gesellschafter - so hält Art. 825a Abs. 3 OR schliesslich fest - eine unverzinsliche nachrangige Forderung. Diese wird fällig, soweit im jährlichen Geschäftsbericht verwendbares Eigenkapital festgestellt wird.
Erwirbt eine Gesellschaft im Zusammenhang mit einem Austritt eigene Stammanteile, so darf der gesamte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals nicht übersteigen (Art. 783 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 OR).
3.
Beide Vorinstanzen bejahten das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 822 Abs. 1 OR. Sie gelangten indes zum Ergebnis, der Austritt des Beschwerdeführers aus der Beschwerdegegnerin sei "nicht rechtskonform" durchführbar, und wiesen die Austrittsklage aus diesem Grund ab.
Im Einzelnen erwog das Obergericht, dass die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters nicht "herrenlos" würden. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass die betreffenden Gesellschaftsanteile entweder an einen anderen Gesellschafter, an einen Dritten oder an die Gesellschaft übertragen oder aber durch Kapitalherabsetzung vernichtet würden.
Im vorliegenden Fall mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass ein Mitgesellschafter oder ein Dritter seine Stammanteile übernehme. Auch enthielten die Statuten keine Pflicht der verbleibenden Gesellschafter, die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters zu übernehmen. Folglich bleibe nur die Möglichkeit der Übernahme
der Stammanteile durch die Gesellschaft selbst. Da der Beschwerdeführer einen Nennwertanteil von 45 % am Stammkapital der Beschwerdegegnerin halte, scheitere diese Übernahme aber an der Grenze von 35 % gemäss Art. 783 Abs. 2 OR (Erwerb eigener Stammanteile).
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert, das Austrittsrecht des Gesellschafters bei wichtigen Gründen sei ein zwingendes und unentziehbares Recht eines jeden Gesellschafters. Das Gesetz knüpfe dieses Recht in Art. 822 OR nicht an eine bestimmte Beteiligungsquote. Die Suche nach einem Rechtsnachfolger oder die Kapitalherabsetzung sei vielmehr eine Frage der Abfindung nach Art. 825a OR und damit Gegenstand des dem Austritt nachgelagerten (Abfindungs-)Verfahrens.
Ferner sei es entgegen der obergerichtlichen Annahme nicht Aufgabe des austrittswilligen Gesellschafters, jemanden zu finden, der seine Stammanteile übernehme. Die Auslegung der Vorinstanz zeitige zudem die unbillige Konsequenz, dass auch der Austritt eines Gesellschafters mit einer kleinen Beteiligungsquote durch Mitgesellschafter vereitelt werden könne, indem diese den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten, mit der Folge, dass der zusammengezählte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals übersteige und damit "der gesamte Austritt rückwirkend nicht mehr möglich" wäre. Das Austrittsrecht werde so "per se obsolet" gemacht.
Trete ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, ohne dass sein Gesellschaftsanteil von einem Dritten übernommen werde, führe das Ausscheiden "wirtschaftlich zu einer Teilauflösung der GmbH in diesem Umfang". Dies habe die Vorinstanz verkannt und "das nachgelagerte Problem der Gesellschaft im Umgang mit frei werdenden Stammanteilen zum Problem des austretenden Gesellschafters gemacht". Die Einhaltung der Erwerbsobergrenze von 35 % gemäss Art. 783 OR sei Aufgabe der Gesellschaft und nicht des austretenden Gesellschafters.
5.
5.1
Die aufgeworfene Problematik ist in der Doktrin - soweit ersichtlich - nicht einer Lösung zugeführt worden. RETO SANWALD (Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 119 f.; vgl. auch S. 61) hat diese Konstellation als "toten Punkt" bezeichnet, für den das Gesetz "keine Lösung" vorsehe.
De lege ferenda
solle dem Gericht die Kompetenz eingeräumt werden, eine Frist zur
Übernahme der Stammanteile des austrittswilligen Gesellschafters anzusetzen und - wenn diese ungenutzt ablaufe - die Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften des SchKG zu verfügen. De lege lata bleibe - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - einzig die Auflösung der Gesellschaft. Ähnliches wurde bereits unter altem Recht für den Fall vertreten, dass die Abfindung nicht ausbezahlt werden konnte (so MARKUS DUBS, Der Austritt aus der GmbH, Zeitschrift zur Handelsregisterpraxis [REPRAX] 1/2002 S. 34;HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, 1997, S. 59). Auch CHAPPUIS/JACCARD weisen darauf hin, dass die Grenze von 35 % keine "praktikable Lösungen" ermögliche bei Gesellschaftern, die Stammanteile mit einem Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielten (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 783 OR).
Auch das vom Beschwerdeführer für seine Rechtsauffassung verschiedentlich angeführte Werk von HANDSCHIN/TRUNIGER (Die GmbH, 3. Aufl. 2019) löst die vorliegende Konstellation nicht, denn die Autoren sagen nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn das Stammkapital dem gesetzlichen Minimum von Fr. 20'000.- entspricht, eine Herabsetzung also nicht möglich ist (vgl. etwa § 15 Rz. 32 und § 25 Rz. 3 f.).
5.2
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) vertrat in einer Praxismitteilung zu Art. 82 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411; "Übertragung von Stammanteilen") die Auffassung, dass Stammanteile eines austretenden Gesellschafters jedenfalls nicht "herrenlos" werden könnten. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass entweder sein Stammanteil an einen Rechtsnachfolger übergehe oder die Gesellschaft ihr Stammkapital entsprechend herabsetze. Ein Urteil, das sich einzig zum Austritt äussere und das Handelsregisteramt zur Löschung des ausgetretenen Gesellschafters anweise, sei für dieses nicht umsetzbar (Praxismitteilung EHRA 1/10 vom 27. Oktober 2010 S. 2; gleich dann SIFFERT/ZIHLER, Handelsregisterrecht, 2011, S. 58 f.; so bereits DUBS, a.a.O., S. 38 f.: eine allein auf Austritt gerichtete Austrittsklage ohne Bezeichnung des Rechtsträgers, auf den die Stammanteile zu übertragen seien, müsse abgewiesen werden, da "materiellrechtlich nicht operabel"). Diese Haltung ist bei CHRISTOPHE BUCHWALDER (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 822 OR) auf Kritik gestossen, der meint, dem handelsregisteramtlichen Standpunkt fehle es an einer gesetzlichen
Grundlage. Mit dem Austritt sei die Gesellschafterstellung ungeachtet der Rechtsnachfolge beendet, was im Handelsregister ohne Weiteres abzubilden sei.
5.3
In
BGE 89 II 133
hat sich das Bundesgericht - noch unter altem GmbH-Recht - zum Verhältnis des
Ausschlusses
eines Gesellschafters (heute: Art. 823 OR) zu dessen
Abfindungsanspruch
(heute: Art. 825 f. OR) geäussert. Austritt und Ausschluss sind betreffend Abfindung gleich zu behandeln (siehe auch
BGE 89 II 133
E. 4b S. 138, aArt. 822 Abs. 4 OR und [heute] Art. 825 OR).
Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, dass die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung einer Abfindung nicht die Gegenleistung für das Ausscheiden aus der Gesellschaft sei, sondern deren Rechtsfolge (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 136). Soweit für das Ausscheiden Stammkapital herabgesetzt werden müsse (siehe aArt. 822 Abs. 4 OR; vgl. heute Art. 825a Abs. 1 Ziff. 3 OR), sei die Einhaltung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals nicht eine Voraussetzung für den Ausschluss. Richtig sei vielmehr, dass das Ausscheiden der Herabsetzung des Stammkapitals und der Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften vorausgehe. Dies sei auch vernünftig. Zuerst müsse die Gesellschaft wissen, ob das Gericht das Vorliegen wichtiger Gründe bejahe und der betroffene Gesellschafter ausscheide. Erst nachher habe die Herabsetzung des Stammkapitals einen Sinn. Man liefe sonst - so das Bundesgericht - Gefahr, dass das umständliche Verfahren, in dem die Herabsetzung erfolge und das mit der Eintragung in das Handelsregister ende, umsonst durchgeführt werde (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 137 f.).
Diese Rechtsprechung spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt des Beschwerdeführers, der verlangt, beim Vorliegen eines wichtigen Grundes unbesehen der sich allenfalls stellenden Folgefragen auf Austritt zu erkennen.
6.
6.1
Das revidierte Obligationenrecht besagt nicht ausdrücklich, wie mit den Stammanteilen des austretenden Gesellschafters zu verfahren ist. Der neu ins Gesetz eingefügte Art. 825a Abs. 1 OR enthält aber Regeln zur Fälligkeit der Abfindung, aus denen zu schliessen ist, dass diese Stammanteile (i) von der Gesellschaft übernommen werden können (Ziff. 1); (ii) von der Gesellschaft veräussert werden können (Ziff. 2), wobei die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen ohne Angabe von Gründen (Art. 786 OR)
ausgeschlossen ist (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; nachfolgend: Botschaft GmbH], BBl 2002 3224 zu Art. 825a OR); oder (iii) durch Kapitalherabsetzung vernichtet werden können (Ziff. 3). Im Expertenbericht zum Vorentwurf werden die Gerichte aufgefordert, im (Gestaltungs-)Urteil über den Austritt klarzustellen, ob die Beteiligungsquote des Ausscheidenden von der Gesellschaft übernommen oder ob das Kapital herabgesetzt wird und wie es sich mit dem Abfindungsanspruch verhält, sodass "die Konfiguration der Kapitalgesellschaft nach Vollzug des Austritts in allen wesentlichen Punkten" feststehe (Expertenbericht der Professoren BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [nachfolgend: Expertenbericht], April 1999, S. 27 Ziff. 226.7).
Vorliegend können diese drei Möglichkeiten allesamt nicht greifen: Das Stammkapital der Beschwerdegegnerin beträgt Fr. 20'000.- (Sachverhalt Bst. A). Eine Herabsetzung ist ausgeschlossen (Art. 773 und 782 Abs. 2 OR; vgl. etwa BUCHWALDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 825a OR; anders DANIELE FAVALLI, Die Übertragung eines Stammanteils sowie der Austritt und der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, SZW 1999 S. 93, der in einem solchen Fall die Unterschreitung des Mindestkapitals zulassen will).
Sodann können die Stammanteile gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (zumindest zurzeit) nicht veräusert werden. Für eine zwangsweise Übertragung auf die Mitgesellschafter fehlt es an einer Grundlage (siehe auch HANDSCHIN/TRUNIGER, a.a.O., § 15 Rz. 32). Die Anteile des Beschwerdeführers würden im Falle seines Austritts an die Beschwerdegegnerin fallen. Dann aber stellt sich die Frage, ob dies angesichts der Obergrenze von 35 % nach Art. 783 OR statthaft ist.
6.2
6.2.1
Art. 783 OR regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich
wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden.
Im
alten
GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]Art. 807 OR, die meinten, dass wenigstens
ein
Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz. 32, nach welchen eine GmbH "alle ihre Stammanteile" erwerben konnte; vgl. ferner CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 276).
Bereits der Vorentwurf zum revidierten GmbH-Recht sah für den Fall des Ausscheidens einen besonderen Plafond vor, setzte diesen allerdings noch auf 20 % des Stammkapitals fest (Art. 807 Abs. 2 VE-OR; zu den Gründen: Expertenbericht, a.a.O., S. 22 f. Ziff. 225.6). Verschiedene Vernehmlassungsteilnehmer erachteten diese Grenze als zu niedrig und schlugen höhere Werte vor (zwischen 25 % bis "mindestens" 50 %). Dies wurde im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf begründet, dass viele Gesellschaften mit beschränkter Haftung und zumal Familienunternehmen wenige Gesellschafter - nur zwei, drei oder vier - hätten, deren Ausscheiden erleichtert werden solle. Bei der GmbH bestehe im Vergleich zur Aktiengesellschaft ein erhöhtes Bedürfnis, den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters über eine gewisse Zeit zu "parkieren", um "die passende Folgelösung" zu finden. Bei einer Erhöhung der Limite auf beispielsweise 35 % sei der Austritt aus einer Dreipersonen-GmbH (mit je einer Beteiligung von einem Drittel) möglich, ohne dass Kapital herabgesetzt werden müsse (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2000, S. 225-230 und dazu publizierte "Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse", S. 5 f.).
Der Bundesrat trug dieser Kritik Rechnung und schlug im Entwurf vor, die Schranke für den Erwerb eigener Stammanteile (im Zusammenhang mit Austritt und Ausschluss) auf 35 % des Stammkapitals anzuheben. Er bemerkte, dass diese Limite unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes als hoch angesetzt erscheine (Botschaft GmbH,
BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Während der nationalrätlichen Beratungen wurde Antrag gestellt, die Grenze - wie ursprünglich vorgesehen - bei 20 % zu ziehen. Nach erneuten Hinweisen auf die Bedürfnisse von Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern ist dieser Antrag abgelehnt worden (Voten Gross und Blocher, AB 2005 N 100 f.).
Daraus erhellt, dass die Gesetz gewordene Fassung das Resultat einer Abwägung ist zwischen dem Bestreben, den Gesellschafterwechsel möglichst flexibel zu gestalten und damit auch den Austritt von Gesellschaftern mit hohen Beteiligungsquoten zu ermöglichen, sowie umgekehrt dem Anliegen, den Kapital- und Gläubigerschutz zu gewährleisten.
6.2.2
Der mit dem Austritt verbundene Anfall der Stammanteile bei der Gesellschaft fällt dabei ohne Weiteres unter den Tatbestand des "Erwerbs" eigener Stammanteile im Sinne von Art. 783 Abs. 2 OR, zumal mit dem Austritt ein obligatorischer Abfindungsanspruch des austretenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft entsteht (Art. 825 Abs. 1 OR; woran die erst später eintretende Fälligkeit gemäss Art. 825a OR nichts ändert) und damit der Schutzgedanke von Art. 783 Abs. 2 OR (Sicherung des Gesellschaftskapitals) zum Tragen kommt. Ob diese Stammanteile
Eigentum
der Gesellschaft werden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung; insbesondere braucht auf die - vor allem dogmatisch interessierende - Frage, ob Aktien und Stammanteile (beziehungsweise die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten) derelinquiert werden und "herrenlos" sein können, nicht eingegangen zu werden (siehe zum Aktienrecht:
BGE 117 II 290
E. 4f S. 306; zum GmbH-Recht: Botschaft GmbH, BBl 2002 3188 zu Art. 788 OR).
6.2.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Gesetzgeber im Wissen um die Schwierigkeit des Austritts von Gesellschaftern mit bedeutenden Beteiligungsquoten für einen Plafond von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital entschieden hat, im darüber hinausgehenden Betrag aber ein Halten eigener Stammanteile durch die Gesellschaft nicht zu tolerieren gewillt war. Vor diesem Hintergrund können Änderungen im Gesellschafterbestand nicht bewilligt werden, wenn sie dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hält.
6.2.4
Dieser Lösung könnte das Argument entgegenstehen, dass auch der
Ausschluss
eines Gesellschafters (Art. 823 OR) mit erheblicher
Beteiligung (mehr als 35 %) nicht mehr möglich ist, wenn das Kapital nicht im entsprechenden Umfang herabgesetzt werden kann (und die Stammanteile des auszuschliessenden Gesellschafters nicht veräusserbar beziehungsweise die übrigen Gesellschafter nicht in der Lage sind, die Stammanteile zu übernehmen). In der Tat gilt das Gesagte (Grenze von 35 %) wegen des gesellschafts- und vermögensrechtlichen Gleichlaufs von Austritt und Ausschluss auch für den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. Das bleibt indes folgenlos, denn ein Gesellschafter mit einer Beteiligung in dieser Grössenordnung kann faktisch bereits deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die Ausschlussklage ein qualifiziertes Mehr von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen (sowie die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals) erfordert (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 8 OR), wobei der auszuschliessende Gesellschafter stimmberechtigt ist (Art. 806a OR e contrario). Der Ausschluss eines Gesellschafters mit erheblicher Beteiligung scheitert daher regelmässig schon an dessen Sperrminorität.
6.3
Man mag ferner einwenden, dass bereits Art. 825a OR eine Gläubigerschädigung verhindere, indem nämlich die Fälligkeit der Abfindung an Kapitalschutzvorschriften gekoppelt wird (vgl. bereits Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 283). So lässt etwa Abs. 1 Ziff. 1 die Fälligkeit nur eintreten, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital ("fonds propres disponibles"; "capitale proprio disponibile") verfügt, was nach Abs. 2 überdies von einem zugelassenen Revisionsexperten zu bestätigen ist. Gesperrt sind damit namentlich Stammkapital, die Reserve für eigene Stammanteile und die Aufwertungsreserve (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3223 zu Art. 825a OR).
Allein, Art. 783 Abs. 2 OR steht nicht auf diesem Boden. Diese Bestimmung bildet - wie das aktienrechtliche Korrelat in Art. 659 OR - eine
zusätzliche
, vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Schranke zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft. Sie greift namentlich in Fällen, in denen an sich hinreichendes verwendbares Eigenkapital im Sinne von Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR vorhanden wäre.
6.4
Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft
(BGE 138 III 213
E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention:
BGE 142 III 629
E. 2.3.1-2.3.7).
Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von Art. 783 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in Art. 783 OR.
6.5
An diesem Ergebnis vermag schliesslich auch das Argument des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die übrigen Gesellschafter den Austritt vereiteln könnten, indem sie den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten und so den kumulierten Nennwert der Stammanteile aller austrittswilligen Gesellschafter auf über 35 % höben. Denn erstens wird der Anschlussaustritt nicht voraussetzungslos gewährt, sondern (vorbehältlich eines statutarischen Austrittsrechts) ebenfalls nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 822a Abs. 2 Satz 1 OR). Zweitens ist es aus Kapitalschutzgesichtspunkten nicht von Bedeutung, ob die Stammanteile, welche die Gesellschaft selbst erwirbt, von einem oder von verschiedenen austretenden Gesellschaftern stammen. Jedenfalls ab einer Quote von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital stufte der Gesetzgeber das damit verbundene Risiko als zu hoch ein. Drittens fragt sich, ob in einer solchen Konstellation, in der sich mehrere verfeindete Gesellschafter mit je erheblichen Stammanteilsquoten gegenüberstehen und je aus wichtigem Grund zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt wären (denen der Verbleib mithin unzumutbar ist), nicht ohnehin die Auflösung der Gesellschaft die adäquatere Massnahme darstellte.
6.6
Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird demnach wie folgt beantwortet:
Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen.
Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist folglich nicht zu beanstanden.
7.
Anders als Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR sieht Art. 822 OR nicht vor, dass das Gericht statt auf Austritt auch auf eine andere (sachgemässe und den Beteiligten zumutbare) Lösung erkennen kann. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, für den Fall der Abweisung seiner Austrittsklage eventualiter die Auflösung der Gesellschaft oder eine andere sachgemässe Lösung zu beantragen. Der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verbietet es, im Austrittsverfahren von Amtes wegen (ohne entsprechende Begehren) alternative Rechtsfolgen anzuordnen (vgl. BUCHWALDER, a.a.O., N. 31 zu Art. 822 OR; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu 822 OR; siehe auch SANWALD, a.a.O., S. 61 und 120; anders noch zum alten Recht VON STEIGER, a.a.O., N. 11 zu [a]Art. 822 OR; WOHLMANN, a.a.O., S. 54).
Der Beschwerdeführer klagte vorliegend einzig auf Austritt (verbunden mit dem Antrag, den wirklichen Wert seiner Beteiligung gerichtlich festzusetzen). Seine Stammanteile sind zurzeit nicht veräusserbar, und das Stammkapital der Beschwerdegegnerin kann nicht herabgesetzt werden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers hätte mithin zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin eigene Stammanteile hielte, deren Nennwert 35 % des Stammkapitals übersteigen würde. Bei dieser Ausgangslage hat die Vorinstanz den Austritt zu Recht nicht bewilligt. Die Klage war abzuweisen.
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Art. 783 et 822 CO; acquisition par la société de parts sociales propres; sortie. Si le départ d'un associé d'une Sàrl a pour conséquence que la société détient des parts sociales propres d'une valeur nominale de plus de 35 % du capital social, cette sortie ne doit pas être autorisée (consid. 1-6).
Dans le cadre de la procédure de sortie, le tribunal ne peut pas, sans conclusions correspondantes, ordonner d'office des conséquences juridiques alternatives (consid. 7).
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A.
Die B. GmbH (Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in U. Ihr Stammkapital von Fr. 20'000.- ist aufgeteilt in 20 Stammanteile mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-. A. (Beschwerdeführer) hält neun Stammanteile (somit 45 % des Stammkapitals). Weitere Gesellschafter sind C. (ein Stammanteil) und der Geschäftsführer D. (zehn Stammanteile).
B.
Am 20. Januar 2020 reichte A. beim Bezirksgericht Arbon eine Austrittsklage ein. Im Einzelnen beantragte er, es sei ihm der Austritt aus der Gesellschaft zum wirklichen Wert seiner Beteiligung zu bewilligen. Dieser Wert sei durch das Gericht, mindestens aber auf Fr. 4'500.-, festzusetzen. Das Amt für Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau sei nach Eintritt der Rechtskraft richterlich anzuweisen, sein Ausscheiden im Handelsregister einzutragen.
Mit Entscheid vom 27. Mai 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht die Klage ab.
A. focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. März 2021 ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
Streitig und entscheiderheblich ist vorliegend, wie sich das Austrittsrecht (Art. 822 OR) eines Gesellschafters mit einer Beteiligung von über 35 % am Stammkapital zu den Regeln über den Erwerb eigener Stammanteile der Gesellschaft verhält, insbesondere zur Erwerbsobergrenze von 35 % (Art. 783 Abs. 2 OR). Dieser - vom Bundesgericht bisher nicht geklärten - Frage kommt grundsätzliche Bedeutung zu.
2.
Mit Schlussabstimmung vom 16. Dezember 2005 haben die eidgenössischen Räte eine Revision des GmbH-Rechts beschlossen,
die auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurde. Im Rahmen dieser Revision wurden auch die Regeln zu Austritt sowie Ausschluss aus der GmbH geändert und namentlich Bestimmungen zur Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters im Gesetz verankert (was bis dahin nur lückenhaft der Fall war). De lege lata gilt was folgt:
Ein Gesellschafter kann aus wichtigem Grund beim Gericht auf Bewilligung des Austritts klagen (Art. 822 Abs. 1 OR). Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so hat er Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspricht (Art. 825 Abs. 1 OR). Die Abfindung wird gemäss Art. 825a Abs. 1 OR mit dem Ausscheiden fällig, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital verfügt (Ziff. 1), die Stammanteile der ausscheidenden Person veräussern kann (Ziff. 2) oder ihr Stammkapital unter Beachtung der entsprechenden Vorschriften herabsetzen darf (Ziff. 3). Für den nicht ausbezahlten Teil der Abfindung hat der ausgeschiedene Gesellschafter - so hält Art. 825a Abs. 3 OR schliesslich fest - eine unverzinsliche nachrangige Forderung. Diese wird fällig, soweit im jährlichen Geschäftsbericht verwendbares Eigenkapital festgestellt wird.
Erwirbt eine Gesellschaft im Zusammenhang mit einem Austritt eigene Stammanteile, so darf der gesamte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals nicht übersteigen (Art. 783 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 OR).
3.
Beide Vorinstanzen bejahten das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 822 Abs. 1 OR. Sie gelangten indes zum Ergebnis, der Austritt des Beschwerdeführers aus der Beschwerdegegnerin sei "nicht rechtskonform" durchführbar, und wiesen die Austrittsklage aus diesem Grund ab.
Im Einzelnen erwog das Obergericht, dass die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters nicht "herrenlos" würden. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass die betreffenden Gesellschaftsanteile entweder an einen anderen Gesellschafter, an einen Dritten oder an die Gesellschaft übertragen oder aber durch Kapitalherabsetzung vernichtet würden.
Im vorliegenden Fall mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass ein Mitgesellschafter oder ein Dritter seine Stammanteile übernehme. Auch enthielten die Statuten keine Pflicht der verbleibenden Gesellschafter, die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters zu übernehmen. Folglich bleibe nur die Möglichkeit der Übernahme
der Stammanteile durch die Gesellschaft selbst. Da der Beschwerdeführer einen Nennwertanteil von 45 % am Stammkapital der Beschwerdegegnerin halte, scheitere diese Übernahme aber an der Grenze von 35 % gemäss Art. 783 Abs. 2 OR (Erwerb eigener Stammanteile).
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert, das Austrittsrecht des Gesellschafters bei wichtigen Gründen sei ein zwingendes und unentziehbares Recht eines jeden Gesellschafters. Das Gesetz knüpfe dieses Recht in Art. 822 OR nicht an eine bestimmte Beteiligungsquote. Die Suche nach einem Rechtsnachfolger oder die Kapitalherabsetzung sei vielmehr eine Frage der Abfindung nach Art. 825a OR und damit Gegenstand des dem Austritt nachgelagerten (Abfindungs-)Verfahrens.
Ferner sei es entgegen der obergerichtlichen Annahme nicht Aufgabe des austrittswilligen Gesellschafters, jemanden zu finden, der seine Stammanteile übernehme. Die Auslegung der Vorinstanz zeitige zudem die unbillige Konsequenz, dass auch der Austritt eines Gesellschafters mit einer kleinen Beteiligungsquote durch Mitgesellschafter vereitelt werden könne, indem diese den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten, mit der Folge, dass der zusammengezählte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals übersteige und damit "der gesamte Austritt rückwirkend nicht mehr möglich" wäre. Das Austrittsrecht werde so "per se obsolet" gemacht.
Trete ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, ohne dass sein Gesellschaftsanteil von einem Dritten übernommen werde, führe das Ausscheiden "wirtschaftlich zu einer Teilauflösung der GmbH in diesem Umfang". Dies habe die Vorinstanz verkannt und "das nachgelagerte Problem der Gesellschaft im Umgang mit frei werdenden Stammanteilen zum Problem des austretenden Gesellschafters gemacht". Die Einhaltung der Erwerbsobergrenze von 35 % gemäss Art. 783 OR sei Aufgabe der Gesellschaft und nicht des austretenden Gesellschafters.
5.
5.1
Die aufgeworfene Problematik ist in der Doktrin - soweit ersichtlich - nicht einer Lösung zugeführt worden. RETO SANWALD (Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 119 f.; vgl. auch S. 61) hat diese Konstellation als "toten Punkt" bezeichnet, für den das Gesetz "keine Lösung" vorsehe.
De lege ferenda
solle dem Gericht die Kompetenz eingeräumt werden, eine Frist zur
Übernahme der Stammanteile des austrittswilligen Gesellschafters anzusetzen und - wenn diese ungenutzt ablaufe - die Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften des SchKG zu verfügen. De lege lata bleibe - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - einzig die Auflösung der Gesellschaft. Ähnliches wurde bereits unter altem Recht für den Fall vertreten, dass die Abfindung nicht ausbezahlt werden konnte (so MARKUS DUBS, Der Austritt aus der GmbH, Zeitschrift zur Handelsregisterpraxis [REPRAX] 1/2002 S. 34;HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, 1997, S. 59). Auch CHAPPUIS/JACCARD weisen darauf hin, dass die Grenze von 35 % keine "praktikable Lösungen" ermögliche bei Gesellschaftern, die Stammanteile mit einem Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielten (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 783 OR).
Auch das vom Beschwerdeführer für seine Rechtsauffassung verschiedentlich angeführte Werk von HANDSCHIN/TRUNIGER (Die GmbH, 3. Aufl. 2019) löst die vorliegende Konstellation nicht, denn die Autoren sagen nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn das Stammkapital dem gesetzlichen Minimum von Fr. 20'000.- entspricht, eine Herabsetzung also nicht möglich ist (vgl. etwa § 15 Rz. 32 und § 25 Rz. 3 f.).
5.2
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) vertrat in einer Praxismitteilung zu Art. 82 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411; "Übertragung von Stammanteilen") die Auffassung, dass Stammanteile eines austretenden Gesellschafters jedenfalls nicht "herrenlos" werden könnten. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass entweder sein Stammanteil an einen Rechtsnachfolger übergehe oder die Gesellschaft ihr Stammkapital entsprechend herabsetze. Ein Urteil, das sich einzig zum Austritt äussere und das Handelsregisteramt zur Löschung des ausgetretenen Gesellschafters anweise, sei für dieses nicht umsetzbar (Praxismitteilung EHRA 1/10 vom 27. Oktober 2010 S. 2; gleich dann SIFFERT/ZIHLER, Handelsregisterrecht, 2011, S. 58 f.; so bereits DUBS, a.a.O., S. 38 f.: eine allein auf Austritt gerichtete Austrittsklage ohne Bezeichnung des Rechtsträgers, auf den die Stammanteile zu übertragen seien, müsse abgewiesen werden, da "materiellrechtlich nicht operabel"). Diese Haltung ist bei CHRISTOPHE BUCHWALDER (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 822 OR) auf Kritik gestossen, der meint, dem handelsregisteramtlichen Standpunkt fehle es an einer gesetzlichen
Grundlage. Mit dem Austritt sei die Gesellschafterstellung ungeachtet der Rechtsnachfolge beendet, was im Handelsregister ohne Weiteres abzubilden sei.
5.3
In
BGE 89 II 133
hat sich das Bundesgericht - noch unter altem GmbH-Recht - zum Verhältnis des
Ausschlusses
eines Gesellschafters (heute: Art. 823 OR) zu dessen
Abfindungsanspruch
(heute: Art. 825 f. OR) geäussert. Austritt und Ausschluss sind betreffend Abfindung gleich zu behandeln (siehe auch
BGE 89 II 133
E. 4b S. 138, aArt. 822 Abs. 4 OR und [heute] Art. 825 OR).
Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, dass die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung einer Abfindung nicht die Gegenleistung für das Ausscheiden aus der Gesellschaft sei, sondern deren Rechtsfolge (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 136). Soweit für das Ausscheiden Stammkapital herabgesetzt werden müsse (siehe aArt. 822 Abs. 4 OR; vgl. heute Art. 825a Abs. 1 Ziff. 3 OR), sei die Einhaltung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals nicht eine Voraussetzung für den Ausschluss. Richtig sei vielmehr, dass das Ausscheiden der Herabsetzung des Stammkapitals und der Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften vorausgehe. Dies sei auch vernünftig. Zuerst müsse die Gesellschaft wissen, ob das Gericht das Vorliegen wichtiger Gründe bejahe und der betroffene Gesellschafter ausscheide. Erst nachher habe die Herabsetzung des Stammkapitals einen Sinn. Man liefe sonst - so das Bundesgericht - Gefahr, dass das umständliche Verfahren, in dem die Herabsetzung erfolge und das mit der Eintragung in das Handelsregister ende, umsonst durchgeführt werde (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 137 f.).
Diese Rechtsprechung spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt des Beschwerdeführers, der verlangt, beim Vorliegen eines wichtigen Grundes unbesehen der sich allenfalls stellenden Folgefragen auf Austritt zu erkennen.
6.
6.1
Das revidierte Obligationenrecht besagt nicht ausdrücklich, wie mit den Stammanteilen des austretenden Gesellschafters zu verfahren ist. Der neu ins Gesetz eingefügte Art. 825a Abs. 1 OR enthält aber Regeln zur Fälligkeit der Abfindung, aus denen zu schliessen ist, dass diese Stammanteile (i) von der Gesellschaft übernommen werden können (Ziff. 1); (ii) von der Gesellschaft veräussert werden können (Ziff. 2), wobei die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen ohne Angabe von Gründen (Art. 786 OR)
ausgeschlossen ist (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; nachfolgend: Botschaft GmbH], BBl 2002 3224 zu Art. 825a OR); oder (iii) durch Kapitalherabsetzung vernichtet werden können (Ziff. 3). Im Expertenbericht zum Vorentwurf werden die Gerichte aufgefordert, im (Gestaltungs-)Urteil über den Austritt klarzustellen, ob die Beteiligungsquote des Ausscheidenden von der Gesellschaft übernommen oder ob das Kapital herabgesetzt wird und wie es sich mit dem Abfindungsanspruch verhält, sodass "die Konfiguration der Kapitalgesellschaft nach Vollzug des Austritts in allen wesentlichen Punkten" feststehe (Expertenbericht der Professoren BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [nachfolgend: Expertenbericht], April 1999, S. 27 Ziff. 226.7).
Vorliegend können diese drei Möglichkeiten allesamt nicht greifen: Das Stammkapital der Beschwerdegegnerin beträgt Fr. 20'000.- (Sachverhalt Bst. A). Eine Herabsetzung ist ausgeschlossen (Art. 773 und 782 Abs. 2 OR; vgl. etwa BUCHWALDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 825a OR; anders DANIELE FAVALLI, Die Übertragung eines Stammanteils sowie der Austritt und der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, SZW 1999 S. 93, der in einem solchen Fall die Unterschreitung des Mindestkapitals zulassen will).
Sodann können die Stammanteile gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (zumindest zurzeit) nicht veräusert werden. Für eine zwangsweise Übertragung auf die Mitgesellschafter fehlt es an einer Grundlage (siehe auch HANDSCHIN/TRUNIGER, a.a.O., § 15 Rz. 32). Die Anteile des Beschwerdeführers würden im Falle seines Austritts an die Beschwerdegegnerin fallen. Dann aber stellt sich die Frage, ob dies angesichts der Obergrenze von 35 % nach Art. 783 OR statthaft ist.
6.2
6.2.1
Art. 783 OR regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich
wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden.
Im
alten
GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]Art. 807 OR, die meinten, dass wenigstens
ein
Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz. 32, nach welchen eine GmbH "alle ihre Stammanteile" erwerben konnte; vgl. ferner CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 276).
Bereits der Vorentwurf zum revidierten GmbH-Recht sah für den Fall des Ausscheidens einen besonderen Plafond vor, setzte diesen allerdings noch auf 20 % des Stammkapitals fest (Art. 807 Abs. 2 VE-OR; zu den Gründen: Expertenbericht, a.a.O., S. 22 f. Ziff. 225.6). Verschiedene Vernehmlassungsteilnehmer erachteten diese Grenze als zu niedrig und schlugen höhere Werte vor (zwischen 25 % bis "mindestens" 50 %). Dies wurde im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf begründet, dass viele Gesellschaften mit beschränkter Haftung und zumal Familienunternehmen wenige Gesellschafter - nur zwei, drei oder vier - hätten, deren Ausscheiden erleichtert werden solle. Bei der GmbH bestehe im Vergleich zur Aktiengesellschaft ein erhöhtes Bedürfnis, den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters über eine gewisse Zeit zu "parkieren", um "die passende Folgelösung" zu finden. Bei einer Erhöhung der Limite auf beispielsweise 35 % sei der Austritt aus einer Dreipersonen-GmbH (mit je einer Beteiligung von einem Drittel) möglich, ohne dass Kapital herabgesetzt werden müsse (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2000, S. 225-230 und dazu publizierte "Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse", S. 5 f.).
Der Bundesrat trug dieser Kritik Rechnung und schlug im Entwurf vor, die Schranke für den Erwerb eigener Stammanteile (im Zusammenhang mit Austritt und Ausschluss) auf 35 % des Stammkapitals anzuheben. Er bemerkte, dass diese Limite unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes als hoch angesetzt erscheine (Botschaft GmbH,
BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Während der nationalrätlichen Beratungen wurde Antrag gestellt, die Grenze - wie ursprünglich vorgesehen - bei 20 % zu ziehen. Nach erneuten Hinweisen auf die Bedürfnisse von Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern ist dieser Antrag abgelehnt worden (Voten Gross und Blocher, AB 2005 N 100 f.).
Daraus erhellt, dass die Gesetz gewordene Fassung das Resultat einer Abwägung ist zwischen dem Bestreben, den Gesellschafterwechsel möglichst flexibel zu gestalten und damit auch den Austritt von Gesellschaftern mit hohen Beteiligungsquoten zu ermöglichen, sowie umgekehrt dem Anliegen, den Kapital- und Gläubigerschutz zu gewährleisten.
6.2.2
Der mit dem Austritt verbundene Anfall der Stammanteile bei der Gesellschaft fällt dabei ohne Weiteres unter den Tatbestand des "Erwerbs" eigener Stammanteile im Sinne von Art. 783 Abs. 2 OR, zumal mit dem Austritt ein obligatorischer Abfindungsanspruch des austretenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft entsteht (Art. 825 Abs. 1 OR; woran die erst später eintretende Fälligkeit gemäss Art. 825a OR nichts ändert) und damit der Schutzgedanke von Art. 783 Abs. 2 OR (Sicherung des Gesellschaftskapitals) zum Tragen kommt. Ob diese Stammanteile
Eigentum
der Gesellschaft werden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung; insbesondere braucht auf die - vor allem dogmatisch interessierende - Frage, ob Aktien und Stammanteile (beziehungsweise die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten) derelinquiert werden und "herrenlos" sein können, nicht eingegangen zu werden (siehe zum Aktienrecht:
BGE 117 II 290
E. 4f S. 306; zum GmbH-Recht: Botschaft GmbH, BBl 2002 3188 zu Art. 788 OR).
6.2.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Gesetzgeber im Wissen um die Schwierigkeit des Austritts von Gesellschaftern mit bedeutenden Beteiligungsquoten für einen Plafond von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital entschieden hat, im darüber hinausgehenden Betrag aber ein Halten eigener Stammanteile durch die Gesellschaft nicht zu tolerieren gewillt war. Vor diesem Hintergrund können Änderungen im Gesellschafterbestand nicht bewilligt werden, wenn sie dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hält.
6.2.4
Dieser Lösung könnte das Argument entgegenstehen, dass auch der
Ausschluss
eines Gesellschafters (Art. 823 OR) mit erheblicher
Beteiligung (mehr als 35 %) nicht mehr möglich ist, wenn das Kapital nicht im entsprechenden Umfang herabgesetzt werden kann (und die Stammanteile des auszuschliessenden Gesellschafters nicht veräusserbar beziehungsweise die übrigen Gesellschafter nicht in der Lage sind, die Stammanteile zu übernehmen). In der Tat gilt das Gesagte (Grenze von 35 %) wegen des gesellschafts- und vermögensrechtlichen Gleichlaufs von Austritt und Ausschluss auch für den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. Das bleibt indes folgenlos, denn ein Gesellschafter mit einer Beteiligung in dieser Grössenordnung kann faktisch bereits deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die Ausschlussklage ein qualifiziertes Mehr von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen (sowie die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals) erfordert (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 8 OR), wobei der auszuschliessende Gesellschafter stimmberechtigt ist (Art. 806a OR e contrario). Der Ausschluss eines Gesellschafters mit erheblicher Beteiligung scheitert daher regelmässig schon an dessen Sperrminorität.
6.3
Man mag ferner einwenden, dass bereits Art. 825a OR eine Gläubigerschädigung verhindere, indem nämlich die Fälligkeit der Abfindung an Kapitalschutzvorschriften gekoppelt wird (vgl. bereits Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 283). So lässt etwa Abs. 1 Ziff. 1 die Fälligkeit nur eintreten, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital ("fonds propres disponibles"; "capitale proprio disponibile") verfügt, was nach Abs. 2 überdies von einem zugelassenen Revisionsexperten zu bestätigen ist. Gesperrt sind damit namentlich Stammkapital, die Reserve für eigene Stammanteile und die Aufwertungsreserve (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3223 zu Art. 825a OR).
Allein, Art. 783 Abs. 2 OR steht nicht auf diesem Boden. Diese Bestimmung bildet - wie das aktienrechtliche Korrelat in Art. 659 OR - eine
zusätzliche
, vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Schranke zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft. Sie greift namentlich in Fällen, in denen an sich hinreichendes verwendbares Eigenkapital im Sinne von Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR vorhanden wäre.
6.4
Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft
(BGE 138 III 213
E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention:
BGE 142 III 629
E. 2.3.1-2.3.7).
Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von Art. 783 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in Art. 783 OR.
6.5
An diesem Ergebnis vermag schliesslich auch das Argument des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die übrigen Gesellschafter den Austritt vereiteln könnten, indem sie den Anschlussaustritt (Art. 822a OR) erklärten und so den kumulierten Nennwert der Stammanteile aller austrittswilligen Gesellschafter auf über 35 % höben. Denn erstens wird der Anschlussaustritt nicht voraussetzungslos gewährt, sondern (vorbehältlich eines statutarischen Austrittsrechts) ebenfalls nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 822a Abs. 2 Satz 1 OR). Zweitens ist es aus Kapitalschutzgesichtspunkten nicht von Bedeutung, ob die Stammanteile, welche die Gesellschaft selbst erwirbt, von einem oder von verschiedenen austretenden Gesellschaftern stammen. Jedenfalls ab einer Quote von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital stufte der Gesetzgeber das damit verbundene Risiko als zu hoch ein. Drittens fragt sich, ob in einer solchen Konstellation, in der sich mehrere verfeindete Gesellschafter mit je erheblichen Stammanteilsquoten gegenüberstehen und je aus wichtigem Grund zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt wären (denen der Verbleib mithin unzumutbar ist), nicht ohnehin die Auflösung der Gesellschaft die adäquatere Massnahme darstellte.
6.6
Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird demnach wie folgt beantwortet:
Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen.
Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist folglich nicht zu beanstanden.
7.
Anders als Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR sieht Art. 822 OR nicht vor, dass das Gericht statt auf Austritt auch auf eine andere (sachgemässe und den Beteiligten zumutbare) Lösung erkennen kann. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, für den Fall der Abweisung seiner Austrittsklage eventualiter die Auflösung der Gesellschaft oder eine andere sachgemässe Lösung zu beantragen. Der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verbietet es, im Austrittsverfahren von Amtes wegen (ohne entsprechende Begehren) alternative Rechtsfolgen anzuordnen (vgl. BUCHWALDER, a.a.O., N. 31 zu Art. 822 OR; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu 822 OR; siehe auch SANWALD, a.a.O., S. 61 und 120; anders noch zum alten Recht VON STEIGER, a.a.O., N. 11 zu [a]Art. 822 OR; WOHLMANN, a.a.O., S. 54).
Der Beschwerdeführer klagte vorliegend einzig auf Austritt (verbunden mit dem Antrag, den wirklichen Wert seiner Beteiligung gerichtlich festzusetzen). Seine Stammanteile sind zurzeit nicht veräusserbar, und das Stammkapital der Beschwerdegegnerin kann nicht herabgesetzt werden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers hätte mithin zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin eigene Stammanteile hielte, deren Nennwert 35 % des Stammkapitals übersteigen würde. Bei dieser Ausgangslage hat die Vorinstanz den Austritt zu Recht nicht bewilligt. Die Klage war abzuweisen.
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de
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Art. 783 e 822 CO; acquisto di quote sociali proprie; recesso. Il recesso non va autorizzato, se l'uscita di un socio da una sagl ha per conseguenza che la società detiene quote sociali proprie con un valore nominale superiore al 35 % del capitale sociale (consid. 1-6).
Senza le relative conclusioni, nella procedura d'uscita, il tribunale non può ordinare d'ufficio conseguenze giuridiche alternative (consid. 7).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,478
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147 III 517
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147 III 517
Sachverhalt ab Seite 517
A.
A.a
Dans les années 1970, la Société des Produits Nestlé S.A. (ci-après: Nestlé SA) a conçu une capsule hermétique contenant une dose
de café moulu et une machine à café "Nespresso" dans laquelle doit être insérée ladite capsule.
Elle a fait breveter celle-ci en décembre 1976. Les deux figures suivantes illustraient l'invention - la seconde représentant la capsule lors de son utilisation:
Ce brevet a été radié en décembre 1996 à l'issue de la durée maximale de protection.
Nestlé SA est devenue le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse. Ses capsules, qui connaissent un vif succès, se présentent ainsi:
A.b
Nestlé SA a obtenu de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) qu'il enregistre la forme de capsule suivante sous le numéro 486 889 avec la mention "marque imposée", pour la classe 30 relative aux cafés, extraits de café et préparations à base de café:
La protection a pris effet le 29 juin 2000; elle a été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 22 mai 2020.
La marque tridimensionnelle a en outre été enregistrée auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Divers Etats ont refusé d'accorder la protection à cette marque, provisoirement ou définitivement.
A.c
Les sociétés Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA (ci-après: les sociétés Ethical Coffee) ont élaboré une capsule de café biodégradable compatible avec le système Nespresso, à base de fibres végétales et d'amidon. Elles les ont commercialisées en Suisse dès la fin septembre 2011 dans les magasins de la chaîne Media Markt:
Le 30 septembre 2011, Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (ci-après: les sociétés Nestlé, la seconde détenant sous licence l'usage des
droits de propriété intellectuelle pour les capsules et machines à café Nespresso) ont saisi le Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles visant à faire interdire aux sociétés Ethical Coffee de commercialiser leurs capsules.
Celles-ci ont produit une étude de faisabilité concluant que toute capsule qui se veut compatible avec le système Nespresso doit répliquer la forme intérieure du compartiment de la machine (chambre conique avec fond conique), à l'instar de la capsule Nespresso.
Dans un premier temps, le Tribunal cantonal a fait droit à la requête provisionnelle et interdit la commercialisation des capsules Ethical Coffee (ordonnance du 11 novembre 2011). Puis, après avoir procédé à une expertise technique sommaire prescrite par la Cour de céans (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.4), il a finalement refusé les mesures provisionnelles le 15 septembre 2014 au motif que la forme de la capsule Nespresso était techniquement nécessaire.
A.d
Peu auparavant, l'Office allemand des brevets et des marques (Deutsches Patent- und Markenamt) avait révoqué la protection de la marque de forme internationale sur le territoire allemand pour les produits de la classe 30. Il agissait sur requête d'Ethical Coffee Company SA (cf. au surplus consid. 6.4 infra).
B.
Le 29 février 2012, les sociétés Nestlé ont déposé une demande principale devant le Tribunal cantonal vaudois visant à faire interdire la vente des capsules Ethical Coffee. Les demanderesses fondaient leurs prétentions sur le droit des marques et le droit de la concurrence déloyale.
Les sociétés Ethical Coffee ont conclu reconventionnellement au constat de la nullité de la marque suisse n° 486 889 (let. A.b supra).
Une expertise sur la notoriété de la marque et une expertise technique ont été mises en oeuvre.
Après la faillite des sociétés Ethical Coffee, le procès a repris entre les demanderesses et deux cessionnaires des droits de la masse en faillite.
Par jugement du 8 décembre 2020, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque suisse enregistrée sous numéro 486 889 et ordonné sa radiation: la forme de la capsule, présumée appartenir au domaine public, ne s'était pas imposée comme marque dans le commerce (art. 2 let. a LPM [loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques et des indications de provenance; RS 232.11]).
Aucune violation de la LCD (loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241) ne pouvait par ailleurs être retenue, que ce fût sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. d LCD ou de l'art. 3 al. 1 let. e LCD.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, les sociétés Nestlé ont invité le Tribunal fédéral à accueillir leur demande principale et à rejeter la demande reconventionnelle.
L'autorité de céans a confirmé l'arrêt attaqué par substitution de motifs: la marque enregistrée est nulle dès lors que la forme est techniquement nécessaire (art. 2 let. b LPM).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1
Les parties dénoncent, qui une violation de l'art. 2 let. a LPM, qui une violation de l'art. 2 let. b LPM: les recourantes soutiennent que la marque revêtirait un caractère distinctif originaire et se serait imposée dans le public; les intimés objectent que la forme de la capsule serait techniquement nécessaire. L'examen de cet argument-ci est prioritaire; il est en effet absolument exclu d'enregistrer une forme techniquement nécessaire, y compris dans l'hypothèse où elle serait parvenue à s'imposer comme marque dans le commerce (ATF 131 III 121consid. 2 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.3 p. 518; arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3).
Avant de se prononcer sur la "nécessité technique" de la capsule Nespresso (consid. 6.6 ss non publiés), il faut préciser les contours de cette notion, en effectuant un tour d'horizon en Suisse (consid. 6.2), à l'échelon européen (consid. 6.3) ainsi qu'en Allemagne (consid. 6.4).
6.2
6.2.1
A l'origine, le projet du Conseil fédéral prévoyait d'exclure de la protection du droit des marques les formes constituant la nature même du produit et les formes "imposées par la technique" (FF 1991 I 58) ("imposte dalla tecnica" [FF 1991 I 60]; "technisch bedingt" [BBl 1991 I 62], i.e. littéralement "conditionnées par la technique").
La notion de nécessité technique existait déjà dans la jurisprudence relative au droit de la concurrence déloyale. Selon celle-ci, une imitation même servile de la présentation d'un produit (
Ausstattung
) est admissible lorsque la présentation est rendue nécessaire par la technique
(technisch notwendig). L'acte est en revanche déloyal si le choix d'une autre forme est possible sans modifier la construction technique et si l'on peut raisonnablement exiger du concurrent qu'il l'adopte, parce que cette solution n'est pas moins pratique, ni moins solide, ni plus coûteuse que la solution copiée (ATF 116 II 365
consid. 3b p. 369;
ATF 93 II 272
consid. 6 p. 281). Les expressions "technisch notwendig" et "technisch bedingt" s'entendaient le plus souvent comme des synonymes (cf.
ATF 88 IV 79
consid. 2 p. 82), sous réserve d'arrêts isolés (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.1, qui cite les
ATF 92 II 202
consid. 5a p. 205 et
ATF 113 II 77
consid. 3c p. 81).
A l'initiative du Parlement, les expressions "technisch bedingt" et "imposées par la technique" ont été remplacées respectivement par "technisch notwendig" et "techniquement nécessaires". Seule la version italienne est restée telle quelle ("imposte dalla tecnica"). Ce changement a été motivé notamment par la nécessité de clarifier une jurisprudence peu claire et de s'aligner sur le droit européen (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.2).
Le Tribunal fédéral a précisé qu'une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 let. b LPM lorsque le concurrent ne dispose techniquement d'aucune forme alternative pour un produit du même genre, ou lorsque celle-ci ne peut raisonnablement être exigée de lui dans l'intérêt d'une concurrence fonctionnelle. Cette dernière hypothèse est vérifiée lorsque la solution alternative serait moins pratique (moins commode), moins solide (moins résistante) ou assortie de coûts de production plus élevés (plus onéreuse) ("eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung"): on ne peut en effet attendre des concurrents qu'ils renoncent à la solution la plus évidente et adéquate (ATF 131 III 121
consid. 3.1 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.4.2 et 3.2.4). A titre d'exemples, la Cour de céans a évoqué la forme d'un tournevis en croix ou celle d'une clé à quatre crans destinée à s'insérer dans une tête de vis.
Dans une affaire relative à la brique de jeu Lego, la cause a été renvoyée à l'instance cantonale pour qu'elle examine si l'on pouvait raisonnablement exiger des concurrents qu'ils utilisent des formes alternatives (en soi possibles) pour empiler des briques de jeu. L'autorité de céans a ensuite été amenée à préciser que ces formes alternatives ne devaient pas nécessairement être compatibles avec les briques Lego (arrêt 4C.86/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1.2 et consid. 3). Après une minutieuse instruction, il s'est avéré qu'une
solution alternative ne pouvait pas être imposée aux concurrents. Le juge doit en effet appliquer un standard strict lorsqu'il tranche cette question. Le monopole illimité dont jouit le titulaire de la marque de forme n'est admissible que s'il n'en découle aucun désavantage pour les concurrents parce qu'il existe des formes alternatives équivalentes. On ne saurait attendre d'eux qu'ils assument des coûts de production supplémentaires, même si la différence est faible. Dans l'optique de l'égalité de traitement au sein d'une concurrence fonctionnelle, les concurrents doivent pouvoir partir sur une base équivalente (arrêt 4A_20/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2).
6.2.2
Le Tribunal fédéral a été confronté une première fois à la question de savoir si les formes alternatives à la capsule Nespresso devaient être compatibles avec les machines à café Nespresso. Le Tribunal de commerce saint-gallois avait répondu par l'affirmative, et cette analyse développée dans une procédure provisionnelle a été jugée exempte d'arbitraire (cf. art. 98 LTF). La Cour de céans a concédé que jusqu'ici, elle s'était refusée à limiter le champ des solutions alternatives aux seules formes compatibles avec un système préexistant (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 2.2, non publié à l'
ATF 137 III 324). En revanche, le tribunal saint-gallois ne pouvait trancher lui-même cette question technique; aussi la cause lui a-t-elle été retournée pour qu'il mette en oeuvre une brève expertise (ATF 137 III 324 consid. 3.2.2) - ce qui fut fait.
Statuant à nouveau, toujours à l'aune de la vraisemblance, le Tribunal saint-gallois a jugé que la partie inférieure de la capsule Nespresso ne pouvait être protégée par le droit des marques. La collerette était techniquement nécessaire et la forme en tronc de cône, qui était celle d'un trapèze en trois dimensions, était géométriquement banale. Nombre de capsules - notamment celles destinées au système Delizio [différent du système Nespresso, réd.] - revêtaient d'ailleurs la forme du tronc de cône avec une collerette. Il fallait ainsi examiner si le chapeau de la capsule concurrente (Denner) se distinguait suffisamment de celui de la capsule Nespresso pour ne pas créer un risque de confusion. Or, les traits distinctifs paraissaient suffisants (cf. arrêt du 21 mai 2013, in sic! 2013 p. 759 ss; cf. aussi le résumé proposé par DIRK SPACEK, Produktkompatibilität - Systemschutz durch Immaterialgüterrechte?, in Recht und Wandel, Festschrift für Rolf Weber, 2016, p. 200 s.).
Les sociétés Nestlé n'ont pas recouru contre cette décision. Denner a décidé de développer une nouvelle capsule.
6.2.3
Le présent litige a été précédé d'une procédure provisionnelle. Les sociétés Ethical Coffee ont recouru au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur interdisant de commercialiser leurs capsules (let. A.c supra). Elles ont plaidé que la forme de la capsule Nespresso était dictée par la machine Nespresso dans laquelle elle devait être utilisée, ce qui a inspiré à la Cour de céans les réflexions suivantes (arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3):
- Cette objection devait être examinée avec d'autant plus d'attention que Nestlé SA avait tout d'abord considéré la capsule Nespresso comme une invention. Or, la protection des brevets était limitée à vingt ans. L'inventeur ne pouvait éluder la volonté du législateur en faisant ensuite inscrire son objet comme une marque de forme en trois dimensions, avec cette conséquence que la protection d'une marque pouvait se renouveler indéfiniment de dix ans en dix ans (art. 10 LPM).
- S'il n'était pas possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative), ou si une autre forme devait présenter des inconvénients empêchant une concurrence efficace, il faudrait en déduire que la protection de la capsule Nespresso comme marque était exclue par l'art. 2 let. b LPM.
- Il ne fallait pas seulement rechercher s'il était possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convenait aussi de se demander si la ou les autres formes se distingueraient suffisamment, dans l'esprit du public acheteur, de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection (cf. art. 3 LPM).
6.2.4
La doctrine suisse a pointé le risque qu'un producteur soustraie tout un système de produits à la concurrence en faisant protéger comme marque la forme d'un produit conçu pour s'intégrer dans un autre produit du système (cf. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in TDPS vol. III/1, 2
e
éd. 2009, p. 162 n. 526, à propos de la jurisprudence Lego). Cette problématique concerne des domaines aussi variés que les lames de rasoir à fixer sur un manche, les agrafes destinées à une agrafeuse, les cartouches d'encre pour imprimante, les charnières pour fenêtre, les chargeurs pour téléphone portable, ou encore les capsules à insérer dans une machine à café (SPACEK, op. cit., p. 184; SASKIA ESCHMANN, Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit, PJA 2011 p. 1639).
D'aucuns soutiennent que la notion de nécessité technique ne devrait pas s'interpréter à l'aune du droit de la concurrence; la thématique de
la compatibilité devrait être traitée sous l'angle de l'abus de droit et du droit des cartels (MARK SCHWEIZER, Formmarkenschutz und Kompatibilitätsinteresse, sic! 2019 p. 591-593). D'ailleurs, lorsque la forme du produit est simplement conditionnée par la technique et que des alternatives sont possibles, le producteur doit démontrer que cette forme est reconnue par les consommateurs comme une marque distinctive, ce qui constitue déjà une protection contre les risques de monopolisation (ADRIAN WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, p. 153 et 154).
Cependant, un courant apparemment majoritaire admet que la compatibilité d'un produit peut fonder une nécessité technique au sens de l'art. 2 let. b LPM (cf. la synthèse présentée par ESCHMANN, op. cit., p. 1646 s. et par SCHWEIZER, op. cit., p. 591 et sous-note 43); selon les circonstances, l'examen des formes alternatives devrait ainsi se limiter aux formes compatibles avec un certain système. L'art. 2 let. b LPM veut éviter de conférer via le droit des marques un monopole illimité pour des solutions techniques qui ne sont pas (ou plus) protégées par les droits de propriété intellectuelle (ESCHMANN, op. cit., p. 1647). Le même but sous-tend la jurisprudence développée en droit de la concurrence déloyale sur la présentation du produit (Ausstattung). La pesée d'intérêts pratiquée en ce domaine devrait donc aussi être effectuée dans l'application de l'art. 2 let. b LPM. Outre l'intérêt des concurrents, il faut surtout tenir compte des consommateurs. Leur intérêt devrait l'emporter notamment lorsque le producteur original ne peut pas assurer des livraisons rapides ou lorsqu'il pratique un mauvais rapport qualité-prix, y compris lorsqu'il retire son gain moins de la vente du produit principal (par exemple une machine) que du produit accessoire dont le prix apparaît élevé (ESCHMANN, op. cit., p. 1648). Cette pesée d'intérêts devrait intervenir lors de l'examen des formes alternatives exigibles (ESCHMANN, op. cit., p. 1649, approuvée par SPACEK, op. cit., p. 200, et par IVO ZUBERBÜHLER, Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 2015, p. 140 s. n. 17.21).
D'autres leviers peuvent conduire à limiter la question de la nécessité technique aux seuls produits compatibles (SPACEK, op. cit., p. 204-206): la manière plus ou moins large dont on définit la notion de "nécessité technique" au sens de l'art. 2 let. b LPM; le faible pouvoir distinctif reconnu à la forme influencée par la technique, qui permettra aux concurrents de se démarquer suffisamment en apportant des modifications mineures (cf., dans cet ordre d'idées, l'arrêt
rendu par le tribunal saint-gallois, cité supra consid. 6.2.2); ou encore, le recours à l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
6.3
6.3.1
Le droit européen connaît une réglementation semblable à l'art. 2 let. b LPM. La Directive rapprochant les législations des Etats membres sur les marques énonce en effet ce qui suit (art. 4 ch. 1 let. e/ii de la Directive 2015/2436 du 16 décembre 2015, Journal officiel de l'Union européenne du 23 décembre 2015, L 336/7):
"Sont refusés à l'enregistrement ou sont susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés (...) les signes constitués exclusivement (...) par la forme ou une autre caractéristique du produit qui est nécessaire à l'obtention d'un résultat technique".
Le Règlement sur la marque de l'Union européenne contient une disposition quasi identique (art. 7 ch. 1 let. e/ii du Règlement 2017/1001 du 14 juin 2017, JO L 154/8 du 16 juin 2017).
6.3.2
Selon la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement Cour de justice des Communautés européennes), le droit des marques est un élément essentiel du système de concurrence. Chaque entreprise doit pouvoir faire protéger les signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ses produits ou services (arrêt du 14 septembre 2010 C-48/09 P
Lego
Juris
A/S,
§ 38). Cela étant, il faut éviter qu'un fabricant utilise le droit des marques pour obtenir ou perpétuer des droits exclusifs portant sur des solutions techniques, alors que celles-ci ne peuvent être protégées que pour une durée limitée dans le système de propriété intellectuelle de l'Union européenne (arrêt
Lego, § 43 et 46; arrêt du 18 juin 2002 C-299/99
Koninklijke Philips Electronics NV, § 78-82).
Si les caractéristiques essentielles de la forme d'un produit répondent toutes à la fonction technique, l'enregistrement de la marque doit être refusé, indépendamment du point de savoir si d'autres formes permettraient d'obtenir le même résultat technique (arrêts
Lego, § 53 et 83;
Philips, § 81-84). Pour juger de la fonctionnalité technique d'une forme, on peut notamment tenir compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (arrêt
Lego, § 85).
En application de ces principes, la Cour de justice est arrivée à la conclusion que la solution incorporée dans la brique Lego était techniquement préférable pour la catégorie de produits concernée (arrêt
Lego, § 60). Aussi ladite brique ne pouvait-elle être enregistrée comme marque.
L'arrêt enseigne de façon intéressante que la brique Lego avait les mêmes dimensions et projections circulaires qu'une brique de jeu conçue par un inventeur anglais, laquelle avait été protégée par plusieurs brevets délivrés entre 1940 et 1961 (arrêt
Lego, § 18/42).
6.4
La loi allemande sur la protection des marques contient une disposition jumelle de la Directive européenne dans sa version allemande (cf. Amtsblatt der Europäischen Union vom 23. Dezember 2015, L 336/7, art. 4 ch. 1 let. e/ii). Son § 3 al. 2 ch. 2 exclut de la protection des marques les signes constitués exclusivement de formes ou d'autres traits caractéristiques qui sont nécessaires pour obtenir un
effet
technique (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen [MarkenG]:"Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,[...] die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich sind").
L'Allemagne avait reconnu à la capsule Nespresso la protection de la marque tridimensionnelle enregistrée auprès de l'OMPI. L'Office allemand des brevets et des marques avait ensuite retiré cette protection le 10 juillet 2014, à la requête d'Ethical Coffee Company SA (let. A.d supra). Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral des brevets à Munich le 17 novembre 2017, comme le révèle le site Internet de cette autorité (Bundespatentgericht, arrêt 25 W [pat] 112/14, accessible à l'adresse
www.bundespatentgericht.de).
A l'aune des principes développés par la jurisprudence européenne, le Tribunal des brevets a jugé que la caspule Nespresso se heurtait au motif de refus absolu énoncé ci-dessus. Elle disposait de deux traits caractéristiques, soit d'une part la forme d'un double cône (deux cônes empilés l'un sur l'autre), d'autre part une collerette semblable à un bord de chapeau, entourant le bas du cône le plus large. Or, au regard du brevet allemand de 1976, tous ces éléments distinctifs avaient une fonction technique. La forme de double cône offrait une meilleure résistance à l'écrasement, en particulier au système de perforation inventé, tout en facilitant l'éjection de la capsule. La collerette en forme de bord de chapeau assurait la stabilité et la fermeté de la capsule et la maintenait en place, permettant de fixer le filtre par lequel l'eau devait ressortir. Le Tribunal des brevets n'a pas procédé à une expertise technique, considérant que la fonctionnalité technique de la capsule découlait des brevets.
Cette décision a été déférée à la Haute Cour fédérale, laquelle a suspendu la cause en raison de la faillite d'Ethical Coffee Company SA.
6.5
Le tour d'horizon qui précède montre que le Tribunal fédéral a pris l'option d'interpréter plutôt strictement la notion de "nécessité technique" et de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives - contrairement à la pratique européenne. Cette rigueur est tempérée par le fait que les formes alternatives doivent pouvoir être "raisonnablement" exigées des concurrents, circonstance qui ne doit être retenue qu'avec réserve, si les intéressés n'en retirent pas de désavantage (cf. arrêt précité 4A_20/2012 consid. 3.2).
La Cour de céans a souligné les préoccupations d'égalité de traitement visant à assurer une concurrence fonctionnelle lorsqu'on examine la possibilité de formes alternatives. Il faut admettre que la thématique de la compatibilité des produits s'inscrit dans le même champ. Le droit des marques contribue au bon fonctionnement de la concurence, de sorte qu'il se justifie de prendre en compte des considérations de concurrence pour élucider la question de la nécessité technique. Cette solution permet en outre de porter une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes.
Les cas dans lesquels existent des solutions alternatives présentant des avantages équivalents, tout en se distinguant suffisamment d'une forme dont des traits importants sont liés à la technique, ne devraient pas être légion. Les divergences d'interprétation aux niveaux suisse et européen n'auront pas nécessairement une portée pratique aussi importante qu'on pourrait le croire de prime abord. Un commentateur a souligné à juste titre l'ironie de l'histoire, dans la mesure où le Parlement suisse avait jugé préférable d'utiliser l'expression "technisch notwendig" plutôt que "technisch bedingt" en mentionnant le modèle du droit européen, qui n'est finalement pas interprété aussi strictement que sa lettre le permettrait (FRANZ HACKER, in Markengesetz, 12e
éd. 2018, p. 115, n. 129 et sous-note 328 ad § 3 MarkenG).
Il importe en définitive d'apprécier chaque situation en fonction des circonstances concrètes, en tenant compte de la ratio legis qui est la même en droit suisse qu'en droit européen: les formes incorporant une solution technique doivent rester à la libre disposition du public. Il faut éviter d'octroyer, via le droit des marques, un monopole perpétuel alors que le législateur a voulu conférer à l'inventeur
un avantage limité dans le temps pour lui permettre de recouvrer son investissement, avant d'autoriser une libre concurrence à l'expiration de cette protection.
(...)
|
fr
|
Markenrecht; technisch notwendige Form (Art. 2 lit. b MSchG). Überblick über diese Problematik in der Schweiz, auf europäischer Ebene und in Deutschland (E. 6-6.4).
Im Schweizer Recht ist gemäss Rechtsprechung abzuklären, ob die Konkurrenten über alternative Lösungen verfügen; diese Prüfung kann sich gegebenfalls auf mit einem bestimmten System kompatible Formen beschränken (vorliegend eine Kaffeekapsel, die dazu bestimmt ist, in eine "Nespresso"-Maschine mit einem bestimmten Kaffee-Extraktionsverfahren eingesetzt zu werden) (E. 6.5).
|
de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,479
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147 III 517
|
147 III 517
Sachverhalt ab Seite 517
A.
A.a
Dans les années 1970, la Société des Produits Nestlé S.A. (ci-après: Nestlé SA) a conçu une capsule hermétique contenant une dose
de café moulu et une machine à café "Nespresso" dans laquelle doit être insérée ladite capsule.
Elle a fait breveter celle-ci en décembre 1976. Les deux figures suivantes illustraient l'invention - la seconde représentant la capsule lors de son utilisation:
Ce brevet a été radié en décembre 1996 à l'issue de la durée maximale de protection.
Nestlé SA est devenue le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse. Ses capsules, qui connaissent un vif succès, se présentent ainsi:
A.b
Nestlé SA a obtenu de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) qu'il enregistre la forme de capsule suivante sous le numéro 486 889 avec la mention "marque imposée", pour la classe 30 relative aux cafés, extraits de café et préparations à base de café:
La protection a pris effet le 29 juin 2000; elle a été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 22 mai 2020.
La marque tridimensionnelle a en outre été enregistrée auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Divers Etats ont refusé d'accorder la protection à cette marque, provisoirement ou définitivement.
A.c
Les sociétés Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA (ci-après: les sociétés Ethical Coffee) ont élaboré une capsule de café biodégradable compatible avec le système Nespresso, à base de fibres végétales et d'amidon. Elles les ont commercialisées en Suisse dès la fin septembre 2011 dans les magasins de la chaîne Media Markt:
Le 30 septembre 2011, Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (ci-après: les sociétés Nestlé, la seconde détenant sous licence l'usage des
droits de propriété intellectuelle pour les capsules et machines à café Nespresso) ont saisi le Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles visant à faire interdire aux sociétés Ethical Coffee de commercialiser leurs capsules.
Celles-ci ont produit une étude de faisabilité concluant que toute capsule qui se veut compatible avec le système Nespresso doit répliquer la forme intérieure du compartiment de la machine (chambre conique avec fond conique), à l'instar de la capsule Nespresso.
Dans un premier temps, le Tribunal cantonal a fait droit à la requête provisionnelle et interdit la commercialisation des capsules Ethical Coffee (ordonnance du 11 novembre 2011). Puis, après avoir procédé à une expertise technique sommaire prescrite par la Cour de céans (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.4), il a finalement refusé les mesures provisionnelles le 15 septembre 2014 au motif que la forme de la capsule Nespresso était techniquement nécessaire.
A.d
Peu auparavant, l'Office allemand des brevets et des marques (Deutsches Patent- und Markenamt) avait révoqué la protection de la marque de forme internationale sur le territoire allemand pour les produits de la classe 30. Il agissait sur requête d'Ethical Coffee Company SA (cf. au surplus consid. 6.4 infra).
B.
Le 29 février 2012, les sociétés Nestlé ont déposé une demande principale devant le Tribunal cantonal vaudois visant à faire interdire la vente des capsules Ethical Coffee. Les demanderesses fondaient leurs prétentions sur le droit des marques et le droit de la concurrence déloyale.
Les sociétés Ethical Coffee ont conclu reconventionnellement au constat de la nullité de la marque suisse n° 486 889 (let. A.b supra).
Une expertise sur la notoriété de la marque et une expertise technique ont été mises en oeuvre.
Après la faillite des sociétés Ethical Coffee, le procès a repris entre les demanderesses et deux cessionnaires des droits de la masse en faillite.
Par jugement du 8 décembre 2020, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque suisse enregistrée sous numéro 486 889 et ordonné sa radiation: la forme de la capsule, présumée appartenir au domaine public, ne s'était pas imposée comme marque dans le commerce (art. 2 let. a LPM [loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques et des indications de provenance; RS 232.11]).
Aucune violation de la LCD (loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241) ne pouvait par ailleurs être retenue, que ce fût sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. d LCD ou de l'art. 3 al. 1 let. e LCD.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, les sociétés Nestlé ont invité le Tribunal fédéral à accueillir leur demande principale et à rejeter la demande reconventionnelle.
L'autorité de céans a confirmé l'arrêt attaqué par substitution de motifs: la marque enregistrée est nulle dès lors que la forme est techniquement nécessaire (art. 2 let. b LPM).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1
Les parties dénoncent, qui une violation de l'art. 2 let. a LPM, qui une violation de l'art. 2 let. b LPM: les recourantes soutiennent que la marque revêtirait un caractère distinctif originaire et se serait imposée dans le public; les intimés objectent que la forme de la capsule serait techniquement nécessaire. L'examen de cet argument-ci est prioritaire; il est en effet absolument exclu d'enregistrer une forme techniquement nécessaire, y compris dans l'hypothèse où elle serait parvenue à s'imposer comme marque dans le commerce (ATF 131 III 121consid. 2 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.3 p. 518; arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3).
Avant de se prononcer sur la "nécessité technique" de la capsule Nespresso (consid. 6.6 ss non publiés), il faut préciser les contours de cette notion, en effectuant un tour d'horizon en Suisse (consid. 6.2), à l'échelon européen (consid. 6.3) ainsi qu'en Allemagne (consid. 6.4).
6.2
6.2.1
A l'origine, le projet du Conseil fédéral prévoyait d'exclure de la protection du droit des marques les formes constituant la nature même du produit et les formes "imposées par la technique" (FF 1991 I 58) ("imposte dalla tecnica" [FF 1991 I 60]; "technisch bedingt" [BBl 1991 I 62], i.e. littéralement "conditionnées par la technique").
La notion de nécessité technique existait déjà dans la jurisprudence relative au droit de la concurrence déloyale. Selon celle-ci, une imitation même servile de la présentation d'un produit (
Ausstattung
) est admissible lorsque la présentation est rendue nécessaire par la technique
(technisch notwendig). L'acte est en revanche déloyal si le choix d'une autre forme est possible sans modifier la construction technique et si l'on peut raisonnablement exiger du concurrent qu'il l'adopte, parce que cette solution n'est pas moins pratique, ni moins solide, ni plus coûteuse que la solution copiée (ATF 116 II 365
consid. 3b p. 369;
ATF 93 II 272
consid. 6 p. 281). Les expressions "technisch notwendig" et "technisch bedingt" s'entendaient le plus souvent comme des synonymes (cf.
ATF 88 IV 79
consid. 2 p. 82), sous réserve d'arrêts isolés (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.1, qui cite les
ATF 92 II 202
consid. 5a p. 205 et
ATF 113 II 77
consid. 3c p. 81).
A l'initiative du Parlement, les expressions "technisch bedingt" et "imposées par la technique" ont été remplacées respectivement par "technisch notwendig" et "techniquement nécessaires". Seule la version italienne est restée telle quelle ("imposte dalla tecnica"). Ce changement a été motivé notamment par la nécessité de clarifier une jurisprudence peu claire et de s'aligner sur le droit européen (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.2).
Le Tribunal fédéral a précisé qu'une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 let. b LPM lorsque le concurrent ne dispose techniquement d'aucune forme alternative pour un produit du même genre, ou lorsque celle-ci ne peut raisonnablement être exigée de lui dans l'intérêt d'une concurrence fonctionnelle. Cette dernière hypothèse est vérifiée lorsque la solution alternative serait moins pratique (moins commode), moins solide (moins résistante) ou assortie de coûts de production plus élevés (plus onéreuse) ("eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung"): on ne peut en effet attendre des concurrents qu'ils renoncent à la solution la plus évidente et adéquate (ATF 131 III 121
consid. 3.1 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.4.2 et 3.2.4). A titre d'exemples, la Cour de céans a évoqué la forme d'un tournevis en croix ou celle d'une clé à quatre crans destinée à s'insérer dans une tête de vis.
Dans une affaire relative à la brique de jeu Lego, la cause a été renvoyée à l'instance cantonale pour qu'elle examine si l'on pouvait raisonnablement exiger des concurrents qu'ils utilisent des formes alternatives (en soi possibles) pour empiler des briques de jeu. L'autorité de céans a ensuite été amenée à préciser que ces formes alternatives ne devaient pas nécessairement être compatibles avec les briques Lego (arrêt 4C.86/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1.2 et consid. 3). Après une minutieuse instruction, il s'est avéré qu'une
solution alternative ne pouvait pas être imposée aux concurrents. Le juge doit en effet appliquer un standard strict lorsqu'il tranche cette question. Le monopole illimité dont jouit le titulaire de la marque de forme n'est admissible que s'il n'en découle aucun désavantage pour les concurrents parce qu'il existe des formes alternatives équivalentes. On ne saurait attendre d'eux qu'ils assument des coûts de production supplémentaires, même si la différence est faible. Dans l'optique de l'égalité de traitement au sein d'une concurrence fonctionnelle, les concurrents doivent pouvoir partir sur une base équivalente (arrêt 4A_20/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2).
6.2.2
Le Tribunal fédéral a été confronté une première fois à la question de savoir si les formes alternatives à la capsule Nespresso devaient être compatibles avec les machines à café Nespresso. Le Tribunal de commerce saint-gallois avait répondu par l'affirmative, et cette analyse développée dans une procédure provisionnelle a été jugée exempte d'arbitraire (cf. art. 98 LTF). La Cour de céans a concédé que jusqu'ici, elle s'était refusée à limiter le champ des solutions alternatives aux seules formes compatibles avec un système préexistant (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 2.2, non publié à l'
ATF 137 III 324). En revanche, le tribunal saint-gallois ne pouvait trancher lui-même cette question technique; aussi la cause lui a-t-elle été retournée pour qu'il mette en oeuvre une brève expertise (ATF 137 III 324 consid. 3.2.2) - ce qui fut fait.
Statuant à nouveau, toujours à l'aune de la vraisemblance, le Tribunal saint-gallois a jugé que la partie inférieure de la capsule Nespresso ne pouvait être protégée par le droit des marques. La collerette était techniquement nécessaire et la forme en tronc de cône, qui était celle d'un trapèze en trois dimensions, était géométriquement banale. Nombre de capsules - notamment celles destinées au système Delizio [différent du système Nespresso, réd.] - revêtaient d'ailleurs la forme du tronc de cône avec une collerette. Il fallait ainsi examiner si le chapeau de la capsule concurrente (Denner) se distinguait suffisamment de celui de la capsule Nespresso pour ne pas créer un risque de confusion. Or, les traits distinctifs paraissaient suffisants (cf. arrêt du 21 mai 2013, in sic! 2013 p. 759 ss; cf. aussi le résumé proposé par DIRK SPACEK, Produktkompatibilität - Systemschutz durch Immaterialgüterrechte?, in Recht und Wandel, Festschrift für Rolf Weber, 2016, p. 200 s.).
Les sociétés Nestlé n'ont pas recouru contre cette décision. Denner a décidé de développer une nouvelle capsule.
6.2.3
Le présent litige a été précédé d'une procédure provisionnelle. Les sociétés Ethical Coffee ont recouru au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur interdisant de commercialiser leurs capsules (let. A.c supra). Elles ont plaidé que la forme de la capsule Nespresso était dictée par la machine Nespresso dans laquelle elle devait être utilisée, ce qui a inspiré à la Cour de céans les réflexions suivantes (arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3):
- Cette objection devait être examinée avec d'autant plus d'attention que Nestlé SA avait tout d'abord considéré la capsule Nespresso comme une invention. Or, la protection des brevets était limitée à vingt ans. L'inventeur ne pouvait éluder la volonté du législateur en faisant ensuite inscrire son objet comme une marque de forme en trois dimensions, avec cette conséquence que la protection d'une marque pouvait se renouveler indéfiniment de dix ans en dix ans (art. 10 LPM).
- S'il n'était pas possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative), ou si une autre forme devait présenter des inconvénients empêchant une concurrence efficace, il faudrait en déduire que la protection de la capsule Nespresso comme marque était exclue par l'art. 2 let. b LPM.
- Il ne fallait pas seulement rechercher s'il était possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convenait aussi de se demander si la ou les autres formes se distingueraient suffisamment, dans l'esprit du public acheteur, de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection (cf. art. 3 LPM).
6.2.4
La doctrine suisse a pointé le risque qu'un producteur soustraie tout un système de produits à la concurrence en faisant protéger comme marque la forme d'un produit conçu pour s'intégrer dans un autre produit du système (cf. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in TDPS vol. III/1, 2
e
éd. 2009, p. 162 n. 526, à propos de la jurisprudence Lego). Cette problématique concerne des domaines aussi variés que les lames de rasoir à fixer sur un manche, les agrafes destinées à une agrafeuse, les cartouches d'encre pour imprimante, les charnières pour fenêtre, les chargeurs pour téléphone portable, ou encore les capsules à insérer dans une machine à café (SPACEK, op. cit., p. 184; SASKIA ESCHMANN, Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit, PJA 2011 p. 1639).
D'aucuns soutiennent que la notion de nécessité technique ne devrait pas s'interpréter à l'aune du droit de la concurrence; la thématique de
la compatibilité devrait être traitée sous l'angle de l'abus de droit et du droit des cartels (MARK SCHWEIZER, Formmarkenschutz und Kompatibilitätsinteresse, sic! 2019 p. 591-593). D'ailleurs, lorsque la forme du produit est simplement conditionnée par la technique et que des alternatives sont possibles, le producteur doit démontrer que cette forme est reconnue par les consommateurs comme une marque distinctive, ce qui constitue déjà une protection contre les risques de monopolisation (ADRIAN WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, p. 153 et 154).
Cependant, un courant apparemment majoritaire admet que la compatibilité d'un produit peut fonder une nécessité technique au sens de l'art. 2 let. b LPM (cf. la synthèse présentée par ESCHMANN, op. cit., p. 1646 s. et par SCHWEIZER, op. cit., p. 591 et sous-note 43); selon les circonstances, l'examen des formes alternatives devrait ainsi se limiter aux formes compatibles avec un certain système. L'art. 2 let. b LPM veut éviter de conférer via le droit des marques un monopole illimité pour des solutions techniques qui ne sont pas (ou plus) protégées par les droits de propriété intellectuelle (ESCHMANN, op. cit., p. 1647). Le même but sous-tend la jurisprudence développée en droit de la concurrence déloyale sur la présentation du produit (Ausstattung). La pesée d'intérêts pratiquée en ce domaine devrait donc aussi être effectuée dans l'application de l'art. 2 let. b LPM. Outre l'intérêt des concurrents, il faut surtout tenir compte des consommateurs. Leur intérêt devrait l'emporter notamment lorsque le producteur original ne peut pas assurer des livraisons rapides ou lorsqu'il pratique un mauvais rapport qualité-prix, y compris lorsqu'il retire son gain moins de la vente du produit principal (par exemple une machine) que du produit accessoire dont le prix apparaît élevé (ESCHMANN, op. cit., p. 1648). Cette pesée d'intérêts devrait intervenir lors de l'examen des formes alternatives exigibles (ESCHMANN, op. cit., p. 1649, approuvée par SPACEK, op. cit., p. 200, et par IVO ZUBERBÜHLER, Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 2015, p. 140 s. n. 17.21).
D'autres leviers peuvent conduire à limiter la question de la nécessité technique aux seuls produits compatibles (SPACEK, op. cit., p. 204-206): la manière plus ou moins large dont on définit la notion de "nécessité technique" au sens de l'art. 2 let. b LPM; le faible pouvoir distinctif reconnu à la forme influencée par la technique, qui permettra aux concurrents de se démarquer suffisamment en apportant des modifications mineures (cf., dans cet ordre d'idées, l'arrêt
rendu par le tribunal saint-gallois, cité supra consid. 6.2.2); ou encore, le recours à l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
6.3
6.3.1
Le droit européen connaît une réglementation semblable à l'art. 2 let. b LPM. La Directive rapprochant les législations des Etats membres sur les marques énonce en effet ce qui suit (art. 4 ch. 1 let. e/ii de la Directive 2015/2436 du 16 décembre 2015, Journal officiel de l'Union européenne du 23 décembre 2015, L 336/7):
"Sont refusés à l'enregistrement ou sont susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés (...) les signes constitués exclusivement (...) par la forme ou une autre caractéristique du produit qui est nécessaire à l'obtention d'un résultat technique".
Le Règlement sur la marque de l'Union européenne contient une disposition quasi identique (art. 7 ch. 1 let. e/ii du Règlement 2017/1001 du 14 juin 2017, JO L 154/8 du 16 juin 2017).
6.3.2
Selon la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement Cour de justice des Communautés européennes), le droit des marques est un élément essentiel du système de concurrence. Chaque entreprise doit pouvoir faire protéger les signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ses produits ou services (arrêt du 14 septembre 2010 C-48/09 P
Lego
Juris
A/S,
§ 38). Cela étant, il faut éviter qu'un fabricant utilise le droit des marques pour obtenir ou perpétuer des droits exclusifs portant sur des solutions techniques, alors que celles-ci ne peuvent être protégées que pour une durée limitée dans le système de propriété intellectuelle de l'Union européenne (arrêt
Lego, § 43 et 46; arrêt du 18 juin 2002 C-299/99
Koninklijke Philips Electronics NV, § 78-82).
Si les caractéristiques essentielles de la forme d'un produit répondent toutes à la fonction technique, l'enregistrement de la marque doit être refusé, indépendamment du point de savoir si d'autres formes permettraient d'obtenir le même résultat technique (arrêts
Lego, § 53 et 83;
Philips, § 81-84). Pour juger de la fonctionnalité technique d'une forme, on peut notamment tenir compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (arrêt
Lego, § 85).
En application de ces principes, la Cour de justice est arrivée à la conclusion que la solution incorporée dans la brique Lego était techniquement préférable pour la catégorie de produits concernée (arrêt
Lego, § 60). Aussi ladite brique ne pouvait-elle être enregistrée comme marque.
L'arrêt enseigne de façon intéressante que la brique Lego avait les mêmes dimensions et projections circulaires qu'une brique de jeu conçue par un inventeur anglais, laquelle avait été protégée par plusieurs brevets délivrés entre 1940 et 1961 (arrêt
Lego, § 18/42).
6.4
La loi allemande sur la protection des marques contient une disposition jumelle de la Directive européenne dans sa version allemande (cf. Amtsblatt der Europäischen Union vom 23. Dezember 2015, L 336/7, art. 4 ch. 1 let. e/ii). Son § 3 al. 2 ch. 2 exclut de la protection des marques les signes constitués exclusivement de formes ou d'autres traits caractéristiques qui sont nécessaires pour obtenir un
effet
technique (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen [MarkenG]:"Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,[...] die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich sind").
L'Allemagne avait reconnu à la capsule Nespresso la protection de la marque tridimensionnelle enregistrée auprès de l'OMPI. L'Office allemand des brevets et des marques avait ensuite retiré cette protection le 10 juillet 2014, à la requête d'Ethical Coffee Company SA (let. A.d supra). Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral des brevets à Munich le 17 novembre 2017, comme le révèle le site Internet de cette autorité (Bundespatentgericht, arrêt 25 W [pat] 112/14, accessible à l'adresse
www.bundespatentgericht.de).
A l'aune des principes développés par la jurisprudence européenne, le Tribunal des brevets a jugé que la caspule Nespresso se heurtait au motif de refus absolu énoncé ci-dessus. Elle disposait de deux traits caractéristiques, soit d'une part la forme d'un double cône (deux cônes empilés l'un sur l'autre), d'autre part une collerette semblable à un bord de chapeau, entourant le bas du cône le plus large. Or, au regard du brevet allemand de 1976, tous ces éléments distinctifs avaient une fonction technique. La forme de double cône offrait une meilleure résistance à l'écrasement, en particulier au système de perforation inventé, tout en facilitant l'éjection de la capsule. La collerette en forme de bord de chapeau assurait la stabilité et la fermeté de la capsule et la maintenait en place, permettant de fixer le filtre par lequel l'eau devait ressortir. Le Tribunal des brevets n'a pas procédé à une expertise technique, considérant que la fonctionnalité technique de la capsule découlait des brevets.
Cette décision a été déférée à la Haute Cour fédérale, laquelle a suspendu la cause en raison de la faillite d'Ethical Coffee Company SA.
6.5
Le tour d'horizon qui précède montre que le Tribunal fédéral a pris l'option d'interpréter plutôt strictement la notion de "nécessité technique" et de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives - contrairement à la pratique européenne. Cette rigueur est tempérée par le fait que les formes alternatives doivent pouvoir être "raisonnablement" exigées des concurrents, circonstance qui ne doit être retenue qu'avec réserve, si les intéressés n'en retirent pas de désavantage (cf. arrêt précité 4A_20/2012 consid. 3.2).
La Cour de céans a souligné les préoccupations d'égalité de traitement visant à assurer une concurrence fonctionnelle lorsqu'on examine la possibilité de formes alternatives. Il faut admettre que la thématique de la compatibilité des produits s'inscrit dans le même champ. Le droit des marques contribue au bon fonctionnement de la concurence, de sorte qu'il se justifie de prendre en compte des considérations de concurrence pour élucider la question de la nécessité technique. Cette solution permet en outre de porter une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes.
Les cas dans lesquels existent des solutions alternatives présentant des avantages équivalents, tout en se distinguant suffisamment d'une forme dont des traits importants sont liés à la technique, ne devraient pas être légion. Les divergences d'interprétation aux niveaux suisse et européen n'auront pas nécessairement une portée pratique aussi importante qu'on pourrait le croire de prime abord. Un commentateur a souligné à juste titre l'ironie de l'histoire, dans la mesure où le Parlement suisse avait jugé préférable d'utiliser l'expression "technisch notwendig" plutôt que "technisch bedingt" en mentionnant le modèle du droit européen, qui n'est finalement pas interprété aussi strictement que sa lettre le permettrait (FRANZ HACKER, in Markengesetz, 12e
éd. 2018, p. 115, n. 129 et sous-note 328 ad § 3 MarkenG).
Il importe en définitive d'apprécier chaque situation en fonction des circonstances concrètes, en tenant compte de la ratio legis qui est la même en droit suisse qu'en droit européen: les formes incorporant une solution technique doivent rester à la libre disposition du public. Il faut éviter d'octroyer, via le droit des marques, un monopole perpétuel alors que le législateur a voulu conférer à l'inventeur
un avantage limité dans le temps pour lui permettre de recouvrer son investissement, avant d'autoriser une libre concurrence à l'expiration de cette protection.
(...)
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fr
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Droit des marques; forme techniquement nécessaire (art. 2 let. b LPM). Tour d'horizon de cette problématique en Suisse, à l'échelon européen et en Allemagne (consid. 6-6.4).
En droit suisse, la jurisprudence prescrit de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives; cet examen peut le cas échéant se restreindre aux formes compatibles avec un certain système (en l'occurrence, une capsule de café destinée à être insérée dans une machine "Nespresso" dotée d'un certain procédé d'extraction du café) (consid. 6.5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,480
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147 III 517
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147 III 517
Sachverhalt ab Seite 517
A.
A.a
Dans les années 1970, la Société des Produits Nestlé S.A. (ci-après: Nestlé SA) a conçu une capsule hermétique contenant une dose
de café moulu et une machine à café "Nespresso" dans laquelle doit être insérée ladite capsule.
Elle a fait breveter celle-ci en décembre 1976. Les deux figures suivantes illustraient l'invention - la seconde représentant la capsule lors de son utilisation:
Ce brevet a été radié en décembre 1996 à l'issue de la durée maximale de protection.
Nestlé SA est devenue le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse. Ses capsules, qui connaissent un vif succès, se présentent ainsi:
A.b
Nestlé SA a obtenu de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) qu'il enregistre la forme de capsule suivante sous le numéro 486 889 avec la mention "marque imposée", pour la classe 30 relative aux cafés, extraits de café et préparations à base de café:
La protection a pris effet le 29 juin 2000; elle a été régulièrement renouvelée, la dernière fois le 22 mai 2020.
La marque tridimensionnelle a en outre été enregistrée auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Divers Etats ont refusé d'accorder la protection à cette marque, provisoirement ou définitivement.
A.c
Les sociétés Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA (ci-après: les sociétés Ethical Coffee) ont élaboré une capsule de café biodégradable compatible avec le système Nespresso, à base de fibres végétales et d'amidon. Elles les ont commercialisées en Suisse dès la fin septembre 2011 dans les magasins de la chaîne Media Markt:
Le 30 septembre 2011, Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (ci-après: les sociétés Nestlé, la seconde détenant sous licence l'usage des
droits de propriété intellectuelle pour les capsules et machines à café Nespresso) ont saisi le Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles visant à faire interdire aux sociétés Ethical Coffee de commercialiser leurs capsules.
Celles-ci ont produit une étude de faisabilité concluant que toute capsule qui se veut compatible avec le système Nespresso doit répliquer la forme intérieure du compartiment de la machine (chambre conique avec fond conique), à l'instar de la capsule Nespresso.
Dans un premier temps, le Tribunal cantonal a fait droit à la requête provisionnelle et interdit la commercialisation des capsules Ethical Coffee (ordonnance du 11 novembre 2011). Puis, après avoir procédé à une expertise technique sommaire prescrite par la Cour de céans (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.4), il a finalement refusé les mesures provisionnelles le 15 septembre 2014 au motif que la forme de la capsule Nespresso était techniquement nécessaire.
A.d
Peu auparavant, l'Office allemand des brevets et des marques (Deutsches Patent- und Markenamt) avait révoqué la protection de la marque de forme internationale sur le territoire allemand pour les produits de la classe 30. Il agissait sur requête d'Ethical Coffee Company SA (cf. au surplus consid. 6.4 infra).
B.
Le 29 février 2012, les sociétés Nestlé ont déposé une demande principale devant le Tribunal cantonal vaudois visant à faire interdire la vente des capsules Ethical Coffee. Les demanderesses fondaient leurs prétentions sur le droit des marques et le droit de la concurrence déloyale.
Les sociétés Ethical Coffee ont conclu reconventionnellement au constat de la nullité de la marque suisse n° 486 889 (let. A.b supra).
Une expertise sur la notoriété de la marque et une expertise technique ont été mises en oeuvre.
Après la faillite des sociétés Ethical Coffee, le procès a repris entre les demanderesses et deux cessionnaires des droits de la masse en faillite.
Par jugement du 8 décembre 2020, le Tribunal cantonal a constaté la nullité de la marque suisse enregistrée sous numéro 486 889 et ordonné sa radiation: la forme de la capsule, présumée appartenir au domaine public, ne s'était pas imposée comme marque dans le commerce (art. 2 let. a LPM [loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques et des indications de provenance; RS 232.11]).
Aucune violation de la LCD (loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241) ne pouvait par ailleurs être retenue, que ce fût sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. d LCD ou de l'art. 3 al. 1 let. e LCD.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, les sociétés Nestlé ont invité le Tribunal fédéral à accueillir leur demande principale et à rejeter la demande reconventionnelle.
L'autorité de céans a confirmé l'arrêt attaqué par substitution de motifs: la marque enregistrée est nulle dès lors que la forme est techniquement nécessaire (art. 2 let. b LPM).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1
Les parties dénoncent, qui une violation de l'art. 2 let. a LPM, qui une violation de l'art. 2 let. b LPM: les recourantes soutiennent que la marque revêtirait un caractère distinctif originaire et se serait imposée dans le public; les intimés objectent que la forme de la capsule serait techniquement nécessaire. L'examen de cet argument-ci est prioritaire; il est en effet absolument exclu d'enregistrer une forme techniquement nécessaire, y compris dans l'hypothèse où elle serait parvenue à s'imposer comme marque dans le commerce (ATF 131 III 121consid. 2 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.3 p. 518; arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3).
Avant de se prononcer sur la "nécessité technique" de la capsule Nespresso (consid. 6.6 ss non publiés), il faut préciser les contours de cette notion, en effectuant un tour d'horizon en Suisse (consid. 6.2), à l'échelon européen (consid. 6.3) ainsi qu'en Allemagne (consid. 6.4).
6.2
6.2.1
A l'origine, le projet du Conseil fédéral prévoyait d'exclure de la protection du droit des marques les formes constituant la nature même du produit et les formes "imposées par la technique" (FF 1991 I 58) ("imposte dalla tecnica" [FF 1991 I 60]; "technisch bedingt" [BBl 1991 I 62], i.e. littéralement "conditionnées par la technique").
La notion de nécessité technique existait déjà dans la jurisprudence relative au droit de la concurrence déloyale. Selon celle-ci, une imitation même servile de la présentation d'un produit (
Ausstattung
) est admissible lorsque la présentation est rendue nécessaire par la technique
(technisch notwendig). L'acte est en revanche déloyal si le choix d'une autre forme est possible sans modifier la construction technique et si l'on peut raisonnablement exiger du concurrent qu'il l'adopte, parce que cette solution n'est pas moins pratique, ni moins solide, ni plus coûteuse que la solution copiée (ATF 116 II 365
consid. 3b p. 369;
ATF 93 II 272
consid. 6 p. 281). Les expressions "technisch notwendig" et "technisch bedingt" s'entendaient le plus souvent comme des synonymes (cf.
ATF 88 IV 79
consid. 2 p. 82), sous réserve d'arrêts isolés (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.1, qui cite les
ATF 92 II 202
consid. 5a p. 205 et
ATF 113 II 77
consid. 3c p. 81).
A l'initiative du Parlement, les expressions "technisch bedingt" et "imposées par la technique" ont été remplacées respectivement par "technisch notwendig" et "techniquement nécessaires". Seule la version italienne est restée telle quelle ("imposte dalla tecnica"). Ce changement a été motivé notamment par la nécessité de clarifier une jurisprudence peu claire et de s'aligner sur le droit européen (cf.
ATF 129 III 514
consid. 3.2.2).
Le Tribunal fédéral a précisé qu'une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 let. b LPM lorsque le concurrent ne dispose techniquement d'aucune forme alternative pour un produit du même genre, ou lorsque celle-ci ne peut raisonnablement être exigée de lui dans l'intérêt d'une concurrence fonctionnelle. Cette dernière hypothèse est vérifiée lorsque la solution alternative serait moins pratique (moins commode), moins solide (moins résistante) ou assortie de coûts de production plus élevés (plus onéreuse) ("eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung"): on ne peut en effet attendre des concurrents qu'ils renoncent à la solution la plus évidente et adéquate (ATF 131 III 121
consid. 3.1 p. 124;
ATF 129 III 514
consid. 2.4.2 et 3.2.4). A titre d'exemples, la Cour de céans a évoqué la forme d'un tournevis en croix ou celle d'une clé à quatre crans destinée à s'insérer dans une tête de vis.
Dans une affaire relative à la brique de jeu Lego, la cause a été renvoyée à l'instance cantonale pour qu'elle examine si l'on pouvait raisonnablement exiger des concurrents qu'ils utilisent des formes alternatives (en soi possibles) pour empiler des briques de jeu. L'autorité de céans a ensuite été amenée à préciser que ces formes alternatives ne devaient pas nécessairement être compatibles avec les briques Lego (arrêt 4C.86/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1.2 et consid. 3). Après une minutieuse instruction, il s'est avéré qu'une
solution alternative ne pouvait pas être imposée aux concurrents. Le juge doit en effet appliquer un standard strict lorsqu'il tranche cette question. Le monopole illimité dont jouit le titulaire de la marque de forme n'est admissible que s'il n'en découle aucun désavantage pour les concurrents parce qu'il existe des formes alternatives équivalentes. On ne saurait attendre d'eux qu'ils assument des coûts de production supplémentaires, même si la différence est faible. Dans l'optique de l'égalité de traitement au sein d'une concurrence fonctionnelle, les concurrents doivent pouvoir partir sur une base équivalente (arrêt 4A_20/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2).
6.2.2
Le Tribunal fédéral a été confronté une première fois à la question de savoir si les formes alternatives à la capsule Nespresso devaient être compatibles avec les machines à café Nespresso. Le Tribunal de commerce saint-gallois avait répondu par l'affirmative, et cette analyse développée dans une procédure provisionnelle a été jugée exempte d'arbitraire (cf. art. 98 LTF). La Cour de céans a concédé que jusqu'ici, elle s'était refusée à limiter le champ des solutions alternatives aux seules formes compatibles avec un système préexistant (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 2.2, non publié à l'
ATF 137 III 324). En revanche, le tribunal saint-gallois ne pouvait trancher lui-même cette question technique; aussi la cause lui a-t-elle été retournée pour qu'il mette en oeuvre une brève expertise (ATF 137 III 324 consid. 3.2.2) - ce qui fut fait.
Statuant à nouveau, toujours à l'aune de la vraisemblance, le Tribunal saint-gallois a jugé que la partie inférieure de la capsule Nespresso ne pouvait être protégée par le droit des marques. La collerette était techniquement nécessaire et la forme en tronc de cône, qui était celle d'un trapèze en trois dimensions, était géométriquement banale. Nombre de capsules - notamment celles destinées au système Delizio [différent du système Nespresso, réd.] - revêtaient d'ailleurs la forme du tronc de cône avec une collerette. Il fallait ainsi examiner si le chapeau de la capsule concurrente (Denner) se distinguait suffisamment de celui de la capsule Nespresso pour ne pas créer un risque de confusion. Or, les traits distinctifs paraissaient suffisants (cf. arrêt du 21 mai 2013, in sic! 2013 p. 759 ss; cf. aussi le résumé proposé par DIRK SPACEK, Produktkompatibilität - Systemschutz durch Immaterialgüterrechte?, in Recht und Wandel, Festschrift für Rolf Weber, 2016, p. 200 s.).
Les sociétés Nestlé n'ont pas recouru contre cette décision. Denner a décidé de développer une nouvelle capsule.
6.2.3
Le présent litige a été précédé d'une procédure provisionnelle. Les sociétés Ethical Coffee ont recouru au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur interdisant de commercialiser leurs capsules (let. A.c supra). Elles ont plaidé que la forme de la capsule Nespresso était dictée par la machine Nespresso dans laquelle elle devait être utilisée, ce qui a inspiré à la Cour de céans les réflexions suivantes (arrêt précité 4A_36/2012 consid. 2.3):
- Cette objection devait être examinée avec d'autant plus d'attention que Nestlé SA avait tout d'abord considéré la capsule Nespresso comme une invention. Or, la protection des brevets était limitée à vingt ans. L'inventeur ne pouvait éluder la volonté du législateur en faisant ensuite inscrire son objet comme une marque de forme en trois dimensions, avec cette conséquence que la protection d'une marque pouvait se renouveler indéfiniment de dix ans en dix ans (art. 10 LPM).
- S'il n'était pas possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative), ou si une autre forme devait présenter des inconvénients empêchant une concurrence efficace, il faudrait en déduire que la protection de la capsule Nespresso comme marque était exclue par l'art. 2 let. b LPM.
- Il ne fallait pas seulement rechercher s'il était possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convenait aussi de se demander si la ou les autres formes se distingueraient suffisamment, dans l'esprit du public acheteur, de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection (cf. art. 3 LPM).
6.2.4
La doctrine suisse a pointé le risque qu'un producteur soustraie tout un système de produits à la concurrence en faisant protéger comme marque la forme d'un produit conçu pour s'intégrer dans un autre produit du système (cf. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in TDPS vol. III/1, 2
e
éd. 2009, p. 162 n. 526, à propos de la jurisprudence Lego). Cette problématique concerne des domaines aussi variés que les lames de rasoir à fixer sur un manche, les agrafes destinées à une agrafeuse, les cartouches d'encre pour imprimante, les charnières pour fenêtre, les chargeurs pour téléphone portable, ou encore les capsules à insérer dans une machine à café (SPACEK, op. cit., p. 184; SASKIA ESCHMANN, Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit, PJA 2011 p. 1639).
D'aucuns soutiennent que la notion de nécessité technique ne devrait pas s'interpréter à l'aune du droit de la concurrence; la thématique de
la compatibilité devrait être traitée sous l'angle de l'abus de droit et du droit des cartels (MARK SCHWEIZER, Formmarkenschutz und Kompatibilitätsinteresse, sic! 2019 p. 591-593). D'ailleurs, lorsque la forme du produit est simplement conditionnée par la technique et que des alternatives sont possibles, le producteur doit démontrer que cette forme est reconnue par les consommateurs comme une marque distinctive, ce qui constitue déjà une protection contre les risques de monopolisation (ADRIAN WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, p. 153 et 154).
Cependant, un courant apparemment majoritaire admet que la compatibilité d'un produit peut fonder une nécessité technique au sens de l'art. 2 let. b LPM (cf. la synthèse présentée par ESCHMANN, op. cit., p. 1646 s. et par SCHWEIZER, op. cit., p. 591 et sous-note 43); selon les circonstances, l'examen des formes alternatives devrait ainsi se limiter aux formes compatibles avec un certain système. L'art. 2 let. b LPM veut éviter de conférer via le droit des marques un monopole illimité pour des solutions techniques qui ne sont pas (ou plus) protégées par les droits de propriété intellectuelle (ESCHMANN, op. cit., p. 1647). Le même but sous-tend la jurisprudence développée en droit de la concurrence déloyale sur la présentation du produit (Ausstattung). La pesée d'intérêts pratiquée en ce domaine devrait donc aussi être effectuée dans l'application de l'art. 2 let. b LPM. Outre l'intérêt des concurrents, il faut surtout tenir compte des consommateurs. Leur intérêt devrait l'emporter notamment lorsque le producteur original ne peut pas assurer des livraisons rapides ou lorsqu'il pratique un mauvais rapport qualité-prix, y compris lorsqu'il retire son gain moins de la vente du produit principal (par exemple une machine) que du produit accessoire dont le prix apparaît élevé (ESCHMANN, op. cit., p. 1648). Cette pesée d'intérêts devrait intervenir lors de l'examen des formes alternatives exigibles (ESCHMANN, op. cit., p. 1649, approuvée par SPACEK, op. cit., p. 200, et par IVO ZUBERBÜHLER, Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 2015, p. 140 s. n. 17.21).
D'autres leviers peuvent conduire à limiter la question de la nécessité technique aux seuls produits compatibles (SPACEK, op. cit., p. 204-206): la manière plus ou moins large dont on définit la notion de "nécessité technique" au sens de l'art. 2 let. b LPM; le faible pouvoir distinctif reconnu à la forme influencée par la technique, qui permettra aux concurrents de se démarquer suffisamment en apportant des modifications mineures (cf., dans cet ordre d'idées, l'arrêt
rendu par le tribunal saint-gallois, cité supra consid. 6.2.2); ou encore, le recours à l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
6.3
6.3.1
Le droit européen connaît une réglementation semblable à l'art. 2 let. b LPM. La Directive rapprochant les législations des Etats membres sur les marques énonce en effet ce qui suit (art. 4 ch. 1 let. e/ii de la Directive 2015/2436 du 16 décembre 2015, Journal officiel de l'Union européenne du 23 décembre 2015, L 336/7):
"Sont refusés à l'enregistrement ou sont susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés (...) les signes constitués exclusivement (...) par la forme ou une autre caractéristique du produit qui est nécessaire à l'obtention d'un résultat technique".
Le Règlement sur la marque de l'Union européenne contient une disposition quasi identique (art. 7 ch. 1 let. e/ii du Règlement 2017/1001 du 14 juin 2017, JO L 154/8 du 16 juin 2017).
6.3.2
Selon la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement Cour de justice des Communautés européennes), le droit des marques est un élément essentiel du système de concurrence. Chaque entreprise doit pouvoir faire protéger les signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ses produits ou services (arrêt du 14 septembre 2010 C-48/09 P
Lego
Juris
A/S,
§ 38). Cela étant, il faut éviter qu'un fabricant utilise le droit des marques pour obtenir ou perpétuer des droits exclusifs portant sur des solutions techniques, alors que celles-ci ne peuvent être protégées que pour une durée limitée dans le système de propriété intellectuelle de l'Union européenne (arrêt
Lego, § 43 et 46; arrêt du 18 juin 2002 C-299/99
Koninklijke Philips Electronics NV, § 78-82).
Si les caractéristiques essentielles de la forme d'un produit répondent toutes à la fonction technique, l'enregistrement de la marque doit être refusé, indépendamment du point de savoir si d'autres formes permettraient d'obtenir le même résultat technique (arrêts
Lego, § 53 et 83;
Philips, § 81-84). Pour juger de la fonctionnalité technique d'une forme, on peut notamment tenir compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (arrêt
Lego, § 85).
En application de ces principes, la Cour de justice est arrivée à la conclusion que la solution incorporée dans la brique Lego était techniquement préférable pour la catégorie de produits concernée (arrêt
Lego, § 60). Aussi ladite brique ne pouvait-elle être enregistrée comme marque.
L'arrêt enseigne de façon intéressante que la brique Lego avait les mêmes dimensions et projections circulaires qu'une brique de jeu conçue par un inventeur anglais, laquelle avait été protégée par plusieurs brevets délivrés entre 1940 et 1961 (arrêt
Lego, § 18/42).
6.4
La loi allemande sur la protection des marques contient une disposition jumelle de la Directive européenne dans sa version allemande (cf. Amtsblatt der Europäischen Union vom 23. Dezember 2015, L 336/7, art. 4 ch. 1 let. e/ii). Son § 3 al. 2 ch. 2 exclut de la protection des marques les signes constitués exclusivement de formes ou d'autres traits caractéristiques qui sont nécessaires pour obtenir un
effet
technique (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen [MarkenG]:"Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,[...] die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich sind").
L'Allemagne avait reconnu à la capsule Nespresso la protection de la marque tridimensionnelle enregistrée auprès de l'OMPI. L'Office allemand des brevets et des marques avait ensuite retiré cette protection le 10 juillet 2014, à la requête d'Ethical Coffee Company SA (let. A.d supra). Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral des brevets à Munich le 17 novembre 2017, comme le révèle le site Internet de cette autorité (Bundespatentgericht, arrêt 25 W [pat] 112/14, accessible à l'adresse
www.bundespatentgericht.de).
A l'aune des principes développés par la jurisprudence européenne, le Tribunal des brevets a jugé que la caspule Nespresso se heurtait au motif de refus absolu énoncé ci-dessus. Elle disposait de deux traits caractéristiques, soit d'une part la forme d'un double cône (deux cônes empilés l'un sur l'autre), d'autre part une collerette semblable à un bord de chapeau, entourant le bas du cône le plus large. Or, au regard du brevet allemand de 1976, tous ces éléments distinctifs avaient une fonction technique. La forme de double cône offrait une meilleure résistance à l'écrasement, en particulier au système de perforation inventé, tout en facilitant l'éjection de la capsule. La collerette en forme de bord de chapeau assurait la stabilité et la fermeté de la capsule et la maintenait en place, permettant de fixer le filtre par lequel l'eau devait ressortir. Le Tribunal des brevets n'a pas procédé à une expertise technique, considérant que la fonctionnalité technique de la capsule découlait des brevets.
Cette décision a été déférée à la Haute Cour fédérale, laquelle a suspendu la cause en raison de la faillite d'Ethical Coffee Company SA.
6.5
Le tour d'horizon qui précède montre que le Tribunal fédéral a pris l'option d'interpréter plutôt strictement la notion de "nécessité technique" et de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives - contrairement à la pratique européenne. Cette rigueur est tempérée par le fait que les formes alternatives doivent pouvoir être "raisonnablement" exigées des concurrents, circonstance qui ne doit être retenue qu'avec réserve, si les intéressés n'en retirent pas de désavantage (cf. arrêt précité 4A_20/2012 consid. 3.2).
La Cour de céans a souligné les préoccupations d'égalité de traitement visant à assurer une concurrence fonctionnelle lorsqu'on examine la possibilité de formes alternatives. Il faut admettre que la thématique de la compatibilité des produits s'inscrit dans le même champ. Le droit des marques contribue au bon fonctionnement de la concurence, de sorte qu'il se justifie de prendre en compte des considérations de concurrence pour élucider la question de la nécessité technique. Cette solution permet en outre de porter une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes.
Les cas dans lesquels existent des solutions alternatives présentant des avantages équivalents, tout en se distinguant suffisamment d'une forme dont des traits importants sont liés à la technique, ne devraient pas être légion. Les divergences d'interprétation aux niveaux suisse et européen n'auront pas nécessairement une portée pratique aussi importante qu'on pourrait le croire de prime abord. Un commentateur a souligné à juste titre l'ironie de l'histoire, dans la mesure où le Parlement suisse avait jugé préférable d'utiliser l'expression "technisch notwendig" plutôt que "technisch bedingt" en mentionnant le modèle du droit européen, qui n'est finalement pas interprété aussi strictement que sa lettre le permettrait (FRANZ HACKER, in Markengesetz, 12e
éd. 2018, p. 115, n. 129 et sous-note 328 ad § 3 MarkenG).
Il importe en définitive d'apprécier chaque situation en fonction des circonstances concrètes, en tenant compte de la ratio legis qui est la même en droit suisse qu'en droit européen: les formes incorporant une solution technique doivent rester à la libre disposition du public. Il faut éviter d'octroyer, via le droit des marques, un monopole perpétuel alors que le législateur a voulu conférer à l'inventeur
un avantage limité dans le temps pour lui permettre de recouvrer son investissement, avant d'autoriser une libre concurrence à l'expiration de cette protection.
(...)
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fr
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Diritto dei marchi; forma imposta dalla tecnica (art. 2 lett. b LPM). Giro d'orizzonte di questa problematica in Svizzera, a livello europeo e in Germania (consid. 6-6.4).
Nel diritto svizzero la giurisprudenza prescrive di chiarire se i concorrenti dispongono di soluzioni alternative; questo esame può, se del caso, limitarsi alle forme compatibili con un determinato sistema (nel caso specifico una capsula di caffè destinata a essere inserita in una macchina "Nespresso" dotata di uno specifico processo di estrazione del caffè) (consid. 6.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,481
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147 III 529
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147 III 529
Sachverhalt ab Seite 530
A.
A.a
H. ainsi que les sociétés I. Limited, J. LLC, K. Ltd, L. Co Ltd, M. Pte Ltd et N. Ltd (les demandeurs) ont introduit une action en constatation de droit à l'encontre de A. et B. ainsi que des sociétés C. Ltd, D. Ltd, E. Limited, F. Limited et G. Limited (les défendeurs). En substance, l'action tend à ce qu'il soit constaté que les demandeurs n'ont aucune responsabilité ou dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs.
Aucun des demandeurs n'a de domicile ou de siège en Suisse.
A.b
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a requis des demandeurs, solidairement entre eux, une avance de frais de 240'000 fr., correspondant à une valeur litigieuse d'au moins 10'000'000 fr. Cette décision a été confirmée par la Cour de justice du canton de Genève.
B.
B.a
Les défendeurs ont formé une requête de sûretés en garantie des dépens fondée sur l'art. 99 al. 1 let. a CPC. Ils concluaient à ce que chaque partie demanderesse, prise individuellement, soit astreinte à fournir des sûretés d'un montant de 7'121'732 fr.98, sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Par ordonnance du 12 mars 2020, le Tribunal de première instance a condamné chaque demandeur individuellement à fournir, soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr. Il a fixé à chacun des demandeurs un délai au 8 mai 2020 pour le dépôt des sûretés et a réservé la suite de la procédure à l'issue de ce délai.
B.b
Les demandeurs ont interjeté recours, concluant à l'annulation de l'ordonnance précitée et au renvoi au Tribunal de première instance pour nouvelle décision, subsidiairement au rejet de la requête
de sûretés et, plus subsidiairement encore, à ce qu'il leur soit ordonné de fournir, solidairement entre eux, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr.
Par arrêt du 12 août 2020, la Cour de justice a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Statuant elle-même, elle a condamné les demandeurs non plus individuellement, mais conjointement et solidairement à fournir soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens fixées à 200'000 fr.
C.
Les défendeurs ont déposé un recours en matière civile. Leurs conclusions tendaient à ce que chacun des demandeurs soit astreint à fournir des sûretés d'un montant de 120'500 fr. dans un délai de trente jours, sous peine de voir sa demande frappée d'irrecevabilité.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans leur demande, les intimés concluent à ce qu'il soit constaté qu'ils n'ont aucune responsabilité ni dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs (recourants). Il s'agit donc d'une action en constatation de droit négative (art. 88 CPC).
Les recourants soutiennent que les demandeurs sont des consorts simples (art. 71 CPC) et les intimés n'affirment pas le contraire. La subsomption opérée par la cour cantonale dans l'arrêt attaqué s'ouvre par cette prémisse. Il convient dès lors de retenir que la pluralité de demandeurs forme en l'espèce une consorité simple.
La question qui se pose en l'occurrence est de savoir si, comme la cour cantonale l'a admis, des consorts simples dont chacun remplit l'une des conditions posées par l'art. 99 al. 1 CPC peuvent être condamnés solidairement à fournir des sûretés en garantie des dépens.
4.1
L'art. 99 CPC est muet quant à la possibilité offerte au juge de tenir une pluralité de demandeurs pour débiteurs solidaires des sûretés dues en garantie des dépens. L'art. 62 al. 2 LTF - qui en constitue le pendant s'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, et pourrait guider le raisonnement (
ATF 142 III 110
consid. 3.3;
ATF 139 III 471
consid. 3.3) - n'est pas plus loquace sur le sujet. Il convient dès lors de procéder à l'interprétation de l'art. 99 CPC (sur les
méthodes d'interprétation, cf. notamment,
ATF 145 IV 17
consid. 1.2). Devant le silence des travaux préparatoires, la réflexion s'orientera avant tout en fonction du sens de cette disposition légale (interprétation téléologique) et de son rapport avec d'autres dispositions (interprétation systématique).
4.2
L'art. 99 al. 2 CPC mentionne expressément la notion de consorité nécessaire (notwendige Streitgenossenschaft). Selon cette disposition, les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions déterminant l'obligation de verser des sûretés, énoncées à l'alinéa 1, est réalisée pour chacun d'eux. L'art. 62 LTF n'est pas aussi explicite, mais la jurisprudence s'est révélée éloquente, ce qui permet d'affirmer que le même principe prévaut en procédure de recours devant le Tribunal fédéral (ordonnance 4A_466/2015 du 16 novembre 2015; cf.
ATF 109 II 270
consid. 2 à propos de l'art. 150 al. 2 OJ).
La règle selon laquelle des sûretés ne sont exigibles que si chaque consort y est astreint s'explique par la nature de la consorité nécessaire et les conséquences liées au défaut de fourniture des sûretés ordonnées par le juge, condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2 let. f et art. 101 al. 3 CPC). En effet, dans le cas d'une consorité nécessaire, les demandeurs sont ensemble titulaires d'un droit, de sorte qu'ils doivent nécessairement agir en commun, et leur prétention ne peut faire l'objet que d'un seul jugement (art. 70 al. 1 CPC) (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e
éd. 2016, n. 852 ss). A défaut d'action commune, la qualité pour agir fait défaut et la demande doit être rejetée (
ATF 140 III 598
consid. 3.2;
ATF 138 III 737
consid. 2;
ATF 137 III 455
consid. 3.5). Ceci vaut tout au long de la procédure (règle de l'action concertée; NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 11 ad art. 70 CPC). Logiquement, on ne saurait exclure l'un des consorts nécessaires demandeurs en lui imposant le versement de sûretés sans mettre les autres hors de cause.
Pour que la fourniture de sûretés ne soit pas ordonnée, il suffit donc qu'un seul des demandeurs consorts nécessaires ait son domicile ou son siège en Suisse (cf. art. 99 al. 1 let. a CPC) et ne réalise pas l'une des autres conditions prévues à l'art. 99 al. 1 CPC. L'idée est que, dans les cas de consorité nécessaire, les dépens pourront être recouvrés sans difficulté auprès de la partie ayant son domicile ou son siège en Suisse puisque les demandeurs qui perdent le procès seront en principe condamnés solidairement aux dépens (cf. art. 106 al. 3 CPC;
RÜEGG/RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, n° 18 ad art. 99 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e
éd. 2017, n° 640 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e
éd. 2016, n° 36 ad art. 99 CPC). Le législateur considère ainsi la faculté du juge de mettre les dépens solidairement à la charge des consorts nécessaires comme une garantie sufisante pour la partie défenderesse de recouvrer les dépens auxquels elle a droit. Il s'ensuit que si chacun des demandeurs consorts nécessaires remplit l'une des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC, le juge pourra les condamner solidairement à fournir les sûretés (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 41 ad art. 99 CPC; MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 7 ad art. 99 CPC).
4.3
Même si l'art. 99 CPC ne l'exprime pas en toutes lettres, la situation est tout autre dans les cas de consorité simple (einfache Streitgenossenschaft), appréhendés par l'art. 71 CPC.
4.3.1
L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les personnes dont les droits ou les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement. A la différence de la consorité nécessaire, la consorité simple est facultative. Les demandes (des consorts simples) restent juridiquement indépendantes, même si elles font l'objet d'un jugement unique (HOHL, op. cit., n. 936 ss). Chaque consort simple peut procéder indépendamment des autres (art. 71 al. 3 CPC); l'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours, est sans aucune influence sur la situation juridique des autres. Même si un seul jugement est rendu contre tous les consorts simples, il contient matériellement autant de décisions qu'il y a de consorts simples; il peut ainsi être différent d'un consort à l'autre (
ATF 140 III 520
consid. 3.2.2; arrêt 4A_335/2018 du 9 mai 2019 consid. 1.2).
Comme chaque cause est, sur le plan de la procédure, divisible de celles des autres consorts simples, chaque demandeur peut se voir astreint individuellement à fournir des sûretés en garantie des dépens, sans égard à la situation des autres consorts; l'obligation de constituer des sûretés doit ainsi être examinée séparément pour chaque demandeur en consorité simple (TAPPY, op. cit., n° 42 ad art. 99 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, 2e
éd. 2017, n° 49 ad art. 99 CPC; RÜEGG/RÜEGG, op. cit., n° 18 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 38 ad art. 99 CPC). S'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, la jurisprudence impose également d'examiner individuellement la situation de chaque recourant en consorité simple pour déterminer l'obligation éventuelle de verser des sûretés en garantie des dépens (sous l'OJ,
ATF 93 II 68
; ordonnance 4A_466/2015 précitée).
4.3.2
Qu'en est-il lorsque, comme en l'espèce, les demandeurs en consorité simple remplissent tous l'une ou l'autre des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC? Le juge peut-il les condamner solidairement à fournir les sûretés et comment celles-ci doivent-elles être calculées?
Il ressort de l'art. 99 al. 1 CPC que les sûretés doivent couvrir en principe les dépens présumés que le demandeur aurait à verser au défendeur en cas de perte totale du procès (TAPPY, op. cit., n° 7 ad art. 100 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 6 ad art. 100 CPC). Pour fixer le montant des sûretés, le juge mènera donc de façon anticipée le raisonnement qu'il opérerait à l'issue de la procédure au moment de fixer les dépens, définis à l'art. 95 al. 3 CPC (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 40 ad art. 62 LTF).
L'art. 106 CPC pose les règles générales de répartition des frais, incluant aussi bien les frais judiciaires que les dépens dans la terminologie du CPC (cf. art. 95 al. 1 CPC). En vertu de l'alinéa 3 de cette disposition concernant les procès à plus de deux parties, le tribunal détermine la part de chacune d'entre elles aux frais et il peut ordonner que les parties qui succombent soient solidairement tenues des frais judiciaires et des dépens dus à leur adverse partie. Cette possibilité existe indépendamment de savoir s'il s'agit d'une consorité nécessaire ou d'une consorité simple, le texte légal n'opérant aucune distinction. A titre de comparaison, il en va de même devant le Tribunal fédéral où, sauf disposition contraire, la solidarité est érigée en règle générale (art. 66 al. 5 LTF, par renvoi de l'art. 68 al. 4 LTF). Ainsi, en cas de consorité simple, les frais et dépens peuvent être répartis individuellement ou mis à la charge de tous les consorts solidairement (arrêt 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 3.1, non publié à l'
ATF 142 III 581
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e
éd. 2015, p. 102). Il faut bien voir que le fait qu'il y ait plusieurs consorts (demandeurs ou défendeurs) n'entraîne pas nécessairement une augmentation des dépens dus à leur adverse
partie. Qu'ils soient condamnés à verser ces dépens solidairement entre eux se conçoit fort bien dans cette situation.
Il est à noter toutefois que, soucieux que cette solidarité ne dissuade pas de recourir à la forme de procédure de la consorité simple, notamment dans les cas de dommages collectifs, le Conseil fédéral propose - dans le contexte du projet de modification du CPC actuellement débattu au Parlement (cf. BO 2021 E 669 Philippe Bauer) - d'y renoncer. Si l'art. 106 al. 3 CPC est modifié dans ce sens, le juge ne pourra plus condamner solidairement des consorts simples au paiement des frais et dépens; cette faculté subsistera uniquement s'il s'agit de consorts nécessaires (cf. Message du 26 février 2020 relatif à la modification du code de procédure civile suisse, FF 2020 2651 in fine).
S'il peut condamner solidairement des consorts simples au paiement des dépens, le juge peut aussi les astreindre solidairement à verser des sûretés en garantie de ces mêmes dépens, serait-on tenté de déduire à ce stade du raisonnement. C'est le parti pris d'un commentateur de la LTF (qui contient, comme déjà exposé, une disposition similaire) dont la pensée se traduit en ces termes: s'il y a plusieurs recourants, ils seront en principe condamnés solidairement aux dépens (art. 68 al. 4 qui renvoie à l'art. 66 al. 5 LTF), de sorte qu'ils doivent en principe être astreints solidairement à fournir des sûretés; que l'un d'entre eux fournisse les sûretés et le recours sera alors entièrement recevable (CORBOZ, op. cit., n° 29 ad art. 62 LTF).
Ce raisonnement aurait l'avantage de la simplicité et, on l'a vu plus haut (consid. 4.2), il est valable dans les cas de consorité nécessaire, mais il se heurte à un obstacle d'envergure lorsque les demandeurs forment une consorité simple.
Au stade de la requête de sûretés, le juge ne peut en effet pas être certain que, le cas échéant, les consorts simples seront condamnés, conjointement et solidairement, au paiement des dépens. Une telle issue supposerait que les demandeurs succombent tous dans leurs conclusions individuelles. Or, le sort des demandes déposées par des consorts simples n'est pas nécessairement identique. L'un peut fort bien obtenir gain de cause alors que les autres succomberont, puisque leurs demandes restent juridiquement indépendantes (même si elles font l'objet d'un jugement unique; cf. supra consid. 4.3.1).
Au moment de fixer les sûretés en garantie des dépens, il apparaît dès lors logique que chacun des consorts simples assume un
engagement individuel, donc indépendant de l'obligation des autres; le montant des sûretés correspondra alors à la part présumée aux dépens que le demandeur payerait au défendeur s'il succombait entièrement, calculée en fonction de ses conclusions individuelles (cf.SCHMID/JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 3e
éd. 2021, n° 5 ad art. 106 CPC). ll s'agit d'éviter que l'un des demandeurs constitue la garantie en vertu d'une obligation solidaire avec les autres demandeurs et que cette garantie serve à acquitter les dépens dus par l'un d'eux, s'il venait à succomber dans ses conclusions. Il ne saurait en effet être question d'imposer en définitive à un consort qui obtient gain de cause le paiement de dépens à son adverse partie (à moins, bien sûr, qu'un motif spécifique ne le justifie; cf. art. 108 CPC). Le Tribunal fédéral l'a rappelé à l'occasion d'une affaire dans laquelle, des trois défendeurs, consorts simples, deux obtenaient gain de cause alors que le troisième succombait dans ses conclusions. Seul ce dernier devait supporter les frais et dépens. Les deux autres ne pouvaient y être condamnés à titre solidaire (arrêt 4A_444/2017 du 12 avril 2018 consid. 6.3).
Certes, pourrait-on observer, les demandeurs choisissent de former une consorité simple; celle-ci ne leur est pas imposée, au contraire de la consorité nécessaire. Elle leur octroie des avantages, notamment en termes de coûts, s'ils confient leur représentation à un mandataire commun, et emporte certainement des désavantages. Ce serait toutefois inadmissible que d'imposer à un demandeur qui obtient gain de cause de verser des dépens à son adverse partie, par le jeu d'une garantie qu'il aurait été contraint de constituer solidairement avec les autres demandeurs, consorts simples.
L'interprétation de l'art. 99 CPC aboutit ainsi à un résultat univoque: lorsque les demandeurs forment une consorité simple et réalisent tous l'une des conditions de l'art. 99 al. 1 CPC, le juge doit astreindre chaque consort à verser un montant de sûretés correspondant aux dépens qu'il risque de devoir payer à titre individuel si ses propres conclusions sont rejetées. Il ne peut contraindre les demandeurs à assumer un engagement solidaire à cet égard.
Autre serait la situation si les demandeurs concluaient eux-mêmes à être astreints conjointement et solidairement au paiement des sûretés globales. Cela étant, la question ne se posera le plus souvent pas en ces termes. Le nerf de la guerre se situe en effet bien plutôt au niveau du montant des sûretés, respectivement de la manière dont
elles sont calculées. La présente affaire en est d'ailleurs l'exemple éloquent.
4.4
En conclusion, le grief tiré de la violation de l'art. 99 CPC est fondé. La cour cantonale ne disposait pas de la base légale lui permettant de condamner solidairement les demandeurs formant une consorité simple à fournir les sûretés en garantie des dépens des défendeurs.
Par ailleurs, elle ne pouvait pas se fonder sur une déclaration de volonté commune des demandeurs de s'engager solidairement, en ce sens que chaque consort accepterait, le cas échéant, d'assumer les dépens dus par un autre consort. Dans leur recours cantonal, les intimés prennent certes une conclusion subsidiaire tendant à ce qu'ils soient solidairement astreints à fournir des sûretés, mais seulement à hauteur de 120'500 fr., soit le montant correspondant à l'obligation individuelle de chaque consort selon la décision de première instance attaquée.
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fr
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Art. 99 Abs. 1 und 2 und Art. 71 ZPO; Sicherheit für die Parteientschädigung, wenn die Kläger eine einfache Streitgenossenschaft bilden. Jeder Kläger einer einfachen Streitgenossenschaft kann einzeln dazu verpflichtet werden, Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten, unabhängig von der Situation der anderen Streitgenossen. Wenn alle einfachen Streitgenossen je eine der Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 ZPO erfüllen, darf das Gericht sie daher nicht unter solidarischer Haftung zur Leistung einer Sicherheit verurteilen, sondern es muss jeden Kläger zu einer Sicherheitsleistung in jener Höhe verpflichten, die dieser einzeln als Parteientschädigung bezahlen müsste, würde er mit seinen Begehren vollständig unterliegen (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,482
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147 III 529
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147 III 529
Sachverhalt ab Seite 530
A.
A.a
H. ainsi que les sociétés I. Limited, J. LLC, K. Ltd, L. Co Ltd, M. Pte Ltd et N. Ltd (les demandeurs) ont introduit une action en constatation de droit à l'encontre de A. et B. ainsi que des sociétés C. Ltd, D. Ltd, E. Limited, F. Limited et G. Limited (les défendeurs). En substance, l'action tend à ce qu'il soit constaté que les demandeurs n'ont aucune responsabilité ou dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs.
Aucun des demandeurs n'a de domicile ou de siège en Suisse.
A.b
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a requis des demandeurs, solidairement entre eux, une avance de frais de 240'000 fr., correspondant à une valeur litigieuse d'au moins 10'000'000 fr. Cette décision a été confirmée par la Cour de justice du canton de Genève.
B.
B.a
Les défendeurs ont formé une requête de sûretés en garantie des dépens fondée sur l'art. 99 al. 1 let. a CPC. Ils concluaient à ce que chaque partie demanderesse, prise individuellement, soit astreinte à fournir des sûretés d'un montant de 7'121'732 fr.98, sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Par ordonnance du 12 mars 2020, le Tribunal de première instance a condamné chaque demandeur individuellement à fournir, soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr. Il a fixé à chacun des demandeurs un délai au 8 mai 2020 pour le dépôt des sûretés et a réservé la suite de la procédure à l'issue de ce délai.
B.b
Les demandeurs ont interjeté recours, concluant à l'annulation de l'ordonnance précitée et au renvoi au Tribunal de première instance pour nouvelle décision, subsidiairement au rejet de la requête
de sûretés et, plus subsidiairement encore, à ce qu'il leur soit ordonné de fournir, solidairement entre eux, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr.
Par arrêt du 12 août 2020, la Cour de justice a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Statuant elle-même, elle a condamné les demandeurs non plus individuellement, mais conjointement et solidairement à fournir soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens fixées à 200'000 fr.
C.
Les défendeurs ont déposé un recours en matière civile. Leurs conclusions tendaient à ce que chacun des demandeurs soit astreint à fournir des sûretés d'un montant de 120'500 fr. dans un délai de trente jours, sous peine de voir sa demande frappée d'irrecevabilité.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans leur demande, les intimés concluent à ce qu'il soit constaté qu'ils n'ont aucune responsabilité ni dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs (recourants). Il s'agit donc d'une action en constatation de droit négative (art. 88 CPC).
Les recourants soutiennent que les demandeurs sont des consorts simples (art. 71 CPC) et les intimés n'affirment pas le contraire. La subsomption opérée par la cour cantonale dans l'arrêt attaqué s'ouvre par cette prémisse. Il convient dès lors de retenir que la pluralité de demandeurs forme en l'espèce une consorité simple.
La question qui se pose en l'occurrence est de savoir si, comme la cour cantonale l'a admis, des consorts simples dont chacun remplit l'une des conditions posées par l'art. 99 al. 1 CPC peuvent être condamnés solidairement à fournir des sûretés en garantie des dépens.
4.1
L'art. 99 CPC est muet quant à la possibilité offerte au juge de tenir une pluralité de demandeurs pour débiteurs solidaires des sûretés dues en garantie des dépens. L'art. 62 al. 2 LTF - qui en constitue le pendant s'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, et pourrait guider le raisonnement (
ATF 142 III 110
consid. 3.3;
ATF 139 III 471
consid. 3.3) - n'est pas plus loquace sur le sujet. Il convient dès lors de procéder à l'interprétation de l'art. 99 CPC (sur les
méthodes d'interprétation, cf. notamment,
ATF 145 IV 17
consid. 1.2). Devant le silence des travaux préparatoires, la réflexion s'orientera avant tout en fonction du sens de cette disposition légale (interprétation téléologique) et de son rapport avec d'autres dispositions (interprétation systématique).
4.2
L'art. 99 al. 2 CPC mentionne expressément la notion de consorité nécessaire (notwendige Streitgenossenschaft). Selon cette disposition, les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions déterminant l'obligation de verser des sûretés, énoncées à l'alinéa 1, est réalisée pour chacun d'eux. L'art. 62 LTF n'est pas aussi explicite, mais la jurisprudence s'est révélée éloquente, ce qui permet d'affirmer que le même principe prévaut en procédure de recours devant le Tribunal fédéral (ordonnance 4A_466/2015 du 16 novembre 2015; cf.
ATF 109 II 270
consid. 2 à propos de l'art. 150 al. 2 OJ).
La règle selon laquelle des sûretés ne sont exigibles que si chaque consort y est astreint s'explique par la nature de la consorité nécessaire et les conséquences liées au défaut de fourniture des sûretés ordonnées par le juge, condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2 let. f et art. 101 al. 3 CPC). En effet, dans le cas d'une consorité nécessaire, les demandeurs sont ensemble titulaires d'un droit, de sorte qu'ils doivent nécessairement agir en commun, et leur prétention ne peut faire l'objet que d'un seul jugement (art. 70 al. 1 CPC) (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e
éd. 2016, n. 852 ss). A défaut d'action commune, la qualité pour agir fait défaut et la demande doit être rejetée (
ATF 140 III 598
consid. 3.2;
ATF 138 III 737
consid. 2;
ATF 137 III 455
consid. 3.5). Ceci vaut tout au long de la procédure (règle de l'action concertée; NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 11 ad art. 70 CPC). Logiquement, on ne saurait exclure l'un des consorts nécessaires demandeurs en lui imposant le versement de sûretés sans mettre les autres hors de cause.
Pour que la fourniture de sûretés ne soit pas ordonnée, il suffit donc qu'un seul des demandeurs consorts nécessaires ait son domicile ou son siège en Suisse (cf. art. 99 al. 1 let. a CPC) et ne réalise pas l'une des autres conditions prévues à l'art. 99 al. 1 CPC. L'idée est que, dans les cas de consorité nécessaire, les dépens pourront être recouvrés sans difficulté auprès de la partie ayant son domicile ou son siège en Suisse puisque les demandeurs qui perdent le procès seront en principe condamnés solidairement aux dépens (cf. art. 106 al. 3 CPC;
RÜEGG/RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, n° 18 ad art. 99 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e
éd. 2017, n° 640 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e
éd. 2016, n° 36 ad art. 99 CPC). Le législateur considère ainsi la faculté du juge de mettre les dépens solidairement à la charge des consorts nécessaires comme une garantie sufisante pour la partie défenderesse de recouvrer les dépens auxquels elle a droit. Il s'ensuit que si chacun des demandeurs consorts nécessaires remplit l'une des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC, le juge pourra les condamner solidairement à fournir les sûretés (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 41 ad art. 99 CPC; MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 7 ad art. 99 CPC).
4.3
Même si l'art. 99 CPC ne l'exprime pas en toutes lettres, la situation est tout autre dans les cas de consorité simple (einfache Streitgenossenschaft), appréhendés par l'art. 71 CPC.
4.3.1
L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les personnes dont les droits ou les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement. A la différence de la consorité nécessaire, la consorité simple est facultative. Les demandes (des consorts simples) restent juridiquement indépendantes, même si elles font l'objet d'un jugement unique (HOHL, op. cit., n. 936 ss). Chaque consort simple peut procéder indépendamment des autres (art. 71 al. 3 CPC); l'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours, est sans aucune influence sur la situation juridique des autres. Même si un seul jugement est rendu contre tous les consorts simples, il contient matériellement autant de décisions qu'il y a de consorts simples; il peut ainsi être différent d'un consort à l'autre (
ATF 140 III 520
consid. 3.2.2; arrêt 4A_335/2018 du 9 mai 2019 consid. 1.2).
Comme chaque cause est, sur le plan de la procédure, divisible de celles des autres consorts simples, chaque demandeur peut se voir astreint individuellement à fournir des sûretés en garantie des dépens, sans égard à la situation des autres consorts; l'obligation de constituer des sûretés doit ainsi être examinée séparément pour chaque demandeur en consorité simple (TAPPY, op. cit., n° 42 ad art. 99 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, 2e
éd. 2017, n° 49 ad art. 99 CPC; RÜEGG/RÜEGG, op. cit., n° 18 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 38 ad art. 99 CPC). S'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, la jurisprudence impose également d'examiner individuellement la situation de chaque recourant en consorité simple pour déterminer l'obligation éventuelle de verser des sûretés en garantie des dépens (sous l'OJ,
ATF 93 II 68
; ordonnance 4A_466/2015 précitée).
4.3.2
Qu'en est-il lorsque, comme en l'espèce, les demandeurs en consorité simple remplissent tous l'une ou l'autre des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC? Le juge peut-il les condamner solidairement à fournir les sûretés et comment celles-ci doivent-elles être calculées?
Il ressort de l'art. 99 al. 1 CPC que les sûretés doivent couvrir en principe les dépens présumés que le demandeur aurait à verser au défendeur en cas de perte totale du procès (TAPPY, op. cit., n° 7 ad art. 100 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 6 ad art. 100 CPC). Pour fixer le montant des sûretés, le juge mènera donc de façon anticipée le raisonnement qu'il opérerait à l'issue de la procédure au moment de fixer les dépens, définis à l'art. 95 al. 3 CPC (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 40 ad art. 62 LTF).
L'art. 106 CPC pose les règles générales de répartition des frais, incluant aussi bien les frais judiciaires que les dépens dans la terminologie du CPC (cf. art. 95 al. 1 CPC). En vertu de l'alinéa 3 de cette disposition concernant les procès à plus de deux parties, le tribunal détermine la part de chacune d'entre elles aux frais et il peut ordonner que les parties qui succombent soient solidairement tenues des frais judiciaires et des dépens dus à leur adverse partie. Cette possibilité existe indépendamment de savoir s'il s'agit d'une consorité nécessaire ou d'une consorité simple, le texte légal n'opérant aucune distinction. A titre de comparaison, il en va de même devant le Tribunal fédéral où, sauf disposition contraire, la solidarité est érigée en règle générale (art. 66 al. 5 LTF, par renvoi de l'art. 68 al. 4 LTF). Ainsi, en cas de consorité simple, les frais et dépens peuvent être répartis individuellement ou mis à la charge de tous les consorts solidairement (arrêt 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 3.1, non publié à l'
ATF 142 III 581
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e
éd. 2015, p. 102). Il faut bien voir que le fait qu'il y ait plusieurs consorts (demandeurs ou défendeurs) n'entraîne pas nécessairement une augmentation des dépens dus à leur adverse
partie. Qu'ils soient condamnés à verser ces dépens solidairement entre eux se conçoit fort bien dans cette situation.
Il est à noter toutefois que, soucieux que cette solidarité ne dissuade pas de recourir à la forme de procédure de la consorité simple, notamment dans les cas de dommages collectifs, le Conseil fédéral propose - dans le contexte du projet de modification du CPC actuellement débattu au Parlement (cf. BO 2021 E 669 Philippe Bauer) - d'y renoncer. Si l'art. 106 al. 3 CPC est modifié dans ce sens, le juge ne pourra plus condamner solidairement des consorts simples au paiement des frais et dépens; cette faculté subsistera uniquement s'il s'agit de consorts nécessaires (cf. Message du 26 février 2020 relatif à la modification du code de procédure civile suisse, FF 2020 2651 in fine).
S'il peut condamner solidairement des consorts simples au paiement des dépens, le juge peut aussi les astreindre solidairement à verser des sûretés en garantie de ces mêmes dépens, serait-on tenté de déduire à ce stade du raisonnement. C'est le parti pris d'un commentateur de la LTF (qui contient, comme déjà exposé, une disposition similaire) dont la pensée se traduit en ces termes: s'il y a plusieurs recourants, ils seront en principe condamnés solidairement aux dépens (art. 68 al. 4 qui renvoie à l'art. 66 al. 5 LTF), de sorte qu'ils doivent en principe être astreints solidairement à fournir des sûretés; que l'un d'entre eux fournisse les sûretés et le recours sera alors entièrement recevable (CORBOZ, op. cit., n° 29 ad art. 62 LTF).
Ce raisonnement aurait l'avantage de la simplicité et, on l'a vu plus haut (consid. 4.2), il est valable dans les cas de consorité nécessaire, mais il se heurte à un obstacle d'envergure lorsque les demandeurs forment une consorité simple.
Au stade de la requête de sûretés, le juge ne peut en effet pas être certain que, le cas échéant, les consorts simples seront condamnés, conjointement et solidairement, au paiement des dépens. Une telle issue supposerait que les demandeurs succombent tous dans leurs conclusions individuelles. Or, le sort des demandes déposées par des consorts simples n'est pas nécessairement identique. L'un peut fort bien obtenir gain de cause alors que les autres succomberont, puisque leurs demandes restent juridiquement indépendantes (même si elles font l'objet d'un jugement unique; cf. supra consid. 4.3.1).
Au moment de fixer les sûretés en garantie des dépens, il apparaît dès lors logique que chacun des consorts simples assume un
engagement individuel, donc indépendant de l'obligation des autres; le montant des sûretés correspondra alors à la part présumée aux dépens que le demandeur payerait au défendeur s'il succombait entièrement, calculée en fonction de ses conclusions individuelles (cf.SCHMID/JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 3e
éd. 2021, n° 5 ad art. 106 CPC). ll s'agit d'éviter que l'un des demandeurs constitue la garantie en vertu d'une obligation solidaire avec les autres demandeurs et que cette garantie serve à acquitter les dépens dus par l'un d'eux, s'il venait à succomber dans ses conclusions. Il ne saurait en effet être question d'imposer en définitive à un consort qui obtient gain de cause le paiement de dépens à son adverse partie (à moins, bien sûr, qu'un motif spécifique ne le justifie; cf. art. 108 CPC). Le Tribunal fédéral l'a rappelé à l'occasion d'une affaire dans laquelle, des trois défendeurs, consorts simples, deux obtenaient gain de cause alors que le troisième succombait dans ses conclusions. Seul ce dernier devait supporter les frais et dépens. Les deux autres ne pouvaient y être condamnés à titre solidaire (arrêt 4A_444/2017 du 12 avril 2018 consid. 6.3).
Certes, pourrait-on observer, les demandeurs choisissent de former une consorité simple; celle-ci ne leur est pas imposée, au contraire de la consorité nécessaire. Elle leur octroie des avantages, notamment en termes de coûts, s'ils confient leur représentation à un mandataire commun, et emporte certainement des désavantages. Ce serait toutefois inadmissible que d'imposer à un demandeur qui obtient gain de cause de verser des dépens à son adverse partie, par le jeu d'une garantie qu'il aurait été contraint de constituer solidairement avec les autres demandeurs, consorts simples.
L'interprétation de l'art. 99 CPC aboutit ainsi à un résultat univoque: lorsque les demandeurs forment une consorité simple et réalisent tous l'une des conditions de l'art. 99 al. 1 CPC, le juge doit astreindre chaque consort à verser un montant de sûretés correspondant aux dépens qu'il risque de devoir payer à titre individuel si ses propres conclusions sont rejetées. Il ne peut contraindre les demandeurs à assumer un engagement solidaire à cet égard.
Autre serait la situation si les demandeurs concluaient eux-mêmes à être astreints conjointement et solidairement au paiement des sûretés globales. Cela étant, la question ne se posera le plus souvent pas en ces termes. Le nerf de la guerre se situe en effet bien plutôt au niveau du montant des sûretés, respectivement de la manière dont
elles sont calculées. La présente affaire en est d'ailleurs l'exemple éloquent.
4.4
En conclusion, le grief tiré de la violation de l'art. 99 CPC est fondé. La cour cantonale ne disposait pas de la base légale lui permettant de condamner solidairement les demandeurs formant une consorité simple à fournir les sûretés en garantie des dépens des défendeurs.
Par ailleurs, elle ne pouvait pas se fonder sur une déclaration de volonté commune des demandeurs de s'engager solidairement, en ce sens que chaque consort accepterait, le cas échéant, d'assumer les dépens dus par un autre consort. Dans leur recours cantonal, les intimés prennent certes une conclusion subsidiaire tendant à ce qu'ils soient solidairement astreints à fournir des sûretés, mais seulement à hauteur de 120'500 fr., soit le montant correspondant à l'obligation individuelle de chaque consort selon la décision de première instance attaquée.
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Art. 99 al. 1 et 2 et art. 71 CPC; sûretés en garantie des dépens lorsque les demandeurs forment une consorité simple. Chaque demandeur en consorité simple peut se voir astreint individuellement à fournir des sûretés en garantie des dépens, sans égard à la situation des autres consorts. Lorsque les consorts simples remplissent tous l'une des conditions de l'art. 99 al. 1 CPC, le juge ne peut donc pas les condamner solidairement à fournir des sûretés, mais doit astreindre chaque demandeur à verser un montant correspondant aux dépens qu'il risque de devoir payer à titre individuel si ses propres conclusions sont entièrement rejetées (consid. 4).
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59,483
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147 III 529
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147 III 529
Sachverhalt ab Seite 530
A.
A.a
H. ainsi que les sociétés I. Limited, J. LLC, K. Ltd, L. Co Ltd, M. Pte Ltd et N. Ltd (les demandeurs) ont introduit une action en constatation de droit à l'encontre de A. et B. ainsi que des sociétés C. Ltd, D. Ltd, E. Limited, F. Limited et G. Limited (les défendeurs). En substance, l'action tend à ce qu'il soit constaté que les demandeurs n'ont aucune responsabilité ou dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs.
Aucun des demandeurs n'a de domicile ou de siège en Suisse.
A.b
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a requis des demandeurs, solidairement entre eux, une avance de frais de 240'000 fr., correspondant à une valeur litigieuse d'au moins 10'000'000 fr. Cette décision a été confirmée par la Cour de justice du canton de Genève.
B.
B.a
Les défendeurs ont formé une requête de sûretés en garantie des dépens fondée sur l'art. 99 al. 1 let. a CPC. Ils concluaient à ce que chaque partie demanderesse, prise individuellement, soit astreinte à fournir des sûretés d'un montant de 7'121'732 fr.98, sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Par ordonnance du 12 mars 2020, le Tribunal de première instance a condamné chaque demandeur individuellement à fournir, soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr. Il a fixé à chacun des demandeurs un délai au 8 mai 2020 pour le dépôt des sûretés et a réservé la suite de la procédure à l'issue de ce délai.
B.b
Les demandeurs ont interjeté recours, concluant à l'annulation de l'ordonnance précitée et au renvoi au Tribunal de première instance pour nouvelle décision, subsidiairement au rejet de la requête
de sûretés et, plus subsidiairement encore, à ce qu'il leur soit ordonné de fournir, solidairement entre eux, des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 120'500 fr.
Par arrêt du 12 août 2020, la Cour de justice a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée. Statuant elle-même, elle a condamné les demandeurs non plus individuellement, mais conjointement et solidairement à fournir soit en espèces, soit sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, des sûretés en garantie des dépens fixées à 200'000 fr.
C.
Les défendeurs ont déposé un recours en matière civile. Leurs conclusions tendaient à ce que chacun des demandeurs soit astreint à fournir des sûretés d'un montant de 120'500 fr. dans un délai de trente jours, sous peine de voir sa demande frappée d'irrecevabilité.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans leur demande, les intimés concluent à ce qu'il soit constaté qu'ils n'ont aucune responsabilité ni dette d'aucune sorte à l'égard des défendeurs (recourants). Il s'agit donc d'une action en constatation de droit négative (art. 88 CPC).
Les recourants soutiennent que les demandeurs sont des consorts simples (art. 71 CPC) et les intimés n'affirment pas le contraire. La subsomption opérée par la cour cantonale dans l'arrêt attaqué s'ouvre par cette prémisse. Il convient dès lors de retenir que la pluralité de demandeurs forme en l'espèce une consorité simple.
La question qui se pose en l'occurrence est de savoir si, comme la cour cantonale l'a admis, des consorts simples dont chacun remplit l'une des conditions posées par l'art. 99 al. 1 CPC peuvent être condamnés solidairement à fournir des sûretés en garantie des dépens.
4.1
L'art. 99 CPC est muet quant à la possibilité offerte au juge de tenir une pluralité de demandeurs pour débiteurs solidaires des sûretés dues en garantie des dépens. L'art. 62 al. 2 LTF - qui en constitue le pendant s'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, et pourrait guider le raisonnement (
ATF 142 III 110
consid. 3.3;
ATF 139 III 471
consid. 3.3) - n'est pas plus loquace sur le sujet. Il convient dès lors de procéder à l'interprétation de l'art. 99 CPC (sur les
méthodes d'interprétation, cf. notamment,
ATF 145 IV 17
consid. 1.2). Devant le silence des travaux préparatoires, la réflexion s'orientera avant tout en fonction du sens de cette disposition légale (interprétation téléologique) et de son rapport avec d'autres dispositions (interprétation systématique).
4.2
L'art. 99 al. 2 CPC mentionne expressément la notion de consorité nécessaire (notwendige Streitgenossenschaft). Selon cette disposition, les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions déterminant l'obligation de verser des sûretés, énoncées à l'alinéa 1, est réalisée pour chacun d'eux. L'art. 62 LTF n'est pas aussi explicite, mais la jurisprudence s'est révélée éloquente, ce qui permet d'affirmer que le même principe prévaut en procédure de recours devant le Tribunal fédéral (ordonnance 4A_466/2015 du 16 novembre 2015; cf.
ATF 109 II 270
consid. 2 à propos de l'art. 150 al. 2 OJ).
La règle selon laquelle des sûretés ne sont exigibles que si chaque consort y est astreint s'explique par la nature de la consorité nécessaire et les conséquences liées au défaut de fourniture des sûretés ordonnées par le juge, condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2 let. f et art. 101 al. 3 CPC). En effet, dans le cas d'une consorité nécessaire, les demandeurs sont ensemble titulaires d'un droit, de sorte qu'ils doivent nécessairement agir en commun, et leur prétention ne peut faire l'objet que d'un seul jugement (art. 70 al. 1 CPC) (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e
éd. 2016, n. 852 ss). A défaut d'action commune, la qualité pour agir fait défaut et la demande doit être rejetée (
ATF 140 III 598
consid. 3.2;
ATF 138 III 737
consid. 2;
ATF 137 III 455
consid. 3.5). Ceci vaut tout au long de la procédure (règle de l'action concertée; NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 11 ad art. 70 CPC). Logiquement, on ne saurait exclure l'un des consorts nécessaires demandeurs en lui imposant le versement de sûretés sans mettre les autres hors de cause.
Pour que la fourniture de sûretés ne soit pas ordonnée, il suffit donc qu'un seul des demandeurs consorts nécessaires ait son domicile ou son siège en Suisse (cf. art. 99 al. 1 let. a CPC) et ne réalise pas l'une des autres conditions prévues à l'art. 99 al. 1 CPC. L'idée est que, dans les cas de consorité nécessaire, les dépens pourront être recouvrés sans difficulté auprès de la partie ayant son domicile ou son siège en Suisse puisque les demandeurs qui perdent le procès seront en principe condamnés solidairement aux dépens (cf. art. 106 al. 3 CPC;
RÜEGG/RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e
éd. 2017, n° 18 ad art. 99 CPC; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e
éd. 2017, n° 640 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e
éd. 2016, n° 36 ad art. 99 CPC). Le législateur considère ainsi la faculté du juge de mettre les dépens solidairement à la charge des consorts nécessaires comme une garantie sufisante pour la partie défenderesse de recouvrer les dépens auxquels elle a droit. Il s'ensuit que si chacun des demandeurs consorts nécessaires remplit l'une des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC, le juge pourra les condamner solidairement à fournir les sûretés (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e
éd. 2019, n° 41 ad art. 99 CPC; MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 7 ad art. 99 CPC).
4.3
Même si l'art. 99 CPC ne l'exprime pas en toutes lettres, la situation est tout autre dans les cas de consorité simple (einfache Streitgenossenschaft), appréhendés par l'art. 71 CPC.
4.3.1
L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les personnes dont les droits ou les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement. A la différence de la consorité nécessaire, la consorité simple est facultative. Les demandes (des consorts simples) restent juridiquement indépendantes, même si elles font l'objet d'un jugement unique (HOHL, op. cit., n. 936 ss). Chaque consort simple peut procéder indépendamment des autres (art. 71 al. 3 CPC); l'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours, est sans aucune influence sur la situation juridique des autres. Même si un seul jugement est rendu contre tous les consorts simples, il contient matériellement autant de décisions qu'il y a de consorts simples; il peut ainsi être différent d'un consort à l'autre (
ATF 140 III 520
consid. 3.2.2; arrêt 4A_335/2018 du 9 mai 2019 consid. 1.2).
Comme chaque cause est, sur le plan de la procédure, divisible de celles des autres consorts simples, chaque demandeur peut se voir astreint individuellement à fournir des sûretés en garantie des dépens, sans égard à la situation des autres consorts; l'obligation de constituer des sûretés doit ainsi être examinée séparément pour chaque demandeur en consorité simple (TAPPY, op. cit., n° 42 ad art. 99 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, 2e
éd. 2017, n° 49 ad art. 99 CPC; RÜEGG/RÜEGG, op. cit., n° 18 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 38 ad art. 99 CPC). S'agissant de la procédure devant le Tribunal fédéral, la jurisprudence impose également d'examiner individuellement la situation de chaque recourant en consorité simple pour déterminer l'obligation éventuelle de verser des sûretés en garantie des dépens (sous l'OJ,
ATF 93 II 68
; ordonnance 4A_466/2015 précitée).
4.3.2
Qu'en est-il lorsque, comme en l'espèce, les demandeurs en consorité simple remplissent tous l'une ou l'autre des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC? Le juge peut-il les condamner solidairement à fournir les sûretés et comment celles-ci doivent-elles être calculées?
Il ressort de l'art. 99 al. 1 CPC que les sûretés doivent couvrir en principe les dépens présumés que le demandeur aurait à verser au défendeur en cas de perte totale du procès (TAPPY, op. cit., n° 7 ad art. 100 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 6 ad art. 100 CPC). Pour fixer le montant des sûretés, le juge mènera donc de façon anticipée le raisonnement qu'il opérerait à l'issue de la procédure au moment de fixer les dépens, définis à l'art. 95 al. 3 CPC (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e
éd. 2014, n° 40 ad art. 62 LTF).
L'art. 106 CPC pose les règles générales de répartition des frais, incluant aussi bien les frais judiciaires que les dépens dans la terminologie du CPC (cf. art. 95 al. 1 CPC). En vertu de l'alinéa 3 de cette disposition concernant les procès à plus de deux parties, le tribunal détermine la part de chacune d'entre elles aux frais et il peut ordonner que les parties qui succombent soient solidairement tenues des frais judiciaires et des dépens dus à leur adverse partie. Cette possibilité existe indépendamment de savoir s'il s'agit d'une consorité nécessaire ou d'une consorité simple, le texte légal n'opérant aucune distinction. A titre de comparaison, il en va de même devant le Tribunal fédéral où, sauf disposition contraire, la solidarité est érigée en règle générale (art. 66 al. 5 LTF, par renvoi de l'art. 68 al. 4 LTF). Ainsi, en cas de consorité simple, les frais et dépens peuvent être répartis individuellement ou mis à la charge de tous les consorts solidairement (arrêt 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 3.1, non publié à l'
ATF 142 III 581
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e
éd. 2015, p. 102). Il faut bien voir que le fait qu'il y ait plusieurs consorts (demandeurs ou défendeurs) n'entraîne pas nécessairement une augmentation des dépens dus à leur adverse
partie. Qu'ils soient condamnés à verser ces dépens solidairement entre eux se conçoit fort bien dans cette situation.
Il est à noter toutefois que, soucieux que cette solidarité ne dissuade pas de recourir à la forme de procédure de la consorité simple, notamment dans les cas de dommages collectifs, le Conseil fédéral propose - dans le contexte du projet de modification du CPC actuellement débattu au Parlement (cf. BO 2021 E 669 Philippe Bauer) - d'y renoncer. Si l'art. 106 al. 3 CPC est modifié dans ce sens, le juge ne pourra plus condamner solidairement des consorts simples au paiement des frais et dépens; cette faculté subsistera uniquement s'il s'agit de consorts nécessaires (cf. Message du 26 février 2020 relatif à la modification du code de procédure civile suisse, FF 2020 2651 in fine).
S'il peut condamner solidairement des consorts simples au paiement des dépens, le juge peut aussi les astreindre solidairement à verser des sûretés en garantie de ces mêmes dépens, serait-on tenté de déduire à ce stade du raisonnement. C'est le parti pris d'un commentateur de la LTF (qui contient, comme déjà exposé, une disposition similaire) dont la pensée se traduit en ces termes: s'il y a plusieurs recourants, ils seront en principe condamnés solidairement aux dépens (art. 68 al. 4 qui renvoie à l'art. 66 al. 5 LTF), de sorte qu'ils doivent en principe être astreints solidairement à fournir des sûretés; que l'un d'entre eux fournisse les sûretés et le recours sera alors entièrement recevable (CORBOZ, op. cit., n° 29 ad art. 62 LTF).
Ce raisonnement aurait l'avantage de la simplicité et, on l'a vu plus haut (consid. 4.2), il est valable dans les cas de consorité nécessaire, mais il se heurte à un obstacle d'envergure lorsque les demandeurs forment une consorité simple.
Au stade de la requête de sûretés, le juge ne peut en effet pas être certain que, le cas échéant, les consorts simples seront condamnés, conjointement et solidairement, au paiement des dépens. Une telle issue supposerait que les demandeurs succombent tous dans leurs conclusions individuelles. Or, le sort des demandes déposées par des consorts simples n'est pas nécessairement identique. L'un peut fort bien obtenir gain de cause alors que les autres succomberont, puisque leurs demandes restent juridiquement indépendantes (même si elles font l'objet d'un jugement unique; cf. supra consid. 4.3.1).
Au moment de fixer les sûretés en garantie des dépens, il apparaît dès lors logique que chacun des consorts simples assume un
engagement individuel, donc indépendant de l'obligation des autres; le montant des sûretés correspondra alors à la part présumée aux dépens que le demandeur payerait au défendeur s'il succombait entièrement, calculée en fonction de ses conclusions individuelles (cf.SCHMID/JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 3e
éd. 2021, n° 5 ad art. 106 CPC). ll s'agit d'éviter que l'un des demandeurs constitue la garantie en vertu d'une obligation solidaire avec les autres demandeurs et que cette garantie serve à acquitter les dépens dus par l'un d'eux, s'il venait à succomber dans ses conclusions. Il ne saurait en effet être question d'imposer en définitive à un consort qui obtient gain de cause le paiement de dépens à son adverse partie (à moins, bien sûr, qu'un motif spécifique ne le justifie; cf. art. 108 CPC). Le Tribunal fédéral l'a rappelé à l'occasion d'une affaire dans laquelle, des trois défendeurs, consorts simples, deux obtenaient gain de cause alors que le troisième succombait dans ses conclusions. Seul ce dernier devait supporter les frais et dépens. Les deux autres ne pouvaient y être condamnés à titre solidaire (arrêt 4A_444/2017 du 12 avril 2018 consid. 6.3).
Certes, pourrait-on observer, les demandeurs choisissent de former une consorité simple; celle-ci ne leur est pas imposée, au contraire de la consorité nécessaire. Elle leur octroie des avantages, notamment en termes de coûts, s'ils confient leur représentation à un mandataire commun, et emporte certainement des désavantages. Ce serait toutefois inadmissible que d'imposer à un demandeur qui obtient gain de cause de verser des dépens à son adverse partie, par le jeu d'une garantie qu'il aurait été contraint de constituer solidairement avec les autres demandeurs, consorts simples.
L'interprétation de l'art. 99 CPC aboutit ainsi à un résultat univoque: lorsque les demandeurs forment une consorité simple et réalisent tous l'une des conditions de l'art. 99 al. 1 CPC, le juge doit astreindre chaque consort à verser un montant de sûretés correspondant aux dépens qu'il risque de devoir payer à titre individuel si ses propres conclusions sont rejetées. Il ne peut contraindre les demandeurs à assumer un engagement solidaire à cet égard.
Autre serait la situation si les demandeurs concluaient eux-mêmes à être astreints conjointement et solidairement au paiement des sûretés globales. Cela étant, la question ne se posera le plus souvent pas en ces termes. Le nerf de la guerre se situe en effet bien plutôt au niveau du montant des sûretés, respectivement de la manière dont
elles sont calculées. La présente affaire en est d'ailleurs l'exemple éloquent.
4.4
En conclusion, le grief tiré de la violation de l'art. 99 CPC est fondé. La cour cantonale ne disposait pas de la base légale lui permettant de condamner solidairement les demandeurs formant une consorité simple à fournir les sûretés en garantie des dépens des défendeurs.
Par ailleurs, elle ne pouvait pas se fonder sur une déclaration de volonté commune des demandeurs de s'engager solidairement, en ce sens que chaque consort accepterait, le cas échéant, d'assumer les dépens dus par un autre consort. Dans leur recours cantonal, les intimés prennent certes une conclusion subsidiaire tendant à ce qu'ils soient solidairement astreints à fournir des sûretés, mais seulement à hauteur de 120'500 fr., soit le montant correspondant à l'obligation individuelle de chaque consort selon la décision de première instance attaquée.
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fr
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Art. 99 cpv. 1 e 2 e art. 71 CPC; cauzione per le spese ripetibili quando gli attori costituiscono un litisconsorzio facoltativo. Ogni attore di un litisconsorzio facoltativo può essere costretto individualmente a fornire una cauzione per le spese ripetibili senza riguardo alla situazione degli altri litisconsorti. Se tutti i litisconsorti facoltativi riempiono una delle condizioni dell'art. 99 cpv. 1 CPC, il giudice non può dunque condannarli solidalmente a fornire una cauzione, ma deve costringere ogni attore a versare un importo corrispondente alle ripetibili che rischia di dovere pagare a titolo individuale se le sue conclusioni sono interamente respinte (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,484
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147 III 537
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147 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a
D. SA (ci-après: la société ou la défenderesse ou l'intimée) est propriétaire de l'immeuble sis ..., à Genève. E. en était l'administrateur unique avec signature individuelle.
Les héritiers institués de F.X. (décédé le xx décembre 2017), soit ses neveux A.X. (ci-après: l'héritier ou le requérant ou le recourant) et B.X., née X., sont les actionnaires uniques de la société. Les héritiers sont en conflit depuis de nombreuses années.
C. est l'exécuteur testamentaire de la succession.
A.b
Lors de l'assemblée générale de la société le 27 janvier 2020, l'héritier s'est opposé à la vente de l'immeuble propriété de la société, au motif qu'il n'aurait donné son accord que pour une vente des parts de la société, mais non de l'immeuble comme tel. A la suite de ce refus, l'administrateur unique de la société a démissionné.
B.
B.a
L'exécuteur testamentaire a déposé contre la société, devant le Tribunal civil du canton de Genève, une requête en nomination d'un administrateur le 5 février 2020, ce afin de combler la carence dans l'organisation de la société (art. 731b CO).
B.b
Dans le cadre de cette procédure, l'héritier a demandé, le 12 février 2020, que le tribunal l'autorise à intervenir, déclarant s'opposer à la nomination d'un administrateur et souhaitant intervenir "à la défense des intérêts de D. SA, dont l'hoirie est l'actionnaire unique".
L'exécuteur testamentaire a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire, faute d'intérêt juridique suffisant.
Le 8 juin 2020, le requérant a répliqué, déclaré vouloir s'assurer que l'administrateur qui serait désigné soit impartial et persisté dans sa requête d'intervention accessoire.
Le 20 août 2020, la société, à laquelle un commissaire a été désigné pour la représenter dans la procédure, a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire.
Le 8 septembre 2020, le requérant a notamment renvoyé à ses écritures précédentes, en particulier à celle du 8 juin 2020.
Par ordonnance du 9 septembre 2020, le tribunal civil a déclaré irrecevable la requête en intervention accessoire de l'héritier requérant. (...)
Statuant le 19 janvier 2021, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du requérant et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Constatant, dans un premier temps, que le requérant ne soutenait ni les conclusions de l'exécuteur testamentaire, ni celles de la société, parties principales, la cour cantonale a considéré, avec le premier juge, qu'il n'était ni en faveur de l'un ni de l'autre, de sorte que les conditions de l'art. 75 al. 1 CPC (recte: art. 74 CPC) n'étaient pas remplies.
Puis, examinant la requête en tant que requête d'intervention accessoire indépendante, question non traitée par le premier juge, la cour cantonale a considéré que, bien que le jugement qui sera rendu puisse ordonner la dissolution de la société, laquelle affecterait directement les droits de l'actionnaire, l'actionnaire était en l'espèce une communauté héréditaire. Dès lors que ses membres doivent agir conjointement, le requérant ne peut agir seul et soutenir que le jugement aurait un effet direct entre lui-même et l'intimé (sic!).
C.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 2 février 2021, l'héritier requérant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 4 mars 2021, concluant à sa réforme en ce sens que, principalement sa requête en intervention du 12 février 2020 soit admise, subsidiairement celle du 8 juin 2020 et plus subsidiairement encore celle du 8 septembre 2020. (...)
La société, par son commissaire, conclut à ce que soit prononcée l'irrecevabilité des deux dernières requêtes d'intervention de l'héritier requérant et, pour le reste, elle conclut au rejet du recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête d'intervention accessoire du requérant est admise.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse est de savoir si un héritier qui est membre de la communauté héréditaire peut participer en qualité d'intervenant accessoire au procès introduit par l'exécuteur testamentaire contre la société anonyme pour carence dans l'organisation de celle-ci selon l'art. 731b CO.
3.1
En premier lieu, il s'impose de rappeler les règles et la jurisprudence relatives à l'action de l'art. 731b CO et à l'intervention des actionnaires.
3.1.1
Selon l'art. 731b al. 1 CO, un actionnaire, notamment, peut requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires lorsque l'organisation de la société présente l'une des carences qui y sont énumérées, comme le défaut d'un des organes prescrits par la loi. Selon la jurisprudence, le tribunal dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées et proportionnées au vu des circonstances concrètes, le catalogue figurant à l'art. 731b al. 1bis
CO n'étant qu'exemplatif (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 407
consid. 2.4,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.4 et les arrêts cités).
Lorsque l'assemblée générale est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat et n'est ainsi pas en mesure de constituer le conseil d'administration, le tribunal peut même prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation (art. 731b al. 1bis
ch. 3 CO). Dans un premier temps, il peut ordonner la vente aux enchères des actions entre les actionnaires en conflit et, au cas où l'administrateur ne recueillerait aucune offre en temps utile, ordonner à celui-ci de liquider la société et de répartir le produit de la liquidation entre les actionnaires (dissolution sous condition suspensive; cf.
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties, la maxime d'office étant applicable (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Il s'agit d'une procédure du droit des sociétés, soumise à la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 6 CPC;
ATF 138 III 166
consid. 3.9,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Le jugement qui sera rendu aura un effet direct, en vertu du droit matériel, à l'égard des autres actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7).
3.1.2
L'actionnaire a ainsi la qualité pour agir contre la société, qui a, elle, la qualité pour défendre. Si la société n'a pas de représentant, le tribunal doit préalablement lui désigner un commissaire pour agir dans cette procédure (
ATF 138 III 213
consid. 2.1).
Un ou d'autres actionnaires ont la faculté d'intervenir au procès en qualité d'intervenant accessoire indépendant (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.7; arrêt 4A_166/2016 du 1er
septembre 2016 consid. 3.3.7), l'intervention accessoire étant admissible également en procédure sommaire (à propos de la procédure de mesures provisionnelles, cf.
ATF 143 III 140
consid. 4).
3.2
En deuxième lieu, il faut examiner le cas spécial de l'action de l'art. 731b CO introduite par un exécuteur testamentaire.
Lorsque les héritiers en communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire (art. 602 al. 2 CC), en l'occurrence unique, de la société anonyme, et que le défunt a désigné un exécuteur testamentaire, c'est celui-ci qui a la charge de l'administration de la succession (art. 518 al. 2 CC) (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2e
éd. 2015, n. 1180). L'exécuteur testamentaire a ainsi la qualité pour conduire le procès (Prozessstandschaft ou Prozessführungsbefugnis; legitimatio ad causam) concernant l'actif ou le passif de la succession, autrement dit concernant les procès non successoraux. Il agit en son propre nom et en tant que partie à la place des héritiers composant la communauté héréditaire qui restent, quant au fond, les sujets actifs ou passifs du droit contesté (
ATF 129 V 113
consid. 4.2;
ATF 125 III 219
consid. 1a;
ATF 116 II 131
consid. 2 et 3a; arrêts 4A_600/2018 du 1er
avril 2019 consid. 4.1.1; 4A_533/2013 du 27 mars 2014 consid. 1.2; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 5.1). Dès lors que l'exécuteur testamentaire agit à la place des héritiers, il est le seul à pouvoir agir en justice. Les héritiers n'ont plus le pouvoir de le faire (arrêt précité 4A_600/2018 consid. 4.1.1).
L'exécuteur testamentaire a donc, en tant qu'administrateur de la succession, la faculté d'introduire l'action de l'art. 731b al. 1 CO contre la société, qui est un actif de la succession.
3.3
Enfin, en troisième lieu, il s'agit d'examiner si tous les membres de la communauté héréditaire doivent intervenir au procès de l'art. 731b CO introduit par l'exécuteur testamentaire ou si un héritier seul peut y intervenir.
3.3.1
La question doit être résolue au regard de l'art. 74 CPC.
Selon l'art. 74 CPC, quiconque rend vraisemblable un intérêt juridique à ce qu'un litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties peut en tout temps intervenir à titre accessoire.
Selon la doctrine, la faculté de conduire le procès qui appartient à l'exécuteur testamentaire n'exclut pas que les héritiers participent au
procès en qualité d'intervenant accessoire (art. 74 ss CPC), ou même en qualité d'intervenant principal (art. 73 CPC) ou de dénoncé (art. 78 ss CPC). Chaque héritier peut participer au procès en tant qu'intervenant accessoire, dès lors qu'il a un intérêt juridique au sort de celui-ci en raison des droits qui lui appartiennent sur la succession (PAUL EITEL, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme[2],2006, p. 148; MARKUS PICHLER, Die Stellung des Willensvollstreckers in "nichterbrechtlichen" Zivilprozessen, 2011, p. 69; KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 6e
éd. 2019, nos
74 et 76 ad art. 518 CC; GRÉGOIRE PILLER, in Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n° 124 ad art. 518 CC).
Cette solution emporte la conviction dans le cas d'un héritier qui intervient dans un procès visant à combler une carence dans l'organisation d'une société anonyme dont les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire. En effet, puisque les héritiers sont titulaires des droits successoraux, chaque héritier a un intérêt juridique individuel à ce que le litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties. Le fait que les héritiers soient titulaires en commun des biens successoraux et, partant, consorts nécessaires, a des conséquences sur la qualité pour agir, mais pas sur l'intérêt juridique à l'intervention au sens de l'art. 74 CPC. Ainsi, dans un tel procès, un héritier peut intervenir seul. Cette solution ne peut toutefois pas être étendue à tous les procès. Un consort nécessaire ne peut pas, de manière générale, intervenir seul. Sinon, une telle solution le placerait dans une meilleure situation en tant qu'intervenant qu'en tant que demandeur.
3.3.2
L'art. 74 CPC vise non seulement l'intervention accessoire dépendante, mais également l'intervention accessoire indépendante. Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales n'a qu'un effet indirect sur les rapports entre l'intervenant et la partie qu'il assiste, l'intervention accessoire est dite dépendante (abhängige Nebenintervention). Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales a un effet direct, en vertu du droit matériel, entre l'intervenant et la partie adverse, l'intervention accessoire est dite indépendante (unabhängige Nebenintervention) (ATF 142 III 629
consid. 2.3.4; arrêt 4A_499/2019 du 25 mars 2020 consid. 1.2.2).
Selon la jurisprudence, le jugement qui est rendu à l'issue de la procédure pour carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO produit un effet non seulement entre les parties
principales, mais déploie également un effet direct à l'égard de tous les actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7). Un tel jugement produit donc aussi un effet direct à l'égard de tous les héritiers qui sont membres de la communauté héréditaire. Par conséquent, l'héritier qui intervient au côté de l'exécuteur testamentaire est un intervenant accessoire indépendant, qui est libre de poser des actes en contradiction avec les actes de procédure accomplis par celui-ci.
De la même manière que chaque actionnaire peut participer au procès comme intervenant accessoire indépendant lorsque l'assemblée générale de la société anonyme est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat, comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 3.1.1), chaque héritier doit pouvoir intervenir en qualité d'intervenant accessoire indépendant lorsque les membres de la communauté héréditaire, actionnaire unique de la société, provoquent une situation de blocage en ce qui concerne l'administration de celle-ci. Il n'y a en effet pas de raison de traiter différemment un conflit entre actionnaires créant une situation de "pat" et un conflit entre héritiers occasionnant la même situation de "pat". Il appartiendra au tribunal de choisir la mesure la plus adaptée pour sortir de cette situation de blocage (cf. supra consid. 3.1.1).
3.4
En l'espèce, l'héritier requérant qui entend agir en faveur de la nomination d'un administrateur indépendant, ne serait-ce que pour éviter la dissolution de la société anonyme pour cause de carence, a un intérêt juridique à intervenir au procès, dite société étant un actif successoral. Dans une telle action, il intervient au côté de l'exécuteur testamentaire, qui poursuit aussi ce but.
C'est à tort que le demandeur intimé feint d'ignorer, contrairement à la bonne foi, que le requérant a retiré son opposition initiale à la nomination d'un administrateur, pour désirer participer à la désignation d'un administrateur indépendant. Tel est le sens de sa réplique du 8 juin 2020, à laquelle renvoie notamment sa détermination du 8 septembre 2020. Il sied d'ailleurs de rappeler que le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut choisir la mesure qui lui paraît appropriée et proportionnée pour résoudre la situation de blocage ("pat").
En tant qu'elle conclut à l'irrecevabilité des deux dernières requêtes, la société intimée méconnaît que le requérant a déposé uniquement une réplique et une détermination. Son chef de conclusions est donc sans objet.
L'héritier a la qualité d'un intervenant accessoire indépendant. Il est donc libre de procéder indépendamment de l'exécuteur testamentaire qu'il soutient et peut même adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci. En l'occurrence, leurs positions peuvent notamment diverger en ce qui concerne la personne de l'administrateur qui pourait être désignée par le juge.
Contrairement à ce que soutient la société intimée, l'héritier requérant peut intervenir individuellement, la consorité nécessaire des héritiers n'ayant d'influence que sur la qualité pour agir, mais non sur l'intérêt juridique au sens de l'art. 74 CPC.
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fr
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Art. 731b OR; Art. 74 ZPO; Organisationsmängelverfahren gegen eine zu den Aktiven eines Nachlasses gehörende Aktiengesellschaft. Klageberechtigung des Willensvollstreckers. Berechtigung eines einzelnen Erben, als Nebenintervenient in das Verfahren zu treten. Wenn die Erben als Mitglieder einer Erbengemeinschaft gemeinsam Aktionär einer Gesellschaft sind, hat der Willensvollstrecker als Nachlassverwalter das Recht, Klage wegen Organisationsmängeln der Gesellschaft einzureichen (E. 3.2). Jeder Erbe hat ein rechtlich geschütztes Interesse, in einem solchen Verfahren zu intervenieren; er kann folglich alleine als unabhängiger Nebenintervenient im Verfahren intervenieren (E. 3.3.1 und 3.3.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.
A.a
D. SA (ci-après: la société ou la défenderesse ou l'intimée) est propriétaire de l'immeuble sis ..., à Genève. E. en était l'administrateur unique avec signature individuelle.
Les héritiers institués de F.X. (décédé le xx décembre 2017), soit ses neveux A.X. (ci-après: l'héritier ou le requérant ou le recourant) et B.X., née X., sont les actionnaires uniques de la société. Les héritiers sont en conflit depuis de nombreuses années.
C. est l'exécuteur testamentaire de la succession.
A.b
Lors de l'assemblée générale de la société le 27 janvier 2020, l'héritier s'est opposé à la vente de l'immeuble propriété de la société, au motif qu'il n'aurait donné son accord que pour une vente des parts de la société, mais non de l'immeuble comme tel. A la suite de ce refus, l'administrateur unique de la société a démissionné.
B.
B.a
L'exécuteur testamentaire a déposé contre la société, devant le Tribunal civil du canton de Genève, une requête en nomination d'un administrateur le 5 février 2020, ce afin de combler la carence dans l'organisation de la société (art. 731b CO).
B.b
Dans le cadre de cette procédure, l'héritier a demandé, le 12 février 2020, que le tribunal l'autorise à intervenir, déclarant s'opposer à la nomination d'un administrateur et souhaitant intervenir "à la défense des intérêts de D. SA, dont l'hoirie est l'actionnaire unique".
L'exécuteur testamentaire a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire, faute d'intérêt juridique suffisant.
Le 8 juin 2020, le requérant a répliqué, déclaré vouloir s'assurer que l'administrateur qui serait désigné soit impartial et persisté dans sa requête d'intervention accessoire.
Le 20 août 2020, la société, à laquelle un commissaire a été désigné pour la représenter dans la procédure, a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire.
Le 8 septembre 2020, le requérant a notamment renvoyé à ses écritures précédentes, en particulier à celle du 8 juin 2020.
Par ordonnance du 9 septembre 2020, le tribunal civil a déclaré irrecevable la requête en intervention accessoire de l'héritier requérant. (...)
Statuant le 19 janvier 2021, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du requérant et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Constatant, dans un premier temps, que le requérant ne soutenait ni les conclusions de l'exécuteur testamentaire, ni celles de la société, parties principales, la cour cantonale a considéré, avec le premier juge, qu'il n'était ni en faveur de l'un ni de l'autre, de sorte que les conditions de l'art. 75 al. 1 CPC (recte: art. 74 CPC) n'étaient pas remplies.
Puis, examinant la requête en tant que requête d'intervention accessoire indépendante, question non traitée par le premier juge, la cour cantonale a considéré que, bien que le jugement qui sera rendu puisse ordonner la dissolution de la société, laquelle affecterait directement les droits de l'actionnaire, l'actionnaire était en l'espèce une communauté héréditaire. Dès lors que ses membres doivent agir conjointement, le requérant ne peut agir seul et soutenir que le jugement aurait un effet direct entre lui-même et l'intimé (sic!).
C.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 2 février 2021, l'héritier requérant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 4 mars 2021, concluant à sa réforme en ce sens que, principalement sa requête en intervention du 12 février 2020 soit admise, subsidiairement celle du 8 juin 2020 et plus subsidiairement encore celle du 8 septembre 2020. (...)
La société, par son commissaire, conclut à ce que soit prononcée l'irrecevabilité des deux dernières requêtes d'intervention de l'héritier requérant et, pour le reste, elle conclut au rejet du recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête d'intervention accessoire du requérant est admise.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse est de savoir si un héritier qui est membre de la communauté héréditaire peut participer en qualité d'intervenant accessoire au procès introduit par l'exécuteur testamentaire contre la société anonyme pour carence dans l'organisation de celle-ci selon l'art. 731b CO.
3.1
En premier lieu, il s'impose de rappeler les règles et la jurisprudence relatives à l'action de l'art. 731b CO et à l'intervention des actionnaires.
3.1.1
Selon l'art. 731b al. 1 CO, un actionnaire, notamment, peut requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires lorsque l'organisation de la société présente l'une des carences qui y sont énumérées, comme le défaut d'un des organes prescrits par la loi. Selon la jurisprudence, le tribunal dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées et proportionnées au vu des circonstances concrètes, le catalogue figurant à l'art. 731b al. 1bis
CO n'étant qu'exemplatif (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 407
consid. 2.4,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.4 et les arrêts cités).
Lorsque l'assemblée générale est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat et n'est ainsi pas en mesure de constituer le conseil d'administration, le tribunal peut même prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation (art. 731b al. 1bis
ch. 3 CO). Dans un premier temps, il peut ordonner la vente aux enchères des actions entre les actionnaires en conflit et, au cas où l'administrateur ne recueillerait aucune offre en temps utile, ordonner à celui-ci de liquider la société et de répartir le produit de la liquidation entre les actionnaires (dissolution sous condition suspensive; cf.
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties, la maxime d'office étant applicable (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Il s'agit d'une procédure du droit des sociétés, soumise à la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 6 CPC;
ATF 138 III 166
consid. 3.9,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Le jugement qui sera rendu aura un effet direct, en vertu du droit matériel, à l'égard des autres actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7).
3.1.2
L'actionnaire a ainsi la qualité pour agir contre la société, qui a, elle, la qualité pour défendre. Si la société n'a pas de représentant, le tribunal doit préalablement lui désigner un commissaire pour agir dans cette procédure (
ATF 138 III 213
consid. 2.1).
Un ou d'autres actionnaires ont la faculté d'intervenir au procès en qualité d'intervenant accessoire indépendant (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.7; arrêt 4A_166/2016 du 1er
septembre 2016 consid. 3.3.7), l'intervention accessoire étant admissible également en procédure sommaire (à propos de la procédure de mesures provisionnelles, cf.
ATF 143 III 140
consid. 4).
3.2
En deuxième lieu, il faut examiner le cas spécial de l'action de l'art. 731b CO introduite par un exécuteur testamentaire.
Lorsque les héritiers en communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire (art. 602 al. 2 CC), en l'occurrence unique, de la société anonyme, et que le défunt a désigné un exécuteur testamentaire, c'est celui-ci qui a la charge de l'administration de la succession (art. 518 al. 2 CC) (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2e
éd. 2015, n. 1180). L'exécuteur testamentaire a ainsi la qualité pour conduire le procès (Prozessstandschaft ou Prozessführungsbefugnis; legitimatio ad causam) concernant l'actif ou le passif de la succession, autrement dit concernant les procès non successoraux. Il agit en son propre nom et en tant que partie à la place des héritiers composant la communauté héréditaire qui restent, quant au fond, les sujets actifs ou passifs du droit contesté (
ATF 129 V 113
consid. 4.2;
ATF 125 III 219
consid. 1a;
ATF 116 II 131
consid. 2 et 3a; arrêts 4A_600/2018 du 1er
avril 2019 consid. 4.1.1; 4A_533/2013 du 27 mars 2014 consid. 1.2; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 5.1). Dès lors que l'exécuteur testamentaire agit à la place des héritiers, il est le seul à pouvoir agir en justice. Les héritiers n'ont plus le pouvoir de le faire (arrêt précité 4A_600/2018 consid. 4.1.1).
L'exécuteur testamentaire a donc, en tant qu'administrateur de la succession, la faculté d'introduire l'action de l'art. 731b al. 1 CO contre la société, qui est un actif de la succession.
3.3
Enfin, en troisième lieu, il s'agit d'examiner si tous les membres de la communauté héréditaire doivent intervenir au procès de l'art. 731b CO introduit par l'exécuteur testamentaire ou si un héritier seul peut y intervenir.
3.3.1
La question doit être résolue au regard de l'art. 74 CPC.
Selon l'art. 74 CPC, quiconque rend vraisemblable un intérêt juridique à ce qu'un litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties peut en tout temps intervenir à titre accessoire.
Selon la doctrine, la faculté de conduire le procès qui appartient à l'exécuteur testamentaire n'exclut pas que les héritiers participent au
procès en qualité d'intervenant accessoire (art. 74 ss CPC), ou même en qualité d'intervenant principal (art. 73 CPC) ou de dénoncé (art. 78 ss CPC). Chaque héritier peut participer au procès en tant qu'intervenant accessoire, dès lors qu'il a un intérêt juridique au sort de celui-ci en raison des droits qui lui appartiennent sur la succession (PAUL EITEL, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme[2],2006, p. 148; MARKUS PICHLER, Die Stellung des Willensvollstreckers in "nichterbrechtlichen" Zivilprozessen, 2011, p. 69; KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 6e
éd. 2019, nos
74 et 76 ad art. 518 CC; GRÉGOIRE PILLER, in Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n° 124 ad art. 518 CC).
Cette solution emporte la conviction dans le cas d'un héritier qui intervient dans un procès visant à combler une carence dans l'organisation d'une société anonyme dont les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire. En effet, puisque les héritiers sont titulaires des droits successoraux, chaque héritier a un intérêt juridique individuel à ce que le litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties. Le fait que les héritiers soient titulaires en commun des biens successoraux et, partant, consorts nécessaires, a des conséquences sur la qualité pour agir, mais pas sur l'intérêt juridique à l'intervention au sens de l'art. 74 CPC. Ainsi, dans un tel procès, un héritier peut intervenir seul. Cette solution ne peut toutefois pas être étendue à tous les procès. Un consort nécessaire ne peut pas, de manière générale, intervenir seul. Sinon, une telle solution le placerait dans une meilleure situation en tant qu'intervenant qu'en tant que demandeur.
3.3.2
L'art. 74 CPC vise non seulement l'intervention accessoire dépendante, mais également l'intervention accessoire indépendante. Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales n'a qu'un effet indirect sur les rapports entre l'intervenant et la partie qu'il assiste, l'intervention accessoire est dite dépendante (abhängige Nebenintervention). Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales a un effet direct, en vertu du droit matériel, entre l'intervenant et la partie adverse, l'intervention accessoire est dite indépendante (unabhängige Nebenintervention) (ATF 142 III 629
consid. 2.3.4; arrêt 4A_499/2019 du 25 mars 2020 consid. 1.2.2).
Selon la jurisprudence, le jugement qui est rendu à l'issue de la procédure pour carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO produit un effet non seulement entre les parties
principales, mais déploie également un effet direct à l'égard de tous les actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7). Un tel jugement produit donc aussi un effet direct à l'égard de tous les héritiers qui sont membres de la communauté héréditaire. Par conséquent, l'héritier qui intervient au côté de l'exécuteur testamentaire est un intervenant accessoire indépendant, qui est libre de poser des actes en contradiction avec les actes de procédure accomplis par celui-ci.
De la même manière que chaque actionnaire peut participer au procès comme intervenant accessoire indépendant lorsque l'assemblée générale de la société anonyme est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat, comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 3.1.1), chaque héritier doit pouvoir intervenir en qualité d'intervenant accessoire indépendant lorsque les membres de la communauté héréditaire, actionnaire unique de la société, provoquent une situation de blocage en ce qui concerne l'administration de celle-ci. Il n'y a en effet pas de raison de traiter différemment un conflit entre actionnaires créant une situation de "pat" et un conflit entre héritiers occasionnant la même situation de "pat". Il appartiendra au tribunal de choisir la mesure la plus adaptée pour sortir de cette situation de blocage (cf. supra consid. 3.1.1).
3.4
En l'espèce, l'héritier requérant qui entend agir en faveur de la nomination d'un administrateur indépendant, ne serait-ce que pour éviter la dissolution de la société anonyme pour cause de carence, a un intérêt juridique à intervenir au procès, dite société étant un actif successoral. Dans une telle action, il intervient au côté de l'exécuteur testamentaire, qui poursuit aussi ce but.
C'est à tort que le demandeur intimé feint d'ignorer, contrairement à la bonne foi, que le requérant a retiré son opposition initiale à la nomination d'un administrateur, pour désirer participer à la désignation d'un administrateur indépendant. Tel est le sens de sa réplique du 8 juin 2020, à laquelle renvoie notamment sa détermination du 8 septembre 2020. Il sied d'ailleurs de rappeler que le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut choisir la mesure qui lui paraît appropriée et proportionnée pour résoudre la situation de blocage ("pat").
En tant qu'elle conclut à l'irrecevabilité des deux dernières requêtes, la société intimée méconnaît que le requérant a déposé uniquement une réplique et une détermination. Son chef de conclusions est donc sans objet.
L'héritier a la qualité d'un intervenant accessoire indépendant. Il est donc libre de procéder indépendamment de l'exécuteur testamentaire qu'il soutient et peut même adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci. En l'occurrence, leurs positions peuvent notamment diverger en ce qui concerne la personne de l'administrateur qui pourait être désignée par le juge.
Contrairement à ce que soutient la société intimée, l'héritier requérant peut intervenir individuellement, la consorité nécessaire des héritiers n'ayant d'influence que sur la qualité pour agir, mais non sur l'intérêt juridique au sens de l'art. 74 CPC.
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fr
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Art. 731b CO; art. 74 CPC; procédure pour carences dans l'organisation d'une société anonyme faisant partie de l'actif d'une succession. Qualité pour agir d'un exécuteur testamentaire. Qualité d'intervenant accessoire d'un héritier à titre individuel. Lorsque les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire d'une société, l'exécuteur testamentaire a, en tant qu'administrateur de la succession, la faculté d'introduire l'action pour carences dans l'organisation de cette société (consid. 3.2). Chaque héritier a un intérêt juridique individuel à intervenir dans une telle procédure; il peut donc intervenir seul au procès en qualité d'intervenant accessoire (consid. 3.3.1) indépendant (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,486
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147 III 537
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147 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a
D. SA (ci-après: la société ou la défenderesse ou l'intimée) est propriétaire de l'immeuble sis ..., à Genève. E. en était l'administrateur unique avec signature individuelle.
Les héritiers institués de F.X. (décédé le xx décembre 2017), soit ses neveux A.X. (ci-après: l'héritier ou le requérant ou le recourant) et B.X., née X., sont les actionnaires uniques de la société. Les héritiers sont en conflit depuis de nombreuses années.
C. est l'exécuteur testamentaire de la succession.
A.b
Lors de l'assemblée générale de la société le 27 janvier 2020, l'héritier s'est opposé à la vente de l'immeuble propriété de la société, au motif qu'il n'aurait donné son accord que pour une vente des parts de la société, mais non de l'immeuble comme tel. A la suite de ce refus, l'administrateur unique de la société a démissionné.
B.
B.a
L'exécuteur testamentaire a déposé contre la société, devant le Tribunal civil du canton de Genève, une requête en nomination d'un administrateur le 5 février 2020, ce afin de combler la carence dans l'organisation de la société (art. 731b CO).
B.b
Dans le cadre de cette procédure, l'héritier a demandé, le 12 février 2020, que le tribunal l'autorise à intervenir, déclarant s'opposer à la nomination d'un administrateur et souhaitant intervenir "à la défense des intérêts de D. SA, dont l'hoirie est l'actionnaire unique".
L'exécuteur testamentaire a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire, faute d'intérêt juridique suffisant.
Le 8 juin 2020, le requérant a répliqué, déclaré vouloir s'assurer que l'administrateur qui serait désigné soit impartial et persisté dans sa requête d'intervention accessoire.
Le 20 août 2020, la société, à laquelle un commissaire a été désigné pour la représenter dans la procédure, a conclu au rejet de la requête d'intervention accessoire.
Le 8 septembre 2020, le requérant a notamment renvoyé à ses écritures précédentes, en particulier à celle du 8 juin 2020.
Par ordonnance du 9 septembre 2020, le tribunal civil a déclaré irrecevable la requête en intervention accessoire de l'héritier requérant. (...)
Statuant le 19 janvier 2021, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours du requérant et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Constatant, dans un premier temps, que le requérant ne soutenait ni les conclusions de l'exécuteur testamentaire, ni celles de la société, parties principales, la cour cantonale a considéré, avec le premier juge, qu'il n'était ni en faveur de l'un ni de l'autre, de sorte que les conditions de l'art. 75 al. 1 CPC (recte: art. 74 CPC) n'étaient pas remplies.
Puis, examinant la requête en tant que requête d'intervention accessoire indépendante, question non traitée par le premier juge, la cour cantonale a considéré que, bien que le jugement qui sera rendu puisse ordonner la dissolution de la société, laquelle affecterait directement les droits de l'actionnaire, l'actionnaire était en l'espèce une communauté héréditaire. Dès lors que ses membres doivent agir conjointement, le requérant ne peut agir seul et soutenir que le jugement aurait un effet direct entre lui-même et l'intimé (sic!).
C.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 2 février 2021, l'héritier requérant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 4 mars 2021, concluant à sa réforme en ce sens que, principalement sa requête en intervention du 12 février 2020 soit admise, subsidiairement celle du 8 juin 2020 et plus subsidiairement encore celle du 8 septembre 2020. (...)
La société, par son commissaire, conclut à ce que soit prononcée l'irrecevabilité des deux dernières requêtes d'intervention de l'héritier requérant et, pour le reste, elle conclut au rejet du recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête d'intervention accessoire du requérant est admise.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse est de savoir si un héritier qui est membre de la communauté héréditaire peut participer en qualité d'intervenant accessoire au procès introduit par l'exécuteur testamentaire contre la société anonyme pour carence dans l'organisation de celle-ci selon l'art. 731b CO.
3.1
En premier lieu, il s'impose de rappeler les règles et la jurisprudence relatives à l'action de l'art. 731b CO et à l'intervention des actionnaires.
3.1.1
Selon l'art. 731b al. 1 CO, un actionnaire, notamment, peut requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires lorsque l'organisation de la société présente l'une des carences qui y sont énumérées, comme le défaut d'un des organes prescrits par la loi. Selon la jurisprudence, le tribunal dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées et proportionnées au vu des circonstances concrètes, le catalogue figurant à l'art. 731b al. 1bis
CO n'étant qu'exemplatif (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 407
consid. 2.4,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.4 et les arrêts cités).
Lorsque l'assemblée générale est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat et n'est ainsi pas en mesure de constituer le conseil d'administration, le tribunal peut même prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation (art. 731b al. 1bis
ch. 3 CO). Dans un premier temps, il peut ordonner la vente aux enchères des actions entre les actionnaires en conflit et, au cas où l'administrateur ne recueillerait aucune offre en temps utile, ordonner à celui-ci de liquider la société et de répartir le produit de la liquidation entre les actionnaires (dissolution sous condition suspensive; cf.
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties, la maxime d'office étant applicable (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.1;
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Il s'agit d'une procédure du droit des sociétés, soumise à la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 6 CPC;
ATF 138 III 166
consid. 3.9,
ATF 138 III 294
consid. 3.1.3). Le jugement qui sera rendu aura un effet direct, en vertu du droit matériel, à l'égard des autres actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7).
3.1.2
L'actionnaire a ainsi la qualité pour agir contre la société, qui a, elle, la qualité pour défendre. Si la société n'a pas de représentant, le tribunal doit préalablement lui désigner un commissaire pour agir dans cette procédure (
ATF 138 III 213
consid. 2.1).
Un ou d'autres actionnaires ont la faculté d'intervenir au procès en qualité d'intervenant accessoire indépendant (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.7; arrêt 4A_166/2016 du 1er
septembre 2016 consid. 3.3.7), l'intervention accessoire étant admissible également en procédure sommaire (à propos de la procédure de mesures provisionnelles, cf.
ATF 143 III 140
consid. 4).
3.2
En deuxième lieu, il faut examiner le cas spécial de l'action de l'art. 731b CO introduite par un exécuteur testamentaire.
Lorsque les héritiers en communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire (art. 602 al. 2 CC), en l'occurrence unique, de la société anonyme, et que le défunt a désigné un exécuteur testamentaire, c'est celui-ci qui a la charge de l'administration de la succession (art. 518 al. 2 CC) (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2e
éd. 2015, n. 1180). L'exécuteur testamentaire a ainsi la qualité pour conduire le procès (Prozessstandschaft ou Prozessführungsbefugnis; legitimatio ad causam) concernant l'actif ou le passif de la succession, autrement dit concernant les procès non successoraux. Il agit en son propre nom et en tant que partie à la place des héritiers composant la communauté héréditaire qui restent, quant au fond, les sujets actifs ou passifs du droit contesté (
ATF 129 V 113
consid. 4.2;
ATF 125 III 219
consid. 1a;
ATF 116 II 131
consid. 2 et 3a; arrêts 4A_600/2018 du 1er
avril 2019 consid. 4.1.1; 4A_533/2013 du 27 mars 2014 consid. 1.2; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 5.1). Dès lors que l'exécuteur testamentaire agit à la place des héritiers, il est le seul à pouvoir agir en justice. Les héritiers n'ont plus le pouvoir de le faire (arrêt précité 4A_600/2018 consid. 4.1.1).
L'exécuteur testamentaire a donc, en tant qu'administrateur de la succession, la faculté d'introduire l'action de l'art. 731b al. 1 CO contre la société, qui est un actif de la succession.
3.3
Enfin, en troisième lieu, il s'agit d'examiner si tous les membres de la communauté héréditaire doivent intervenir au procès de l'art. 731b CO introduit par l'exécuteur testamentaire ou si un héritier seul peut y intervenir.
3.3.1
La question doit être résolue au regard de l'art. 74 CPC.
Selon l'art. 74 CPC, quiconque rend vraisemblable un intérêt juridique à ce qu'un litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties peut en tout temps intervenir à titre accessoire.
Selon la doctrine, la faculté de conduire le procès qui appartient à l'exécuteur testamentaire n'exclut pas que les héritiers participent au
procès en qualité d'intervenant accessoire (art. 74 ss CPC), ou même en qualité d'intervenant principal (art. 73 CPC) ou de dénoncé (art. 78 ss CPC). Chaque héritier peut participer au procès en tant qu'intervenant accessoire, dès lors qu'il a un intérêt juridique au sort de celui-ci en raison des droits qui lui appartiennent sur la succession (PAUL EITEL, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme[2],2006, p. 148; MARKUS PICHLER, Die Stellung des Willensvollstreckers in "nichterbrechtlichen" Zivilprozessen, 2011, p. 69; KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 6e
éd. 2019, nos
74 et 76 ad art. 518 CC; GRÉGOIRE PILLER, in Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n° 124 ad art. 518 CC).
Cette solution emporte la conviction dans le cas d'un héritier qui intervient dans un procès visant à combler une carence dans l'organisation d'une société anonyme dont les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun l'actionnaire. En effet, puisque les héritiers sont titulaires des droits successoraux, chaque héritier a un intérêt juridique individuel à ce que le litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties. Le fait que les héritiers soient titulaires en commun des biens successoraux et, partant, consorts nécessaires, a des conséquences sur la qualité pour agir, mais pas sur l'intérêt juridique à l'intervention au sens de l'art. 74 CPC. Ainsi, dans un tel procès, un héritier peut intervenir seul. Cette solution ne peut toutefois pas être étendue à tous les procès. Un consort nécessaire ne peut pas, de manière générale, intervenir seul. Sinon, une telle solution le placerait dans une meilleure situation en tant qu'intervenant qu'en tant que demandeur.
3.3.2
L'art. 74 CPC vise non seulement l'intervention accessoire dépendante, mais également l'intervention accessoire indépendante. Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales n'a qu'un effet indirect sur les rapports entre l'intervenant et la partie qu'il assiste, l'intervention accessoire est dite dépendante (abhängige Nebenintervention). Si le jugement qui sera rendu entre les parties principales a un effet direct, en vertu du droit matériel, entre l'intervenant et la partie adverse, l'intervention accessoire est dite indépendante (unabhängige Nebenintervention) (ATF 142 III 629
consid. 2.3.4; arrêt 4A_499/2019 du 25 mars 2020 consid. 1.2.2).
Selon la jurisprudence, le jugement qui est rendu à l'issue de la procédure pour carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO produit un effet non seulement entre les parties
principales, mais déploie également un effet direct à l'égard de tous les actionnaires (
ATF 142 III 629
consid. 2.3.2 et 2.3.7). Un tel jugement produit donc aussi un effet direct à l'égard de tous les héritiers qui sont membres de la communauté héréditaire. Par conséquent, l'héritier qui intervient au côté de l'exécuteur testamentaire est un intervenant accessoire indépendant, qui est libre de poser des actes en contradiction avec les actes de procédure accomplis par celui-ci.
De la même manière que chaque actionnaire peut participer au procès comme intervenant accessoire indépendant lorsque l'assemblée générale de la société anonyme est bloquée par une situation de "pat" dans l'actionnariat, comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 3.1.1), chaque héritier doit pouvoir intervenir en qualité d'intervenant accessoire indépendant lorsque les membres de la communauté héréditaire, actionnaire unique de la société, provoquent une situation de blocage en ce qui concerne l'administration de celle-ci. Il n'y a en effet pas de raison de traiter différemment un conflit entre actionnaires créant une situation de "pat" et un conflit entre héritiers occasionnant la même situation de "pat". Il appartiendra au tribunal de choisir la mesure la plus adaptée pour sortir de cette situation de blocage (cf. supra consid. 3.1.1).
3.4
En l'espèce, l'héritier requérant qui entend agir en faveur de la nomination d'un administrateur indépendant, ne serait-ce que pour éviter la dissolution de la société anonyme pour cause de carence, a un intérêt juridique à intervenir au procès, dite société étant un actif successoral. Dans une telle action, il intervient au côté de l'exécuteur testamentaire, qui poursuit aussi ce but.
C'est à tort que le demandeur intimé feint d'ignorer, contrairement à la bonne foi, que le requérant a retiré son opposition initiale à la nomination d'un administrateur, pour désirer participer à la désignation d'un administrateur indépendant. Tel est le sens de sa réplique du 8 juin 2020, à laquelle renvoie notamment sa détermination du 8 septembre 2020. Il sied d'ailleurs de rappeler que le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut choisir la mesure qui lui paraît appropriée et proportionnée pour résoudre la situation de blocage ("pat").
En tant qu'elle conclut à l'irrecevabilité des deux dernières requêtes, la société intimée méconnaît que le requérant a déposé uniquement une réplique et une détermination. Son chef de conclusions est donc sans objet.
L'héritier a la qualité d'un intervenant accessoire indépendant. Il est donc libre de procéder indépendamment de l'exécuteur testamentaire qu'il soutient et peut même adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci. En l'occurrence, leurs positions peuvent notamment diverger en ce qui concerne la personne de l'administrateur qui pourait être désignée par le juge.
Contrairement à ce que soutient la société intimée, l'héritier requérant peut intervenir individuellement, la consorité nécessaire des héritiers n'ayant d'influence que sur la qualité pour agir, mais non sur l'intérêt juridique au sens de l'art. 74 CPC.
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Art. 731b CO; art. 74 CPC; procedura per lacune nell'organizzazione di una società anonima che fa parte degli attivi di una successione. Qualità per agire di un esecutore testamentario. Qualità di interveniente adesivo di un erede a titolo individuale. Se gli eredi membri della comunione ereditaria sono in comune l'azionista di una società, l'esecutore testamentario ha, quale amministratore della successione, la facoltà di introdurre l'azione per lacune nell'organizzazione di questa società (consid. 3.2). Ogni erede ha un interesse giuridico individuale a intervenire in una tale procedura; può dunque intervenire da solo nel processo in qualità di interveniente adesivo (consid. 3.3.1) indipendente (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 544
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147 III 544
Sachverhalt ab Seite 545
A.
A.a Auf Begehren der B. GmbH stellte das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon A. am 21. Juni 2018 in der Betreibung Nr. x den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 1'014.35 zuzüglich Zins zu. A. erhob umgehend Rechtsvorschlag. Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
A.b Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wies das Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzungen zur Nichtbekanntgabe fehlen, weil ein Rechtsöffnungsgesuch eingereicht worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
A.c Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war (mit Urteil vom 6. August 2019) kein Erfolg beschieden.
A.d A. gelangte daraufhin mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und erneuerte ihr Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 5A_656/2019 vom 22. Juni 2020 ab (BGE 147 III 41).
B.
B.a Mit Schreiben vom 14. Juli 2020 stellte A. beim Betreibungsamt erneut ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte. Sie berief sich dabei auf das Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020, in welchem die Frage nach der Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG offen gelassen worden sei. Dabei hielt sie fest, dass die entsprechende Frist inzwischen abgelaufen sei. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Hinweis auf das seinerzeitige Rechtsöffnungsverfahren wiederum ab.
B.b In der Folge wandte sich A. an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 16. September 2020 abwies. Das Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die von A. gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobene Beschwerde am 28. Oktober 2020 ebenfalls ab.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2020 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und der betreibungsamtlichen Verfügung. In der Sache erneuert sie den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x keinerlei Kenntnis zu geben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregister sichtbar wird. Die Beschwerdeführerin besteht darauf, dass nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG die Nichtbekanntgabe der Betreibung erwirkt werden könne. Sie begründet diesen Standpunkt mit Hinweis auf das sie betreffende Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020.
3.1 Der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, führt mitunter zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister (BGE 141 III 68 E. 2.1). Zugleich besteht ein erhebliches Auskunftsinteresse des Dritten an den Betreibungsdaten, dem wiederum gewichtige Interessen des Schuldners gegenüberstehen. Da das Betreibungsregister Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person gibt, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den Informationen begrenzen können. Die Parlamentarische Initiative 09.530 Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle" sollte diesem Anliegen gerecht werden. Sie führte schliesslich zur Einführung eines Rechtsbehelfs, der dem Schuldner die Nichtbekanntgabe einer Betreibung ermöglicht (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 163, 171 f.).
3.2 Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen Anstalten trifft, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun (BGE 147 III 41 E. 3.4.2 und 3.5).
3.3 Das Recht des Gläubigers, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, erlischt nach Ablauf eines Jahres (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die den Gläubiger zwingt, innert eines bestimmten Zeitraums zu handeln und vor allem dem Schuldner hernach Gewissheit über eine allfällige Zwangsvollstreckung verschafft (BGE 125 III 45 E. 3b). Der Schuldner kann auf die Einhaltung der Frist nicht verzichten. Lässt der Gläubiger die Jahresfrist ungenutzt verstreichen, so verliert der Zahlungsbefehl seine Gültigkeit und die Betreibung fällt dahin (LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 88 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 9, 11; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 4 Rz. 10; SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 88 SchKG). Daraus folgt indes kein Anspruch des Schuldners auf Rückzug oder Streichung der Betreibung im Betreibungsregister (LEBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 88 SchKG; VOCK/ AEPLI-WIRZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 88 SchKG).
3.4 Streitpunkt ist, ob der Schuldner nach Ablauf der Jahresfrist die Nichtbekanntgabe der dahingefallenen Betreibung im Betreibungsregister auf Gesuch hin bewirken kann. Das Bundesgericht hatte bisher keine Gelegenheit, diese Frage konkret zu beantworten. Im angeführten Urteil des vergangenen Jahres, welches die Beschwerdeführerin betraf, machte es lediglich auf die Problematik aufmerksam und wies auf verschiedene Lehrmeinungen hin, ohne diese zu erörtern (BGE 147 III 41 E. 3.5).
3.4.1 Dem Wortlaut der neuen Bestimmung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG - als Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung (BGE 147 III 41 E. 3.3.1) - ist nicht zu entnehmen, wie lange dem Schuldner das Recht offensteht, ein Gesuch um Verweigerung der Kenntnisgabe zu stellen, wie mit Blick auf den nach einem Jahr dahinfallenden Zahlungsbefehl (Art. 88 Abs. 2 SchKG) zutreffend festgehalten wird (BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihren Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 414). Aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass die Untätigkeit des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls das wesentliche Kriterium bilden sollte, um einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stattzugeben. Gemäss dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts genügt bereits die Einreichung eines Rechtsöffnungsgesuchs, um die Ernsthaftigkeit der Betreibung darzutun und zwar unabhängig davon, ob diesem Erfolg beschieden ist (BGE 147 III 41 E. 3.3.4 und 3.4.2). Damit stellt sich die Frage, ob der Schuldner betreffend Nichtbekanntgabe den Umstand nutzen dürfen soll, dass der Gläubiger in der dahingefallenen Betreibung gar keine Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlages mehr machen kann.
3.4.2 Anlässlich der Detailberatungen der Vorlage wies Nationalrat Schwander auf die unterschiedlichen Fristen im Gesetz hin, nämlich drei Monate (seit Zustellung des Zahlungsbefehls; Vorschlag zum neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG) und ein Jahr (für die Gültigkeit des Zahlungsbefehls; Art. 88 Abs. 2 SchKG). Damit warf der Votant die Frage auf, welche Bedeutung der unbenützten Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG mit Blick auf die Nichtbekanntgabe der Betreibung zukommen sollte. Eine Diskussion darüber fand nicht statt (vgl. Votum Schwander, AB 2016 N 2022). Insoweit sind die Materialien für den konkreten Fall nicht hilfreich.
3.4.3 Weitere Fragen werden im angefochtenen Urteil anhand der Ausführungen von Ständerat Caroni aufgeworfen. Konkret geht es um die folgende Passage: "Wenn jemand zwar betrieben wird, der Betreiber aber das Verfahren nicht fortsetzt, dann war wahrscheinlich auch nichts dran, sonst wäre das Verfahren ja fortgesetzt worden" (AB 2016 S 761). Diese Aussage ist mit Blick auf den Vorschlag des Nationalrates erfolgt, welcher von der ursprünglichen Fassung des Ständerates abweicht, aber vom Votanten nunmehr als begrüssenswert erachtet wird. Dabei betonte er, Betreibungen, die wohl keinen Anlass haben, sollten im Betreibungsregister nicht mehr erscheinen und die Bonität des Schuldners nicht unnötig belasten. Gleichzeitig werde damit die Aussagekraft des Betreibungsregisters verbessert (Votum Caroni, AB 2016 S 760 f.). Daraus folgt unzweifelhaft, dass es dem Votanten um eine ausgewogene Beurteilung der Interessen von Schuldner und Gläubiger ging. Soweit der Gläubiger nicht die notwendigen Anstrengungen treffe, um seine Forderung einzutreiben, erweise sich ein Eintrag im Betreibungsregister nicht mehr als gerechtfertigt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ging es Ständerat Caroni um die Verfahrensfortsetzung im Sinne der Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlags und nicht um die eigentliche Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 88 SchKG. Damit lässt sich aus der angeführten Passage kein zwingender Hinweis zur Beantwortung der konkreten Frage entnehmen. Diese Ansicht scheint auch die Beschwerdeführerin zu teilen, wenn sie offen lässt, was Ständerat Caroni mit seiner Wortwahl zum Ausdruck bringen wollte.
3.4.4 Die Lehre hat sich mit dem neuen Rechtsbehelf von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bereits mehrfach auseinandergesetzt. So betonen verschiedene Autoren, teils unter Hinweis auf das Votum von Ständerat Caroni in den parlamentarischen Beratungen, dass aus einem passiven Verhalten des betreibenden Gläubigers darauf zu schliessen sei, dass die von ihm veranlasste Betreibung wahrscheinlich unbegründet sei. Damit sei dessen allfälliges Interesse an einer weiteren Bekanntgabe der Betreibung in Frage gestellt. Ohnehin stehe das Interesse des Publikums bzw. der potentiellen Gläubiger an einem aussagekräftigen Betreibungsregister im Vordergrund (vgl. RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 44; BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 24). Dabei gehen die Autoren von der Konstellation aus, in welcher der Gläubiger nach Erhebung des Rechtsvorschlags nicht an das Gericht gelangt ist, um diesen zu beseitigen, sondern - aus welchen Gründen auch immer - sich passiv verhält; genau dafür habe der Gesetzgeber mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG eine Regelung getroffen und das mögliche Vorgehen des Schuldners im Einzelnen festgelegt. Der neue Rechtsbehelf wird in der Lehre hinsichtlich des Ablaufs teils als aufwändig beurteilt. Zudem erweise sich die Regelung als schwer nachvollziehbar, soweit ein Gesuch des Schuldners auf Nichtbekanntgabe der Betreibung (bereits) nach drei Monaten einzureichen sei. Naheliegend wäre gewesen, an die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG anzuknüpfen, da der Gläubiger dann erst definitiv zu erkennen gegeben habe, dass er die Betreibung nicht weiterverfolgen werde (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Diese Kritik mag nachvollziehbar sein, richtet sich indes an den Gesetzgeber.
3.4.5 Es bleibt mit Blick auf Sinn und Zweck der Bestimmung die Frage zu beantworten, ob der Schuldner ungeachtet der in Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG aufgenommenen (Warte-)Frist von drei Monaten beim Betreibungsamt und der damit verbundenen, an den Gläubiger gerichteten Frist von 20 Tagen zum Nachweis eines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG ein (allenfalls erneutes) Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung einreichen kann. Die Autoren, welche eine solche Möglichkeit befürworten, betonen in der Regel, dass dadurch keine Interessen des Gläubigers tangiert wären, da dieser jederzeit eine neue Betreibung einleiten oder eine Anerkennungsklage einreichen könne. Damit überwiege das Interesse des Schuldners an der Nichtbekanntgabe der Betreibung. Zudem zeige die parlamentarische Beratung, dass eine nicht fortgesetzte Betreibung als unbegründet zu erachten sei (BERNAUER, a.a.O., S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24). Vereinzelt wird zudem auf den Zusammenhang und die Konformität des neuen Rechtsbehelfs mit Art. 88 Abs. 2 SchKG hingewiesen (SCHWANDER, Bemerkungen zu BGE 147 III 41, ZZZ 2020 S. 282, Möglichkeit bejahend), wobei die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen dem Erfordernis der Nachbesserung durch den Gesetzgeber und der Gesetzesauslegung deutlich werden. Die Argumentation der meisten Autoren bezieht sich auf die Interessenlage der Beteiligten und das Schutzbedürfnis des Schuldners, welcher die Parlamentarische Initiative Abate gerecht werden wollte. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die neu geschaffene Möglichkeit, die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu erreichen, ungeachtet der gesetzlichen Wartefrist von drei Monaten und der gläubigerseitigen Nachweisfrist von 20 Tagen, genutzt werden kann.
3.4.6 In diesem Zusammenhang kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Schuldbetreibungsrecht für den Schuldner weitere Möglichkeiten vorsieht, um sich vor ungerechtfertigten Betreibungen zu schützen und seine Kreditwürdigkeit zu verteidigen. Im Vordergrund steht dabei die Klage nach Art. 85a SchKG, welche die richterliche Aufhebung und Einstellung der Betreibung ermöglicht. Zudem hat das Bundesgericht im Jahre 2015 eine wesentliche Besserstellung des Schuldners vorgenommen, indem es die Voraussetzungen für die allgemeine negative Feststellungsklage lockerte (BGE 141 III 68). Gemäss der neuen Praxis vermag das Ansinnen, das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister einzuschränken, ein rechtsgenügliches Interesse an der Klage begründen (BGE 141 III 68 E. 2.7). Aufgegeben wurde weiter die frühere Rechtsprechung, wonach die Klage nach Art. 85a SchKG nur als Notbehelf zur Verhinderung der Vollstreckung zur Verfügung stand, falls nämlich der Rechtsvorschlag unterlassen oder rechtskräftig beseitigt wurde und der Gläubiger die Betreibung fortsetzen konnte (BGE 140 III 41 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Im Zuge der Einführung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der Gesetzgeber die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 406). Diese Klage soll nicht mehr nur die ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern auch als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG; BGE 147 III 41 E. 3.4.3). Es blieb insoweit das Ergebnis, wonach der Eintrag im Betreibungsregister für Dritte während fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) grundsätzlich einsehbar ist.
3.4.7 Für die Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigen Betreibungen spielt die Möglichkeit des Gläubigers, nach Mitteilung des Gesuchs um Nichtbekanntgabe und die an ihn gerichtete Frist von 20 Tagen zum Nachweis seines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG eine ausschlaggebende Rolle. Zutreffend wird festgehalten, dass der Gläubiger nach Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG gar nicht mehr reagieren kann, weshalb das Vorgehen nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG unter diesen Umständen nicht geeignet ist, um zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen zu unterscheiden (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415). Ist aber ein entsprechendes Vorgehen auf Seiten des Gläubigers zur Unterscheidung nicht mehr möglich, liegt der Schluss nahe, das Betreibungsregister als Informationsquelle über die Kreditwürdigkeit einer Person offen zu halten und insoweit den Interessen der betriebenen Person unverändert vorgehen zu lassen. Die vom Gesetzgeber in diesem Rahmen geschaffene Möglichkeit, die Bekanntgabe einer Betreibung zu begrenzen, kann als eine angemessene, dem Sinn und Zweck entsprechende Antwort auf ungerechtfertigte Betreibungen verstanden werden. Beizufügen bleibt, dass Betreibungsregisterauszüge weiterhin nur beschränkt aussagekräftig sind, um eine Betreibung als ungerechtfertigt zu qualifizieren, da beispielsweise der - ebenfalls von Seiten des Gläubigers ausgehende - Rückzug einer gerechtfertigten Betreibung daraus nicht mehr ersichtlich wird (BRÖNIMANN, a.a.O., S. 415, 420).
3.5 Nach dem Gesagten lassen weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG oder die Klage nach Art. 85a SchKG den Schluss zu, dass der Schuldner nach Ablauf eines Jahres gestützt auf Art. 88 Abs. 2 SchKG noch ein Gesuch auf Nichtbekanntgabe einer Betreibung stellen kann. Damit ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des entsprechenden Gesuchs der Beschwerdeführerin geschützt hat.
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Art. 8a Abs. 3 lit. d, Art. 88 Abs. 2 SchKG; Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte. Nach Ablauf der Jahresfrist für die Gültigkeit des Zahlungsbefehls gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG kann der Schuldner kein Gesuch um die Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG stellen (E. 3).
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147 III 544
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147 III 544
Sachverhalt ab Seite 545
A.
A.a Auf Begehren der B. GmbH stellte das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon A. am 21. Juni 2018 in der Betreibung Nr. x den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 1'014.35 zuzüglich Zins zu. A. erhob umgehend Rechtsvorschlag. Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
A.b Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wies das Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzungen zur Nichtbekanntgabe fehlen, weil ein Rechtsöffnungsgesuch eingereicht worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
A.c Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war (mit Urteil vom 6. August 2019) kein Erfolg beschieden.
A.d A. gelangte daraufhin mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und erneuerte ihr Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 5A_656/2019 vom 22. Juni 2020 ab (BGE 147 III 41).
B.
B.a Mit Schreiben vom 14. Juli 2020 stellte A. beim Betreibungsamt erneut ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte. Sie berief sich dabei auf das Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020, in welchem die Frage nach der Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG offen gelassen worden sei. Dabei hielt sie fest, dass die entsprechende Frist inzwischen abgelaufen sei. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Hinweis auf das seinerzeitige Rechtsöffnungsverfahren wiederum ab.
B.b In der Folge wandte sich A. an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 16. September 2020 abwies. Das Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die von A. gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobene Beschwerde am 28. Oktober 2020 ebenfalls ab.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2020 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und der betreibungsamtlichen Verfügung. In der Sache erneuert sie den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x keinerlei Kenntnis zu geben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregister sichtbar wird. Die Beschwerdeführerin besteht darauf, dass nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG die Nichtbekanntgabe der Betreibung erwirkt werden könne. Sie begründet diesen Standpunkt mit Hinweis auf das sie betreffende Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020.
3.1 Der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, führt mitunter zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister (BGE 141 III 68 E. 2.1). Zugleich besteht ein erhebliches Auskunftsinteresse des Dritten an den Betreibungsdaten, dem wiederum gewichtige Interessen des Schuldners gegenüberstehen. Da das Betreibungsregister Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person gibt, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den Informationen begrenzen können. Die Parlamentarische Initiative 09.530 Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle" sollte diesem Anliegen gerecht werden. Sie führte schliesslich zur Einführung eines Rechtsbehelfs, der dem Schuldner die Nichtbekanntgabe einer Betreibung ermöglicht (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 163, 171 f.).
3.2 Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen Anstalten trifft, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun (BGE 147 III 41 E. 3.4.2 und 3.5).
3.3 Das Recht des Gläubigers, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, erlischt nach Ablauf eines Jahres (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die den Gläubiger zwingt, innert eines bestimmten Zeitraums zu handeln und vor allem dem Schuldner hernach Gewissheit über eine allfällige Zwangsvollstreckung verschafft (BGE 125 III 45 E. 3b). Der Schuldner kann auf die Einhaltung der Frist nicht verzichten. Lässt der Gläubiger die Jahresfrist ungenutzt verstreichen, so verliert der Zahlungsbefehl seine Gültigkeit und die Betreibung fällt dahin (LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 88 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 9, 11; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 4 Rz. 10; SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 88 SchKG). Daraus folgt indes kein Anspruch des Schuldners auf Rückzug oder Streichung der Betreibung im Betreibungsregister (LEBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 88 SchKG; VOCK/ AEPLI-WIRZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 88 SchKG).
3.4 Streitpunkt ist, ob der Schuldner nach Ablauf der Jahresfrist die Nichtbekanntgabe der dahingefallenen Betreibung im Betreibungsregister auf Gesuch hin bewirken kann. Das Bundesgericht hatte bisher keine Gelegenheit, diese Frage konkret zu beantworten. Im angeführten Urteil des vergangenen Jahres, welches die Beschwerdeführerin betraf, machte es lediglich auf die Problematik aufmerksam und wies auf verschiedene Lehrmeinungen hin, ohne diese zu erörtern (BGE 147 III 41 E. 3.5).
3.4.1 Dem Wortlaut der neuen Bestimmung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG - als Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung (BGE 147 III 41 E. 3.3.1) - ist nicht zu entnehmen, wie lange dem Schuldner das Recht offensteht, ein Gesuch um Verweigerung der Kenntnisgabe zu stellen, wie mit Blick auf den nach einem Jahr dahinfallenden Zahlungsbefehl (Art. 88 Abs. 2 SchKG) zutreffend festgehalten wird (BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihren Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 414). Aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass die Untätigkeit des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls das wesentliche Kriterium bilden sollte, um einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stattzugeben. Gemäss dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts genügt bereits die Einreichung eines Rechtsöffnungsgesuchs, um die Ernsthaftigkeit der Betreibung darzutun und zwar unabhängig davon, ob diesem Erfolg beschieden ist (BGE 147 III 41 E. 3.3.4 und 3.4.2). Damit stellt sich die Frage, ob der Schuldner betreffend Nichtbekanntgabe den Umstand nutzen dürfen soll, dass der Gläubiger in der dahingefallenen Betreibung gar keine Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlages mehr machen kann.
3.4.2 Anlässlich der Detailberatungen der Vorlage wies Nationalrat Schwander auf die unterschiedlichen Fristen im Gesetz hin, nämlich drei Monate (seit Zustellung des Zahlungsbefehls; Vorschlag zum neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG) und ein Jahr (für die Gültigkeit des Zahlungsbefehls; Art. 88 Abs. 2 SchKG). Damit warf der Votant die Frage auf, welche Bedeutung der unbenützten Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG mit Blick auf die Nichtbekanntgabe der Betreibung zukommen sollte. Eine Diskussion darüber fand nicht statt (vgl. Votum Schwander, AB 2016 N 2022). Insoweit sind die Materialien für den konkreten Fall nicht hilfreich.
3.4.3 Weitere Fragen werden im angefochtenen Urteil anhand der Ausführungen von Ständerat Caroni aufgeworfen. Konkret geht es um die folgende Passage: "Wenn jemand zwar betrieben wird, der Betreiber aber das Verfahren nicht fortsetzt, dann war wahrscheinlich auch nichts dran, sonst wäre das Verfahren ja fortgesetzt worden" (AB 2016 S 761). Diese Aussage ist mit Blick auf den Vorschlag des Nationalrates erfolgt, welcher von der ursprünglichen Fassung des Ständerates abweicht, aber vom Votanten nunmehr als begrüssenswert erachtet wird. Dabei betonte er, Betreibungen, die wohl keinen Anlass haben, sollten im Betreibungsregister nicht mehr erscheinen und die Bonität des Schuldners nicht unnötig belasten. Gleichzeitig werde damit die Aussagekraft des Betreibungsregisters verbessert (Votum Caroni, AB 2016 S 760 f.). Daraus folgt unzweifelhaft, dass es dem Votanten um eine ausgewogene Beurteilung der Interessen von Schuldner und Gläubiger ging. Soweit der Gläubiger nicht die notwendigen Anstrengungen treffe, um seine Forderung einzutreiben, erweise sich ein Eintrag im Betreibungsregister nicht mehr als gerechtfertigt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ging es Ständerat Caroni um die Verfahrensfortsetzung im Sinne der Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlags und nicht um die eigentliche Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 88 SchKG. Damit lässt sich aus der angeführten Passage kein zwingender Hinweis zur Beantwortung der konkreten Frage entnehmen. Diese Ansicht scheint auch die Beschwerdeführerin zu teilen, wenn sie offen lässt, was Ständerat Caroni mit seiner Wortwahl zum Ausdruck bringen wollte.
3.4.4 Die Lehre hat sich mit dem neuen Rechtsbehelf von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bereits mehrfach auseinandergesetzt. So betonen verschiedene Autoren, teils unter Hinweis auf das Votum von Ständerat Caroni in den parlamentarischen Beratungen, dass aus einem passiven Verhalten des betreibenden Gläubigers darauf zu schliessen sei, dass die von ihm veranlasste Betreibung wahrscheinlich unbegründet sei. Damit sei dessen allfälliges Interesse an einer weiteren Bekanntgabe der Betreibung in Frage gestellt. Ohnehin stehe das Interesse des Publikums bzw. der potentiellen Gläubiger an einem aussagekräftigen Betreibungsregister im Vordergrund (vgl. RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 44; BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 24). Dabei gehen die Autoren von der Konstellation aus, in welcher der Gläubiger nach Erhebung des Rechtsvorschlags nicht an das Gericht gelangt ist, um diesen zu beseitigen, sondern - aus welchen Gründen auch immer - sich passiv verhält; genau dafür habe der Gesetzgeber mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG eine Regelung getroffen und das mögliche Vorgehen des Schuldners im Einzelnen festgelegt. Der neue Rechtsbehelf wird in der Lehre hinsichtlich des Ablaufs teils als aufwändig beurteilt. Zudem erweise sich die Regelung als schwer nachvollziehbar, soweit ein Gesuch des Schuldners auf Nichtbekanntgabe der Betreibung (bereits) nach drei Monaten einzureichen sei. Naheliegend wäre gewesen, an die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG anzuknüpfen, da der Gläubiger dann erst definitiv zu erkennen gegeben habe, dass er die Betreibung nicht weiterverfolgen werde (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Diese Kritik mag nachvollziehbar sein, richtet sich indes an den Gesetzgeber.
3.4.5 Es bleibt mit Blick auf Sinn und Zweck der Bestimmung die Frage zu beantworten, ob der Schuldner ungeachtet der in Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG aufgenommenen (Warte-)Frist von drei Monaten beim Betreibungsamt und der damit verbundenen, an den Gläubiger gerichteten Frist von 20 Tagen zum Nachweis eines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG ein (allenfalls erneutes) Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung einreichen kann. Die Autoren, welche eine solche Möglichkeit befürworten, betonen in der Regel, dass dadurch keine Interessen des Gläubigers tangiert wären, da dieser jederzeit eine neue Betreibung einleiten oder eine Anerkennungsklage einreichen könne. Damit überwiege das Interesse des Schuldners an der Nichtbekanntgabe der Betreibung. Zudem zeige die parlamentarische Beratung, dass eine nicht fortgesetzte Betreibung als unbegründet zu erachten sei (BERNAUER, a.a.O., S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24). Vereinzelt wird zudem auf den Zusammenhang und die Konformität des neuen Rechtsbehelfs mit Art. 88 Abs. 2 SchKG hingewiesen (SCHWANDER, Bemerkungen zu BGE 147 III 41, ZZZ 2020 S. 282, Möglichkeit bejahend), wobei die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen dem Erfordernis der Nachbesserung durch den Gesetzgeber und der Gesetzesauslegung deutlich werden. Die Argumentation der meisten Autoren bezieht sich auf die Interessenlage der Beteiligten und das Schutzbedürfnis des Schuldners, welcher die Parlamentarische Initiative Abate gerecht werden wollte. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die neu geschaffene Möglichkeit, die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu erreichen, ungeachtet der gesetzlichen Wartefrist von drei Monaten und der gläubigerseitigen Nachweisfrist von 20 Tagen, genutzt werden kann.
3.4.6 In diesem Zusammenhang kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Schuldbetreibungsrecht für den Schuldner weitere Möglichkeiten vorsieht, um sich vor ungerechtfertigten Betreibungen zu schützen und seine Kreditwürdigkeit zu verteidigen. Im Vordergrund steht dabei die Klage nach Art. 85a SchKG, welche die richterliche Aufhebung und Einstellung der Betreibung ermöglicht. Zudem hat das Bundesgericht im Jahre 2015 eine wesentliche Besserstellung des Schuldners vorgenommen, indem es die Voraussetzungen für die allgemeine negative Feststellungsklage lockerte (BGE 141 III 68). Gemäss der neuen Praxis vermag das Ansinnen, das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister einzuschränken, ein rechtsgenügliches Interesse an der Klage begründen (BGE 141 III 68 E. 2.7). Aufgegeben wurde weiter die frühere Rechtsprechung, wonach die Klage nach Art. 85a SchKG nur als Notbehelf zur Verhinderung der Vollstreckung zur Verfügung stand, falls nämlich der Rechtsvorschlag unterlassen oder rechtskräftig beseitigt wurde und der Gläubiger die Betreibung fortsetzen konnte (BGE 140 III 41 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Im Zuge der Einführung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der Gesetzgeber die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 406). Diese Klage soll nicht mehr nur die ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern auch als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG; BGE 147 III 41 E. 3.4.3). Es blieb insoweit das Ergebnis, wonach der Eintrag im Betreibungsregister für Dritte während fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) grundsätzlich einsehbar ist.
3.4.7 Für die Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigen Betreibungen spielt die Möglichkeit des Gläubigers, nach Mitteilung des Gesuchs um Nichtbekanntgabe und die an ihn gerichtete Frist von 20 Tagen zum Nachweis seines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG eine ausschlaggebende Rolle. Zutreffend wird festgehalten, dass der Gläubiger nach Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG gar nicht mehr reagieren kann, weshalb das Vorgehen nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG unter diesen Umständen nicht geeignet ist, um zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen zu unterscheiden (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415). Ist aber ein entsprechendes Vorgehen auf Seiten des Gläubigers zur Unterscheidung nicht mehr möglich, liegt der Schluss nahe, das Betreibungsregister als Informationsquelle über die Kreditwürdigkeit einer Person offen zu halten und insoweit den Interessen der betriebenen Person unverändert vorgehen zu lassen. Die vom Gesetzgeber in diesem Rahmen geschaffene Möglichkeit, die Bekanntgabe einer Betreibung zu begrenzen, kann als eine angemessene, dem Sinn und Zweck entsprechende Antwort auf ungerechtfertigte Betreibungen verstanden werden. Beizufügen bleibt, dass Betreibungsregisterauszüge weiterhin nur beschränkt aussagekräftig sind, um eine Betreibung als ungerechtfertigt zu qualifizieren, da beispielsweise der - ebenfalls von Seiten des Gläubigers ausgehende - Rückzug einer gerechtfertigten Betreibung daraus nicht mehr ersichtlich wird (BRÖNIMANN, a.a.O., S. 415, 420).
3.5 Nach dem Gesagten lassen weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG oder die Klage nach Art. 85a SchKG den Schluss zu, dass der Schuldner nach Ablauf eines Jahres gestützt auf Art. 88 Abs. 2 SchKG noch ein Gesuch auf Nichtbekanntgabe einer Betreibung stellen kann. Damit ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des entsprechenden Gesuchs der Beschwerdeführerin geschützt hat.
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de
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Art. 8a al. 3 let. d, art. 88 al. 2 LP; requête de non-communication de la poursuite aux tiers. Le débiteur ne peut former aucune requête tendant à la non-communication de la poursuite aux tiers selon l'art. 8a al. 3 let. d LP après l'expiration du délai annal de validité du commandement de payer prévu par l'art. 88 al. 2 LP (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 III 544
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147 III 544
Sachverhalt ab Seite 545
A.
A.a Auf Begehren der B. GmbH stellte das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon A. am 21. Juni 2018 in der Betreibung Nr. x den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 1'014.35 zuzüglich Zins zu. A. erhob umgehend Rechtsvorschlag. Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
A.b Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wies das Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzungen zur Nichtbekanntgabe fehlen, weil ein Rechtsöffnungsgesuch eingereicht worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
A.c Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war (mit Urteil vom 6. August 2019) kein Erfolg beschieden.
A.d A. gelangte daraufhin mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und erneuerte ihr Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 5A_656/2019 vom 22. Juni 2020 ab (BGE 147 III 41).
B.
B.a Mit Schreiben vom 14. Juli 2020 stellte A. beim Betreibungsamt erneut ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte. Sie berief sich dabei auf das Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020, in welchem die Frage nach der Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG offen gelassen worden sei. Dabei hielt sie fest, dass die entsprechende Frist inzwischen abgelaufen sei. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Hinweis auf das seinerzeitige Rechtsöffnungsverfahren wiederum ab.
B.b In der Folge wandte sich A. an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, welches ihre Beschwerde am 16. September 2020 abwies. Das Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die von A. gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobene Beschwerde am 28. Oktober 2020 ebenfalls ab.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2020 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und der betreibungsamtlichen Verfügung. In der Sache erneuert sie den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x keinerlei Kenntnis zu geben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregister sichtbar wird. Die Beschwerdeführerin besteht darauf, dass nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG die Nichtbekanntgabe der Betreibung erwirkt werden könne. Sie begründet diesen Standpunkt mit Hinweis auf das sie betreffende Bundesgerichtsurteil vom 22. Juni 2020.
3.1 Der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, führt mitunter zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister (BGE 141 III 68 E. 2.1). Zugleich besteht ein erhebliches Auskunftsinteresse des Dritten an den Betreibungsdaten, dem wiederum gewichtige Interessen des Schuldners gegenüberstehen. Da das Betreibungsregister Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person gibt, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den Informationen begrenzen können. Die Parlamentarische Initiative 09.530 Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle" sollte diesem Anliegen gerecht werden. Sie führte schliesslich zur Einführung eines Rechtsbehelfs, der dem Schuldner die Nichtbekanntgabe einer Betreibung ermöglicht (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 163, 171 f.).
3.2 Gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen Anstalten trifft, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun (BGE 147 III 41 E. 3.4.2 und 3.5).
3.3 Das Recht des Gläubigers, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, erlischt nach Ablauf eines Jahres (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die den Gläubiger zwingt, innert eines bestimmten Zeitraums zu handeln und vor allem dem Schuldner hernach Gewissheit über eine allfällige Zwangsvollstreckung verschafft (BGE 125 III 45 E. 3b). Der Schuldner kann auf die Einhaltung der Frist nicht verzichten. Lässt der Gläubiger die Jahresfrist ungenutzt verstreichen, so verliert der Zahlungsbefehl seine Gültigkeit und die Betreibung fällt dahin (LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 88 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 9, 11; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 4 Rz. 10; SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 88 SchKG). Daraus folgt indes kein Anspruch des Schuldners auf Rückzug oder Streichung der Betreibung im Betreibungsregister (LEBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 88 SchKG; VOCK/ AEPLI-WIRZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 88 SchKG).
3.4 Streitpunkt ist, ob der Schuldner nach Ablauf der Jahresfrist die Nichtbekanntgabe der dahingefallenen Betreibung im Betreibungsregister auf Gesuch hin bewirken kann. Das Bundesgericht hatte bisher keine Gelegenheit, diese Frage konkret zu beantworten. Im angeführten Urteil des vergangenen Jahres, welches die Beschwerdeführerin betraf, machte es lediglich auf die Problematik aufmerksam und wies auf verschiedene Lehrmeinungen hin, ohne diese zu erörtern (BGE 147 III 41 E. 3.5).
3.4.1 Dem Wortlaut der neuen Bestimmung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG - als Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung (BGE 147 III 41 E. 3.3.1) - ist nicht zu entnehmen, wie lange dem Schuldner das Recht offensteht, ein Gesuch um Verweigerung der Kenntnisgabe zu stellen, wie mit Blick auf den nach einem Jahr dahinfallenden Zahlungsbefehl (Art. 88 Abs. 2 SchKG) zutreffend festgehalten wird (BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihren Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 414). Aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass die Untätigkeit des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls das wesentliche Kriterium bilden sollte, um einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stattzugeben. Gemäss dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts genügt bereits die Einreichung eines Rechtsöffnungsgesuchs, um die Ernsthaftigkeit der Betreibung darzutun und zwar unabhängig davon, ob diesem Erfolg beschieden ist (BGE 147 III 41 E. 3.3.4 und 3.4.2). Damit stellt sich die Frage, ob der Schuldner betreffend Nichtbekanntgabe den Umstand nutzen dürfen soll, dass der Gläubiger in der dahingefallenen Betreibung gar keine Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlages mehr machen kann.
3.4.2 Anlässlich der Detailberatungen der Vorlage wies Nationalrat Schwander auf die unterschiedlichen Fristen im Gesetz hin, nämlich drei Monate (seit Zustellung des Zahlungsbefehls; Vorschlag zum neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG) und ein Jahr (für die Gültigkeit des Zahlungsbefehls; Art. 88 Abs. 2 SchKG). Damit warf der Votant die Frage auf, welche Bedeutung der unbenützten Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG mit Blick auf die Nichtbekanntgabe der Betreibung zukommen sollte. Eine Diskussion darüber fand nicht statt (vgl. Votum Schwander, AB 2016 N 2022). Insoweit sind die Materialien für den konkreten Fall nicht hilfreich.
3.4.3 Weitere Fragen werden im angefochtenen Urteil anhand der Ausführungen von Ständerat Caroni aufgeworfen. Konkret geht es um die folgende Passage: "Wenn jemand zwar betrieben wird, der Betreiber aber das Verfahren nicht fortsetzt, dann war wahrscheinlich auch nichts dran, sonst wäre das Verfahren ja fortgesetzt worden" (AB 2016 S 761). Diese Aussage ist mit Blick auf den Vorschlag des Nationalrates erfolgt, welcher von der ursprünglichen Fassung des Ständerates abweicht, aber vom Votanten nunmehr als begrüssenswert erachtet wird. Dabei betonte er, Betreibungen, die wohl keinen Anlass haben, sollten im Betreibungsregister nicht mehr erscheinen und die Bonität des Schuldners nicht unnötig belasten. Gleichzeitig werde damit die Aussagekraft des Betreibungsregisters verbessert (Votum Caroni, AB 2016 S 760 f.). Daraus folgt unzweifelhaft, dass es dem Votanten um eine ausgewogene Beurteilung der Interessen von Schuldner und Gläubiger ging. Soweit der Gläubiger nicht die notwendigen Anstrengungen treffe, um seine Forderung einzutreiben, erweise sich ein Eintrag im Betreibungsregister nicht mehr als gerechtfertigt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ging es Ständerat Caroni um die Verfahrensfortsetzung im Sinne der Anstalten zur Beseitigung des Rechtsvorschlags und nicht um die eigentliche Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 88 SchKG. Damit lässt sich aus der angeführten Passage kein zwingender Hinweis zur Beantwortung der konkreten Frage entnehmen. Diese Ansicht scheint auch die Beschwerdeführerin zu teilen, wenn sie offen lässt, was Ständerat Caroni mit seiner Wortwahl zum Ausdruck bringen wollte.
3.4.4 Die Lehre hat sich mit dem neuen Rechtsbehelf von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG bereits mehrfach auseinandergesetzt. So betonen verschiedene Autoren, teils unter Hinweis auf das Votum von Ständerat Caroni in den parlamentarischen Beratungen, dass aus einem passiven Verhalten des betreibenden Gläubigers darauf zu schliessen sei, dass die von ihm veranlasste Betreibung wahrscheinlich unbegründet sei. Damit sei dessen allfälliges Interesse an einer weiteren Bekanntgabe der Betreibung in Frage gestellt. Ohnehin stehe das Interesse des Publikums bzw. der potentiellen Gläubiger an einem aussagekräftigen Betreibungsregister im Vordergrund (vgl. RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 44; BERNAUER, Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in der Praxis, AJP 2019 S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 24). Dabei gehen die Autoren von der Konstellation aus, in welcher der Gläubiger nach Erhebung des Rechtsvorschlags nicht an das Gericht gelangt ist, um diesen zu beseitigen, sondern - aus welchen Gründen auch immer - sich passiv verhält; genau dafür habe der Gesetzgeber mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG eine Regelung getroffen und das mögliche Vorgehen des Schuldners im Einzelnen festgelegt. Der neue Rechtsbehelf wird in der Lehre hinsichtlich des Ablaufs teils als aufwändig beurteilt. Zudem erweise sich die Regelung als schwer nachvollziehbar, soweit ein Gesuch des Schuldners auf Nichtbekanntgabe der Betreibung (bereits) nach drei Monaten einzureichen sei. Naheliegend wäre gewesen, an die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG anzuknüpfen, da der Gläubiger dann erst definitiv zu erkennen gegeben habe, dass er die Betreibung nicht weiterverfolgen werde (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Diese Kritik mag nachvollziehbar sein, richtet sich indes an den Gesetzgeber.
3.4.5 Es bleibt mit Blick auf Sinn und Zweck der Bestimmung die Frage zu beantworten, ob der Schuldner ungeachtet der in Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG aufgenommenen (Warte-)Frist von drei Monaten beim Betreibungsamt und der damit verbundenen, an den Gläubiger gerichteten Frist von 20 Tagen zum Nachweis eines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG ein (allenfalls erneutes) Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung einreichen kann. Die Autoren, welche eine solche Möglichkeit befürworten, betonen in der Regel, dass dadurch keine Interessen des Gläubigers tangiert wären, da dieser jederzeit eine neue Betreibung einleiten oder eine Anerkennungsklage einreichen könne. Damit überwiege das Interesse des Schuldners an der Nichtbekanntgabe der Betreibung. Zudem zeige die parlamentarische Beratung, dass eine nicht fortgesetzte Betreibung als unbegründet zu erachten sei (BERNAUER, a.a.O., S. 699; RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24). Vereinzelt wird zudem auf den Zusammenhang und die Konformität des neuen Rechtsbehelfs mit Art. 88 Abs. 2 SchKG hingewiesen (SCHWANDER, Bemerkungen zu BGE 147 III 41, ZZZ 2020 S. 282, Möglichkeit bejahend), wobei die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen dem Erfordernis der Nachbesserung durch den Gesetzgeber und der Gesetzesauslegung deutlich werden. Die Argumentation der meisten Autoren bezieht sich auf die Interessenlage der Beteiligten und das Schutzbedürfnis des Schuldners, welcher die Parlamentarische Initiative Abate gerecht werden wollte. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die neu geschaffene Möglichkeit, die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu erreichen, ungeachtet der gesetzlichen Wartefrist von drei Monaten und der gläubigerseitigen Nachweisfrist von 20 Tagen, genutzt werden kann.
3.4.6 In diesem Zusammenhang kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Schuldbetreibungsrecht für den Schuldner weitere Möglichkeiten vorsieht, um sich vor ungerechtfertigten Betreibungen zu schützen und seine Kreditwürdigkeit zu verteidigen. Im Vordergrund steht dabei die Klage nach Art. 85a SchKG, welche die richterliche Aufhebung und Einstellung der Betreibung ermöglicht. Zudem hat das Bundesgericht im Jahre 2015 eine wesentliche Besserstellung des Schuldners vorgenommen, indem es die Voraussetzungen für die allgemeine negative Feststellungsklage lockerte (BGE 141 III 68). Gemäss der neuen Praxis vermag das Ansinnen, das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister einzuschränken, ein rechtsgenügliches Interesse an der Klage begründen (BGE 141 III 68 E. 2.7). Aufgegeben wurde weiter die frühere Rechtsprechung, wonach die Klage nach Art. 85a SchKG nur als Notbehelf zur Verhinderung der Vollstreckung zur Verfügung stand, falls nämlich der Rechtsvorschlag unterlassen oder rechtskräftig beseitigt wurde und der Gläubiger die Betreibung fortsetzen konnte (BGE 140 III 41 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Im Zuge der Einführung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hat der Gesetzgeber die Anhebung der Klage nach Art. 85a SchKG erheblich erleichtert, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 406). Diese Klage soll nicht mehr nur die ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern auch als Mittel der Registerbereinigung dienen (Art. 85a Abs. 1 SchKG; BGE 147 III 41 E. 3.4.3). Es blieb insoweit das Ergebnis, wonach der Eintrag im Betreibungsregister für Dritte während fünf Jahren (Art. 8a Abs. 4 SchKG) grundsätzlich einsehbar ist.
3.4.7 Für die Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigen Betreibungen spielt die Möglichkeit des Gläubigers, nach Mitteilung des Gesuchs um Nichtbekanntgabe und die an ihn gerichtete Frist von 20 Tagen zum Nachweis seines Vorgehens nach Art. 79-84 SchKG eine ausschlaggebende Rolle. Zutreffend wird festgehalten, dass der Gläubiger nach Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG gar nicht mehr reagieren kann, weshalb das Vorgehen nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG unter diesen Umständen nicht geeignet ist, um zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen zu unterscheiden (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415). Ist aber ein entsprechendes Vorgehen auf Seiten des Gläubigers zur Unterscheidung nicht mehr möglich, liegt der Schluss nahe, das Betreibungsregister als Informationsquelle über die Kreditwürdigkeit einer Person offen zu halten und insoweit den Interessen der betriebenen Person unverändert vorgehen zu lassen. Die vom Gesetzgeber in diesem Rahmen geschaffene Möglichkeit, die Bekanntgabe einer Betreibung zu begrenzen, kann als eine angemessene, dem Sinn und Zweck entsprechende Antwort auf ungerechtfertigte Betreibungen verstanden werden. Beizufügen bleibt, dass Betreibungsregisterauszüge weiterhin nur beschränkt aussagekräftig sind, um eine Betreibung als ungerechtfertigt zu qualifizieren, da beispielsweise der - ebenfalls von Seiten des Gläubigers ausgehende - Rückzug einer gerechtfertigten Betreibung daraus nicht mehr ersichtlich wird (BRÖNIMANN, a.a.O., S. 415, 420).
3.5 Nach dem Gesagten lassen weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG oder die Klage nach Art. 85a SchKG den Schluss zu, dass der Schuldner nach Ablauf eines Jahres gestützt auf Art. 88 Abs. 2 SchKG noch ein Gesuch auf Nichtbekanntgabe einer Betreibung stellen kann. Damit ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des entsprechenden Gesuchs der Beschwerdeführerin geschützt hat.
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Art. 8a cpv. 3 lett. d, art. 88 cpv. 2 LEF; domanda di non dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi. Dopo la scadenza del termine annuale di validità del precetto esecutivo giusta l'art. 88 cpv. 2 LEF il debitore non può presentare alcuna domanda di non dar notizia dell'esecuzione a terzi secondo l'art. 8a cpv. 3 lett. d LEF (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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147 III 553
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147 III 553
Sachverhalt ab Seite 554
A.
A. und das Ehepaar B. (dieses in hälftigem Miteigentum) haben je einen Stockwerkanteil mit einer Wertquote von 50/100 eines mit einem Doppeleinfamilienhaus überbauten Grundstücks. Ihnen ist je ein Teil des Vorplatzes zur Sondernutzung zugewiesen. Ein gemeinsam genutzter Weg führt zur Haustüre der Liegenschaft.
Im Zuge der Erneuerung des ihnen zu Sondernutzungsrecht zugewiesenen Teils des Vorplatzes verlegte das Ehepaar B. auch den gemeinsam genutzten Zugangsweg. Gleichzeitig liess es die gemeinsamen Werkleitungen für Strom, Wasser und Gas erneuern, die unterhalb ihrer Vorplatzhälfte zur Liegenschaft führen.
B.
A. war mit diesen baulichen Massnahmen nicht einverstanden. Klageweise verlangte sie beim Kantonsgericht Schaffhausen die Wiederherstellung des vorherigen baulichen Zustandes. Das Ehepaar B. beantragte die Abweisung der Klage und forderte widerklageweise die hälftige Beteiligung an den Kosten für die Erneuerung der Werkleitungen im Betrag von Fr. 8'210.-.
Mit Entscheid vom 26. September 2019 hiess das Kantonsgericht die Klage weitestgehend gut und wies die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Ehepaares B. wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 28. August 2020 die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück. Die Widerklage hiess es teilweise gut und verpflichtete A. zur Zahlung von Fr. 6'340.50.
C.
In Bezug auf die Widerklage hat A. am 6. Oktober 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um deren Abweisung. Mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Widerklage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat erwogen, gemäss den Akten habe die Beschwerdeführerin es noch vor Ausführung der Arbeiten abgelehnt, an die Erneuerung der Gas- und Wasserleitungen etwas beizutragen.
Sie habe den Beschwerdegegnern damit zwar nicht die Erneuerung der Leitungen verboten, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass eine solche nicht in ihrem Sinn sei. Die Beschwerdegegner hätten somit entgegen dem Willen der Beschwerdeführerin gehandelt und damit ein fremdes Geschäft besorgt, weshalb eine unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag vorliege. Bei einer solchen stehe dem Geschäftsherrn in der Regel die Wahl offen, sich die Vorteile entweder anzueignen oder sie abzulehnen. Vorliegend sei der Vorteil der Beschwerdeführerin als Geschäftsherrin aber ohnehin angewachsen und eine Ablehnung falle aus tatsächlichen Gründen ausser Betracht, würde dies doch bedeuten, die neuen Leitungen wieder zu entfernen und durch alte zu ersetzen. Die Beschwerdegegner hätten deshalb insofern Anspruch auf Ersatz und Entlastung, als die Beschwerdeführerin bereichert sei (Art. 423 Abs. 2 OR). Gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Beschwerdegegner seien die Leitungen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen. Laut der Publikation "Impulsprogramm IP BAU" des Bundesamtes für Konjunkturfragen (Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, 1994, S. 101 f.) hätten Wasserleitungen in der Regel eine Lebensdauer von 50 bzw. in Einzelfällen von bis zu 70 Jahren, Gas- und Stromleitungen eine solche von bis zu 50 Jahren. Somit sei das Ende der Lebensdauer bei allen ersetzten Leitungen erreicht gewesen. Die Sanierung der Leitungen bedeute auch für die Beschwerdeführerin einen Nutzen, wie diese selber anerkenne. Dieser bestehe namentlich im Wegfall der Notwendigkeit, die Leitungen in einigen Jahren selbst sanieren lassen zu müssen. Es liege somit eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten vor. Die Richtigkeit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Rechnungen sei nicht bestritten. Deren Summe belaufe sich auf Fr. 12'681.-. Die Beschwerdeführerin habe nicht substanziiert behauptet, die Bereicherung sei in einem geringeren Umfang eingetreten. Damit sei die Widerklage im Umfang von Fr. 6'340.50 gutzuheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 423 Abs. 2 OR sowie von Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB. Sie hält fest, dass es um gemeinschaftliche Teile gehe und sie einer Sanierung explizit nicht zugestimmt habe, weshalb die Beschwerdegegner in eine fremde Rechtssphäre eingegriffen hätten. Die Argumentation des Obergerichts, dass die Ablehnung der Vorteilsannahme vorliegend ausser Betracht falle und die Vorteilsaneignung automatisch eingetreten sei, würde bedeuten, dass jeder Geschäftsführer dem Geschäftsherrn irreversible bauliche Massnahmen aufnötigen
und hierfür Ersatz verlangen könnte. Die Vorteilsherausgabe gemäss Art. 423 Abs. 1 OR sei aber das Recht des Geschäftsherrn auf Gewinnabschöpfung; es sanktioniere das bösgläubige Verhalten des Geschäftsführers, indem dieser den gesamten Nutzen herauszugeben habe. Wenn nun aber die Vorinstanz nicht das Verhalten der Beschwerdegegner sanktioniere, sondern vielmehr diese für die Geschäftsanmassung belohne, verletze es Art. 423 OR in krasser Weise und das Resultat laufe in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider. Werde das bösgläubige Verhalten des Miteigentümers belohnt, werde gleichzeitig das Zustimmungserfordernis gemäss Art. 647c ff. ZGB ausgehöhlt, was sowohl der ratio legis von Art. 423 OR als auch derjenigen von Art. 712a ff. ZGB widerspreche. Falsch sei auch die Annahme des Obergerichtes, dass sie eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten erfahren habe. Eine Bereicherung wäre gegebenenfalls in der Wertsteigerung ihres Stockwerkeigentumsanteils zu erblicken; allerdings gehe es um werterhaltende und nicht um wertvermehrende Investitionen, so dass eine Steigerung des Verkehrswertes ausser Betracht falle. Im Übrigen treffe auch nicht zu, dass der Vorteil im Wegfall der Notwendigkeit bestehe, die Leitungen später selbst sanieren zu müssen. Es sei ungewiss, wen der betreffende finanzielle Aufwand zum gegebenen Zeitpunkt treffen werde, weil die Stockwerkeinheit bis dahin vielleicht verkauft sei. Wesentlich sei aber, dass es um Stockwerkeigentum gehe und hier jeweiliges Handeln Mehrheitsverhältnisse voraussetze. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen, wenn ein Stockwerkeigentümer ohne Konsensfindung eigene Ziele durchsetzen könnte. Selbst wenn von einer Anwendbarkeit von Art. 423 OR ausgegangen würde, müssten sich andere Konsequenzen ergeben, denn der bösgläubig Handelnde wäre dann zur Herausgabe des
gesam
ten
Vorteils verpflichtet, mithin auch zur eigenen Wertsteigerung, und sie könnte alsdann die beiden Forderungen gemäss Art. 120 OR verrechnen, so dass die Widerklage auch bei dieser Betrachtungsweise nicht zugesprochen werden könnte. Abschliessend sei festzuhalten, dass sich das Obergericht auch nicht geäussert habe, um was für eine bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647c ff. ZGB es sich handle; insbesondere habe es keine Feststellung dahingehend getroffen, dass es sich um eine notwendige Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gehandelt hätte. Die Erneuerung der Werkleitungen sei aus ihrer Sicht als Stockwerkeigentümerin als luxuriös im Sinn von Art. 647e ZGB anzusehen, weil sie zwar alt, aber weder defekt noch mangelhaft gewesen seien.
Wenn die selbständig handelnden Beschwerdegegner in Überschreitung ihrer Befugnisse nicht dringliche Massnahmen ergriffen hätten, treffe sie (Beschwerdeführerin) keine Pflicht zur Kostentragung. Die gegenteilige Auffassung verletze Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB.
5.
5.1
Werkleitungen sind gemeinschaftliche Teile im Sinn von Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB; etwas anderes haben die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren soweit ersichtlich nie behauptet und implizit ist auch das Obergericht davon ausgegangen. Mithin stehen keine autonomen Befugnisse eines Stockwerkeigentümers im Sinn von Art. 712a Abs. 2 ZGB zur Debatte. Vielmehr betrifft die vorliegende Streitsache das interne Verhältnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft, mithin das korporative Leben.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Stockwerkeigentümer jeweils Miteigentümer der Sache, gleichzeitig aber auch Mitglied der Gemeinschaft ist. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft laufen grundsätzlich über diese und gemeinschaftliche Belange bedürfen der Beschlussfassung (
BGE 145 III 121
E. 4.3.4 S. 128 f.), was insbesondere für Verwaltungshandlungen und bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen gilt (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647a f. bzw. Art. 647c ff. ZGB), wobei ein Stockwerkeigentümer entweder den Beschluss unter den allgemeinen Voraussetzungen gerichtlich anfechten (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB) oder - zumal die Anfechtungsklage bei einem negativen Beschluss über eine bauliche Massnahme nicht zielführend ist - bei Verwaltungshandlungen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der gemeinschaftlichen Sache notwendig sind, die gerichtliche Anordnung verlangen kann (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB).
5.2
Bauliche Massnahmen, welche gemeinschaftliche Teile betreffen, bedürfen unabhängig davon, ob sie notwendig, nützlich oder luxuriös sind, eines Beschlusses der Gemeinschaft (THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, Rz. 139 und 183; MANZ, Unterhalt und Ersatzneubau im Stockwerkeigentum, 2021, Rz. 269 und 277; WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 110 zu Art. 712l ZGB i.V.m. N. 69 f. und 170 zu Art. 712m ZGB); Unterschiede ergeben sich einzig hinsichtlich des nötigen Beschlussquorums (vgl. Art. 647c, Art. 647d Abs. 1 und Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Das Gesetz sieht jedoch zwei Ausnahmen von der Notwendigkeit einer vorgängigen Beschlussfassung vor.
Zum einen sind dies die gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a Abs. 1 ZGB, welche das Gesetz mit Ausbesserungen, Erntearbeiten u.ä.m. charakterisiert. Dass der Ersatz von Werkleitungen darunter subsumiert werden könnte, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Zum anderen ist eine vorgängige Beschlussfassung dort nicht nötig, wo Massnahmen keinerlei Aufschub dulden, weil sonst Gefahr im Verzug liegt. So können bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen immer dann von einem einzelnen Stockwerkeigentümer auf Kosten aller bzw. der Gemeinschaft in die Wege geleitet werden, wenn damit die gemeinschaftliche Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden bewahrt wird (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Dabei handelt es sich durchwegs um notwendige Massnahmen im Sinn von Art. 647c ZGB, während aber der Umkehrschluss nicht zutrifft: keineswegs sind notwendige Massnahmen immer auch dringlich, so dass ein Stockwerkeigentümer ohne Beschluss handeln darf (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144, ferner Rz. 131; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB); einzig besteht hier für den unterlegenen Stockwerkeigentümer wie gesagt die Möglichkeit, den (vorgängig negativ ausgefallenen) Beschluss durch eine richterliche Anordnung ersetzen zu lassen (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB;
BGE 141 III 357
E. 3.2 S. 360). Massstab für die Dringlichkeit ist, ob ein vernünftiger Mensch unter den konkreten Umständen mit seinem Eingreifen nicht länger zugewartet hätte (vgl. THURNHERR, a.a.O., Rz. 145 und 155; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB).
Dringlichkeit im erwähnten Sinn wäre im vorliegenden Kontext beispielsweise gegeben bei einer geborstenen Leitung, deren nicht sofortige Reparatur zu Schaden führen oder einen solchen jedenfalls als drohend erscheinen lassen würde (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144 und 160; WERMELINGER, a.a.O., N. 130 zu Art. 712a ZGB). Dass eine dahingehende Situation vorgelegen hätte, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Vielmehr wird implizit das Gegenteil festgestellt, indem das Obergericht festhält, dass die Firma D. zum Ersatz geraten habe, dass die Leitungen unbestrittenermassen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen seien, dass sie gemäss Richtlinien Impulsprogramm IP Bau, Bundesamt für Konjunkturfragen, Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, Bern 1994, eine
allgemeine Lebensdauer von 50 bis 70 Jahren hätten und dass sie deshalb in den nächsten Jahren ohnehin hätten ersetzt werden müssen. Diese Richtlinien sind indes offensichtlich darauf ausgelegt, wie lange Leitungen mindestens halten bzw. gewöhnlich einwandfrei funktionieren sollen und wann eine Sanierung ins Auge zu fassen ist; dies ergibt sich schon aus dem Ingress der entsprechenden Publikation, wonach sie zur Schliessung von Wissenslücken u.a. bei Eigentümern diene zwecks Erhaltung u.a. der technischen und energetischen Qualität von Bauten. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass Leitungen aber durchaus auch länger intakt bleiben können und nicht einfach bei einem exakt vorbestimmten Alter funktionsuntüchtig werden. Hinweise darauf, dass sie vorliegend undicht gewesen wären oder unmittelbar Schaden gedroht hätte, finden sich wie gesagt nirgends; im Gegenteil ist im angefochtenen Urteil bloss allgemein die Rede davon, dass sie in absehbarer Zukunft wohl ohnehin einmal hätten ersetzt werden müssen. Mithin lag nicht die Situation von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB vor, in welcher die Beschwerdegegner eine Sanierung ohne vorgängige Beschlussfassung auf Kosten aller Miteigentümer bzw. der Gemeinschaft hätten veranlassen dürfen.
5.3
Grundsätzlich haben die Stockwerkeigentümer die Kosten für Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile nach Massgabe ihrer Wertquoten zu tragen (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; vgl. allgemein für das Miteigentum Art. 649 Abs. 1 ZGB). Nach dem soeben Gesagten gilt dies insbesondere auch für die dringlichen baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ausnahmsweise ohne vorgängige Beschlussfassung von einem einzelnen Stockwerkeigentümer in Auftrag gegeben werden dürfen. Ansonsten ist aber wie gesagt über sämtliche baulichen Massnahmen - seien sie notwendig, nützlich oder luxuriös - vorab Beschluss zu fassen, soweit sie gemeinschaftliche Teile betreffen. Insofern setzt die Regelung der Kostentragung von Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gesetzessystematisch voraus, dass nicht nur über die Durchführung der betreffenden Massnahmen als solche, sondern auch über die dadurch verursachten Kosten ein Beschluss (sog. Ausgabenbeschluss) gefasst worden ist, welcher allenfalls durch eine richterliche Anordnung ersetzt werden kann (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 49b zu Art. 712h ZGB).
Ob überhaupt und inwieweit bei eigenmächtigem Handeln eines Stockwerkeigentümers auf das Recht der Geschäftsführung ohne
Auftrag oder auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung soll zurückgegriffen werden können, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (vgl. etwa SCHMID, Renovation von Stockwerkeigentum - Konfliktpunkte und Lösungen, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2005, S. 43; MARCHAND, Chacun chez soi, factures pour tous: la répartition des frais dans la propriété par étages, in: La propriété par étages, Fondements théoriques et questions pratiques, 2003, S. 153; sodann Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 1998, in: ZR 99/2000 S. 5; ferner GERSTER/CZOK, Rechtsfragen bei der Renovation von Stockwerkeigentum, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, S. 101; THURNHERR, a.a.O., Rz. 167).
Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht fest, dass die Anwendung der betreffenden Rechtsfiguren bei nicht reversiblen baulichen Massnahmen zur Folge hätte, dass ein Stockwerkeigentümer gegen den Willen der anderen seine Pläne umsetzen und sich hierfür bezahlt machen könnte. Noch akzentuierter würde sich das Problem stellen, wenn sich ein Handwerker über den ihm erteilten Auftrag hinwegsetzen und eigenmächtig zusätzliche oder luxuriösere bauliche Massnahmen vornehmen und sich in der Folge auf Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. auf Art. 423 Abs. 2 OR berufen würde.
5.4
Weiterungen hierzu erübrigen sich aber insofern, als die Beschwerdeführerin ohnehin die falsche Beklagte, d.h. nicht passivlegitimiert wäre:
Zuständig zur Beschlussfassung wie auch zur rechtmässigen Erteilung der Aufträge an die Bauhandwerker ist bei gemeinschaftlichen Teilen nach dem in E. 5.2 und 5.3 Gesagten die Gemeinschaft, welche im Bereich der Verwaltungstätigkeit nicht nur allein entscheidungszuständig, sondern auch handlungsfähig und prozessual verselbständigt ist (Art. 712l Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. auch
BGE 145 III 121
E. 4.3.5 S. 129 f.;
BGE 142 III 551
E. 2.2 S. 553). Ein allfälliger Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung wäre deshalb wenn schon gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten, für welche der eigenmächtige Stockwerkeigentümer tätig geworden ist. Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgreich ins Recht gefasst werden könnte und Kosten übernehmen müsste, hätte sie für deren Verteilung wiederum Beschluss zu fassen (vgl. Art. 712m Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Wie
eingangs dieser Erwägung festgehalten, laufen die Beziehungen zwischen den Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft stets über diese und kann nicht ein Stockwerkeigentümer nach Gutdünken direkt gegenüber einem anderen Rückgriffsansprüche erheben.
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Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 647c ff., Art. 712h Abs. 1 und 2 Ziff. 1 sowie Art. 712m Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Für bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen bedarf es eines Beschlusses (inkl. Kostenbeschluss) der Gemeinschaft, soweit nicht Dringlichkeit vorliegt. Handelt ein Stockwerkeigentümer trotz Beschlussbedürftigkeit eigenmächtig, kann er für die entstandenen Kosten nicht die anderen Stockwerkeigentümer einklagen, sondern müsste er sich an die Gemeinschaft halten. Frage offengelassen, ob und inwieweit hierfür Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung Grundlage bilden könnte (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 554
A.
A. und das Ehepaar B. (dieses in hälftigem Miteigentum) haben je einen Stockwerkanteil mit einer Wertquote von 50/100 eines mit einem Doppeleinfamilienhaus überbauten Grundstücks. Ihnen ist je ein Teil des Vorplatzes zur Sondernutzung zugewiesen. Ein gemeinsam genutzter Weg führt zur Haustüre der Liegenschaft.
Im Zuge der Erneuerung des ihnen zu Sondernutzungsrecht zugewiesenen Teils des Vorplatzes verlegte das Ehepaar B. auch den gemeinsam genutzten Zugangsweg. Gleichzeitig liess es die gemeinsamen Werkleitungen für Strom, Wasser und Gas erneuern, die unterhalb ihrer Vorplatzhälfte zur Liegenschaft führen.
B.
A. war mit diesen baulichen Massnahmen nicht einverstanden. Klageweise verlangte sie beim Kantonsgericht Schaffhausen die Wiederherstellung des vorherigen baulichen Zustandes. Das Ehepaar B. beantragte die Abweisung der Klage und forderte widerklageweise die hälftige Beteiligung an den Kosten für die Erneuerung der Werkleitungen im Betrag von Fr. 8'210.-.
Mit Entscheid vom 26. September 2019 hiess das Kantonsgericht die Klage weitestgehend gut und wies die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Ehepaares B. wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 28. August 2020 die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück. Die Widerklage hiess es teilweise gut und verpflichtete A. zur Zahlung von Fr. 6'340.50.
C.
In Bezug auf die Widerklage hat A. am 6. Oktober 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um deren Abweisung. Mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Widerklage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat erwogen, gemäss den Akten habe die Beschwerdeführerin es noch vor Ausführung der Arbeiten abgelehnt, an die Erneuerung der Gas- und Wasserleitungen etwas beizutragen.
Sie habe den Beschwerdegegnern damit zwar nicht die Erneuerung der Leitungen verboten, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass eine solche nicht in ihrem Sinn sei. Die Beschwerdegegner hätten somit entgegen dem Willen der Beschwerdeführerin gehandelt und damit ein fremdes Geschäft besorgt, weshalb eine unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag vorliege. Bei einer solchen stehe dem Geschäftsherrn in der Regel die Wahl offen, sich die Vorteile entweder anzueignen oder sie abzulehnen. Vorliegend sei der Vorteil der Beschwerdeführerin als Geschäftsherrin aber ohnehin angewachsen und eine Ablehnung falle aus tatsächlichen Gründen ausser Betracht, würde dies doch bedeuten, die neuen Leitungen wieder zu entfernen und durch alte zu ersetzen. Die Beschwerdegegner hätten deshalb insofern Anspruch auf Ersatz und Entlastung, als die Beschwerdeführerin bereichert sei (Art. 423 Abs. 2 OR). Gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Beschwerdegegner seien die Leitungen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen. Laut der Publikation "Impulsprogramm IP BAU" des Bundesamtes für Konjunkturfragen (Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, 1994, S. 101 f.) hätten Wasserleitungen in der Regel eine Lebensdauer von 50 bzw. in Einzelfällen von bis zu 70 Jahren, Gas- und Stromleitungen eine solche von bis zu 50 Jahren. Somit sei das Ende der Lebensdauer bei allen ersetzten Leitungen erreicht gewesen. Die Sanierung der Leitungen bedeute auch für die Beschwerdeführerin einen Nutzen, wie diese selber anerkenne. Dieser bestehe namentlich im Wegfall der Notwendigkeit, die Leitungen in einigen Jahren selbst sanieren lassen zu müssen. Es liege somit eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten vor. Die Richtigkeit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Rechnungen sei nicht bestritten. Deren Summe belaufe sich auf Fr. 12'681.-. Die Beschwerdeführerin habe nicht substanziiert behauptet, die Bereicherung sei in einem geringeren Umfang eingetreten. Damit sei die Widerklage im Umfang von Fr. 6'340.50 gutzuheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 423 Abs. 2 OR sowie von Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB. Sie hält fest, dass es um gemeinschaftliche Teile gehe und sie einer Sanierung explizit nicht zugestimmt habe, weshalb die Beschwerdegegner in eine fremde Rechtssphäre eingegriffen hätten. Die Argumentation des Obergerichts, dass die Ablehnung der Vorteilsannahme vorliegend ausser Betracht falle und die Vorteilsaneignung automatisch eingetreten sei, würde bedeuten, dass jeder Geschäftsführer dem Geschäftsherrn irreversible bauliche Massnahmen aufnötigen
und hierfür Ersatz verlangen könnte. Die Vorteilsherausgabe gemäss Art. 423 Abs. 1 OR sei aber das Recht des Geschäftsherrn auf Gewinnabschöpfung; es sanktioniere das bösgläubige Verhalten des Geschäftsführers, indem dieser den gesamten Nutzen herauszugeben habe. Wenn nun aber die Vorinstanz nicht das Verhalten der Beschwerdegegner sanktioniere, sondern vielmehr diese für die Geschäftsanmassung belohne, verletze es Art. 423 OR in krasser Weise und das Resultat laufe in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider. Werde das bösgläubige Verhalten des Miteigentümers belohnt, werde gleichzeitig das Zustimmungserfordernis gemäss Art. 647c ff. ZGB ausgehöhlt, was sowohl der ratio legis von Art. 423 OR als auch derjenigen von Art. 712a ff. ZGB widerspreche. Falsch sei auch die Annahme des Obergerichtes, dass sie eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten erfahren habe. Eine Bereicherung wäre gegebenenfalls in der Wertsteigerung ihres Stockwerkeigentumsanteils zu erblicken; allerdings gehe es um werterhaltende und nicht um wertvermehrende Investitionen, so dass eine Steigerung des Verkehrswertes ausser Betracht falle. Im Übrigen treffe auch nicht zu, dass der Vorteil im Wegfall der Notwendigkeit bestehe, die Leitungen später selbst sanieren zu müssen. Es sei ungewiss, wen der betreffende finanzielle Aufwand zum gegebenen Zeitpunkt treffen werde, weil die Stockwerkeinheit bis dahin vielleicht verkauft sei. Wesentlich sei aber, dass es um Stockwerkeigentum gehe und hier jeweiliges Handeln Mehrheitsverhältnisse voraussetze. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen, wenn ein Stockwerkeigentümer ohne Konsensfindung eigene Ziele durchsetzen könnte. Selbst wenn von einer Anwendbarkeit von Art. 423 OR ausgegangen würde, müssten sich andere Konsequenzen ergeben, denn der bösgläubig Handelnde wäre dann zur Herausgabe des
gesam
ten
Vorteils verpflichtet, mithin auch zur eigenen Wertsteigerung, und sie könnte alsdann die beiden Forderungen gemäss Art. 120 OR verrechnen, so dass die Widerklage auch bei dieser Betrachtungsweise nicht zugesprochen werden könnte. Abschliessend sei festzuhalten, dass sich das Obergericht auch nicht geäussert habe, um was für eine bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647c ff. ZGB es sich handle; insbesondere habe es keine Feststellung dahingehend getroffen, dass es sich um eine notwendige Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gehandelt hätte. Die Erneuerung der Werkleitungen sei aus ihrer Sicht als Stockwerkeigentümerin als luxuriös im Sinn von Art. 647e ZGB anzusehen, weil sie zwar alt, aber weder defekt noch mangelhaft gewesen seien.
Wenn die selbständig handelnden Beschwerdegegner in Überschreitung ihrer Befugnisse nicht dringliche Massnahmen ergriffen hätten, treffe sie (Beschwerdeführerin) keine Pflicht zur Kostentragung. Die gegenteilige Auffassung verletze Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB.
5.
5.1
Werkleitungen sind gemeinschaftliche Teile im Sinn von Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB; etwas anderes haben die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren soweit ersichtlich nie behauptet und implizit ist auch das Obergericht davon ausgegangen. Mithin stehen keine autonomen Befugnisse eines Stockwerkeigentümers im Sinn von Art. 712a Abs. 2 ZGB zur Debatte. Vielmehr betrifft die vorliegende Streitsache das interne Verhältnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft, mithin das korporative Leben.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Stockwerkeigentümer jeweils Miteigentümer der Sache, gleichzeitig aber auch Mitglied der Gemeinschaft ist. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft laufen grundsätzlich über diese und gemeinschaftliche Belange bedürfen der Beschlussfassung (
BGE 145 III 121
E. 4.3.4 S. 128 f.), was insbesondere für Verwaltungshandlungen und bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen gilt (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647a f. bzw. Art. 647c ff. ZGB), wobei ein Stockwerkeigentümer entweder den Beschluss unter den allgemeinen Voraussetzungen gerichtlich anfechten (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB) oder - zumal die Anfechtungsklage bei einem negativen Beschluss über eine bauliche Massnahme nicht zielführend ist - bei Verwaltungshandlungen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der gemeinschaftlichen Sache notwendig sind, die gerichtliche Anordnung verlangen kann (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB).
5.2
Bauliche Massnahmen, welche gemeinschaftliche Teile betreffen, bedürfen unabhängig davon, ob sie notwendig, nützlich oder luxuriös sind, eines Beschlusses der Gemeinschaft (THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, Rz. 139 und 183; MANZ, Unterhalt und Ersatzneubau im Stockwerkeigentum, 2021, Rz. 269 und 277; WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 110 zu Art. 712l ZGB i.V.m. N. 69 f. und 170 zu Art. 712m ZGB); Unterschiede ergeben sich einzig hinsichtlich des nötigen Beschlussquorums (vgl. Art. 647c, Art. 647d Abs. 1 und Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Das Gesetz sieht jedoch zwei Ausnahmen von der Notwendigkeit einer vorgängigen Beschlussfassung vor.
Zum einen sind dies die gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a Abs. 1 ZGB, welche das Gesetz mit Ausbesserungen, Erntearbeiten u.ä.m. charakterisiert. Dass der Ersatz von Werkleitungen darunter subsumiert werden könnte, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Zum anderen ist eine vorgängige Beschlussfassung dort nicht nötig, wo Massnahmen keinerlei Aufschub dulden, weil sonst Gefahr im Verzug liegt. So können bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen immer dann von einem einzelnen Stockwerkeigentümer auf Kosten aller bzw. der Gemeinschaft in die Wege geleitet werden, wenn damit die gemeinschaftliche Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden bewahrt wird (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Dabei handelt es sich durchwegs um notwendige Massnahmen im Sinn von Art. 647c ZGB, während aber der Umkehrschluss nicht zutrifft: keineswegs sind notwendige Massnahmen immer auch dringlich, so dass ein Stockwerkeigentümer ohne Beschluss handeln darf (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144, ferner Rz. 131; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB); einzig besteht hier für den unterlegenen Stockwerkeigentümer wie gesagt die Möglichkeit, den (vorgängig negativ ausgefallenen) Beschluss durch eine richterliche Anordnung ersetzen zu lassen (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB;
BGE 141 III 357
E. 3.2 S. 360). Massstab für die Dringlichkeit ist, ob ein vernünftiger Mensch unter den konkreten Umständen mit seinem Eingreifen nicht länger zugewartet hätte (vgl. THURNHERR, a.a.O., Rz. 145 und 155; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB).
Dringlichkeit im erwähnten Sinn wäre im vorliegenden Kontext beispielsweise gegeben bei einer geborstenen Leitung, deren nicht sofortige Reparatur zu Schaden führen oder einen solchen jedenfalls als drohend erscheinen lassen würde (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144 und 160; WERMELINGER, a.a.O., N. 130 zu Art. 712a ZGB). Dass eine dahingehende Situation vorgelegen hätte, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Vielmehr wird implizit das Gegenteil festgestellt, indem das Obergericht festhält, dass die Firma D. zum Ersatz geraten habe, dass die Leitungen unbestrittenermassen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen seien, dass sie gemäss Richtlinien Impulsprogramm IP Bau, Bundesamt für Konjunkturfragen, Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, Bern 1994, eine
allgemeine Lebensdauer von 50 bis 70 Jahren hätten und dass sie deshalb in den nächsten Jahren ohnehin hätten ersetzt werden müssen. Diese Richtlinien sind indes offensichtlich darauf ausgelegt, wie lange Leitungen mindestens halten bzw. gewöhnlich einwandfrei funktionieren sollen und wann eine Sanierung ins Auge zu fassen ist; dies ergibt sich schon aus dem Ingress der entsprechenden Publikation, wonach sie zur Schliessung von Wissenslücken u.a. bei Eigentümern diene zwecks Erhaltung u.a. der technischen und energetischen Qualität von Bauten. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass Leitungen aber durchaus auch länger intakt bleiben können und nicht einfach bei einem exakt vorbestimmten Alter funktionsuntüchtig werden. Hinweise darauf, dass sie vorliegend undicht gewesen wären oder unmittelbar Schaden gedroht hätte, finden sich wie gesagt nirgends; im Gegenteil ist im angefochtenen Urteil bloss allgemein die Rede davon, dass sie in absehbarer Zukunft wohl ohnehin einmal hätten ersetzt werden müssen. Mithin lag nicht die Situation von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB vor, in welcher die Beschwerdegegner eine Sanierung ohne vorgängige Beschlussfassung auf Kosten aller Miteigentümer bzw. der Gemeinschaft hätten veranlassen dürfen.
5.3
Grundsätzlich haben die Stockwerkeigentümer die Kosten für Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile nach Massgabe ihrer Wertquoten zu tragen (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; vgl. allgemein für das Miteigentum Art. 649 Abs. 1 ZGB). Nach dem soeben Gesagten gilt dies insbesondere auch für die dringlichen baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ausnahmsweise ohne vorgängige Beschlussfassung von einem einzelnen Stockwerkeigentümer in Auftrag gegeben werden dürfen. Ansonsten ist aber wie gesagt über sämtliche baulichen Massnahmen - seien sie notwendig, nützlich oder luxuriös - vorab Beschluss zu fassen, soweit sie gemeinschaftliche Teile betreffen. Insofern setzt die Regelung der Kostentragung von Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gesetzessystematisch voraus, dass nicht nur über die Durchführung der betreffenden Massnahmen als solche, sondern auch über die dadurch verursachten Kosten ein Beschluss (sog. Ausgabenbeschluss) gefasst worden ist, welcher allenfalls durch eine richterliche Anordnung ersetzt werden kann (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 49b zu Art. 712h ZGB).
Ob überhaupt und inwieweit bei eigenmächtigem Handeln eines Stockwerkeigentümers auf das Recht der Geschäftsführung ohne
Auftrag oder auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung soll zurückgegriffen werden können, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (vgl. etwa SCHMID, Renovation von Stockwerkeigentum - Konfliktpunkte und Lösungen, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2005, S. 43; MARCHAND, Chacun chez soi, factures pour tous: la répartition des frais dans la propriété par étages, in: La propriété par étages, Fondements théoriques et questions pratiques, 2003, S. 153; sodann Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 1998, in: ZR 99/2000 S. 5; ferner GERSTER/CZOK, Rechtsfragen bei der Renovation von Stockwerkeigentum, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, S. 101; THURNHERR, a.a.O., Rz. 167).
Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht fest, dass die Anwendung der betreffenden Rechtsfiguren bei nicht reversiblen baulichen Massnahmen zur Folge hätte, dass ein Stockwerkeigentümer gegen den Willen der anderen seine Pläne umsetzen und sich hierfür bezahlt machen könnte. Noch akzentuierter würde sich das Problem stellen, wenn sich ein Handwerker über den ihm erteilten Auftrag hinwegsetzen und eigenmächtig zusätzliche oder luxuriösere bauliche Massnahmen vornehmen und sich in der Folge auf Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. auf Art. 423 Abs. 2 OR berufen würde.
5.4
Weiterungen hierzu erübrigen sich aber insofern, als die Beschwerdeführerin ohnehin die falsche Beklagte, d.h. nicht passivlegitimiert wäre:
Zuständig zur Beschlussfassung wie auch zur rechtmässigen Erteilung der Aufträge an die Bauhandwerker ist bei gemeinschaftlichen Teilen nach dem in E. 5.2 und 5.3 Gesagten die Gemeinschaft, welche im Bereich der Verwaltungstätigkeit nicht nur allein entscheidungszuständig, sondern auch handlungsfähig und prozessual verselbständigt ist (Art. 712l Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. auch
BGE 145 III 121
E. 4.3.5 S. 129 f.;
BGE 142 III 551
E. 2.2 S. 553). Ein allfälliger Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung wäre deshalb wenn schon gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten, für welche der eigenmächtige Stockwerkeigentümer tätig geworden ist. Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgreich ins Recht gefasst werden könnte und Kosten übernehmen müsste, hätte sie für deren Verteilung wiederum Beschluss zu fassen (vgl. Art. 712m Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Wie
eingangs dieser Erwägung festgehalten, laufen die Beziehungen zwischen den Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft stets über diese und kann nicht ein Stockwerkeigentümer nach Gutdünken direkt gegenüber einem anderen Rückgriffsansprüche erheben.
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de
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Art. 647 al. 2 ch. 2, art. 647c ss, art. 712h al. 1 et 2 ch. 1 et art. 712m al. 1 ch. 1 CC. Les travaux de construction qui concernent les parties communes nécessitent une décision (y compris sur les coûts) de la communauté, sauf en cas d'urgence. Si un propriétaire d'étage agit de son propre chef alors qu'une décision est nécessaire, il ne peut pas ouvrir action contre les autres propriétaires d'étage pour les frais encourus, mais devrait agir contre la communauté. Question de savoir si et dans quelle mesure les dispositions sur la gestion d'affaire sans mandat ou sur l'enrichissement illégitime pourraient à cet égard constituer une base légale laissée ouverte (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,492
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147 III 553
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147 III 553
Sachverhalt ab Seite 554
A.
A. und das Ehepaar B. (dieses in hälftigem Miteigentum) haben je einen Stockwerkanteil mit einer Wertquote von 50/100 eines mit einem Doppeleinfamilienhaus überbauten Grundstücks. Ihnen ist je ein Teil des Vorplatzes zur Sondernutzung zugewiesen. Ein gemeinsam genutzter Weg führt zur Haustüre der Liegenschaft.
Im Zuge der Erneuerung des ihnen zu Sondernutzungsrecht zugewiesenen Teils des Vorplatzes verlegte das Ehepaar B. auch den gemeinsam genutzten Zugangsweg. Gleichzeitig liess es die gemeinsamen Werkleitungen für Strom, Wasser und Gas erneuern, die unterhalb ihrer Vorplatzhälfte zur Liegenschaft führen.
B.
A. war mit diesen baulichen Massnahmen nicht einverstanden. Klageweise verlangte sie beim Kantonsgericht Schaffhausen die Wiederherstellung des vorherigen baulichen Zustandes. Das Ehepaar B. beantragte die Abweisung der Klage und forderte widerklageweise die hälftige Beteiligung an den Kosten für die Erneuerung der Werkleitungen im Betrag von Fr. 8'210.-.
Mit Entscheid vom 26. September 2019 hiess das Kantonsgericht die Klage weitestgehend gut und wies die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Ehepaares B. wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 28. August 2020 die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück. Die Widerklage hiess es teilweise gut und verpflichtete A. zur Zahlung von Fr. 6'340.50.
C.
In Bezug auf die Widerklage hat A. am 6. Oktober 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um deren Abweisung. Mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Widerklage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat erwogen, gemäss den Akten habe die Beschwerdeführerin es noch vor Ausführung der Arbeiten abgelehnt, an die Erneuerung der Gas- und Wasserleitungen etwas beizutragen.
Sie habe den Beschwerdegegnern damit zwar nicht die Erneuerung der Leitungen verboten, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass eine solche nicht in ihrem Sinn sei. Die Beschwerdegegner hätten somit entgegen dem Willen der Beschwerdeführerin gehandelt und damit ein fremdes Geschäft besorgt, weshalb eine unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag vorliege. Bei einer solchen stehe dem Geschäftsherrn in der Regel die Wahl offen, sich die Vorteile entweder anzueignen oder sie abzulehnen. Vorliegend sei der Vorteil der Beschwerdeführerin als Geschäftsherrin aber ohnehin angewachsen und eine Ablehnung falle aus tatsächlichen Gründen ausser Betracht, würde dies doch bedeuten, die neuen Leitungen wieder zu entfernen und durch alte zu ersetzen. Die Beschwerdegegner hätten deshalb insofern Anspruch auf Ersatz und Entlastung, als die Beschwerdeführerin bereichert sei (Art. 423 Abs. 2 OR). Gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Beschwerdegegner seien die Leitungen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen. Laut der Publikation "Impulsprogramm IP BAU" des Bundesamtes für Konjunkturfragen (Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, 1994, S. 101 f.) hätten Wasserleitungen in der Regel eine Lebensdauer von 50 bzw. in Einzelfällen von bis zu 70 Jahren, Gas- und Stromleitungen eine solche von bis zu 50 Jahren. Somit sei das Ende der Lebensdauer bei allen ersetzten Leitungen erreicht gewesen. Die Sanierung der Leitungen bedeute auch für die Beschwerdeführerin einen Nutzen, wie diese selber anerkenne. Dieser bestehe namentlich im Wegfall der Notwendigkeit, die Leitungen in einigen Jahren selbst sanieren lassen zu müssen. Es liege somit eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten vor. Die Richtigkeit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Rechnungen sei nicht bestritten. Deren Summe belaufe sich auf Fr. 12'681.-. Die Beschwerdeführerin habe nicht substanziiert behauptet, die Bereicherung sei in einem geringeren Umfang eingetreten. Damit sei die Widerklage im Umfang von Fr. 6'340.50 gutzuheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 423 Abs. 2 OR sowie von Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB. Sie hält fest, dass es um gemeinschaftliche Teile gehe und sie einer Sanierung explizit nicht zugestimmt habe, weshalb die Beschwerdegegner in eine fremde Rechtssphäre eingegriffen hätten. Die Argumentation des Obergerichts, dass die Ablehnung der Vorteilsannahme vorliegend ausser Betracht falle und die Vorteilsaneignung automatisch eingetreten sei, würde bedeuten, dass jeder Geschäftsführer dem Geschäftsherrn irreversible bauliche Massnahmen aufnötigen
und hierfür Ersatz verlangen könnte. Die Vorteilsherausgabe gemäss Art. 423 Abs. 1 OR sei aber das Recht des Geschäftsherrn auf Gewinnabschöpfung; es sanktioniere das bösgläubige Verhalten des Geschäftsführers, indem dieser den gesamten Nutzen herauszugeben habe. Wenn nun aber die Vorinstanz nicht das Verhalten der Beschwerdegegner sanktioniere, sondern vielmehr diese für die Geschäftsanmassung belohne, verletze es Art. 423 OR in krasser Weise und das Resultat laufe in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider. Werde das bösgläubige Verhalten des Miteigentümers belohnt, werde gleichzeitig das Zustimmungserfordernis gemäss Art. 647c ff. ZGB ausgehöhlt, was sowohl der ratio legis von Art. 423 OR als auch derjenigen von Art. 712a ff. ZGB widerspreche. Falsch sei auch die Annahme des Obergerichtes, dass sie eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten erfahren habe. Eine Bereicherung wäre gegebenenfalls in der Wertsteigerung ihres Stockwerkeigentumsanteils zu erblicken; allerdings gehe es um werterhaltende und nicht um wertvermehrende Investitionen, so dass eine Steigerung des Verkehrswertes ausser Betracht falle. Im Übrigen treffe auch nicht zu, dass der Vorteil im Wegfall der Notwendigkeit bestehe, die Leitungen später selbst sanieren zu müssen. Es sei ungewiss, wen der betreffende finanzielle Aufwand zum gegebenen Zeitpunkt treffen werde, weil die Stockwerkeinheit bis dahin vielleicht verkauft sei. Wesentlich sei aber, dass es um Stockwerkeigentum gehe und hier jeweiliges Handeln Mehrheitsverhältnisse voraussetze. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen, wenn ein Stockwerkeigentümer ohne Konsensfindung eigene Ziele durchsetzen könnte. Selbst wenn von einer Anwendbarkeit von Art. 423 OR ausgegangen würde, müssten sich andere Konsequenzen ergeben, denn der bösgläubig Handelnde wäre dann zur Herausgabe des
gesam
ten
Vorteils verpflichtet, mithin auch zur eigenen Wertsteigerung, und sie könnte alsdann die beiden Forderungen gemäss Art. 120 OR verrechnen, so dass die Widerklage auch bei dieser Betrachtungsweise nicht zugesprochen werden könnte. Abschliessend sei festzuhalten, dass sich das Obergericht auch nicht geäussert habe, um was für eine bauliche Massnahme im Sinn von Art. 647c ff. ZGB es sich handle; insbesondere habe es keine Feststellung dahingehend getroffen, dass es sich um eine notwendige Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gehandelt hätte. Die Erneuerung der Werkleitungen sei aus ihrer Sicht als Stockwerkeigentümerin als luxuriös im Sinn von Art. 647e ZGB anzusehen, weil sie zwar alt, aber weder defekt noch mangelhaft gewesen seien.
Wenn die selbständig handelnden Beschwerdegegner in Überschreitung ihrer Befugnisse nicht dringliche Massnahmen ergriffen hätten, treffe sie (Beschwerdeführerin) keine Pflicht zur Kostentragung. Die gegenteilige Auffassung verletze Art. 647d Abs. 3 und Art. 647e Abs. 2 ZGB.
5.
5.1
Werkleitungen sind gemeinschaftliche Teile im Sinn von Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB; etwas anderes haben die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren soweit ersichtlich nie behauptet und implizit ist auch das Obergericht davon ausgegangen. Mithin stehen keine autonomen Befugnisse eines Stockwerkeigentümers im Sinn von Art. 712a Abs. 2 ZGB zur Debatte. Vielmehr betrifft die vorliegende Streitsache das interne Verhältnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft, mithin das korporative Leben.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Stockwerkeigentümer jeweils Miteigentümer der Sache, gleichzeitig aber auch Mitglied der Gemeinschaft ist. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft laufen grundsätzlich über diese und gemeinschaftliche Belange bedürfen der Beschlussfassung (
BGE 145 III 121
E. 4.3.4 S. 128 f.), was insbesondere für Verwaltungshandlungen und bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen gilt (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647a f. bzw. Art. 647c ff. ZGB), wobei ein Stockwerkeigentümer entweder den Beschluss unter den allgemeinen Voraussetzungen gerichtlich anfechten (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB) oder - zumal die Anfechtungsklage bei einem negativen Beschluss über eine bauliche Massnahme nicht zielführend ist - bei Verwaltungshandlungen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der gemeinschaftlichen Sache notwendig sind, die gerichtliche Anordnung verlangen kann (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB).
5.2
Bauliche Massnahmen, welche gemeinschaftliche Teile betreffen, bedürfen unabhängig davon, ob sie notwendig, nützlich oder luxuriös sind, eines Beschlusses der Gemeinschaft (THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, Rz. 139 und 183; MANZ, Unterhalt und Ersatzneubau im Stockwerkeigentum, 2021, Rz. 269 und 277; WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 110 zu Art. 712l ZGB i.V.m. N. 69 f. und 170 zu Art. 712m ZGB); Unterschiede ergeben sich einzig hinsichtlich des nötigen Beschlussquorums (vgl. Art. 647c, Art. 647d Abs. 1 und Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Das Gesetz sieht jedoch zwei Ausnahmen von der Notwendigkeit einer vorgängigen Beschlussfassung vor.
Zum einen sind dies die gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a Abs. 1 ZGB, welche das Gesetz mit Ausbesserungen, Erntearbeiten u.ä.m. charakterisiert. Dass der Ersatz von Werkleitungen darunter subsumiert werden könnte, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Zum anderen ist eine vorgängige Beschlussfassung dort nicht nötig, wo Massnahmen keinerlei Aufschub dulden, weil sonst Gefahr im Verzug liegt. So können bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen immer dann von einem einzelnen Stockwerkeigentümer auf Kosten aller bzw. der Gemeinschaft in die Wege geleitet werden, wenn damit die gemeinschaftliche Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden bewahrt wird (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Dabei handelt es sich durchwegs um notwendige Massnahmen im Sinn von Art. 647c ZGB, während aber der Umkehrschluss nicht zutrifft: keineswegs sind notwendige Massnahmen immer auch dringlich, so dass ein Stockwerkeigentümer ohne Beschluss handeln darf (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144, ferner Rz. 131; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB); einzig besteht hier für den unterlegenen Stockwerkeigentümer wie gesagt die Möglichkeit, den (vorgängig negativ ausgefallenen) Beschluss durch eine richterliche Anordnung ersetzen zu lassen (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB;
BGE 141 III 357
E. 3.2 S. 360). Massstab für die Dringlichkeit ist, ob ein vernünftiger Mensch unter den konkreten Umständen mit seinem Eingreifen nicht länger zugewartet hätte (vgl. THURNHERR, a.a.O., Rz. 145 und 155; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu Art. 712a ZGB).
Dringlichkeit im erwähnten Sinn wäre im vorliegenden Kontext beispielsweise gegeben bei einer geborstenen Leitung, deren nicht sofortige Reparatur zu Schaden führen oder einen solchen jedenfalls als drohend erscheinen lassen würde (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144 und 160; WERMELINGER, a.a.O., N. 130 zu Art. 712a ZGB). Dass eine dahingehende Situation vorgelegen hätte, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Vielmehr wird implizit das Gegenteil festgestellt, indem das Obergericht festhält, dass die Firma D. zum Ersatz geraten habe, dass die Leitungen unbestrittenermassen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen seien, dass sie gemäss Richtlinien Impulsprogramm IP Bau, Bundesamt für Konjunkturfragen, Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, Bern 1994, eine
allgemeine Lebensdauer von 50 bis 70 Jahren hätten und dass sie deshalb in den nächsten Jahren ohnehin hätten ersetzt werden müssen. Diese Richtlinien sind indes offensichtlich darauf ausgelegt, wie lange Leitungen mindestens halten bzw. gewöhnlich einwandfrei funktionieren sollen und wann eine Sanierung ins Auge zu fassen ist; dies ergibt sich schon aus dem Ingress der entsprechenden Publikation, wonach sie zur Schliessung von Wissenslücken u.a. bei Eigentümern diene zwecks Erhaltung u.a. der technischen und energetischen Qualität von Bauten. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass Leitungen aber durchaus auch länger intakt bleiben können und nicht einfach bei einem exakt vorbestimmten Alter funktionsuntüchtig werden. Hinweise darauf, dass sie vorliegend undicht gewesen wären oder unmittelbar Schaden gedroht hätte, finden sich wie gesagt nirgends; im Gegenteil ist im angefochtenen Urteil bloss allgemein die Rede davon, dass sie in absehbarer Zukunft wohl ohnehin einmal hätten ersetzt werden müssen. Mithin lag nicht die Situation von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB vor, in welcher die Beschwerdegegner eine Sanierung ohne vorgängige Beschlussfassung auf Kosten aller Miteigentümer bzw. der Gemeinschaft hätten veranlassen dürfen.
5.3
Grundsätzlich haben die Stockwerkeigentümer die Kosten für Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile nach Massgabe ihrer Wertquoten zu tragen (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; vgl. allgemein für das Miteigentum Art. 649 Abs. 1 ZGB). Nach dem soeben Gesagten gilt dies insbesondere auch für die dringlichen baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ausnahmsweise ohne vorgängige Beschlussfassung von einem einzelnen Stockwerkeigentümer in Auftrag gegeben werden dürfen. Ansonsten ist aber wie gesagt über sämtliche baulichen Massnahmen - seien sie notwendig, nützlich oder luxuriös - vorab Beschluss zu fassen, soweit sie gemeinschaftliche Teile betreffen. Insofern setzt die Regelung der Kostentragung von Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gesetzessystematisch voraus, dass nicht nur über die Durchführung der betreffenden Massnahmen als solche, sondern auch über die dadurch verursachten Kosten ein Beschluss (sog. Ausgabenbeschluss) gefasst worden ist, welcher allenfalls durch eine richterliche Anordnung ersetzt werden kann (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 49b zu Art. 712h ZGB).
Ob überhaupt und inwieweit bei eigenmächtigem Handeln eines Stockwerkeigentümers auf das Recht der Geschäftsführung ohne
Auftrag oder auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung soll zurückgegriffen werden können, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (vgl. etwa SCHMID, Renovation von Stockwerkeigentum - Konfliktpunkte und Lösungen, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2005, S. 43; MARCHAND, Chacun chez soi, factures pour tous: la répartition des frais dans la propriété par étages, in: La propriété par étages, Fondements théoriques et questions pratiques, 2003, S. 153; sodann Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 1998, in: ZR 99/2000 S. 5; ferner GERSTER/CZOK, Rechtsfragen bei der Renovation von Stockwerkeigentum, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, S. 101; THURNHERR, a.a.O., Rz. 167).
Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht fest, dass die Anwendung der betreffenden Rechtsfiguren bei nicht reversiblen baulichen Massnahmen zur Folge hätte, dass ein Stockwerkeigentümer gegen den Willen der anderen seine Pläne umsetzen und sich hierfür bezahlt machen könnte. Noch akzentuierter würde sich das Problem stellen, wenn sich ein Handwerker über den ihm erteilten Auftrag hinwegsetzen und eigenmächtig zusätzliche oder luxuriösere bauliche Massnahmen vornehmen und sich in der Folge auf Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. auf Art. 423 Abs. 2 OR berufen würde.
5.4
Weiterungen hierzu erübrigen sich aber insofern, als die Beschwerdeführerin ohnehin die falsche Beklagte, d.h. nicht passivlegitimiert wäre:
Zuständig zur Beschlussfassung wie auch zur rechtmässigen Erteilung der Aufträge an die Bauhandwerker ist bei gemeinschaftlichen Teilen nach dem in E. 5.2 und 5.3 Gesagten die Gemeinschaft, welche im Bereich der Verwaltungstätigkeit nicht nur allein entscheidungszuständig, sondern auch handlungsfähig und prozessual verselbständigt ist (Art. 712l Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. auch
BGE 145 III 121
E. 4.3.5 S. 129 f.;
BGE 142 III 551
E. 2.2 S. 553). Ein allfälliger Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung wäre deshalb wenn schon gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten, für welche der eigenmächtige Stockwerkeigentümer tätig geworden ist. Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgreich ins Recht gefasst werden könnte und Kosten übernehmen müsste, hätte sie für deren Verteilung wiederum Beschluss zu fassen (vgl. Art. 712m Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Wie
eingangs dieser Erwägung festgehalten, laufen die Beziehungen zwischen den Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft stets über diese und kann nicht ein Stockwerkeigentümer nach Gutdünken direkt gegenüber einem anderen Rückgriffsansprüche erheben.
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de
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Art. 647 cpv. 2 n. 2, art. 647c segg., art. 712h cpv. 1 e 2 n. 1 e art. 712m cpv. 1 n. 1 CC. I lavori di costruzione concernenti parti comuni richiedono una risoluzione della comunione (anche in relazione alle spese), salvo in caso di urgenza. Se un comproprietario per piani agisce di propria iniziativa malgrado la necessità di una risoluzione, egli non può convenire in giudizio gli altri comproprietari per piani per le risultanti spese, ma deve procedere contro la comunione. È lasciata indecisa la questione di sapere se e in che misura sia a tal fine possibile fondarsi sulla gestione d'affari senza mandato o sull'indebito arricchimento (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,493
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147 III 561
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147 III 561
Regeste b
Art. 691 Abs. 3 OR; Art. 87 ZPO; unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung; Stimmrechtsklage. Mit der positiven Beschlussfeststellungsklage wird bezweckt, einen rechtmässigen Generalversammlungsbeschluss an die Stelle eines rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Sie ist eine Gestaltungsklage und zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 562
A.
A.a
Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr Aktienkapital von Fr. 150'000.- ist in 150 Namenaktien zu je Fr. 1'000.- gestückelt. Aktionäre sind B.B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin; 30 Aktien) sowie ihre Kinder C.B. (40 Aktien) und D.B. (40 Aktien), ferner die Personalfürsorgestiftung der A. AG (40 Aktien).
Dem Verwaltungsrat der A. AG gehörten bis am 1. November 2019 C.B. (Präsidentin), B.B. und D.B. an, alle mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien.
Die Personalfürsorgestiftung der A. AG ist patronal konstituiert. Der Stiftungsrat ist nicht paritätisch mit Vertretern der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmer besetzt, sondern wird vom Verwaltungsrat der A. AG bestimmt. Zurzeit gehören C.B. (Präsidentin mit Stichentscheid) und D.B. dem Stiftungsrat an.
A.b
Am 23. Oktober 2019 lud C.B. auf den 1. November 2019, 14 Uhr, zu einer ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG ein. Als Traktanden waren insbesondere vorgesehen:
- Antrag auf Abwahl von D.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Antrag auf Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Neuwahl von Verwaltungsratsmitgliedern.
A.c
Am 1. November 2019 um 00.22 Uhr berief C.B. per E-Mail an D.B. auf den gleichen Tag, 13.30 Uhr, eine Sitzung des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung ein. An dieser Sitzung nahmen einzig C.B. als Stiftungsratsmitglied und Rechtsanwalt C. als (nicht dem Stiftungsrat angehörender) Protokollführer teil. Gemäss Protokoll stellte C.B. den Antrag, "dass die Stiftung ihre Stimmrechte als Aktionärin anlässlich der heutigen Generalversammlung ausübt und die Präsidentin des Stiftungsrats die Stiftung entsprechend vertritt". Dieser Antrag wurde laut Protokoll angenommen.
A.d
An der folgenden ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG stimmte C.B. nicht nur mit ihren eigenen 40 Aktien, sondern auch mit den 40 Aktien der Stiftung ab (zusammen 80 Stimmen). An der Generalversammlung nahmen ferner B.B. und D.B. teil (zusammen 70 Stimmen). Folgende Abstimmungsergebnisse wurden protokolliert:
- Ablehnung der Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen.
B.B. und D.B. protestierten gegen die Stimmrechtsausübung durch C.B. für die Personalfürsorgestiftung.
A.e
Im Anschluss an die Generalversammlung wurde (ebenfalls am 1. November 2019) eine Verwaltungsratssitzung durchgeführt. Es nahmen neben B.B., D.B. und C.B. auch die Rechtsanwälte C. und E. teil (D. war abwesend).
B.B. und D.B. protestierten gegen diese Zusammensetzung.
C.B. sowie die Rechtsanwälte C. und E. beschlossen jeweils mit den Gegenstimmen von B.B. und D.B. eine Änderung der Vertretungsbefugnisse: C.B. wurde die Berechtigung zur Einzelunterschrift verliehen, D.B. die Kollektivzeichnungsberechtigung entzogen und den drei neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern je die Berechtigung zur Kollektivunterschrift zu zweien eingeräumt. Ausserdem wurde der Antrag von C.B. auf fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnises mit D.B. von dieser selbst und den neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern angenommen. B.B. sprach sich explizit dagegen aus.
A.f
Um die Eintragung der Beschlüsse vom 1. November 2019 in das Handelsregister zu verhindern, erwirkte B.B. in der Folge eine Handelsregistersperre.
A.g
Am 28. November 2019 fand erneut eine Verwaltungsratssitzung statt. An dieser Sitzung wurde Rechtsanwalt C. ermächtigt, die A. AG im handelsgerichtlichen Verfahren HE190445-O zu vertreten. B.B. trat bei dieser Abstimmung in den Ausstand.
B.
B.a
Bereits am 11. November 2019 hatte B.B. beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingegeben (Verfahren HE190445-O). Mit Verfügung vom 15. Januar 2020 hiess die Einzelrichterin am Handelsgericht das Gesuch gut und wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, die Handelsregistersperre aufrecht zu erhalten.
B.b
Am 30. Dezember 2019 reichte B.B. beim Handelsgericht Klage mit folgenden materiellen Rechtsbegehren ein:
1. Es sei festzustellen, dass die protokollierte Zählweise der im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse fehlerhaft ist, und dass die Beschlüsse wie folgt zustande gekommen sind:
a) Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
b) Ablehnung der Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
c) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
d) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. Eventuell (zu Ziff. 1): Alle im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse seien aufzuheben und ungültig zu erklären.
3. Es sei festzustellen, dass die im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der Beklagten vom 1. November 2019 und vom 29. November 2019 [recte wohl: 28. November 2019] gefassten Beschlüsse ungültig (nichtig) sind. Dies betrifft insbesondere:
a) Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.;
b) Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.;
c) Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B.
Mit Beschluss und Urteil vom 18. Mai 2021 trat das Handelsgericht auf die Rechtsbegehren 1b, c und d sowie teilweise auch auf Rechtsbegehren 3 nicht ein. Im Übrigen erkannte es was folgt:
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1a wird festgestellt, dass die protokollierte Zählweise des an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. (Eventual-)Rechtsbegehren 2 wird in Bezug auf die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 betreffend Neuwahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat gutgeheissen und die vorgenannten Beschlüsse werden ex tunc aufgehoben und ungültig erklärt.
3. Es wird festgestellt, dass die an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B. und fristlose Kündigung von D.B. nichtig sind.
4. Weiter wird festgestellt, dass der an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 28. November 2019 gefasste Beschluss betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt C. für das Verfahren HE190445-O nichtig ist.
(...)
Das Bundesgericht weist die von der A. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Das Ruhen des Stimmrechts eigener Aktien nach Art. 659a Abs. 1 OR ist eine gesetzliche Stimmrechtsbeschränkung, deren Missachtung einen Anfechtungsgrund nach Art. 691 Abs. 3 OR bilden kann.
3.2
Vorliegend ist umstritten, ob dies auch dann gilt, wenn es nicht um das Stimmrecht eigener Aktien geht, sondern wenn eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft hält.
3.2.1
Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die Vertretung der 40 Aktien der Personalfürsorgestiftung durch C.B. an der Generalversammlung vom 1. November 2019 den Anfechtungsgrund von Art. 691 Abs. 3 OR erfülle. Die Personalfürsorgestiftung (der Beschwerdeführerin) werde vom Verwaltungsrat (der Beschwerdeführerin) beherrscht. Die 40 Aktien, welche die Personalfürsorgestiftung an der Beschwerdeführerin halte, gäben daher - analog zum Erwerb eigener Aktien beziehungsweise zum Erwerb von Aktien der Mutter- durch die Tochtergesellschaft - kein Stimmrecht. Dennoch habe C.B. anlässlich der Generalversammlung für die Personalfürsorgestiftung abgestimmt und damit einen Anfechtungsgrund im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR gesetzt. Ohne die mit den betreffenden 40 Aktien verbundenen Stimmen wären die Abstimmungsergebnisse - so schlossen das Handelsgericht und die Beschwerdegegnerin - anders ausgefallen: Statt ein Verhältnis von 80 zu 70 Stimmen im Sinne von C.B. hätte ein Verhältnis von 40 zu 70 Stimmen zu ihren Ungunsten resultiert.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, welche es einer Personalfürsorgestiftung verbiete, das Stimmrecht der von ihr gehaltenen Aktien auszuüben. Die Stiftung stehe - anders als eine Tochtergesellschaft - nicht im Eigentum der Muttergesellschaft, sondern werde staatlich beaufsichtigt. Der Stiftungsrat sei stiftungsrechtlich dazu verpflichtet, das Stiftungsvermögen im Rahmen des Stifterwillens sorgfältig zu verwalten und dementsprechend auch die Aktionärsrechte auszuüben. Die Stiftung, vertreten durch C.B., sei zur Teilnahme an der Generalversammlung folglich befugt und zur Stimmabgabe berechtigt gewesen.
4.
4.1
Gemäss Art. 659 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent (Abs. 2 Satz 1).
Art. 659a Abs. 1 OR hält fest, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen.
Diese Bestimmungen haben nicht den gleichen Hintergrund: Während Art. 659 OR in erster Linie im Dienste des Kapitalschutzes steht, bezweckt Art. 659a Abs. 1 OR vordringlich die Wahrung des Bestimmungsrechts der Generalversammlung (siehe E. 5.2.1).
4.2
Das Gleiche gilt aufgrund des später im Gesetz eingefügten Art. 659b OR im Fall einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesellschaft: Ist eine Gesellschaft an Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt, so gelten gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Tochtergesellschaften die gleichen Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien.
Im Rahmen der am 19. Juni 2020 beschlossenen Revision des Aktienrechts ist diese Bestimmung neu gefasst worden. Nun lautet sie:
Kontrolliert eine Gesellschaft ein oder mehrere Unternehmen (Art. 963), so gelten für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Unternehmen die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien sinngemäss.
"Materiell" - so führte der Bundesrat aus - ändere sich gegenüber dem geltenden Recht "nichts" (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 521 zu Art. 659b OR; anders hingegen HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, S. 290 Rz. 567 und S. 292 Rz. 572, der darin eine "substanzielle Verschärfung" im Vergleich zur bisherigen Rechtslage sieht).
5.
5.1
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Mehrheitsbeteiligung an einer Tochtergesellschaft, sondern um das Halten von Aktien durch eine Personalfürsorgestiftung, welche von der Aktiengesellschaft beherrscht wird: Der Stiftungsrat wird vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin bestimmt. C.B. und D.B. sind Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin und gleichzeitig alleinige Stiftungsratsmitglieder. Erstere ist zudem Präsidentin beider Räte und verfügt über den Stichentscheid im (zweiköpfigen) Stiftungsrat (Sachverhalt Bst. A.a). Es fragt sich, ob die Personalfürsorgestiftung unter diesen Umständen die mit den von ihr gehaltenen Aktien verbundenen Stimmrechte in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin ausüben durfte.
5.2
5.2.1
Die Personalfürsorgestiftung ist eine eigenständige juristische Person (vgl. auch Art. 331 Abs. 1 OR und Art. 89a ZGB). Sie hat eine eigene finanzielle Grundlage (vgl. Art. 80 ZGB). Ihre Mittelverwendung ist gebunden durch die Zwecke der Stiftung und sie untersteht staatlicher Aufsicht, hier der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich. Diese Aspekte betont die Beschwerdeführerin zu Recht. In der Tat ist eine Personalfürsorgestiftung in dieser Hinsicht nicht zu vergleichen mit einer (Tochter-)Gesellschaft, deren Aktien im Eigentum der Muttergesellschaft stehen. Für diese stellt das Gesetz denn auch die Erwerbsschranken (Höchstgrenzen, Eigenkapitalvorschriften) nach Art. 659b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 659 OR auf, damit die Bestimmungen zum Schutz des Gesellschaftskapitals und namentlich zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft nicht durch Zwischenschaltung von Tochtergesellschaften umgangen werden.
Hier geht es aber nicht um den Kapitalschutz, sondern um die Willensbildung in der Generalversammlung. Das in Art. 659a Abs. 1 OR vorgeschriebene Ruhen des Stimmrechts bezweckt, die "Gefahr der Konzentration von Macht ohne Risiko" beim Verwaltungsrat zu verhindern (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 807 Ziff. 208.23). Die Regel ist - wie schon ihre Vorgängerbestimmungen in aArt. 659 Abs. 1 OR [eingefügt 1936] und Art. 628 aOR/1881 - auf die Erwägung zurückzuführen, dass sich aus dem Erwerb eigener Aktien "eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben" kann (grundlegend bereits BGE 43 II 293 E. 2 S. 298; bestätigt dann in
BGE 96 II 18
E. 2a und in
BGE 117 II 290
E. 4d/aa S. 297). Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E. 3 S. 283 f.). Folglich kann es auch in der vorliegenden Konstellation nicht auf die formale Trennung der Gesellschaft und der Personalfürsorgestiftung als deren Aktionärin ankommen.
Entscheidend ist vielmehr das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis. Ist die Personalfürsorgestiftung derart von der Gesellschaft beherrscht, dass ihr dieser gegenüber kein selbständiger Wille zukommt, so ist der Gesellschaft die Verfügungsgewalt über die im Eigentum der Personalfürsorgestiftung befindlichen Aktien gegeben (siehe BGE 72 II 275 E. 3 S. 285). Der damit verbundene Einfluss des Verwaltungsrats auf die Entscheide der Generalversammlung ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber mit Art. 659a Abs. 1 OR gerade zu verhindern suchte.
Sie liefe auch der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung zuwider, weil der Verwaltungsrat qua seines Stiftungsamtes Befugnisse ausüben würde, welche das Gesetz in unübertragbarer Weise der Generalversammlung zuteilt (Art. 698 in Verbindung mit Art. 716 Abs. 1 OR).
Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Nimmt eine Aktionärsmehrheit indirekt über den von ihr bestellten Verwaltungsrat auf die Stimmrechte der von der Gesellschaft kontrollierten patronalen Personalfürsorgestiftung Einfluss, wachsen ihr im Ergebnis - bei gleichem Kapitaleinsatz - Stimmrechte an. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass Beschlussquoren (vgl. Art. 704 OR) erreicht werden, obwohl dies nach den tatsächlichen Machtverhältnissen in der Generalversammlung nicht der Fall wäre. Der gesetzlich (und allenfalls statutarisch) vorgesehene Minderheitenschutz würde damit unterlaufen.
Aus diesen Gründen drängt sich in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung von Art. 659a Abs. 1 OR (ruhendes Stimmrecht) auf.
Auch das Schrifttum spricht sich für einen Stimmrechtsausschluss in derartigen Verhältnissen aus (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 Rz. 447; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 24 Rz. 88c; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl. 2003, S. 281 f.; KARL HOFSTETTER, Erwerb und Wiederveräusserung eigener Aktien, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 142; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 2e zu Art. 659a OR; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 659b OR; DIETER ZOBL, Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der
Schaffung von Vorratsaktien, SZW 1991 S. 16; wohl auch LUKAS HANDSCHIN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 110 f. zu Art. 659-659b OR; anders noch HAROLD GRÜNINGER, Die Unternehmensstiftung in der Schweiz, 1984, S. 54 f.; vgl. aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1995, in: SJZ 91/1995 S. 200; siehe allgemein schliesslich PETER NOBEL, Vom Umgang mit eigenen Aktien, 1994, S. 28 f.; grundlegend zu alledem: WERNER V. STEIGER, Die Rechtsverhältnisse der Holdinggesellschaften in der Schweiz, ZSR 62/1943 S. 321a).
5.2.2
Dass die Personalfürsorgestiftung im hier zu beurteilenden Fall von der Beschwerdeführerin und deren Verwaltungsratsmitgliedern beherrscht wird, ist angesichts der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Abrede, dass sie alle Stiftungsratsmitglieder stellt (oder zumindest
be
stellt) und dass (teilweise) Personalunion besteht zwischen den Mitgliedern von Verwaltungs- und Stiftungsrat. Sie betont, dass die Stiftung staatlicher Aufsicht unterstehe und der Stiftungsrat dem Stifterwillen sowie dem Stiftungszweck verpflichtet sei. Dies allein löst das Abhängigkeitsverhältnis und die Möglichkeit zur Einflussnahme jedoch nicht. Es würde den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht, in Konstellationen patronaler Stiftungsorganisation und personeller Verquickung der Entscheidungsträger - wie sie vorliegend gegeben sind - der Stiftung einen von der Aktiengesellschaft autonomen Willen zuzugestehen. Auf den Umstand, dass C.B. als Stiftungsratspräsidentin im konkreten Fall nur das Beste für die Stiftung im Sinne gehabt haben will (sie habe nämlich verhindern wollen, dass sich ihr Bruder D.B. am Vermögen der Beschwerdeführerin persönlich bereichere), kann es deshalb nicht ankommen.
5.2.3
Eine andere Beurteilung würde jedenfalls voraussetzen, dass durch adäquate organisatorische Massnahmen gewährleistet wird, dass der Stiftungsrat von der Aktiengesellschaft effektiv und dauernd unabhängig ist (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 448). Im vorliegenden Fall liegt ein "Anlagereglement" der Stiftung im Recht. Dieses schreibt in Ziffer 1.6 unter anderem vor, dass der Stiftungsrat "im Normalfall auf die Ausübung der Aktionärsrechte" verzichte, "im Einzelfall" auf Antrag eines Mitglieds aber davon abgewichen werden könne. Diese Regel stellt die Unabhängigkeit des Stiftungsrats nicht sicher.
5.2.4
Die aufgeworfene Rechtsfrage wird demnach wie folgt beantwortet:
Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert.
5.3
Die Vorinstanz hat folglich zu Recht erkannt, dass die betreffenden Aktien im Stimmrecht eingestellt sind. Dennoch hat C.B. das Stimmrecht ausgeübt. Wären diese 40 Stimmen nicht mitgezählt worden, hätten umgekehrte Abstimmungsergebnisse resultiert: statt 80 zu 70 jeweils 40 zu 70 Stimmen. Der Antrag auf Abwahl von C.B. wäre angenommen, die Anträge auf Wahl der neuen Verwaltungsratsmitglieder wären abgelehnt worden. Die unbefugte Mitwirkung war demnach kausal für die Beschlussfassung im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR in fine.
6.
6.1
Dies hat zur Konsequenz, dass jeder Aktionär die betreffenden Generalversammlungsbeschlüsse mit Stimmrechtsklage "anfechten" kann (Art. 691 Abs. 3 OR; "attaquer", "contestare"). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage (vgl.
BGE 147 III 126
E. 3.3.1;
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281; je mit Hinweisen), mit welcher in erster Linie die
Aufhebung
der jeweiligen Beschlüsse erwirkt werden kann (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; "annulation", "annullamento"). Entsprechend hat die Vorinstanz jene Beschlüsse für ungültig erklärt, welche auf Wahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. lauteten.
6.2
Hinsichtlich der beantragten Abwahl von C.B. erweist sich dieses Instrument, soweit es einzig die
Aufhebung
eines Generalversammlungsbeschlusses ermöglicht, als untauglich. Aufgrund der unbefugten Mitwirkung der Personalfürsorgestiftung ist die Ablehnung des Antrags auf Abwahl protokolliert worden, das korrekte Beschlussergebnis würde hingegen auf Annahme des Antrags lauten. Die blosse Aufhebung des betreffenden Beschlusses führt für die Beschwerdegegnerin nicht zum Ziel, bliebe C.B. doch Mitglied des Verwaltungsrats. Das rechtmässige Ergebnis kann durch blosse Aufhebung nicht hergestellt werden: Im Ergebnis gälte der Antrag als nicht angenommen, obwohl er ohne die unbefugte Teilnahme an der Abstimmung angenommen worden wäre.
Die herrschende Lehre anerkennt daher die sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, das heisst im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb mit Hinweisen auf das Schrifttum; aus der neueren Lehre: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 54 zu Art. 691 OR; BÜHLER/VON DER CRONE, Positive Beschlussfeststellungsklage, SZW 2014 S. 571 f.; DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4a zu Art. 698 OR und N. 9c zu Art. 706 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 691 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, 1993, S. 312 f.; SCHWANDER/DUBS, Die positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 343-361, insb. S. 354-358; TRIGO TRINDADE, a.a.O., N. 32 zu Art. 691 OR; siehe ferner HANS MICHAEL RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, 1998, S. 149 f. Rz. 320-324, und mit einlässlicher dogmatischer Begründung MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 150 f. und 158 f.;
dagegen
: STEFAN KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 138-143).
Ziel dieser positiven Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern
Gestaltungsklage
, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285).
6.3
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit dieser Klage bisher offengelassen (
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285; 75 II 149 E. 2b S. 154 am Ende; Urteile 4A_188/2020 vom 3. September 2020 E. 4; 4A_48/ 2014 vom 2. Juni 2014 E. 3.1; 4P.22/2000 vom 28. März 2000 E. 3b/cc; in diesem Sinn befürwortet für den Fall eines Beschlusses der Ersten Gläubigerversammlung: Urteil 5A_345/2018 vom 8. August 2019 E. 3.2.4).
6.4
Die Zivilprozessordnung regelt die Gestaltungsklage ("l'action formatrice"; "l'azione costitutiva") in Art. 87. Mit ihr verlangt die klagende Partei die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts oder Rechtsverhältnisses. Welche Rechte oder Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Gestaltungsklage sein können, ist indes keine Frage des Prozessrechts, sondern des materiellen Rechts (siehe BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 87 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 51 Rz. 209).
6.5
Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden ist die positive Beschlussfeststellungsklage in Form einer Gestaltungsklage statthaft:
6.5.1
Die dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Stimmrechtsklage ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281). Weder am einen noch am anderen Ort äussert sich das Gesetz deutlich zur Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage. In Art. 691 Abs. 3 OR ist von der "Anfechtung" die Rede, während Art. 706 Abs. 5 OR ausdrücklich ein den Generalversammlungsbeschluss "aufhebendes" Urteil vorsieht, aber auch andere Entscheidformen zu billigen scheint.
6.5.2
Jeder Aktionär hat, auch wenn er nur eine Aktie besitzt, zum mindesten eine Stimme (Art. 692 Abs. 2 Satz 1 OR). Generalversammlungsbeschlüsse, welche das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder dieses Mindeststimmrecht entziehen oder beschränken, sind nichtig (Art. 706b Ziff. 1 OR). Damit bringt das Gesetz die zentrale Bedeutung zum Ausdruck, welche dem unentziehbaren Stimmrecht des Aktionärs als Mitwirkungsrecht in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft zukommt. Dies schliesst ein, dass die Stimme eines Aktionärs an der Generalversammlung nur anderen gültigen Stimmen anderer Aktionäre gegenübergestellt wird. Die Zulassung unbefugter Teilnehmer zur Abstimmung in der Generalversammlung entwertet das Stimmrecht. Dies waren denn auch die grundlegenden gesetzgeberischen Gedanken, welche zur Schafung des Rechtsbehelfs in Art. 691 Abs. 3 OR führten (siehe Bericht von EUGEN HUBER zuhanden des schweizerischen Justiz- und Polizeidepartements über die Revision der Titel 24 bis 33 des schweizerischen Obligationenrechts, 1920, S. 125 f.; ferner Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der
Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts [nachfolgend: Botschaft 1928], BBl 1928 I 247).
Wäre das Gericht einzig befugt, ablehnende Generalversammlungsbeschlüsse (wie etwa die Ablehnung der Wahl eines Verwaltungsratsmitglieds) aufzuheben, könnte über dieses Traktandum erst anlässlich einer folgenden Generalversammlung - möglicherweise erst erhebliche Zeit später und unter veränderten Umständen, insbesondere mit allenfalls anders zusammengesetztem Aktionärskreis - abgestimmt werden. Der Zustand, der rechtmässig herausgekommen wäre, kann damit im Regelfall nicht mehr hergestellt werden (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a). Dies kommt einer Vereitelung des Stimmrechts gleich. Dies kann in zerrütteten Verhältnissen besonders stossend sein, wenn der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung (vgl. Art. 702 OR) anlässlich der folgenden Generalversammlung erneut nicht korrekt zählen lässt respektive wiederum unbefugte Personen zur Stimmrechtsausübung zulässt. Räumt das Gesetz den Aktionären aber ein Stimmrecht ein, muss dieses eines ernsthaften staatlichen Schutzes teilhaftig sein. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei der Anfechtung eines positiven Beschlussergebnisses der rechtmässige Zustand mittels Kassation hergestellt werden kann, dem Aktionär im Falle eines ablehnenden Beschlusses ein vergleichbarer Rechtsschutz indes versagt sein soll (siehe BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571). Ferner ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach Art. 691 Abs. 2 OR ist jeder Aktionär befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen vor oder in der Generalversammlung Einspruch zu erheben. Über den Einspruch entscheidet der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung; der Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer Intervention des Gerichts in diesem Stadium abgesehen, mit dem Hinweis auf das "vorbehaltlose Recht zur Anfechtung eines unter Mitwirkung unberechtigter Personen zustande gekommenen Beschlusses" (Botschaft 1928, BBl 1928 I 247). Sind somit den Wirkungen des Einspruchs Grenzen gesetzt, muss zumindest die Anfechtung einen effektiven Rechtsschutz sicherstellen. Dieser ist allein mit der positiven Beschlussfeststellungsklage gewährleistet. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, Art. 706 Abs. 5 OR sehe "lediglich die Aufhebung des Beschlusses vor, nicht jedoch eine positive Anordnung", greift zu kurz und übergeht namentlich die fundamentale Bedeutung, die dem unentziehbaren Stimmrecht der übrigen (befugterweise anwesenden) Aktionäre zukommt. Diesem ist zur Durchsetzung zu verhelfen.
Diese Grundsätze liegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Übrigen seit jeher zugrunde. So gestand das Bundesgericht den Aktionären das Recht zur gerichtlichen Anfechtung gesetzes- oder statutenwidriger Generalversammlungsbeschlüsse (heute Art. 706 OR) zu einem Zeitpunkt zu, als diese Klage noch nicht ausdrücklichen Eingang in das Gesetz gefunden hatte (vgl. BGE 20 940 E. 7 S. 951 f. und dann Botschaft 1928, BBl 1928 I 251). Ob sich die Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage unmittelbar durch Auslegung von Art. 691 Abs. 3 OR oder durch (zulässige) Lückenfüllung ergibt, kann dahingestellt bleiben (siehe zur "schillernden Bedeutungsvielfalt" des Lückenbegriffs
BGE 132 III 707
E. 2 S. 711;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 226). Die Klage ist jedenfalls im Gesetz angelegt und fügt sich nahtlos ein in das normative Gefüge; sie ist notwendig, um das System und die Wertungen des Aktienrechts prozessual zu verwirklichen.
6.5.3
Das Gesagte setzt allerdings voraus, dass das Gericht ohne Weiteres in der Lage ist, den Zustand festzustellen, der bei rechtmäsiger Auszählung der Stimmen herausgekommen wäre. Das Gericht tritt nicht an die Stelle der Generalversammlung oder der Aktionäre (und fällt schon gar nicht einen Ermessensentscheid), sondern merzt einen Fehler in der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses aus. Dementsprechend muss das formell korrekte Ergebnis zweifelsfrei ermittelt werden können. Es hat festzustehen, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt verkündet
wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571 f.; RITA TRIGO TRINDADE, Erreur de l'actionnaire et contestation des décisions de l'AG, in: Mélanges à la mémoire de Bernard Corboz, 2019, S. 266). So wird sichergestellt, dass die Willensbildungsautonomie der Generalversammlung sowie die Stimmrechtsträgerschaft der Aktionäre unangetastet bleibt, und nicht das Gericht inhaltlich über gesellschaftliche Belange befindet (siehe SCHWANDER/DUBS, a.a.O., S. 351 f. und 355).
6.5.4
Demnach ist das aufgeworfene Rechtsproblem auf folgende Weise zu entscheiden:
Die positive Beschlussfeststellungsklage als Gestaltungsklage ist zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen.
6.6
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die eben dargestellten Voraussetzungen gegeben sind. Ebenso wenig nennt sie andere Gründe, welche der positiven Beschlussfeststellungsklage im konkreten Fall entgegenstehen. Sie macht namentlich nicht geltend, dass der Beschluss, dessen Zustandekommen die Vorinstanz positiv angeordnet hat, mit sonstigen Mängeln behaftet wäre. Nichtig erscheint er jedenfalls nicht (dazu
BGE 147 III 126
E. 3.3.4.1 f.). Somit ist nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht in Neugestaltung der gesellschaftlichen Rechtslage feststellte, dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. November 2019 gefällten Beschlusses betreffend die Abwahl von C.B. fehlerhaft und der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
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de
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Regeste a
Art. 659a Abs. 1 OR; Ruhen des Stimmrechts; patronale Personalfürsorgestiftung. Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert (E. 3-5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,494
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147 III 561
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147 III 561
Regeste b
Art. 691 Abs. 3 OR; Art. 87 ZPO; unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung; Stimmrechtsklage. Mit der positiven Beschlussfeststellungsklage wird bezweckt, einen rechtmässigen Generalversammlungsbeschluss an die Stelle eines rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Sie ist eine Gestaltungsklage und zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 562
A.
A.a
Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr Aktienkapital von Fr. 150'000.- ist in 150 Namenaktien zu je Fr. 1'000.- gestückelt. Aktionäre sind B.B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin; 30 Aktien) sowie ihre Kinder C.B. (40 Aktien) und D.B. (40 Aktien), ferner die Personalfürsorgestiftung der A. AG (40 Aktien).
Dem Verwaltungsrat der A. AG gehörten bis am 1. November 2019 C.B. (Präsidentin), B.B. und D.B. an, alle mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien.
Die Personalfürsorgestiftung der A. AG ist patronal konstituiert. Der Stiftungsrat ist nicht paritätisch mit Vertretern der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmer besetzt, sondern wird vom Verwaltungsrat der A. AG bestimmt. Zurzeit gehören C.B. (Präsidentin mit Stichentscheid) und D.B. dem Stiftungsrat an.
A.b
Am 23. Oktober 2019 lud C.B. auf den 1. November 2019, 14 Uhr, zu einer ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG ein. Als Traktanden waren insbesondere vorgesehen:
- Antrag auf Abwahl von D.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Antrag auf Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Neuwahl von Verwaltungsratsmitgliedern.
A.c
Am 1. November 2019 um 00.22 Uhr berief C.B. per E-Mail an D.B. auf den gleichen Tag, 13.30 Uhr, eine Sitzung des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung ein. An dieser Sitzung nahmen einzig C.B. als Stiftungsratsmitglied und Rechtsanwalt C. als (nicht dem Stiftungsrat angehörender) Protokollführer teil. Gemäss Protokoll stellte C.B. den Antrag, "dass die Stiftung ihre Stimmrechte als Aktionärin anlässlich der heutigen Generalversammlung ausübt und die Präsidentin des Stiftungsrats die Stiftung entsprechend vertritt". Dieser Antrag wurde laut Protokoll angenommen.
A.d
An der folgenden ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG stimmte C.B. nicht nur mit ihren eigenen 40 Aktien, sondern auch mit den 40 Aktien der Stiftung ab (zusammen 80 Stimmen). An der Generalversammlung nahmen ferner B.B. und D.B. teil (zusammen 70 Stimmen). Folgende Abstimmungsergebnisse wurden protokolliert:
- Ablehnung der Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen.
B.B. und D.B. protestierten gegen die Stimmrechtsausübung durch C.B. für die Personalfürsorgestiftung.
A.e
Im Anschluss an die Generalversammlung wurde (ebenfalls am 1. November 2019) eine Verwaltungsratssitzung durchgeführt. Es nahmen neben B.B., D.B. und C.B. auch die Rechtsanwälte C. und E. teil (D. war abwesend).
B.B. und D.B. protestierten gegen diese Zusammensetzung.
C.B. sowie die Rechtsanwälte C. und E. beschlossen jeweils mit den Gegenstimmen von B.B. und D.B. eine Änderung der Vertretungsbefugnisse: C.B. wurde die Berechtigung zur Einzelunterschrift verliehen, D.B. die Kollektivzeichnungsberechtigung entzogen und den drei neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern je die Berechtigung zur Kollektivunterschrift zu zweien eingeräumt. Ausserdem wurde der Antrag von C.B. auf fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnises mit D.B. von dieser selbst und den neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern angenommen. B.B. sprach sich explizit dagegen aus.
A.f
Um die Eintragung der Beschlüsse vom 1. November 2019 in das Handelsregister zu verhindern, erwirkte B.B. in der Folge eine Handelsregistersperre.
A.g
Am 28. November 2019 fand erneut eine Verwaltungsratssitzung statt. An dieser Sitzung wurde Rechtsanwalt C. ermächtigt, die A. AG im handelsgerichtlichen Verfahren HE190445-O zu vertreten. B.B. trat bei dieser Abstimmung in den Ausstand.
B.
B.a
Bereits am 11. November 2019 hatte B.B. beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingegeben (Verfahren HE190445-O). Mit Verfügung vom 15. Januar 2020 hiess die Einzelrichterin am Handelsgericht das Gesuch gut und wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, die Handelsregistersperre aufrecht zu erhalten.
B.b
Am 30. Dezember 2019 reichte B.B. beim Handelsgericht Klage mit folgenden materiellen Rechtsbegehren ein:
1. Es sei festzustellen, dass die protokollierte Zählweise der im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse fehlerhaft ist, und dass die Beschlüsse wie folgt zustande gekommen sind:
a) Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
b) Ablehnung der Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
c) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
d) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. Eventuell (zu Ziff. 1): Alle im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse seien aufzuheben und ungültig zu erklären.
3. Es sei festzustellen, dass die im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der Beklagten vom 1. November 2019 und vom 29. November 2019 [recte wohl: 28. November 2019] gefassten Beschlüsse ungültig (nichtig) sind. Dies betrifft insbesondere:
a) Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.;
b) Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.;
c) Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B.
Mit Beschluss und Urteil vom 18. Mai 2021 trat das Handelsgericht auf die Rechtsbegehren 1b, c und d sowie teilweise auch auf Rechtsbegehren 3 nicht ein. Im Übrigen erkannte es was folgt:
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1a wird festgestellt, dass die protokollierte Zählweise des an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. (Eventual-)Rechtsbegehren 2 wird in Bezug auf die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 betreffend Neuwahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat gutgeheissen und die vorgenannten Beschlüsse werden ex tunc aufgehoben und ungültig erklärt.
3. Es wird festgestellt, dass die an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B. und fristlose Kündigung von D.B. nichtig sind.
4. Weiter wird festgestellt, dass der an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 28. November 2019 gefasste Beschluss betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt C. für das Verfahren HE190445-O nichtig ist.
(...)
Das Bundesgericht weist die von der A. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Das Ruhen des Stimmrechts eigener Aktien nach Art. 659a Abs. 1 OR ist eine gesetzliche Stimmrechtsbeschränkung, deren Missachtung einen Anfechtungsgrund nach Art. 691 Abs. 3 OR bilden kann.
3.2
Vorliegend ist umstritten, ob dies auch dann gilt, wenn es nicht um das Stimmrecht eigener Aktien geht, sondern wenn eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft hält.
3.2.1
Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die Vertretung der 40 Aktien der Personalfürsorgestiftung durch C.B. an der Generalversammlung vom 1. November 2019 den Anfechtungsgrund von Art. 691 Abs. 3 OR erfülle. Die Personalfürsorgestiftung (der Beschwerdeführerin) werde vom Verwaltungsrat (der Beschwerdeführerin) beherrscht. Die 40 Aktien, welche die Personalfürsorgestiftung an der Beschwerdeführerin halte, gäben daher - analog zum Erwerb eigener Aktien beziehungsweise zum Erwerb von Aktien der Mutter- durch die Tochtergesellschaft - kein Stimmrecht. Dennoch habe C.B. anlässlich der Generalversammlung für die Personalfürsorgestiftung abgestimmt und damit einen Anfechtungsgrund im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR gesetzt. Ohne die mit den betreffenden 40 Aktien verbundenen Stimmen wären die Abstimmungsergebnisse - so schlossen das Handelsgericht und die Beschwerdegegnerin - anders ausgefallen: Statt ein Verhältnis von 80 zu 70 Stimmen im Sinne von C.B. hätte ein Verhältnis von 40 zu 70 Stimmen zu ihren Ungunsten resultiert.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, welche es einer Personalfürsorgestiftung verbiete, das Stimmrecht der von ihr gehaltenen Aktien auszuüben. Die Stiftung stehe - anders als eine Tochtergesellschaft - nicht im Eigentum der Muttergesellschaft, sondern werde staatlich beaufsichtigt. Der Stiftungsrat sei stiftungsrechtlich dazu verpflichtet, das Stiftungsvermögen im Rahmen des Stifterwillens sorgfältig zu verwalten und dementsprechend auch die Aktionärsrechte auszuüben. Die Stiftung, vertreten durch C.B., sei zur Teilnahme an der Generalversammlung folglich befugt und zur Stimmabgabe berechtigt gewesen.
4.
4.1
Gemäss Art. 659 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent (Abs. 2 Satz 1).
Art. 659a Abs. 1 OR hält fest, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen.
Diese Bestimmungen haben nicht den gleichen Hintergrund: Während Art. 659 OR in erster Linie im Dienste des Kapitalschutzes steht, bezweckt Art. 659a Abs. 1 OR vordringlich die Wahrung des Bestimmungsrechts der Generalversammlung (siehe E. 5.2.1).
4.2
Das Gleiche gilt aufgrund des später im Gesetz eingefügten Art. 659b OR im Fall einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesellschaft: Ist eine Gesellschaft an Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt, so gelten gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Tochtergesellschaften die gleichen Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien.
Im Rahmen der am 19. Juni 2020 beschlossenen Revision des Aktienrechts ist diese Bestimmung neu gefasst worden. Nun lautet sie:
Kontrolliert eine Gesellschaft ein oder mehrere Unternehmen (Art. 963), so gelten für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Unternehmen die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien sinngemäss.
"Materiell" - so führte der Bundesrat aus - ändere sich gegenüber dem geltenden Recht "nichts" (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 521 zu Art. 659b OR; anders hingegen HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, S. 290 Rz. 567 und S. 292 Rz. 572, der darin eine "substanzielle Verschärfung" im Vergleich zur bisherigen Rechtslage sieht).
5.
5.1
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Mehrheitsbeteiligung an einer Tochtergesellschaft, sondern um das Halten von Aktien durch eine Personalfürsorgestiftung, welche von der Aktiengesellschaft beherrscht wird: Der Stiftungsrat wird vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin bestimmt. C.B. und D.B. sind Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin und gleichzeitig alleinige Stiftungsratsmitglieder. Erstere ist zudem Präsidentin beider Räte und verfügt über den Stichentscheid im (zweiköpfigen) Stiftungsrat (Sachverhalt Bst. A.a). Es fragt sich, ob die Personalfürsorgestiftung unter diesen Umständen die mit den von ihr gehaltenen Aktien verbundenen Stimmrechte in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin ausüben durfte.
5.2
5.2.1
Die Personalfürsorgestiftung ist eine eigenständige juristische Person (vgl. auch Art. 331 Abs. 1 OR und Art. 89a ZGB). Sie hat eine eigene finanzielle Grundlage (vgl. Art. 80 ZGB). Ihre Mittelverwendung ist gebunden durch die Zwecke der Stiftung und sie untersteht staatlicher Aufsicht, hier der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich. Diese Aspekte betont die Beschwerdeführerin zu Recht. In der Tat ist eine Personalfürsorgestiftung in dieser Hinsicht nicht zu vergleichen mit einer (Tochter-)Gesellschaft, deren Aktien im Eigentum der Muttergesellschaft stehen. Für diese stellt das Gesetz denn auch die Erwerbsschranken (Höchstgrenzen, Eigenkapitalvorschriften) nach Art. 659b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 659 OR auf, damit die Bestimmungen zum Schutz des Gesellschaftskapitals und namentlich zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft nicht durch Zwischenschaltung von Tochtergesellschaften umgangen werden.
Hier geht es aber nicht um den Kapitalschutz, sondern um die Willensbildung in der Generalversammlung. Das in Art. 659a Abs. 1 OR vorgeschriebene Ruhen des Stimmrechts bezweckt, die "Gefahr der Konzentration von Macht ohne Risiko" beim Verwaltungsrat zu verhindern (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 807 Ziff. 208.23). Die Regel ist - wie schon ihre Vorgängerbestimmungen in aArt. 659 Abs. 1 OR [eingefügt 1936] und Art. 628 aOR/1881 - auf die Erwägung zurückzuführen, dass sich aus dem Erwerb eigener Aktien "eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben" kann (grundlegend bereits BGE 43 II 293 E. 2 S. 298; bestätigt dann in
BGE 96 II 18
E. 2a und in
BGE 117 II 290
E. 4d/aa S. 297). Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E. 3 S. 283 f.). Folglich kann es auch in der vorliegenden Konstellation nicht auf die formale Trennung der Gesellschaft und der Personalfürsorgestiftung als deren Aktionärin ankommen.
Entscheidend ist vielmehr das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis. Ist die Personalfürsorgestiftung derart von der Gesellschaft beherrscht, dass ihr dieser gegenüber kein selbständiger Wille zukommt, so ist der Gesellschaft die Verfügungsgewalt über die im Eigentum der Personalfürsorgestiftung befindlichen Aktien gegeben (siehe BGE 72 II 275 E. 3 S. 285). Der damit verbundene Einfluss des Verwaltungsrats auf die Entscheide der Generalversammlung ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber mit Art. 659a Abs. 1 OR gerade zu verhindern suchte.
Sie liefe auch der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung zuwider, weil der Verwaltungsrat qua seines Stiftungsamtes Befugnisse ausüben würde, welche das Gesetz in unübertragbarer Weise der Generalversammlung zuteilt (Art. 698 in Verbindung mit Art. 716 Abs. 1 OR).
Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Nimmt eine Aktionärsmehrheit indirekt über den von ihr bestellten Verwaltungsrat auf die Stimmrechte der von der Gesellschaft kontrollierten patronalen Personalfürsorgestiftung Einfluss, wachsen ihr im Ergebnis - bei gleichem Kapitaleinsatz - Stimmrechte an. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass Beschlussquoren (vgl. Art. 704 OR) erreicht werden, obwohl dies nach den tatsächlichen Machtverhältnissen in der Generalversammlung nicht der Fall wäre. Der gesetzlich (und allenfalls statutarisch) vorgesehene Minderheitenschutz würde damit unterlaufen.
Aus diesen Gründen drängt sich in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung von Art. 659a Abs. 1 OR (ruhendes Stimmrecht) auf.
Auch das Schrifttum spricht sich für einen Stimmrechtsausschluss in derartigen Verhältnissen aus (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 Rz. 447; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 24 Rz. 88c; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl. 2003, S. 281 f.; KARL HOFSTETTER, Erwerb und Wiederveräusserung eigener Aktien, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 142; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 2e zu Art. 659a OR; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 659b OR; DIETER ZOBL, Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der
Schaffung von Vorratsaktien, SZW 1991 S. 16; wohl auch LUKAS HANDSCHIN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 110 f. zu Art. 659-659b OR; anders noch HAROLD GRÜNINGER, Die Unternehmensstiftung in der Schweiz, 1984, S. 54 f.; vgl. aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1995, in: SJZ 91/1995 S. 200; siehe allgemein schliesslich PETER NOBEL, Vom Umgang mit eigenen Aktien, 1994, S. 28 f.; grundlegend zu alledem: WERNER V. STEIGER, Die Rechtsverhältnisse der Holdinggesellschaften in der Schweiz, ZSR 62/1943 S. 321a).
5.2.2
Dass die Personalfürsorgestiftung im hier zu beurteilenden Fall von der Beschwerdeführerin und deren Verwaltungsratsmitgliedern beherrscht wird, ist angesichts der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Abrede, dass sie alle Stiftungsratsmitglieder stellt (oder zumindest
be
stellt) und dass (teilweise) Personalunion besteht zwischen den Mitgliedern von Verwaltungs- und Stiftungsrat. Sie betont, dass die Stiftung staatlicher Aufsicht unterstehe und der Stiftungsrat dem Stifterwillen sowie dem Stiftungszweck verpflichtet sei. Dies allein löst das Abhängigkeitsverhältnis und die Möglichkeit zur Einflussnahme jedoch nicht. Es würde den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht, in Konstellationen patronaler Stiftungsorganisation und personeller Verquickung der Entscheidungsträger - wie sie vorliegend gegeben sind - der Stiftung einen von der Aktiengesellschaft autonomen Willen zuzugestehen. Auf den Umstand, dass C.B. als Stiftungsratspräsidentin im konkreten Fall nur das Beste für die Stiftung im Sinne gehabt haben will (sie habe nämlich verhindern wollen, dass sich ihr Bruder D.B. am Vermögen der Beschwerdeführerin persönlich bereichere), kann es deshalb nicht ankommen.
5.2.3
Eine andere Beurteilung würde jedenfalls voraussetzen, dass durch adäquate organisatorische Massnahmen gewährleistet wird, dass der Stiftungsrat von der Aktiengesellschaft effektiv und dauernd unabhängig ist (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 448). Im vorliegenden Fall liegt ein "Anlagereglement" der Stiftung im Recht. Dieses schreibt in Ziffer 1.6 unter anderem vor, dass der Stiftungsrat "im Normalfall auf die Ausübung der Aktionärsrechte" verzichte, "im Einzelfall" auf Antrag eines Mitglieds aber davon abgewichen werden könne. Diese Regel stellt die Unabhängigkeit des Stiftungsrats nicht sicher.
5.2.4
Die aufgeworfene Rechtsfrage wird demnach wie folgt beantwortet:
Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert.
5.3
Die Vorinstanz hat folglich zu Recht erkannt, dass die betreffenden Aktien im Stimmrecht eingestellt sind. Dennoch hat C.B. das Stimmrecht ausgeübt. Wären diese 40 Stimmen nicht mitgezählt worden, hätten umgekehrte Abstimmungsergebnisse resultiert: statt 80 zu 70 jeweils 40 zu 70 Stimmen. Der Antrag auf Abwahl von C.B. wäre angenommen, die Anträge auf Wahl der neuen Verwaltungsratsmitglieder wären abgelehnt worden. Die unbefugte Mitwirkung war demnach kausal für die Beschlussfassung im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR in fine.
6.
6.1
Dies hat zur Konsequenz, dass jeder Aktionär die betreffenden Generalversammlungsbeschlüsse mit Stimmrechtsklage "anfechten" kann (Art. 691 Abs. 3 OR; "attaquer", "contestare"). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage (vgl.
BGE 147 III 126
E. 3.3.1;
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281; je mit Hinweisen), mit welcher in erster Linie die
Aufhebung
der jeweiligen Beschlüsse erwirkt werden kann (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; "annulation", "annullamento"). Entsprechend hat die Vorinstanz jene Beschlüsse für ungültig erklärt, welche auf Wahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. lauteten.
6.2
Hinsichtlich der beantragten Abwahl von C.B. erweist sich dieses Instrument, soweit es einzig die
Aufhebung
eines Generalversammlungsbeschlusses ermöglicht, als untauglich. Aufgrund der unbefugten Mitwirkung der Personalfürsorgestiftung ist die Ablehnung des Antrags auf Abwahl protokolliert worden, das korrekte Beschlussergebnis würde hingegen auf Annahme des Antrags lauten. Die blosse Aufhebung des betreffenden Beschlusses führt für die Beschwerdegegnerin nicht zum Ziel, bliebe C.B. doch Mitglied des Verwaltungsrats. Das rechtmässige Ergebnis kann durch blosse Aufhebung nicht hergestellt werden: Im Ergebnis gälte der Antrag als nicht angenommen, obwohl er ohne die unbefugte Teilnahme an der Abstimmung angenommen worden wäre.
Die herrschende Lehre anerkennt daher die sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, das heisst im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb mit Hinweisen auf das Schrifttum; aus der neueren Lehre: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 54 zu Art. 691 OR; BÜHLER/VON DER CRONE, Positive Beschlussfeststellungsklage, SZW 2014 S. 571 f.; DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4a zu Art. 698 OR und N. 9c zu Art. 706 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 691 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, 1993, S. 312 f.; SCHWANDER/DUBS, Die positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 343-361, insb. S. 354-358; TRIGO TRINDADE, a.a.O., N. 32 zu Art. 691 OR; siehe ferner HANS MICHAEL RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, 1998, S. 149 f. Rz. 320-324, und mit einlässlicher dogmatischer Begründung MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 150 f. und 158 f.;
dagegen
: STEFAN KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 138-143).
Ziel dieser positiven Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern
Gestaltungsklage
, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285).
6.3
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit dieser Klage bisher offengelassen (
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285; 75 II 149 E. 2b S. 154 am Ende; Urteile 4A_188/2020 vom 3. September 2020 E. 4; 4A_48/ 2014 vom 2. Juni 2014 E. 3.1; 4P.22/2000 vom 28. März 2000 E. 3b/cc; in diesem Sinn befürwortet für den Fall eines Beschlusses der Ersten Gläubigerversammlung: Urteil 5A_345/2018 vom 8. August 2019 E. 3.2.4).
6.4
Die Zivilprozessordnung regelt die Gestaltungsklage ("l'action formatrice"; "l'azione costitutiva") in Art. 87. Mit ihr verlangt die klagende Partei die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts oder Rechtsverhältnisses. Welche Rechte oder Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Gestaltungsklage sein können, ist indes keine Frage des Prozessrechts, sondern des materiellen Rechts (siehe BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 87 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 51 Rz. 209).
6.5
Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden ist die positive Beschlussfeststellungsklage in Form einer Gestaltungsklage statthaft:
6.5.1
Die dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Stimmrechtsklage ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281). Weder am einen noch am anderen Ort äussert sich das Gesetz deutlich zur Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage. In Art. 691 Abs. 3 OR ist von der "Anfechtung" die Rede, während Art. 706 Abs. 5 OR ausdrücklich ein den Generalversammlungsbeschluss "aufhebendes" Urteil vorsieht, aber auch andere Entscheidformen zu billigen scheint.
6.5.2
Jeder Aktionär hat, auch wenn er nur eine Aktie besitzt, zum mindesten eine Stimme (Art. 692 Abs. 2 Satz 1 OR). Generalversammlungsbeschlüsse, welche das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder dieses Mindeststimmrecht entziehen oder beschränken, sind nichtig (Art. 706b Ziff. 1 OR). Damit bringt das Gesetz die zentrale Bedeutung zum Ausdruck, welche dem unentziehbaren Stimmrecht des Aktionärs als Mitwirkungsrecht in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft zukommt. Dies schliesst ein, dass die Stimme eines Aktionärs an der Generalversammlung nur anderen gültigen Stimmen anderer Aktionäre gegenübergestellt wird. Die Zulassung unbefugter Teilnehmer zur Abstimmung in der Generalversammlung entwertet das Stimmrecht. Dies waren denn auch die grundlegenden gesetzgeberischen Gedanken, welche zur Schafung des Rechtsbehelfs in Art. 691 Abs. 3 OR führten (siehe Bericht von EUGEN HUBER zuhanden des schweizerischen Justiz- und Polizeidepartements über die Revision der Titel 24 bis 33 des schweizerischen Obligationenrechts, 1920, S. 125 f.; ferner Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der
Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts [nachfolgend: Botschaft 1928], BBl 1928 I 247).
Wäre das Gericht einzig befugt, ablehnende Generalversammlungsbeschlüsse (wie etwa die Ablehnung der Wahl eines Verwaltungsratsmitglieds) aufzuheben, könnte über dieses Traktandum erst anlässlich einer folgenden Generalversammlung - möglicherweise erst erhebliche Zeit später und unter veränderten Umständen, insbesondere mit allenfalls anders zusammengesetztem Aktionärskreis - abgestimmt werden. Der Zustand, der rechtmässig herausgekommen wäre, kann damit im Regelfall nicht mehr hergestellt werden (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a). Dies kommt einer Vereitelung des Stimmrechts gleich. Dies kann in zerrütteten Verhältnissen besonders stossend sein, wenn der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung (vgl. Art. 702 OR) anlässlich der folgenden Generalversammlung erneut nicht korrekt zählen lässt respektive wiederum unbefugte Personen zur Stimmrechtsausübung zulässt. Räumt das Gesetz den Aktionären aber ein Stimmrecht ein, muss dieses eines ernsthaften staatlichen Schutzes teilhaftig sein. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei der Anfechtung eines positiven Beschlussergebnisses der rechtmässige Zustand mittels Kassation hergestellt werden kann, dem Aktionär im Falle eines ablehnenden Beschlusses ein vergleichbarer Rechtsschutz indes versagt sein soll (siehe BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571). Ferner ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach Art. 691 Abs. 2 OR ist jeder Aktionär befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen vor oder in der Generalversammlung Einspruch zu erheben. Über den Einspruch entscheidet der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung; der Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer Intervention des Gerichts in diesem Stadium abgesehen, mit dem Hinweis auf das "vorbehaltlose Recht zur Anfechtung eines unter Mitwirkung unberechtigter Personen zustande gekommenen Beschlusses" (Botschaft 1928, BBl 1928 I 247). Sind somit den Wirkungen des Einspruchs Grenzen gesetzt, muss zumindest die Anfechtung einen effektiven Rechtsschutz sicherstellen. Dieser ist allein mit der positiven Beschlussfeststellungsklage gewährleistet. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, Art. 706 Abs. 5 OR sehe "lediglich die Aufhebung des Beschlusses vor, nicht jedoch eine positive Anordnung", greift zu kurz und übergeht namentlich die fundamentale Bedeutung, die dem unentziehbaren Stimmrecht der übrigen (befugterweise anwesenden) Aktionäre zukommt. Diesem ist zur Durchsetzung zu verhelfen.
Diese Grundsätze liegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Übrigen seit jeher zugrunde. So gestand das Bundesgericht den Aktionären das Recht zur gerichtlichen Anfechtung gesetzes- oder statutenwidriger Generalversammlungsbeschlüsse (heute Art. 706 OR) zu einem Zeitpunkt zu, als diese Klage noch nicht ausdrücklichen Eingang in das Gesetz gefunden hatte (vgl. BGE 20 940 E. 7 S. 951 f. und dann Botschaft 1928, BBl 1928 I 251). Ob sich die Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage unmittelbar durch Auslegung von Art. 691 Abs. 3 OR oder durch (zulässige) Lückenfüllung ergibt, kann dahingestellt bleiben (siehe zur "schillernden Bedeutungsvielfalt" des Lückenbegriffs
BGE 132 III 707
E. 2 S. 711;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 226). Die Klage ist jedenfalls im Gesetz angelegt und fügt sich nahtlos ein in das normative Gefüge; sie ist notwendig, um das System und die Wertungen des Aktienrechts prozessual zu verwirklichen.
6.5.3
Das Gesagte setzt allerdings voraus, dass das Gericht ohne Weiteres in der Lage ist, den Zustand festzustellen, der bei rechtmäsiger Auszählung der Stimmen herausgekommen wäre. Das Gericht tritt nicht an die Stelle der Generalversammlung oder der Aktionäre (und fällt schon gar nicht einen Ermessensentscheid), sondern merzt einen Fehler in der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses aus. Dementsprechend muss das formell korrekte Ergebnis zweifelsfrei ermittelt werden können. Es hat festzustehen, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt verkündet
wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571 f.; RITA TRIGO TRINDADE, Erreur de l'actionnaire et contestation des décisions de l'AG, in: Mélanges à la mémoire de Bernard Corboz, 2019, S. 266). So wird sichergestellt, dass die Willensbildungsautonomie der Generalversammlung sowie die Stimmrechtsträgerschaft der Aktionäre unangetastet bleibt, und nicht das Gericht inhaltlich über gesellschaftliche Belange befindet (siehe SCHWANDER/DUBS, a.a.O., S. 351 f. und 355).
6.5.4
Demnach ist das aufgeworfene Rechtsproblem auf folgende Weise zu entscheiden:
Die positive Beschlussfeststellungsklage als Gestaltungsklage ist zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen.
6.6
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die eben dargestellten Voraussetzungen gegeben sind. Ebenso wenig nennt sie andere Gründe, welche der positiven Beschlussfeststellungsklage im konkreten Fall entgegenstehen. Sie macht namentlich nicht geltend, dass der Beschluss, dessen Zustandekommen die Vorinstanz positiv angeordnet hat, mit sonstigen Mängeln behaftet wäre. Nichtig erscheint er jedenfalls nicht (dazu
BGE 147 III 126
E. 3.3.4.1 f.). Somit ist nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht in Neugestaltung der gesellschaftlichen Rechtslage feststellte, dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. November 2019 gefällten Beschlusses betreffend die Abwahl von C.B. fehlerhaft und der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
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de
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Art. 659a al. 1 CO; suspension du droit de vote; fondation patronale de prévoyance en faveur du personnel. Si une fondation patronale de prévoyance en faveur du personnel détient des actions d'une société qui la contrôle, le droit de vote découlant de ces actions est suspendu s'il n'est pas garanti, par des mesures structurelles appropriées, que le conseil de fondation agit effectivement et durablement de manière indépendante (consid. 3-5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,021
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,495
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147 III 561
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147 III 561
Regeste b
Art. 691 Abs. 3 OR; Art. 87 ZPO; unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung; Stimmrechtsklage. Mit der positiven Beschlussfeststellungsklage wird bezweckt, einen rechtmässigen Generalversammlungsbeschluss an die Stelle eines rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Sie ist eine Gestaltungsklage und zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 562
A.
A.a
Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr Aktienkapital von Fr. 150'000.- ist in 150 Namenaktien zu je Fr. 1'000.- gestückelt. Aktionäre sind B.B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin; 30 Aktien) sowie ihre Kinder C.B. (40 Aktien) und D.B. (40 Aktien), ferner die Personalfürsorgestiftung der A. AG (40 Aktien).
Dem Verwaltungsrat der A. AG gehörten bis am 1. November 2019 C.B. (Präsidentin), B.B. und D.B. an, alle mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien.
Die Personalfürsorgestiftung der A. AG ist patronal konstituiert. Der Stiftungsrat ist nicht paritätisch mit Vertretern der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmer besetzt, sondern wird vom Verwaltungsrat der A. AG bestimmt. Zurzeit gehören C.B. (Präsidentin mit Stichentscheid) und D.B. dem Stiftungsrat an.
A.b
Am 23. Oktober 2019 lud C.B. auf den 1. November 2019, 14 Uhr, zu einer ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG ein. Als Traktanden waren insbesondere vorgesehen:
- Antrag auf Abwahl von D.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Antrag auf Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat;
- Neuwahl von Verwaltungsratsmitgliedern.
A.c
Am 1. November 2019 um 00.22 Uhr berief C.B. per E-Mail an D.B. auf den gleichen Tag, 13.30 Uhr, eine Sitzung des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung ein. An dieser Sitzung nahmen einzig C.B. als Stiftungsratsmitglied und Rechtsanwalt C. als (nicht dem Stiftungsrat angehörender) Protokollführer teil. Gemäss Protokoll stellte C.B. den Antrag, "dass die Stiftung ihre Stimmrechte als Aktionärin anlässlich der heutigen Generalversammlung ausübt und die Präsidentin des Stiftungsrats die Stiftung entsprechend vertritt". Dieser Antrag wurde laut Protokoll angenommen.
A.d
An der folgenden ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG stimmte C.B. nicht nur mit ihren eigenen 40 Aktien, sondern auch mit den 40 Aktien der Stiftung ab (zusammen 80 Stimmen). An der Generalversammlung nahmen ferner B.B. und D.B. teil (zusammen 70 Stimmen). Folgende Abstimmungsergebnisse wurden protokolliert:
- Ablehnung der Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen.
B.B. und D.B. protestierten gegen die Stimmrechtsausübung durch C.B. für die Personalfürsorgestiftung.
A.e
Im Anschluss an die Generalversammlung wurde (ebenfalls am 1. November 2019) eine Verwaltungsratssitzung durchgeführt. Es nahmen neben B.B., D.B. und C.B. auch die Rechtsanwälte C. und E. teil (D. war abwesend).
B.B. und D.B. protestierten gegen diese Zusammensetzung.
C.B. sowie die Rechtsanwälte C. und E. beschlossen jeweils mit den Gegenstimmen von B.B. und D.B. eine Änderung der Vertretungsbefugnisse: C.B. wurde die Berechtigung zur Einzelunterschrift verliehen, D.B. die Kollektivzeichnungsberechtigung entzogen und den drei neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern je die Berechtigung zur Kollektivunterschrift zu zweien eingeräumt. Ausserdem wurde der Antrag von C.B. auf fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnises mit D.B. von dieser selbst und den neu gewählten Verwaltungsratsmitgliedern angenommen. B.B. sprach sich explizit dagegen aus.
A.f
Um die Eintragung der Beschlüsse vom 1. November 2019 in das Handelsregister zu verhindern, erwirkte B.B. in der Folge eine Handelsregistersperre.
A.g
Am 28. November 2019 fand erneut eine Verwaltungsratssitzung statt. An dieser Sitzung wurde Rechtsanwalt C. ermächtigt, die A. AG im handelsgerichtlichen Verfahren HE190445-O zu vertreten. B.B. trat bei dieser Abstimmung in den Ausstand.
B.
B.a
Bereits am 11. November 2019 hatte B.B. beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingegeben (Verfahren HE190445-O). Mit Verfügung vom 15. Januar 2020 hiess die Einzelrichterin am Handelsgericht das Gesuch gut und wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, die Handelsregistersperre aufrecht zu erhalten.
B.b
Am 30. Dezember 2019 reichte B.B. beim Handelsgericht Klage mit folgenden materiellen Rechtsbegehren ein:
1. Es sei festzustellen, dass die protokollierte Zählweise der im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse fehlerhaft ist, und dass die Beschlüsse wie folgt zustande gekommen sind:
a) Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
b) Ablehnung der Neuwahl von D. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
c) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt E. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen;
d) Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. Eventuell (zu Ziff. 1): Alle im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse seien aufzuheben und ungültig zu erklären.
3. Es sei festzustellen, dass die im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der Beklagten vom 1. November 2019 und vom 29. November 2019 [recte wohl: 28. November 2019] gefassten Beschlüsse ungültig (nichtig) sind. Dies betrifft insbesondere:
a) Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.;
b) Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.;
c) Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B.
Mit Beschluss und Urteil vom 18. Mai 2021 trat das Handelsgericht auf die Rechtsbegehren 1b, c und d sowie teilweise auch auf Rechtsbegehren 3 nicht ein. Im Übrigen erkannte es was folgt:
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1a wird festgestellt, dass die protokollierte Zählweise des an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. (Eventual-)Rechtsbegehren 2 wird in Bezug auf die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 betreffend Neuwahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. in den Verwaltungsrat gutgeheissen und die vorgenannten Beschlüsse werden ex tunc aufgehoben und ungültig erklärt.
3. Es wird festgestellt, dass die an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C.B.; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt C., Rechtsanwalt E. und D.; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von D.B. und fristlose Kündigung von D.B. nichtig sind.
4. Weiter wird festgestellt, dass der an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 28. November 2019 gefasste Beschluss betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt C. für das Verfahren HE190445-O nichtig ist.
(...)
Das Bundesgericht weist die von der A. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Das Ruhen des Stimmrechts eigener Aktien nach Art. 659a Abs. 1 OR ist eine gesetzliche Stimmrechtsbeschränkung, deren Missachtung einen Anfechtungsgrund nach Art. 691 Abs. 3 OR bilden kann.
3.2
Vorliegend ist umstritten, ob dies auch dann gilt, wenn es nicht um das Stimmrecht eigener Aktien geht, sondern wenn eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft hält.
3.2.1
Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die Vertretung der 40 Aktien der Personalfürsorgestiftung durch C.B. an der Generalversammlung vom 1. November 2019 den Anfechtungsgrund von Art. 691 Abs. 3 OR erfülle. Die Personalfürsorgestiftung (der Beschwerdeführerin) werde vom Verwaltungsrat (der Beschwerdeführerin) beherrscht. Die 40 Aktien, welche die Personalfürsorgestiftung an der Beschwerdeführerin halte, gäben daher - analog zum Erwerb eigener Aktien beziehungsweise zum Erwerb von Aktien der Mutter- durch die Tochtergesellschaft - kein Stimmrecht. Dennoch habe C.B. anlässlich der Generalversammlung für die Personalfürsorgestiftung abgestimmt und damit einen Anfechtungsgrund im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR gesetzt. Ohne die mit den betreffenden 40 Aktien verbundenen Stimmen wären die Abstimmungsergebnisse - so schlossen das Handelsgericht und die Beschwerdegegnerin - anders ausgefallen: Statt ein Verhältnis von 80 zu 70 Stimmen im Sinne von C.B. hätte ein Verhältnis von 40 zu 70 Stimmen zu ihren Ungunsten resultiert.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, welche es einer Personalfürsorgestiftung verbiete, das Stimmrecht der von ihr gehaltenen Aktien auszuüben. Die Stiftung stehe - anders als eine Tochtergesellschaft - nicht im Eigentum der Muttergesellschaft, sondern werde staatlich beaufsichtigt. Der Stiftungsrat sei stiftungsrechtlich dazu verpflichtet, das Stiftungsvermögen im Rahmen des Stifterwillens sorgfältig zu verwalten und dementsprechend auch die Aktionärsrechte auszuüben. Die Stiftung, vertreten durch C.B., sei zur Teilnahme an der Generalversammlung folglich befugt und zur Stimmabgabe berechtigt gewesen.
4.
4.1
Gemäss Art. 659 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent (Abs. 2 Satz 1).
Art. 659a Abs. 1 OR hält fest, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen.
Diese Bestimmungen haben nicht den gleichen Hintergrund: Während Art. 659 OR in erster Linie im Dienste des Kapitalschutzes steht, bezweckt Art. 659a Abs. 1 OR vordringlich die Wahrung des Bestimmungsrechts der Generalversammlung (siehe E. 5.2.1).
4.2
Das Gleiche gilt aufgrund des später im Gesetz eingefügten Art. 659b OR im Fall einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesellschaft: Ist eine Gesellschaft an Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt, so gelten gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Tochtergesellschaften die gleichen Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien.
Im Rahmen der am 19. Juni 2020 beschlossenen Revision des Aktienrechts ist diese Bestimmung neu gefasst worden. Nun lautet sie:
Kontrolliert eine Gesellschaft ein oder mehrere Unternehmen (Art. 963), so gelten für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Unternehmen die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien sinngemäss.
"Materiell" - so führte der Bundesrat aus - ändere sich gegenüber dem geltenden Recht "nichts" (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 521 zu Art. 659b OR; anders hingegen HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, S. 290 Rz. 567 und S. 292 Rz. 572, der darin eine "substanzielle Verschärfung" im Vergleich zur bisherigen Rechtslage sieht).
5.
5.1
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Mehrheitsbeteiligung an einer Tochtergesellschaft, sondern um das Halten von Aktien durch eine Personalfürsorgestiftung, welche von der Aktiengesellschaft beherrscht wird: Der Stiftungsrat wird vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin bestimmt. C.B. und D.B. sind Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin und gleichzeitig alleinige Stiftungsratsmitglieder. Erstere ist zudem Präsidentin beider Räte und verfügt über den Stichentscheid im (zweiköpfigen) Stiftungsrat (Sachverhalt Bst. A.a). Es fragt sich, ob die Personalfürsorgestiftung unter diesen Umständen die mit den von ihr gehaltenen Aktien verbundenen Stimmrechte in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin ausüben durfte.
5.2
5.2.1
Die Personalfürsorgestiftung ist eine eigenständige juristische Person (vgl. auch Art. 331 Abs. 1 OR und Art. 89a ZGB). Sie hat eine eigene finanzielle Grundlage (vgl. Art. 80 ZGB). Ihre Mittelverwendung ist gebunden durch die Zwecke der Stiftung und sie untersteht staatlicher Aufsicht, hier der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich. Diese Aspekte betont die Beschwerdeführerin zu Recht. In der Tat ist eine Personalfürsorgestiftung in dieser Hinsicht nicht zu vergleichen mit einer (Tochter-)Gesellschaft, deren Aktien im Eigentum der Muttergesellschaft stehen. Für diese stellt das Gesetz denn auch die Erwerbsschranken (Höchstgrenzen, Eigenkapitalvorschriften) nach Art. 659b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 659 OR auf, damit die Bestimmungen zum Schutz des Gesellschaftskapitals und namentlich zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft nicht durch Zwischenschaltung von Tochtergesellschaften umgangen werden.
Hier geht es aber nicht um den Kapitalschutz, sondern um die Willensbildung in der Generalversammlung. Das in Art. 659a Abs. 1 OR vorgeschriebene Ruhen des Stimmrechts bezweckt, die "Gefahr der Konzentration von Macht ohne Risiko" beim Verwaltungsrat zu verhindern (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 807 Ziff. 208.23). Die Regel ist - wie schon ihre Vorgängerbestimmungen in aArt. 659 Abs. 1 OR [eingefügt 1936] und Art. 628 aOR/1881 - auf die Erwägung zurückzuführen, dass sich aus dem Erwerb eigener Aktien "eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben" kann (grundlegend bereits BGE 43 II 293 E. 2 S. 298; bestätigt dann in
BGE 96 II 18
E. 2a und in
BGE 117 II 290
E. 4d/aa S. 297). Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E. 3 S. 283 f.). Folglich kann es auch in der vorliegenden Konstellation nicht auf die formale Trennung der Gesellschaft und der Personalfürsorgestiftung als deren Aktionärin ankommen.
Entscheidend ist vielmehr das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis. Ist die Personalfürsorgestiftung derart von der Gesellschaft beherrscht, dass ihr dieser gegenüber kein selbständiger Wille zukommt, so ist der Gesellschaft die Verfügungsgewalt über die im Eigentum der Personalfürsorgestiftung befindlichen Aktien gegeben (siehe BGE 72 II 275 E. 3 S. 285). Der damit verbundene Einfluss des Verwaltungsrats auf die Entscheide der Generalversammlung ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber mit Art. 659a Abs. 1 OR gerade zu verhindern suchte.
Sie liefe auch der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung zuwider, weil der Verwaltungsrat qua seines Stiftungsamtes Befugnisse ausüben würde, welche das Gesetz in unübertragbarer Weise der Generalversammlung zuteilt (Art. 698 in Verbindung mit Art. 716 Abs. 1 OR).
Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Nimmt eine Aktionärsmehrheit indirekt über den von ihr bestellten Verwaltungsrat auf die Stimmrechte der von der Gesellschaft kontrollierten patronalen Personalfürsorgestiftung Einfluss, wachsen ihr im Ergebnis - bei gleichem Kapitaleinsatz - Stimmrechte an. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass Beschlussquoren (vgl. Art. 704 OR) erreicht werden, obwohl dies nach den tatsächlichen Machtverhältnissen in der Generalversammlung nicht der Fall wäre. Der gesetzlich (und allenfalls statutarisch) vorgesehene Minderheitenschutz würde damit unterlaufen.
Aus diesen Gründen drängt sich in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung von Art. 659a Abs. 1 OR (ruhendes Stimmrecht) auf.
Auch das Schrifttum spricht sich für einen Stimmrechtsausschluss in derartigen Verhältnissen aus (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 Rz. 447; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 24 Rz. 88c; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl. 2003, S. 281 f.; KARL HOFSTETTER, Erwerb und Wiederveräusserung eigener Aktien, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 142; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 2e zu Art. 659a OR; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 659b OR; DIETER ZOBL, Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der
Schaffung von Vorratsaktien, SZW 1991 S. 16; wohl auch LUKAS HANDSCHIN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 110 f. zu Art. 659-659b OR; anders noch HAROLD GRÜNINGER, Die Unternehmensstiftung in der Schweiz, 1984, S. 54 f.; vgl. aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1995, in: SJZ 91/1995 S. 200; siehe allgemein schliesslich PETER NOBEL, Vom Umgang mit eigenen Aktien, 1994, S. 28 f.; grundlegend zu alledem: WERNER V. STEIGER, Die Rechtsverhältnisse der Holdinggesellschaften in der Schweiz, ZSR 62/1943 S. 321a).
5.2.2
Dass die Personalfürsorgestiftung im hier zu beurteilenden Fall von der Beschwerdeführerin und deren Verwaltungsratsmitgliedern beherrscht wird, ist angesichts der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Abrede, dass sie alle Stiftungsratsmitglieder stellt (oder zumindest
be
stellt) und dass (teilweise) Personalunion besteht zwischen den Mitgliedern von Verwaltungs- und Stiftungsrat. Sie betont, dass die Stiftung staatlicher Aufsicht unterstehe und der Stiftungsrat dem Stifterwillen sowie dem Stiftungszweck verpflichtet sei. Dies allein löst das Abhängigkeitsverhältnis und die Möglichkeit zur Einflussnahme jedoch nicht. Es würde den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht, in Konstellationen patronaler Stiftungsorganisation und personeller Verquickung der Entscheidungsträger - wie sie vorliegend gegeben sind - der Stiftung einen von der Aktiengesellschaft autonomen Willen zuzugestehen. Auf den Umstand, dass C.B. als Stiftungsratspräsidentin im konkreten Fall nur das Beste für die Stiftung im Sinne gehabt haben will (sie habe nämlich verhindern wollen, dass sich ihr Bruder D.B. am Vermögen der Beschwerdeführerin persönlich bereichere), kann es deshalb nicht ankommen.
5.2.3
Eine andere Beurteilung würde jedenfalls voraussetzen, dass durch adäquate organisatorische Massnahmen gewährleistet wird, dass der Stiftungsrat von der Aktiengesellschaft effektiv und dauernd unabhängig ist (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 448). Im vorliegenden Fall liegt ein "Anlagereglement" der Stiftung im Recht. Dieses schreibt in Ziffer 1.6 unter anderem vor, dass der Stiftungsrat "im Normalfall auf die Ausübung der Aktionärsrechte" verzichte, "im Einzelfall" auf Antrag eines Mitglieds aber davon abgewichen werden könne. Diese Regel stellt die Unabhängigkeit des Stiftungsrats nicht sicher.
5.2.4
Die aufgeworfene Rechtsfrage wird demnach wie folgt beantwortet:
Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert.
5.3
Die Vorinstanz hat folglich zu Recht erkannt, dass die betreffenden Aktien im Stimmrecht eingestellt sind. Dennoch hat C.B. das Stimmrecht ausgeübt. Wären diese 40 Stimmen nicht mitgezählt worden, hätten umgekehrte Abstimmungsergebnisse resultiert: statt 80 zu 70 jeweils 40 zu 70 Stimmen. Der Antrag auf Abwahl von C.B. wäre angenommen, die Anträge auf Wahl der neuen Verwaltungsratsmitglieder wären abgelehnt worden. Die unbefugte Mitwirkung war demnach kausal für die Beschlussfassung im Sinne von Art. 691 Abs. 3 OR in fine.
6.
6.1
Dies hat zur Konsequenz, dass jeder Aktionär die betreffenden Generalversammlungsbeschlüsse mit Stimmrechtsklage "anfechten" kann (Art. 691 Abs. 3 OR; "attaquer", "contestare"). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage (vgl.
BGE 147 III 126
E. 3.3.1;
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281; je mit Hinweisen), mit welcher in erster Linie die
Aufhebung
der jeweiligen Beschlüsse erwirkt werden kann (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; "annulation", "annullamento"). Entsprechend hat die Vorinstanz jene Beschlüsse für ungültig erklärt, welche auf Wahl von D., Rechtsanwalt E. und Rechtsanwalt C. lauteten.
6.2
Hinsichtlich der beantragten Abwahl von C.B. erweist sich dieses Instrument, soweit es einzig die
Aufhebung
eines Generalversammlungsbeschlusses ermöglicht, als untauglich. Aufgrund der unbefugten Mitwirkung der Personalfürsorgestiftung ist die Ablehnung des Antrags auf Abwahl protokolliert worden, das korrekte Beschlussergebnis würde hingegen auf Annahme des Antrags lauten. Die blosse Aufhebung des betreffenden Beschlusses führt für die Beschwerdegegnerin nicht zum Ziel, bliebe C.B. doch Mitglied des Verwaltungsrats. Das rechtmässige Ergebnis kann durch blosse Aufhebung nicht hergestellt werden: Im Ergebnis gälte der Antrag als nicht angenommen, obwohl er ohne die unbefugte Teilnahme an der Abstimmung angenommen worden wäre.
Die herrschende Lehre anerkennt daher die sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, das heisst im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb mit Hinweisen auf das Schrifttum; aus der neueren Lehre: BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 54 zu Art. 691 OR; BÜHLER/VON DER CRONE, Positive Beschlussfeststellungsklage, SZW 2014 S. 571 f.; DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 4a zu Art. 698 OR und N. 9c zu Art. 706 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 691 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, 1993, S. 312 f.; SCHWANDER/DUBS, Die positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, 1998, S. 343-361, insb. S. 354-358; TRIGO TRINDADE, a.a.O., N. 32 zu Art. 691 OR; siehe ferner HANS MICHAEL RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, 1998, S. 149 f. Rz. 320-324, und mit einlässlicher dogmatischer Begründung MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 150 f. und 158 f.;
dagegen
: STEFAN KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 138-143).
Ziel dieser positiven Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern
Gestaltungsklage
, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (siehe
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285).
6.3
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit dieser Klage bisher offengelassen (
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 285; 75 II 149 E. 2b S. 154 am Ende; Urteile 4A_188/2020 vom 3. September 2020 E. 4; 4A_48/ 2014 vom 2. Juni 2014 E. 3.1; 4P.22/2000 vom 28. März 2000 E. 3b/cc; in diesem Sinn befürwortet für den Fall eines Beschlusses der Ersten Gläubigerversammlung: Urteil 5A_345/2018 vom 8. August 2019 E. 3.2.4).
6.4
Die Zivilprozessordnung regelt die Gestaltungsklage ("l'action formatrice"; "l'azione costitutiva") in Art. 87. Mit ihr verlangt die klagende Partei die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts oder Rechtsverhältnisses. Welche Rechte oder Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Gestaltungsklage sein können, ist indes keine Frage des Prozessrechts, sondern des materiellen Rechts (siehe BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 87 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 51 Rz. 209).
6.5
Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden ist die positive Beschlussfeststellungsklage in Form einer Gestaltungsklage statthaft:
6.5.1
Die dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Stimmrechtsklage ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (
BGE 122 III 279
E. 2 S. 281). Weder am einen noch am anderen Ort äussert sich das Gesetz deutlich zur Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage. In Art. 691 Abs. 3 OR ist von der "Anfechtung" die Rede, während Art. 706 Abs. 5 OR ausdrücklich ein den Generalversammlungsbeschluss "aufhebendes" Urteil vorsieht, aber auch andere Entscheidformen zu billigen scheint.
6.5.2
Jeder Aktionär hat, auch wenn er nur eine Aktie besitzt, zum mindesten eine Stimme (Art. 692 Abs. 2 Satz 1 OR). Generalversammlungsbeschlüsse, welche das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder dieses Mindeststimmrecht entziehen oder beschränken, sind nichtig (Art. 706b Ziff. 1 OR). Damit bringt das Gesetz die zentrale Bedeutung zum Ausdruck, welche dem unentziehbaren Stimmrecht des Aktionärs als Mitwirkungsrecht in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft zukommt. Dies schliesst ein, dass die Stimme eines Aktionärs an der Generalversammlung nur anderen gültigen Stimmen anderer Aktionäre gegenübergestellt wird. Die Zulassung unbefugter Teilnehmer zur Abstimmung in der Generalversammlung entwertet das Stimmrecht. Dies waren denn auch die grundlegenden gesetzgeberischen Gedanken, welche zur Schafung des Rechtsbehelfs in Art. 691 Abs. 3 OR führten (siehe Bericht von EUGEN HUBER zuhanden des schweizerischen Justiz- und Polizeidepartements über die Revision der Titel 24 bis 33 des schweizerischen Obligationenrechts, 1920, S. 125 f.; ferner Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der
Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts [nachfolgend: Botschaft 1928], BBl 1928 I 247).
Wäre das Gericht einzig befugt, ablehnende Generalversammlungsbeschlüsse (wie etwa die Ablehnung der Wahl eines Verwaltungsratsmitglieds) aufzuheben, könnte über dieses Traktandum erst anlässlich einer folgenden Generalversammlung - möglicherweise erst erhebliche Zeit später und unter veränderten Umständen, insbesondere mit allenfalls anders zusammengesetztem Aktionärskreis - abgestimmt werden. Der Zustand, der rechtmässig herausgekommen wäre, kann damit im Regelfall nicht mehr hergestellt werden (siehe BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a). Dies kommt einer Vereitelung des Stimmrechts gleich. Dies kann in zerrütteten Verhältnissen besonders stossend sein, wenn der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung (vgl. Art. 702 OR) anlässlich der folgenden Generalversammlung erneut nicht korrekt zählen lässt respektive wiederum unbefugte Personen zur Stimmrechtsausübung zulässt. Räumt das Gesetz den Aktionären aber ein Stimmrecht ein, muss dieses eines ernsthaften staatlichen Schutzes teilhaftig sein. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei der Anfechtung eines positiven Beschlussergebnisses der rechtmässige Zustand mittels Kassation hergestellt werden kann, dem Aktionär im Falle eines ablehnenden Beschlusses ein vergleichbarer Rechtsschutz indes versagt sein soll (siehe BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571). Ferner ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach Art. 691 Abs. 2 OR ist jeder Aktionär befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen vor oder in der Generalversammlung Einspruch zu erheben. Über den Einspruch entscheidet der Verwaltungsrat beziehungsweise der Vorsitzende der Generalversammlung; der Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer Intervention des Gerichts in diesem Stadium abgesehen, mit dem Hinweis auf das "vorbehaltlose Recht zur Anfechtung eines unter Mitwirkung unberechtigter Personen zustande gekommenen Beschlusses" (Botschaft 1928, BBl 1928 I 247). Sind somit den Wirkungen des Einspruchs Grenzen gesetzt, muss zumindest die Anfechtung einen effektiven Rechtsschutz sicherstellen. Dieser ist allein mit der positiven Beschlussfeststellungsklage gewährleistet. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, Art. 706 Abs. 5 OR sehe "lediglich die Aufhebung des Beschlusses vor, nicht jedoch eine positive Anordnung", greift zu kurz und übergeht namentlich die fundamentale Bedeutung, die dem unentziehbaren Stimmrecht der übrigen (befugterweise anwesenden) Aktionäre zukommt. Diesem ist zur Durchsetzung zu verhelfen.
Diese Grundsätze liegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Übrigen seit jeher zugrunde. So gestand das Bundesgericht den Aktionären das Recht zur gerichtlichen Anfechtung gesetzes- oder statutenwidriger Generalversammlungsbeschlüsse (heute Art. 706 OR) zu einem Zeitpunkt zu, als diese Klage noch nicht ausdrücklichen Eingang in das Gesetz gefunden hatte (vgl. BGE 20 940 E. 7 S. 951 f. und dann Botschaft 1928, BBl 1928 I 251). Ob sich die Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage unmittelbar durch Auslegung von Art. 691 Abs. 3 OR oder durch (zulässige) Lückenfüllung ergibt, kann dahingestellt bleiben (siehe zur "schillernden Bedeutungsvielfalt" des Lückenbegriffs
BGE 132 III 707
E. 2 S. 711;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 226). Die Klage ist jedenfalls im Gesetz angelegt und fügt sich nahtlos ein in das normative Gefüge; sie ist notwendig, um das System und die Wertungen des Aktienrechts prozessual zu verwirklichen.
6.5.3
Das Gesagte setzt allerdings voraus, dass das Gericht ohne Weiteres in der Lage ist, den Zustand festzustellen, der bei rechtmäsiger Auszählung der Stimmen herausgekommen wäre. Das Gericht tritt nicht an die Stelle der Generalversammlung oder der Aktionäre (und fällt schon gar nicht einen Ermessensentscheid), sondern merzt einen Fehler in der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses aus. Dementsprechend muss das formell korrekte Ergebnis zweifelsfrei ermittelt werden können. Es hat festzustehen, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt verkündet
wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 500a; BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 571 f.; RITA TRIGO TRINDADE, Erreur de l'actionnaire et contestation des décisions de l'AG, in: Mélanges à la mémoire de Bernard Corboz, 2019, S. 266). So wird sichergestellt, dass die Willensbildungsautonomie der Generalversammlung sowie die Stimmrechtsträgerschaft der Aktionäre unangetastet bleibt, und nicht das Gericht inhaltlich über gesellschaftliche Belange befindet (siehe SCHWANDER/DUBS, a.a.O., S. 351 f. und 355).
6.5.4
Demnach ist das aufgeworfene Rechtsproblem auf folgende Weise zu entscheiden:
Die positive Beschlussfeststellungsklage als Gestaltungsklage ist zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen.
6.6
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die eben dargestellten Voraussetzungen gegeben sind. Ebenso wenig nennt sie andere Gründe, welche der positiven Beschlussfeststellungsklage im konkreten Fall entgegenstehen. Sie macht namentlich nicht geltend, dass der Beschluss, dessen Zustandekommen die Vorinstanz positiv angeordnet hat, mit sonstigen Mängeln behaftet wäre. Nichtig erscheint er jedenfalls nicht (dazu
BGE 147 III 126
E. 3.3.4.1 f.). Somit ist nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht in Neugestaltung der gesellschaftlichen Rechtslage feststellte, dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. November 2019 gefällten Beschlusses betreffend die Abwahl von C.B. fehlerhaft und der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C.B. aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
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Art. 659a cpv. 1 CO; sospensione del diritto di voto; fondazione padronale di previdenza. Qualora una fondazione padronale di previdenza detenga azioni della società da cui viene controllata, il diritto di voto sgorgante da queste azioni è sospeso, se non è garantito con appropriate misure strutturali che il consiglio di fondazione agisce effettivamente e permanentemente in modo indipendente (consid. 3-5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,496
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147 III 577
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147 III 577
Sachverhalt ab Seite 578
A.
A.a
Am 29. November 2017 erhob die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) am Bundespatentgericht eine Patentverletzungsklage gegen die A. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Die Klägerin macht darin eine Verletzung der Schweizer Teile von drei europäischen Patenten (EP x, EP y und EP z) durch die Einweg-Injektionspens "C." der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) geltend. Sie verlangt zusammengefasst die Unterlassung der weiteren Herstellung und des weiteren Vertriebs der "C." sowie Auskunft, Rechnungslegung und finanziellen Ausgleich.
In diesem Verfahren mit der Verfahrensnummer O2017_022 setzt sich der Spruchkörper des Bundespatentgerichts aus den Richtern Christoph Gasser (Instruktionsrichter), Tobias Bremi (Referent) und Kurt Sutter zusammen.
Am 7. Januar 2020 wurde den Parteien das Fachrichtervotum von Richter Bremi zur Stellungnahme zugestellt. Im Fachrichtervotum kommt Richter Bremi zum Schluss, dass die "C." Injektionspens der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) die Klagepatente EP y und EP z verletzten, nicht aber das Patent EP x. Die Klagepatente EP x und EP z seien rechtsbeständig, nicht aber das Patent EP y. Entsprechend sei das Klagepatent EP z rechtsbeständig und verletzt und das sich auf dieses Klagepatent stützende Rechtsbegehren sei gutzuheissen.
A.b
Am 13. Januar 2020 ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage gegen die Beklagte ein (Verfahren Nr. O2020_ 001). In diesem Verfahren macht eine Drittgesellschaft, die D. Company (im Folgenden "Zweitklägerin" oder "Klägerin des zweiten Verfahrens"), die Verletzung ihres Patents durch die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten geltend, die auch Anfechtungsgegenstand des ersten Verfahrens O2017_022 sind.
B.
B.a
Am 14. Februar 2020 stellte die Beklagte das Gesuch, Richter Tobias Bremi habe im ersten Patentverletzungsverfahren O2017_022 in den Ausstand zu treten. Die Arbeitgeberin von Richter Bremi, die Kanzlei E. AG, sei als Vertreterin von Patenten der Klägerin des zweiten Verfahrens O2020_001 gegenüber dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum eingetragen. Die zweite Klage im Verfahren O2020_001 richte sich gegen die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten wie im ersten Verfahren O2017_022,
weshalb das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung habe.
Mit Beschluss vom 8. April 2020 wies die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch ab.
Dagegen erhob die Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. November 2020 gut, hob den Beschluss der Verwaltungskommission auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Verfahren 4A_243/ 2020;
BGE 147 III 89).
Das Bundesgericht erkannte, dass nicht jegliche Beziehung für sich allein den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöge, vielmehr müssten objektive Umstände auf eine gewisse Intensität hindeuten. Ob dieser Grad der Intensität erreicht sei, beurteile sich nach den Umständen des Einzelfalles. Dies gelte auch hinsichtlich bloss administrativer Tätigkeiten. Bestehe sodann die beanstandete Beziehung des Richters nicht zu einer Verfahrenspartei sondern - wie hier - zu einer Drittpartei in einem anderen Verfahren, sei auch die Wirkung der beiden Verfahren aufeinander beim Entscheid über den Ausstand zu berücksichtigen. Um in dieser Hinsicht die Befangenheit von Richter Bremi beurteilen zu können, fehlten jedoch die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen, welche die Vorinstanz nachzuholen habe:
- Zum einen müsse die Vorinstanz die Art, den Umfang und die Dauer der konkreten Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin des zweiten Verfahrens und der Kanzlei E. AG, bei welcher Richter Bremi tätig ist, abklären.
- Zum andern müsse die Vorinstanz die konkreten Auswirkungen der beiden hängigen Patentverletzungsprozesse aufeinander abklären.
B.b
Nach Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsergänzung hiess die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts mit Beschluss vom 15. März 2021 das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi gut und versetzte ihn in den Ausstand. Sie erwog zusammengefasst, dass die administrative Tätigkeit der Kanzlei E. AG für die Klägerin des Zweitprozesses ein erhebliches Ausmass erreiche, weshalb Richter Bremi im zweiten Patentverletzungsprozess nicht als Richter mitwirken könne. Den verfügten Ausstand von Richter Bremi im ersten Patentverletzungsprozess begründete die
Verwaltungskommission mit der Wechselwirkung der beiden Verfahren in dem Sinne, dass die Klägerin des zweiten Verfahrens die gleichen Interessen wie die Klägerin des vorliegenden Verfahrens verfolge.
C.
Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss der Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts vom 15. März 2021 sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi sei abzuweisen. Sie rügt nebst offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen eine falsche Anwendung von Art. 47 ZPO sowie eine Verletzung von Art. 124 Abs. 1 ZPO, Art. 29 BV und Art. 30 Abs. 1 BV. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch die Schwierigkeiten im Hinblick auf Art. 30 Abs. 1 BV auf, die sich bei spezialisierten Fachgerichten mit mehrheitlich nebenamtlichen Richterpersonen aufgrund der kleinräumigen Verhältnisse in der Schweiz ergeben können (so JEREMIAS FELLMANN, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV, Justice-Justiz-Giustizia 2021/2, Rz. 22). Für das Bundespatentgericht kommt erschwerend hinzu, dass die enge Spezialisierung auf das Patentrecht einen nur kleinen Kreis infrage kommender Gerichtspersonen erfasst und dass teilweise auch die hauptamtlichen Richter nur teilzeitlich für das Gericht und im Übrigen in anderer Funktion im Bereich des Patentrechts tätig sind. Diese Schwierigkeit vermag aber die hohe Bedeutung, die der Garantie des unabhängigen und unbefangenen Richters zukommt, und die gerade auch durch organisatorische Gegebenheiten tangiert sein kann (
BGE 147 I 173
E. 5.1), nicht aufzuwiegen. Im Gegenteil ist bei einer derartigen Organisation ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit zu achten, wobei aber die vom Gesetzgeber gewollte Organisation im Rahmen der stets gebotenen Einzelfallbeurteilung ebenfalls zu berücksichtigen ist (
BGE 147 III 89
E. 4.2.1;
BGE 139 III 433
E. 2.1.3).
Letzteres bedeutet im vorliegenden Kontext namentlich, dass für rein administrative Tätigkeiten der Kanzlei eines Bundespatentrichters eine weniger strikte Haltung gilt als für typische
(Patent-)Anwaltstätigkeiten. Nicht jegliche administrative Tätigkeit genügt, um einen Anschein der Befangenheit zu begründen. Vielmehr müssen objektive Umstände auf eine gewisse Intensität der Beziehung hindeuten (
BGE 147 III 89
E. 5.1 und 5.2). In der Literatur wird aber zu Recht dafür plädiert, dass angesichts der grossen Bedeutung, die dem Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV für die Glaubwürdigkeit der Justiz zukommt, die Schwelle für einen Ausstandsgrund auch bei administrativen Tätigkeiten nicht zu hoch angelegt werden darf (FELLMANN, a.a.O., Rz. 24). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz zutreffend beachtet und eine angemessene Abwägung der vorliegend gegebenen Umstände vorgenommen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die vom Gesetzgeber gewollte Organisation des Bundespatentgerichts als mit Fachrichtern bestücktes Spezialgericht zu wenig berücksichtigt, ist daher unbegründet.
Auch trifft nicht zu, dass der verfügte Ausstand von Richter Bremi die Durchführung des Erstprozesses verunmöglichen würde, stehen doch andere Fachrichter, die nicht befangen erscheinen, zur Verfügung. Dass dies in anderen Fällen mit vergleichbarer Konstellation nicht auch möglich wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf.
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Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Bundespatentrichters. Betonung der hohen Bedeutung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht für die Glaubwürdigkeit der Justiz. Beim Bundespatentgericht, einem spezialisierten Fachgericht mit mehrheitlich nebenamtlichen Richtern, ist ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit zu achten, wobei aber die vom Gesetzgeber gewollte Organisation ebenfalls zu berücksichtigen ist. Bedeutung bei administrativen Tätigkeiten der Kanzlei eines Bundespatentrichters (E. 6).
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147 III 577
Sachverhalt ab Seite 578
A.
A.a
Am 29. November 2017 erhob die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) am Bundespatentgericht eine Patentverletzungsklage gegen die A. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Die Klägerin macht darin eine Verletzung der Schweizer Teile von drei europäischen Patenten (EP x, EP y und EP z) durch die Einweg-Injektionspens "C." der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) geltend. Sie verlangt zusammengefasst die Unterlassung der weiteren Herstellung und des weiteren Vertriebs der "C." sowie Auskunft, Rechnungslegung und finanziellen Ausgleich.
In diesem Verfahren mit der Verfahrensnummer O2017_022 setzt sich der Spruchkörper des Bundespatentgerichts aus den Richtern Christoph Gasser (Instruktionsrichter), Tobias Bremi (Referent) und Kurt Sutter zusammen.
Am 7. Januar 2020 wurde den Parteien das Fachrichtervotum von Richter Bremi zur Stellungnahme zugestellt. Im Fachrichtervotum kommt Richter Bremi zum Schluss, dass die "C." Injektionspens der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) die Klagepatente EP y und EP z verletzten, nicht aber das Patent EP x. Die Klagepatente EP x und EP z seien rechtsbeständig, nicht aber das Patent EP y. Entsprechend sei das Klagepatent EP z rechtsbeständig und verletzt und das sich auf dieses Klagepatent stützende Rechtsbegehren sei gutzuheissen.
A.b
Am 13. Januar 2020 ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage gegen die Beklagte ein (Verfahren Nr. O2020_ 001). In diesem Verfahren macht eine Drittgesellschaft, die D. Company (im Folgenden "Zweitklägerin" oder "Klägerin des zweiten Verfahrens"), die Verletzung ihres Patents durch die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten geltend, die auch Anfechtungsgegenstand des ersten Verfahrens O2017_022 sind.
B.
B.a
Am 14. Februar 2020 stellte die Beklagte das Gesuch, Richter Tobias Bremi habe im ersten Patentverletzungsverfahren O2017_022 in den Ausstand zu treten. Die Arbeitgeberin von Richter Bremi, die Kanzlei E. AG, sei als Vertreterin von Patenten der Klägerin des zweiten Verfahrens O2020_001 gegenüber dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum eingetragen. Die zweite Klage im Verfahren O2020_001 richte sich gegen die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten wie im ersten Verfahren O2017_022,
weshalb das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung habe.
Mit Beschluss vom 8. April 2020 wies die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch ab.
Dagegen erhob die Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. November 2020 gut, hob den Beschluss der Verwaltungskommission auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Verfahren 4A_243/ 2020;
BGE 147 III 89).
Das Bundesgericht erkannte, dass nicht jegliche Beziehung für sich allein den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöge, vielmehr müssten objektive Umstände auf eine gewisse Intensität hindeuten. Ob dieser Grad der Intensität erreicht sei, beurteile sich nach den Umständen des Einzelfalles. Dies gelte auch hinsichtlich bloss administrativer Tätigkeiten. Bestehe sodann die beanstandete Beziehung des Richters nicht zu einer Verfahrenspartei sondern - wie hier - zu einer Drittpartei in einem anderen Verfahren, sei auch die Wirkung der beiden Verfahren aufeinander beim Entscheid über den Ausstand zu berücksichtigen. Um in dieser Hinsicht die Befangenheit von Richter Bremi beurteilen zu können, fehlten jedoch die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen, welche die Vorinstanz nachzuholen habe:
- Zum einen müsse die Vorinstanz die Art, den Umfang und die Dauer der konkreten Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin des zweiten Verfahrens und der Kanzlei E. AG, bei welcher Richter Bremi tätig ist, abklären.
- Zum andern müsse die Vorinstanz die konkreten Auswirkungen der beiden hängigen Patentverletzungsprozesse aufeinander abklären.
B.b
Nach Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsergänzung hiess die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts mit Beschluss vom 15. März 2021 das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi gut und versetzte ihn in den Ausstand. Sie erwog zusammengefasst, dass die administrative Tätigkeit der Kanzlei E. AG für die Klägerin des Zweitprozesses ein erhebliches Ausmass erreiche, weshalb Richter Bremi im zweiten Patentverletzungsprozess nicht als Richter mitwirken könne. Den verfügten Ausstand von Richter Bremi im ersten Patentverletzungsprozess begründete die
Verwaltungskommission mit der Wechselwirkung der beiden Verfahren in dem Sinne, dass die Klägerin des zweiten Verfahrens die gleichen Interessen wie die Klägerin des vorliegenden Verfahrens verfolge.
C.
Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss der Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts vom 15. März 2021 sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi sei abzuweisen. Sie rügt nebst offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen eine falsche Anwendung von Art. 47 ZPO sowie eine Verletzung von Art. 124 Abs. 1 ZPO, Art. 29 BV und Art. 30 Abs. 1 BV. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch die Schwierigkeiten im Hinblick auf Art. 30 Abs. 1 BV auf, die sich bei spezialisierten Fachgerichten mit mehrheitlich nebenamtlichen Richterpersonen aufgrund der kleinräumigen Verhältnisse in der Schweiz ergeben können (so JEREMIAS FELLMANN, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV, Justice-Justiz-Giustizia 2021/2, Rz. 22). Für das Bundespatentgericht kommt erschwerend hinzu, dass die enge Spezialisierung auf das Patentrecht einen nur kleinen Kreis infrage kommender Gerichtspersonen erfasst und dass teilweise auch die hauptamtlichen Richter nur teilzeitlich für das Gericht und im Übrigen in anderer Funktion im Bereich des Patentrechts tätig sind. Diese Schwierigkeit vermag aber die hohe Bedeutung, die der Garantie des unabhängigen und unbefangenen Richters zukommt, und die gerade auch durch organisatorische Gegebenheiten tangiert sein kann (
BGE 147 I 173
E. 5.1), nicht aufzuwiegen. Im Gegenteil ist bei einer derartigen Organisation ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit zu achten, wobei aber die vom Gesetzgeber gewollte Organisation im Rahmen der stets gebotenen Einzelfallbeurteilung ebenfalls zu berücksichtigen ist (
BGE 147 III 89
E. 4.2.1;
BGE 139 III 433
E. 2.1.3).
Letzteres bedeutet im vorliegenden Kontext namentlich, dass für rein administrative Tätigkeiten der Kanzlei eines Bundespatentrichters eine weniger strikte Haltung gilt als für typische
(Patent-)Anwaltstätigkeiten. Nicht jegliche administrative Tätigkeit genügt, um einen Anschein der Befangenheit zu begründen. Vielmehr müssen objektive Umstände auf eine gewisse Intensität der Beziehung hindeuten (
BGE 147 III 89
E. 5.1 und 5.2). In der Literatur wird aber zu Recht dafür plädiert, dass angesichts der grossen Bedeutung, die dem Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV für die Glaubwürdigkeit der Justiz zukommt, die Schwelle für einen Ausstandsgrund auch bei administrativen Tätigkeiten nicht zu hoch angelegt werden darf (FELLMANN, a.a.O., Rz. 24). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz zutreffend beachtet und eine angemessene Abwägung der vorliegend gegebenen Umstände vorgenommen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die vom Gesetzgeber gewollte Organisation des Bundespatentgerichts als mit Fachrichtern bestücktes Spezialgericht zu wenig berücksichtigt, ist daher unbegründet.
Auch trifft nicht zu, dass der verfügte Ausstand von Richter Bremi die Durchführung des Erstprozesses verunmöglichen würde, stehen doch andere Fachrichter, die nicht befangen erscheinen, zur Verfügung. Dass dies in anderen Fällen mit vergleichbarer Konstellation nicht auch möglich wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf.
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de
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Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 47 CPC; apparence de prévention d'un juge suppléant du Tribunal fédéral des brevets. Le droit à un tribunal indépendant et impartial revêt une haute importance pour la crédibilité de la justice. Le Tribunal fédéral des brevets est une juridiction spécialisée composée en majorité de juges suppléants; aussi faut-il vouer une attention toute particulière à l'indépendance des juges, tout en tenant compte de l'organisation voulue par le législateur. Portée en l'espèce des activités administratives déployées par l'étude d'avocats à laquelle appartient un juge du Tribunal des brevets (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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147 III 577
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147 III 577
Sachverhalt ab Seite 578
A.
A.a
Am 29. November 2017 erhob die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) am Bundespatentgericht eine Patentverletzungsklage gegen die A. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Die Klägerin macht darin eine Verletzung der Schweizer Teile von drei europäischen Patenten (EP x, EP y und EP z) durch die Einweg-Injektionspens "C." der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) geltend. Sie verlangt zusammengefasst die Unterlassung der weiteren Herstellung und des weiteren Vertriebs der "C." sowie Auskunft, Rechnungslegung und finanziellen Ausgleich.
In diesem Verfahren mit der Verfahrensnummer O2017_022 setzt sich der Spruchkörper des Bundespatentgerichts aus den Richtern Christoph Gasser (Instruktionsrichter), Tobias Bremi (Referent) und Kurt Sutter zusammen.
Am 7. Januar 2020 wurde den Parteien das Fachrichtervotum von Richter Bremi zur Stellungnahme zugestellt. Im Fachrichtervotum kommt Richter Bremi zum Schluss, dass die "C." Injektionspens der Beklagten (in verschiedenen Ausführungsformen) die Klagepatente EP y und EP z verletzten, nicht aber das Patent EP x. Die Klagepatente EP x und EP z seien rechtsbeständig, nicht aber das Patent EP y. Entsprechend sei das Klagepatent EP z rechtsbeständig und verletzt und das sich auf dieses Klagepatent stützende Rechtsbegehren sei gutzuheissen.
A.b
Am 13. Januar 2020 ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage gegen die Beklagte ein (Verfahren Nr. O2020_ 001). In diesem Verfahren macht eine Drittgesellschaft, die D. Company (im Folgenden "Zweitklägerin" oder "Klägerin des zweiten Verfahrens"), die Verletzung ihres Patents durch die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten geltend, die auch Anfechtungsgegenstand des ersten Verfahrens O2017_022 sind.
B.
B.a
Am 14. Februar 2020 stellte die Beklagte das Gesuch, Richter Tobias Bremi habe im ersten Patentverletzungsverfahren O2017_022 in den Ausstand zu treten. Die Arbeitgeberin von Richter Bremi, die Kanzlei E. AG, sei als Vertreterin von Patenten der Klägerin des zweiten Verfahrens O2020_001 gegenüber dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum eingetragen. Die zweite Klage im Verfahren O2020_001 richte sich gegen die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten wie im ersten Verfahren O2017_022,
weshalb das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung habe.
Mit Beschluss vom 8. April 2020 wies die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch ab.
Dagegen erhob die Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. November 2020 gut, hob den Beschluss der Verwaltungskommission auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Verfahren 4A_243/ 2020;
BGE 147 III 89).
Das Bundesgericht erkannte, dass nicht jegliche Beziehung für sich allein den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöge, vielmehr müssten objektive Umstände auf eine gewisse Intensität hindeuten. Ob dieser Grad der Intensität erreicht sei, beurteile sich nach den Umständen des Einzelfalles. Dies gelte auch hinsichtlich bloss administrativer Tätigkeiten. Bestehe sodann die beanstandete Beziehung des Richters nicht zu einer Verfahrenspartei sondern - wie hier - zu einer Drittpartei in einem anderen Verfahren, sei auch die Wirkung der beiden Verfahren aufeinander beim Entscheid über den Ausstand zu berücksichtigen. Um in dieser Hinsicht die Befangenheit von Richter Bremi beurteilen zu können, fehlten jedoch die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen, welche die Vorinstanz nachzuholen habe:
- Zum einen müsse die Vorinstanz die Art, den Umfang und die Dauer der konkreten Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin des zweiten Verfahrens und der Kanzlei E. AG, bei welcher Richter Bremi tätig ist, abklären.
- Zum andern müsse die Vorinstanz die konkreten Auswirkungen der beiden hängigen Patentverletzungsprozesse aufeinander abklären.
B.b
Nach Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsergänzung hiess die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts mit Beschluss vom 15. März 2021 das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi gut und versetzte ihn in den Ausstand. Sie erwog zusammengefasst, dass die administrative Tätigkeit der Kanzlei E. AG für die Klägerin des Zweitprozesses ein erhebliches Ausmass erreiche, weshalb Richter Bremi im zweiten Patentverletzungsprozess nicht als Richter mitwirken könne. Den verfügten Ausstand von Richter Bremi im ersten Patentverletzungsprozess begründete die
Verwaltungskommission mit der Wechselwirkung der beiden Verfahren in dem Sinne, dass die Klägerin des zweiten Verfahrens die gleichen Interessen wie die Klägerin des vorliegenden Verfahrens verfolge.
C.
Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss der Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts vom 15. März 2021 sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi sei abzuweisen. Sie rügt nebst offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen eine falsche Anwendung von Art. 47 ZPO sowie eine Verletzung von Art. 124 Abs. 1 ZPO, Art. 29 BV und Art. 30 Abs. 1 BV. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch die Schwierigkeiten im Hinblick auf Art. 30 Abs. 1 BV auf, die sich bei spezialisierten Fachgerichten mit mehrheitlich nebenamtlichen Richterpersonen aufgrund der kleinräumigen Verhältnisse in der Schweiz ergeben können (so JEREMIAS FELLMANN, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV, Justice-Justiz-Giustizia 2021/2, Rz. 22). Für das Bundespatentgericht kommt erschwerend hinzu, dass die enge Spezialisierung auf das Patentrecht einen nur kleinen Kreis infrage kommender Gerichtspersonen erfasst und dass teilweise auch die hauptamtlichen Richter nur teilzeitlich für das Gericht und im Übrigen in anderer Funktion im Bereich des Patentrechts tätig sind. Diese Schwierigkeit vermag aber die hohe Bedeutung, die der Garantie des unabhängigen und unbefangenen Richters zukommt, und die gerade auch durch organisatorische Gegebenheiten tangiert sein kann (
BGE 147 I 173
E. 5.1), nicht aufzuwiegen. Im Gegenteil ist bei einer derartigen Organisation ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit zu achten, wobei aber die vom Gesetzgeber gewollte Organisation im Rahmen der stets gebotenen Einzelfallbeurteilung ebenfalls zu berücksichtigen ist (
BGE 147 III 89
E. 4.2.1;
BGE 139 III 433
E. 2.1.3).
Letzteres bedeutet im vorliegenden Kontext namentlich, dass für rein administrative Tätigkeiten der Kanzlei eines Bundespatentrichters eine weniger strikte Haltung gilt als für typische
(Patent-)Anwaltstätigkeiten. Nicht jegliche administrative Tätigkeit genügt, um einen Anschein der Befangenheit zu begründen. Vielmehr müssen objektive Umstände auf eine gewisse Intensität der Beziehung hindeuten (
BGE 147 III 89
E. 5.1 und 5.2). In der Literatur wird aber zu Recht dafür plädiert, dass angesichts der grossen Bedeutung, die dem Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV für die Glaubwürdigkeit der Justiz zukommt, die Schwelle für einen Ausstandsgrund auch bei administrativen Tätigkeiten nicht zu hoch angelegt werden darf (FELLMANN, a.a.O., Rz. 24). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz zutreffend beachtet und eine angemessene Abwägung der vorliegend gegebenen Umstände vorgenommen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die vom Gesetzgeber gewollte Organisation des Bundespatentgerichts als mit Fachrichtern bestücktes Spezialgericht zu wenig berücksichtigt, ist daher unbegründet.
Auch trifft nicht zu, dass der verfügte Ausstand von Richter Bremi die Durchführung des Erstprozesses verunmöglichen würde, stehen doch andere Fachrichter, die nicht befangen erscheinen, zur Verfügung. Dass dies in anderen Fällen mit vergleichbarer Konstellation nicht auch möglich wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf.
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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 47 CPC; parvenza di prevenzione di un giudice supplente del Tribunale federale dei brevetti. Accentuazione dell'alta importanza del diritto a un tribunale indipendente e imparziale per la credibilità della giustizia. Per quanto attiene al Tribunale federale dei brevetti, che è un tribunale specializzato composto maggioritariamente di giudici supplenti, occorre pertanto vegliare con particolare attenzione sull'indipendenza dei giudici, tenendo tuttavia conto dell'organizzazione voluta dal legislatore. Portata nel caso di attività amministrative svolte dallo studio legale di un giudice del Tribunale dei brevetti (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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147 III 582
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147 III 582
Sachverhalt ab Seite 582
La Commune de A. et la société d'architecture B. AG sont en litige à propos d'un ouvrage exécuté par cette dernière.
Le 15 décembre 2011, ladite société a introduit une action en paiement d'honoraires supplémentaires devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (FR). La commune défenderesse a pris des conclusions reconventionnelles en réduction d'honoraires et en dommages-intérêts.
La Présidente du Tribunal civil, à qui avait été déléguée la conduite de la procédure, a invité les parties à proposer des noms d'experts.
B. AG a suggéré entre autres l'architecte C., dont la commune a mis en doute l'impartialité.
La Présidente a néanmoins nommé l'expert en question, considérant que les motifs de récusation articulés à son encontre n'avaient pas lieu d'être.
La commune a formé recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, qui a confirmé la décision entreprise.
La commune a alors saisi l'autorité de céans d'un recours en matière civile. Le grief contestant la compétence de la juge déléguée pour statuer sur les motifs de récusation a été rejeté (cf. infra consid. 4.3 et 4.4). A en revanche été retenue une violation du droit d'être entendu, faute d'avoir recueilli les déterminations de l'expert contesté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.3
La recourante croit pouvoir inférer du terme "tribunal" utilisé à l'art. 50 al. 1 CPC l'exigence d'une autorité collégiale. Elle se fourvoie.
Sauf disposition contraire de la loi, il revient aux cantons de régler la compétence matérielle et fonctionnelle, cette dernière consistant notamment à désigner quel organe du tribunal (respectivement de l'autorité judiciaire compétente) doit effectuer un acte de procédure déterminé (art. 4 al. 1 CPC; arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.2). L'empiètement du droit fédéral sur la compétence cantonale doit demeurer exceptionnel (THEODOR HÄRTSCH, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Stämpflis Handkommentar], 2010, n° 2 ad art. 4 CPC; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, dans les versions allemande et italienne, BBl 2006 7259 et FF 2006 6629 ad art. 4).
La jurisprudence a précisé que l'art. 50 al. 1 CPC ne constitue pas une règle fédérale de compétence fonctionnelle en matière de récusation. Le mot "tribunal" signifie simplement que les cantons doivent désigner une autorité judiciaire dont la décision puisse être attaquée par un recours (arrêts 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 4.3; 5A_194/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2). Conformément à l'art. 4 al. 1 CPC, les cantons déterminent librement l'autorité judiciaire compétente (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile[ci-après: Commentaire romand], 2e éd. 2019, nos 10 ss ad art. 50 CPC;
PETER DIGGELMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: ZPO Brunner et al.], 2e éd. 2016, n° 2 ad art. 50 CPC; Message précité, FF 2006 6888 [f]ad art. 48).
L'autorité de céans a par ailleurs dénié le caractère d'ordonnance d'instruction à la décision consécutive à une demande de récusation d'un magistrat, motif pris qu'elle doit être résolue sans la participation du juge visé (soit dans une composition différente de celle du tribunal saisi) et qu'elle "ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'art. 124 al. 1 CPC". Il s'agit d'une "autre décision" au sens de l'art. 319 let. b CPC (
ATF 145 III 469
consid. 3.2; cf. le commentaire de GUILLAUME JÉQUIER, Distinction entre ordonnance d'instruction et 'autres décisions' [...], RSPC 2020 p. 12 ss).
A l'aune de la jurisprudence précitée, l'argument selon lequel l'art. 50 al. 1 CPC imposerait une autorité collégiale tombe à faux.
Ceci dit, le sort du grief ne s'en trouve pas définitivement scellé. Encore faut-il examiner si une autre règle de droit fédéral contient une telle exigence. L'art. 183 al. 1 CPC indique en effet que le "tribunal" peut solliciter une expertise auprès d'un ou plusieurs experts.
4.4
Lorsqu'une autorité collégiale est compétente, elle doit alors conduire le procès et "prend[re] les décisions d'instruction nécessaires à une préparation et à une conduite rapides de la procédure", pour reprendre les termes de l'art. 124 al. 1 CPC. Cette disposition exprime le principe d'immédiateté, qui connaît des exceptions dictées par des raisons pratiques et d'économie procédurale (cf. entre autres JACQUES HALDY, in Commentaire romand, op. cit., n° 4 ad art. 124 CPC; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ci-après: Basler Kommentar], 3e
éd. 2017, n° 6 ad art. 124 CPC). La conduite du procès peut ainsi être déléguée à l'un des membres du tribunal (art. 124 al. 2 CPC), délégation qui peut notamment être prévue par le droit cantonal (cf. par ex. FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2e
éd. 2017, n° 65 ad art. 124 CPC). Une délégation est aussi possible en matière d'administration des preuves. Une partie peut cependant requérir que le tribunal au complet administre les preuves en raison de justes motifs (art. 155 al. 1 et 2 CPC).
L'ordonnance de preuves qui doit précéder l'administration des preuves (art. 154 CPC) est une ordonnance d'instruction susceptible d'être
rendue par un juge délégué, en application de l'art. 124 al. 2 CPC (arrêt 5A_635/2013 du 28 juillet 2014 consid. 3.3; PETER GUYAN, in Basler Kommentar, op. cit., n° 1 ad art. 154 CPC [pour qui les objections contre la personne de l'expert peuvent être traitées dans l'ordonnance de preuves, n° 5 ad art. 154 CPC];TREZZINI, op. cit., n° 7 ad art. 154 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e
éd. 2016, n. 8.14 et 9.41; CHRISTIAN LEU, in ZPO Brunner et al., op. cit., n° 24 ad art. 154 CPC; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm], 3e
éd. 2016, nos
28 s. ad art. 154 CPC; cf. aussi Message précité, FF 2006 6949 i.f.).
La nomination de l'expert est aussi une ordonnance d'instruction (ANNETTE DOLGE, in Basler Kommentar, op. cit., n° 32 ad art. 183 CPC; TREZZINI, op. cit., n° 27 ad art. 183 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 9.108; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, 2012, n° 17 ad art. 183 CPC; MARKUS AFFENTRANGER, in Stämpflis Handkommentar, op. cit., n° 3 ad art. 124 CPC). Il s'ensuit qu'en vertu de l'art. 124 al. 2 CPC, un juge délégué peut nommer l'expert (cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, op. cit., n° 7 ad art. 183 CPC; TAPPY, op. cit., n° 12 ad art. 50 CPC). Le mot "tribunal" employé à l'art. 183 CPC ne vise donc pas nécessairement un collège de juges.
La décision entreprise consiste précisément en une nomination d'expert. Elle se prononce certes sur des motifs de récusation qui ont été articulés en amont de cette nomination. Cela ne change pas pour autant la nature de la décision qui, en tant qu'elle désigne un expert, constitue une ordonnance d'instruction dont la compétence peut être déléguée à un membre du tribunal.
Dans la mesure où il y a délégation de la conduite du procès, respectivement de la nomination de l'expert à un membre du tribunal, celui-ci doit logiquement pouvoir se prononcer sur les motifs de récusation soulevés à l'encontre de l'expert envisagé.
Il paraît en outre cohérent de confier également au juge délégué la décision sur la récusation de l'expert lorsqu'un motif de récusation est soulevé au cours de l'instruction, mais postérieurement à la nomination par ledit juge. Cette dernière hypothèse n'est cependant pas celle ici discutée.
On relèvera les aspects pratiques d'une telle solution. Il se peut en effet qu'au stade de l'instruction, le tribunal collégial compétent pour
statuer sur le fond ne soit pas encore composé (on songe notamment aux grands tribunaux de district ou aux tribunaux de commerce dotés de juges suppléants). Le déroulement de la procédure serait ralenti et compliqué si un tribunal collégial devait se constituer à ce stade déjà pour trancher un motif de récuser l'expert. La décision du juge délégué peut être déférée par un recours stricto sensu au tribunal supérieur, puis au Tribunal fédéral (art. 92 LTF). Les cautèles sont ainsi suffisantes. L'autorité collégiale conserve la faculté d'aprécier librement la force probante de l'expertise (art. 157 CPC).
Le premier grief relatif à la compétence doit ainsi être définitivement rejeté.
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Art. 50 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 183 Abs. 1 ZPO; Ernennung eines Sachverständigen, der von einer der Parteien als parteiisch angezweifelt wurde. Der in Art. 50 Abs. 1 ZPO verwendete Ausdruck "Gericht" meint bloss, dass die Kantone eine richterliche Behörde (nicht zwingend eine kollegiale) vorsehen müssen, deren Entscheide mit Beschwerde angefochten werden können (E. 4.3).
Die Ernennung eines Sachverständigen stellt eine prozessleitende Verfügung dar, die von einem delegierten Richter erlassen werden kann, auch wenn damit die von einer Partei vorgebrachten Ausstandsgründe verworfen werden (E. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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